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INTRODUCCIÓN
Realmente, los hombres son desiguales desde muchos puntos de vista: físico,
económico, social, ideológico; en consecuencia, para hacer efectiva la desigualdad
formal, cada caso de desigualdad tiene que recibir tratamiento desigual para resolverlo
en la igualdad, la ecuación sería entonces: a situaciones desiguales, soluciones
desiguales y conseguiremos así la coincidencia de la igualdad constitucional y la
desigualdad real con la misma disposición legal, es la unidad de la generalidad y la
singularidad (Saa Velasco, 1995, pp 79-80).
Es así como en el territorio nacional encontramos diferentes poblaciones entre ellas, los
pueblos indígenas aquellos que según el artículo 1° del Convenio No. 169 de la Organización
Internacional del Trabajo OIT el cual fue aprobado por la
Ley 21 de 1991, son aquellos pueblos que descienden de población que habitaban en un
país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las fronteras
actuales del Estado y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas,
culturales y políticas o parte de ellas.
METODOLOGÍA
Si bien este trabajo tiene el compromiso serio y responsable de sus autores, para efectos
metodológicos es menester aclarar y precisar que las fuentes usadas para llegar a las
conclusiones que plantea esta ponencia, son fuentes secundarias que no permiten el
contacto directo del autor con el sujeto u objeto de estudio ya que la ponencia requeriría un
trabajo de campo imposible para estudiantes de pregrado pues estaríamos limitados por el
lenguaje, las costumbres, los permisos para ingresar a centros de reclusión para verificar
condiciones locativas y las físicas, mentales, culturales y religiosas de la comunidad
carcelaria Embera-Chamí, tarea que requeriría un equipo interdisciplinario. La labor
entonces es cualitativa descriptiva, en las cual se usaron documentos elaborados por la
misma comunidad Embera-Chamí (v.g. Constituyente Embera, Reglamento Interno de la
comunidad indígena del resguardo Cristianía, etc.), trabajos de tesis de estudiantes (de
posgrado en ciencias jurídicas y ciencias estratégicas) y sentencias de la Corte
Constitucional colombiana.
AVANCE DE LA INVESTIGACIÓN
Encontramos que nuestras instituciones nacionales no han sido adaptadas para desarrollar
todo aquella utopía que se pregona en cuanto al respeto por la diferencia; es este el punto
donde la ponencia pretende deducir que la situación actual de los indígenas privados de la
libertad, que cumplen sus condenas en Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios del
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario de Colombia INPEC, es crítica, pues se trata
de ciudadanos que habiendo sido condenados por su respectiva comunidad indígena, de
conformidad con sus usos y costumbres, son enviados por ésta, en condición de internos a
los establecimientos, donde son restringidos de sus prácticas culturales y tradiciones
sociales. En efecto a la realidad anterior, se intenta reflejar cómo la instrucción dada por la
Corte Constitucional en aras de cumplir el mandato consagrado en el artículo 246 Superior
en cuanto a la Coordinación entre la jurisdicción especial
indígena y el Sistema Judicial Nacional no solo no se cumple, sino que genera vulneración
a los derechos humanos de los indígenas condenados que se encuentran en tales
condiciones. Siendo en últimas al indiferente legislador a quien le corresponde, por medio
de una ley, coordinar las relaciones entre la jurisdicción estatal central y la jurisdicción
indígena más en particular y para efectos solo académicos, la Comunidad Embera- Chamí
de Cristiania, evitando con ellos los arbitrios.
El Código Penal Penitenciario Nacional establece que los indígenas tendrán sitio de
reclusión especial y ya incluso hay decisiones del INPEC que convierten en
establecimientos carcelarios sitios ubicados dentro de los resguardos indígenas, en
convenio con las autoridades indígenas (Jaramillo Sierra, 2007, p. 22).
Para entender el tema de ponencia debemos precisar la pena como tal, y entenderemos la
misma como la reparación de la injuria y ofensa causada por el delito a la autoridad y a
todo ciudadano; la restauración de la eficacia del organismo normativo penal directamente
e indirectamente del no penal; la corrección del delincuente y la ejemplaridad del malo y
del buen ciudadano (Lozano, Ruíz, Ortega, Seguro, 2005, p.72); la pena dictada como un
reproche que hace la sociedad a quien cometió un ilícito con el único propósito de que
encamine su conducta por senderos del respeto a los bienes comunes tutelados por nuestra
constitución y la ley.
