Tema 10 - Diplomado en Derecho Penal (Gratuito) PDF

DIPLOMADO EN DERECHO PENAL (GRATUITO)
PARTE 2
CONTINUACIÓN DEL TEMA 9 DEL DIPLOMADO EN DERECHO PENAL INTERNACIONAL
Publicado como: “La veracidad, las expresiones y el Derecho Penal”. En Protección penla de la libertad
de expresión e información. Una interpretación constitucional. AA.VV. Dirigida por Santiago Mir Puig y
Mirentxu Corcoy Bidasolo. Tirant. Monografías N° 786, Valencia, 2012. Pág. 19.
Seminario: Libertad de Expresión. Sistema Penal y Medios de Comunicación. Universitat de Barcelona.

Aula Pérez Vitoria. Facultad de Derecho. 12 y 13 de Abril de 2010. Barcelona. España.
La veracidad, las expresiones y el derecho penal.
por Javier Augusto De Luca1
f) Omisión propia y omisión impropia.
Admiten la omisión como modalidad de los delitos de expresión, especialmente

de calumnias e injurias gran cantidad de autores, como Kern2, Bacigalupo3 y Fontán
Balestra-Ledesma4. En Italia, Corrias Lucente5 propone como un caso de diffamazione6
en el ejercicio del derecho de crónica, la noticia que da cuenta de que alguien fue
arrestado o condenado, sin mencionar que el arresto no había sido convalidado o que la
condena había sido revocada. Pero advierte que la forma en que está redactada la
conducta punible del tipo del art. 595 del Código Penal italiano, como “ofender la
reputación de otro (o ajeno)” sólo prevé la forma comisiva, sin perjuicio de la especial
cláusula de equivalencia del art. 40 CP italiano7 que plantea el problema de la ausencia
de norma que imponga la obligación de impedir eventos que ofendan la reputación. De
todas formas, cita jurisprudencia que no le da la razón8.
Soler es un paladín de la negativa, con cita de Carrara y de Liszt-Schmidt, para
quienes la omisión equivale a la acción en la medida en que la ésta podía ser esperada
como jurídicamente impuesta. Recuerda que la solución afirmativa responde a la
antigua concepción romana del honor, consistente en la posición jurídicamente fijada a
una persona. Pero “para nuestro derecho, ‘honrar' no constituye una obligación jurídica”
1
Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires (UBA). Doctor en Derecho (UBA). Presidente de la Asociación Argentina de Profesores de
Derecho Penal 2009-2011 (www.aapdp.com.ar). Fiscal General ante los Tribunales Orales en lo Criminal,
Ministerio Público Fiscal de la Nación Argentina.
2
Kern, ob. cit., págs. 64-5.
3
Bacigalupo, Delitos contra el honor, p. 31.
4
Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, actualizado por Guillermo A.C. Ledesma, Edit.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1985, págs. 175/6.
5
Corrias Lucente, Giovanna. Il diritto Penale dei Mezzi di Comunicazione di Massa. Edit. Cedam,
Padova, 2000, pág. 25.
6
Que es una especie de injuria caracterizada por la divulgación, por su comunicación a más personas (art.
595 Código Penal italiano),
7
Art. 40, segundo párrafo del C.P. italiano: “Non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di
impedire, equivale a cagionarlo” (No impedir un evento, que se tiene la obligación jurídica de impedir,
equivale a causarlo). Es evidente que el problema sigue siendo la ausencia de una norma expresa que
señale la obligación de impedir el hecho, de ahí que la autora tampoco encuentra la posibilidad de la
omisión por aplicación de esta cláusula de la parte general.
8
Corrias Lucente, ob. cit., pág. 27
1
MATERIAL DE APOYO TEMA 10
y no aceptar la mano o no saludar puede entrar “en conflicto con la libertad interior del
sujeto de mantenerse apartado de determinado individuo”9.
Ahora bien, más allá de si se plantea un problema de legalidad de los delitos de
omisión impropia no escritos, con o sin clausula de equivalencia10, en lo que aquí
interesa, habría que determinar previamente si omitir expresarse sobre un hecho es
equivalente a mentir o dar por supuesto que ese hecho no existe. Luego, viene el
problema de si se trata de la libertad de comunicar hechos (información) o de la de
opinión. Ejemplo muy conflictivo en Europa. Un profesor, en una conferencia, viene
negando el holocausto y en ese contexto le formula una pregunta al compañero de panel
en términos tales que para que no parezca que está de acuerdo con esa posición, debe
responder expresamente que no está de acuerdo con lo dicho y que está convencido de
que el holocausto existió. La pregunta es, ¿si no responde, comete un del delito
diseñado como el del art. 607 del CP Español o el 130 del CP Alemán por omisión? Si
esto fuera así, ¿estaría justificado por la libertad de información? ¿Y por la de opinión?
Todo esto dicho más allá de que una parte de ese delito fue declarada inconstitucional
por el Tribunal Constitucional Español11
g) El animus injuriandi.
Se relaciona con la veracidad de la siguiente forma. El animus injuriandi
consistiría en una ultraintención, un especial ánimo de menospreciar, de dañar o
perjudicar efectivamente la honra ajena, la intention de nuire de los franceses o animus
nocendi. Si el autor dice una verdad de interés público, se sostiene que ha actuado con
animus informandi o narrandi y no animus injuriandi. Es un modo forense de
solucionar los casos en los que el imputado dice cosas que aparecen como verdades,
dotadas de verosimilitud ex ante, pero no produce prueba de la verdad de sus dichos. El
razonamiento es que no tuvo la ultraintención exigida de menoscabar el honor ajeno,
sino la de informar.
Pareciera ser que todo este lío comenzó porque en el derecho inglés en materia
civil, se había proclamado en numerosas ocasiones, la procedencia de indemnización
por perjuicios aun sin estar probado el dolo del agente12, y por eso Jiménez de Asúa13
sostiene que el animus injuriandi, aparece para evitar casos de responsabilidad civil
9
Soler, Tº 3, pág. 205
10
De Luca, Javier Augusto. Omision impropia, legalidad y congruencia (Comentario a la sentencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa A.1318 “Antognazza, María Alexandra s/ p.s.a.
abandono de persona calificado”, del 11 de diciembre de 2007). Publicado en la Revista de Derecho
Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis, Buenos Aires, Nº 5/2008, pág. 743/50.
11
Sobre la inconstitucionalidad de la “negación” del genocidio en referencia al art. 607 del Código Penal
Español ver la Sentencia del TC en pleno 235/2007, del 7 de noviembre de 2007.
12
Es muy importante tener este dato histórico en cuenta. La doctrina de la "real malicia" es afirmada en el
caso "New York Times co. vs. Sullivan" de la Suprema Corte norteamericana porque antes de ello se
admitían demandas basadas en criterios de responsabilidad objetiva, con fundamento en los principios del
derecho anglosajón. Esta cuestión ha dado lugar a cierta discusión sobre la aplicación de estos criterios al
derecho argentino, ver: Bianchi, Enrique y Gullco, Hernán. La libertad de expresión y algunas doctrinas
“extranjerizantes”. Jurisprudencia Argentina, diario (N°5883) del 1° de junio de 1994, págs. 5 y ss.,
quienes responden argumentos de Cifuentes, Santos. El honor y la libertad de expresión. La
responsabilidad civil, La Ley, diario del 15 de octubre de 1993, págs. 1 y ss.; y de Pizarro, Ramón Daniel,
Daños derivados de la publicación de una sentencia por la prensa. Jurisprudencia Argentina, diario del
29 de diciembre de 1993, págs. 34 y ss.
13
Jiménez de Asúa, Luis. En un estudio sobre el Tratado de Eusebio Gómez, publicado en el
Criminalista, Buenos Aires, 1947, T° VI, págs. 115 y ss.
2
objetiva porque en materia penal las disposiciones sobre libelo reclamaban que la
publicación fuera hecha maliciosamente14.
Luzón Peña15 es un exponente de esta posición.
Adhiero a la tesis que no exige el animus injuriandi16 porque confunde el
conocimiento del significado de una acción de su móvil y propósito. Debe quedar en
claro que la real malicia no es animus injuriandi17. En una comunicación es posible
14
Ver también, Jiménez de Asúa, Luis, Los elementos subjetivos de lo injusto. El “animus injuriandi” y
el desacato. Revista de Derecho Penal, Año VI, 1er. trimestre de 1950, n° 1, Ediar, Buenos Aires, 1950,
págs. 125 y ss.
15
Luzón Peña, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General I. Universitas. Madrid, 1996, p.
395. Sostiene que “una acción objetivamente ofensiva para el honor ajeno pero sin animus injuriandi no
realiza el tipo de injusto propio del delito de injuria (art. 457 y ss. CP español de 1944; y aunque la
formulación del art. 208 CP español de 1995, no lo menciona expresamente, cabe una interpretación
restrictiva que siga exigiendo ese ánimo), sino que es un mero ilícito civil contra el honor”. Por esta
característica, ubica las injurias dentro de los delitos de tendencia o de tendencia intensificada, “en los
que el tipo requiere el ánimo o tendencia de realizar precisamente la propia conducta típica, p.ej. la
finalidad de deshonrar, desacreditar o menospreciar o animus injuriandi en las injurias. En la nota señala
que así se interpretaban las expresiones en deshonra, descrédito o menosprecio del CP 1944, y que
actualmente el art. 208 CP 1995 exige el animus injuriandi como sobreentendido en el tipo, lo cual es una
interpretación dogmáticamente posible y político-criminalmente conveniente para una adecuada
delimitación del ilícito civil contra el honor del ilícito penal, que ha de ser más grave; y –aunque cabe
equivocarse en la predicción– es probable que doctrina y jurisprudencia opten por una interpretación
continuista en este sentido”
16
Queralt Jiménez, Joan, ob. cit., pág. 207.
17
Disidencia del juez Petracchi en “Tavares”: “8°) Que, sin perjuicio de lo expresado, atento a los
términos de los votos que se refieren, en la presente causa, al standard del caso New York Times Co. v.
Sullivan, 376 U.S. 254 (1964), corresponde efectuar las siguientes precisiones. “El estándar del
mencionado caso, dictado por la Corte norteamericana, ha sido adoptado –en lo sustancial– en el
precedente ‘Costa c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros’, del 12 de mayo de 1987,
registrado en Fallos: 310:508, especialmente considerandos 10 a 14. Dicho criterio distingue dos clases de
protección al honor de las personas, una ‘rigurosa’ y otra ‘atenuada’. La primera, aplicable al ciudadano
común; la segunda, a los funcionarios, figuras públicas y, en algunos supuestos, a los particulares que se
vean envueltos en controversias públicas (confr. Gertz v. Robert Welch, Inc. 418 U.S. 323, 345, 351 -
1973-, Hill, Alfred, ‘Defamation and privacy under the first amendment’, Columbia Law Review, Vol. 76,
n° 8, diciembre de 1976, pag. 1213, primer párrafo y Lawhorne, Clifton O., ‘The Supreme Court and
Libel’, serie New Horizons in Journalisme’, Southern Illinois University Press, 1981, pág. 43, segundo
párrafo y pág. 46, párrafo único)”.
“En el ámbito de lo resarcitorio (donde juegan la casi totalidad de los precedentes
norteamericanos, referentes a la ‘acción de difamación’), la diferencia se traduce de la siguiente manera:
“A) Protección ‘atenuada’: sólo procede la indemnización si se acredita que la información fue difundida
con conocimiento de su falsedad –nuestro dolo– o con temerario desinterés (reckless disregard) acerca de
si dicha información era verdadera o no. Podría preguntarse a qué categoría del derecho de raíz
continental equivale la mencionada reckless disregard, pero, sin duda, en este sector de la protección
atenuada ‘la mera negligencia no resulta suficiente' para hacer lugar al resarcimiento (la última frase entre
comillas, pertenece al juez Kennedy al exponer la opinión de la Corte en Jeffrey M. Mason v. New Yorker
Magazine Inc., Alfred A. Knopf Inc. y Janet Malcolm, fallo del 20 de junio de 1991 -115 L Ed 2d, pág.
468-). “B) Protección ‘rigurosa’: procede la reparación si se prueba la ‘simple culpa’, por leve que sea
(ver sentencia in re ‘Costa’, consid. 11)”.
“En el área de lo penal, el aludido standard es también utilizable (confr. ‘Garrison vs. Lousiana’
379 U.S. 64, 74 -1974-). Tal sería el caso, por ejemplo, en que fuera preciso examinar la compatibilidad
de ciertos elementos subjetivos del tipo penal de un delito, con el aludido criterio constitucional. O, desde
otra óptica, que procediera aplicar cuáles exigencias impone el standard al mencionado tipo penal, para
que la interpretación de éste se corresponda con la Carta Magna”. “9°) Que, en términos que pueden ser
aplicados a esta última cuestión, el ya mencionado juez Kennedy expresó que ‘La real malicia conforme
al criterio del New York Times no debe ser confundida con el concepto de malicia como mala intención
(evil intent) o como móvil originado en el rencor (spite) o la mala voluntad (ill will). Ver Greenbelt
Cooperative Publishing Assn., Inc. vs. Bresler, 398 U.S. 6, 26 L Ed. 2d. 6, 90 S Ct 1537 (1970). Hemos
usado el término real malicia como una forma abreviada de describir la protección de la Primera
3
saber que se ofende el honor aunque se haya tenido propósito loable y, viceversa, es
posible expresarse sin lograr ofender el honor pese a haber tenido malignidad y
propósitos deleznables. Son infinitos los ejemplos en los que existe lesión del honor
ajeno con plena conciencia de ello por parte del autor quien, sin embargo, no tuvo un
especial o último propósito de perjudicar la honra o el crédito. La teoría del animus
injuriandi no puede distinguir el momento en que terminaría el dolo y comenzaría una
suerte de ultrafinalidad, de carácter psicológico. El animus injuriandi puede ser probado
o descartado arbitrariamente en cualquier situación, sin ningún parámetro más o menos
seguro (lo único que han conseguido los autores es citar una gran lista de casos).
Por otra parte, un elemento subjetivo del ánimo individual no puede ser el tamiz
por el que se defina si la sociedad tiene derecho o no lo tiene a conocer hechos de
interés público que hacen a la propia esencia del sistema republicano de gobierno. Un
conflicto de derechos constitucionales, el honor del ofendido y el derecho a informar y a
criticar a las autoridades, que ha dejado de ser el derecho meramente individual del art.
14 CN para pasar a tener dimensión social (art. 13 CADH), no puede ser decidido por
los buenos o malos motivos que tuvo el autor de la expresión18.
Como observa Bacigalupo no podría hacerse lugar a la prueba de la verdad de la
imputación si el autor obró con animus injuriandi; o a la inversa, cómo sostener el
animus injuriandi cuando el autor obró en la creencia de decir la verdad?
Es bastante dificil compatibilizar la teoría del animus injuriandi con la realidad
de la emisión de mensajes de los modernos medios de comunicación, porque ellos
entronan o bajan del pedestal a las personas por otras intenciones y motivos,
generalmente usan a sus destinatarios para otros fines19.
h) La prueba de la verdad en la injuria (exceptio veritatis).

