DERECHO PROCESAL II

TEMA 2: EL PRICIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES DE DERECHO JUDICIAL ORGANICO

1. El principio de proporcionalidad

La incidencia de los actos procesales sobre los derechos fundamentales ocasiona que
deba aplicarse la doctrina emanada del TC sobre el principio de proporcionalidad,
según la cual no es suficiente que el acto de investigación, lesivo de un derecho
fundamental, haya emanado de una Autoridad competente, sino que es también
necesario:

1. Que este previsto en la ley

2. Que objetivamente se justifique

3. La resolución judicial que ordena la limitación del derecho fundamental esté

minuciosamente motivada, de tal suerte que en ella se plasme el ineludible
juicio de necesidad del que se desprenda el sacrificio del derecho
fundamental, objeto de la medida.

Dicho principio se encuentra implícito en el art.25CE y más concretamente en cada uno

de los preceptos que establecen los límites del ejercicio de los derechos fundamentales.

Notas esenciales:

a) Todo acto limitativo de un derecho fundamental ha de fundarse y estar previsto en

una ley orgánica

b) Toda resolución que limite o restrinja un derecho fundamental debe estar motivada

c) Se debe cumplir el subprincipio de necesidad, conforme al cual las medidas

limitadoras habrán de ser necesarias para conseguir el fin perseguido por el acto de
investigación

d) Ha de existir una adecuación entre la medida prevista o aplicada y la procuración de

dicho bien constitucionalmente relevante

e) La finalidad perseguida por el acto instructorio y lesivo del derecho fundamental no

ha de poder alcanzarse, sino mediante dicho acto y no con otro igualmente eficaz,
pero no restrictivo de derecho fundamental.

La infracción del principio de proporcionalidad en la limitación de algún derecho

fundamental de incidencia procesal ocasionara no solo la violación de dicho derecho
fundamental de carácter material, sino al erigirse el correspondiente acto probatorio.

1
2. Derecho de participación en el jurado

Este derecho aparece expresamente mencionado en el art.125 CE en cuya virtud, los

ciudadanos podrán participar en la administración de justicia mediante la institución
del Jurado en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley
determine.

Dos derechos fundamentales:

1. Un derecho fundamental, cívico y activo, que asiste a todo ciudadano a acceder al

jurado en la forma que la ley determine

2. Una vez instaurado el jurado la acusación por un delito que entre dentro de su
esfera de competencia originara un derecho fundamental del encausado a ser
juzgado por el jurado que se erige en el predeterminado por la ley.

3. El derecho al juez legal

Se encuentra en nuestra CE, en dos preceptos diferenciados:

1. Positivamente se recoge en el art.24.2 CE que consagra el derecho que todos

tienen al juez ordinario predeterminado por ley

2. Negativamente en el art.117.6 CE al declarar la prohibición de los Tribunales de

excepción.

1.1. juez legal y reserva de ley orgánica

el art.24.2 CE no impone régimen especial alguno para la regulación del ejercicio

de este derecho fundamental, por lo que ha de resultar de aplicación lo dispuesto
en los art.53.1 y 81.1 CE, conforme a los cuales han de revestir forma de Ley
orgánica las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales.

1.2. juez legal y jurisdicción penal ordinaria

el juez legal ha de quedar encuadrado dentro del Poder Judicial o Jurisdicción

Ordinaria.

El principio de monopolio jurisdiccional de imposición de penas y el derecho de

acceso a la jurisdicción o a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial
ha de conllevar la ilegitimidad de cualquier órgano administrativo, que pudiera
estar habilitado para la imposición de sanciones penales, o de cualquier
jurisdicción especial que, pretendiera imponerlas.

Por juez ordinario en materia procesal penal u a los efectos del art.24.2 CE tan
solo cabe entender el juez o tribunal de lo penal, integrante de la Jurisdicción
ordinaria o Poder judicial.

1.3. juez legal y principio de igualdad

2
 conforme al art.24.2 CE el juez legal, no solo ha de ser ordinario, sino que ha de
estar predeterminado por la ley. Por ley se debe entender a la Constitución, que
es la primera que debe ser cumplida y a la que están vinculados todos los
poderes públicos. El primer requisito que deben de cumplir todos los órganos
jurisdiccionales es el de constituirse sin atender a criterio discriminatorio alguno
o lo que es lo mismo, con absoluto respeto al principio constitucional de
igualdad. Esta exigencia conlleva la necesidad de reputar inconstitucionales
aquellos órganos jurisdiccionales que pudieran constituirse atendiendo criterios
discriminatorios (prohibidos por la CE)

1.4. juez legal e independencia: la doctrina constitucional sobre el juez legal

imparcial

A) la subsunción en la CE del derecho al juez imparcial

la propia CE requiere que los titulares de la potestad jurisdiccional sean jueces

y magistrados independientes, inamovibles, responsables y sometidos
únicamente al imperio de la ley.

De aquí que la denuncia de la infracción del derecho al juez legal imparcial

pueda efectuarse, de conformidad con la jurisprudencia del TC, bien por
vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley, bien a través del
derecho asimismo contemplado en el art.24.2 CE a un proceso con todas las
garantías

B) imparcialidad objetiva y subjetiva

la imparcialidad que exige el art.24.2 CE no es solo subjetiva del Juez o

Magistrado, la cual se presume siempre, sino la objetiva referida al objeto del
proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi, sin
haber tomado postura en relación con él, lo que acontece cunado el juez ha
podido tener antes y fuera del ámbito estricto del enjuiciamiento, un contacto
relevante o de cierta intensidad con informaciones o materiales que después
pudieran ser de prueba.

C) la abstención y recusación

adquiere relevancia la prevista en el num.12 del art.54 LECrim y 219.11 LOPJ

en cuya virtud es legitima causa de recusación haber sido instructor de la
causa, situación que, contraviene el principio acusatorio que se encuentra
implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías. De conformidad
con el TEDH sobre la imparcialidad objetiva se ha de vedar la posibilidad de
que un órgano judicial pueda conocer de la fase de juicio oral contra un
encausado, si alguno de sus miembros ha asumido contra él previamente
funciones instructoras. A fin de posibilitar a las partes del ejercicio de su
derecho de recusación ha de ponerse en su previo conocimiento la

3
 determinación del magistrado Ponente y la de los demás magistrados que no
constituyen plantilla en la sala.

5.1. juez legal y competencia

no puede ser otro sino el juez territorial, objetiva y funcionalmente competente,

de tal suerte que las normas relativas a la competencia penal, y a diferencia de la
civil, en la que la territorial puede ser dispositiva, en virtud del art.24.2 CE

las normas de la competencia objetiva, al integrar el concepto del juez

predeterminado por la ley, son de ius cogens o de orden público, erigiéndose en
un auténtico presupuesto procesal, cuyo cumplimiento ha de ser vigilado de
oficio por los órganos jurisdiccionales en todas y cada una de las instancias, por
lo que su infracción acarrea una nulidad radical e insanable.

No toda infracción de una norma de atribución de la competencia ha de originar

necesariamente una vulneración del principio del juez legal, sino tan solo
aquellas que, por expreso mandato constitucional o porque infrinjan la
independencia judicial o el derecho a un proceso con todas las garantías, sean
susceptibles de violentar el criterio del juez legal

TEMA 4: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES PROCESALES: A UN PROCESO CON

TODAS LAS GARANTIAS

1. derecho a un proceso con todas las garantías

recogido en el art.24.2 CE. La función es la de erigirse en una especie de cajón sastre

en el que tienen cabida todos los derechos fundamentales de inocencia procesal que
no puedan ser subsumidos en los demás derechos del art.24CE, en especial los
derechos a la tutela, de defensa y a la presunción de inocencia.

2. igualdad de armas

una vez ejercitado el derecho de acción y comparecidas ambas partes, acusación y

defensa, en el proceso penal, se hace preciso que su postulación se efectué en
condiciones de igualdad procesal. Este principio se debe de entender cumplido
cuando en la actuación procesal, tanto el acusador como el investigado gozan de los
mismos medios de ataque y de defensa e idénticas posibilidades y cargas de
alegación, prueba e impugnación.

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 2.1. Fundamento

El principio de igualdad de armas es una proyección del genérico principio de

igualdad del art.14CE, en el derecho a un proceso con todas las garantías del
art.24.2CE, el cual hay que estimarlo vulnerado cuando el legislador crea
privilegios procesales carentes de fundamentación constitucional alguna, o bien
el legislador, bien los propios órganos jurisdiccionales crean posibilidades
procesales que se le niegan a la parte contraria o la graven indebidamente con
cargas procesales desorbitadas.

2.2. consagración en el proceso penal

dada su generalidad no puede contener situaciones diferenciadas, será lógico

convenir en que todos los ciudadanos que intervengan en un proceso penal, han
de recibir idéntico tratamiento procesal por parte de los órganos de la
jurisdicción penal.

El encuadramiento del principio de igualdad de armas en el derecho a un

proceso con todas las garantías ha de obligar al órgano jurisdiccional a ser
absolutamente respetuoso con el cumplimiento del referido principio sobre todo
en la administración de la prueba. Habrá de estar presente en el juicio oral y, de
modo especial, en la proposición y ejecución de la prueba.

3. principio acusatorio

art.24.2 CE

este principio rige en un determinado proceso penal cuando las fases de instrucción
y de juicio oral se encomiendan a dos distintos órganos jurisdiccionales,
prohibiéndose al órgano decisor realizar las funciones de parte acusadora, que
vinculara la actividad decisoria del tribunal, vedándose también el órgano de la
segunda instancia la posibilidad de gravar más al recurrente de los que ya lo estaba
en la primera.

3.1. notas esenciales

A) atribución de la instrucción y del juicio oral a dos distintos órganos

jurisdiccionales

a fin de prevenir el prejuzgamiento y evitar que el encausado sea juzgado por

un órgano falto de imparcialidad, se hace necesario que aquella función se
encomiende a un órgano unipersonal, al que se le ha de vedar expresamente
la posibilidad de entender de la fase de juicio oral, la cual ha de ser conferida
a otro órgano jurisdiccional.

El TEDH ha venido interpretando dos aspectos concretos de la exigencia de la

imparcialidad contemplada en el art.6.1.

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 1. el tribunal debe ser subjetivamente imparcial esto es
ningún miembro del tribunal debe tener ningún prejuicio
o predisposición personal

2. el tribunal debe ser también imparcial desde un punto de

vista objetivo, debe ofrecer suficientes garantías como
para excluir cualquier duda legitima a este respecto.

B) distribución de las funciones de acusación y decisión

para que se respete el principio acusatorio se hace necesario:

1. que la acusación preceda a la defensa y sea conocida por

ella en caso contrario se ocasiona la vulneración el
derecho al conocimiento previo de la acusación

2. que se desdoblen ambas funciones, de acusación y de

decisión y sean otorgadas a dos distintos sujetos
procesales que habrán de sostener la acusación en el
juicio oral

C) correlación entre la acusación y el fallo

a) subjetiva

el proceso penal acusatorio es un proceso de partes en el que el encausado

no puede ser considerado como objeto sino como sujeto, por lo que le
asiste con toda su plenitud el derecho de defensa.

Se hace obligatorio consagrar de algún modo la regla conforme a la cual,

nadie puede ser condenado sin haber sido previamente acusado, de tal
suerte que los escritos de calificación provisional o de acusación han de
fijar definitivamente en el proceso penal la legitimación pasiva.

Esta regla se encuentra establecida en el art.24.2 CE

Es necesario informarle de la acusación con un tiempo suficiente para

preparar su defensa, el ordenamiento habrá de establecer las cautelas
suficientes a fin de que nadie se siente en el banquillo de una manera
sorpresiva.

b) Objetiva

El derecho del encausado a conocer la acusación formulada contra él

reclama también, no solo su determinación subjetiva, sino también la
información a él del hecho punible, cuya comisión se le atribuye, a fin de
que pueda exculparse de él.

Existirá una vulneración del principio acusatorio y del art.24.2 CE, cuando
la sentencia condene al encausado por una pena principal o un hecho

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 punible que no hayan sido objeto de la acusación o a una pena más grave a
la solicitada por la acusación o cuando el tribunal aplique en la sentencia
una calificación jurídica distinta y causante de indefensión material.

D) prohibición de la reformatio in peius

la vigencia del principio acusatorio exige que en la segunda o sucesivas

instancias no se pueda gravar más o imponer un quantum de pena superior a
un apelante de lo que ya lo estaba por la sentencia recurrida, salvo que el
apelado impugne también independientemente la sentencia o se adhiera a la
apelación ya iniciada.

4. el derecho a un proceso con todas las garantías y la inmediación del Tribunal ad

quem en la valoración de la prueba de carácter personal.

El derecho fundamental a un proceso con todas las garantías también conlleva el del
encausado a no ser gravado más en su condena o a no ser condenado, si ha sido
absuelto en la primera instancia, como consecuencia de una nueva valoración de la
prueba, efectuada por el Tribunal de la segunda instancia, que requieren la
inmediación del Tribunal.

De conformidad con dicha doctrina, no le es dado al Tribunal ad quem efectuar, una

revisión de la valoración de las pruebas efectuada por el tribunal de la primera
instancia, que requieran la vigencia de los principios de inmediación. Esta doctrina
no resulta de aplicación cuando el tribunal ad quem únicamente efectúa una revisión
jurídica del objeto procesal.

Dichas pruebas son las de carácter personal y han de reconducirse a las

declaraciones de las partes, testigos y peritos, sin que alcance a los siguientes medios
y elementos probatorios:

a) la prueba documental

b) ni a los informes periciales documentados

c) ni a la prueba indiciaria

d) ni a las sentencias de instancia que no determinan los elementos de convicción en

que se basa el órgano judicial para la fijación de los hechos probados.

Por aplicación directa del art.24.2 CE, el tribunal ad quem debiera oír siempre al
condenado, para adecuar nuestra LECrim a la misma y evitar los perversos efectos
de las sentencias manipulativas de instancia, al legislador le caben dos posibilidades:
bien reformar la apelación, convirtiéndola en una apelación amplia, que permita por
el tribunal de la segunda instancia, en un segundo juicio oral, volver a practicar tales
pruebas de valoración personal, bien establecer la exigencia de la grabación en DVD
de los juicios orales, efectuada en la primera instancia, la cual habría de ser
reproducida, mediante celebración de vista, en la segunda y en la que el tribunal de

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 apelación, mediante su visionado y tras dar trámite de audiencia a las partes, podría
fundar su convicción tomando en consideración los efectos favorables de la
inmediación.

TEMA 5: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES PROCESALES: LA PRESUNCION DE

INOCENCIA Y LOS RECURSOS

1. libre valoración y presunción de inocencia

art.24.2 CE presunción de inocencia, es un derecho del encausado que

fundamentalmente se quebranta cuando no se haya practicado una actividad
probatoria de cargo suficiente para deducir razonablemente la participación del
acusado en el hecho punible

significa el derecho de todo encausado a ser absuelto, si no se ha practicado una

mínima prueba válida de cargo, acreditada de los hechos motivadores de la
acusación.

Notas esenciales:

a) la presunción de inocencia opera dentro de las reglas de distribución de la carga

material de la prueba desplazándola hacia la acusación

b) la presunción de inocencia confiere al encausado el derecho a no ser condenado

c) tampoco puede el acusado ser condenado exclusivamente mediante

declaraciones testificales de coinvestigados o de testigos indirectos

1.1. la carga material de la prueba

corresponde a las partes acusadoras proponer y ejecutar una prueba válida y

suficiente para demostrar la participación del encausado en el hecho punible.

La primera garantía consiste en un reforzamiento de la carga de la prueba en las

partes acusadoras, quienes han de probar los elementos constitutivos de la
pretensión penal.

A la acusación corresponde la realización de esa actividad probatoria de cargo

necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia.

1.2. los actos de prueba

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 la presunción de inocencia exige que la sentencia de condena se funde en
auténticos actos de prueba practicados en el juicio oral. Tan solo tiene como
excepción la prueba anticipada o preconstituida, que haya sido practicada en la
instrucción esto es, que no pueda ser reproducida el día de la celebración del
juicio oral.

1.3. los atestados y demás actos de investigación de la policía judicial

nadie puede ser condenado con base en su sola confesión prestada en comisaría y
de otro, los atestados y demás informes que pudiera realizar la policía tienen el
mero valor de denuncias, y no pueden ser considerados como medio, sino como
objeto de prueba.

1.4. la prueba prohibida

exige que una actividad jurisdiccional como la probatoria no pueda practicarse

con vulneración de las normas tuteladoras de los derechos fundamentales.

Constituyen claros supuestos de prohibición de valoración de la prueba la que

pudiera obtenerse mediante vulneración de garantías constitucionales, con
violación de los derechos fundamentales o a través de medios que la CE prohíbe
o expresamente no autoriza.

1.5. la declaración de coimputados

su estatus procesal es distinto al del testigo imparcial, quien tiene la obligación de

comparecencia y de decir la verdad, el coinvestigado puede imprudentemente
mentir y mediante la falsa incriminación de los demás coinvestigados, pueda
obtener su exoneración de responsabilidad penal u obtener para él situaciones
materiales de ventaja

1.6. las declaraciones de los testigos indirectos

no puede el tribunal penal fundar su sentencia exclusivamente en la declaración

de un testigo indirecto, cuando el testigo directo pudo acudir y no lo hizo a la
celebración del juicio oral a fin de prestar en él su declaración.

1.7. obligación del tribunal de razonar la prueba

el Tribunal debe motivar su sentencia.

La sentencia penal ha de ser minuciosamente motivada:

a) el deber de motivar la sentencia se encuentra implícito en el derecho a la

tutela

b) de no reflejarse expresamente en ella la prueba de cargo, el TC no podría,

apreciar si se ha producido o no una vulneración de la presunción de
inocencia.

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 c) Tampoco el tribunal ad quem podría revisar si el órgano a quo incurrió o no
en un vicio in iudicando por los que, de admitir lo contrario, se infringiría
también el derecho a los recursos.

2. el derecho a los recursos

es un derecho fundamental que asiste exclusivamente al condenado en un proceso

penal

1.8. normativa

se encuentra previsto en el art.2.1 del protocolo nº 7 CEDH

1.9. ámbito de aplicación

la primera nota que cabe señalar es la de que su ámbito de aplicación se ciñe al

procedimiento penal, por lo que no es directamente invocable en otros órdenes
jurisdiccionales.

En segundo lugar, el referido derecho a los recursos tan solo puede ser
reclamable contra las sentencias de condena y no contra otras resoluciones que
ponen fin al proceso.

En tercer lugar, el titular de dicho derecho es el condenado por una sentencia

penal, razón por la cual no le asiste, ni al responsable civil, ni al acusador popular
o particular.

1.10. Contenido

El contenido de dicho derecho se reduce a someter a un Tribunal superior el fallo

condenatorio y la pena, conforme a lo prescrito por la ley, de tal suerte que el
art.14.5 hay que estimarlo cumplido si al recurrente se le permite el acceso a la
instancia legalmente preestablecida o el ejercicio de los recursos establecidos en
la ley.

Habrá que entender infringido el precepto cuando la ley no prevea recurso

alguno contra el fallo condenatorio dictado en primera instancia, el referido
derecho conlleva el de la obtención de una sentencia de fondo en la segunda
instancia, asi como el de ser citado y poder comparecer en ella, garantizándosele
al recurrente la asistencia de abogado.

TEMA6: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ORGANO JURISDICCIONAL:

JURISDICCION, COMPETENCIA OBJETIVA Y FUNCIONAL

1. los presupuestos procesales: concepto y clases

la admisibilidad de la pretensión. Sin su concurrencia el juez no puede entra a

examinar la pretensión, la cual ha de quedar imprejuzgada, debiendo pronunciar, en
tal caso, una sentencia absolutoria en la instancia que, por carecer de los efectos

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 materiales de la cosa juzgada, posibilitaría el ejercicio de la acción e interposición de
la misma pretensión en un ulterior proceso declarativo.

2. los presupuestos procesales del órgano jurisdiccional: la jurisdicción

la determinación del ámbito del orden jurisdiccional penal exige atender a tres
criterios diferentes:

a) se hace necesario precisar el ámbito objetivo interno sobre el que opera la

jurisdicción penal

b) efectuar un examen acerca del ámbito de atribuciones de la jurisdicción española

desde el punto de vista internacional

c) analizar los supuestos de inviolabilidad o inmunidad de la que gozan

determinadas Autoridades

2.1. limites objetivos

de conformidad con lo dispuesto en los art.9.3 LOPJ y 10 LECrim los órganos

judiciales integrantes del orden penal extienden su conocimiento a los procesos
de índole penal que se lleven a cabo para el enjuiciamiento de aquellos
comportamientos o conductas tipificadas como delito o delito leve en el código
penal y leyes penales especiales y realizadas dentro de la jurisdicción del Estado
español o, lo que es lo mismo, el orden penal está destinado a la actuación del ius
puniendi del Estado.

2.2. límites territoriales

al constituir la jurisdicción una emanación de la soberanía popular su extensión

viene determinada por el territorio mismo, de tal suerte que la jurisdicción
española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio
español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de
los previsto en los tratados internacionales en que España sea parte.

A) fuero de la nacionalidad

de conformidad con el denominado principio de nacionalidad, nuestros

juzgados y tribunales penales también podrán conocer de delitos tipificados
en nuestro ordenamiento penal, pero cometidos fuera del territorio nacional,
cuando los penalmente responsables fueran españoles o extranjeros que
hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión
del hecho. Requisitos:

a) que el hecho sea punible en el lugar de la ejecución, salvo que, en virtud

de un tratado internacional o de un acto normativo de una organización
internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho
requisito

11
 b) que el ofendido o el Ministerio Fiscal interpongan querella ante los
Tribunales españoles

c) que el presunto autor del hecho delictivo no hubiera sido absuelto,

indultado o penado en el extranjero o, en este último supuesto, no haya
cumplido condena. Si solo hubiera cumplido en parte, se le tendrá en
cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.

B) fuero de la tutela estatal

el art.23.3 LOPJ atribuye la jurisdicción española el conocimiento de los más

graves delito contra el Estado o la Corona, falsificación de moneda española,
asi como cualquier otra falsificación que perjudique directamente el crédito o
interés del Estado.

B) fuero de la jurisdicción universal

en consonancia con los Convenios internacionales sobre la materia, el art.23.4

LOPJ consagra el principio de universalidad o jurisdicción universal, según el
cual la jurisdicción penal española es competente para el conocimiento de
determinados delitos que lesionan bienes jurídicos que afectan a la
comunidad Internacional en su conjunto.

Aspectos esenciales:

• en primer lugar, se amplía la lista de delitos que son susceptibles de ser

perseguidos por la jurisdicción española

• en segundo lugar, se restringe el ejercicio de la jurisdicción universal a

la concurrencia de determinados requisitos de conexión con el hecho
delictivo.

• En tercero se refuerza el carácter subsidiario de la jurisdicción

universal, excluyendo la jurisdicción de los tribunales españoles,
cuando ya se hubiese iniciado un procedimiento en un Tribunal
Internacional o por la jurisdicción del país en que hubieran sido
cometidos los hechos delictivos o de nacionalidad de la persona a que
se impute su comisión.

Los Jueces y Tribunales españoles se reservan la posibilidad de continuar

ejerciendo su jurisdicción si el Estado que la ejerce no está dispuesto a llevar a
cabo la investigación o no puede realmente hacerlo, siendo competencia de la
sala 2º del TS la valoración de estas circunstancias.

3.1. limites subjetivos

gozan de la prerrogativa de la inviolabilidad las siguientes personas: el Rey, los

diputados y senadores, los diputados del Parlamento Europeo, los

12
 Parlamentarios de las CCAA, el defensor del pueblo y sus adjuntos, los
Magistrados del TC

3. órganos jurisdiccionales penales

coexisten unos órganos jurisdiccionales unipersonales, a los que la LOPJ denomina

juzgados y otros, de carácter colegiado, que se denominan tribunales.

A) Son órganos jurisdiccionales penales unipersonales: los Juzgados de Paz, los

Juzgados de Instrucción y Centrales de Instrucción, los de Violencia sobre la
Mujer, los Juzgados de lo Penal y Centrales de lo Penal y los Juzgados de
Menores y Central de Menores.

B) Son órganos colegiados: las Audiencias Provinciales, los Tribunales Superiores de

Justicia, la Audiencia Nacional y el TS (sala de lo penal)

4. competencia objetiva

la determinación del órgano competente dentro de la estructura jerárquica o de

tribunales de distinto grado se efectúa mediante la conjunción de 3 criterios:

2.3. el criterio de la gravedad del hecho punible

A) delitos leves

con lo dispuesto en el art.14 LECrim, los Juzgados de Paz conocen del

enjuiciamiento de los delitos leves y los Juzgados de Instrucción del
conocimiento y fallo de los restantes juicios por delitos leves.

B) Delitos

Los Juzgados de Instrucción efectúan la fase instructora de todos los procesos

por delito cuyo enjuiciamiento corresponda al Tribunal del Jurado, a la
Audiencia Provincial y a los Juzgados de lo Penal, con independencia de cual
fuere el procedimiento adecuado.

Los Juzgados de lo Penal son órganos de enjuiciamiento y, conocen de la fase

de juicio oral de los delitos a los que la Ley señale pena privativa de libertad
de duración no superior a 5 años.

Las Audiencias Provinciales conocen de las causas por delito sancionado con
pena privativa de libertad superior a 5 años o no privativo superior a 10 años.

2.1. competencia objetiva por razón de materia

atendiendo a un criterio cualitativo:

A) los Juzgados de Instrucción son competentes también para el conocimiento

del habeas corpus

13
B) Juzgados Centrales de Instrucción, con jurisdicción en España y sede en
Madrid, para el conocimiento:

• De la instrucción de las causas por delito cuyo enjuiciamiento

corresponda a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional

• De la tramitación de los expedientes de ejecución de las ordenes

europeas de detención y entrega

C) La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional conoce:

• Del enjuiciamiento de las causas por los siguientes delitos castigados

con penas privativas de libertad de duración superior a los 5 años o no
privativo superior a los 10.

✓ Delitos contra el titular de la corona

✓ Falsificación de moneda

✓ Defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las

cosas que produzcan una grave repercusión en la economía
nacional

✓ Trafico de drogas o estupefacientes

✓ Delitos cometidos fuera del territorio nacional

✓ De cualquier otro asunto que le atribuyan las Leyes.

• De los procedimientos penales iniciados en el extranjero

• De las cuestiones de cesión de jurisdicción en materia penal derivadas

del cumplimiento de Tratados Internacionales en los que España sea
parte

• Del procedimiento para la ejecución de las ordenes europeas de

detención y entrega y de los procedimientos judiciales de extradición
pasiva.

D) Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocen:

• De la instrucción de los procesos penales por los delitos recogidos en

los títulos del CP, relativos al homicidio, aborto, lesiones, lesiones al
feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra
la libertad e indemnidad sexual o cualquier delito cometido con
violencia o intimidación.

• De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por

cualquier delito contra los derechos y deberes familiares.

14
 • De la adopción de las correspondientes órdenes de protección de las
victimas

• Del conocimiento y fallo de los delitos leves contenidos en el Título I y

II del libro III CP

E) Los Juzgados Centrales de lo Penal tienen la misma competencia que los

Juzgados de lo Penal

C) Los Juzgados de Menores son competentes para el enjuiciamiento de los

hechos tipificados como delitos o delitos leves en el CP

D) El Juzgado Central de Menores extiende su competencia objetiva a los delitos

de terrorismo previstos en los art. 571 a 580 CP

E) Tribunal del Jurado su competencia aparece reducida a los siguientes delitos:

• Muy graves: homicidio

• Delitos contra el libre ejercicio de los derechos fundamentales

• Delitos contra el patrimonio social y el incumplimiento de deberes

cívicos

• Delitos cometidos por funcionarios

3.1. competencia objetiva por razón de las personas: los aforamientos

A) la inmunidad

art.71.2 CE durante el periodo de su mandato Diputados y Senadores

gozarán, asimismo de inmunidad y solo podrán ser detenidos en caso de
flagrante delito.

Protege al parlamentario de las coacciones que pudiera proporcionar el Poder

Ejecutivo y abarca todo el género de privación de libertad con la única
excepción del delito flagrante

B) el suplicatorio

es un presupuesto procesal penal, que tutela la inviolabilidad del

parlamentario, consistente en obtener la autorización de la Cámara
competente para obtener su procesamiento y sujeción a un proceso penal en
curso.

Se rige por los art.750-756 LECrim

C) los aforamientos

15
 constituyen una derogación de las normas comunes de la competencia
objetiva, en cuya virtud determinadas autoridades quedan sometidas de
conformidad con su jerarquía, a órganos superiores del Juez de Instrucción
territorialmente competente en todo lo relativo a su procesamiento,
instrucción y enjuiciamiento.

a) Juzgados de Instrucción son competentes para el enjuiciamiento de

cualquier delito leve cometido en el ejercicio de su cargo por los miembros
de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado

b) Audiencias Provinciales son competentes para el enjuiciamiento de los

delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones por los miembros de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, Policías autonómicas y
locales.

c) Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia que

culminan la organización judicial de la CCAA sobre cuyo territorio
extiende su jurisdicción. Competentes para la instrucción y fallo de las
causas penales contra jueces, magistrados y miembros del Ministerio
Fiscal.

d) Sala de lo Penal del TS es competente para la instrucción y enjuiciamiento

de todas las causas seguidas contra los siguientes aforados: Presidente del
Gobierno, Presidente del Congreso y Senado, Presidente TS y del Consejo
General del Poder Judicial, Presidente TC etc.

e) Sala especial del TS es competente para el conocimiento de las causas

contra los Presidentes de Sala o contra los Magistrados de una Sala,
cuando sean juzgados todos o la mayor parte de ellos.

5. competencia funcional

2.4. fase declarativa

se descompone en 3 fases:

1. la instrucción corresponde a los Juzgados de Instrucción,

Centrales de la AN incluidos y, en determinados delitos,
a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer

2. fase intermedia cabe distinguir:

a) en el proceso abreviado, en el Jurado y en los juicios

rápidos es competencia de los Juzgados de Instrucción

b) sumario ordinario dicha competencia corresponde a la

Audiencia Provincial.

16
 1. Juicio oral es competencia de los Juzgados de Instrucción
de lo Penal y de los Tribunales: de la Audiencia
Provincial y Nacional.

2.1. fase de impugnación

a) los Juzgados de Instrucción conocen de los recursos de apelación contra las

resoluciones dictadas en los juicios por delitos leves por los Juzgados de Paz
de su partido judicial.

b) Las Audiencias Provinciales son competentes para el conocimiento de los

recursos de apelación y queja contra las resoluciones dictadas por los
Juzgados de Instrucción

c) Los Tribunales Superiores de Justicia conocen del recurso de apelación contra

los autos dictados por el magistrado Presidente del Tribunal del Jurado,
contra los Autos resolutorios de los artículos de previo pronunciamiento
dictados por el Tribunal del Jurado y Audiencias Provinciales.

d) Audiencia Nacional conoce de recursos de apelación y queja contra las

resoluciones de los Juzgados Centrales de Instrucción, del Juzgado Central de
lo Penal, del Juzgado Central de Menores y del Juzgado Central de Vigilancia
Penitenciaria

e) Sala de lo Penal del TS es competente para el conocimiento de los recursos

extraordinarios de casación y revisión contra las sentencias dictadas en la
instancia por las Audiencias Provinciales y por la Audiencia Nacional.

3.1. Ejecución

La competencia funcional para conocer del proceso de ejecución corresponde al

órgano jurisdiccional que haya dictado la sentencia en primera o única instancia.