Entre los principios (López Urrego, 2011, p.50) que fundamentan su reglamento interno
para la elaboración de las penas están: (1) Derecho mayor, que es el permiso de los espíritus
y conocimientos ancestrales de sus hermanos mayores que de generación en generación les
han trasmitido y ellos como sus hijos han ido recorriendo sus caminos, en sus tradiciones,
usos, costumbres, diversos pensamientos y sentires como pueblos originarios. La
comunidad de Cristianía como herederos de ese derecho mayor percibe y vive el sentir de
que lo más fundamental es el respeto a la vida, a la lucha constante de la resistencia en
defensa de sus territorios, a la defensa de la autonomía, la paz y la armonía con la madre
tierra y todos los seres que en ella habitan; (2) Derechos humanos, el pueblo indígena
Chamí, en la construcción y aplicación de la justicia propia tendrá en cuenta el
reconocimiento, divulgación y respeto por los derechos humanos de sus comuneros,
entendidos estos como un conjunto de ideales sobre los cuales se sustentan lo más nobles
deseos de la humanidad; como lo es la justicia, la solidaridad, la equidad, el respeto a la
vida y la participación en sociedad. Son un conjunto de normas, pactos y declaraciones
donde se reconocen los derechos fundamentales de las personas para su sobrevivencia y
desarrollo personal. Escritos o no, una comunidad, pueblo o sociedad los debe exigir por el
solo hecho de ser personas. Los derechos humanos nos protegen de: abusos, irrespetos,
agresiones, inequidades; (3) Responsabilidad, la que debe cumplir la comunidad Embera-
Chamí para que la aplicación de la justicia propia sea de acuerdo a las necesidades de los
comuneros, sea oportuna y eficaz en el momento de la resolución de los problemas, y
podamos brindar la igualdad de la justicia para todos y todas; (4) Honestidad, consistente en
la actitud del pueblo Embera-Chamí para asumir con responsabilidad la Ley de Origen.
Para la imposición de penas como resultado de un conflicto entre la etnia Embera- Chamí,
(López Urrego, 2011, p. 53) ejerce su jurisdicción a través del Consejo de conciliación y
justicia, que actúa como figura de fiscalía y juez. Está constituido por 5 integrantes: el
vicegobernador y 4 consejeros, sus funciones son coordinar con la Procuraduría, Fiscalía,
Juzgados, Ejército, Policía o Inspecciones de los municipios de Andes y Jardín todo lo
relacionado con la justicia, los delitos y las implicaciones de los miembros de la comunidad
y reconocidos como Chamís. El Consejo busca prevenir los conflictos, conciliarlos cuando
sean posibles y sancionar las faltas dentro de la comunidad. En los casos del Jai malo los
consejeros deben consultar con los Jaibanás para decidir de acuerdo a la cultura.
Como regla general, para la etnia Embera-Chamí la pena se dicta en armonía con la
naturaleza como parte del legado de sus ancestros y que delegan en un órgano especial la
función de sancionar. Desde esta perspectiva de la pena, en la privación de la libertad, se
debe confrontar la realidad del recluso perteneciente a las etnias indígenas colombianas y
más especialmente y por razones académicas, al Embera-Chamí de Cristiania que se infiere
son vulnerados en razón a sus creencias y costumbres debido a que los centros carcelarios y
penitenciarios colombianos no cuentan, en algunos casos, con las infraestructura necesaria
para el respeto a cabalidad de los derechos humanos de sus internos y menos aún de
aquellos que poseen una cultura o costumbre diferente.
La existencia de una jurisdicción especial indígena que no cuenta con una ley estatutaria
que sirva para unir y complementar las competencias de nuestra jurisdicción ordinaria a la
muy nutrida y cambiante jurisdicción especial indígena, que varía su normatividad tanto
como existen etnias y subculturas amerindias, requiere de una directiva constitucional clara
para que se complemente sin
violación de las normas o de los enjuiciados. Para ello existen sentencias que han servido
como marco de respeto a las comunidades indígenas colombiana, sentencias relacionadas
con la supervivencia cultural T-428 de 1992, T-342 de 1994, T-007 de 1995, SU-039 de
1997, SU-510 de 1998, T-652 de 1998; la
integridad étnica y cultural T-342 de 1994, SU-039 de 1997, SU-510 de 1998, T- 652 de
1998; la preservación de su hábitat natural (integridad ecológica) T-380 de 1993, SU-037
de 1997, T-652 de 1998; el derecho a determinar sus propias instituciones políticas
(autonomía política) T-652 de 1998; a administrar justicia en su territorio y a regirse por sus
propias normas y procedimientos (autonomía jurídica) T-254 de 1994, C-139 de 1996, T-
349 de 1996, T-496 de 1996, T-523 de
1997; a determinarse por su cosmovisión religiosa y a hacerla valer ante terceros T-342 de
1994, SU-510 de 1998; a la igualdad material (a acceder a prestaciones del Estado cuando
como comunidad se encuentren en situaciones de debilidad manifiesta). Entre estas
prestaciones se incluyen: educación, salud, suministro de agua potable, desarrollo social T-
342 de 1994, T-007 de 1995, T-717 de 1996, SU- 039 de 1997, T-652 de 1998.