Aparece históricamente en los códigos penales para asuntos de interés público20.
No parece descabellado asignarle una función residual, como de excusa
absolutoria o causa de no punibilidad, para los casos en que el ejercicio de la causa de
justificación no reúne todos los requisitos de los tribunales constitucionales. Ello así,
porque no corresponde presumir la redundancia, incoherencia o falta de previsión en el
legislador, en tanto coexisten la cláusula en la parte especial y la causa de justificación
Enmienda a la expresión que resulte injuriosa para la reputación y continuamos haciéndolo aquí. Pero el
término puede tanto confundir como aclarar. A este respecto, la frase puede ser desafortunada. Ver Harte-
Hanks comunications, Inc. v. Connaughaton (491 U.S. 657, 666, n.7, 107 L Ed 2d 562, 109 S Ct 2678
(1989). En lugar de utilizar la expresión real malicia, es de mejor técnica que las instrucciones al jurado
hagan referencia a la publicación de una declaración con conocimiento de su falsedad o con temerario
desinterés (reckless disregard) de la verdad o falsedad de dicha declaración’ (Masson v. New Yorker
Magazine, Inc. cit. pág. 468 a 469)”. “10) Que, en consecuencia, el mencionado standard impide
considerar que el animus injuriandi integre, por requerimiento constitucional, el tipo penal del delito de
injurias, pues aquél no circunscribe el reproche a los casos en que se ha actuado con ese efectivo
‘animus’”.
18
Berdugo Gómez de la Torre. Honor y Libertad de Expresión. Edit. Tecnos, Madrid, 1987, pág. 13.
Sostiene que tradicionalmente se consideraba la contraposición de los delitos contra el honor y la libertad
de expresión como un conflicto de ánimos, entre el ánimo de injuriar y el de informar o el de criticar. Tal
posición era defendible dentro de coordenadas jurídico-políticas no democráticas, en las que realmente la
libertad de expresión no se reconocía como derecho. Por tal razón, debe reconsiderarse todo el problema,
no desde la dimensión estrictamente individual que refleja el conflicto de ánimos, sino desde la
perspectiva de sus efectos sobre la opinión pública.
19
En general, las obras de Eliseo Verón, Pierre Bordieu, Joan Costa, Roland Barthes, Humberto Eco, Paul
Virillo, Marc Augé, Marshall Mc Luhan.
20
Fontán Balestra-Ledesma (2002), pág. 168 conforme Soler, Gómez, Nuñez.
4
en la parte general21. Eso puede ocurrir cuando los dichos no son por la prensa, cuando
falta el elemento subjetivo en la causa de justificación para quienes lo exigen, etcétera22.
En estos casos operaría como eximente por la mera constatación de que,
mediante la imputación de un hecho verdadero, se defiende o garantiza un interés
público actual. Esto ha sido tratado por Muñoz Lorente23.
La prueba de la verdad en el caso de reporte neutral o publicación o
reproducción de expresiones de otros24 se limita a la demostración de que la fuente
existe, es real, y a que expresó lo que está publicado o reproducido. No puede
imponérsele a éste la carga de demostrar que lo dicho por la fuente es verdadero y es
más, aunque sepa que lo dicho por la fuente es falso, no puede ser responsabilizado.
Nuevamente, la carga de la prueba corresponde a quien acusa, no al difusor imputado.
En todos estos casos el autor dijo la verdad, y eso es suficiente.
Está claro que no nos referimos a los casos en los que a la expresión original se
agrega algo de sí mismo, ni a los casos en que se colabora con la emisión de la noticia u
opinión, ya que en esos casos no se dará el supuesto de la figura y el autor responderá
por expresiones propias.
Si se castigase a este autor por reproducir o publicar fielmente los dichos de una
fuente real, lo estaríamos transformando en un censor, y generando en él un deber de
examen de la lesividad de las expresiones que se encuentra. El problema desde el punto
de vista del principio de legalidad y de culpabilidad es profundo, porque se recurre a la
21
Rivacoba y Rivacoba, Manuel de. Comentario al Art. 34, inc. 4º, Código Penal. En Código Penal y
normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Parte General. Edit. Hammurabi, Buenos
Aires, 1997, Tomo I, págs. 643 y ss. Jiménez de Asúa, Luis. Tratado de Derecho Penal, Edit. Losada,
Buenos Aires, 1952, Tomo IV, n° 1407 y ss, págs. 517 y ss. Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino,
TEA, Buenos Aires, 1983, Tomo 1, págs. 320 y ss. Bidart Campos, ob. cit. pág. 21, entiende que el
ejercicio de la expresión libre y de la información revisten la naturaleza de esta causa de justificación que
elimina la antijuridicidad del tipo de injuria.
22
Como es sabido, la doctrina mayoritaria exige la presencia de elementos subjetivos en las causas de
justificación. Cerezo Mir, José, Lo Injusto en los Delitos Dolosos en el Derecho Penal Español. En
Temas Fundamentales del Derecho Penal, Edit. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 21; y del
mismo La Conciencia de la Antijuridicidad en el Código Penal Español, publicado en la misma obra,
pág. 83. Donna, Edgardo, Teoría del Delito y de la Pena. Edit. Astrea, Buenos Aires, 1995, T° 2, p. 137.
23
Muñoz Lorente, José. Libertad de Información y Derecho al Honor en el Código Penal de 1995. Tirant
lo Blach y Universidad Carlos III, Valencia, 1999, pág. 373, descarta que la exceptio veritatis sea una
causal de atipicidad: con cita de Vives Antón, señala que “no se entiende muy bien cómo un hecho futuro,
incierto e independiente de la voluntad del autor (la prueba de la verdad) puede a posteriori excluir la
tipicidad de la conducta”. Más adelante (pág. 382) también rechaza la naturaleza jurídica justificante en
los casos de prueba de la verdad objetiva del hecho imputado, porque está ausente el elemento subjetivo
necesario en toda causa de justificación. En consecuencia pone de manifiesto la redundancia de la
exceptio veritatis en el Código Penal español frente a la disposición general del legítimo ejercicio de un
derecho. La alternativa sería considerar que la excepción de la verdad constituye una causal de
justificación totalmente objetiva, donde el sujeto no necesita conocer la situación justificante al momento
de llevar a cabo su acción. Pero esto es inadmisible para una visión objetiva-subjetiva del injusto. Cita en
contra a Jesús Bernal del Castillo (Honor, Verdad e Información. Universidad de Oviedo, Servicio de
Publicaciones, 1994, pág. 150 y ss.) para quien se trataría de una causa de justificación, distinta del
legítimo ejercicio de un derecho, de carácter residual, reservada para los supuestos de imputaciones que
no puedan justificarse por aquella vía. Pero Muñoz Lorente concluye en que no hay ningún supuesto que
no encuadre en el ejercicio legítimo de un derecho. Por tal razón afirma que se trata de una causa de
exclusión de la pena. Ella opera con posterioridad a la comprobación de un injusto completo. Ello
ocurrirá cuando, concurriendo la verdad objetiva, no concurra el elemento subjetivo de la referida causa
de justificación. En estas circunstancias, y por razones de interés estatal, los supuestos de excepción de la
verdad quedarán exentos de pena (pág. 384).
24
Art. 113 CP Argentino, prevé el delito de publicación y reproducción de las injurias o calumnias
proferidas por otro.
5
omisión impropia no escrita25 y se establece una presunción de previsibilidad y