Se exceptúan de dicha regla la ejecución de las sentencias dictadas por los Jueces
de Instrucción y el reconocimiento y ejecución de las resoluciones que impongan
sanciones pecuniarias dictadas por autoridades de Estados europeos que hayan
de ejecutarse en España.

3. tratamiento procesal de la competencia objetiva y funcional

3.1. examen de oficio

la vigencia de la regla de la improrrogabilidad de la jurisdicción habilita a los

órganos judiciales a llevar a cabo el examen de oficio de su propia competencia
objetiva y funcional en cualquier estado de las actuaciones.

En la medida en que los problemas de competencia objetiva y funcional se

presentan entre órganos judiciales de distinto tipo, resulta de aplicación los

17
 dispuesto en el art.52 LOPJ según el cual no podrán suscitarse cuestiones de
competencia entre Juzgados y Tribunales subordinados entre sí.

Cuando algún tribunal considere que es competente para el concientizo de un

asunto está siendo conocido por un órgano jurisdiccional jerárquicamente
inferior, se limitara a ordenarle, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las
partes personadas.

Cuando un órgano inferior entendiera que el conocimiento de las actuaciones

corresponde a un órgano superior, no le está permitido promover cuestión de
competencia al superior, sino tan solo exponerle, oído el MF, las razones que
tenga para creer que le corresponde el enjuiciamiento del asunto.

3.2. denuncia de parte

dado el carácter de ius cogens de las normas que regulan la competencia, no solo
los órganos judiciales han de velar de oficio por su propia competencia, sino
también las propias partes están autorizadas a denunciar la falta de competencia
objetiva y funcional de los órganos judiciales.

18
TEMA 7: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ORGANO JURISDICCIONAL: LA
COMPETENCIA TERRITORIAL Y POR CONEXIÓN

1. la competencia territorial: criterios de determinación

1.1. fuero preferente

es el lugar de la comisión del hecho delictivo. El fuero común es el lugar de la

comisión del delito, entendiéndose por tal, el del resultado de la acción
delictuosa.

1.2. fueros subsidiarios

cuando no conste el lugar en que haya podido cometerse el hecho punible, la

competencia territorial para el conocimiento de la causa corresponde, de
conformidad con lo dispuesto en el art.15 LECrim a los siguientes Jueces y
Tribunales:

a) el del término municipal, partido o circunscripción en que se hayan

descubierto as pruebas materiales del delito.

b) El del término municipal, partido o circunscripción en que el

presunto reo haya sido aprehendido.

c) El de la residencia del reo presunto

d) El de cualquiera que hubiese tenido noticia del delito

La aplicación de estos fueros es siempre subsidiaria, tan solo entran en juego

mientras no exista constancia del lugar de la comisión del delito.

3.1. fuero especifico

es el del domicilio de la víctima sin perjuicio de la adopción de la orden de

protección, o de medidas urgentes que pudiera adoptar el Juez del lugar de
comisión de los hechos.

2. tratamiento procesal: la declinatoria y la inhibitoria

1.3. examen de oficio

art.25LECrim, el Juez o Tribunal que se considere territorialmente competente

para el conocimiento de una causa que está siendo conocida por otro Juzgado o

19
 Tribunal del mismo grado, pero con diferente circunscripción territorial, deberá
promover la competencia, es decir, deberá reclamar del órgano que considere
incompetente el conocimiento del asunto, mediante el oportuno requerimiento de
inhibición.

Desde una vertiente negativa, el párrafo segundo de dicho precepto dispone que,
cuando un Juzgado o Tribunal se considere territorialmente incompetente para el
conocimiento de un asunto, acordara su inhibición a favor del competente,
dictando al efecto un auto de inhibición en el que se declarara su falta de
competencia y designará el órgano que estime oportuno.

La actuación de oficio de los órganos judiciales puede producirse en distintos

momentos:

a) en el juicio por delitos leves, los Juzgados de Paz y de Instrucción podrán

promover y sostener la competencia en cualquier estado del juicio.

b) En la fase de instrucción de un proceso penal por delito, los Juzgados de

Instrucción podrán promoverla en cualquier momento de dicha fase, en el
curso del sumario.

c) En la fase de enjuiciamiento o juicio oral, los Juzgados de lo Penal, las

Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de los Tribunales Superiores de
Justicia podrán promover la competencia durante la sustantación del juicio.

2.1. denuncia de parte

en el proceso penal el MF y las partes personadas disponen de dos cauces para

denunciar la falta de competencia territorial de un órgano judicial: la inhibitoria,
que se deduce ante el órgano que no está conociendo de la causa y, sin embargo,
se reputa competente, y la declinatoria, que se propone ante el Juez o Tribunal
que está conociendo de la causa y que la parte considera incompetente.

En el procedimiento abreviado se prevé expresamente que, cuando un tribunal o

Juzgado reclamare el conocimiento de una causa que otro tuviere, y haya duda
acerca de cuál de ellos es el competente, si no resulta acuerdo a la primera
comunicación que con tal motivo se dirijan, pondrán el hecho, sin dilación, en
conocimiento del superior jerárquico, por medio de exposición razonada, para
que dicho superior, tras oír al Fiscal y a las demás partes personadas en
comparecencia que se celebrara en las 24 horas siguientes, decida en el acto lo
que estime procedente.

En el procedimiento común o por delitos graves, la declinatoria se propondrá

como artículo de previo pronunciamiento y, en el abreviado, se propondrá en los
escritos de acusación y defensa, resolviéndose sobre ella en el comienzo de las
sesiones del juicio oral.

3. la competencia por conexión

20
1.4. concepto

de conformidad con lo dispuesto en el art.300 cada delito de que conozca la

autoridad judicial será objeto de un sumario. Los delitos conexos se
comprenderán, sin embargo, en un solo proceso.

A fin de evitar la infracción de la prohibición del non bis in ídem y por razones
de economía procesal.

La regla 6º art.762 LECrim concede al Juez instructor la posibilidad de formar

piezas separadas, cuando resulte conveniente para simplificar o activar el
procedimiento y existan elementos para juzgar separadamente a cada uno de los
investigados.

1.5. delitos y delitos leves conexos

A) conexidad subjetiva

son delitos conexos por razones subjetivas:

1. los cometidos simultáneamente por dos o más personas

reunidas

2. los cometidos por dos o más personas en distintos

lugares o tiempos si hubiera procedido concierto para
ello.

B) conexidad objetiva

son delitos por razones objetivos:

1. los cometidos como medio para penetrar otros, o facilitar

su ejecución

2. los delitos cometidos para procurar la impunidad de

otros delitos.

C) conexidad mixta o analógica

en el apdo. 5º art.17 también considera conexos los delitos que se imputen a

una persona al incoarse contra ella causa por cualquiera de ellos, si tuvieren
analogía o relación entre sí, a juicio del Tribunal, y no hubiesen sido hasta
entonces sentenciados.

A los anteriores supuestos determinantes de la conexión cabe incorporar, los

delitos leves conexos a delitos, esto es, las imputables a los autores de delitos
o a otras personas, cuya comisión o prueba estuviera relacionada con dichos
delitos.

3.1. derogación de las normas de competencia objetiva y territorial por conexión

21
A) competencia objetiva

las alteraciones que la conexión produce en el ámbito de la competencia

objetiva son las siguientes:

a) tratándose de aforados la competencia objetiva para el conocimiento de la

totalidad de los delitos conexos se atribuye al Tribunal a quien estuviera
sometido el aforado

b) cuando alguno de los delitos conexos fuera de la competencia de la

Audiencia Nacional, este Tribunal extenderá su competencia

c) la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer se extiende a la

instrucción y conocimiento de los delitos y delitos leves conexos siempre
que la conexión tenga su origen en alguno de los supuestos del art.17
apdo. 3º y 4º

d) en materia de delitos conexos, el juez que puede lo más, puede lo menos,

es decir, la competencia para el conocimiento unitario de los delitos
conexos se atribuye al órgano jurisdiccional que deba conocer del delito
que tenga señalada mayor pena.

e) Lo mismo acontece cuando algunos de los delitos leves conexos sean de la

competencia del Juzgado de Paz, quien habrá de deferir la competencia,
por razones de jerarquía, al juzgado de instrucción

f) La competencia del Tribunal del Jurado se extenderá, al enjuiciamiento de

los delitos conexos ajenos a su competencia estricta, si bien la
jurisprudencia del TS ha limitado fuertemente la competencia por
conexión del jurado.

B) competencia territorial

la determinación del órgano judicial territorialmente competente para el

conocimiento de los delitos conexos, que hayan sido cometidos en distintas
demarcaciones judiciales, viene determinada por las reglas legales contenidas
en el art.18 LECrim, según el cual, son competentes, los siguientes Jueces y
Tribunales:

1. el del territorio donde se haya cometido el delito

2. el que primero comenzare la causa

3. el que la audiencia o el TS cuando las causas hubieren

empezado al mismo tiempo, o no conste cual comenzó
primero.

22
 TEMA 8: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES

1. las partes en el proceso penal: concepto

23
 son partes en el proceso penal quien ejercita la acción penal, en forma de querella o
comparece adhesivamente en la instrucción, y deduce la pretensión penal y quien se
opone a ella.

2. clases

2.1. penales

son partes penales quienes deducen la pretensión y quienes se oponen a ella. A

las partes activas se las denomina partes acusadoras y a la pasiva, el investigado,
en la instrucción y encausado o parte acusada en el juicio oral.

A) partes acusadoras

• acusadores populares

los ciudadanos que, sin ser ofendidos por el delito, deciden ejercitar la
acción penal en forma de querella. Los acusados populares son
titulares del derecho constitucional contenido en el art.125CE y no del
derecho a la tutela efectiva del art.24.1 CE

la ley reserva su ejercicio a los españoles. Solo se les exige que sean
capaces y que no hayan sido condenados dos veces por la comisión de
un delito de denuncia o querella calumniosa.

En la acción penal popular, la legitimación activa se confunde, con la

capacidad civil para ser parte y de actuación procesal. En cualquier
caso, a fin de prevenir las responsabilidades en la que pudieran
incurrir como consecuencia de un irresponsable o torticero ejercicio de
la acción penal, han de satisfacer fianza.

• acusadores particulares

pueden acceder al proceso en su cualidad de ofendidos por el delito.

En ellos ha de concurrir el de la legitimación activa que viene
determinada precisamente por ostentar la titularidad de dicho bien
jurídico.

La jurisprudencia del TC, les confiere la titularidad del derecho

fundamental a la tutela judicial efectiva, cuya infracción posibilita el
ejercicio del recurso de amparo (art.53.2 CE)

Dicho derecho fundamental se manifiesta como un derecho a que se

incoe un proceso penal, si la acción es penalmente típica y se ha
determinado o es susceptible de determinación su responsabilidad
penal, pero no a obtener la condena del investigado.

La forma de dicho acceso puede ser originaria, mediante la

interposición de una querella o adhesiva, a través del ofrecimiento de

24
 acciones o de la personación del ofendido dentro de la fase instructora
sin que se le pueda constreñir al pago de la fianza alguna.

Tratándose de delitos semipúblicos o privados, el ofendido es además

titular de una acción penal privada, por cuanto ostenta el derecho a la
no persecución penal del delito, que pueden ejercitar al inicio del
proceso, decidiendo acerca de su incoación, denunciando o no su
comisión, o poniéndole termino anormalmente mediante el perdón.

B) partes acusadas

es el investigado, quien recibe la denominación de encausado, cuando ha sido

imputado judicialmente y la de acusado, cuando se ha ejercitado, contra él, la
pretensión penal mediante el escrito de acusación o de calificación
provisional, presentado por las partes acusadoras.

• las partes jurídicas

tan solo es susceptible de ser atribuida a las personas físicas.

Tras la reforma del CP, se hace obligado afirmar la existencia de una

responsabilidad penal de determinadas personas jurídicas. El art.31 bis
CP establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas por a)
De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su
beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que
actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona
jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona
jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta

y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos
a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han
podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los
deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las
concretas circunstancias del caso.

No es equiparable a las de las personas físicas ya que, desde un punto

de vista subjetivo, tan solo es predicable de las personas jurídico
privadas, ya que las personas jurídico públicas están exentas de
responsabilidad penal, y desde un punto de vista objetivo, dicha
responsabilidad penal únicamente puede suceder en la comisión de
delitos para los que está prevista.

• las personas físicas

25
 cuya capacidad para ser parte y procesal es reclamable con respecto a
la atribución de la comisión de cualquier clase de delito. A dicha
persona física se le conoce bajo la denominación de investigado.

Es investigado la persona física bien determinada en un acto de

iniciacion del proceso penal como presunta autora de la comisión del
delito, bien se haya convertido en objeto de una prisión provisional o
de la adopción de cualquier tipo de medida cautelar y, como se ha
dicho, el sujeto pasivo de un auto de procesamiento.

El investigado es titular del derecho fundamental de defensa del

art.24.2CE y de sus derechos instrumentales.

2.1. Civiles

Son quienes puedan sufrir los efectos materiales de cosa juzgada del fallo civil de
la sentencia penal.

Es necesario en primer lugar que el hecho punible hay ocasionado un daño en la

esfera patrimonial de algún sujeto del derecho y, en segundo lugar, que el
perjudicado no haya renunciado o reservado el ejercicio de la acción civil en el
proceso declarativo civil correspondiente.

A) Activas

Es el perjudicado, quien ha sufrido en su esfera patrimonial o moral los daños

producidos por la comisión del delito, siendo titular, frente al responsable
civil, de un derecho de crédito, bien nacido a título de culpa, bien por la
simple existencia de una responsabilidad civil objetiva que pudiera surgir con
ocasión de la comisión del delito.

El perjudicado ha de cumplir con los presupuestos procesales civiles de la

capacidad para ser parte, de actuación procesal y de legitimación activa, los
cuales se rigen por las normas de la LECrim.

Al perjudicado le asiste el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Lo

que puede hacer originariamente, mediante la presentación de un escrito de
querella.

B) Pasivas

El responsable civil es la parte pasiva de la pretensión civil acumulada al

proceso penal. Su capacidad y legitimación se rigen también por el derecho
procesal Civil, ostentando toda la capacidad de actuación procesal necesaria
para defenderse de la pretensión de resarcimiento.

3. ministerio fiscal

26
es un órgano colaborar de la Jurisdicción que, el art.124 CE otorga la función de
promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad. Se traduce en la
obligación de ejercitar la acción penal ante la sospecha de la comisión de un delito
público y con la sola excepción de los dependientes dela instancia privada.

2.2. el ministerio fiscal como autoridad imparcial defensora de la legalidad

es una autoridad imparcial. Puede recibir denuncias y practicar, con el auxilio de

la Policía Judicial, una pre-instrucción, denominada Diligencias informativas, la
cual no puede exceder de 6 meses de duración y en las que puede decretar la
detención del investigado.

En el proceso penal de menores, el MF es el Director de la Instrucción y le

compete practicar la totalidad de los actos instructorios dirigidos a investigar el
hecho punible y la participación en él del menor.

Como órgano imparcial que es, no puede ser recusado, ha de abstenerse por las
mimas causas de perdida de imparcialidad que rigen para los jueces y
magistrados, debiendo actuar en la esfera del proceso con plena objetividad e
independencia.

La defensa de la legalidad, que ha de efectuar el MF en esa calidad de Autoridad

imparcial, no solo es material, sino también procesal. De aquí que el MF actué, en
el proceso penal como un auténtico amicus Curiae, que ha de informar con
objetividad sobre cuestiones tales como el planteamiento de conflictos de
competencia, en los incidentes de recusación, cuidar de que no se produzcan
dilaciones indebidas.

2.3. el ministerio fiscal como parte acusadora

el MF también es una parte que ha de solicitar la actuación del ius puniendi del
Estado. Asume la función de defensa de la sociedad, instando la reinstauración
del orden jurídico perturbado por la comisión del delito.

La legitimación del MF siempre es originaria y en calidad, de parte principal,

razón por la cual puede impugnar, con independencia, las resoluciones
judiciales.

Hay que exceptuar los supuestos en que el MF actúa en defensa de menores o de

personas desvalidas en la que el MF ejercita una legitimación derivada que puede
calificarse de representativa.

2.4. el ministerio fiscal como sustituto procesal de la victima

el MF, en virtud de lo dispuesto en los art.108 y 781 LECrim, está obligado a

ejercitar en nombre e interés de la víctima, la acción civil, dimanante del delito.

27
 TEMA 10: EL DERECHO DE LA ACCION PENAL

1. el derecho de la acción penal

es un derecho fundamental, que asiste a todos los sujetos de derecho, y se ejercita

mediante la puesta en conocimiento del Juez de Instrucción de una notitia criminis,
haciendo surgir en el órgano jurisdiccional la obligación de dictar una resolución
motivada y fundada sobre su inadmisión o sobre la finalización del proceso penal

1.1. la acción penal como derecho fundamental

el derecho de acción penal es un auténtico derecho fundamental previsto en el

derecho a la tutela judicial efectiva del art.24.1 CE. Los particulares han de
ostentar el libre acceso a los órganos de la jurisdicción penal a fin de obtener de
ellos una resolución motivada, fundada en derecho.

Su infracción abre las puertas al recurso de amparo.

1.2. titularidad de la acción penal

A) el ministerio fiscal

tiene el derecho-deber de ejercitar la acción penal ante la sospecha de la

comisión de un delito público y la obligación de comparecer para sostener la

28
 pretensión penal en aquellos procesos penales incoados por los ofendidos que
obedezcan a la comisión de delitos semipúblicos.

B) las personas jurídicas

la capacidad de las personas jurídicas no deja de presentar algunos aspectos

polémicos, derivados de la utilización que efectúa el art.101.2 LECrim.

La jurisprudencia se manifiesta unánime a la hora de otorgarles plena

capacidad.

C) las personas físicas

es amplísima, pueden ejercitar la acción penal hasta los incapaces, siempre

que asuman el rol del ofendidos.

Las acciones penales de los particulares se pueden dividir en 2 grandes

grupos: públicas y privadas. Las acciones públicas son las que pueden
ejercitar los ciudadanos cuando no resulten ofendidos por el delito. Las
acciones privadas son aquellas que asisten exclusivamente a los titulares del
bien o interés jurídico protegido por la norma penal infringida.

Las acciones privadas se pueden dividir, en dimanantes de un delito público

en cuyo caso pueden ser iniciales o adhesivas o procedentes de un delito
semipúblico o privado, en cuyo caso tales acciones bien pueden denominarse
privadas exclusivas, en ellas el ofendido ostenta la titularidad de la acción
penal o, si se prefiere, el más absoluto derecho a la no incoación del proceso.

3.1. Contenido

Se ejercita mediante la puesta en conocimiento de un órgano jurisdiccional de

una notitia criminis.

1.3. Forma

Solo se ejercita mediante la forma de querella.

Nuestro ordenamiento conoce de otros modos de iniciacion del proceso penal,

cuales son la denuncia y la incoación de oficio.

En el caso de la denuncia, no conlleva la obligación de inadmitirla mediante

resolución motivada, ni el juez está obligado a notificar esta resolución al
denunciante.

En el caso de la incoación de oficio, tan solo asiste a los particulares frente a los
poderes públicos.

1.4. Objeto

Provocar la incoación del proceso penal en orden a obtener una resolución

motivada y fundada que ponga fin al procedimiento.

29
 Conlleva la exigencia de la obtención de una sentencia de condena con un
contenido determinado.

2. modalidades

1.5. la acción popular

en el art.100 LECrim como complemento del principio de legalidad, el

art.101LECrim consagra el principio de publicidad que, no implica tan solo el de
oficialidad de la acción penal o el de que ha de ser ejercitada por un órgano
imparcial como lo es el MF, sino también el de que la acción penal es privada y
popular y de que, por tanto, asiste a todo ciudadano quivis ex populo, aun
cuando no haya sido ofendido por el delito.

Ante la comisión de un delito público, cualquier ciudadano no ofendido por la

acción delictuosa puede ejercitar la acción penal popular, a través de la
presentación en el Juzgado de la oportuna querella, en cuyo caso se convierte en
parte acusadora, en paridad de armas con el Ministerio público y con el acusador
particular o sujeto pasivo del delito

El ejercicio de la acción popular se circunscribe al de la acción penal, sin que

pueda extenderse al de la acción civil derivada del delito.

A) sujetos

• extranjeros

los extranjeros carecen de capacidad para el ejercicio de la acción

popular, sin que deban reputarse como tales los ciudadanos de la UE.

• personas jurídicas acción popular y acción colectiva

en cuanto a las personas jurídicas, si bien una primitiva doctrina, con

base en la referida interpretación gramatical del termino ciudadano, les
negó la capacidad para el ejercicio de la acción popular, en el momento
presente la doctrina mayoritaria es la contraria, por lo que se les ha de
reconocer la capacidad.

B) Forma

La acción popular ha de utilizarse mediante querella a la que el Juez podrá

exigir la prestación de fianza, la cual habrá de ser siempre proporcionada con
el patrimonio del querellante.

Desde una interpretación literal del art.110, cabría llegar a la conclusión de

que el acusador popular no puede ejercitar la acción penal adhesiva, por
cuanto dicho precepto reserva la posibilidad de mostrarse parte en un
procedimiento ya incoado exclusivamente a los perjudicados

2.1. la acción penal privada: concepto y clases

30
 otorga al ofendido un derecho a la no perseguibilidad del delito y, en supuestos
especiales, un derecho también a erigirse en única parte acusadora dentro del
procedimiento e incluso provocar, mediante el perdón, la extinción de la
responsabilidad penal y a decidir sobre la aplicación o no de la pena.

Dos tipos de acciones penales privadas:

a) las exclusivas que originan el nacimiento del proceso penal por delito privado
en el que el querellante asume la condición de único acusador privado con
derecho a la renuncia de la acción o perdón del ofendido

b) las relativas que pueden surgir ante la comisión de un delito semipúblico, en

el que, si bien el ofendido es dueño del ejercicio de la acción penal, la cual
puede ejercitarla no solo en forma de querella, sino también de denuncia.

A) la acción penal privada exclusiva

surge de la comisión de un delito privado y que se caracteriza por la relevante

circunstancia de que el ofendido goza del más absoluto poder de disposición,
no solo de la acción penal, sino también de la pretensión punitiva.

En el momento actual los únicos delitos privados contemplados en el CP son

los de injurias y calumnias

B) la acción penal privada relativa

surgen de la comisión de un delito semipúblico, en cuyo caso el poder de

disposición del ofendido sobre el objeto procesal se limita exclusivamente al
ejercicio de la acción penal, sigue siendo daño absoluto de la incoación del
proceso.

3. el ofrecimiento de acciones

constituye una medida de las más eficaces de la tutela de la víctima.

1.6. sujetos: legitimación activa

art.109 LECrim, el Juez de Instrucción ha de realizar el ofrecimiento de acciones

al ofendido en su primera declaración y el art.110LECrim autoriza la intervención
de los perjudicados en el procedimiento siempre y cuando comparezcan con
anterioridad al trámite de calificación.

1.7. regulación legal:

A) actos procesales

por ofrecimiento de acciones cabe entender la llamada a la instrucción de los

ofendidos y perjudicados a fin de que puedan ejercitar su derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva, compareciendo como partes

31
 acusadoras o civiles en orden a sostener la pretensión penal y civil dimanante
del delito.

3 actos procesales:

a) en las diligencias policiales de prevención, en las que la policía judicial ha

de anunciar al ofendido y al perjudicado su derecho a comparecer en el
procedimiento penal

b) en la primera comparecencia en el Juzgado de Instrucción

c) en la fase intermedia en el especialísimo supuesto de que, no habiendo

comparecido como parte, el MF solicitar el sobreseimiento, en cuyo caso
puede el tribunal llamar a la causa a los interesados en el ejercicio de la
acción penal, a los ofendidos para que comparezcan a sostener la
pretensión.

B) ofrecimiento y derecho a la tutela

art.24 CE

B) deber de información

lo aconsejable es que se efectué el ofrecimiento tan pronto como consté la

determinación del ofendido y del perjudicado y, con anterioridad a la
indagatoria del investigado, de la declaración del sujeto pasivo, puede el juez
comprobar la verosimilitud, tipicidad y autoría de la notitia criminis.

La citación ha de efectuarse a todos y cada uno de los ofendidos y

perjudicados.

El objeto de la citación ha de ser su toma de declaración, en la que no se ha de

permitir que, con inversión de roles, se victimice al investigado, y la
información acerca de los derechos que le asisten, que debe realizar el
secretario judicial.

En cuanto a su contenido se pueden señalar los siguientes derechos.

a) Mostrarse parte en la causa con procurador y abogado

b) El derecho a solicitar la asistencia jurídica gratuita

c) El derecho a la asistencia médica y psicológica en el caso de los delitos

violentos y contra la libertad sexual

d) En estos últimos delitos y en todos aquellos en los que el Estado viene

obligado a indemnizar a las victimas

e) A que se proteja su intimidad en el secreto de sumario y en la punibilidad

del juicio

32
 f) A la notificación y devolución de sus efectos incautados

g) A notificarle los autos de sobreseimiento o archivo que puede impugnar

en el plazo de 20 días

h) A conocer la fecha y lugar de la celebración del juicio y recibir notificación

de la sentencia que recaiga en primera instancia.

i) Conocer los actos procesales que puedan afectar a su seguridad

D) en especial, el deber de comunicación a la víctima de los actos que puedan

afectar a su seguridad. La orden de protección

el art.57 establece como medida de seguridad, a imponer en la sentencia, las

obligaciones del condenado de no aproximarse o comunicarse con la víctima
o la prohibición de no poder volver al lugar del delito o a su domicilio. El
art.544 bis LECrim permite anticipar tales prohibiciones dentro de la
instrucción en calidad de medidas provisionales de control judicial.

3.1. la intervención adhesiva

A) naturaleza

esta intervención, por la forma que se realiza en un procedimiento penal en

curso, calificamos adhesiva, en realidad, es una intervención principal, ya que
la asunción del status de parte por el ofendido, bien sea mediante querella, a
través de la aceptación del ofrecimiento de acciones o mediante esta
intervención es siempre con toda la capacidad de postulación necesaria para
sostener con independencia las pretensiones penales y civiles. La
comparecencia ha de ser mediante Procurador y asistido por Abogado,
pudiendo beneficiarse de la asistencia gratuita. Si son varios los ofendidos
pueden agruparse en una única representación, lo cual no se erige en
obstáculo alguno para que, una vez abierto el juicio oral, puedan las partes
materiales encomendar la acusación a distintos Letrados.

B) Preclusión

Art.110LECrim la intervención de los acusadores particulares y civiles ha de

realizarse con anterioridad al trámite de calificación del delito. Siendo el
trámite de calificación o de acusación el acto procesal a través del cual se
ejercita la pretensión, es natural que la norma procure la intervención de las
partes acusadoras con anterioridad al momento de formalización del objeto
procesal. Por una parte, debe autorizarse, con independencia de dicho
trámite, la entrada de nuevas partes acusadoras en los supuestos de
reconvención penal, en los que el investigado, disconforme con la acusación,
afirma su condición de ofendido y pretende ejercitar la pretensión contra su

33
 acusador particular. Por otra, uno de los cuales es el de que la no realización
del acto solo produce la preclusión del mismo, pero no impide que la parte
pueda comparecer, aun cuando haya perdido la posibilidad de deducir la
pretensión o de oponerse a ella.

TEMA 11: EL DERECHO DE DEFENSA

1. concepto

es un derecho fundamental de todo investigado a acceder al proceso penal, tan

pronto como se le atribuya la comisión de un hecho punible, y a designar un
abogado de su confianza o a reclamar la intervención de uno de oficio para efectuar
los actos de alegación.

Notas esenciales:

a) es un derecho fundamental contenido en el art.24 CE

b) su primera manifestación consiste en acceder al proceso penal tan pronto como

surja en él la imputación

c) su primer ejercicio consiste en reclamar la defensa técnica de abogado de

confianza

d) integrando ambos, una parte dual a la que el ordenamiento ha de posibilitar,

tanto el ejercicio de la defensa publica o técnica, como el de la privada o
autodefensa.

e) Su contenido consiste en oponerse a dicha imputación a través de la solicitud y

obtención de la práctica de los actos de investigación y la realización de los de
alegación

2. defensa como derecho fundamental

34
 en su art.24 CE exige que haya de ser respetado y promovido por todos los poderes
públicos y autoridades que intervienen en la instrucción.

El derecho fundamental de defensa es predicable de toda persona física, nacional o

extranjera, e incluso las jurídicas y se integra con todo un catálogo de derechos
también fundamentales de carácter instrumental, cuya inmensa mayoría se
encuentra recogida en el art.24.2 CE

2. derecho de acceso al proceso penal

el primer derecho que se ha de reconocer al sujeto pasivo es el de poder acceder

libremente al proceso, a fin de que ejercite ese recurso efectivo o derecho a ser oído
por un tribunal independiente.

En segundo lugar, exige también el referido derecho fundamental que dicha

posibilidad de acceso sea efectiva, por lo que el ciudadano sometido a una
instrucción penal habrá de poder tomar conocimiento de la previa existencia del
proceso, se hace obligado la comunicación personal de los actos que tengan por
objeto su comparecencia en calidad de investigado.

Le asiste, como primera información, el derecho a la comunicación del hecho

punible, cuya comisión se le atribuye, la cual ha de ser clara y precisa, y en una
lengua que comprenda.

El cumplimiento del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas exige acudir a los
medios de comunicación más rápidos para hacer llegar la existencia del
procedimiento al investigado.

Sobre el investigado no gravita una obligación de comparecencia, sino una mera

carga procesal: la no realización de dicha ocasión procesal lo único que puede
originar es los desfavorables efectos de la condena en contumacia o la suspensión del
proceso y expedición en su contra, bien una orden de detención, bien de una
requisitoria de búsqueda y captura.

3. la adquisición del “status” de parte

para que pueda producirse este choque entre la pretensión y su resistencia, se hace
necesario que la acusación preceda a la defensa y que nunca se produzca la situación
inversa de forma que se hace obligado también cumplir con el deber de información
de la acusación formulada contra ellos.

Este derecho a ser informado de las causas de la acusación conlleva no solo la

obligación de dar traslado del escrito de acusación con un tiempo prudencial para
que el acusado pueda eficazmente contestarla, sino también el cumplimiento de una
serie de garantías:

35
 a) informar al investigado de todos sus derechos en un modo que le sea
comprensible

b) obligación de ilustración de la imputación al sujeto pasivo, con carácter previo a

su interrogatorio policial o judicial

c) la puesta en conocimiento dela imputación en una lengua que comprenda o a ser

asistido en sus declaraciones por un intérprete, cuyos gestos han de ser
satisfechos por el Estado

d) el objeto de dicha puesta en conocimiento del investigado ha de ser el hecho

punible cuya comisión se le atribuye, para lo cual las Autoridades habrán de
transmitirle, al menos, una breve relación circunstanciada y su respectiva
calificación legal.

También se vulnera el derecho de defensa si, ocultando al investigado los cargos

contra él existentes, se le presta declaración como testigo, debido a que el testigo
tiene las obligaciones de comparecencia, de prestar declaración y de decir la verdad,
de recibirle declaración al investigado como testigo, se violaría su derecho al silencio
y se le coaccionaría.

Una vez puesta en su conocimiento la imputación o acusación formulada y

designado el Abogado defensor, se le ha de conferir al investigado el derecho a
entrevistarse con él reservadamente con anterioridad al primer interrogatorio
judicial y a efectuar ambos su pretensión exculpatoria o, lo que es lo mismo, a
introducir en el proceso los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de la
responsabilidad penal.

e) Derecho del acusado a defenderse frente a la pretensión penal formulada contra

él.

5. el ejercicio de derecho de defensa

3.1. la autodefensa

consiste en la intervención directa y personal del investigado en el proceso,

realizando actividades encaminadas a preservar o restablecer su libertad, impedir
su condena u obtener la mínima sanción penal posible.