Los colombianos tenemos claro que la ausencia de la ley de coordinación entre las
jurisdicciones no representa problemas para la aplicación de la jurisdicción indígena. Sin
embargo, para cada caso particular en que se presenten conflictos de competencia
corresponderá al juez de conocimiento sortear las dificultades que se derivan de la ausencia
de criterios normativos de articulación. En este sentido se ha señalado que para que proceda
la jurisdicción indígena se requiere que exista una autoridad indígena con competencia
territorial y personal, y que tal autoridad esté dispuesta a asumir el juzgamiento.
“1. Los hechos ocurridos en territorio indígena entre personas indígenas son de
competencia de la comunidad de Cristianía, según sus normas y procedimientos.
“2. La comunidad, sin embargo, tiene la facultad de enviar estos casos a la justicia
ordinaria cuando lo considere necesario.
“3. Si la comunidad impone detención preventiva o sanciona con cárcel, ésta debe
cumplirse en los establecimientos de Andes y de Jardín, para lo cual debe solicitarse
la colaboración del Inpec y del Alcalde Municipal. “(...)”
Derivado del principio religioso, cultural y social así como de su ley de origen y la herencia
de sus antepasados e inspirados en el amor, la unidad y el respeto de la madre tierra,
decidieron en dicha normatividad que antes de imponer sanciones, el Consejo debe
procurar que haya una reconciliación entre las partes y sus familias, llegando a unos
compromisos y a unas condiciones de cumplimiento. Si la falta que se concilia es motivo
para sanción de cárcel, el responsable debe permanecer detenido hasta que cumpla sus
compromisos. En caso de incumplimiento se aplica la sanción que corresponda. Esas
sanciones pueden ser multas, calabozo, trabajo comunitario, cárcel u otras que considere
convenientes el Consejo.
La sanción última de cárcel deberá ser aplicada con cuidado en la medida en que la sanción
puede resultar más grave, que aplicarles otro tipo de sanción; por lo cual debe aplicarse
como último remedio.
CONCLUSIÓN
Llegamos así a la conclusión que es obligación del Estado, a través de las autoridades
(Ministerio del Interior, de Justicia, Inpec) y de la jurisdicción ordinaria, convertir en
realidad tal autonomía, a través de la colaboración permanente, con el fin de que la
jurisdicción indígena, incipiente en ciertos aspectos, pueda avanzar en su consolidación. En
consecuencia, el hecho de recibir a los indígenas del Resguardo de Cristianía por parte del
Director de la Cárcel de Andes, es, como se advirtió, resultado de un deber constitucional,
en el proceso de consolidación de tal jurisdicción en la forma como fue acordado por las
respectivas autoridades, y no se trata de un gesto de mera buena voluntad de parte del
Director General del Inpec o del centro carcelario, además tampoco requiere adecuaciones
estructurales ni de servicios para la retención de los indígenas pues estos sólo se
reciben en forma provisional, en el entendido de que la comunidad carece de un lugar
adecuado para ello. Por ello el Inpec, no puede negarse a que se reciban detenidos
indígenas por cuenta de la justicia especial, pues existe un compromiso con las autoridades
indígenas de colaborar, temporalmente, con el servicio de reclusión, cuando la autoridad
indígena decide sobre la pena que debe pagar uno de los suyos y no posean la
infraestructura necesaria para ella.
REFERENCIAS
Lozano Ruíz, N., Ortega, Seguro A. (2005). Tesis: Algunas reflexiones sobre los principios
y las funciones de la pena en el derecho penal Colombiano en relación a ciertas
instituciones. [CD ROM]. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas.Universidad de
Antioquia.
Saa Velasco, E. (1995). Teoría constitucional Colombiano. Ed. Jurídicas Gustavo Ibañez.
Santa Fé de Bogotá.
Yrigoyen Raquel. (2004). En: Sánchez Botero, Esther, y otra. Derechos Propios. Ejercicio
legal de la jurisdicción especial indígena en Colombia. Instituto de Estudios del
Ministerio Público. Bogotá.