evitabilidad del “garante”, un subcaso de responsabilidad objetiva26.
Sin embargo, para esta clase de hechos en algunos tiempos y lugares se han
previsto ampliaciones del círculo de autores, como el art. 30 del CP Español vigente27,
que estatuye una disposición subsidiaria de los delitos a que se refieren, que se publican
o reproducen De ello se ha ocupado en forma exhaustiva Batista González28. El
25
De Luca, Javier Augusto. Omisión impropia, legalidad … ya citado.
26
Corte Suprema de la Nación Argentina, Fallos: 303:267 “Lectoure” (1981). Allí la Corte declaró la
inconstitucionalidad de una condena al director de un diario por el delito del art. 113 CP que carecía de
conocimiento previo de lo publicado en su periódico. Allí reiteró su doctrina por la cual es requisito
ineludible de la responsabilidad penal la positiva comprobación de que la acción ilícita pueda ser
atribuida al procesado, tanto objetiva como subjetivamente. Agregó que, acreditado en la causa que el
imputado no había realizado personalmente la acción, sólo podía caber responsabilidad penal a título de
instigación o complicidad, o atribuirse a falta de cuidado de éste en la comisión del hecho, hipótesis todas
ausentes en el fallo. Con apoyo en lo sostenido por el Procurador General, señaló que la tesis de Sebastián
Soler, citada en la sentencia apelada, no se compadecía con la doctrina constitucional y fulminó la
sentencia con el siguiente párrafo: “La preocupación del a quo encierra una petición de principio ya que la
aspiración de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido
previamente esa calidad. No cabe reducir los recaudos que la ley ha establecido para aplicar una sanción
por razones de política criminal ya que si bien ellos deben estar presentes en la tarea interpretativa, no
pueden conducir a que los jueces sustituyan, en homenaje a su criterio sobre qué acciones deben ser
penadas y cuáles permanecer impunes, la decisión que al respecto haya tomado el legislador”.
Cabe señalar que Soler intentó llevar a la ley positiva estos criterios (Proyecto de CP de 1960).
También advertirse que el artículo que reprimía el desacato en la Argentina (art. 244 CP) según el texto
que rigió de 1949 a 1955 por ley 13.569, art. 4°, contenía los mismos problemas a que da lugar la
inteligencia de Soler del art. 113 CP. Sin embargo, a ese texto sobre desacato Soler había espetado que
era “uno de los más eficaces instrumentos del copioso arsenal represivo de la dictadura. El objeto central
de esta reforma consistía en tornar punibles como desacatos las apreciaciones desfavorables hechas fuera
de la presencia del funcionario, de manera que quedaban atrapados los discursos políticos, los artículos
periodísticos y hasta las manifestaciones privadas”. Derogado hoy el desacato, la misma crítica política
puede ser reconducida a la publicación y reproducción de injurias y calumnias. Esto conduce a la paradoja
de que las prevenciones de Soler sobre aquella disposición de 1949 podrían ser aplicadas a su propia
inteligencia del art. 113 CP en la que siempre hay que encontrar un autor, aunque no se pueda probar su
real intervención activa y dolosa en la publicación o reproducción.
27
Art. 30 del Código Penal español: “1) En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o
soportes de difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren
favorecido personal o realmente. 2) Los autores a los que se refiere el art. 28 responderán de forma
escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden: 1° Los que realmente hayan
redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo. 2° Los
directores de la publicación o programa en que se difunda. 3° Los directores de la empresa editora,
emisora o difusora. 4° Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora. 3) Cuando
por cualquier motivo distinto de la extinción de la responsabilidad penal, incluso la declaración de
rebeldía o la residencia fuera de España, no pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas
en alguno de los números del apartado anterior, se dirigirá el procedimiento contra las mencionadas en
el número inmediatamente posterior”.
28
Batista González, María Paz. Medios de Comunicación y Responsabilidad Penal. Dykinson, Madrid,
1998, págs. 70 y ss. Parte de la base de considerar el carácter empresario de los medios de comunicación
y, de allí, que actúan dentro de determinados ámbitos de riesgo, interno y externo. A partir de ello razona
que el art. 30 CP español, en cuanto a la forma de deducción de responsabilidades, plantea el problema
del marco de instituciones jerárquicas, como lo son los media.
Para establecer la imputación a los directivos del medio se debe partir de la responsabilidad por el hecho
propio, por respeto al principio de culpabilidad. Nos habla de la responsabilidad de garante de los
órganos de dirección de la empresa por los hechos punibles e infracciones administrativas cometidas por
elementos subordinados. A falta de responsables como autores o partícipes, esas regulaciones establecen
la responsabilidad del redactor responsable o del editor, si han faltado dolosa o culposamente a su deber
profesional de vigilancia. Se trata de una responsabilidad penal de carácter subsidiario fundamentada en
una omisión: el incumplimiento de especiales deberes de cuidado impuestos por la función desempeñada.
6
dispositivo está diseñado para operar cuando no es posible responsabilizar al autor

(responsabilidad “en cascada”); se trata de una imputación prevista para quienes tienen
cierta posición de garante frente a los actos de otros (como intitulan al “editor
responsable” de un periódico frente al periodista autor de la nota que se está por
publicar) y por tales razones admiten perfectamente situaciones en que se produce el
daño al honor, a la intimidad u por omisión de controlar la publicación.
En la Argentina ya supimos de estas construcciones29. Con claridad manifiesta
se reconoció que lo que estaba detrás era el empleo de razonamientos dogmáticos sobre
la base de la ley sustantiva para enmendar un déficit probatorio.
La crítica que puedo formular aquí a estas construcciones es que ven a los
medios de comunicación como enemigos y no como instituciones indispensables de las
sociedades democráticas. No es posible identificar a los medios de comunicación con
Batista González sostiene que las empresas pueden generar factores de riesgo o peligro hacia el interior
de la propia empresa o hacia el exterior. Recuerda la autora que el fundamento de la responsabilidad
omisiva del empresario puede provenir de su posición de garante basado en el control de la fuente de
peligro28. Todo ello se encuentra legislado en el art. 30 CP. La imputación reside en la responsabilidad de
garantía del superior que resulta del poder conferido a aquél en cuanto coordinador y organizador de la
actividad empresarial, caracterizada por la división y fragmentación del trabajo. En el caso del art. 30 CP
esa responsabilidad es exigible en forma subsidiaria y en defecto del "autor" responsable. Los órganos de
dirección de la empresa periodística son garantes de que la lesión no llegue a producirse porque esos
sujetos "están puestos" para impedir la lesión de los bienes jurídicos que pueden verse afectados. El
fundamento material se hallará en el control de una fuente de peligro para bienes jurídicos
indeterminados. Se trata de la dirección de algo –la empresa periodística– que genera peligro para bienes
jurídicos. Desde esa óptica, se impone a los directivos de medios de comunicación en general realizar una
efectiva labor de dirección y seguimiento para impedir posibles puestas en peligro típicas. Ellos tienen
una responsabilidad de garantía por las acciones de aquellos que realizan su trabajo en y para la empresa.
En apoyo de su posición destaca que, en los medios de comunicación, “en la mayor parte de los
supuestos, un hecho excesivo del autor suele redundar en interés del grupo empresarial (mayor venta de
ediciones repercutiendo en un mayor beneficio económico para la empresa misma)”. Esa calidad de autor
rige aun para el caso del “reportaje neutral” en el que el único que se exime de responsabilidad es el autor
de la nota que se limita a transmitir lo que otros han manifestado, ya que el art. 30 CP contiene un delito
autónomo. Así, en los casos en los que el autor de la nota no pueda responder penalmente, por ejemplo
por no ser conocido, la doctrina del reportaje neutral no se puede utilizar para exonerar de responsabilidad
al directivo del medio correspondiente porque sobre éste pesa el deber de llevar a cabo una labor de
seguimiento para evitar que, desde el medio dirigido, puedan verse lesionados intereses jurídicamente
protegidos. Si se trata de efectuar una conducción ordenada del medio, y el director no se opone a dar
difusión a un contenido manifiestamente delictivo del que no se conoce a su autor –o éste no puede
responder penalmente–, el director debe responder como autor del delito previsto en el art. 30 CP.
29
En la Argentina esto se concretó expresamente para el delito de desacato en la década del ´40 y se
difundió bastante a raíz de la tesis de Sebastián Soler sobre la responsabilidad subsidiaria o en cascada,
sobre la base de la figura del editor responsable. (Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, TEA,
Buenos Aires, 1983, Tomo II, págs. 268/9). Soler recuerda que la institución del editor responsable está
fundada en necesidades evidentes, tanto de la prensa como de la sociedad, impuestas por las
características del periodismo moderno, obra de colaboración de un numerosísimo grupo de personas,
entre las cuales la mayoría de las veces sería imposible encontrar a los directa y personalmente
culpables. Destaca que la ley no quiere la impunidad pero busca un autor verdaderamente digno de ser
castigado. Soler argumenta que el resultado común de este sistema consiste en que el autor de la
publicación es tenido por autor de la ofensa cuando el verdadero autor no aparece, sin perjuicio de que
algunas leyes lo tengan también por coautor o por cómplice en los demás casos. Lo primero, sin embargo,
solamente puede ser el resultado de una sanción expresa de la ley porque puede eventualmente importar
una derogación de los principios generales que rigen la autoría. El resultado del art. 113 CP consiste en
que quien dirige en general la publicación periódica es tenido por autor de la publicación concreta,
aunque en realidad no lo sea. Si el autor real de la ofensa es individualizado, ella excluye la del autor de
la publicación, el cual no será considerado coautor. La ley adopta aquí el sistema de responsabilidad
subsidiaria. El editor responde por la difusión, como autor de la ofensa, cuando el verdadero autor no está
presente.
7
empresas en el sentido comercial o industrial del término, es decir, desde el punto de