Nuestro ordenamiento procesal no permite la autodefensa total y plena del

investigado, de tal suerte que pueda, por sí mismo y sin abogado, defenderse en
un juicio, sino que es limitada a determinados actos procesales. Actividades que
la LECrim le permite realizar al investigado: proponer verbalmente recusación
del Juez cuando se encontrara incomunicado; asistir a las diligencias de
investigación; nombrar peritos; solicitar ser reconocido a presencia judicial por
quienes dirijan cargo contra él; proponer diligencias; proponer prueba
anticipada; prestar declaración en el sumario cuantas veces quiera; pedir de
palabra la reposición del auto elevando la detención a prisión.

36
 La autodefensa pertenece a la plena disposición del investigado quien es libre de
hacerla valer o no en el proceso, ejercitando también su derecho fundamental.

3.2. el derecho de asistencia de abogado

el derecho de asistencia de abogado consiste, en primer lugar, en la facultad de

poder elegir un abogado de confianza, en segundo lugar, en reclamar a su costa
la intervención de un abogado de oficio, siempre que la actuación procesal pueda
generar una indefensión material y, en todo caso, la asistencia gratuita de dicho
abogado, en tercer lugar, exige que pueda comunicarse libremente con su
abogado a fin de que le asesore para que pueda ejercer, su autodefensa y
finalmente el derecho de defensa conlleva la facultad de poder realizar el
abogado todos los actos y medios de impugnación conducentes a obtener el
restablecimiento y declaración del derecho a la libertad de su defendido.

La facultad, reconocida al investigado a lo largo del procedimiento de designar a

su abogado, el art.527 LECrim previene que, mientras el detenido o preso se halle
incomunicado, su abogado será en todo caso designado de oficio.

La única misión del abogado defensor consiste en la actuación en el proceso

penal del derecho a la libertad y a la presunción de inocencia de su patrocinado.
El abogado no puede ser concebido como un órgano colaborador de la justicia

4. la renuncia a la autodefensa

su deber de comparecencia es una carga procesal que, si no la dispensa le expone a

una declaración de rebeldía y consiguiente expedición de la requisitoria de
búsqueda y captura.

4.1. rebeldía y contumacia

si no existe constancia en el proceso de que el investigado haya podido tomar

conocimiento de la existencia de proceso, nos encontramos ante un supuesto de
rebeldía, que origina la obligación judicial de indagar su paradero y citarlo
personalmente de comparecencia o subsidiariamente mediante edictos.

Si el investigado es consciente de la existencia de un proceso penal dirigido

contra él y decide no acudir a la llamada del Juez, se le denomina contumaz. La
contumacia no es una rebeldía a la fuerza, sino deliberada o buscada por el
investigado a la orden judicial de comparecencia.

4.2. la rebeldía en el sumario ordinario

la LECrim no distinguía entre la rebeldía y la contumacia, sometiendo a ambos

ausentes a idéntico tratamiento procesal.

37
 4.3. la contumacia en el proceso abreviado

el art.795 que, en la primera comparecencia del investigado ante el Juez, el

Secretario le preguntara cual sea su domicilio en el que habrá de efectuársele
todas las notificaciones personales, advirtiéndole que, a dicho domicilio, se le
efectuara su citación para que comparezca a la celebración del juicio oral. Si no
compareciera al juicio, podrá celebrarse éste en su ausencia siempre y cuando la
pena solicitada no excediera de los 2 años de privación de libertad o de 6, si fuera
no privativa.

4.4. la no suspensión del juicio oral por incomparecencia de alguno de los

acusados

nada tiene que ver con la ausencia del investigado la posibilidad, de que, ante su
incomparecencia en un determinado juicio oral con una pluralidad de acusados,
el tribunal decida la no suspensión del juicio, como consecuencia de estimar que
existen elementos suficientes para juzgarlos con independencia, en tal caso el
tribunal se abstendrá de irrogar pena alguna al acusado ausente, con respecto al
cual habrá de efectuar un segundo juicio oral.

5. contenido del derecho a la asistencia de abogado

la defensa penal ofrece la singular característica de ser una parte dual, está integrada
por dos sujetos procesales: el abogado defensor, que ejercita la defensa técnica, y su
defendido o investigado, que puede actuar su defensa privada o autodefensa.

Ambas defensas se manifiestan coincidentes en un único objetivo, cual es el reiterado

fin de hacer valer el derecho a la libertad, pero la causa a la que obedece dicho objeto
es distinta: en tanto que el investigado ejercita su derecho a la libertad, la defensa
técnica tiene una dimensión objetiva, pues ha de proteger la libertad en tanto que,
está expresamente amparada en el art.17CE.

La autonomía del defensor no significa exclusión de la autodefensa. El derecho de

defensa no consiste en proveer al investigado de cualquier abogado, sino que guarda
un orden sucesivo: el investigado tiene derecho, en primer lugar, a elegir su abogado
de confianza o de su elección para que le defienda en el proceso y tan solo cuando no
quiera ejercitar dicho derecho, o sencillamente reclame expresamente el
nombramiento de un abogado del turno de oficio, es cuando intervendrá dicho
defensor de oficio.

6. el derecho a la última palabra

está previsto en el art.739 LECrim, constituye la última manifestación del derecho de

defensa privada.

Nadie puede ser condenado sin ser oído, es de obligado cumplimiento, no solo en el
ámbito de la jurisdicción penal, sino incluso en los procedimientos administrativos
de carácter sancionador y análogos.

38
 Dicho derecho del encausado es reclamable, no solo al termino del juicio oral, sino
también al finalizar la vista de la apelación e incluso de la casación, cuando el
tribunal ad quem decida revocar una sentencia absolutoria o utilizar una tesis más
gravosa.

El objeto de dicho acto procesal no encierra un contenido material concreto o, lo que

es lo mismo, se trata de un derecho potestativo del acusado, del que puede hacer uso
o no, pues también es un derecho constitucional el que le asiste al silencio o derecho
a no declarar.

TEMA12: EL OBJETO PROCESAL

1. los diferentes objetos del proceso penal

en nuestro ordenamiento procesal, cabe la posibilidad de acumular, al ejercicio de la

acción penal, la interposición de una pretensión civil de resarcimiento.

2. el objeto principal: la pretensión penal

es la declaración de voluntad, dirigida contra el acusado en la que se solicita del

Juzgado o Tribunal de lo Penal una sentencia de condena al cumplimiento de una
pena o medida de seguridad, fundada en la comisión, de un hecho punible,

2.1. requisitos subjetivos

pueden distinguirse los atinentes al órgano jurisdiccional a las partes acusadoras

y al acusado, el elemento subjetivo determinante del objeto procesal penal es
exclusivamente la persona del acusado.

En el proceso penal no rige la doctrina delas 3 identidades de la cosa juzgada

civil, toda vez que, a los efectos de la determinación del objeto procesal y de la
cosa juzgada, ni la causa petendi, que consiste en un título de condena, ni la
identidad de las partes acusadoras pueden erigirse en elementos esenciales de la
pretensión penal.

Por el contrario, la determinación e identidad del acusado forma parte del objeto
procesal, de tal suerte que existen tantas pretensiones, cuantas personas se les

39
 haya de dirigir contra ellas la acusación, aun cuando la misma se funde en la
comisión de un mismo hecho punible.

La determinación del acusado ha de suceder necesariamente dentro de la fase

instructora. Dicha función se asume a través del auto de procesamiento en el
proceso penal común para delitos muy graves y mediante el Auto de incoación
del Proceso Penal Abreviado, en el abreviado de tal suerte que, según el TC,
nadie puede ser acusado, sin haber sido con anterioridad declarado judicialmente
investigado y haber sido previamente oído por el Juez de instrucción.

2.2. requisitos objetivos

A) la fundamentación fáctica: el hecho punible

es el hecho histórico, subsumible en tipos penales de carácter obligatorio de

carácter homogéneo, es decir, el hecho, tal y como aconteció en la realidad
externa y desprovisto de toda la calificación jurídica, salvo en lo referente a la
del bien jurídico protegido por la norma penal, de tal suerte que, en el caso de
existencia de distintas calificaciones sobre el hecho, tan solo será posible su
subsunción en los tipos penales cuyos bienes o intereses jurídicos sean de
carácter homogéneo.

• el hecho natural y su indivisibilidad

que el objeto del proceso penal viene determinado por un hecho

anterior y externo al proceso es una exigencia del derecho de defensa,
de la cosa juzgada y, en general, del principio de seguridad jurídica.

Nadie puede ser condenado por un hecho que no haya sido objeto de
la acusación, por lo que la aparición, con ocasión de la práctica de la
prueba en el juicio oral, de un nuevo hecho punible distinto a la que ha
sido objeto de la acusación, ha de provocar la suspensión del juicio al
efecto de practicar una sumaria instrucción complementaria.

Junto a la identidad subjetiva, el objeto del proceso penal se integra

también con la identidad objetiva o del hecho punible, entendiendo
como hecho histórico o natural.

• el hecho típico y la homogeneidad del bien jurídico

no todo acontecimiento externo interesa al proceso penal, sino tan solo

los hechos aparentemente típicos.

La calificación jurídica del hecho, no constituye elemento esencial

alguno.

El TC y el TS exigen que los cambios en la calificación del hecho

punible respeten la identidad u homogeneidad del bien jurídico
protegido por el ordenamiento sustantivo, de tal suerte que, en aras de

40
 la protección del derecho de defensa se impone una limitación al iura
novit curia: el tribunal podrá modificar la calificación jurídica
sustentada por la acusación siempre y cuando la nueva subsunción
jurídica del hecho corresponda a normas penales tuteladoras de bienes
jurídicos homogéneos o, incluso, cuando el cambio de calificación
jurídica obedezca a un simple error de la acusación fácilmente
constatable por la defensa.

B) la fundamentación jurídica: el título de condena

viene determinado por la identidad subjetiva, la identidad objetiva y la

homogeneidad del bien jurídico.

El art.650.2 LECrim que en el escrito de acusación se haya de reflejar la

calificación legal de los mismos hechos, determinando el delito que
constituyan; con lo que, enseguida, ha de surgir la pregunta, consistente en
determinar en qué medida, y con independencia de la homogeneidad o
heterogeneidad del bien jurídico, la calificación penal integra o no el objeto
del proceso penal.

B) la petición

la petición de pena tampoco constituye en elemento esencial de la pretensión

penal, en principio su individualización corresponde al tribunal decisor,

el objeto del proceso penal queda determinado por la petición de una pena
principal sustanciada en un hecho histórico homogéneamente típico y por la
identidad del acusado.

3.1. requisitos formales

la acción se ejercita en el acto de iniciacion del proceso penal en tanto que la

pretensión sigue un proceso escalonado que empieza en la instrucción, para por
el escrito de acusación y culmina con las conclusiones definitivas.

A) la fase instructora

la función es doble: de un lado, contribuye a la aportación del material de

hecho tendente a demostrar la tipicidad del hecho punible, de otro, asume la
función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal.

La función objetiva dela instrucción no alcanza a determinar la

fundamentación fáctica de la pretensión, sino tan solo a posibilitar su
afirmación por las partes acusadoras.

Si la fase instructora no fija definitivamente el hecho punible, sino que viene a

erigirse en un arsenal instructorio o factico, del que se valdrán las partes para

41
 formalizar la acusación, no ocurre otro tanto con su función subjetiva en la
que determina definitivamente la identidad subjetiva, pues es un principio
consagrado con la doctrina del TC, el de que nadie puede ser acusado sin
haber sido previamente procesado o declarado investigado por el Juez de
Instrucción.

B) el escrito de acusación

sirve para formalizar la pretensión penal, cumpliendo una función similar a la

del escrito de demanda en el proceso civil.

Se efectúa una primera delimitación del objeto procesal, a la vez que se

determina también el tema de la prueba sobre el que recaerá la actividad
probatoria en el juicio oral.

C) las conclusiones definitivas

constituye la última posibilidad de la que gozan las partes acusadoras para

modificar la pretensión penal, la cual queda definitivamente fijada en el
proceso, estableciendo el deber de congruencia del Tribunal exclusivamente
con respecto a lo afirmado en las acusaciones definitivas.

4.1. la litispendencia

A) requisitos

3 identidades del art.222 LEC: la identidad subjetiva, objetiva y en la causa de

pedir.

De todas estas identidades, las únicas determinantes de la litispendencia

penal son las que integran el objeto del proceso penal, esto es, la identidad del
acusado y la del hecho punible.

En el proceso penal son múltiples las partes acusadoras y de que a ellas no se

extienden los efectos de la cosa juzgada, la única identidad subjetiva
requerida por la litispendencia es la de la persona del acusado.

El requisito de la causa petendi no forma parte del objeto procesal, que se

circunscribe al hecho natural o histórico.

La identidad del hecho punible, entendido como hecho natural e indivisible,

confirma el objeto y, por tanto, delimita, junto con la identidad del acusado, la
litispendencia.

B) efectos

• procesales

42
 produce el efecto positivo de la perpetuatio iurisdictionis y el negativo
de impedir la apertura de un segundo proceso penal por el mismo
hecho y contra el mismo acusado.

Efecto positivo: está obligado el Juez de Instrucción a dictar una

resolución motivada de la notitia criminis, la cual puede ser de
inadmisión o de admisión, en este segundo caso, puede finalizar con
una resolución de sobreseimiento o de conclusión del sumario en el
proceso común con remisión a la Audiencia o de conclusión de las
diligencias previas, apertura dl juicio oral y remisión al órgano de
enjuiciamiento, en el proceso abreviado.

Efecto negativo: a ningún otro Juez de Instrucción se le autoriza la

apertura de una instrucción contra un investigado, con respecto al cual
exista ya una instrucción en curso sobre el mismo hecho. Si asi sucede,
habrá el segundo Juez de inhibirse en favor del primero o suscitarse
una cuestión de competencia. La litispendencia no constituye
excepción alguna de la defensa, sino un auténtico presupuesto
procesal, por lo que puede hacerse valer y ser estimada de oficio dentro
de la instrucción, sin perjuicio de que se pueda alegar como artículo de
previo y especial pronunciamiento al amparo del art.666.1 o como una
cuestión previa en la audiencia preliminar dl abreviado, que puede
plantear tanto la defensa como el MF.

• materiales: la interrupción de la prescripción

art.132 CP

la interrupción de la prescripción se ocasiona mediante la presentación

de la denuncia o querella ante el Juzgado, siempre y cuando el Juzgado
dicte alguna resolución judicial de imputación dentro de los 6 o 2
meses, contados a partir de la incoación del proceso penal por delito o
del juicio de faltas.

C) momento en el que surge la litispendencia

los efectos procesales de la litispendencia se producen desde el momento de

admisión a trámite d la notitia criminis, puesto que a partir del auto de
incoación del sumario o de las diligencias previas cuando se le ha trasladado
al Juez la sospecha sobre un hecho punible que ha de ser investigado.

3. el objeto eventual: la acumulación de la pretensión civil al proceso penal

2.3. régimen legal y fundamento

el objeto civil del proceso penal se rige por los art.100 y 106 LECrim y los art.109 a
126 CP, cuya principal característica es la de posibilitar la acumulación de la
pretensión civil a un procedimiento penal en curso.

43
 El fundamento de la acumulación de la acción civil a la penal derivada de delito
es la economía procesal.

2.4. concepto y elementos esenciales

lo que nace del delito es una pretensión civil de resarcimiento, la cual puede
acumularse a un procedimiento penal en curso o separarse de él y reservarse
para plantearla en el correspondiente proceso civil declarativo, una vez haya
finalizado el proceso penal.

Por pretensión civil dimanante del delito podemos entender la declaración de

voluntad, planteada ante el Juez o Tribunal de lo Penal en un procedimiento
penal en curso, pero dirigida contra el encausado o el responsable civil y
sustanciada en la comisión por él de un acto antijurídico, que haya podido
producir determinados daños en el patrimonio del perjudicado o actor civil, por
el que se solicita la condena de aquel a la restitución de la cosa, la reparación del
daño o la indemnización de perjuicios.

A) requisitos subjetivos

la parte que deduce la pretensión civil y la que se opone a la misma reciben

respectivamente la denominación de actor y responsable civil, en quienes han
de concurrir los presupuestos procesales específicos del proceso civil.

Tienen legitimación activa los perjudicados, que son aquellas personas que
sufran en su esfera patrimonial los daños producidos por la acción delictuosa
y pasiva los causantes de aquellos daños, sea a título de responsabilidad
directa, solidaria o subsidiaria.

B) requisitos objetivos

• la fundamentación

la alegación fáctica de la pretensión ha de fundamentarse en la

existencia de un delito, falta o acto ilícito que haya producido una
lesión al patrimonio del actor civil. Lo decisivo es la existencia de actos
y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o
negligencia que es la auténtica fuente de esa obligación.

• la petición

está sometida al principio que le es propio, el dispositivo. El actor es

dueño de su interposición y renuncia, que en cualquier caso ha de ser
expresa.

Acumulada en el proceso penal es la de revestir, en la inmensa

generalidad de los casos, la naturaleza de las pretensiones de condena
y dentro de ellas, las de dar.

44
 a) Restituir: es reponer el estado de cosas que existía en el momento
de la comisión del delito o devolver la cosa a su legítimo
propietario

b) Reparar el daño: consiste en efectuar una prestación personal

tendente a paliar o remediar los menoscabos sufridos en una cosa.

c) Indemnizar: condenar al pago de una cantidad dineraria suficiente

para cubrir todos los daños producidos por el delito. Surge cuando
no es posible la restitución.

C) requisitos formales

la pretensión civil se deduce con toda plenitud en el escrito de acusación o

calificaciones provisionales, sin que se pueda modificar sustancialmente la
pretensión civil en las conclusiones definitivas.

4. el ejercicio de la acción civil por el ministerio fiscal

2.5. naturaleza y fundamento

rige como regla general, el principio de acumulación de la pretensión civil al

proceso penal incoado, y ello con la sola excepción de la renuncia o reserva de la
acción civil por el perjudicado. Si estas posibilidades no han sucedido, el MF
viene obligado a ejercitar la acción civil en el propio interés del perjudicado.

El ejercicio de la pretensión civil por el MF en el proceso penal constituye un

claro supuesto de legitimación derivada o por sustitución procesal, en el que el
MF actúa en nombre propio, pero en interés del perjudicado.

2.6. pluralidad de partes

la posibilidad de que le MF ejercite la acción civil en interés del perjudicado no

exonera, al juez de instrucción de su obligación de invitar al perjudicado a entrar
en el procedimiento mediante el referido ofrecimiento de acciones.

Pluralidad de partes, con respecto al cual se hace necesario determinar la

capacidad de postulación entre el MF y el perjudicado en todo lo referente al
ejercicio de la pretensión civil.

La única parte principal en esta materia es el perjudicado, siendo la actuación del

MF subordinada a la del perjudicado, quien goza de todo poder de disposición
sobre la pretensión civil.

45
 TEMA 13: LA INICIACION DEL PROCEDIMIENTO

1. los actos de iniciación del proceso penal

la iniciacion de la fase instructora se produce mediante la puesta en conocimiento

ante el órgano jurisdiccional de una notitia criminis.

2. la denuncia

es una declaración de conocimiento por la que se transmite a un órgano judicial, MF

o Autoridad con funciones de policía judicial la noticia de un hecho constitutivo de
un delito.

2.1. Naturaleza

Entraña una declaración de conocimiento, consistente en la transmisión a la

policía o a la Autoridad judicial de la sospecha de la comisión de un delito
publico

2.2. sujetos

A) denunciante

• capacidad y legitimación

puede ser cualquier persona física, aun cuando fuere incapaz.

46
 MF para deducir denuncias

En las denuncias de delitos perseguibles a instancia de parte, ha de

cumplir el denunciante con los requisitos de la capacidad de
legitimación. El denunciante habrá de ostentar la legitimación activa
requerida, esto es, ha de ostentar la cualidad de ofendido o sujeto
pasivo del hecho punible.

• obligación de denunciar y exenciones

los testigos presenciales o directos de la perpetración del hecho punible

tienen la obligación, de denunciar el hecho.

El art263 LECrim exonera a los abogados, procuradores y eclesiásticos.

En el caso de los abogados se trata de una obligación, ya no pueden
revelar los secretos de su cliente

B) el denunciado

la determinación e identificación del investigado no constituye requisito

alguno de la denuncia, una de las funciones de la fase instructora es la de
averiguar quién sea el presunto autor del hecho punible.

Si se determinara en la denuncia al investigado, una vez concluidas las

primeras diligencias, la Autoridad judicial habrá de darle traslado de ella al
denunciado. Admitida la denuncia e incoado un procedimiento contra una
persona por determinado delito, no cabe que el órgano jurisdiccional omita
que esa imputación sea conocida por el interesado.

Puede ocurrir que sea el propio denunciado, quien formalice su denuncia. La

auto denuncia no está contemplada por la LECrim

3.1. órgano competente

A) los juzgados

la LECrim no exige al ciudadano que formalice su denuncia ante el Juzgado

competente. La obligación de denunciar el hecho, queda cumplida mediante
la presentación de la denuncia ante cualquier Autoridad judicial o encargada
de la prevención e investigación de los delitos.

Si se presenta ante el Juzgado competente, el juez una vez constatada su

tipicidad, dispondrá la iniciacion del correspondiente procedimiento penal.

Motivos de inadmisión de una denuncia: inexistencia del hecho o la ausencia

de tipicidad.

47
 Si se plantea ante un Juzgado objetiva o territorialmente incompetente, si
fuera típica, habrá de practicar las primeras diligencias dando cuenta
inmediata al Juez de Instrucción competente y, concluidas que sean, en el
plazo máximo de 3 días

B) el ministerio fiscal

los art.259 y 262 LECrim legitiman al MF para recibir y cursar las denuncias
que se le formulasen.

C) la policía

corresponderá a tales funcionarios la práctica de las diligencias de

prevención, dando cuenta inmediata de ellas a la Autoridad Judicial o al MF.

4.1. requisitos formales

la denuncia no requiere ningún requisito especial fuera de la transmisión de la

notitia criminis, de un lado, y la identificación y ratificación del denunciante, de
otro de lo que se infiere que, como regla general, no deban autorizarse las
denuncias anónimas

la denuncia podrá ser verbal o escrita, personal o por medio de mandatario con
poder especial.

2.3. elemento materiales

el único elemento material es la notitia criminis o sospecha de la comisión de un

delito, cuya puesta en conocimiento por el denunciante a la policía judicial o
autoridad judicial ha de provocar la apertura de las diligencias policiales de
prevención

3. la querella

2.4. Concepto

acto de ejercicio de la acción penal, mediante el cual el querellante asume la cualidad

de parte acusadora a lo largo del procedimiento.

Se solicita al órgano judicial competente la iniciacion de un procedimiento y la

adquisición por el querellante de la cualidad de parte acusadora.

2.5. tipología

A) la querella publica o acción popular

puede deducirse por cualquier ciudadano no ofendido por el delito

pretende el mero restablecimiento del ordenamiento jurídico perturbado por

la comisión del delito y asiste a todo ciudadano español capaz, que no haya
sido ofendido por el delito, asi como el MF.

48
 B) la querella privada

es la que puede plantear el ofendido por el delito, quien es titular del derecho
fundamental a la tutela judicial del art.24.1 CE.

Origina la aparición en la esfera del proceso de un acusador particular. Recibe

tal denominación el ofendido, que mediante querella o a través del trámite de
ofrecimiento de acciones, se erige en acusador. Dicho acusador puede o no
ostentar la titularidad de la acción penal.

3.1. presupuestos

A) presupuestos generales: la capacidad

a) MF le incumbe el ejercicio de la acción penal como consecuencia de esa

especial misión que le confía la CE. Se efectúa mediante querella

b) Personas jurídicas: gozan de capacidad para ser parte y de actuación

procesal para la interposición de una querella

c) Personas físicas: gozan de la más amplia capacidad para el ejercicio de la

querella

- Incapacidad absoluta para el ejercicio de la acción popular: los

incapaces civiles, los condenados por dos veces por delito de acusación
calumniosa y los jueces y magistrados

- Incapacidad relativa: por razón de parentesco.

B) legitimación

todos los sujetos del derecho, que tengan capacidad para el ejercicio de la
querella publica, gozan también de legitimación activa.

En la querella privada la legitimación activa viene determinada por la

asunción de la cualidad de ofendido en la acción delictuosa, el sujeto pasivo
del delito

B) la competencia

la ostentan los Juzgados de Instrucción y la territorial, los de la demarcación

judicial, en la que el delito se ha cometido.

C) la postulación

3 requisitos:

a) poder de representación procesal

b) firma del abogado

c) ratificación del querellante

49
 habrá de presentarse mediante un poder especial.

E) presupuestos especiales

vienen integrados por la certificación de haberse realizado el acto de

conciliación, sin avenencia, en los delitos perseguibles a instancia de parte y la
licencia del Juez o Tribunal en las calumnias o injurias vertidas en juicio.

4.1. requisitos formales

necesidad de que se plasme por escrito, la identificación del querellante y su

ratificación y la identificación del querellado.

Tratándose del ofendido, puede obtenerse el mismo resultado si decide presentar

una denuncia y posteriormente comparecer como parte a través del ofrecimiento
de acciones o como interviniente adhesivo.

La determinación e identificación del querellado tan solo será exigible cuando se

conociera.

2.6. elementos materiales

A) la relación circunstanciada del hecho

la relación circunstanciada del hecho, con expresión del lugar, año, mes, día y
hora en que se ejecute, si se supieran. Solo se deben de reflejar si son
conocidas por el querellante.

B) la declaración de voluntad

se exige que conste en la querella la petición de que se admita, se practiquen

las diligencias, se proceda a la detención y prisión del presunto culpable o a
exigirle la fianza de libertad provisional, y se acuerde el embargo de sus
bienes en la cantidad necesaria en los casos en que asi proceda.

6.1. la fianza

la obligación de satisfacer la fianza es tan solo exigible en la querella publica o

popular.

Doble requisito: de un lado, intenta erigirse en freno de la acusación calumniosa,

asegurando las responsabilidades en las que pudiera incurrir el querellante
mediante el desistimiento o renuncia de la querella; de otro, a través de ella, se
intentan cubrir las posibles costas en las que el acusador pueda incurrir como
consecuencia de su maliciosa o negligente conducta.

A) el principio de proporcionalidad

no podrán exigirse fianzas que por su inadecuación impidan el ejercicio de la

acción popular, que será siempre gratuita.

50
 B) forma y efectos

si la cuantía de la fianza fuere adecuada, su no satisfacción dentro del plazo

indicado por el Juzgado ocasionara el abandono de la querella a los solos
efectos de no tener al querellante como parte acusadora.

7.1. admisión y estimación

la querella he de interponerse ante el órgano jurisdiccional competente, que

examinara de oficio su propia competencia y, en su caso, se pronunciara sobre el
fondo estimando o desestimando la querella en función de su tipicidad.

La inadmisión de una querella por falta de competencia la convierte en denuncia,

debiendo el juez remitirla al Juez competente

Una vez examinada de oficio, el Juez habrá de decidir sobre la concurrencia o no

de los demás presupuestos procesales y, a continuación, sobre su
fundamentación, pronunciando una resolución, bien inadmisoria o
desestimatoria, bien de admisión a trámite.

Habrá de razonar sus motivos de inadmisión o desestimación.

Si la querella es admitida a trámite, ocasionara los efectos que le son propios:

incoación del correspondiente procedimiento penal, litispendencia, interrupción
de la prescripción de los delitos, admisión del querellante como parte acusadora
con facultad expresa para solicitar la práctica de diligencias y publicidad relativa
de la instrucción.

A) autos de inadmisión de los actos de iniciación del proceso

los autos de inadmisión de los actos de postulación de iniciacion del

procedimiento pueden ser de denuncia o de querella. Ambos tienen en común
que no producen la totalidad de los efectos materiales de la cosa juzgada.

• la inadmisión de la denuncia

tan solo puede ser inadmitida por razones estrictas de legalidad, 2

motivos: por inexistencia del hecho o por falta de tipicidad del hecho.

• la inadmisión de la querella

- inadmisión: constituyen motivos de inadmisión la ausencia en la

querella de los presupuestos y requisitos que condicionan su validez
formal.

- desestimación: tan solo puede suceder cuando los hechos en que se

funde no constituyan delito

51
4. la iniciación de oficio

en la práctica suele utilizarse ante la comisión de hechos punibles de cierta

notoriedad y en los delitos que puedan cometerse contra la Administración de
Justicia en la esfera de un proceso, para lo cual debe el órgano jurisdiccional
disponer previamente la formación del correspondiente testimonio de particulares.

TEMA 14: LA FASE INSTRUCTORA: CONCEPTO CONTENIDO Y CLASES

1. concepto y regulación legal

conjunto de actos, practicados por el Juez de Instrucción, que suceden tras el Auto de
incoación y se extienden hasta el Auto de conclusión o de sobreseimiento y que,
mediante la determinación del hecho punible y la de su presunto autor, tienen por
objeto, bien la preparación del juicio oral, bien el sobreseimiento de la causa, asi
como la adopción de medidas cautelares y provisionales, penales y civiles tendentes
a garantizar el ulterior cumplimiento de la Sentencia.

2. funciones de la fase instructora

constituyen en el sumario las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y

practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas
las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los
delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los
mismos.

3 funciones específicas:

a) la de efectuar los actos instructorios o de investigación, tendentes a averiguar la

preexistencia y tipicidad del hecho

b) la de adoptar medidas cautelares penales y provisionales

c) la de disponer de medidas cautelares civiles o aseguratorias de la pretensión

civil.

3. clases

- criterio subjetivo:

52
 a) las diligencias policiales de prevención: han de ser practicadas por
la policía judicial cuando tenga conocimiento de la comisión de un
delito

b) las diligencias informativas del MF

c) las diligencias judiciales de prevención: las han de practicar los

jueces de instrucción incompetentes a fin de determinar
provisionalmente el hecho punible

d) los sumarios que hayan de instruir los Jueces de Instrucción

Especiales

e) la instrucción del MF en el proceso penal de menores

f) las diligencias de investigación que hayan de practicar los jueces

delegados y comisionados

- criterio objetivo:

a) sumario ordinario: ha de incoarse ante la sospecha de la comisión

de un delito muy grave

b) instrucción complementaria de la ley del Jurado: ha de practicarse

cuando el objeto del procedimiento lo constituya alguno de los
delitos de competencia de este Tribunal

c) las diligencias previas del procedimiento abreviado: procedimiento

adecuado para el enjuiciamiento de delitos de la competencia de los
Juzgados de lo penal

d) las diligencias urgentes: cuando se trate de delitos contemplados en

el art.795

e) diligencias instructoras de los juicios de faltas

4. contenido

a cada una de las funciones descritas en el art.299, les corresponde los respectivos
actos procesales que integran la fase instructora y que pueden ser sistematizados en
3 grandes grupos:

a) actos instructorios o de investigación

b) actos de prueba sumarial

c) medidas cautelares y provisionales

5. los actos de aportación de hechos

tienen por exclusiva finalidad introducir los hechos en el proceso.

53
 Está dividido en 2 fases, la instructora y la del juicio oral, los actos de aportación
fáctica asumen una doble función correlativa a la de ambas fases: en la primera de
ellas, tales actos asumen como única función la de preparar el juicio oral mediante la
comprobación o investigación de la notitia criminis en punto a determinar el hecho
punible y su presunto autor. En la segunda fase del juicio oral, la entrada en ella de
los hechos tiene como exclusiva función lograr la evidencia necesaria para que el
Tribunal dicte una sentencia de condena o, en cualquier otro caso, absolutoria.

3. los actos de investigación

los actos de investigación o instructorios en la práctica forense, denominados

diligencias sumariales, son actos de las partes y del Juez de Instrucción mediante los
cuales se introducen en la fase instructora los hechos necesarios, bien para acreditar
la existencia del hecho punible, su tipicidad y autoría, bien para evidenciar la
ausencia de algún presupuesto condicionante de la apertura del juicio oral.

3.1. actos instructorios de las partes acusadoras

los actos instructorios de las partes acusadoras son actos de aportación, de los
hechos constitutivos de la pretensión penal y están dirigidos a obtener del Juez
de Instrucción su convencimiento sobre la participación del imputado en el hecho
punible en punto a obtener la apertura del juicio oral.

Son actos directos instructorios aquellos que introducen o amplían la notitia

criminis

Son actos indirectos los que vienen integrados por todos aquellos actos que no
sean aptos para la entrada del objeto procesal.

3.2. actos instructorios de la defensa

la fase instructora no solo puede estar dirigida a la investigación del hecho

punible, sino también a acreditar la inocencia del imputado y a provocar el
archivo o sobreseimiento de las actuaciones sumariales.

Están dirigidos a acreditar en la instrucción la inexistencia del hecho, su falta de

tipicidad o de participación en él del imputado o la concurrencia de alguna causa
de extinción de la responsabilidad penal o de aquellas de exención de dicha
responsabilidad que puedan acreditarse dentro de la fase instructora.

3.3. actos del juez de instrucción

rige el principio de investigación de oficio conforme al cual, tanto la policía

judicial como el Juez de Instrucción, ante la sospecha de la comisión de un delito
público, están obligados a incoar sumario o diligencias previas y a practicar todos

54
 los actos de investigación necesarios y pertinentes para acreditar el hecho y la
presunta responsabilidad del autor.

TEMA17: LA FASE INSTRUCTORA

1. la iniciación de la instrucción

1.1. iniciacion por juez incompetente

se refiere la remisión a los Jueces de Paz.

El secretario judicial habrá de poner en conocimiento del Fiscal de la Audiencia y

del Juez de Instrucción competente la incoación de tales diligencias. La
comunicación al MF se justifica para que pueda instar las pertinentes diligencias

55
 de prevención y ejercitar su actividad de inspección prevista en el art.306.2, en
tanto que la que hay que efectuar al Juez de Instrucción tiene por finalidad
posibilitar la personación del Juez en orden a asumir la instrucción directa,
haciendo uso de la facultad que le confiere el art.318.

1.2. incoación por juez competente

A) el auto de incoación del sumario y las diligencias indeterminadas

si el juez de Instrucción al que se le transmitiera la notitia criminis fuera el

objetiva y territorialmente competente y dicha noticia, lo fuere típica y de un
delito con pena privativa de libertad superior a los 9 años, habría de dictar el
auto de incoación del sumario y ponerlo en conocimiento del MF y del
Presidente de la Audiencia a los efectos de la inspección contemplada en el
art.306.2

B) los delitos conexos

la fase instructora ha de extenderse no solo al delito principal, sino también a

los delitos conexos.

Art.17.2 establece que el Juez está facultado para no acumularlos y tratarlos

en piezas separadas. Mediante esta prescripción intenta el legislador evitar
que la fase instructora se dilate excesivamente en el tiempo y puede abrirse el
juicio oral en un plazo razonable.

C) las piezas del sumario

una vez incoado el sumario se hace necesario ordenar sistemáticamente los

documentos que va elaborando el Juez a lo largo de la fase instructora.

A esta pieza obedecen las piezas del sumario, que, aunque no tengan
prescripción alguna que las regule, fueron creadas por la práctica forense y
encierran bloques homogéneos de documentos relativos a todas y cada una
de las funciones del sumario. 4 piezas:

a) pieza principal: se reúnen todas las actas o documentos en los que se

plasmen los distintos actos de investigación y de prueba practicados

b) pieza de situación personal: abarca los documentos relativos a las medidas

cautelares penales

c) pieza de responsabilidad civil: contiene todo lo relativo a las medidas

aseguratorias de la pretensión civil acumulada al proceso penal

d) pieza de terceros: tan solo se reúnen los documentos relativos a la

intervención de los terceros civilmente responsables.

2. el secreto instructorios

56
1.3. concepto y funciones

el secreto instructorio puede adoptarse en la instrucción de cualquier delito

público o incluso semipúblico, pero nunca en la de los privados.

1.4. el secreto instructorios y los derechos fundamentales de emisión del

pensamiento y de defensa

la existencia de ambos hechos origina la aparición de conflictos, de un lado, entre

los derechos fundamentales activos de emisión del pensamiento y, de otro, los
derechos pasivos de la personalidad, tales como los derechos materiales al honor
y a la intimidad y los procesales de presunción de inocencia y de defensa,
constituyendo además un grave ataque a la imparcialidad de los tribunales.

1.5. el secreto absoluto

art.301 LECrim establece que las diligencias del sumario serán secretas hasta que
se abra el juicio oral.

Prohíbe la filtración de datos de la instrucción a la sociedad o terceros, es decir, a

personas distintas a las autoridades y partes que intervienen en la instrucción.

2 tipos de personalidades:

a) la disciplinaria de los abogados y procuradores

b) la penal de los funcionarios públicos

2 criterios:

- temporal conforme al cual solo son diligencias sumariales las que

transcurren entre el auto de incoación del procedimiento penal y el
auto de conclusión del sumario o de las diligencias previas.

- Material: por diligencias del sumario tan solo cabe entender las
informaciones contenidas en los actos de investigación, razón por la
cual ninguna violación del secreto instructorio se realiza ante
filtraciones distintas a las de la pieza principal o informaciones
puntuales sobre la situación del investigado.

4.1. el secreto relativo

art.302 LECrim establece que las partes personadas podrán tomar conocimiento
de las actuaciones.

Todas las partes formales han de tener acceso a toda la información de la fase
instructora.

Por partes personadas hay que entender las partes privadas, bien sean
acusadoras, bien se trate del investigado, siempre y cuando hayan comparecido
con Procurador o, en el ámbito del proceso abreviado, al menos, con Abogado

57
 que asuma simultáneamente la representación. No puede entenderse incluido el
MF, quien tiene garantizada, siempre y, en cualquier caso, la publicidad de las
actuaciones.

Dicha información que obtengan las partes personadas ha de estar dirigida a

fundamentar sus respectivas pretensiones y defensas y no a comunicarlas a
terceros, en cuyo caso se harían acreedoras de las responsabilidades
disciplinarias y penales previstas en el art.301

1.6. la prohibición de la publicidad relativa: el secreto instructorio. Requisitos

el art.302LECrim permite, cuando el delito, objeto de la instrucción, fuere

público, declarar el secreto instructorio. Tan solo cabe excepcionar los procesos
por delito privado, ya que, al contemplar un objeto procesal absolutamente
disponible, debe garantizarse siempre la publicidad para las partes, al igual como
acontece en el proceso civil.

A) Formales

La resolución ha de revestir necesariamente la forma de auto el cual ha de

estar minuciosamente motivado.

Es necesario que se motive la resolución a fin de que pueda el juez plasmar en

la resolución el adecuado juicio de ponderación entre el derecho de defensa y
el éxito de la investigación sumarial.

B) Subjetivos

La resolución puede adoptarse, a instancia de cualquiera de las partes o de

oficio.

Si se adopta ha de extender sus efectos a todas las partes personadas.

Nunca puede alcanzar al MF

C) Materiales

El objeto del secreto instructorio se circunscribe exclusivamente a los actos de

investigación strictu sensu.

La declaración de secreto puede ser total, en cuyo caso se extiende a todos los
actos de investigación, o parcial cuando circunscribe sus efectos a alguno o
algunos de ellos.

D) Temporales

Con lo dispuesto en el art.302.2 LECrim in fine, no se autoriza el

mantenimiento del secreto instructorio por tiempo superior a un mes y
debiendo alzarse necesariamente el secreto con 10 días de antelación a la
conclusión del sumario.

58
 La intervención de las comunicaciones puede durar entre un mínimo de 3
meses y un máximo de 18.

6.1. la vulneración del derecho de defensa por la extensión indebida del secreto
instructorio

la rigidez del plazo de un mes del secreto instructorio no admite prorroga

alguna.

Con arreglo a lo dispuesto en el art.11.1LOPJ, será declarar como prueba de

valoración prohibida, por infracción del derecho de defensa del art.24CE, las
diligencias sumariales practicadas con infracción de lo dispuesto en el art.302 en
relación con el art.118 LECrim.

3. los plazos de la instrucción

el nuevo art.324 LECrim será de aplicación también a los procesos iniciados con
anterioridad a la publicación de la Ley de reforma, si bien con una limitación: se
considerara el día de entrada en vigor como día inicial para el computo de los plazos
máximos de instrucción que se fijan en la presente ley.

1.7. determinación: la complejidad de la instrucción

tales plazos son de 6 meses para las instrucciones sencillas y de 18 meses, cuando
fuere compleja. Son plazos y no términos, que conlleva la necesidad de que no
deban agotarse.

1.8. Procedimiento

La prórroga en instrucciones complejas está sometida a los siguientes requisitos:

a) Solicitud expresa y por escrito del MF

b) Presentación de la solicitud dentro del plazo ordinario y como máximo de 3

días antes de su conclusión

c) Audiencia de las partes (defensa, que está legitimada para sustentar su

oposición, y a las partes penales que hayan comparecido en el proceso)

3.1. la prorroga extraordinaria

si la instrucción fuere sencilla y también las instrucciones complejas pueden

beneficiarse de una prorroga extraordinario art.324.4 LECrim.

No hay que cumplir con los anteriores requisitos. Es suficiente que el Juez de
oficio la conceda o el MF la inste dentro del plazo establecido y sin que deba el
Juez realizar audiencia alguna.

1.9. la interrupción del plazo

2 causas de interrupción:

59
 a) en caso de acordarse el secreto de las actuaciones, durante la duración del
mismo

b) en caso de acordarse el sobreseimiento provisional de la causa.

Cuando se alce el secreto o las diligencias sean reabiertas, continuara la

investigación por el tiempo que le reste hasta completar los plazos.

5.1. agotamiento del plazo

para la presentación del escrito de acusación por el MF en los juicios rápidos, en

los que el art.800.5 LECrim asocia dicho incumplimiento el sobreseimiento libre,
sino por la de la conclusión de la fase instructora que conlleva como alternativas
esenciales, bien la clausura de la instrucción y la apertura del juicio oral.

TEMA 18: ACTOS DE IMPUTACION

1. la imputación

1.1. la imputación en el proceso penal

A) concepto y funciones

atribución a una determinada persona física de la comisión de un hecho

punible, efectuada en un acto de iniciacion de la instrucción o a lo largo de la
fase instructora.

No es necesario que el imputado este identificado; basta con que este

determinado

Funciones:

a) determina el elemento subjetivo de la instrucción

b) dicha imputación ocasionara el surgimiento del derecho de defensa

c) la determinación de la persona del investigado, dentro de la instrucción, se

convierte en un presupuesto de la acusación, de tal manera que no se
puede dirigir la acusación contra la persona que no hay sido declara
imputada y haya prestado ante el Juez la declaración para ser oído.

60
 B) Clases

- Imputación del personal colaborador de la Jurisdicción es la que debe

efectuar la policía judicial y el MF cuando el investigado se encuentra
detenido.

- Imputación de parte es la que realiza un denunciante o acusador

particular, en sus respectivos escritos de denuncia o de querella, o un
tercero.

- Imputación judicial es la que efectúa el Juez de Instrucción al decidir

dirigir la instrucción contra una persona determinada. Puede ser
provisional y definitiva.

a) Provisional: es la que, ante una imputación de parte o del

personal colaborador, el Juez decide asumir dicha cualidad,
en una resolución provisional, convirtiendo al sujeto pasivo
de la instrucción en investigado judicial.

b) Definitiva: es la que posibilita la apertura del juicio oral

contra el investigado y que las partes acusadoras puedan
dirigir, contra él, escrito de acusación.

C) Efectos

Los efectos esenciales de la imputación son dos: la interrupción de la

prescripción de los delitos y el nacimiento del derecho de defensa.

2.1. imputación y prescripción: la determinación del imputado

la interrupción de la prescripción se ocasionará mediante la presentación de la

denuncia o querella ante el Juzgado, siempre y cuando el Juzgado dicte alguna
resolución judicial de imputación dentro de los 6 o 2 meses, contados a partir de
la incoación del proceso penal.

La 3ª regla del art.132 CP requiere que se determine el investigado, entendiendo

por tal la identificación directa, bien que dicha determinación se produzca
mediante actos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el
seno de una organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho.

1.2. imputación y derecho de defensa

A) imputación y nacimiento del derecho de defensa

art.118.1 LECrim conecta el derecho de defensa con el surgimiento de la

imputación. Obliga al juez a poner en conocimiento del inculpado el acto de
imputación, desterrando una práctica inquisitiva, consistente en, retardar su

61
 imputación formal a fin de que no pueda ejercitar su derecho de defensa en
una buena parte de las diligencias sumariales.

• imputación judicial, de parte y de terceros

la actuación del defensor queda condicionada al momento en que se le

comunique su existencia, lo que permitiría al Juez, un margen de
discrecionalidad en la comunicación de la imputación, pudiéndose
distinguir la imputación judicial, de la parte acusadora e incluso la de
terceros.

La imputación de un tercero requiere la imputación judicial, es decir, la

asunción de dicho juicio penal de reproche por el propio Juez de
Instrucción.

• forma de la imputación

el derecho de defensa surge de una manera genérica cuando se le

imputa a una persona un acto punible. La imputación se formaliza
mediante la comunicación de la existencia del procedimiento, por el
hecho de la detención o la adopción de cualquier otra medida cautelar
o cuando se haya acordado su procesamiento.

3 formas a través de las cuales se puede alcanzar el estatus de

investigado en el proceso penal:

a) por el hecho de figurar como indiciado en cualquier medio de

incoación del proceso penal

b) por ser sujeto pasivo de una detención o de cualquier otra

medida cautelar penal.

c) Por aparecer como determinado en un auto de procesamiento

o de transformación del proceso penal abreviado.

B) el conocimiento de la imputación

art.118.II LECrim establecía la obligación del Juez de notificar

inmediatamente al imputado la admisión de la denuncia, querella y cualquier
actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito contra persona
o personas determinadas. Ese deber se ha transformado en una carga de la
defensa, quien ha de solicitar la exhibición de las actuaciones procesales.

• actos de imputación de parte acusadora

62
 debe el Juez trasladar al denunciado o querellado copia de la denuncia
o querella y no el auto de la admisión de la denuncia o querella, por la
sencilla razón de que es un contrasentido que, por una parte, no se le
dé traslado de tales actos de postulación, y por otra, el sumario es
público para todas las partes personadas.

• actos de imputación judicial

debe el juez transmitirle su juicio de imputación, que puede ser escrito

o verbal. Las imputaciones judiciales escritas pueden ser especificas o
implícitas.

La imputación judicial puede y debe ser verbal. En primer término,

debe el Juez ilustrar verbalmente al investigado el hecho punible, cuya
comisión se le atribuye al inicio de su primer interrogatorio judicial. En
segundo debe pronunciarse también esta ilustración de la imputación y
de los derechos de defensa en los supuestos de autoculpaciones.

• Contenido

Si la imputación lo es a instancia de parte acusadora, cumple el juez

con el art.118.2 LECrim por el solo hecho de darle traslado de la
denuncia o querella.

Si la imputación es judicial, hay que distinguir si es escrita o verbal. Si

es escrita hay que estar a lo dispuesto en los preceptos que disciplinan
el acto. Si es verbal cabe concluir que el Juez debe ilustrar al
investigado, en primer lugar, del hecho punible en su dimensión
natural o histórica y, en segundo, su tipicidad o subsunción de ese
hecho en la correspondiente norma del CP.

• Tiempo

El art.118.2 LECrim no establece plazo alguno para la puesta en

conocimiento de la imputación

2. los actos judiciales de imputación

1.3. la citación para ser oído

se entiende por citación para ser odio una resolución coercitiva del Juez de
instrucción por la que ordena la comparecencia inmediata del investigado a fin
de ponerle en su conocimiento la imputación sobre el existente y prestarle
declaración en orden a que pueda ejercitar su derecho de defensa con
anterioridad a la resolución de imputación definitiva.

a) Dicha citación posee un marcado carácter coercitivo

b) Contiene un acto judicial de imputación

63
 c) La finalidad de dicha citación consiste en posibilitar el interrogatorio
judicial del investigado

d) Esa función la introdujo el TC como obligatoria en el proceso penal

abreviado, en el que no puede el juez de instrucción clausurar unas
diligencias previas sin, al menos, prestarle declaración al investigado para
ser oído con anterioridad al auto de clausura de la instrucción debiendo
reputarse sus declaraciones testificales prestadas en la instrucción cuando
del resultado de las diligencias quepa inferir su cualidad de investigado.

2.1. el auto de procesamiento

a) se declara a una persona determinada como formalmente imputada, al propio

tiempo que se comunica la existencia de esa imputación

b) surge con dicha resolución la obligación del juez de proveerle de abogado

defensor, si no lo hubiere designado ya el procesado

c) se erige en un presupuesto de determinadas medidas cautelares y

provisionales

d) ocasiona una correlación subjetiva con los escritos de acusación.

A) El procesamiento es una resolución motivada, exige la formad de auto

se debe de apreciar:

a) la presencia de unos hechos o datos básicos

b) que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta

c) resulte calificada como criminal delictiva

B) dicha resolución tiene carácter provisional

B) este carácter interino o provisional, asume el procesamiento una importante función,

la cual es determinar la legitimación pasiva y convertirse en requisito previo de la
acusación, de tal suerte que, en el sumario ordinario, nadie puede ser acusado, sin
haber sido previamente declarado procesado.

C) Órgano jurisdiccional competente para dictar el procesamiento es el juez de

instrucción ordinario o competente para la instrucción del sumario.

D) El procesamiento encierra una resolución formal de imputación. Dos

manifestaciones:

a) En cuanto a la defensa privada, al tener que plasmarse la imputación en dicho

auto y constituir esta resolución un requisito previo de la primera declaración
indagatoria

64
 b) En cuanto a la defensa publica, el procesamiento hace nacer la obligación judicial
de proveer al procesado de abogado de oficio

F) Dicha resolución de imputación ha de dirigirse contra persona determinada.

E) Presupuesto material del procesamiento es la existencia de algún indicio racional de

criminalidad. Cabe entender la fundada sospecha de participación, en cualquiera de
sus grados, de una persona en un hecho punible no obstaculiza por la ausencia de
alguno de los presupuestos procesales que impiden el procesamiento o por la
evidencia en la concurrencia de alguna de las causas de extinción.

F) El tratamiento de las circunstancias eximentes o de exención de la responsabilidad

penal de los art.19 y 20 CP ha de ser muy diverso, son hechos impeditivos de la
pretensión penal y, en dicha calidad, requieren una actividad probatoria en el juicio
oral.

G) Produce toda una serie de importantes efectos sobre las medidas cautelares y
provisionales.

- Cautelares: el efecto que genera es el de constituir el fumus boni iuris

para justificar la adopción de las medidas cautelares de carácter
provisional

- Provisionales: cabe destacar la privación del permiso de conducción y

la suspensión provisional en el ejercicio de su oficio o cargo al
funcionario procesado.

J) Es obligado distinguir los autos denegatorios de la petición de procesamiento, de los

confirmatorios.

- Autos denegatorios: art.384.7 LECrim tan solo podrá interponerse el

recurso de reforma, sin que sea procedente el de apelación

- Autos confirmatorios: puede contra ellos interponerse el recurso de

reforma y el de apelación

K) Tanto el auto de procesamiento como la resolución del pertinente recurso de

apelación, en la medida en que impliquen la asunción de un juicio de imputación
que se erija en prejuicio acerca de la culpabilidad del encausado.

3.1. el auto de transformación del procedimiento penal abreviado

personas imputadas, en una instrucción de la que no tenía conocimiento alguno,

eran sorpresivamente acusadas, sin haber tenido posibilidad alguna de la defensa
a lo largo de la fase instructora, lo que, provoco no pocos recursos de amparo que
el TC hubo de estimar.

STC186/1990 en la que este interprete supremo de la Constitución declaro que

nadie puede ser acusado sin haber sido previamente investigado y sin haberle

65
 prestado, al menos, el Juez declaración para ser oído dentro de las diligencias
previas.

TEMA19: EL CONTENIDO DE LA INSTRUCCIÓN: LOS ACTOS DE PRUEBA

DENTRO DE LA INSTRUCCIÓN

1. los actos de prueba

los actos de prueba permitirán al tribunal sentenciador fundar sobre ellos, una
sentencia de condena.

2. el aseguramiento de la prueba: prueba instructora anticipada y preconstituida.

Requisitos

hechos irrepetibles o que no pueden ser trasladados al momento de la celebración

del juicio oral, deviene imposible practicar la prueba sobre los mismos en el juicio
bajo la inmediación del Tribunal decisor.

2.1. material: la irrepetibilidad del hecho

irrepetibilidad con respecto al futuro y adecuado trámite normal de su práctica,

que ha de suceder en el juicio oral. Se trata de actos que, por la fugacidad del
objeto sobre el que recaen, no han de poder ser reproducidos el día de la
celebración del juicio oral

2.2. subjetivos: la independencia y contradicción y su posible excepción en la

prueba preconstituida

66
 requieren, por un lado, la intervención del juez de instrucción y por otro la
posibilidad de contradicción.

La necesidad de concurrencia del primer requisito es evidente, si se tiene en

cuenta que la prueba exige siempre la inmediación de n órgano dotado de
imparcialidad e independencia, lo que plenamente solo acontece con la
Autoridad Judicial.

En cuanto a la vigencia del segundo requisito, el juez debe cumplir con el deber
de ilustración de sus derechos al imputado y de proveerle de Abogado con el
objeto de que pueda comparecer a la ejecución del acto y pueda ejercitar con
plenitud su derecho de defensa. Su incumplimiento convierte al acto de prueba
preconstituida en mero acto investigatorio, sin perjuicio de que su resultado
pueda incorporarse en el juicio oral a través de otro medio valido de prueba.

2.3. formal: la lectura de documentos

la finalidad de dicha lectura consiste, de un lado, en posibilitar la contradicción

por las propias partes en orden de evidenciar ante el tribunal la mendacidad o
veracidad de la declaración del interviniente en la prueba confrontada con la que
en su día presto en la instrucción y, de otro, impedir que a través del principio de
examen de oficio de la prueba documental pueda introducirse todos los actos de
investigación realizados en la fase instructora.

TEMA 25: LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN: LA

ENTRADA Y REGISTRO

1. la entrada

1.1. concepto y fundamento

se entiende por entrada toda resolución judicial, por la que se limita el derecho
fundamental a la inviolabilidad del domicilio del art.18.2CE para la consecución
de fines o intereses constitucionalmente protegidos.

1.2. la entrada común

la resolución judicial por la que se restringe el derecho fundamental a la

inviolabilidad del domicilio con el objeto de practicar la detención del imputado
o de asegurar el cuerpo del delito. Notas esenciales:

67
 a) se trata de un acto que por imperativo constitucional y de sus normas
integradoras está sometido al principio de exclusividad jurisdiccional.

b) Su objeto material lo constituye cualquier lugar cerrado en el que se ejercita o

pueda resultar afectado el derecho a la intimidad a la vida familiar o a la
privacidad del ciudadano.

c) Al incidir en el ámbito de un derecho fundamental, la diligencia de entrada ha

de estar sometida al principio de proporcionalidad.

d) La diligencia de entrada no constituye acto de prueba alguno, ni siquiera de

investigación. Se trata de un acto indirecto de preconstitucion de la prueba, en
si misma considerada, no tiene por objeto la determinación del hecho o la
participación de su autor.

3.1. elementos subjetivos

A) sujeto activo

• el juez de instrucción

el órgano jurisdiccional competente para disponer la entrada es el Juez

o Tribunal que conociere de la causa. En el proceso de menores será
competente el Juzgado de menores. Y tratándose de entradas
administrativas, será siempre competente el Juez de lo Contencioso-
administrativo territorialmente competente.

El juez de instrucción puede encomendar la entrada a la policía judicial

y, por tanto, también al MF, de quien aquélla depende.

• la policía judicial

pueden disponer de la entrada en el domicilio de los particulares, sin

necesidad de autorización judicial, en los supuestos de flagrante delito,
en el ámbito dela legislación antiterrorista y en el de los estados de
excepción y de sitio.

Art.553LECrim establece que la policía, sin necesidad de mandamiento

judicial, puede practicar la entrada y registro, cuando exista
mandamiento de prisión, en tales casos de delito flagrante, cuando el
imputado se oculte en alguna casa o cuando se trate de presuntos
terroristas, en este último caso, debiendo, dar cuenta inmediatamente
al juez competente del registro efectuado y de las causas que lo
motivaron.

B) sujeto pasivo

el destinatario de esta diligencia ha de ser el interesado o persona que

legítimamente lo represente, quien ha de ser el titular del derecho a la

68
 intimidad o privacidad del lugar cerrado, objeto de la entrada y quien habrá
de estar presente en la diligencia de registro. La capacidad la ostentan todas
las personas físicas, mayores de edad y capaces y la legitimación para esta
diligencia, la ostenta el titular de la posesión de la morada.

4.1. objeto material

el objeto material es cualquier lugar cerrado, que sirva de habitáculo o morada a

su destinatario. Hay que entender dentro de este concepto, no solo el domicilio
civil, sino también la residencia

1.3. entradas especiales

en algunos edificios, en los que pueda encontrarse alguna persona a la que

pudiera alcanzarle alguna inmunidad, la LECrim condiciona la resolución
judicial de entrada a la previa obtención de la pertinente licencia.

Requieren licencia previa los siguientes lugares:

a) las Cámaras legislativas

b) el Palacio del Monarca

c) las embajadas

d) los buques extranjeros

e) los lugares de culto y archivos de la iglesia católica

f) exigen previo recado de atención las entradas en los edificios consulares.

6.1. requisitos formales

A) motivación

la resolución de entrada exige un auto específicamente fundado en que

habrán de plasmarse los indicios acerca de la existencia en el lugar cerrado,
del imputado, cuya detención se pretende p de los instrumentos del cuerpo
del delito, cuya recogida y custodia se interesa.

B) procedimiento adecuado

este acto indirecto de investigación exige la incoación previa de un sumario,

sin que pueda ser dictado en el cauce de las atípicas diligencias
indeterminadas, como acontece en la práctica forense con el objeto de
sacrificar el derecho de defensa. la urgencia de esta medida aconseja que se
adopte inaudita parte; para proteger la sociedad no es necesario acudir a
aquella corruptela, siendo suficiente que el Juez declare el secreto instructorio.

C) Notificación

69
 El auto será notificado al interesado en la forma prevenida por el art.566
LECrim, que contempla una notificación personal, la cual habrá de efectuarse
simultáneamente a la práctica de la diligencia, debiendo adoptar el Juez las
medidas oportunas para evitar, tanto la fuga del imputado, cuanto el
ocultamiento de las fuentes de prueba.

D) protocolización de la entrada policial

si la entrada la dispusieran los funcionamientos de las Fuerzas y Cuerpos de

Seguridad del Estado en los supuestos en los que les es autorizado, el art.533
LECrim silencia la forma que deba revestir el acto. La resolución podrá ser
verbal; pero si el interesado se opusiera a la práctica de dicha diligencia en la
forma prevenida por el art.551 LECrim, tales funcionarios habrán de describir
en el atestado o en la oportuna relación verbal circunstanciada.

La policía puede por razones de urgencias y a fin de evitar la frustración de la

medida, efectuar una entrada, si bien habrá de esperar a la comisión judicial
para efectuar el registro.

E) Tiempo

La regla general es que tan solo puede efectuarse de día.

Por lo tanto, de noche, y a fin de evitar interrogatorios que pudieran reputarse

tratos inhumanos, no puede practicarse diligencia de entrada alguna, salvo
que especiales razones de urgencia lo aconsejaren. El auto, asi redactado, le
habrá de ser notificado dentro del plazo máximo de 24 horas.

2. la diligencia de registro

1.4. concepto y fundamento

realiza la entrada por parte de la Autoridad judicial o de sus agentes, se ha de

proceder al cumplimiento de sus fines, tan solo pueden consistir en la detención
del imputado y/o la recogida de los instrumentos y efectos del cuerpo del delito.

Este segundo y único cometido integra el objeto de la diligencia de registro, por

lo que constituye fundamentalmente un acto de recogida y aseguramiento del
cuerpo del delito o de las futuras fuentes de prueba, si bien también lo es de
investigación indirecto, por cuanto posibilita la práctica de actos investigatorio,
tales como reconocimientos periciales o declaraciones de testigos.

1.5. elementos subjetivos

el interesado y los testigos

A) el órgano jurisdiccional

70
 aun cuando la diligencia de entrada la puedan disponer, la diligencia de
registro siempre la obligatoria presencia judicial.

B) el interesado

junto a la necesaria intervención judicial, a fin de que el registro pueda

alcanzar en su día los requisitos de los actos de prueba, pretende la LECrim
que dicha diligencia sea presenciada físicamente por el interesado o la
persona que él designe, la cual, dada su condición de imputado, puede ser su
propio abogado defensor.

C) los testigos

si el interesado no fuere encontrado, en el momento de la práctica del registro,

no quisiera concurrir al acto del registro, ni nombrar representante, se
practicará a presencia de un individuo de su familia, mayor de edad. (Art.569.
II LECrim)

D) el secretario

art.569.4º LECrim exige que todo registro se practique a presencia del letrado
de la Administración de Justicia del Juzgado que lo haya autorizado, del
servicio de guardia o excepcionalmente los funcionarios del Cuerpo de
Gestión Procesal y Administrativa legalmente establecida.

3.1. requisitos formales

en el registro, el Letrado de la Administración de Justicia levantara acta de

constancia comprensiva de los extremos relacionados en el art.572 LECrim:
nombre del juez, identificación de las personas que intervengan, incidencias, hora
de iniciacion y de término de la diligencia y relación del registro y de su
resultado.

Si el registro fuere efectuado por la policía judicial, en el atestado o en la relación

verbal circunstanciada, habrán de hacerse constar las causas y resultado del
registro, las personas detenidas y quienes hubieren intervenido en el registro.

1.6. registros especiales

A) en la LECrim

los libros de contabilidad o de comercio y los protocolos de Notarios, libros

del Registro de la Propiedad y del Registro Civil y Mercantil.

La ratio legis del primero de los enunciados registros se encuentra en los

art.32 y 33 CCom y la de los segundos en la oportuna legislación especial.

B) en la legislación especial

71
 en materia de propiedad industrial y los que, con carácter general, contempla
la legislación procesal civil.

TEMA 26: LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN: LA

INTERVENCION DE LAS COMUNICACIONES POSTALES, TELEFONICAS Y
TELEMATICAS

1. la intervención de las comunicaciones

1.1. el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones

art.18.3 CE

A) naturaleza

mediante el art.18.3 CE el constituyente no ha querido proteger

exclusivamente el secreto de las comunicaciones intimas, sino cualquier clase
de comunicación, y ello con independencia de su contenido material, lo que
ha llevado a nuestra doctrina y jurisprudencia a proclamar el carácter formal
de este derecho fundamental.

El bien constitucionalmente protegido es, el derecho de los titulares a

mantener el carácter reservado de una información privada.

B) objeto de la intervención

el objeto de la intervención es cualquier medio de comunicación, sea escrito,

oral, radioeléctrico, telemático, en soporte magnético o electrónico.

C) autonomía del derecho

conlleva consecuencias prácticas que han de ser tomadas en consideración por

el legislador ordinario a la hora de efectuar una regulación procesal de dichas
intervenciones. En primer lugar, la titularidad de este derecho fundamental
corresponde a todos los sujetos de derecho, incluidas las personas jurídicas.
En segundo lo que protege la norma constitucional es la comunicación y no lo
comunicado.