vista del producto que emiten30 y de ahí que los "riesgos" que generan para bienes
jurídicos ajenos no pueden ser analizados con el método de una teoría del derecho
privado que se basa en criterios de responsabilidad objetiva y no subjetiva. Por ejemplo,
no sopesa que, según la teoría constitucional, los personajes públicos estarían
“obligados a soportar” esos riesgos de afectaciones a su honor31, de modo que por ese
lado no es posible definir a qué riesgo se hace alusión, ni el alcance de ese riesgo a
partir del cual comienza el derecho de información o el de crítica32.
i) La veracidad y la censura previa.

El punto de contacto es que aunque tengamos la certeza de que el mensaje que
está por emitirse o difundirse es falso, no es posible censurarlo legítimamente. Las
Constituciones contienen una disposición de cuño iluminista que la prohíbe, p. ej. art.
30
La razón de ser de determinadas –y no de todas– empresas comerciales o industriales, su objeto y fin,
constituye aquello para lo que requieren previa autorización del Estado, porque su producto o el proceso
de fabricación de su producto, genera serios riesgos de producción de daños a la salud y bienes de las
personas. No es posible fabricar o comercial tal o cual producto sin generar un riesgo que debe ser
controlado. Pero la razón de ser y fin de un medio de comunicación no conlleva esas características, ya
que es perfectamente posible generar noticias y opiniones sin siquiera rozar el honor ajeno. Para graficar:
la empresa periodística no está destinada a cometer calumnias e injurias, ni ello es el único medio que
tiene para cumplir su función, a diferencia de una refinería de petróleo que está destinada a producir
gasolina y que para ello, necesariamente debe contaminar; por tal razón, el Estado la autoriza a hacerlo
dentro de determinados niveles. En el caso de los media, sólo podemos aceptar que se trata de empresas
que, a raíz de su actividad general orientada a otras finalidades, puede llegar a producir daños. Pero
entonces, ello no las diferencia de las personas físicas ni de las personas jurídicas destinadas a cualquier
otra actividad “no riesgosa” en sí misma. El razonamiento del “riesgo empresario” podría aplicarse para
imputar objetiva y subjetivamente a los directivos de empresa homicidios, lesiones, incendios,
falsificaciones de documentos, estafas, etc. Los ejemplos no son broma: véase el caso "Vinader"
comentado críticamente por Gimbernat Ordeig, Enrique, "Relación de Causalidad en la Exigencia de
Responsabilidades Penales con Motivo del Ejercicio del Derecho a la Libre Expresión de Ideas (el caso
Vinader)". En Estudios de Derecho Penal, Edit. Tecnos, Madrid, 3ª edición, 1990, pág. 92:
sintéticamente, se trataba de un periodista que había publicado con lujo de detalles las costumbres y
movimientos de ciertas personas públicas y, a los pocos días, esas personas fueron asesinadas por ataques
terroristas de la ETA. Sin haberse encontrado a los autores de las muertes, se condenó al periodista a siete
años de prisión mayor, por imprudencia temeraria profesional, ya que la Audiencia Nacional consideró
que estaba probado que esos asesinatos se produjeron como consecuencia directa e inmediata de la
publicidad dada a los hechos referidos. Gimbernat critica, con razón, la falta de prueba sobre la relación
de causalidad entre una cosa (la publicación) y la otra (los homicidios). Con el ejemplo se pretende
remarcar la facilidad que hubiese tenido la Audiencia Nacional para tener por probada la imputación
objetiva y subjetiva si hubiese empleado la teoría del riesgo y la omisión de control de determinados
garantes que se describe en el texto criticado.
31
Gimbernat Ordeig, Enrique, "Una Querella en Busca de Admisión". En Estudios de Derecho Penal,
Edit. Tecnos, Madrid, 3ª edición, 1990, págs. 97 y ss.
32
Ver Zaffaroni, Eugenio Raúl. Las limitaciones a la libertad de prensa utilizando el poder punitvo
formal en América Latina. En Justicia Penal y Libertad de Prensa. ILANUD, San José de Costa
Rica,1993, Tomo II, págs. 19/21. Ver la crítica de Hernán Gullco al fallo de la Cámara Criminal y
Correccional, Sala II, causa “Entel”, del 21-12-89, en su artículo El artículo 113 del Código Penal: un
reexamen del caso “Pérez”. Doctrina Penal, Año 15, julio-diciembre de 1992, n° 59/60, Edit. Depalma,
Buenos Aires, 1992, págs. 399 y ss. También Bianchi, Enrique – Gullco, Hernán. El Derecho a la Libre
Expresión. Edit. Platense, La Plata, 1997, pág. 231. A partir de los casos de la Corte Suprema “Pérez”,
“Campillay” y siguientes. Igual opinión en Gullco, Hernán. Algunos Problemas Constitucionales del Art.
113 del Código Penal. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Edit. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997,
Año III, n° 4-5, pág. 582. También García, Luis. La jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de
calumnias e injurias cometidas por medio de la prensa. Un ensayo de exposición dogmática. Cuadernos
de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Edit. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, Año III, n° 4-5, págs. 493 y ss.,
especialmente, pág. 524.
8
20 CEsp. y art. 14 CNArg. El Convenio Europeo de DDHH, el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos y la Constitución de los Estados Unidos de América no la
prohíben expresamente, lo cual ha permitido justificar en esas regiones todo tipo de
casos de censura previa, por más que se predique que actos de esa naturaleza conllevan
una fuerte presunción de inconstitucionalidad33.
Pongo en vuestra consideración un problema inicial para habilitar la censura. Si
una clausula de la legislación local (de cualquier jerarquía normativa) es más
beneficiosa para el ejercicio de un derecho que las de los Pactos de Derechos Humanos,
por imperio de los principios pro homine y de progresividad de los DDHH, debe
aplicarse la clausula local y no la internacional convencional. Luego no es posible
invocar sentencias del Tribunal Europeo de DDHH para justificar un acto de censura, ya
que para la Constitución Española ese acto sería inconstitucional, prohibido.
Todos conocemos la prohibición de la censura, pero a veces nos creemos con
derecho a establecer excepciones a dicho principio. Conocemos múltiples historias
sobre el asunto. Por ejemplo, en caso de menores de edad, para lo cual traemos a
colación la Convención de los Derechos del Niño, y otros.
El asunto de la prohibición de la censura llega a un punto fundacional con la
doctrina de Blackstone (siglo XVII), fundada en principios que vienen de Locke, y que
se resume en la prohibición de la censura previa a las publicaciones, pero sin eximirlas
de la aplicación de las leyes una vez publicadas, es decir, responsabilidades posteriores
o ulteriores34. En Francia, en 1789 se aprueba la Declaración de los derechos del
hombre y del ciudadano (Artículo XI).
El problema no es de lógica, sino político. Se llegó a la conclusión de que al
permitirse las opiniones, la libertad de la prensa representaba un instrumento más
poderoso que la censura, porque un sistema de control basado en el poder de la censura
para decir “no”, es mucho más débil que un sistema capaz de dar forma a la opinión
pública. Según Tocqueville, este último produce instrucciones categóricas y
convicciones íntimas y unánimes, en tanto que el primero solamente es capaz de
interferir con la circulación de las ideas, pero no puede realmente producir ideas. En
consecuencia, el censor es incapaz de crear convicciones íntimas en la dirección
deseada35. De modo que debemos ser muy humildes y evitar caer en la tentación de
creernos ingeniosos en este asunto. Nuestras mejores razones, siempre serán
coyunturales y terminarán siendo ridículas a la distancia o con el paso del tiempo. El
sistema tiene más de trescientos años. La censura previa goza de una prohibición
prácticamente absoluta.
Todos sabemos que existen, sin embargo, posibles restricciones a las
publicaciones y demás formas de expresión: la exigencia de permisos municipales para
determinadas demostraciones públicas36, las licencias para cine “adulto”37, restricciones
33
Suprema Corte EE.UU.: “Near v. Minnesota” 283 U.S. 697 (1931). Tribe, Laurence H. American
Constitutional Law. Second Edition. The Foundation Press, Mineola, New York, 1988, p. 785 y ss.;
Lockhart, William - Kamisar, Yale – Choper, Jesse – Shiffrin, Steven – Fallon, Richard. Constitutional
Rights and Liberties. West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1996, pp. 521 y ss.; Shiffrin, Steven – Choper,
Jesse. The First Amendment. West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1991, y Supplement, 1993; Hansen,
Sue Curry. Censorship. Oxford University Press, New York, 1991; Gillmor, Donald M. – Barron, Jerome
– Simon, Todd – Terry, Herbert. Mass Communication Law. 5th Edition, West Publishing Co., St. Paul,
Minn., 1990; Van Alstyne, William. First Amendment. Second Edition. The Foundation Press, Westbury,
New York, 1995.
34
El clásico Comentaries on the laws of England.
35
Melossi, Darío. El Estado del Control Social. Edit. Siglo veintiuno. México. 1992. Pág. 141.
36
“Forsyth. Ga. V Nationalist Movement” (1992).
37
“Paris Adult Theatre I v. Slaton” 413 U.S. 49 (1973).
9
a la exhibición de películas38, restricciones a la publicidad por la prensa para preservar

el orden de los juicios en función del derecho del imputado a un juicio justo39, etcétera,
y que subsistimos con casos que no llamamos de censura previa, pero que sinceramente
lo son: la responsabilidad ulterior automática, juega como autocensura; la obligación de
develar las fuentes periodísticas; las restricciones a las fuentes de información;
espectáculos públicos; la censura dentro de la propia empresa periodística; la desigual
distribución de publicidad oficial; casos de tutelas judiciales preventivas; etc.
6. Opiniones. Derecho a crítica.