D) exclusividad jurisdiccional

72
 solo puede ser limitado mediante resolución judicial

E) clases de intervención

las intervenciones postales y telemáticas

2. la intervención de las comunicaciones postales y telegráficas

1.2. concepto

resolución judicial motivada, dictada en el curso de un proceso penal, por la que,

ante la fundada sospecha de la comisión de un delito de especial gravedad, se
ordena que, por los funcionarios de la policía judicial o asimilados, se proceda a
la detención del soporte a través del cual se efectúa una determinada
correspondencia postal o telegráfica del imputado, pertinente con el hecho
punible investigado, con el objeto de que se efectué su lectura con las garantías
de inmediación judicial y de contradicción suficientes para convertir a este acto
de investigación, una vez debidamente protocolizado, en un acto de prueba
preconstituida.

1.3. ámbito de aplicación

tan solo resulta procedente esta media para la investigación de delitos menos
graves y graves, quedando excluidos los delitos leves.

1.4. resolución judicial

el art.583 LECrim exige que la detención y apertura de la correspondencia se

efectué mediante auto motivado, el cual exige la incoación de un previo proceso
penal, cuyo objeto, al incidir en un derecho fundamental, ha de ser un delito
grave.

1.5. plazo y secreto

art.579.2 LECrim establece El juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo
de hasta tres meses, prorrogable por iguales o inferiores períodos hasta un máximo de
dieciocho meses, la observación de las comunicaciones postales y telegráficas del
investigado, así como de las comunicaciones de las que se sirva para la realización de sus
fines delictivos. Las prórrogas son indefinidas, habrán de adoptarse mediante
resolución motivada.

Según el art.579.5 LECrim La solicitud y las actuaciones posteriores relativas a la

medida solicitada se sustanciarán en una pieza separada y secreta, sin necesidad de que se
acuerde expresamente el secreto de la causa.

1.6. sujetos

A) detención de la correspondencia

73
 el auto de detención y apertura de la correspondencia ha de emanar del juez
competente. Pero la práctica de dicha detención puede conferirse a otros
jueces, a través de auxilio judicial, a la policía judicial, a funcionarios de la
Administración de Correos y Telégrafos.

B) lectura de la correspondencia

la colaboración de tales funcionarios y empleados se limita única y

exclusivamente a la práctica de la detención y no a la de lectura de la
correspondencia, que ha de efectuarse bajo la intervención del Juez de
instrucción competente.

6.1. Objeto

De conformidad con lo establecido en el art.18.3 CE, el envió de mercancías o el

transporte de cualesquiera objetos, incluidos los que tienen como función el
transporte de enseres personales por las compañías que realizan el servicio postal
no queda amparado por el derecho al secreto de las comunicaciones, pues su
objeto no es la comunicación en el sentido constitucional del término.

No gozan de la protección constitucional los objetos que, por sus propias

características, no son usualmente utilizados para contener correspondencia
individual, sino para servir de transporte y tráfico de mercancía, de modo que la
introducción en ellos de mensajes no modificara su régimen de protección
constitucional.

El objeto genérico de esta diligencia lo integra el soporte a través del cual se

efectúa la comunicación postal o telegráfica y en concreto, las cartas, paquetes
postales, telegramas, faxes, burofaxes y giros que tengan relación con la causa.

1.7. la lectura de la correspondencia

los art.584-588 LECrim potencian, de un lado, la vigencia del principio de

inmediación judicial y de otro, el de contradicción, con el objeto de que este acto
de investigación, al poseer los requisitos de los actos de prueba, se erija en un
acto de prueba preconstituida.

Art.586 y 588 exigen la presencia del Juez y del Letrado de la Administración de

Justicia y los art.584 y 585 la del imputado y su abogado.

En el acto de apertura, el Juez leerá par si la correspondencia, apartara la que

fuere pertinente, la cual se introducirá en un sobre lacrado y firmado por todos
los intervinientes, que se unirá en pliego al sumario.

2. las intervenciones telefónicas

2.1. regulación legal

74
 las intervenciones telefónicas adquieren carta de naturaleza en el ordenamiento
jurídico español por obra del art.18.3 CE.

A nivel de legalidad ordinaria, las intervenciones telefónicas, por primera vez, se

instauran, de un lado en el ordenamiento sustantivo mediante la LO 7/1984 que
incorporo el CP el delito de escuchas telefónicas clandestinas, delitos que, con
algunas variaciones en el tipo y con un notable incremento de pena, pasaron a
incorporarse a los ar.536 y 197 y 198 CP

2.2. concepto

por intervención telefónica o electrónica puede entenderse todo acto de

investigación, limitativo del derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones, por el que el Juez de Instrucción, en relación con un hecho
punible de especial gravedad y en el curso de un procedimiento penal, decide,
mediante auto especialmente motivado, que, por la policía judicial, se proceda al
registro de llamadas, correos electrónicos o datos de tráfico o a efectuar la
grabación magnetofónica o electrónica de las conversaciones telefónicas o correos
electrónicos del imputado durante el tiempo imprescindible para poder
preconstituir la prueba del hecho punible y la participación de su autor.

2.3. principios

A) especialidad

art.588 bis LECrim

la intervención de las comunicaciones no resulta procedente para la

averiguación ni de las infracciones administrativas, ni de los delitos leves, ni
siquiera de cualquier delito culposo, sino tan solo de los dolosos
contemplados en el art.579.1 LECrim

intervenciones prospectivas son las realizadas contra una persona

determinada, en el seno de una inquisición general, para descubrir los delitos
que haya cometido o pueda cometer.

B) Proporcionalidad

Debido a la circunstancia de que las intervenciones telefónicas restringen un

derecho fundamental, tales actos procesales han de estar sometidos al
cumplimiento del principio de proporcionalidad, cuya vigencia reclama la
observancia de ciertos presupuestos que pueden ser sistematizados en
comunes y especiales.

• Comunes

Presupuesto común para todo acto procesal limitativo de algún

derecho fundamental lo constituye el principio procesal de legalidad.

75
 • Especiales

Exige la observancia del principio de necesidad, no basta con que la

medida este prevista en la ley y se adopte por un Juez, sino que es
también imprescindible que objetivamente se justifique para obtener el
cumplimiento de los fines constitucionales que la legitima.

4.1. requisitos formales

corresponde al Juez de Instrucción competente su adopción en el seno de una

instrucción y mediante resolución motivada en la que se determine el teléfono
intervenido, al destinatario de la medida y el hecho punible investigado, todo
ello en orden a garantizar el necesario control judicial que el art.18.3 CE
garantiza, cuando pueda inferirse que no ha existido dicho control efectivo.

A) el deber de motivación

la obligación de la autoridad judicial de motivar la resolución por la que

dispone una intervención telefónica constituye, otra exigencia del principio de
proporcionalidad, que obliga a interpretar el concepto resolución judicial, al
que se refiere el art.18.3 CE, como resolución motivada, en los términos en los
que actúa el art.579.2 LECrim, mediante auto, en el que el Juez habrá de
plasmar el oportuno juicio de necesidad de la intervención telefónica en
punto a preconstituir la prueba necesaria para la actuación del ius puniendi

B) requisitos del auto

• subjetivos

de entre los primeros destaca la determinación del destinatario de la

medida y de cualquier otro afectado e incluso la victima cuando será
previsible un grave riesgo para su vida o integridad, de ser conocido,
quien ha de ser el titular del derecho al secreto de las comunicaciones y
quien no tiene por qué coincidir necesariamente con el dueño del
teléfono intervenido, en cuyo caso habrá la policía de abstenerse de
escuchar y grabar las conversaciones ajenas al destinatario de la
medida.

• Objetivos

Se hace necesario reflejar en el auto, de un lado, el tipo de

comunicación y la etiqueta técnica que identifique al abonado, usuario,
dispositivo o medio de telecomunicación que corresponda a la persona
afectada por la medida, y, de otro, delito o delitos cuyo esclarecimiento
constituyen la causa y finalidad de la intervención, para lo cual el Juez
habrá de describir en el auto el hecho punible objeto de la investigación
y su calificación jurídica.

76
 Son pues, inconstitucionales las denominadas licencias de cobertura
que prohíbe el art.588 bis a).2 LECrim asi como el art.579 bis 3, al exigir
la concurrencia de la pertinente autorización judicial par a
investigación de los delitos causales.

• Temporales

El auto habrá de establecer también el tiempo de duración de la

medida el cual no podrá ser superior a los 3 meses, prorrogables has 18
meses.

5.1. Objeto

Lo integran todas las comunicaciones escritas, orales, alámbricas e inalámbricas,

radioeléctricas y telemática ya que todas ellas aparecen previstas en el art.18.3 CE

2.4. procedimiento de intervención

una vez adoptada por el Juez la intervención telefónica, la policía judicial

efectuara el seguimiento de la escucha y su grabación en los correspondientes
soportes magnéticos o electrónicos, cuyos originales han de ser trasladados al
Juzgado a fin de que puedan ser oídos por el Tribunal o transcritos en un acta
bajo la de del Letrado de la Administración de Justicia.

Art.588 ter LECrim contempla el procedimiento de intervención.

Art.588 ter e), establece el deber de colaboración de los prestadores de servicios

de telecomunicaciones y de toda persona conocedora del sistema informático,
con apercibimiento de su incumplimiento con la comisión de un delito de
desobediencia grave, el Juez de instrucción librara el mandamiento a la policía
judicial para que requiera a dichos prestadores de servicios a fin de que le
faciliten la intervención de las comunicaciones, cuya información quedara
almacenada en la correspondiente base de datos de la policía judicial.

El MF o la policía judicial podrán requerir a los prestadores de servicios que

conserven durante el plazo de 90 días, prorrogables por otros 90, las grabaciones
integras y, si los datos almacenados estuvieren en otro registro, solicitaran del
Juez la ampliación de la intervención, pudiendo, efectuarla, si bien dando cuenta
al Juez en el plazo de 24 horas, quien revocara o confirmara dicha ampliación.

La intervención de las comunicaciones se realizará siempre bajo declaración de

secreto sin que sea necesario la expresa declaración de secreto sumarial.

Una vez expirada la vigencia de la medida de intervención, se alzará el secreto y

se entregara a las partes copia de las grabaciones y de las transcripciones
realizadas, debiéndose entender por tales, tanto las integras, como las relevantes
para la causa, si bien habrán de excluirse las que se refieran a aspectos de la vida
íntima.

77
 Las partes podrán solicitar al Juez la inclusión en este última de las
comunicaciones que estimen pertinentes y que hayan sido excluidas.

Las grabaciones habrán de ser destruidas una vez se haya obtenido una
resolución firme, en cuyo caso el juez competente podrá retener una copia
durante el plazo de 5 años desde que la pena se haya ejecutado o cuando el delito
o la pena haya prescrito.

2.5. reproducción en el juicio oral y valor probatorio

el conocimiento por el tribunal decisor del resultado de la intervención puede

efectuarse, bien mediante la lectura del acta del Letrado de la Administración de
Justicia, bien mediante la audición de los soportes electrónicos ene l juicio oral.

Dada su naturaleza de prueba documental preconstituida, su contenido pueda

ser introducido en el juicio oral a través de la lectura de documentos.

El resultado de la escucha telefónica genera un acto peculiar de prueba

preconstituida que se diferencia de los demás supuestos de la prueba sumarial en
que no precisa ser leída la oportuna acta en el juicio oral, sino, antes, al contrario,
debe su contenido ser reproducido directamente ante el Tribunal mediante la
audición del DVD, garantizándose los principios de oralidad, inmediación y
contradicción.

2.6. plazo de duración y prorrogas

art.588 bis h).1 establece que el plazo de duración de las intervenciones

telefónicas, no puede ser superior a 3 meses. La duración de tales prorrogas no
sea indefinida, sino que podrán efectuarse hasta un plazo máximo de 18 meses.

Tanto la solicitud inicial, como las de las sucesivas prórrogas han de estar
sometidas a un control efectivo por parte del Juez de Instrucción, por lo que hay
que reputar inconstitucional la práctica consistente en acordar la prórroga de la
intervención a través de una mera providencia o de cualquier tipo de resolución
estereotipada que se encuentre ayuna de motivación.

2.7. eficacia refleja de la prueba prohibida

si dicho control no existiera la intervención telefónica se hubiera adoptado con

vulneración de lo dispuesto en el art.18.3 CE o de cualquier otro derecho
fundamental, surge el problema consistente en determinar cuál ha de ser la
extensión de la prohibición de valoración de este resultado probatorio.

A) la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías

hasta el año 1999 la jurisprudencia del TC venia subsumiendo el

restablecimiento de este derecho a través de la presunción de inocencia. A

78
 partir de dicho año y hasta la fecha, suele efectuar dicha subsunción dentro
del derecho a un proceso con todas las garantías, si bien no faltan fallos que
todavía lo subsumen en la presunción de inocencia. Tratándose la infracción
de la presunción de inocencia de un vicio in iudicando, el restablecimiento del
derecho fundamental lo efectuará el TC mediante la anulación de la Sentencia
de instancia, lo que equivaldrá a una sentencia absolutoria.

B) la teoría refleja y el art.11 LOPJ

la ilegitima intromisión, no solo ocasiona la violación del art.18.3 CE, sino

también la del art.24.2 CE, los propios soportes magnéticos, las pruebas que se
derivan de ellos habrán servido al Tribunal sentenciador para fundamentar
una sentencia de condena, a la hora de valorar este resultado probatorio, se le
impone al tribunal de instancia una delicada misión, consistente en dilucidar
los límites de la valoración prohibida.

A fin de determinar la extensión de los efectos de la prueba prohibida en la

presunción de inocencia, han surgido y coexisten en el derecho comparado
dos grandes tesis, la directa y la refleja.

la consagración de la teoría refleja de la prueba prohibida, lo cierto es que la

jurisprudencia de nuestros altos tribunales no ha estado exenta de
determinados giros jurisprudenciales, debido a las grandes consecuencias,
que la adopción radical de cada una de estas teorías, en la práctica conlleva.

La teoría directa podría incentivarse la vulneración del art.18.3 CE, no

obstante, la práctica de una escucha ilegal y la nulidad judicial de dicha
diligencia, siempre podría el funcionario de policía introducir su resultado en
el juicio oral mediante su propia declaración testifical.

C) la teoría directa y la relación jurídica de antijuricidad

aun cuando subsistan decisiones jurisprudenciales para todos los gustos

puede afirmarse que la tesis hegemónica y hoy dominante es la de la teoría
directa, atemperada con la doctrina de la relación de antijuricidad, en cuya
virtud solo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del
derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades
esenciales de tutela del mismo.

La doctrina de la prohibición de valoración de la prueba

inconstitucionalmente obtenida no excluye que, en supuestos excepcionales
de adopción de una intervención telefónica en la instrucción con manifiesta
vulneración de los derechos fundamentales, pueda suscitarse una nulidad de
actuaciones.

79
 TEMA 27: LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN: LA
INTERVENCION DE LAS COMUNICACIONES ELECTRONICAS

1. las intervenciones de los datos de tráfico y del correo electrónico

por datos de tráfico, cabe entender aquellos datos que se generan o tratan en el curso
de una comunicación y que difieren de su contenido material.

2. las escuchas y grabaciones domiciliarias

2.1. presupuestos legitimadores

A) subjetivos

la adopción de esta medida requiere la necesidad de que exista una persona

investigada, con respecto a la cual exista razones fundadas de que va a
comunicarse con determinadas personas que pudieran ser imputadas o
incluso con terceros.

B) Objetivos

Art.579.1 LECrim autoriza la limitación de este derecho fundamental ante la

sospecha de comisión de alguno de los siguientes delitos.

80
 1.º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de
prisión. 2.º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal. 3.º
Delitos de terrorismo

2.1. requisitos formales

esta medida tan solo puede instarla el MF o la policía judicial sin que pueda
solicitarla los acusadores particulares.

La petición habrá de ser razonada en todo lo referente a sus supuestos

legitimadores y a su relevancia probatoria para el esclarecimiento de los hechos y
la identificación de su autor.

El Juez de Instrucción habrá de dictar un auto motivado que contendrá todos y

cada uno de los elementos contemplados en el art.588 bis c) más una ponderación
expresa de la limitación del derecho a la inviolabilidad domiciliaria.

2.2. Ejecución

La ejecución de la medida corresponde a los miembros de la policía judicial,

quienes habrán de ser identificados y darán cuenta al Juez de su resultado,
poniendo a disposición de la autoridad judicial el soporte original o copia electrónica
auténtica de las grabaciones e imágenes, que deberá ir acompañado de una transcripción
de las conversaciones que considere de interés. El informe identificará a todos los agentes
que hayan participado en la ejecución y seguimiento de la medida.

3. registro de dispositivos masivos de información

3.1. jurisdiccionalidad

prohibida por el art.588 sexies a) 2. En cuya virtud La simple incautación de

cualquiera de los dispositivos a los que se refiere el apartado anterior, practicada durante
el transcurso de la diligencia de registro domiciliario, no legitima el acceso a su contenido,
sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser autorizado ulteriormente por el juez
competente. E idéntica prohibición existe cuando se trate del acceso a la
información de dispositivos electrónicos incautados fuera del domicilio del
investigado.

En los casos de urgencia en que se aprecie un interés constitucional legítimo que haga
imprescindible la medida prevista en los apartados anteriores de este artículo, la Policía
Judicial podrá llevar a cabo el examen directo de los datos contenidos en el dispositivo
incautado, comunicándolo inmediatamente, y en todo caso dentro del plazo máximo de
veinticuatro horas, por escrito motivado al juez competente, haciendo constar las razones
que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha
efectuado y su resultado. El juez competente, también de forma motivada, revocará o
confirmará tal actuación en un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la
medida

81
 3.2. ámbito de aplicación

ninguna norma prevé su ámbito de aplicación

en cualquier caso, habrá la policía de estar al cumplimiento del subprincipio de

alternativa menos gravosa. Art.588 sexies c)2. Dispone que Salvo que constituyan el
objeto o instrumento del delito o existan otras razones que lo justifiquen, se evitará la
incautación de los soportes físicos que contengan los datos o archivos informáticos,
cuando ello pueda causar un grave perjuicio a su titular o propietario y sea posible la
obtención de una copia de ellos en condiciones que garanticen la autenticidad e integridad
de los datos.

3.3. Ejecución

La ejecución de esta medida la realiza la policía judicial quien podrá ordenar a

cualquier persona que conozca el funcionamiento del sistema informático o las medidas
aplicadas para proteger los datos informáticos contenidos en el mismo que facilite la
información que resulte necesaria, siempre que de ello no derive una carga
desproporcionada para el afectado, bajo apercibimiento de incurrir en delito de
desobediencia. Esta disposición no será aplicable al investigado o encausado, a las
personas que están dispensadas de la obligación de declarar por razón de parentesco y a
aquellas que, de conformidad con el artículo 416.2, no pueden declarar en virtud del
secreto profesional.

4. registros remotos sobre equipos informáticos

4.1. jurisdiccionalidad

art.588 septies a)1 establece el más estricto control de jurisdiccionalidad, de tal

suerte que, ni siquiera por razones de urgencia se le habilita a la policía para
establecer estos dispositivos electrónicos, El juez competente podrá autorizar la
utilización de datos de identificación y códigos, así como la instalación de un software,
que permitan, de forma remota y telemática, el examen a distancia y sin conocimiento de
su titular o usuario del contenido de un ordenador, dispositivo electrónico, sistema
informático, instrumento de almacenamiento masivo de datos

4.2. ámbito de aplicación

la instalación de los troyanos tan solo se autoriza para la investigación de los

siguientes hechos punibles: a) Delitos cometidos en el seno de organizaciones
criminales. b) Delitos de terrorismo. c) Delitos cometidos contra menores o personas con
capacidad modificada judicialmente. d) Delitos contra la Constitución, de traición y
relativos a la defensa nacional. e) Delitos cometidos a través de instrumentos informáticos
o de cualquier otra tecnología de la información o la telecomunicación o servicio de
comunicación

4.3. requisitos formales

82
 art.588 septies a) 2. Establece los requisitos que ha de contener el auto del Juez de
Instrucción competente

a) Los ordenadores, dispositivos electrónicos, sistemas informáticos o parte de los mismos,

medios informáticos de almacenamiento de datos o bases de datos, datos u otros
contenidos digitales objeto de la medida. b) El alcance de la misma, la forma en la que se
procederá al acceso y aprehensión de los datos o archivos informáticos relevantes para la
causa y el software mediante el que se ejecutará el control de la información. c) Los
agentes autorizados para la ejecución de la medida. d) La autorización, en su caso, para la
realización y conservación de copias de los datos informáticos. e) Las medidas precisas
para la preservación de la integridad de los datos almacenados, así como para la
inaccesibilidad o supresión de dichos datos del sistema informático al que se ha tenido
acceso.

4.4. requisitos temporales

art.588 septies c) La medida tendrá una duración máxima de un mes, prorrogable por
iguales períodos hasta un máximo de tres meses.

4.5. Ejecución

La ejecución corresponde a la policía judicial, la que ha de contar con la

colaboración de las operadoras y prestadores de servicios, sin que dicha
colaboración sea aplicable al investigado o encausado, a las personas que están
dispensadas de la obligación de declarar por razón de parentesco, y a aquellas que, de
conformidad con el artículo 416.2, no pueden declarar en virtud del secreto profesional.

5. medidas de aseguramiento

el art.588 octies instaura la facultad al MF y de la policía judicial de requerir a

cualquier persona física o jurídica la conservación y protección de datos o informaciones
concretas incluidas en un sistema informático de almacenamiento que se encuentren a su
disposición hasta que se obtenga la autorización judicial correspondiente para su cesión con
arreglo a lo dispuesto en los artículos precedentes

6. la prueba electrónica

se entiende por prueba electrónica la efectuada para la investigación del cibercrimen,

entendiéndose por tal, según la Comunicación de la Comision europea al
Parlamento, Consejo y Comité de Regiones

a) formas tradicionales de delincuencia

b) publicación de contenidos ilegales a través de medios de comunicación

electrónicos

c) actuaciones delictivas dirigidas específicamente contra sistemas y/o redes

informáticas.

83
TEMA 28: MEDIDAS CAUTELARES PENALES Y RESOLUCIONES PROVISIONALES:
LA DETENCION

1. las medidas cautelares en el proceso penal

1.1. concepto y fundamento

están dirigidas a garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia. Si el juicio

oral pudiera realizarse el mismo día de la incoación del procedimiento penal, no
sería necesario disponer a la lo largo del proceso de medida cautelar alguna.

1.2. Presupuestos

A) El fumus boni iuris estriba en la razonada atribución del hecho punible a una
persona determinada

El presupuesto material de toda medida cautelar, penal o civil, en el proceso

penal es, la imputación. Sin imputado no existe posibilidad alguna de
adopción de medidas cautelares, bien sean personales o reales.

B) Periculum in mora, viene determinado por el peligro de fuga o de ocultación

personal o patrimonial del imputado.

3.1. elementos

A) jurisdiccionalidad

tan solo pueden ser adoptadas por el órgano jurisdiccional competente.

determinadas medidas cautelares, provisionalísimas pueden ser dispuestas

por la policía.

B) Instrumentalidad

Han de estar supeditadas a un proceso penal en curso.

Bien han de estar preordenadas a un proceso penal sin que pueda la

Administración imponer una medida autónoma limitativa del derecho de
libertad, bien han de disponerse en el curso de un proceso con todas las
garantías.

C) Provisionalidad

Como máximo han de durar el tiempo en que permanezca pendiente el

proceso principal; pero, con anterioridad a dicho termino, pueden también
finalizar o transformarse en distintas medidas, si se modifican los
presupuestos y circunstancias que han justificado su adopción

84
 Determinadas medidas son temporales, por cuanto el legislador ha querido
establecer unos plazos máximos de duración.

D) Homogeneidad

Son homogéneas, aunque no idénticas, con las medidas ejecutivas a las que
tienden a preordenar.

2. las resoluciones provisionales

como regla general, hay que notificar a la víctima todas estas resoluciones que
puedan poner en peligro su seguridad.

Se caracterizan por imponer al imputado el cumplimiento de determinadas

obligaciones procesales o de prestaciones, tanto positivas como negativas.

1.3. tendentes a posibilitar el esclarecimiento de los hechos

pueden citarse los requerimientos policiales a fin de soportar un control de

alcoholemia o un cacheo, las inspecciones e intervenciones corporales y la prisión
provisional dirigida exclusivamente a evitar la ocultación o alteración de las
fuentes de prueba.

1.4. dirigidas a la tutela de la victima

las prohibiciones establecidas al imputado de residencia y de frecuentar

determinados lugares y, en general, las órdenes de protección de las víctimas.

1.5. dirigidas a conjurar el peligro de reiteración delictiva

pertenece la prisión provisional adoptada por el momento de peligro de

reiteración delictiva, la privación del permiso de conducir, el secuestro de las
publicaciones y de sus soportes y la prohibición de difusión de la noticia
delictuosa.

2. la detención

2.1. concepto

medida cautelar de naturaleza personal y provisionalísima, que puede adoptar la

autoridad judicial, policial e incluso los particulares, consistente en la limitación
del derecho a la libertad del imputado con el objeto esencial, bien de ponerlo a
disposición de la Autoridad judicial, bien, si se encuentra ya en dicha situación,
de resolver sobre la misma, restableciendo dicho derecho o adoptando una
medida cautelar menos interina.

85
 a) La detención es una medida cautelar del objeto procesal penal, es de carácter
personal, en tanto ha de recaer sobre el derecho a la libertad de movimientos
del imputado

b) Esta medida cautelar puede ser adoptada por la policía judicial e incluso por
los particulares y, de otro, está sometido a un exiguo plazo legal

c) El objeto material sobre el que recae esta medida cautelar es la libertad

deambulatoria o derecho a la libertad de movimientos del art.17 CE

d) La detención está sometida al principio de proporcionalidad, ha de adecuarse

al fin perseguido, justificarse exclusivamente en los casos y en la forma
previstos en la ley.

e) La detención requiere también la previa existencia de una imputación de un

delito de especial gravedad contra persona determinada

f) Si la detención ha sido practicada por una persona o autoridad, distinta a la

judicial, su finalidad esencial ha de consistir precisamente en poner
inmediatamente al detenido a disposición judicial.

g) El cumplimento de la legalidad en la adopción y ejecución de esta medida se

asegura material y procesalmente

h) La adopción de esta medida cautelar se encuentra condicionada en algunas

ocasiones al cumplimiento de determinadas circunstancias objetivas y
subjetivas, es lo que se conoce como prerrogativa o fuero de la detención.

2.1. clases

A) especiales

no se encuentran reguladas en la LECrim, ni participan con plenitud de la

naturaleza de las medidas cautelares.

B) Ordinarias

Pueden disponerse al amparo del art.17CE y art.489 LECrim. Se trata de

auténticas medidas cautelares realizadas en el estricto cumplimiento del
mandato constitucional de legalidad, toda vez que, cuando el art.17.1 CE
establece que nadie puede ser privado de su libertad, sino en los casos y en la
forma previstos por la ley. (por ley hay que entender la LECrim)

La única causa que legitima la detención es la presunta comisión de un delito

y en aras de la incoación del correspondiente proceso penal.

4. la detención por los particulares.

Facultad que asiste a todo ciudadano, consistente en privar de libertad

deambulatoria a otro, en caso de delito flagrante o de fuga o rebeldía del imputado o

86
 condenado, dando cuenta inmediata de dicha detención a la autoridad o poniendo
inmediatamente a disposición de ella al detenido.

a) El sujeto activo de la restricción de libertad es un ciudadano.

b) Se caracteriza por tratarse de una facultad que constituye una obligación

c) Son más reducidos los casos en los que se autoriza al ciudadano la práctica de
una detención

d) El objeto de la detención se reduce exclusivamente a poner inmediatamente a

disposición de la autoridad judicial o policial al detenido

e) El art.491 LECrim obliga al autor de una detención a justificar al detenido los

motivos que tuvo para estimar que estaba incurso en los supuestos que autorizan
la detención, contemplados en el art.490 LECrim

TEMA 29: LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES: LA DETENCION POLICIAL

Y EL HABEAS CORPUS

1. la detención policial

1.1. concepto y notas esenciales

acto procesal de los funcionarios de la policía judicial, consistente en la limitación

provisional del derecho a la libertad del sospechoso de la comisión de un delito
sobre el que exista peligro de fuga durante el tiempo indispensable, y dentro del
plazo previsto en la ley

A) sujetos

los sujetos que pueden practicar la detención policial son los funcionarios de
la policía judicial y demás autoridades, a quienes el ordenamiento
expresamente autoriza a practicar detenciones y efectuar las diligencias
policiales de prevención.

Dentro de las autoridades hay que incluir al Ministerio Publico

87
 También lo pueden practicar los funcionarios de la Administración
Penitenciaria.

B) Naturaleza

Ejercicio de una obligación que le viene impuesta por su especial misión de

descubrimiento de los delitos y sus presuntos autores.

Se trata de una medida cautelar, realizada en el cursi de un procedimiento

penal o en función de su incoación, preordenada a garantizar la futura
aplicación del ius puniendi y, de modo inmediato, a proporcionar al juez de
instrucción el primer sustrato factico para la incoación del sumario y la
adopción de las medidas cautelares de carácter provisional.

C) objeto

practicar las diligencias de prevención y culminar el atestado, para lo cual

tales funcionarios pueden realizar determinadas diligencias en el curso de la
detención, al carácter cautelar de la detención se superpuso otro que la
convierte también en un acto de investigación, tales como el interrogatorio y
el reconocimiento del detenido.

D) Modalidades

Toda detención conlleva una privación de libertad, dirigida, de un lado, al

aseguramiento del imputado y, de otro, a la investigación del hecho y su
autoría.

Aun cuando se trate de resoluciones provisionales, también deben

considerarse detenciones y, por tanto, son aplicables a ellas sus garantías
constitucionales y procesales, las de indocumentados.

No se consideran detenciones las interrupciones momentáneas de la libertad

deambulatoria, tales como las derivadas de los controles de alcoholemia y
para el descubrimiento de delitos, los cacheos y las resultantes
inmovilizaciones de vehículos.

2.1. presupuestos

A) imputación

la procedencia de la detención policial queda legalmente condicionalmente a

que el detenido se encuentre en alguno de los supuestos del art.490 LECrim.
El examen de todos y cada uno de tales supuestos revela un mismo común
denominador: la detención policial exige, como presupuesto material previo,
la existencia de un título de imputación contra una persona determinada. Sin
imputación previa no existe detención legal, por lo que el funcionario que
incumpliera este requisito incurre en la responsabilidad penal del tipo de
detenciones ilegales arbitrarias.

88
 B) peligro de fuga

no es suficiente cualquier género de imputación, sino la de un hecho punible,

que revista especial gravedad o que, aun sin tenerla, pueda el funcionario de
policía, partiendo de las circunstancias del hecho o de la personalidad del
imputado, presumir que éste se sustraerá a la actividad de la justicia.

3.1. plazo de la detención

art.17.2 CE La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente

necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los
hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser
puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial.

Por esclarecimientos de los hechos hay que entender la práctica de aquellos actos
de investigación, propios de las diligencias policiales, que, de conformidad con
los previsto en el art.520 LECrim, son exclusivamente estos dos: el
reconocimiento de identidad y la declaración del detenido.

La detención policial no podrá durar nunca más de 72 horas.

A) plazos extraordinarios

en los estados de sitio la detención puede alcanzar los 10 días, en los

supuestos de terrorismo dicho plazo fue rebajado a 5 días.

B) el plazo ordinario

el plazo de la detención policial se contiene en el art.172. CE, conforme al cual

la detención policial no puede exceder de 72 horas.

4.1. la entrega del detenido a disposición judicial

si la práctica de las diligencias de prevención hubiera conllevado la detención de

una persona determinada, y no fuera procedente su inmediata puesta en libertad,
dispone el art.496.1 LECrim deberá ponerla en libertad o entregarla al Juez más
próximo al lugar en que hubiere hecho la detención dentro de las veinticuatro horas
siguientes al acto de la misma.

La policía no está obligada a entregar al detenido al Juez de instrucción

competente, sino al más próximo al lugar de la práctica detención.

1.2. régimen jurídico: garantías y derechos de los detenidos

la detención posibilita la realización, de importantes actos de investigación sobre

el detenido, tales como su reconocimiento e identificación y el interrogatorio
policial.

89
El nacimiento de las mismas surge desde el mismo momento en que la detención
se practica, esto es, desde el mismo instante en que se le priva de libertad
deambulatoria al ciudadano. A partir de este momento naces las obligaciones de
la policía y los derechos del detenido.

A) Obligación de información

Los funcionarios de la policía han de ilustrar al detenido del ejercicio de sus

derechos constitucionales y, en especial, de su derecho al silencio y del
contenido esencial de la imputación:

a) El catálogo de tales derechos

b) Se le habrá de informar al detenido de las razones de su detención.

B) Derecho al silencio y a no declarar contra sí mismo

Tales derechos fundamentales del art.24.2 CE aparecen también consagrados

en el art.520.2 LECrim

La vulneración de este precepto incide en la presunción de inocencia,

haciéndose acreedora la declaración, con la omisión de esta obligación
prestada, de la prueba prohibida, si bien con efectos directos o no reflejos.

B) Derecho a ser asistido por interprete gratuito

Si el detenido no conoce el idioma español, la ilustración de la imputación, asi

como la totalidad de su interrogatorio habrá de realizarse mediante la
intervención de un intérprete conocedor de una lengua que comprenda.

C) Derecho a la notificación de la detención.

Art.520.2 e) LECrim confiere al detenido la facultad de exigir de la policía que

se le comunique al familiar o persona, que determine, la existencia de la
detención y el lugar de custodia.

D) Derecho a la intervención del Abogado defensor

Art.520.5 LECrim confiere al detenido el derecho a designar Abogado de su

confianza o a reclamar la intervención de uno del turno de oficio, a fin de que
presten su asistencia en la declaración

Excepción: si el detenido estuviere incomunicado se le asigna un abogado de

oficio

E) Derecho a ser reconocido por el médico forense

El medico es designado por el MF:

a) El Médico Forense

b) Médico de la institución en que se encuentre

90
 G) Garantías procesales del interrogatorio policial

a) Prohibición de utilización de actos o medios de investigación prohibidos

por la Ley

Art.297.3 LECrim dispone que los funcionarios de Policía judicial están

obligados a observar estrictamente las formalidades legales en cuantas diligencias
practiquen, y se abstendrán bajo su responsabilidad de usar medios de
averiguación que la Ley no autorice. El art.389.3 LECrim prohíbe la utilización
contra el procesado de cualquier genero de coacción o amenaza.

b) Garantías tendentes a garantizar la espontaneidad del interrogatorio

Las preguntas habrán de ser siempre directas, sin que puedan utilizarse
preguntas capciosas o sugestivas

Si el detenido diere muestras de fatiga, habrá de suspenderse hasta que

recobre la serenidad necesaria.

Se le permitirá al detenido manifestar lo que estimará conveniente para su

defensa, consignándose en el acta. No se le podrán formular cargos, ni
reconvenciones.

El detenido tiene derecho a leer por sí mismo la declaración prestada o

solicitar su lectura con anterioridad a su ratificación

6.1. especialidades en la detención en materia de terrorismo

A) plazo de la detención en terrorismo

el plazo común de la detención policial en materia de terrorismo es de 72

horas, pudiéndose prolongar dicha detención por otras 48 horas, (total 5 días)

B) la incomunicación de terroristas detenidos

el detenido puede ser sometido a incomunicación, si la policía asi lo solicita,

gozando esta petición de inmediatos efectos ejecutivos. El motivo de esta
solicitud habrá de fundamentarse en la necesidad de completar la
investigación, evitando que la comunicación del detenido con otros miembros
de la organización pueda hacer frustrar los fines de la instrucción.

La incomunicación no podrá durar más de 5 días, prorrogables a 5 días mas,

sin que puedan ser sometidos a este régimen los menores de 16 años.

Los efectos de la incomunicación se circunscriben a las relaciones del detenido

con terceros e incluso con su Abogado de confianza. (art.527 LECrim obliga a
designar un Abogado de Oficio.

7.1. valor procesal del interrogatorio policial

91
 los hechos pueden introducirse en el juicio oral. De un lado pueden introducirse
a través del reconocimiento de tales hechos, realizado por el propio detenido,
ante la Autoridad judicial; de otro, cabe también la posibilidad de que los
funcionarios de la policía, que han intervenido en el atestado, puedan prestar
declaración, en calidad de testigos, e introducirlos a través de dicho medio de
prueba, en el juicio oral.

a) Si el interrogatorio se ha obtenido a través de medios que la Ley no autoriza:

los hechos arrancados contra la voluntad del inculpado no pueden ser
valorados por el tribunal sentenciador.

b) Si el interrogatorio se ha practicado con vulneración de las demás garantías

preestablecidas, la confesión del detenido no impedirá al órgano
jurisdiccional practicar los demás medios de prueba tendentes a la
averiguación de los hechos

2. el proceso de habeas corpus

1.3. concepto y notas esenciales

el habeas corpus es un procedimiento especial, preferente y rápido, por el que se

solicita del órgano jurisdiccional competente el restablecimiento del derecho
constitucional a la libertad, vulnerado por la comisión de cualquier detención
ilegal que pueda ser dispuesta por persona o Autoridad distinta a la del Poder
Judicial.

Notas esenciales:

a) es un proceso penal por razón de materia

b) procedimiento especial sustancialmente acelerado, su finalidad consiste en

obtener rápidamente una resolución judicial acerca de la situación de perdida
de libertad en la que se encuentra una determinada persona.

c) El objeto viene determinado por una pretensión de naturaleza constitucional

d) Su presupuesto material lo ha de constituir siempre una detención ilegal,

cometida por un particular o persona perteneciente a poderes públicos
distintos al poder judicial.

2.1. el objeto procesal

A) las partes

están integradas por el titular del derecho fundamental vulnerado y por la

autoridad gubernativa, funcionario, persona física o jurídica, causante de
dicha violación.

• Activas

92
 La parte actora principal ha de ser una persona física. Que pueden ser
nacionales como extranjeros.

• Pasivas

La parte demandada puede ser tanto una persona física, cuanto

jurídica.

B) Objeto

• la detención

cualquiera que sea la forma que revista su calificación jurídica, de tal

suerte que si no hay privación de libertad nunca es procedente el
habeas corpus.

Por detención hay que entender cualquier privación de libertad

deambulatoria del ciudadano y con independencia de la denominación
que la autoridad quiera otorgarle.

• no judicial

no es procedente cuando las tales privaciones de libertad fueran

producidas por la autoridad judicial.

• Ilegal

Se origina por la concurrencia de alguna de estas 3 situaciones:

ausencia o insuficiencia de imputación, exceso de plazo y omisión en el
curso de la detención de las garantías preestablecidas.

C) la petición

todas las pretensiones que pueden deducirse en este procedimiento tienen

como común denominador el recaer sobre un mismo bien litigioso, el derecho
fundamental a la libertad, con respecto al cual se puede solicitar, bien su total
restablecimiento a través de la petición de puesta inmediata en libertad, bien
un cambio de custodia de la persona detenida o simplemente su puesta a
disposición de la autoridad judicial.

3.1. competencia

A) objetiva

• el juzgado de instrucción

son los órganos competentes para entender de este procedimiento, sin

que puedan los de Paz entender como jueces comisionados, delegados

93
 o a prevención, dada la urgencia del plazo en el que debe finalizar el
procedimiento.

• juzgados centrales

si la detención obedece a la aplicación de la ley orgánica, que desarrolla

los supuestos previstos en el art.55.2 CE.

• juzgados togados militares

es competente para conocer de la solicitud de habeas corpus el Juez

Togado Militar de Instrucción constituido en la cabecera de la
circunscripción jurisdiccional en la que se efectuó la detención.

B) Territorial

La determinación de la competencia territorial establece el art.2.1 un fuero

común y otros 2 supletorios: será juez competente el de Instrucción del lugar
de custodia, si no constare, el del lugar en que se produzca la detención y, en
defecto de los anteriores, el del lugar en donde se hayan tenido noticias del
paradero del detenido

B) Funcional

Transcurrirá ante el Juzgado de Instrucción

4.1. incoación del procedimiento y legitimación

A) iniciacion de oficio

si fuera el juez de instrucción quien, de oficio, incoará el procedimiento en el

mismo auto ordenará a la autoridad la entrega inmediata de la persona
privada de libertad y procederá a practicar las diligencias previstas en el art.7

B) iniciacion a instancia de parte

la única parte principal actora que existe en este procedimiento es el detenido.

Como dicha persona se encuentra custodiada por quien precisamente ha de
contestar su pretensión y sobre la que pudiera recaer un eventual proceso
penal, a fin de que no se le ocasione indefensión, el legislador ha concedido
también legitimación a las personas descritas en el art.3 a y c. se trata de
terceros con un régimen de intervención similar al denunciante, del que
difieren en la posibilidad de incurrir en el pago de las costas procesales.

5.1. fase de admisión e incoación

deducida una solicitud de habeas corpus, el siguiente acto procesal ha de

provenir del Juez de Instrucción, quien, mediante resolución motivada, habrá de
denegar o admitir la incoación del procedimiento.

94
1.4. alegaciones y prueba

una vez puesta a disposición judicial la persona del detenido o constituido el juez
en el propio lugar de custodia, oirá el juez a la persona privada de libertad.
Comienza asi la fase de alegaciones, el objeto procesal no puede quedar
delimitado por el mero acto de solicitud de iniciacion del procedimiento, que
puede haber sido deducido por persona distinta a la del privado de libertad, sino
por la pretensión oralmente expuesta por el titular de dicho derecho
fundamental.

Si el detenido fuere incapaz, el juez oirá a su representante legal y, en cualquier

caso, a su Abogado defensor, si hubiere sido designado. A continuación,
formulara sus alegaciones el MF y finalmente a la persona o autoridad que
hubiere dispuesto o ejecutado la detención, asi como a aquella bajo cuya custodia
se encontrase la persona privada de libertad.

La fase de alegaciones y el termino probatorio no pueden exceder de 24 horas,

contadas desde el auto de incoación del procedimiento.

1.5. Resolución

Se debe de dictar sin dilación.

La forma que debe adoptar es de auto motivado, la cual encierra en sí misma una
redundancia, pues, todo auto ha de ser motivado; pero el legislador ha querido
insistir en la necesidad de motivación, como exigencia del principio de
proporcionalidad. El juez habrá de valorar libremente la prueba y razonarla en su
resolución con arreglo a las normas de la sana critica.

El contenido de la resolución es distinto, según acceda o no a la pretensión:

Si la resolución fuere denegatoria de la pretensión, el juez dispondrá el archivo

de las actuaciones, declarando ser conforme a derecho de la privación de libertad
y las circunstancias en que se está realizando.

Si la resolución es estimatoria necesariamente habrá de contener un

pronunciamiento declarativo, cual es la declaración de ilegalidad de la detención
practicada, pudiendo, ser diverso el pronunciamiento de condena, el cual debe
de adaptarse a la causa petendi de la pretensión y ha de reconducirse a alguna de
estas 3 prestaciones: puesta inmediata en libertad del detenido, cambio de
custodia o puesta a disposición de la autoridad judicial.

La solución del art.8.2 b) esta arbitrada para los supuestos en que, estando
materialmente justificada la privación de libertad, ello, no obstante, se ha
cometido alguna violación de las garantías contempladas en los extremos a) y d)
del art.1

95
La puesta a disposición de la autoridad judicial del art.8 c) habrá de ordenarse
necesariamente cuando la ilegalidad de la detención residiera en el exceso del
plazo y potestativamente cuando el juez de instrucción estimara que han
concluido las diligencias policiales o que deban ser continuadas por la autoridad
judicial, la policía, ni tiene derecho alguno a agotar los plazos de la detención, ni
actúa en virtud de potestad administrativa alguna.

96
TEMA 30: LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES: LA DETENCION JUDICIAL,
PRISION Y LIBERTAD PROVISIONAL Y OTRAS MEDIDAS

1. la detención judicial

1.1. concepto y clases

es toda privación de libertad, dispuesta por un órgano jurisdiccional en el curso

de un procedimiento penal, asi como la situación en la que permanece el
detenido, durante el plazo de 72 horas

A) la detención judicial de oficio

la detención judicial de oficio puede ser dispuesta como consecuencia del

incumplimiento de una orden de comparecencia, del surgimiento de una
imputación contra una persona determinada o del incumplimiento de las
normas de policía vistas.

B) la detención judicial confirmatoria

puede suceder como confirmación o prolongación de la ya efectuada por los

particulares funcionarios de policía

2.1. la puesta a disposición judicial del detenido

A) entrega del detenido al juez competente

cuenta el juez con un nuevo plazo de 72 horas para resolver su situación:

puesta en libertad, elevación de la detención a prisión provisional o adopción
de otra medida cautelar. Habrá de adoptar tales resoluciones tras la práctica
de las oportunas diligencias tendentes a constatar la verosimilitud de la
notitia criminis

B) entrega del detenido a juez incompetente

si el Juez fuere incompetente, practicara las diligencias de prevención, de

entre las que hay que destacar el interrogatorio judicial del detenido y,
elevara también la detención a prisión, debiendo en el indicado plazo de 72
horas remitir todas las diligencias y la persona del detenido al Juez
competente, quien ratificara la prisión provisional.

2. la orden europea de detención y entrega

1.2. concepto y fundamento

ley 3/2003 art.1 establece que es una resolución judicial dictada en un Estado
miembro de la UE con vistas a la detención y la entrega por otro Estado miembro
de una persona a la que se reclama para el ejercicio de acciones o para la
ejecución de una pena o una medida de seguridad privativas de libertad.

1.3. Competencia

97
 Las dos autoridades que intervienen en este procedimiento son, la autoridad
judicial de emisión, que es el juez que está conociendo de la causa y la autoridad
judicial de ejecución que viene determinada por los juzgados centrales de
instrucción y la sala de lo penal de la Audiencia Nacional.

1.4. emisión y ejecución de una orden europea

supuestos:

a) con el fin de proceder al ejercicio de acciones penales, respecto de las

infracciones penales sancionadas en el CP con una pena o medida de
seguridad privativas de libertad cuya duración máxima sea de 12 meses

b) con el fin de proceder al cumplimiento de una condena a una pena o medidas

de seguridad no inferior a 4 meses de privación de libertad

la entrega será inmediata cuando el hecho punible se encuentre previsto en el

listado de delitos graves que contempla el art.9.1

si se trata de un delito leve la entrega por la Audiencia Nacional podrá

supeditarse al requisito de que el hecho constituya también delito en España.

3. la prisión provisional

1.5. concepto y notas esenciales

es una medida cautelar penal, provisional y de duración limitada que puede

dictar el Juez de Instrucción mediante un auto especialmente motivado, por el
que se restringe el derecho a la libertad del imputado de la comisión de un delito
de especial gravedad y en quien concurra un peligro de fuga suficiente para
presumir racionalmente que no acudirá al acto del juicio oral.

A) Jurisdiccionalidad

Dicha medida cautelar solo puede ser adoptada por los órganos judiciales, sin
que pueda adoptarla la policía judicial, el MF, ni autoridad alguna

B) objeto: la restricción del derecho a la libertad

derecho fundamental a la libertad del art.17CE, conlleva importantes

consecuencias prácticas, entre las que cabe destacar la aplicación de la
doctrina constitucional sobre la proporcionalidad, que exige el cumplimiento
de los siguientes presupuestos:

• legalidad

la adopción de la prisión provisional requiere, no solo que esta medida

se instaure y regule mediante una ley orgánica, sino que, además, la
norma legal habilitadora de la injerencia reúna las condiciones

98
 mínimas suficientes requeridas por las exigencias de seguridad jurídica
y certeza del Derecho.

• Necesidad

No basta con que la medida y el motivo que la justifica estén previstos

en la ley, sino que también resulta imprescindible que su adopción
objetivamente se justifique para obtener el cumplimiento de los fines
constitucionales que la legitiman, debiéndose adoptar la alternativa
menos gravosa para el derecho fundamental.

• Motivación

Surge la obligación formal del Juez de motivar especialmente dicho

juicio de necesidad en las decisiones relativas a la adopción y
mantenimiento de la prisión provisional.

C) duración de la prisión y de la incomunicación

art.17.4 CE según el cual por ley se determinará el plazo máximo de duración

de la prisión provisional, el art.504 LECrim limita temporalmente la duración
de la prisión provisional mediante la fijación de un sistema de plazos
máximos.

Apdos.1, 2 y 4 art.509 LECrim, la incomunicación del preso se adoptará en

resolución motivada, son que pueda exceder de 5 días, prorrogables por otros
5 días en terrorismo, y sin que nunca pueda ser sometido a incomunicación
un menos de 16 años.

2.1. la prisión provisional como medida cautelar: requisitos

A) limite penológico

se exige que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que

presenten caracteres de delito sancionado con pena, cuyo máximo sea igual o
superior a dos años de prisión.

La determinación del límite penológico en los dos años ha sido establecida

atendiendo a razones tanto procesales, como materiales:

a) desde el punto de vista procesal, el legislador ha hecho coincidir el

mínimo punitivo que permite la adopción de la prisión con el limite a
partir del cual no es posible el juicio en ausencia del acusado

b) desde el material, ha de tenerse en cuenta que dicho límite cuantitativo es

el que permite eludir el cumplimiento de la pena de prisión por otras
medidas limitativas de derechos.

No resulta de aplicación el mínimo punitivo:

99
 - con independencia del fin que se persiga con la prisión provisional, el
imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles
de cancelación

- si la prisión provisional tiene como fin asegurar la presencia del

imputado en el proceso y hubieran sido dictadas al menos 2
requisitorias para su llamamiento

- cuando actuar contra bienes jurídicos de la victima

- cuando la prisión provisional consiga conjurar el riesgo de reiteración

delictiva

B) motivos bastantes sobre la responsabilidad penal del imputado

desde el punto de vista formal, es necesario que aparezcan en la causa

motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la
persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión debiendo entenderse
dicho inciso en el sentido que es necesario, no solo la concurrencia de meros
indicios racionales de criminalidad, sino, además, que no se acredite la
concurrencia de alguna causa de exención o extinción de la responsabilidad
penal.

B) peligro de fuga

este peligro de evasión del imputado se acrecienta en la medida en que el

hecho imputado sea de mayor gravedad y, por tanto, la futura pena a
imponer sea más grave.

3.1. la prisión provisional como resolución provisional

art.503.1. 3º b) y 2 LECrim incorpora el riesgo de obstrucción de la instrucción

penal y de reiteración delictiva como fines que constitucionalmente legitiman la
adopción de la prisión provisional.

A) peligro de ocultación o de alteración de las fuentes de prueba

requisitos:

a) las fuentes de la prueba que se pretenden asegurar sean relevantes para el

enjuiciamiento del objeto de la pena principal

b) que el peligro de la actividad ilícita del imputado sea concreto y fundado,

para lo cual se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por si o
a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros
imputados.

B) riesgo de reiteración delictiva

100
 art.503.1. 3º c) LECrim contempla, como ultima finalidad la de conjurar el
riesgo relevante que, teniendo su origen en el imputado, se proyecta no ya
sobre el normal desarrollo del proceso o la ejecución del fallo, sino, en
general, sobre la sociedad y, muy especialmente, sobre las víctimas de la
violencia doméstica y delitos contra la criminalidad organizada, en donde la
puesta en libertad del imputado puede generar coacciones a testigos.

4.1. la audiencia previa

A) concepto y fundamento

previa solicitud de las partes acusadoras, ha de practicarse ante el Juez de

Instrucción y ello como presupuesto necesario para que dicho órgano judicial,
con la presencia del imputado asistido por su Abogado y del MF y como
resultado de las alegaciones formuladas, pueda decidir con imparcialidad
acerca de la situación personal del imputado.

B) la celebración de la audiencia

• ante el juez de instrucción competente

está regida por el principio dispositivo, en tanto que si las partes

acusadoras no solicitan la prisión provisional no puede el Juez
adoptarla.

La celebración de esta audiencia previa deviene, preceptiva para

acordar, a instancia de parte, toda medida cautelar que no sea la
libertad provisional sin fianza.

Su celebración deberá tener lugar en el plazo más breve posible dentro

de las 72 horas siguientes a la puesta del detenido a disposición judicial
y a ella se citará al imputado, quien deberá estar asistido de su
abogado.

• ante un juez incompetente

si el detenido fuera puesto a disposición de una Autoridad judicial

incompetente y no pudiera ser entregado al Juez competente en el
plazo de la detención judicial

5.1. duración

art.504LECrim establece que la prisión provisional durara el tiempo

imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines que la legitiman y en tanto
subsistan los motivos que justificaron su adopción.

La ley prevé un plazo máximo inicial prorrogable, en función del fin perseguido
y de la duración previsible de la pena asociada al delito imputado, y un plazo

101
 máximo absoluto, distinguiendo los distintos supuestos que autorizan su
adopción:

- cuando la prisión provisional responda a los motivos de peligro de

fuga, de reiteración delictiva o de protección de la víctima, su duración
no podrá exceder de 1 año si el delito tuviere señalada pena privativa
de libertad igual o inferior a 3 años, o de 2 años si fuera superior a 3
años.

- Cuando concurrieren circunstancias que hicieren prever que la causa

no podrá ser juzgada antes de que el plazo inicial haya expirado, el
juez o tribunal podrá, previa celebración de la comparecencia previa,
acordar mediante auto una sola prorroga de hasta 2 años

- La prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de

la pena efectivamente impuesta en dicha resolución judicial, cuando
ésta hubiere sido recurrida

- El tiempo transcurrido en prisión provisional es computable en la

ejecución de la pena privativa de libertad, incluso si se adoptaron
varias prisiones preventivas en causas diferentes.

- En la compensación del tiempo de duración de la pena privativa de

libertad puede computarse, no solo el de la duración de la prisión
provisional, sino también el dispensado en otras medidas cautelares

- No se pueden computar el tiempo en prisión provisional con el de la

ejecución de una pena privativa de libertad.

4. la libertad provisional

1.6. concepto y notas esenciales

la situación en la que se encuentra un imputado con respecto al cual el Juez no ha

decidido la adopción de la prisión provisional. Puede el Juez imponerle el
establecimiento de una contra cautela, la obligación periódica de comparecencia
ante el Juzgado o la limitación de determinados derechos.

1.7. efectos

A) la obligación de comparecencia

conlleva la imposición de la obligación, que asiste al imputado, de

comparecer en los días que le fueron señalados en el auto respectivo y cuantas
veces fuere llamado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa.

B) la fianza

por calidad hay que entender las distintas clases de fianza (personal,
pignoraticia o hipotecaria)

102
 la cuantía de la fianza no puede ser arbitraria o desproporcionada, por cuanto
esta fianza carcelaria, a diferencia de la contemplada en los art.591 LECrim,
tiene como única finalidad la de garantizar la comparecencia del imputado.
Ha de ser adecuada a las circunstancias de arraigo, previstas en el art.531
LECrim, proporcionada a su patrimonio real.

Si el imputado incumpliera su obligación de prestar fianza, en los términos

indicados en el auto, el Juez o Tribunal decretara la prisión provisional y, si
incumpliera su obligación de comparecencia apud acta o, en general, no
acudiera al primer llamamiento judicial, se expedirá requisitoria de búsqueda
y captura y se le declarara rebelde.

C) retención del pasaporte

art.530 LECrim la facultad del Juez de disponer la retirada provisional del

pasaporte del imputado. Se trata, pues, de una medida cautelar destinada a
conjurar el peligro de fuga.

103
TEMA 31: LAS MEDIDAS CAUTELARES: LAS MEDIDAS CAUTELARES CIVILES

1. concepto, fundamento y régimen jurídico

las medidas cautelares civiles o reales son medidas aseguratorias de la pretensión

civil acumulada a un proceso penal en curso.

Tres requisitos:

a) que la comisión del delito haya producido un daño en la esfera patrimonial del
perjudicado

b) que éste no haya reservado el ejercicio de la acción civil, ni la haya condonado

c) que dicho perjudicado o un acreedor legitimo solicite del juez su adopción

su finalidad consiste en asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva

puedan declararse procedentes.

2. presupuestos

1.1. fumus boni iuris

imputación judicial que, en el caso de las medidas cautelares penales y, en la

prisión provisional, exige la atribución al imputado de la comisión de un hecho
punible de especial gravedad.

1.2. periculum in mora

el Juez debe efectuar una motivación específica sobre el riesgo de desaparición

del patrimonio del imputado, conjugando los estándares acerca de su honestidad
y solvencia.

2. clases

2.1. aseguramiento de una prestación de restitución de cosa determinada: la

anotación preventiva de querella

se realiza mediante las diligencias de recogida del cuerpo del delito. Si dicho
cuerpo del delito fuera licito y el delito cometido doloso, una vez decomisado, se
venderá, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del
penado, razón por la cual tiene el perjudicado la carga de instar su comiso.

Si la restitución conllevara la necesidad de obtener la declaración de nulidad de

un negocio jurídico fraudulento, será conveniente instar la oportuna anotación
preventiva de querella, la cual no se encuentra expresamente prevista, ni en la
LECrim, ni en la Ley Hipotecaria y su reglamento que tan solo contemplan la
anotación preventiva de demanda.

2.2. aseguramiento de una prestación de reparación

104
 establecimiento de pensiones alimenticias en una orden de protección o el pago
de pensiones provisionales a los lesionados como consecuencia de la comisión de
un delito derivado del uso y circulación de vehículos de motor.

Art.764.2LECrim establece que el Juez de Instrucción puede utilizar las medidas

cautelares de la LEC y, en particular, las ordenes de cesación de una actividad o
prestación, contenidas en el art.727LECrim

2.3. aseguramiento de la obligación de indemnización de daños y perjuicios

dicha obligación surge ante la imposibilidad de restitución y reparación y

siempre y cuando el delito haya producido un perjuicio patrimonial o moral.

En el que la pretensión de resarcimiento consiste en una pretensión civil de

condena dineraria, lo procedente será instar el pago de la fianza y, en caso de
impago, el embargo de los bienes suficientes del responsable civil para garantizar
dicho derecho de crédito, asi como el de las costas procesales.

En el caso de los delitos cometidos mediante vehículo de motor también puede

solicitarse la retención del vehículo para asegurar el pago de las indemnizaciones
civiles.

3. la fianza

3.1. personal

consiste en la asunción por un tercero solvente de la obligación de responder con

su patrimonio de todas las responsabilidades civiles que haya contraído el
imputado

3.2. pignoraticia

consiste en la constitución de una prenda sobre metálico, bienes muebles o títulos

valores.

3.3. Hipotecaria

Consiste en la constitución de un derecho real de hipoteca sobre un determinado

inmueble, la cual puede efectuarse mediante escritura pública o a través de
comparecencia judicial apud acta.

4. el embargo

el embargo es una medida cautelar sobre el patrimonio del responsable civil, a través
de la cual se adscriben bienes suficientes para garantizar, mediante la ejecución civil,
las responsabilidades civiles que se determinen en la sentencia.

5. resolución y medios de impugnación

105
 las medidas cautelares han de ser adoptadas en pieza separada, previa petición del
perjudicado, mediante Auto motivado, el cual ha de contener el juicio de necesidad
acerca de la indispensabilidad de la medida para obtener la finalidad perseguida, la
determinación de las circunstancias concurrentes que justifican el periculum in
mora.

Las medidas cautelares pueden ser adoptadas, bien en un Auto independiente, bien
en la parte dispositiva de otro Auto, como pudiera ser el de procesamiento, el de
adopción de la prisión provisional o el de transformación del procedimiento
abreviado.

Contra la parte dispositiva del Auto que adopte la medida cautelar podrá
interponerse recurso de apelación, debiendo desterrarse, la corruptela, consistente en
adoptar medidas en el Auto de apertura del juicio oral, que, en el proceso abreviado,
es el único contra el que no existe la posibilidad de interponer el recurso de
apelación.

6. la orden europea de embargo de bienes o de aseguramiento de pruebas

6.1. concepto

se trata de un procedimiento de simplificación del auxilio judicial entre las

autoridades judiciales de los Estados pertenecientes a la UE.

6.2. Sujetos

El sujeto legitimado activamente para cursar una de dichas ordenes es el Juez o

tribunal competente, este conociendo de la causa, y los Fiscales dentro de su
investigación preliminar en curso, pero exclusivamente para las ordenes de
aseguramiento de pruebas.

6.3. procedimiento

A) activo

si la autoridad judicial europea estuviere determinada la resolución que habrá

de cursar el tribunal español será motivada, habrá de traducirse al idioma
oficial del Estado destinatario y se dirigirá directamente a la autoridad
judicial europea competente. Y, si no se conociera a qué autoridad judicial
compete su ejecución, se solicitará la información pertinente incluso de los
puntos de contacto españoles de la Red Judicial Europea.

B) Pasivo

En el supuesto de ejecución en España de tales resoluciones, el art.10 tiene la

virtualidad de evitar la doble tipificación de aquellas medidas cautelares y
actos de aseguramiento dictados en procedimiento incoado por alguno de los
delitos contemplados en el listado de dicho precepto y cuya duración de la
pena privativa de libertad prevista máxima sea de al menos 3 años.

106
 La autoridad judicial española ejecutara la orden, salvo que no acompañe el
pertinente certificado traducido al español o considera incompetente. En el
primer caso, devolverá la orden a la autoridad europea emisora y, en
segundo, remitirá la orden a la autoridad judicial española competente.

De tales ordenes cabe recurso de reforma y de apelación, que pueden

interponer el MF, el imputado en el proceso del que trae causa la orden y los
titulares de derechos e intereses legítimos que puedan verse afectados.

8. el decomiso

acto del juez de instrucción de aprehensión de los instrumentos de comisión del

delito ilícitos o extra comertium siempre y cuando no constituyan piezas de
convicción que deban asegurarse en el proceso.

6.4. Presupuesto

Para que pueda adoptarse esta medida cautelar real, es necesario que existan
indicios objetivos fundados acerca de que los bienes o efectos provengan de la
comisión de alguno de los referidos delitos y no se acredite su origen licito.

6.5. Objeto

Se circunscribe a los bienes, efectos o valores y ganancias de la titularidad del

investigado.

6.6. utilización provisional

art.367 sexies LECrim

6.7. destino

A) destrucción

deben ser destruidos en el curso de la instrucción aquellos bienes que

constituyan un peligro real o potencial que comporte su almacenamiento o
custodia, circunstanciada que concurre con los explosivos, la droga
intervenida o los efectos de los delitos contra la propiedad intelectual o
industrial. Habrá el juez disponer, en calidad de elementos de convicción del
cuerpo del delito, la custodia de muestras suficientes a fin de realizar sobre
ellas las oportunas pericias.

B) Realización

Art.367 quater 1 LECrim Podrán realizarse los efectos judiciales de lícito comercio,
sin esperar al pronunciamiento o firmeza del fallo, y siempre que no se trate de piezas
de convicción o que deban quedar a expensas del procedimiento, en cualquiera de los

107
 casos siguientes: a) Cuando sean perecederos. b) Cuando su propietario haga expreso
abandono de ellos. c) Cuando los gastos de conservación y depósito sean superiores al
valor del objeto en sí. d) Cuando su conservación pueda resultar peligrosa para la
salud o seguridad pública, o pueda dar lugar a una disminución importante de su
valor, o pueda afectar gravemente a su uso y funcionamiento habituales. e) Cuando se
trate de efectos que, sin sufrir deterioro material, se deprecien sustancialmente por el
transcurso del tiempo. f) Cuando, debidamente requerido el propietario sobre el
destino del efecto judicial, no haga manifestación alguna.