Las expresiones que son inocuas, inofensivas o neutrales están fuera de las
competencias de los poderes del Estado porque no ofenden de ningún modo los
derechos de terceros (Ej. art. 19 CNArg.). El derecho a la libre expresión con sus
dimensiones individual y social surge a partir de manifestaciones del pensamiento que
molestan, perturban y lesionan intereses ajenos. De lo contrario, el derecho a difundir
críticas a funcionarios o personas involucradas en asuntos públicos se transformaría en
una tautología: la crítica de los demás sería legítima siempre que las expresiones
empleadas no sean ofensivas40.
De modo que no son clarificadores algunos argumentos como los del Tribunal
Constitucional español cuando dice: “el derecho de crítica no permite emplear
expresiones formalmente injuriosas o innecesarias para lo que se desea expresar o
comunicar” ó que la Constitución “no da cobertura constitucional a expresiones formal
o manifiestamente injuriosas o innecesarias para el mensaje que se desea divulgar, en
las que simplemente su emisor exterioriza su personal menosprecio o animosidad
respecto del ofendido”. Precisamente, el problema es al revés. Se trata de un derecho
para lesionar los derechos de los demás, porque en el ejercicio del primero se encuentra
involucrado un interés colectivo, fundamental para la sociedad democrática.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso ‘Lingens’41 trata de ser
preciso en la separación de los estadios que se vienen analizando, e invita a observar y
destacar que expresamente tiene por afirmada la existencia de lesión al honor o
reputación del afectado aunque la expresión esté protegida por la Convención Europea.
De esa manera evita la tautología de considerar que la reputación sólo se ve afectada
cuando se viola la libertad de prensa y que la libertad de prensa sólo se ve afectada
cuando se lesiona la reputación42.
38
“Freedman v. Maryland” (1965).
39
“Nebraska Prees Ass’n v Stuart” (1976).
40
Corrias Lucente, Giovanna, Il Diritto Penale dei Mezzi di Comunicazione di Massa. CEDAM, Padova,
Italia, 2000, p. 94.
41
Este caso se encuentra publicado en la Argentina en: Libertad de Prensa y Derecho Penal, AAVV,
Editores Del Puerto, Buenos Aires, 1997, pág. 329 y ss.. Publicado también en: Serie A, n° 103, sentencia
del 8/7/1986; vid. Boletín de Jurisprudencia Constitucional. TEDH. Jurisprudencia 1984-1987, págs. 603
y sgtes.
42
En la revista “Investigaciones”, editada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, n° 2 (1999),
director Rolando Gialdino, Buenos Aires, 1999, Año III, pág. 348 y ss., se reseña el caso “Oberschlick c.
Austria” (1-7-97). Allí el Tribunal o Corte Europea de Derechos Humanos trató un caso en el cual
Oberschlick había escrito en el periódico que editaba, bajo el título “P.S. ‘Idiota en lugar de Nazi’”, un
comentario a un discurso del líder del partido político de derecha laudatorio de los solados alemanes
durante la segunda guerra mundial. En ese discurso se había criticado al propio Oberschlick por haber
desacreditado a todas las personas fallecidas durante la guerra y afirmaba que la libertad de opinión
encuentra su límite cuando las personas invocan una libertad espiritual que no tendrían si otros no
hubiesen perdido sus vidas para que ellas pudieran vivir ahora en democracia y libertad. En su comentario
Oberschlick señaló que ese era un intento intrascendente de limitar la libertad de expresión a quienes no
habían prestado servicios en la SS y en el ejército alemán, categoría en la que se encontraba el político y
la gran mayoría de los austríacos. Y afirmó que el político “es, a mis ojos, un idiota”, para luego
10
Lo mismo puede verse en el caso ‘Castells c. España’43.

Luego, las expresiones que no revisten interés público, son deparadas al
tratamiento de las leyes comunes.
No rige para las opiniones los estándares de las narraciones de hechos44, pese a
los problemas ya vistos para separar unos de otros. En consecuencia, nos manejamos
con un criterio vulgar, básico, ostensible. La expresión de ideas y opiniones se inscribe
en el derecho de crítica a los actos de los poderes y personajes públicos insertos en
cuestiones de interés colectivo.
La imposibilidad de verificar la verdad o falsedad en términos fácticos, no
impide la comprobación del valor argumental de las expresiones como aporte a la crítica
y contralor de los acontecimientos de interés público y a la formación y progreso de la
sociedad toda45. En ese sentido es posible trazar su correspondencia o relación con
ciertos datos objetivos que permitirán determinar en qué casos la expresión está
amparada por la libertad de expresión46.
demostrar lo ilógicas, irrazonables y peligrosas que resultaban las expresiones que comentaba. Esa crítica
dio lugar a una condena por insultar a un tercero en público, porque la palabra “idiota” era un insulto: en
primera instancia, se decidió que no interesaba el contexto; la cámara de apelaciones consideró que su
inclusión en el título de la nota, permitía que aquellos que no la leyeran atribuyeran esa calificación al
político sin verificar que derivaba de los razonamientos del artículo. La Corte Europea sostuvo que esa
era una conclusión simplista. Que los límites de admisibilidad de las críticas eran más amplios cuando se
refieren a políticos y que las ideas e información que ofenden, conmueven o perturban, pueden caer
dentro de la protección del art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Entendió que debían
tomarse en cuenta las circunstancias del caso, en especial la vinculación que existía entre la palabra y el
discurso del político y que dentro del artículo la palabra “idiota” constituía una respuesta objetivamente
comprensible a comentarios provocativos. Decidió que la palabra “idiota” se había formulado en el
contexto de una discusión política y debía estar protegida por la Convención. Se trataba de casos de
difamación donde no correspondía la prueba de la verdad, equiparando esa expresión a un juicio de valor,
destacando que no era una palabra excesiva dado que no era desproporcionada a la indignación
voluntariamente generada por el político.
En “Thorgeirson c. Islandia” (25-6-1992) la Corte Europea trató el caso de comentarios sobre
brutalidad policial, donde advirtió que ellos se vinculaban a una cuestión de interés público y no estaban
dirigidos a un determinado oficial de policía ni genéricamente a los miembros de dicha fuerza. Pareciera
que no les otorgó la misma protección que las expresiones dirigidas a políticos.
Si bien en algunos casos no admitió las peticiones contra condenas por comentarios de jueces, la
Corte Europea cambió de opinión en el caso “De Haes y Gijsels c. Bélgica (24-2-1997), donde dio una
protección mucho más amplia a las críticas dirigidas al Poder Judicial y funcionarios públicos en general.
La Corte advirtió que los miembros del Poder Judicial deben estar protegidos contra los ataques
destructivos infundados en razón de lo limitados que se encuentran para responder a las críticas. En esta
causa la Corte Europea tuvo en cuenta la base fáctica en que se habían fundado las críticas de los
periodistas a los jueces, para considerar que se trataba de opiniones no susceptibles de prueba (McBride,
Jeremy, Judges, Politicians and the Limits to Critical Comment. En European Law Review, De. Sweet &
Maswell, Londres, Human Rights Survey, 1998, pp. 76/88, sintetizado en la Revista “Investigaciones”,
editada por la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, n° 2 (1999), Buenos Aires, 1999, Año III, pág. 348 y ss.).
43
También publicado en la obra citada de AA.VV. de Editores del Puerto, pág. 361., y corresponde a la
Serie A, n° 236, sentencia del 23/4/92.
44
Informe del Relator Especial para la Libertad de Expresión (Comisión IDH), ya citado.
45
Mattarollo, Rodolfo. Legitimidad de la Crítica Pública a Funcionarios, Legisladores y Magistrados.
Anuario de Derecho a la Comunicación. Edit. Siglo XXI, Buenos Aires, 2000, N° 1, pág. 13 y ss.
46
Bunge, Mario. Ciencia y filosofía, un matrimonio difícil. Diario La Nación, lunes 10 de abril de 2000,
pág.15. Con referencia a los problemas de los valores y de las normas morales, señala: “Es sabido que
algunos juicios de valor son subjetivos, mientras que otros son objetivos. Por ejemplo, yo no puedo
justificar el que Mozart me guste muchísimo más que Bartók. Acaso pueda explicar esta preferencia en
términos de mi educación, pero no puedo dar razones valederas. En cambio, todos podemos dar buenas
razones para preferir el agua potable a la contaminada, la justicia a la injusticia, la solidaridad al egoísmo,
11
La jurisprudencia constantemente aplica criterios de objetivación de las