Hay que exceptuar los bienes embargados en ejecución de un acuerdo

adoptado por una autoridad judicial extranjera, en cuyo caso habrá de
obtenerse previamente mediante la autorización de la autoridad extranjera.

5.1. intervención de terceros

A) concepto

los art.803 ter a) y 803 ter c) LECrim, permiten la intervención de terceros en

un proceso penal en curso en el que puedan ser decomisados bienes de su
titularidad o con respecto a los cuales ostenten algún derecho real.

B) Procedimiento

La intervención puede ser provocada por las partes o establecida de oficio por
el órgano jurisdiccional.

Contra el auto de denegación de la intervención cabe recurso de apelación

En cualquier caso, se le prestara declaración, en la que se ilustrara al tercero a

su derecho a no declarar en los supuestos del art.416 LECrim

Su intervención queda circunscrita a la pieza de responsabilidad civil y,

dentro de ella, a la del decomiso del bien con respecto al cual tiene
legitimación activa, sin que pueda efectuar alegaciones sobre la pretensión
penal.

Habrá de comparecer mediante letrado de su elección y, si no lo hiciera, se le

nombrará uno del turno de oficio. Aunque la Ley no lo diga de modo expreso,
su intervención habrá de efectuarse con anterioridad al escrito de acusación.

Será citado en el que no es necesaria su presencia física, aunque si la de su

abogado y representación legal. Su contumacia no impedirá la celebración del
juicio oral.

La sentencia se le notificará personalmente al tercero, aunque no haya

comparecido, pudiendo ejercitar contra ella el recurso de apelación, que habrá
de circunscribirse a su postulación.

108
 TEMA 32: EL SOBRESEIMIENTO

1. el sobreseimiento

1.1. concepto y notas esenciales

es una resolución jurisdiccional por la que se suspende el proceso penal, bien de una
manera provisional o definitiva.

Se regula dentro del proceso ordinario para delitos graves

109
 Se entiende por sobreseimiento la resolución firme, emanada del órgano
jurisdiccional competente en la fase intermedia, mediante la cual se pone fin a un
procedimiento penal incoado con una decisión que, goza de la totalidad o de la
mayoría de los efectos de la cosa juzgada.

a) El sobreseimiento cuando se han ejercido contra él la totalidad de los recursos, es

una resolución firme que pone fin al procedimiento penal

b) Aun cuando es una resolución que pone fin al procedimiento y, en ocasiones de

forma definitiva reviste la forma de auto y no de sentencia

c) El órgano competente para dictar la sentencia es la Audiencia Provincial en el

sumario ordinario, el Juez de Instrucción en el proceso abreviado y en el del
Jurado, y el Juez de Guardia en los juicios rápidos.

d) Los autos de sobreseimiento no son la única forma de finalizar anormalmente o

sin sentencia el procedimiento, toda vez que nuestro ordenamiento conoce tras
las resoluciones, tales como los autos de inadmisión de la querella.

2.1. Clases

a) El sobreseimiento libre, debe pronunciarse ante la falta absoluta de tipicidad

del hecho o de responsabilidad penal de su presunto autor y es equiparable a
una sentencia absolutoria anticipada, por cuanto goza de todos los efectos
materiales de la cosa juzgada, razón por la cual debe de estar minuciosamente
motivado.

El sobreseimiento provisional sucede cuando se carece de la base fáctica

suficiente para acreditar la perpetración del delito o la participación en el de
su presunto autor y ocasiona la mera suspensión del procedimiento por lo
que la instrucción puede reabrirse.

b) El sobreseimiento total es procedente, cuando, existiendo una pluralidad de

imputados, o no ha existido el hecho punible, carece de tipicidad penal o
ninguno de ellos tiene participación alguna en el hecho punible. Si, de dicha
pluralidad de imputados, subsisten indicios de criminalidad contra alguno o
algunos de ellos, el sobreseimiento será parcial y el juicio oral se abrirá tan
solo contra quienes no les favorezca.

2. sobreseimiento provisional

1.2. presupuestos

la finalidad esencial de la fase intermedia consiste en determinar si concurren o

no los presupuestos, materiales y formales, que condicionan la apertura del juicio
oral o, lo que es lo mismo, la admisibilidad y fundamentación de la pretensión
penal.

A) presupuestos procesales

110
 con la sola excepción de las causas de exención de la responsabilidad penal
que, como es el caso de la mayoría de edad, pueden dar lugar, si revelan la
evidencia necesaria, a un sobreseimiento libre del art.637.3 LECrim, debido a
la circunstancia de que esta solución, al otorgar el sobreseimiento plenos
efectos de cosa juzgada, puede infringir el derecho a la tutela del ofendido.

B) insuficiencia de prueba

cuando, de la instrucción practicada, los actos de investigación hubieran

puesto de relieve la falta del material de hecho suficiente para fundamentar la
pretensión punitiva, bien en su dimensión objetiva, bien la subjetiva habrá de
sobreseerse provisionalmente por los num.1 o 2 del art.641 LECrim

2.1. efectos

el sobreseimiento provisional no produce efectos materiales de cosa juzgada, sino

tan solo la suspensión del procedimiento, en tanto permanezca la causa que lo
motiva.

Si el sobreseimiento fuere total se decretará el archivo de la causa en el órgano

jurisdiccional que hubiere entendido de la instrucción

Si las piezas de convicción no estuvieran dentro del comercio de los hombres se

producirá su comiso y eventual inutilización. Algún tercero reclamara su
propiedad, permanecerán retenidas y el Tribunal le fijara un plazo para que
acredite la interposición por el tercero de la correspondiente acción civil,
finalizado el cual serán devueltas a su dueño.

Cuando el sobreseimiento fuere parcial se procederá a la apertura del juicio oral

contra aquellos imputados que no se vieren afectados por el sobreseimiento,
cancelándose con respecto a los demás las fianzas y embargos.

2. sobreseimiento libre

2.1. concepto

autos dictados por el órgano jurisdiccional competente, especialmente

motivados, que, con efectos materiales de la cosa juzgada, ponen fin a una
instrucción concluida mediante la declaración, bien de la inexistencia del hecho
punible, bien de falta de tipicidad del hecho, bien de ausencia de responsabilidad
penal del imputado

serán notificados a la víctima, pudiendo impugnarlos en el plazo de 20 días

A) competencia

en el sumario ordinario, el órgano competente para dictar el sobreseimiento es

la Audiencia Provincial, previa conclusión del sumario efectuada por el Juez
de Instrucción; en proceso abreviado, la competencia pertenece al Juez de

111
 Instrucción, quien puede dictarlo, tanto al termino de las Diligencias Previas,
como, en la fase intermedia, si bien, tratándose de alguna de las causas de
exención de la responsabilidad penal.

B) Motivación

Debido a la circunstancia de que los autos de sobreseimiento libre ocasionan

los efectos materiales de la cosa juzgada, han de encontrarse minuciosamente
motivados, de tal suerte que, en ellos se acrediten la concurrencia fáctica,
derivada de los actos de investigación practicados y de la prueba instructora.

C) Efectos

A diferencia de los Autos de archivos y del sobreseimiento provisional, los de

sobreseimiento libre producen la totalidad de los efectos de la cosa juzgada,
tanto los positivos como los negativos, esto es, el efecto exclusivo y
excluyente, que impedirá la reapertura o incoación de un ulterior proceso
penal sobre el mismo hecho punible y contra el mismo acusado. Como efecto
indirecto, el sobreseimiento libre ocasiona los efectos prejudiciales propios
sobre la pretensión resarcitoria y la devolución a su legítimo dueño de las
piezas de convicción intervenidas.

D) motivos

art.637 LECrim

1.º Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere
dado motivo a la formación de la causa.

2.º Cuando el hecho no sea constitutivo de delito.

3.º Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como

autores, cómplices o encubridores

4. el procedimiento: la fase intermedia en el sumario ordinario

su finalidad esencial de la fase intermedia consiste en decidir acerca de la apertura o

no del juicio oral, dicha fase ha de comenzar con el auto de conclusión del sumario y
puede finalizar con alguna de estas 3 soluciones: la revocación del sumario, el
sobreseimiento o la apertura del juicio oral, que puede desembocar en un
sobreseimiento o en la formalización por las partes de sus escritos de acusación o
calificación provisional.

2.2. el auto de conclusión

112
 art 622 LECrim Practicadas las diligencias decretadas de oficio o a instancia de parte por
el Juez instructor, si éste considerase terminado el sumario, lo declarará así, mandando
remitir los autos y las piezas de convicción al Tribunal competente para conocer del
delito.

Art.622.2 LECrim Cuando no haya acusador privado y el Ministerio fiscal considere que
en el sumario se han reunido los suficientes elementos para hacer la calificación de los
hechos y poder entrar en los trámites del juicio oral, lo hará presente al Juez de
instrucción para que, sin más dilaciones, se remita lo actuado al Tribunal competente.

Pronunciado el Auto de conclusión, pierde el Juez su competencia sobre la fase

instructora, que pasa a conferirse a la Audiencia Provincial. El letrado de la
administración de justicia, junto con el Auto de conclusión, elevara a la
Audiencia el sumario con todas sus piezas y los objetos que tengan relación con
el cuerpo del delito.

El auto de conclusión se notificará a todas las partes personadas, al MF y al

procesado.

2.3. consulta o remisión del sumario

en el momento de la conclusión, podría suceder que el instructor califique el

hecho punible como falta. En tal caso, habrá de consultar dicha calificación a la
Audiencia, para posteriormente remitir la causa al Juzgado Municipal, si esta
calificación fuera ratificada por el tribunal superior. Contra esta última resolución
cabe recurso de casación por infracción de ley.

Cuando sea firme el auto de remisión al Juzgado, se empleará a las partes ante el
mismo para que, en el plazo de 5 días, comparezcan en el pertinente juicio de
faltas.

Si el juez hubiere calificado el hecho como constitutivo de delito remitirá el

sumario y las piezas de convicción a la Audiencia, emplazando a las partes para
que comparezcan ante ella en el plazo de 10 días. Durante ese plazo el
Magistrado ponente se ilustrará del contenido del sumario, procediendo a abrir
todos los pliegos y sobres cerrados.

Finalizado dicho plazo común se les otorgara al MF, al querellante y a la defensa

del procesado o procesados un plazo no inferior a 3, ni superior a 10 días, a fin de
que dichas partes puedan instruirse y solicitar por escrito, bien la confirmación
de auto de conclusión, bien su revocación para practica de nuevas diligencias.

2.4. petición de sobreseimiento

hipótesis:

113
 a) si ambas partes, MF y acusador particular, solicitaran la apertura del juicio
oral, el tribunal no podrá prescindir de dictar el correspondiente auto de
apertura.

b) Cuando entre las partes acusadoras existiera divergencia en la solicitud de

sobreseimiento o de apertura del juicio oral, el tribunal podrá proceder a
dicha apertura o a dictar un auto de sobreseimiento libre del art.637.2 LECrim

c) Si el MF solicitara el sobreseimiento y no existiere acusador particular en el

procedimiento, el tribunal de oficio llamara a la causa a los ofendidos y
perjudicados a fin de realizarles un último ofrecimiento de acciones.

d) Si no se personase acusador particular alguno, y el tribunal considerase

improcedente la petición de sobreseimiento del MF, podrá dirigirse a su
superior jerárquico a fin de que, dicho superior, como consecuencia de los
principios de unidad y dependencia del Ministerio Publico.

e) Si el MF y el ofendido o perjudicado instaran el sobreseimiento, habrá el

tribunal de dictarlo, aun cuando el acusador popular pida la apertura del
juicio.

5. la fase intermedia en el procedimiento ordinario

2.5. el sobreseimiento como conclusión de las diligencias previas

art.779.1 LECrim Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará
mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1.ª Si estimare que el hecho no es
constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su
perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda. Si, aun estimando que el hecho
puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento
provisional y ordenará el archivo.

El Juez de Instrucción está autorizado para dictar alguna de las siguientes

resoluciones:

a) el sobreseimiento libre, pero solo por la causa de falta de tipicidad

del hecho punible

b) el sobreseimiento provisional y archivo, bien porque no aparece

justificada la perpetración del delito, bien porque no existiera autor
conocido.

2.1. el sobreseimiento en la fase intermedia

A) petición de reapertura de la instrucción

si el MF insta la reapertura de la instrucción por faltar los elementos

esenciales para la tipificación del hecho, el Juez la acordara, si quien la solicita
es alguna parte acusadora privada, acordara lo que estime procedente. A

114
 diferencia del sumario ordinario, la petición del MF por la indicada causa es
vinculante, mientras que puede libremente disponer la apertura del juicio
cuando sea un acusador particular quien inste la revocación de las diligencias.

B) petición de sobreseimiento

también en el abreviado, si ambas partes acusadoras o el MF exclusivamente,

pero sin que hay comparecido acusador particular alguno, solicitaran el
sobreseimiento, lo acordara el juez salvo en los supuestos del art.20 CP

en los demás casos de eximentes o de causas de extinción de la

responsabilidad penal, el Juez de Instrucción queda vinculado por esta
petición al MF y de la acusación particular, debiendo dictar, bien un auto de
sobreseimiento libre o provisional. Si no existiere acusación particular, y el
MF instara el sobreseimiento, puede el Juez dirigirse al Fiscal-Jefe de la
respectiva Audiencia a fin de que se ratifique o no dicha petición.

A) petición de apertura de juicio

si alguna de las partes acusadoras pidiera la apertura del juicio oral, dispone
el art.783.1 LECrim que el Juez de Instrucción la acordará, salvo que estimare que
concurre el supuesto del número 2 del artículo 637 o que no existen indicios
racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento
que corresponda conforme a los artículos 637 y 641.

TEMA 33: LOS ACTOD DE INTERPOSICION Y DISPOSICION DE LA PRETENSION

PENAL

1. los actos de interposición de la pretensión penal

reciben la denominación de escritos de calificación provisional o escritos de

acusación, y en ellos, se introduce la pretensión con todos sus elementos esenciales y
formales.

2. los escritos de acusación o de calificación provisional

2.1. fundamento

115
 una vez conclusa la instrucción y dentro de la fase intermedia, se les ha de
conferir a las partes un plazo de 5 días para que redacten y presenten sus
respectivos escritos de calificación provisional o de acusación que son actos de
postulación en los que las partes proceden a formalizar la pretensión punitiva o a
oponerse a ella.

El fundamento descansa en el principio acusatorio, en la vigencia de las máximas

romanas ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine acusatore. Para la
apertura del juicio oral es necesario que la pretensión penal sea planteada y
mantenida por un sujeto distinto al órgano jurisdiccional.

2.2. concepto y elementos

los escritos de calificación son actos de postulación de las partes mediante los
cuales fundamentan y deducen la pretensión punitiva y, en su caso civil de
resarcimiento o, en uso del derecho de defensa, se oponen a ella, articulando un
escrito en el que exponen y califican los hechos punibles investigados en la
instrucción, determinan el tema de la prueba y efectúan la primera delimitación
del objeto del proceso sobre que el que ha de recaer la actividad decisoria del
tribunal.

Notas esenciales:

a) los escritos de calificación provisional son actos de postulación, que asisten

a todas las partes procesales

b) el contenido esencial de los escritos de calificación consiste en la deducción

de la pretensión penal y, de la civil dimanante de la comisión del delito.

c) Mediante la interposición de la pretensión penal por las partes acusadoras

y su contestación queda integrado el objeto procesal penal, el cual consiste
en una petición de pena, basada en un título de condena y fundamentada
en la presunta comisión de un hecho punible de carácter histórico por una
persona que previamente ha de haber sido imputada.

d) Los escritos de calificación provisional ocasionan una calificación

provisional del hecho punible, respecto a la cual las partes son libres de
modificarla, tras el resultado de la prueba y en las conclusiones definitivas
mediante el cambio del título de condena o el de las circunstancias
modificativas de la culpabilidad.

e) Los escritos de calificación provisional asumen la función de determinar el

tema de la prueba.

f) Los escritos de acusación determinan el elemento subjetivo del proceso

penal, esto es, el acusado, quien no puede serlo sin haber sido declarado
previamente procesado o imputado y oído por él, Juez en dicha calidad,
dentro de la fase instructora.

116
3.1. Clases

- Atendiendo al contenido: pueden existir escritos de la pretensión penal

y de la pretensión civil

- Según sus efectos y trámite procesal: se distinguen escritos de

calificación provisional y las definitivas o conclusiones.

- Atendiendo al número de pretensiones los escritos pueden contener

pretensiones únicas o afirmativas y complejas o alternativas.

- En el procedimiento ante el Tribunal del Jurado pueden sucederse

hasta 3 calificaciones:

a) Art.29 LOTC que ofrece la particularidad de que se pueden

solicitar en ella la práctica de diligencias sumariales en la
audiencia preliminar

b) La segunda modificación de dichas calificaciones al término

de la referida audiencia

c) Las que se les permita a las partes bajo la fórmula de

cuestiones previas.

4.1. requisitos formales

A) la escritura

los hechos se han de calificar por escrito por las partes.

B) la fundamentación fáctica

reviste un singular relieve en los escritos de calificación provisional.

a) los hechos punibles que resulten del sumario

la determinación del hecho punible, constituye un elemento esencial de los

escritos de calificación hasta el extremo de que su ausencia ha de motivar
la reputación de acto inexistente a una calificación asi realizada

las partes acusadoras deben realizar una relación circunstanciada,

temporal y espacial, de los hechos punibles, que han de constituir el objeto
del juicio oral.

b) los hechos que resulten del sumario y que constituyan circunstancias

atenuantes y agravantes del delito o eximentes de la responsabilidad
penal

habrán de consignarse los hechos determinantes de la aplicación de las

circunstancias modificativas de la culpabilidad.

117
 Habrán de reflejarlas tanto las partes acusadoras (alegaran los hechos
constitutivos de la norma penal) como la defensa (tendrá que alegar los
hechos impeditivos o extintivos que desvirtúen el fundamento factico de
la pretensión punitiva).

c) la cantidad en que aprecien los daños y perjuicios causados por el delito,

lo la cosa que haya de ser restituida

art.650 VII.1 LECrim, establece la necesidad de que se concrete el quantum

de la indemnización civil o se determine la cosa que deba ser restituida.

El objeto de esta pretensión estará dirigido, bien a obtener la restitución,

bien la reparación o la indemnización de daños y perjuicios,
disciplinándose en el curso del juicio oral por los propios principios del
proceso penal.

5.1. la calificación jurídica

cumple diversas funciones: de forma inmediata puede determinar la

incompetencia del juez o la inadecuación del procedimiento; determina el ámbito
de aplicación de la conformidad; a través de ella se fija, de modo provisional, el
título de condena, el cual podrá ser modificado por las propias partes en las
conclusiones definitivas o por el órgano jurisdiccional.

Si fueren varios hechos, objeto de la calificación, habrá de reflejarse si existe entre

ellos alguna relación de causalidad a los efectos de estimar, las figuras del
concurso o del delito continuado.

Las partes son libres en la calificación de los hechos, sin que tengan que estar
vinculados por la calificación efectuada por el Juez de Instrucción en el auto de
procesamiento o en cualquier otra resolución formal de imputación.

2.3. la legitimación pasiva

A) la participación que en ellos hubiere tenido el procesado o procesados

constituye este requisito un elemento esencial de los escritos de calificación

provisional, puesto que, sin identificación del acusado no puede existir juicio
oral.

En esta conclusión, no solo habrá de identificarse al acusado, sino que se

habrá de describir también el grado de participación en el delito.

No constituye motivo de nulidad alguno, si la identificación del acusado se

realizara en un orden distinto al trazado por el art.650 LECrim

B) la persona o personas que aparezcan responsables por los daños y

perjuicios o de la restitución de la cosa y el hecho en virtud del cual
hubieren contraído esa responsabilidad.

118
 Hay que reflejar la legitimación civil pasiva art.650 VII 2 LECrim

Responsable civil será el propio acusado.

Puede suceder que l responsable civil sea un tercero en cuyo caso habrá que
determinar ese tercero civil supuestamente responsable.

Obliga a las partes acusadoras a dirigir la acción civil contra ellos,

describiendo el título en virtud del cual han adquirido dicha obligación con el
objeto de que sean emplazados en el juicio y puedan ejercitar su derecho de
defensa.

7.1. la petición de pena

los escritos de calificación han de finalizar con la descripción de las penas en que
hayan incurrido el procesado o procesados, si fuesen varios, por razón de su
respectiva participación en el delito

la petición de pena no vincula al Tribunal

2.4. proposición de prueba y otras peticiones

no hay que incorporar lista de preguntas o pliego de posiciones.

Si alguna de las partes quisiera que se exhibiera el juicio del cuerpo del delito o
algunas de sus piezas de convicción, también habrá de solicitarlo en dicho
escrito. En cuanto a la prueba pericial, si la practicada en la instrucción no fuera
de la conformidad de alguna de las partes, habrá de impugnarla y proponer
nueva prueba o la declaración del perito que la ha intervenido para someter la
prueba a contradicción en el juicio oral.

También las partes pueden solicitar la práctica de la prueba anticipada, cuando

sea del todo punto imposible su reproducción en el juicio oral.

3. los actos de disposición de la pretensión

3.1. concepto y clases

quien ejercita el monopolio, ocasiona que, en dicho proceso, las partes no puedan
disponer de la pretensión penal y ocasionar la finalización anormal del proceso.

A) Impropios

a) el abandono de la querella

art.276 LECrim Se tendrá también por abandonada la querella cuando, por

muerte o por haberse incapacitado el querellante para continuar la acción, no
compareciere ninguno de sus herederos o representantes legales a sostenerla

119
 dentro de los treinta días siguientes a la citación que al efecto se les hará dándoles
conocimiento de la querella.

b) la petición vinculante de sobreseimiento

sin que acusador particular alguno inste la apertura del juicio oral. En tales
casos, es cierto que el efecto principal que asocian los art.642-645 y 782
consiste en la finalización de la instrucción mediante sobreseimiento, pero
tampoco lo es menos que el Ministerio Fiscal, en nuestro ordenamiento
procesal, no está autorizado a instar dicho sobreseimiento por razones de
oportunidad, sino, está sometido al de legalidad.

c) la retirada de la acusación

tampoco le ha dado al MF retirar la acusación en un juicio oral

determinado, aun cuando dicha retirada haya de producir la absolución
del acusado, y ello, por idéntica razón: en nuestro proceso penal,
informado por el principio de legalidad, el MF tan solo puede retirar la
acusación cuando la ejecución de la prueba evidencie la inocencia del
acusado.

Este acto no se encuentra previsto en la LECrim

B) propios

aquellos actos de postulación, en los que, existiendo, de un lado, una acción

típica, culpable y punible, y habiéndose determinado, de otro, su presunto
autor, las partes deciden poner fin al procedimiento por razones de política
criminal.

4. el perdón del ofendido

regulado en los art.106 y 107 LECrim, que disciplinan el régimen de la renuncia al

objeto del proceso penal, el cual, está integrado por la pretensión penal y la civil
acumulada a la misma.

Art.106 LECrim habla de renuncia a la acción penal, habiéndose ésta ya ejercitado, lo

que contempla el precepto, en realidad, es la renuncia a la pretensión penal como
medio de finalización anormal del procedimiento.

3.2. proceso penal por delito publico

cuando el objeto del proceso penal lo constituye un delito público, la norma es lo

suficientemente clara al determinar que la renuncia del ofendido a la pretensión
no producirá la extinción del procedimiento, de conformidad con los principios

120
 de legalidad y oficialidad, el MF vendrá obligado al sostenimiento de la
pretensión penal.

Lo que si puede suceder es que el querellante renuncie al sostenimiento de la

pretensión.

El abandono o renuncia de la querella tan solo tiene la virtualidad de apartar al

querellante como parte acusadora, debiendo sostener la pretensión del MF.

3.3. proceso penal a instancia de parte: el perdón del ofendido

se extinguirá la pretensión penal y finalizará el procedimiento, debiendo dictar el

órgano jurisdiccional una resolución absolutoria de fondo para el imputado.

La renuncia a la pretensión no es más que el acto procesal a través del cual se

hace valer el perdón del ofendido como acto material de extinción de la
penalidad regulado en el art.130.4 CP.

4. La conformidad

4.1. regulación legal

4.2. concepto y naturaleza

la conformidad es un acto unilateral de postulación y de disposición de la

pretensión efectuado por la defensa y realizado en el ejercicio del principio puro
de oportunidad, por el que, mediante al allanamiento a la más elevada petición
de pena, que nunca puede exceder a los 6 años de privación de libertad, se
ocasiona la finalización del procedimiento a través de una sentencia con todos los
efectos de la cosa juzgada.

Notas esenciales:

a) la conformidad es un acto procesal, que en cuanto tal, encierra ante

todo una declaración de voluntad de poner fin a un proceso penal
ya iniciado. Por tal razón la conformidad encierra siempre un
allanamiento de la defensa de la pretensión penal, entendida como
petición de pena y no como hecho punible.

b) Es un acto procesal unilateral, que jurídicamente asiste única y

exclusivamente a la defensa.

c) No puede ser encuadrada dentro de los negocios jurídicos

especiales.

3.1. Clases

A) Desde un punto de vista subjetiva la conformidad puede ser:

121
 - Total: cuando la totalidad de los acusados la presten

- Parcial: en el supuesto de que, ante una pluralidad de acusados, tan

solo alguno de ellos la prestará, en cuyo caso será invalida dicha
conformidad, debiéndose abrir el juicio oral a todos ellos.

B) Atendiendo al número y naturaleza de las pretensiones:

- Absoluta: si se extiende no solo a la pretensión penal sino también a la

civil

- Limitada: exclusivamente a la pretensión penal, el juicio oral se abrirá a

los solos efectos de debatir la pretensión civil

C) Perspectiva procedimental cabe distinguir una conformidad al escrito de

acusación que puede prestarse:

- Ante el Juez de Guardia, en el enjuiciamiento rápido o bien, ante el

Juez de Instrucción en el procedimiento abreviado

- Al inicio del juicio oral que es la más frecuente

- Ante el tribunal del Jurado en el escrito de conclusiones definitivas

D) Ámbito de disposición de la conformidad:

- Conformidad plena: que se proyecta no solo sobre la petición de pena,

sino también sobre los hechos que la fundamentan (allanamiento-
confesión)

- Conformidad limitada: a la aceptación de las peticiones de pena

solicitadas por las partes acusadoras (allanamiento)

4.1. Procedimiento

Puede prestarse por escrito en la contestación de la defensa al también escrito de

la acusación ante el Juez de Guardia en los juicios rápidos y en la fase intermedia
en los demás procedimientos. Puede formularse verbalmente al inicio de las
sesiones del juicio oral y oralmente o por escrito conjunto de la acusación y de la
defensa conjuntamente firmado en el proceso ante el jurado.

Si el acusado decidiera hacer uso de su derecho a la conformidad en su escrito de

defensa, en los juicios rápidos puede obtener una rebaja de un tercio de la pena
privativa y su suspensión.

En el procedimiento ante el Jurado y en el abreviado se le permite que lo haga

articulando un escrito independiente o en el escrito de acusación que
conjuntamente firmen las partes acusadoras y el acusado junto a su con su
letrado, en cuyo caso la conformidad evoca claramente al plea bargaining
americano.

122
 El acusado podrá verbalmente en el juicio oral, y con anterioridad a la práctica de
la prueba, manifestar su conformidad con el escrito de acusación que contenga la
pena de mayor gravedad o con el que presentase en el acto.

4.3. Efectos

Son los propios de cualquier sentencia firme: los de la cosa juzgada. Si la

conformidad fuere absoluta, dichos efectos se extenderán tanto sobre la parte
dispositiva penal como sobre el fallo civil, mientras que si fuere limitada se
extenderán únicamente sobre el fallo penal, debiéndose abrir el juicio oral, para el
conocimiento de la pretensión civil.

Contra las sentencias de estricta conformidad no cabe recurso alguno porque

nadie puede ir en contra sus propios actos; en cambio, si concurrieran vicios de
consentimiento o la pena impuesta no fuera la procedente, puede la parte
gravada ejercitar contra la sentencia de conformidad los medios de impugnación
pertinentes.

123
 TEMA 34: EL JUICIO ORAL

1. concepto y función

La fase intermedia finaliza formalmente con el auto de apertura del juicio oral, sea
dictado éste, en el sumario ordinario, por la Audiencia Provincial o por el Juez de
Instrucción, en el abreviado.

Deducida la pretensión y su contestación, en los respectivos escritos de acusación y

de defensa y habiéndose pronunciado el tribunal sobre la admisión de la prueba, el
paso siguiente ha de consistir en efectuar el órgano de enjuiciamiento las citaciones a
las partes.

Comienza asi, la fase más importante del proceso penal, en ella, y bajo los principios
procedimentales de publicidad, oralidad, inmediación y concentración, asi como
procesales de contradicción, igualdad de armas y acusatorio, se realizará la actividad
probatoria.

2. el auto de apertura del juicio oral

2.1. concepto y procedencia

si no concurrieran los presupuestos, materiales o formales, que condicionan el

sobreseimiento, el órgano jurisdiccional dispondrá la apertura del juicio oral y que,
por las partes, se proceda a la calificación del hecho.

El auto de apertura del juicio oral ocasiona en el procedimiento toda una serie de
importantes efectos:

a) desde un punto de vista subjetivo, cierra las puertas a la entrada de nuevas

partes acusadoras en el proceso

b) desde un punto de vista objetivo, el auto de conclusión impide la

revocación del sumario y con ella la posibilidad de entrada de material
factico en la instrucción, sobre el cual han de fundamentar las partes su
pretensión

c) desde un punto de vista formal, el auto de apertura produce la publicidad

del procedimiento

d) efecto directo e inmediato, otorga a las partes en el sumario por delitos

graves dos posibilidades procesales: bien la de plantear un artículo de

124
 previo pronunciamiento o excepción procesal, bien formalizar, sin más
trámites, el escrito de calificación provisional o de acusación.

3. las cuestiones previas

2.2. naturaleza

son auténticos presupuestos procesales que han de ser denunciados por las
partes y resueltos por el órgano jurisdiccional.

2.3. determinación

art.666LECrim no contiene numerus clausus de cuestiones previas alguno.

A) procesales

a) declinatoria de jurisdicción

supuestos:

- la falta de jurisdicción de los tribunales españoles para conocer del

hecho punible o de la Jurisdicción ordinaria, frente a la castrense, a los
efectos de suscitar el oportuno conflicto de jurisdicción

- cuestiones de competencia territorial entre órganos jurisdiccionales del

mismo grado

- la incompetencia objetiva por razón de la persona, cuando el imputado

goce de algún aforamiento.

- Incompetencia objetiva por razón de la materia y procedimiento

inadecuado.

b) falta de autorización administrativa para procesar

es tan solo reclamable con respecto a los miembros de las Cámaras

legislativas dentro de su mandato legislativo y en el ejercicio de sus
funciones.

B) materiales

a) cosa juzgada

se requiere, de un lado, la existencia de una sentencia o auto de

sobreseimiento libre y firmes y, de otro, que en el procedimiento penal
concurran las clásicas identidades de la cosa juzgada, si bien, dada la
naturaleza del proceso penal, es indiferente la concurrencia de la
identidad subjetiva activa y la de la causa petendi.

b) Prescripción

125
 Art.666.3 LECrim tan solo contempla la prescripción del delito no existe
ninguna dificultad en entender también incluida la prescripción de la
pena.