opiniones para tratar de establecer si los exabruptos, humoradas, agravios personales,
insultos y cualquier clase de manifestación agresiva empleada, están conectados con
algún fundamento, si son una derivación racional o lógica de ciertos acontecimientos de
la realidad y de interés público47.
En la Corte Argentina también se ha alcanzado ese grado de purificación de la
doctrina constitucional48. En definitiva, aunque se trate de insultos, sólo quedan fuera
la libertad a la tiranía, la paz a la guerra, etcétera. O sea, hay valores objetivos y por lo tanto justificables,
además de los subjetivos, que son mera cuestión de gusto. Siendo así, es posible y deseable intentar
fundamentar la axiología y la ética sobre la ciencia y la técnica, en lugar de sostener que los valores y las
reglas morales son puramente emotivos, o convenciones sociales, o normas impuestas por el poder
económico, político o eclesiástico. Por ejemplo, se puede argüir a favor de la retribución justa del trabajo,
recurriendo no sólo a los sentimientos de compasión y solidaridad, sino también a las estadísticas que
muestran que la longevidad y la productividad aumentan con el ingreso”.
47
Gimbernat Ordeig, Enrique, "La Libertad de Expresión está de Enhoramala". En Estudios de Derecho
Penal, Edit. Tecnos, Madrid, 3ª edición, 1990, pág. 100 y ss. da ejemplos de expresiones "por sí
injuriosas", epítetos, que no están amparadas por la libertad de expresión e información. Supuestos como
el de quien afirma de unos agentes de la Policía Municipal que son "unos asesinos y unos hijos de puta"
(sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1985), el de quien llama al Jefe del Estado "una
mierda y un hijo de puta" (sentencia de 16 de junio de 1987), el de quien asegura que el Ejército está
formado por "hijos de puta, fascistas, cabrones y asesinos" (sentencia de 27 de abril de 1988), o el de
quien califica a otra persona de "ladrón, hijo de puta y cornudo" (sentencia de 8 de abril de 1989).
Respecto del animus iocandi, dice que amplía los límites de la crítica permitida. Los defectos físicos.
Dice que el mecanismo del chiste, para que funcione, tiene que aludir precisamente a lo reprimido, por
ejemplo, a los defectos físicos de una autoridad, para así provocar la distensión cómica. De lo contrario,
todos los humoristas políticos quedarían convertidos automáticamente en delincuentes, pues uno de sus
géneros favoritos es el de exagerar los defectos de los personajes políticos que caricaturizan: al miope le
convierten en cegato; al de poca estatura, en enano, y al cargado de espaldas, en jorobado.
48
En el caso "Amarilla" (Fallos: 321:2558) los jueces Petracchi y Bossert dijeron: “7°) Que, como
consecuencia del especial emplazamiento institucional que esta Corte ha reconocido a la libertad de
expresión (confr., entre muchos otros, Fallos: 248:291, considerando 25), el Tribunal ha sostenido “…que
las características del periodismo moderno, que responden al derecho de información sustancial de los
individuos que viven en un estado democrático… impiden también la exclusión de las manifestaciones
formuladas por grupos o por personas individualizadas, respecto de la corrección del ejercicio de la
función pública, de las actividades políticas y aun de las profesiones liberales, por el solo motivo de que
ellas puedan resultar ingratas u ofensivas para los allí mencionados. El interés que existe en que la crítica
de tales actividades pueda alcanzar estado público, también como fundamento del necesario debate
respecto de lo que es vital para la eficiente y honesta marcha de los negocios capitales de la Nación,
sustenta, suficientemente, este criterio –ver Yankwich, L.R., ‘The protection of newspaper comment on
public men and public matters’, Louisiana Law Review, marzo 1951, V. 11, n° 3– (Fallos: 257:308,
considerando 9°)”. “En un pronunciamiento posterior a aquél, esta Corte formuló un criterio algo más
preciso. Así, haciendo propios los argumentos esgrimidos por el Procurador General de la Nación,
sostuvo ‘…que, por imperio de la Ley Fundamental, las críticas efectuadas por medio de la prensa al
desempeño de las funciones públicas, aun cuando se encuentren formuladas en todo agresivo, con
vehemencia excesiva, con dureza o causticidad, apelando a expresiones irritantes, ásperas u hostiles, y
siempre que se mantengan dentro de los límites de la buena fe aunque puedan originar desprestigio y
menoscabo para el funcionario de cuyo desempeño se trate, no deben ser sancionadas penalmente como
injurias, excepto que resulte de los propios términos de la publicación, o se pruebe de otro modo, la
existencia del propósito primario de lesionar el honor o causar daño, como ocurre cuando se utilizan
contra la persona epítetos groseros y denigrantes, o se invade el ámbito de la vida privada del ofendido
(Fallos: 269:200, págs. 206 y 207)’”. “8°) Que en decisiones más recientes, este Tribunal reafirmó la
doctrina expuesta precedentemente. “En la sentencia registrada en Fallos: 310:508, la Corte estableció
que la protección del honor de personalidades públicas debe ser atenuada cuando se discuten temas de
interés público, en comparación con la que se brinda a los simples particulares. Este criterio fue reiterado
posteriormente por el Tribunal en Fallos: 316:2416, considerando 12 del voto mayoritario y considerando
12 del voto concurrente de los jueces Fayt, Belluscio y Petracchi”. “A su vez, en el primero de los
precedentes citados, consideró aplicable al estándar constitucional que la Suprema Corte norteamericana
había establecido en el caso ‘New York Times vs. Sullivan’ (376 US 254 –1964-). Según tal doctrina,
12
sólo corresponde condenar a quien ha publicado una información referida a la actividad de un funcionario
público en la medida en que éste demuestre ‘…que la información fue efectuada a sabiendas de su
falsedad o con total despreocupación acerca de tal circunstancia’ (Fallos: 310:508, considerando 11)”.
“Este es el estándar al que hacen referencia el a quo y el recurrente como ‘doctrina de la real malicia’ que,
como se verá, y a diferencia de lo postulado por el recurrente, carece de relevancia respecto del caso,
aunque por razones muy distintas de las mencionadas por el a quo”. “9°) Que el propio contenido del
estándar expuesto en la última parte del considerando anterior establece sus límites de aplicación: en la
medida en que él tiene por fin el impedir la propalación de aseveraciones fácticas falsas o inexactas,
resulta inaplicable a los supuestos de expresión de ideas, opiniones y juicios de valor”. “En otras
palabras, sólo cuando se trata de la afirmación de hechos es posible sostener un deber de veracidad como
el que subyace al estándar de ‘New York Times vs. Sullivan’. Ello es así, pues respecto de las ideas,
opiniones, juicios de valor, juicios hipotéticos o conjeturas, dada su condición abstracta, no es posible
predicar verdad o falsedad”. “Con relación a este último tipo de manifestaciones han de formularse
criterios adecuados de ponderación. Aun cuando se trate, como en el sub examine, de opiniones referidas
a temas de interés público y que afectan el honor de funcionarios públicos –ámbito éste donde la libertad
de expresión se extiende con mayor amplitud–, no es posible sostener la impunidad absoluta de la
prensa”.“10) Que en tal sentido, esta Corte, en un caso similar al sub examine –el ya citado, que se
registra en Fallos: 269:200–, sentó un criterio de ponderación concreto”. “...El Tribunal sostuvo,
entonces, que dicha publicación ‘involucra una crítica a quienes tienen la obligación de velar por la
moralidad pública; pero esa crítica severa sólo revela en el fondo una discrepancia de criterio
insusceptible, por los términos en que está concebida, de deshonrar, desacreditar u ofender en su dignidad
y decoro a los magistrados y funcionarios intervinientes en el episodio del secuestro’ (considerando 4°;
énfasis agregado)”. “Por su parte, el Procurador General de la Nación –a cuyos argumentos remitió la
Corte en su fallo- afirmó que la publicación estaba amparada por el principio constitucional de la libertad
de expresión pues, si bien su texto carecía de toda la mesura que consideró deseable para el caso, no
contenía ‘expresiones que sean ajenas al comentario de los acontecimientos y constituyan meros
denuestos contra los individuos afectados…’ (pág. 207)”. “11) Que, en la jurisprudencia constitucional
internacional, existe un pronunciamiento que ha sido paradigmático para la cuestión de que se trata en
este caso. Tal, el fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictado en el caso ‘Lingens’ (serie A,
n° 103, sentencia del 8/7/1986; vid. Boletín de Jurisprudencia Constitucional. TEDH. Jurisprudencia
1984-1987, págs. 603 y sgtes.)”. “…El Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo, en primer lugar,
que la ‘libertad de prensa…lleva al público uno de los mejores medios para descubrir y formar su opinión
acerca de las ideas y actitudes de los líderes políticos. En general, la libertad para debatir en materia
política se halla en el corazón mismo del concepto de sociedad democrática que prevalece a lo largo de la
Convención [Europea de Derechos del Hombre]’. Y agregó: ‘Los límites de la crítica aceptable son, en
consecuencia, más amplios con relación a un político que con relación a un individuo privado. A
diferencia de este último, el primero necesaria y reconocidamente, se halla abierto al análisis agudo de sus
palabras y acciones tanto por parte de los periodistas como del público en general, y debe
consecuentemente demostrar un mayor grado de tolerancia. Sin duda el art. 10, parágrafo 2° [de la
Convención Europea de Derechos del Hombre], permite que la reputación de terceros –esto es, de todo
tipo de personas- sea protegido, y esta protección se extiende a los políticos también, aun cuando no se
hallen actuando en su calidad de individuos privados; pero, en tales casos, el requerimiento para dicha
protección debe ser mesurado en relación con el interés en la discusión abierta sobre cuestiones políticas’
(parágrafo 42)”. “En segundo lugar, determinó que las aseveraciones por las que Lingens había sido
condenado eran juicios de valor y que, por ello, someterlos a la prueba de la verdad no sólo resultaba
imposible sino que, a su vez, ‘lesionaba la mismísima libertad de opinión, que es una parte fundamental
del derecho asegurado por el art. 10 de la Convención’ (parágrafo 46)”. “Por último, advirtió que las
expresiones que habían sido impugnadas no eran ‘...de manera alguna inusuales en las duras escaramuzas
de la política’ (parágrafo 43)”. “Por lo tanto, concluyó en que la condena de Lingens en virtud de tales
manifestaciones –que, según dijo, ‘resultan suficientes para causar daño a la reputación del señor
Kreisky’ (parágrafo 43)– constituía una violación del art. 10 de la Convención Europea de Derechos del
Hombre y, en consecuencia, condenó al Estado austríaco a pagar una indemnización a favor de Lingens”.
“En un caso posterior (‘Castells c. España’), serie A, n° 236, sentencia del 23/4/92), la Corte Europea ha
reiterado que los límites de la crítica admisible son más amplios con respecto a un gobernante que con
relación a un simple particular o aun un hombre político. Y prosiguió: “En un sistema democrático, sus
acciones u omisiones [las del gobernante] se deben encontrar ubicadas bajo el control atento, no
solamente de los poderes Legislativo y Judicial, sino también de la prensa y la opinión pública. Por otro
lado, la posición dominante que él ocupa le impone guardar mesura en el uso de la vía penal, sobre todo si
tiene otros medios de responder a los ataques y críticas injustificadas de sus adversarios o de los
13
del amparo de la libertad de expresión los términos lesivos de los derechos de terceros
que estén desconectados de la idea de interés público que se está transmitiendo.
7. La veracidad, la antijuridicidad y cuestiones de dogmática penal.

En las causas de justificación tradicionales la situación que habilita a actuar
justificadamente debe presentarse ex ante, y la comprobación ex post de la ausencia de
algún elemento objetivo determina la exclusión de la justificación y sólo queda por
considerar el error en que podría haber incurrido el agente49.
medios…” (parágrafo 46)”. “12) Que análogos criterios han inspirado la jurisprudencia de la Suprema
Corte norteamericana. Así, se ha dicho que la clase de robusto debate político alentado por la Primera
Enmienda está ligado a la producción de discursos críticos respecto de aquellos que desempeñan cargos
públicos o que son figuras públicas que están íntimamente involucradas en la resolución de importantes
cuestiones de igual naturaleza (‘Hustler Magazine vs. Falwell’, 485 US 46, 51 –1987). Ya el juez
Frankfurter había dicho que ‘una de las prerrogativas de los ciudadanos americanos es el derecho a
criticar a los hombres públicos y sus medidas’ (‘Baumgartner vs. United States’, 322 US 665, 673-674 –
1944–)”. “Como dijo el juez Douglas al desarrollar el voto en la mayoría del caso ‘Terminiello vs.
Chicago’ (337 US 1, 4 –1948–) ‘…una función de la libertad de palabra bajo nuestro sistema de gobierno
es inducir a la disputa. El mejor modo de alcanzar ese alto propósito se logra cuando aquélla provoca
incertidumbre, cuando crea insatisfacción acerca del estado de cosas o aun cuando suscita irritación en la
gente. El discurso es muchas veces provocativo y desafiante’”. “El juez Brennan, al expresar a la mayoría
en ‘New York Times vs. Sullivan’, subrayó que la Corte había establecido en ‘Bridges vs. California’ que
‘es un preciado privilegio americano decir lo que se piensa –aunque no siempre se haga con exquisito
buen gusto–, sobre todas las instituciones públicas’ (‘New York Times vs. Sullivan’ 376 US 254, 269 –
1964–)”. “Recordó también a Learned Hand, según quien la Primera Enmienda presupone que ‘las
conclusiones correctas son más probablemente alcanzadas por una multitud de voces que mediante
cualquier tipo de selección autoritaria. Para muchos, esto es y siempre será, una insensatez; pero todos
nosotros estamos embarcados en ella’ (376 US 254, 270 –1964)”. “13) Que de lo expuesto en los
considerandos anteriores pueden extraerse las siguientes consecuencias acerca del enjuiciamiento de la
expresión de opiniones, ideas o juicios de valor agresivos respecto de la reputación y el honor de
terceros”. “En primer lugar, en el ámbito de la opinión en sentido estricto, sólo corresponde tomar como
objeto de posible reproche jurídico la utilización de palabras inadecuadas, esto es la forma de la expresión
y no su contenido pues éste, considerado en sí, en cuanto de opinión se trate, es absolutamente libre”. “En
segundo término, en el examen de los epítetos que hayan sido utilizados no es suficiente la indagación de
sus significados literales y aislados, sino que, por el contrario, debe considerarse especialmente la
terminología usual en el contexto en el que han sido vertidas, así como el grado de agresividad discursiva
propia de ese medio”. “Tercero, especialmente en los casos de crítica política, o en los que se censuran u
observan actos de los poderes públicos o de quienes actúan por éstos, deben considerarse con especial
cautela los efectos posibles de una decisión judicial condenatoria, en el sentido de que ella pueda generar
futuros actos de indeseada autocensura. Por tanto, el reproche jurídico sólo puede tener lugar en supuestos
en los cuales con él no se resienta el interés preponderante relativo a que la crítica de la actividad de los
funcionarios y de la marcha de los negocios de la Nación alcance estado público. Este interés capital
exige un alto grado de tolerancia ante la opinión dispar y ante los exabruptos propios de toda discusión
calurosa”. “El criterio de ponderación deberá estar dado, pues, por la ausencia de expresiones estricta e
indudablemente injuriantes y que manifiestamente carezcan de relación con las ideas u opiniones que se
expongan. En otras palabras, no hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita e injustificada”. “Por
último, cabe agregar que no es determinante la presencia de una mala intención o de motivos vitales o
disvaliosos, antes bien, se trata del empleo de voces o locuciones claramente denigrantes y fuera de lugar,
cuya prohibición en nada resiente las condiciones que dan base a la amplia discusión acerca de temas
sobre los que descansa un interés público, que toda sociedad democrática exige como condición de
subsistencia”. “15) Que, sentado ello, esta Corte está en condiciones de afirmar que el pronunciamiento
apelado padece de serias deficiencias, en tanto condenó al querellado sobre la exclusiva base del carácter
lesivo del honor del querellante que presentan las manifestaciones publicadas en las dos nota de “El
Comercial”, que –vale insistir– han consistido en juicios de valor crítico emitidos por el querellado”. “El
a quo desconoció, así, la naturaleza y los alcances de la libertad de expresión en nuestro sistema
constitucional, obviando o malogrando los principios que han sido expuestos en los considerandos
precedentes”.
49
Hirsch, Hans Joachim. La antijuridicidad de la agresión como presupuesto de la defensa necesaria.
Derecho Penal, Obras Completas, Edit. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, Tomo III, págs. 205 y ss.
14
Pero en la libertad de prensa no se exige una verdad absoluta, sino la realización

del autor de todas las comprobaciones necesarias, ex ante, que permiten concluir a un
tercero observador que los hechos eran verdaderos (veracidad).
Lo expuesto, marca una diferencia con otras causas de justificación en las que sí
se puede realizar a posteriori una comprobación de la existencia o inexistencia de
elementos objetivos. Aquí no se trata de recurrir a un criterio de comprobación de algo
que efectivamente existió o no existió pero que al autor o a terceros se les manifestaba
ex ante como realmente existente. En estos casos ya sabemos que la responsabilidad se
resuelve por la posición subjetiva del agente frente a esa realidad. Es simple: lo objetivo
existe o no existe, no puede existir antes y después no, o viceversa. En cambio, lo
subjetivo sí. En el mundo de los mensajes, impera la verosimilitud o veracidad, que
debe ser tomada como una verdad, como que esa es la verdad para quien está por emitir
un mensaje, sin error alguno. No es el mundo de la física, sino de los significados o
significantes humanos. De modo que una comprobación posterior, física, de que un
hecho no existió, no cambia las cosas. En todo caso, ese método de demostración
debería incluir todo el contexto que tuvo en cuenta el informador al momento de emitir
el mensaje, lo cual muchas veces, pone de manifiesto que no pudo contar con todos los
elementos necesarios para producir una noticia, por circunstancias que no le son
imputables. Si después de varias semanas de una noticia sobre el enriquecimiento ilícito
de un funcionario aparece un ex agente del servicio de inteligencia que confiesa que
todo se trató de una operación pagada por un enemigo político del primero, la noticia
del enriquecimiento, falsa desde el punto de vista físico, debe ser tenida por veraz
cuando fue publicada. Debemos razonar como que tanto antes como después, las dos
realidades contradictorias, son verdaderas. Todo esto ocurre en el plano objetivo. No es
un asunto de error de tipo en la calumnias o de error en el ejercicio de la causa de
justificación en las injurias u otros delitos.
Este asunto es percibido parcialmente, porque se reconoce la veracidad, pero
luego se le depara al legítimo ejercicio de este derecho, las mismas coordenadas que a
las demás causas de justificación, pese a que el asunto señalado en el párrafo anterior,
cambia radicalmente las cosas.
Se dan varias hipótesis:
a) la que al equipararlo a otras causas de justificación, arriba a la misma
solución que los ejemplos clásicos de legítima defensa y estado de necesidad, en los
que hay una autorización de acción y no de resultado (injerencia en los derechos del
otro);
b) la que mantiene la exigencia de que lo comunicado sea verdadero, y la
veracidad, ante la falsedad objetiva, debe considerarse como un caso de error de
prohibición sobre los presupuestos objetivos de la causa de justificación –el autor creyó
que la noticia era verdadera– Sólo corresponde relevar los elementos subjetivos si es
posible predicar que la noticia es falsa ex ante. Sólo en esos casos podrá hablarse de
error sobre el presupuesto fáctico de una causa de justificación, vencible o invencible,
con todas las posiciones conocidas según la teoría de los elementos del tipo, de la
culpabilidad limitada o la estricta50; y,
c) la tercera, que más me simpatiza, entiende que el legítimo ejercicio de
la libertad de prensa, cuando se trata de la información de hechos, como sólo la
veracidad, estamos ya ante una justificante completa, aunque después de la publicación
se demuestre que la noticia era falsa. No consiste en una mera autorización de acción
y sus citas. Donna, Edgardo, Teoría del Delito y de la Pena. Edit. Astrea, Buenos Aires, T° 2, pág. 135 y
ss, y sus citas.
50
Righi, Esteban. La Culpabilidad en Materia Penal. Edit. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, pág. 140 y ss.
15
sino también de una autorización de lesión de los derechos del ofendido, porque está
prohibida la censura previa y el agredido no podría impedir legítimamente la
comunicación; y tampoco es un caso de error sobre los presupuestos fácticos de una
causa de justificación, simplemente porque no hay -valorativa o racionalmente- hechos
falsos: los hechos en el momento en que están por ser comunicados se presentan como
verdaderos.
Las razones las expongo en apretadísima síntesis, porque excede el marco de
este trabajo.
No comparto la distinción de Hans-Luwdig Günther51 entre causas de
justificación que excluyen el injusto en todos los campos del Derecho y otras que
eliminan sólo el injusto penal, porque la libertad de expresión juega para todo el
ordenamiento jurídico por igual, de modo que aquí tampoco se puede concebir una
distinción entre la antijuridicidad penal y la civil. Digo “tampoco”, porque lo que
Günther llama diversas antijuridicidades, en realidad son diversas fuentes de
imputación y de responsabilidad, como pueden serlo la que deriva ser dueño de la cosa,
del riesgo, de la solidaridad, de guarda, de las relaciones familiares, objetiva, subjetiva,
por dolo, por culpa, etc.52. El asunto es viejísimo. Si me apodero del matafuegos del
vehículo de al lado para apagar el fuego de otro automóvil donde hay un bebé por ser
alcanzado por una llama, mi hecho típico está justificado, pero ello no obsta a que
alguien deba reponer el valor del contenido del matafuegos a su dueño. Lo que ocurre
es que la fuente de esta responsabilidad no es la que surge del modo en que usé el
contenido del matafuego, sino que surge de la simple disminución de su patrimonio por
una situación (inclusive puede provenir de un acontecimiento natural) vinculada a otro
patrimonio.
Tampoco veo necesario recurrir a construcciones, quizás útiles para otros
ámbitos, como las de Luzón Peña53, Bacigalupo54, Jaén Vallejo55 y 56, y Paz González57,
51
Günther, Hans-Ludwig, La Clasificación de las causas de Justificación en Derecho Penal, en Causas
de Justificación y de Atipicidad en Derecho Penal, AA.VV., Edit. Aranzadi, Madrid, 1995, pág. 45 y ss..
52
Zaffaroni-Alagia-Slokar, ob. cit. pág. 567, refutan la opinión de Günther: “Cuando se considera una
conducta como lícita en un ámbito del derecho no puede considerársela ilícita en el otro. No obstante
nada impide que una acción considerada lícita por una rama del derecho no pueda generar obligaciones en
otra, sobre la base de diferentes fundamentos de responsabilidad: toda vez que estos fundamentos son
diferentes, el escándalo jurídico no se produce y la unidad o no contradicción del orden jurídico se
mantiene...”. “... a partir de la admisión de que una acción justificada puede generar obligaciones
reparadoras en sede civil, no han faltado opiniones (como la de Günther) que consideran a la
antijuridicidad como un momento de graduación y merecimiento de pena, por lo cual la antijuridicidad
penal sería calificada y, por lo tanto, específica...”. Parte del postulado de que la teoría preventiva de la
pena debe ser recibida en todas las categorías de la teoría del delito. Por vía del merecimiento de pena se
priva a la antijuridicidad de toda función propia y borra las fronteras entre exclusión del injusto,
exculpación y exclusión de pena (la critica Hirsch, en “La posición de la justificación y de la exculpación
en la teoría del delito desde la perspectiva alemana”, pág. 41). “Un entendimiento errado de la unidad de
la antijuridicidad lleva a negar la posibilidad de cualquier consecuencia sancionatoria o responsable para
toda conducta típica y justificada. Este concepto de unidad, al pasar por alto los diferentes fundamentos
de la responsabilidad en las respectivas ramas jurídicas, lleva a consecuencias que también son
inadmisibles: el que salva su vida a costa de la propiedad de otro, completamente ajeno al conflicto y al
que deja en situación de desamparo, aunque posea una formidable fortuna, no estaría obligado a reparar...
Estas consecuencias no resultan de la admisión de la unidad de la antijuridicidad sino sólo de la errada
traducción de ésta en la regla de que el ejercicio regular de un derecho, afirmado en sede penal, no podría
traer ninguna consecuencia en ningún ámbito, fundada en la aparentemente racional premisa de que el
ejercicio de un derecho no puede constituir como ilícito ningún acto”.
53
Luzón Peña, Diego-Manuel. Causas de atipicidad y causas de justificación. En Causas de Justificación
y Atipicidad en Derecho Penal, AA.VV., Aranzadi Editorial, Pamplona, 1995, págs. 33/4.
54
Bacigalupo, Enrique. Principios de Derecho Penal, parte general. Edit. Akal/iure, 4ª. Edición, Madrid,
1997, pág. 256.
16
que distinguen entre las causas de justificación del resultado o de intervención y causas
de justificación (sólo) de la acción, donde incluyen en estas últimas la veracidad de la
información para el ejercicio del derecho de libertad de información. El problema de
esta concepción aquí, es que la libertad de expresión sí impone al afectado el deber de
tolerar una lesión en sus bienes jurídicos, porque no puede haber legítima defensa
contra una expresión, en tanto ese proceder constituiría un acto de censura previa. El
accionar de un particular que actuase de tal modo, sería ilegítimo. Lo mismo cabe decir
de las concepciones que legitiman la tutela judicial preventiva que refuto con el
argumento de que las cartas de derechos fundamentales no distinguen entre censura
buena y censura mala según el órgano que la dicte.
Por otra parte, no parece suficiente considerar el ejercicio de una libertad
constitucional como disculpa o disminución del reproche, en base a consideraciones de
política criminal –de merecimiento o no de pena–, porque ello implicaría transformar
una actividad fomentada constitucionalmente en reprochada o disculpada desde una
rama inferior del derecho, la penal, la política criminal. En materia de libertad de
expresión, en tanto excede el ámbito de una libertad individual, cuando se determina
que una noticia es veraz, significa que está amparada constitucionalmente, sin importar
lo que ocurra después y no puede haber razones de prevención que habiliten un castigo
(merecimiento de pena) ni puede disculparse el hecho como si se tratase de una cuestión
meramente individual (inexigibilidad de otra conducta).
Finalmente, para los casos de laboratorio en que el autor dice la verdad pero creo
que comunica una falsedad, adelanté que una solución interesante era la de aplicar
“objetivamente” la exceptio veritatis como excusa absolutoria58. Hoy en día esta
solución no me termina de convencer porque si se dice la verdad, aunque no se sepa, se
cumple con la libertad constitucional y nada debería empañecer su ejercicio. No
estamos ante un perdón penal, sino ante una solución fundamental del sistema
democrático. A ello sumo que adhiero a la tesis por la cual el ejercicio objetivo de
cualquier derecho, como caminar por la calle o tomar agua, es suficiente para declarar la
conformidad a derecho de la acción, sin que se exija un acompañamiento subjetivo59.
55
Jaen Vallejo, Manuel, Libertad de expresión y delitos contra el honor, Ed. Colex, Madrid, 1992, págs.
200 y ss.
56
Jaén Vallejo, Manuel, Principios Constitucionales y Derecho Penal Moderno; Capítulo Segundo:
Libertad de Expresión y Derecho al Honor en una Sociedad Mediática. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999,
pág. 93.
57
Batista González, María Paz. Ob. cit. pág. 123.
58
Muñoz Lorente, José. Ob. cit. pág. 342, cita la expresión de Zielinski (Disvalor de acción y disvalor de
resultado en el concepto de ilícito), pero trata seriamente la posibilidad práctica de que esta situación se
dé si se exige al informador un “examen conforme al deber” sobre la concurrencia de los presupuestos
objetivos de la situación de justificación. Después de describir la solución que las distintas teorías del
delito darían al caso, se inclina por la que afirma la antijuridicidad y reputa consumado el delito. Descarta
la impunidad porque hace depender la aplicación de la causa de justificación del puro azar, y equipararía
conductas que no son idénticas: no es lo mismo transmitir una información que se sabe verdadera que
hacerlo sin conocer ese extremo, incluso, creyéndola falsa. De todas formas, en estos supuestos aplica la
figura de la excepción de la verdad (similar a nuestro 111 CP), como excusa absolutoria.
59
Zaffaroni-Alagia-Slokar, (2000) citados, págs. 573 y ss, sostienen actualmente que los elementos
subjetivos de una causa de justificación no son exigibles y que es suficiente con que se den los objetivos.
De modo que el periodista que informa sobre un hecho verdadero, aunque no lo sepa o crea que es falso y
que lo está haciendo con malicia, tampoco podrá ser castigado porque objetivamente no hay un injusto.
Esta concepción, también permite recibir la teoría constitucional de la “real malicia” toda vez que, para
que haya responsabilidad del medio de difusión, se exige no sólo conocimiento, sino también “la
falsedad” de la noticia. Es decir, la noticia debe ser objetivamente falsa. Si no lo es, para esta posición se
acabaría el análisis, sin importar cuál es la posición subjetiva de periodista. La nueva posición de que
tiene antecedentes en Nino, Carlos, Los límites de la responsabilidad penal, págs. 332, 335, 470 y ss (ver
17
Final.
La libertad de expresión es una garantía difícil. A los penalistas nos ha movido
la base de sustentación de tradicionales concepciones. Se mueve en un universo distinto
y el desafío es unir ambos. No debemos temer en el camino de la libertad, porque en
definitiva ese es el camino que nos enseñaron nuestros viejos y queridos profesores de
derecho penal, desde los incunables hasta las aulas, siempre preocupados por limitar el
poder punitivo y nunca por encontrar una salida ingeniosa para legitimar su expansión.
Javier Augusto De Luca
también Alagia, Alejandro, Genealogía del injusto imaginario: los límites éticos sociales a las causas de
justificación, Revista del Ministerio Público Fiscal, Procuración General de la Nación, Buenos Aires,
abril de 2001, nº 7, págs. 171 y ss. También publicado en ¿Más Derecho?, Edit. Fabián Di Plácido,
Buenos Aires, Año 2, Nº 2, diciembre de 2001, págs. 87 y ss.). Así, en este sistema, si el comunicador
informa la verdad (inclusive con la sola veracidad ex ante), está justificado sin más. La causa de
justificación legítimo ejercicio del derecho a informar hechos (crónica) en asuntos de interés público, con
veracidad, se satisfaría aunque el autor desconozca la real existencia de estos elementos objetivos
(desconoce que informa correctamente) e inclusive aunque creyera erróneamente que obra
antijurídicamente (con malicia, malos motivos, ánimo o propósito de difamar). Si el hecho anoticiado ni
siquiera era veraz, verosímil, ex ante, no estará justificado y se pasa al juicio sobre el error de prohibición.
18

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DIPLOMADO EN DERECHO PENAL (GRATUITO)

Seminario: Libertad de Expresión. Sistema Penal y Medios de Comunicación. Universitat de Barcelona.

La veracidad, las expresiones y el derecho penal.

por Javier Augusto De Luca1

f) Omisión propia y omisión impropia.

Admiten la omisión como modalidad de los delitos de expresión, especialmente

h) La prueba de la verdad en la injuria (exceptio veritatis).

omisión impropia no escrita25 y se establece una presunción de previsibilidad y

dispositivo está diseñado para operar cuando no es posible responsabilizar al autor

empresas en el sentido comercial o industrial del término, es decir, desde el punto de

i) La veracidad y la censura previa.

20 CEsp. y art. 14 CNArg. El Convenio Europeo de DDHH, el Pacto Internacional de

a la exhibición de películas38, restricciones a la publicidad por la prensa para preservar

6. Opiniones. Derecho a crítica.

Lo mismo puede verse en el caso ‘Castells c. España’43.

La jurisprudencia constantemente aplica criterios de objetivación de las

7. La veracidad, la antijuridicidad y cuestiones de dogmática penal.

Pero en la libertad de prensa no se exige una verdad absoluta, sino la realización

Javier Augusto De Luca

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