A diferencia de la prescripción civil al constituir una causa de extinción de

la responsabilidad penal, ostente la naturaleza material y, como
consecuencia de la prevalencia del derecho fundamental a la libertad, es
de orden, por lo que no es necesario que la prescripción sea expresamente
alegada por las partes, para poder ser tomada en consideración por el
tribunal, quien las ha de examinar de oficio.

c) amnistía e indulto

causas de extinción de la responsabilidad penal previstas en el art.130.3CP

al haber abolido la CE los indultos generales, es difícil que el indulto

pueda ser invocado como artículo de previo pronunciamiento, pues los
especiales requieren previamente una sentencia de condena.

d) nulidad de actuaciones

la jurisprudencia del TS ha admitido la posibilidad de plantear como

artículo de previo pronunciamiento la nulidad de actuaciones, siempre y
cuando se trate de infracción de normas imperativas, causantes de
indefensión.

3.1. legitimación y procedimiento

A) las cuestiones previas tan solo pueden promoverse a instancia de parte, es

decir, de la defensa o el MF. El tribunal, hasta ese momento podía de oficio
apreciarlas y pronunciar el oportuno auto de sobreseimiento, a partir de la
apertura del juicio oral habrá de esperar a que las partes las propongan en los
artículos de previo pronunciamiento.

B) El procedimiento para la resolución de las cuestiones previas tan solo podrá

suscitarse en el único proceso que prevé esta posibilidad, esto es, el común
ordinario.

En el proceso penal abreviado tales cuestiones pueden plantearse oralmente

en la comparecencia previa ubicada al inicio de las sesiones del juicio oral,
siendo solucionados en el acto por el juez de lo penal o la Audiencia
Provincial

Se trata de un procedimiento incidental con fase de alegaciones y fase

probatoria limitada en la que, dada la naturaleza de las cuestiones previas en
tanto que presupuestos procesales, es decisiva la prueba documental.

4.1. resolución y efectos

126
 A) en orden a la resolución de las cuestiones, si fueren varias las planteadas, en
primer lugar, se resolverá la que produzca una resolución absolutoria en la
instancia, esto es, la declinatoria, si no se hubiera ya solucionado dentro de la
instrucción, y, en segundo, las de fondo, que son todas las demás.

Remitirá los autos al órgano que reputará competente. Si la desestimara,

confirmará su competencia y seguirá conociendo de la causa.

Cuando la cuestión propuesta fuera la del num.5 del art.666 LECrim y el

tribunal la estimase, solicitara el oportuno suplicatorio, permaneciendo entre
tanto el procedimiento en suspenso, hasta que la Cámara legislativa
correspondiente se pronuncie; si lo denegara, habrá de decretarse la nulidad
de las actuaciones y pronunciar un auto de sobreseimiento libre.

B) Si la resolución fuese desestimatoria de la cuestión suscitada y con

independencia del ejercicio de los recursos, art.678 dispone Las partes podrán
reproducir en el juicio oral, como medios de defensa, las cuestiones previas que se
hubiesen desestimado, excepto la de declinatoria.

Los autos resolutorios de tales cuestiones solo producirán efectos materiales

de cosa juzgada si fueren estimatorios de las mismas y distintos a la
declinatoria de jurisdicción.

4. el procedimiento del juicio oral

2.4. la conformidad

se sitúa en dos estadios claramente diferenciados:

- en el plazo conferido a la defensa para formular su calificación

provisional

- al inicio de las sesiones del juicio oral.

2.1. actos previos al juicio

tienen por finalidad obtener la concentración de la sesión o sesiones del juicio

oral y abarcan la proposición, admisión y practica anticipada de la prueba, la
recusación de peritos, el señalamiento del juicio oral y las citaciones de testigos y
peritos.

Ha de efectuarse en los escritos de calificación provisional, en los que se

especificaran, tanto los medios de prueba, como las listas de testigos y peritos,
indicando la parte proponente, si deben o no ser citados de oficio.

Presentadas las calificaciones, el tribunal dictara auto declarando realizada la

calificación y la causa pasara al ponente para el examen de las pruebas. En ese
momento comienza la fase de admisión, que finaliza declarando su pertinencia o,

127
 por el contrario, rechazando, determinados medios de prueba, la parte gravada
habrá de formular la pertinente protesta, si desea, ejercitar el oportuno recurso de
casación por quebrantamiento de forma.

Dentro de los 3 días siguientes a la recepción por la parte del escrito de

calificación y lista de peritos de la contraria, podrá recusar a los peritos por
alguna de las causas del art.468

El Letrado de la Administración de Justicia fijara el señalamiento del día para la

celebración del juicio oral, atendiendo a los criterios contemplados en el núm. 6
del art.659 LECrim.

El tribunal dispondrá lo necesario para que el procesado, este en situación de

preso, sea conducido a su presencia el día de la celebración del juicio; junto a la
anterior citación, expedirá también los exhortos y mandamientos necesarios para
que los testigos y peritos, acudan el día del señalamiento.

El art.665 LECrim prevé la posibilidad de que el juicio oral haya de celebrarse en

un lugar distinto al de la sede del Tribunal, en cuyo caso lo pondrá en
conocimiento del Ministerio de Justicia.

2.5. las sesiones del juicio. Ejecución de la prueba y facultades del tribunal

a) la primera decisión que ha d adoptar el tribunal es la de pronunciarse

acerca de los debates

la regla general ha de ser la de la publicidad del juicio dispensándose el

secreto para la sociedad, cuando la absoluta publicidad pueda lesionar
algún derecho fundamental o puedan lesionarse bienes o intereses de
algún menor.

Si el tribunal dispusiera el secreto de las comunicaciones, el público

despejara la sala, permaneciendo en ella exclusivamente las partes
materiales y sus respectivas representaciones y defensas.

b) adoptada la decisión en torno al juicio público o a puerta cerrada, el

Letrado de la Administración de Justicia velara por que se encuentren en
los estrados las piezas de convicción y el Presidente declarara abierta la
sesión.

Puesto en pie el acusado, el Presidente le formulara preguntas generales

de la Ley que se contienen en el art.388 LECrim, con la sola excepción, de
la de si fue procesado anteriormente.

Si el delito calificado lo fuera por una pena inferior a 6 años de privación

de libertad, sucederá el trámite de la conformidad, con respecto al cual el
Presidente le preguntara, si se conforma o no con la pena superior,

128
 solicitada por las partes acusadoras, ilustrándole de las consecuencias o
efectos de dicha decisión.

Acto seguido comienza el interrogatorio del acusado

c) El Presidente del Tribunal ostenta importantes facultades en orden a

dirigir los debates, intervenir directamente en la actividad probatoria y en
la policía de vistas.

Puede disponer la suspensión del juicio cuando estimare las partes, por
causas independientes a su voluntad, no tuvieren pruebas.

Puede el Tribunal disponer de oficio la práctica de todo medio de prueba

que sea pertinente, asi como ordenar su Presidente la diligencia de careo

4.1. conclusiones definitivas y art.733

una vez realizada la actividad probatoria, la siguiente la constituye la de

conclusiones, que tienen por objeto fijar de una manera definitiva las respectivas
pretensiones, pudiendo sugerir, el tribunal nuevas tesis jurídicas, pero
respetando la congruencia y sin provocar indefensión.

2.6. informes, última palabra y sentencia

formalizadas que hayan sido las conclusiones, el Presidente concederá la palabra

a las partes, a fin de que oralmente realicen sus respectivos informes. Hará uso de
la palabra, en primer lugar, el Ministerio Publico y los acusadores, a
continuación, el actor civil, si los hubiere, y, por último, los defensores de los
acusados y de los responsables civiles.

El presidente declarara concluso el juicio para sentencia, la cual habrá de

redactarse por escrito, publicarse dentro de los 3 días siguientes y notificarse a los
ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

5. suspensión del juicio oral

2.7. por causa de fuerza mayor

cuando algún Magistrado, el defensor o el acusado enfermaren repentinamente

2.8. imposibilidad de práctica de la prueba

es necesario:

a) que se haya propuesto y admitido la prueba del testigo o perito

b) que, ante su incomparecencia, la defensa formule protesta a la que ha de

incorporar las preguntas que había de formularle

c) que la prueba sea necesaria, relevante y no redundante

129
 d) que hayan agotado razonablemente todos los medios para obtener la
comparecencia del testigo o perito.

3.1. ruptura de la concentración

de las pruebas en sede del tribunal a causa de la necesidad de practicar alguna

fuera de dicha sede, lo que sucederá en la inspección ocular, reconstrucción del
hecho o toma de declaración en su domicilio a un testigo impedido o enfermo

2.9. conexidad jurídica

por la aparición de cuestiones incidentales, que no puedan decidirse en el acto.

2.10. conexidad fáctica y posible vulneración del derecho de defensa

por la aparición sorpresiva de nuevos hechos punibles en el juicio oral que exijan
una sumaria instrucción complementaria

2.11. vulneración del derecho de defensa

la suspensión del juicio puede suceder de oficio o a instancia de parte.

El tiempo de suspensión ha de ser el prudencial que el tribunal determine en la

fijación de su término, que habrá de plasmar en el pertinente auto, sin que, pueda
exceder de 30 días.

En tales casos de suspensión por motivos del art.746 LECrim, el señalamiento lo

efectuara el Presidente, cuando pueda realizarse en el acto, teniendo en cuenta la
agenda programada de señalamiento. En los demás, lo efectuara el Letrado de la
Administración de Justicia.

Contra los autos de suspensión no cabe ejercitar recurso alguno, sin perjuicio de
impugnar por este motivo la sentencia definitiva.

130
 TEMA 35: LOS ACTOS DE PRUEBA

1. concepto, diferencias con los actos instructorios y notas esenciales

la actividad probatoria incumbe a los sujetos procesales y, de entre ellos,

fundamentalmente a las partes. Como consecuencia de la vigencia del principio de
aportación, a las partes les corresponde, no solo la introducción de los hechos a
través de los escritos de calificación, que son los genuinos actos de aportación fáctica
en los que las partes delimitan el tema de la prueba, sino también la proposición y
ejecución de la prueba.

En el proceso penal, el tribunal está obligado a descubrir la verdad histórica o

material y no necesariamente coincidente, por tanto, con la que las partes pudieran
representarle. La LECrim establece una serie de correcciones al principio de
aportación en beneficio de su modelo dialectico, el de investigación. Las partes no
son dueñas de la apertura del procedimiento a prueba, debiéndose, en cualquier
caso, y si no hubiera conformidad, disponer el inicio de las sesiones del juicio oral; el
tribunal puede de oficio proponer la práctica de los medios de prueba, formular su
Presidente preguntas a los intervinientes en la misma, disponer de oficio la
diligencia de careo o examinar el tribunal de oficio la prueba documental.

2. tema, caga y valoración de la prueba

A) a las partes les corresponde determinar el thema probando mediante la

afirmación de los hechos constitutivos, de un lado, o impeditivos, extintivos o
excluyentes, de otro, de la pretensión penal, afirmaciones que han de efectuar en

131
 los escritos de calificación provisional o de acusación y que han de recaer sobre
hechos que han de haber sido introducidos de algún modo en la fase instructora.

La determinación por las partes del tema de la prueba en tales escritos reviste
singular importancia, por cuanto, en primer lugar, el tribunal podrá repeler
aquellos medios de prueba que, propuestos en los escritos de acusación y de
defensa, ello , no guarden relación alguna o sean impertinentes, innecesarios o
inútiles con el tema de la prueba; en segundo, tampoco podrá el tribunal
disponer de oficio la ejecución de medios de prueba, cuyo objeto no se adecue al
tema propuesto, y finalmente, estará autorizado el Presidente a repeler aquellas
preguntas, realizadas por las partes a los intervinientes en la ejecución de la
prueba, que, por la misma razón, pudieran resultar pertinentes

B) si el tema de la prueba nos indica el objeto de la misma las normas de la carga de

prueba nos establecen a cuál de las partes, si a la acusación o a la defensa, le
corresponde realizar la actividad de la prueba sobre tales hechos controvertidos o
cuál de ellas ha de soportar los efectos desfavorables de la sentencia en el
supuesto de que alguno de los citados hechos no resultara suficientemente
probado en el juicio.

En el proceso penal, debido, de un lado, a la vigencia del principio de

investigación y a la obligación, de esclarecimiento de los hechos, de otro, a la
sumisión del MF al principio de legalidad, que ha de vincularle, tanto a pedir la
condena del culpable, como la absolución del inocente y, como consecuencia de
la aplicación directa e inmediata de la presunción de inocencia, puede afirmarse
que no existe carga de la prueba en sentido formal.

La vigencia de esta última garantía constitucional ha de conducir, en primer

lugar, un traslado de la carga de la prueba sobre las partes acusadoras, que han
de acreditar en el juicio oral sus hechos constitutivos, sin que se le pueda obligar
nunca a la defensa a una probatio diabólica de los hechos negativos; por
consiguiente, sin la prueba de tales hechos no cabe imponer sentencia alguna.

En segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para desvirtuar

la presunción de inocencia no pudiendo entenderse por actividad mínima o
suficiente la utilización de meros actos de investigación quem no constituyen
medios de prueba.

Finalmente podrá obtenerse por la vía de los recursos y en última instancia, a

través del amparo constitucional, el restablecimiento de la presunción de
inocencia.

C) Una vez realizada la actividad probatoria, debe el tribunal apreciar según su

conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral.

Lo que viene a consagrar es el sistema de libre valoración de la prueba, el cual no

significa libre arbitrio, ni posibilidad de entrada en la mente del tribunal de la

132
 ciencia privada, sino la valoración ha de versar, en primer lugar sobre el
resultado probatorio practicado en el juicio oral; en segundo lugar, tampoco
puede basar su sentencia en la prueba obtenida ilícitamente o con violación de las
garantías constitucionales; finalmente, la valoración de la prueba se ha de realizar
con arreglo a las normas de la lógica, lo que conlleva la obligación de razonar el
resultado probatorio en la declaración de hechos probados.

El tribunal de instancia es soberano en la apreciación de la prueba, sin que pueda

el TC ni el TS sustituirlo en la función de valoración de la prueba.

Si dicho tribunal infringiera las anteriores reglas de acotamiento de la actividad

probatoria, de determinación de los distintos medios probatorios en los que ha de
basar cada una de sus declaraciones hechos probados o de razonamiento de su
resultado, quedara expedito el recurso de casación por error de hecho en la
valoración de la prueba y subsidiariamente, el de amparo.

3. actos de prueba limitativos de derechos fundamentales

suele estar comprometido el derecho a la libertad del art.17 CE, para averiguar la
verdad material, se hace necesario restringir determinados derechos fundamentales,
que, por recaer sobre los derechos del hombre más preciados, como la
jurisprudencia someten a legalidad de su adopción al cumplimiento de especiales
requisitos y garantías, cuya inobservancia por parte de la Autoridad o funcionario
puede estar sometida, bien a una sanción material como lo es el nacimiento de la
oportuna responsabilidad penal, bien a una sanción procesal, conforme a la cual el
valor del acto ilícito vulnerador de un derecho fundamental queda reconducido al
de los meros actos de investigación y, en cuanto tales, degenera en un acto de prueba
de valoración prohibida por el Tribunal sentenciador.

3. la prueba de valoración prohibida

los supuestos de prueba ilícita y de prueba prohibida.

Ambos términos suelen utilizarse indistintamente.

La prueba ilícita es la que infringe cualquier ley, en tanto que la prueba prohibida es
la que surge como consecuencia de la violación, en su adopción o en su ejecución, de
las normas constitucionales tuteladoras de los derechos fundamentales. Se
diferencian por sus efectos: mientras que la prueba ilícita puede dar lugar a una
nulidad de actuaciones, la prueba inconstitucional lo que origina es, bien la
exclusión, al inicio del juicio oral, del medio probatorio conculcador del derecho
fundamental, bien la prohibición de valoración, en la sentencia, de ese bien la
exclusión de ese resultado probatorio, que podrá entrañar incluso la absolución del
acusado, pero sin que ocasione nulidad procesal alguna.

4. el procedimiento probatorio

3 fases:

133
 A) la fase de proposición sucede con la redacción de los escritos de calificación
provisional o de acusación y defensa en los que cada una de las partes, sin tener
que solicitar la apertura del procedimiento a prueba, reflejaran los medios de
prueba, cuya practica en el juicio oral se pretende, adjuntaran las listas de testigos
y peritos con determinación de su domicilio e indicaran si deben ser citados por
el juez o tribunal o si, por el contrario, la parte proponente se encargara de si
comparecencia en el juicio, aso como habrán de solicitar del juez o tribunal la
práctica de los mandamientos o actos de auxilio judicial que se estime necesario.

Tratándose de la prueba pericial, puede impugnarse el informe pericial

practicado en la instrucción y proponer este medio de prueba.

En el abreviado la proposición de la prueba documental y cualquier prueba que

puede practicare en el acto puede efectuarse al inicio de las sesiones del juicio
oral.

B) La fase de admisión se inicia con la recepción de los escritos de calificación por el

Magistrado Ponente o por el Juez de lo Penal y finaliza con la admisión o
denegación de los distintos medios de prueba propuestos.

La admisión de los distintos medios de prueba queda condicionada a que el

órgano de enjuiciamiento los repute pertinentes y necesarios.

C) La fase de ejecución ha de practicarse en el juicio oral. Declarada la publicidad

del juicio oral, el presidente dispondrá que el acusado se levante, le formulará las
preguntas generales de la ley y, en su caso, le preguntará si se conforma con la
petición mas amplia de pena formulada. Si no existiere conformidad o no fuere
procedente, se practicará, bajo la cross examination, el interrogatorio del acusado,
formulando, en primer lugar, las preguntas las partes acusadoras y
posteriormente, la defensa; con el mismo régimen se practicará la prueba
testifical y demás medios de prueba.

Excepcionalmente, la ejecución de la prueba anticipada podrá realizarse tan

pronto como se solicite en los escritos de acusación y con anterioridad al inicio de
las sesiones del juicio oral.

6. los medios de prueba

la principal característica consiste en su regulación parcial y deficiente, habiéndose

de integrar sus preceptos con las normas relativas a los correspondientes actos de
investigación. Las declaraciones del acusado se encuentran huérfanas de regulación
legal en esta sede del juicio oral, debiéndose de aplicar directamente las normas
relativas a las declaraciones indagatorias y lo mismo acontece con el reconocimiento
judicial. La prueba documental se despacha con dos preceptos y la pericial con 3.

El único medio de prueba que ostenta alguna exhaustividad es la testifical.

134
 En la ejecución de la prueba rige el principio de aportación, de tal suerte que tan solo
se ejecutaran las pruebas propuestas por las partes en sus escritos de calificación.

5. la declaración del acusado

5.1. inicio

una vez abierto el juicio oral, el Presidente le formulara al acusado, quien

declarara, al igual que todos los intervinientes, de pie, las preguntas generales de
la ley; a continuación, y, si el delito tuviera una pena inferior a 6 años de
privación de libertad, el Presidente le preguntara al acusado si se conforma con la
más alta pena de las solicitadas por las acusaciones.

Si el acusado no se conformara o si no fuera procedente la conformidad, se

pasará a prestarle interrogatorio por lo que, hay que integrar esta laguna legal
con las disposiciones contenidas en la fase instructora.

El acusado puede ejercitar su derecho fundamental al silencio. El TS reconoce que

el silencio del acusado en el juicio oral, en ejercicio de su derecho a no declarar,
no impide que puedan ser valoradas las declaraciones prestadas en el sumario,
practicadas con observancia de las garantías legales y constitucionales de esta
prueba, siempre y cuando se proceda a la lectura.

5.2. régimen

el interrogatorio lo efectúan las partes. Pero al Presidente le asisten plenas

facultades para rechazar preguntas capciosas o sugestivas, cuidando siempre de
no coartar el derecho de defensa, ejercita la policía de vistas, de tal manera que, si
el acusado alterara el orden público, puede ordenar que se ausente por un cierto
tiempo o incluso durante todas las sesiones del juicio oral.

5.3. Videoconferencia

Podría el interrogatorio judicial practicarse mediante videoconferencia. Esta

posibilidad la contempla el art.731 bis LECrim. Aunque la norma invoque
razones de utilidad, seguridad u orden público, en el supuesto interrogatorio del
acusado debe desecharse la primera y circunscribir esta posibilidad excepcional
al peligro de grave alteración del orden público.

Ha de tenerse en cuenta que es un derecho fundamental, el que el acusado le

asiste, a presenciar directamente el juicio y ejercitar también su defensa privada,
fundamentalmente mediante su exculpación frente a la acusación en su
interrogatorio prestado en el juicio oral.

6. la prueba testifical

6.1. concepto

135
 declaración de conocimiento efectuada por personas físicas que, sin participar en
él, conocen de la comisión del hecho punible, bien directamente o por referencias.

También las declaraciones de la víctima tienen valor de prueba testifical y son

hábiles para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia

6.2. citaciones

el Juez de instrucción tiene la obligación de apercibir al testigo, que ha prestado

declaración, de su obligación de volver a prestarla, esta vez, en calidad de
prueba, en el juicio oral ante la inmediación del tribunal decisor.

No significa que deban prestar declaración exclusivamente los testigos que han
sido interrogados en la instrucción. Las partes son dueñas de citar a toda aquella
persona que tenga conocimiento del objeto procesal. Habrán incorporado una
lista de testigos con determinación de sus respectivos domicilios. Si el tribunal los
considera pertinentes y necesarios, los citara para la celebración del juicio oral en
el día y hora de señalamiento.

Los testigos acudirán a la sede del tribunal y permanecerán aislados en una sala
habilitada a este efecto, en la que lo que hayan declarado no podrán comunicarse
con los que deban prestar declaración, ni con otra persona.

6.3. Prelación

Una vez efectuado el interrogatorio del acusado, el Presidente ordenara que

presten declaración todos y cada uno de los testigos, cuya prueba haya sido
admitida y por el siguiente orden: primero declaran los testigos propuestos por el
MF; a continuación, los de las acusaciones particulares; acto seguido, los del actor
civil y, finalmente los propuestos por la defensa.

Dentro de cada grupo de testigos, irán siendo llamados por el Presidente de

conformidad con el orden establecido en cada uno del extremo de la proposición
de prueba, contenido en los escritos de calificación, si bien el presidente puede
cambiar dicho orden.

6.4. Obligaciones

Si algún testigo compareciera, podrá la parte interesada instar la suspensión del

juicio oral ex art.746.3, suscitándose el oportuno incidente que habrá de ser
resuelto por el Tribunal.

Excepto el Rey, la Reina, el Príncipe heredero y el regente todos los testigos que
no estén privados de razón están obligados a declarar, si bien determinadas

136
 autoridades pueden hacerlo por escrito. La interpretación, que realiza el art.703.
II es restrictiva, pudiendo el tribunal ordenar que presten declaración oral,
siempre y cuando lo efectúen de manera que no perturbe el adecuado ejercicio de
su cargo.

6.5. testigos menores

todos los ciudadanos y residentes tienen la obligación de comparecer, prestar

declaración y decir la verdad, con la única excepción de los incapacitados física o
moralmente, incapacidad que no alcanza a la minoría de edad, si bien no se
prestar juramento al menor de 14 años, ni se le someterá a careos; el menor de
edad además goza del estatuto protector d la legislación de menores, pudiendo el
Presidente, desde disponer el secreto de su declaración o evitar la confrontación
visual con el acusado.

6.6. sanciones

si el testigo, se negare a declarar puede de plano el Presidente imponerle una

multa de 200 a 500€

si declara y miente, puede ser condenado por delito de falso testimonio. El testigo
puede mentir en la instrucción, en cuyo caso la conducta permanece impune;
pero ha de retractarse y decir la verdad en el juicio oral, pues de lo contrario, se
expone a ser procesado por la comisión de dicho delito.

6.7. régimen del interrogatorio

el interrogatorio del testigo comenzara con el planteamiento por el Presidente de

las preguntas generales de la Ley, después de lo cual las partes interrogaran
directamente a los testigos en su orden preestablecido

si el presidente rechazara alguna pregunta por ser impertinente, capciosa o

sugestiva, la parte gravada habrá de formular, a los efectos de los recursos, la
oportuna protesta, en la que además habrá de hacer constar en el acta las
preguntas rechazadas o que deseaba formular.

Las partes podrán solicitar que se le exhiba al testigo el cuerpo del delito a fin de
que preste, ante él, su declaración.

Los testigos pueden declarar también a través de videoconferencia.

6.8. Valoración

El coimputado no es testigo, razón por la cual no puede prestar declaración en

dicha calidad, ni apercibirle con la comisión de un delito de falso testimonio.

El testigo habrá de expresar la razón de lo que dice, fundamentalmente si es un

testigo directo o de referencia. La prueba del testigo de referencia es, valida; pero
no puede llegar a sustituir a la del testigo directo, quien, si no está impedido de

137
 comparecer en el juicio, ha de prestar en el su declaración; en cualquier otro caso,
si el tribunal fundara su condena exclusivamente en la declaración del testigo
indirecto, vulneraria la presunción de inocencia.

Si el testigo se contradijera con sus declaraciones sumariales, la parte interesada

tiene la carga de solicitar su lectura.

La declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido

admitido como prueba de cargo, tanto por el TS como por el TC. Es necesario que
el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las
siguientes notas:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las

relaciones acusador/acusado

2. Verosimilitud

3. Persistencia en la incriminación

9. la prueba pericial

ha de proponerse en los escritos de calificación provisional, al que se adjuntara la

lista de peritos con sus datos de identificación y si han de ser citados por el tribunal
o la parte se encarga de hacerlos concurrir. Si no comparecieran, incurrirán en una
multa de 200 a 5.000 €, y si tampoco comparecen a la segunda citación, podrán ser
procesados por delito de obstrucción a la justicia.

La pericial también ha podido practicarse ya en calidad de prueba sumarial

preconstituida por la policía judicial o por el Juez de Instrucción. Los únicos que
impiden la recusación de los peritos son los actos de prueba sumarial anticipada, por
cuanto dicha prueba no podrá volver a ser practicada en el juicio oral; los demás
peritos podrán ser recusados en la fase intermedia.

Tanto la prueba pericial anticipada, como la preconstituida no entran en el juicio oral

como prueba pericial sino como documental, con la peculiaridad de que no puede el
tribunal, sin más, proceder a un examen de oficio de tales informes recogidos en los
oportunos documentos oficiales, esto es, no resulta de aplicación el art.726 LECrim
sino lo dispuesto en el art.730 LECrim conforme al cual Podrán también leerse o
reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario,
que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el
juicio oral.

En el supuesto de la prueba preconstituida, lo que si pueden las partes es proponer

al perito o peritos que efectuaron el examen y emitieron su informe en la instrucción
para que este preste declaración, como perito en el juicio oral.

138
 Los peritos prestaran declaración conjuntamente, respondiendo a las preguntas y
repreguntas que les formulen las partes, comenzando la acusación y finalizando la
defensa. Las preguntas deben versar:

1. sobre el reconocimiento de la persona o cosa objeto de su

dictamen

2. sobre el procedimiento u operaciones efectuadas para la

elaboración del informe.

3. Sobre las conclusiones que, a partir de los datos, objeto de su

reconocimiento, con arreglo a sus máximas de la técnica y de
la experiencia pudieran formular.

Los peritos pueden prestar también su declaración mediante videoconferencia en los

supuestos del art.731 bis LECrim

10. la prueba documental

también ha de aportarse en los escritos de acusación o de defensa, pudiéndose

determinar la oficina pública en la que se encuentren para que el tribunal de oficio
los recabe; también pueden introducirse al inicio de las sesiones del juicio oral e
incluso dentro del juicio oral para acreditar alguna circunstancia que pueda influir
en el valor probatorio de la declaración de un testigo.

Debido a la vigencia del principio de imparcialidad de la instrucción y a la función

que le es propia, lo normal es que la práctica totalidad de los documentos se
encuentren en el sumario o en las diligencias previas. En tal supuesto no debe
acudirse a la clásica formula por reproducida toda la prueba documental del
sumario. Las partes han de determinar los documentos sobre los cuales pretenden
acreditar el tema de la prueba que les es favorable.

Sobre la prueba documental rige la regla del examen de oficio por el tribunal,
establecida en el art.726 LECrim conforme al cual El Tribunal examinará por sí mismo
los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al
esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad

Tanto el TC como el TS han sentado la doctrina de que solo la prueba documental

leída en el juicio oral es susceptible de erigirse en acto de prueba que pueda
desvirtuar la presunción de inocencia.

7. el reconocimiento judicial

art.727 LECrim, contempla la práctica de la denominada inspección ocular, a cuyo

amparo puede también solicitarse la práctica de la reconstrucción del hecho.

139
Desde que se inyecto la fotografía, es reacia a practicar esta última prueba, que tilda
de excepcional y que, en calidad de prueba preconstituida, se habrá ya efectuado en
la instrucción, por lo que, al igual que los informes periciales, entrará en el juicio oral
por la vía de la prueba documental. Si no se hubiera practicado es muy probable que
no sirva para nada, por cuanto habrán ya desaparecido las huellas o vestigios de la
comisión del delito.

Las prescripciones sobre la inspección ocular contenidas en la instrucción son de

aplicación directa a esta prueba, en virtud de la cláusula contenida en la regla tercera
del art.727 LECrim.

140
 TEMA 36: CONCLUSIONES Y SENTENCIA

1. las conclusiones definitivas

1.1. concepto, naturaleza y notas esenciales

son actos de postulación mediante los cuales las partes, una vez concluida la
actividad probatoria y a la vista de su resultado, deducen definitivamente sus
respectivas pretensiones, sin que puedan modificar su contenido esencial.

A) Las conclusiones son actos de postulación y corresponden exclusivamente a

las partes.

B) El contenido de tales actos se contrae a deducir de un modo definitivo, la

pretensión

C) Las conclusiones definitivas son las que definen el objeto procesal y crean los
límites de la congruencia penal.

D) Nunca se puede ocasionar indefensión

E) Tampoco puede extenderse la modificación de las calificaciones a títulos de

condena que conlleven alteraciones de la competencia objetiva o del
procedimiento aplicable.

F) La forma ha de ser escrita en el procedimiento común y oral en el abreviado.

2.1. la tesis del tribunal: art.733

como consecuencia de las calificaciones definitivas y del resultado de la prueba,

entendiera el tribunal que el hecho justificable ha sido calificado con manifiesto
error, podrá utilizar el Presidente la fórmula del art.733 LECrim, que, en la
práctica forense, es utilizada fundamentalmente para evitar el motivo de casación
que, contempla el art.851.4 LECrim.

2. informes y última palabra

cada una de las partes fundamentara oralmente sus pretensiones, determinando los
hechos que estimen probados, su calificación legal, y la participación que en ello
pudiera tener el procesado. Si se hubiera acumulado la acción civil habrá de
concretarse la cosa que deba ser restituida o la cuantía de los daños y perjuicios.

Los acusados son dueños de utilizar su derecho a la última palabra o de ejercitar su

también constitucional derecho al silencio, pero, en el uso de aquel derecho, cuidara
el Presidente de que no ofendan la moral, el respeto al tribunal, ni el honor o fama de
cualesquiera personas, pudiendo también retirarles la palabra si su alegación fuera
del todo punto impertinente. Lo que no debe hacer nunca el Presidente es omitir este

141
 trámite, ya que, en el tal hipotético supuesto, vulneraria el derecho de defensa,
plasmado en el aforismo nadie puede ser condenado sin ser previamente oído.

El Presidente declarará concluso el juicio para sentencia la cual habrá de redactarse

por escrito y publicarse dentro de los 3 días siguientes.

La sentencia habrá de ser siempre de fondo, no pudiendo el tribunal en esta fase

utilizar la fórmula del sobreseimiento. Habrá de ser motivada y congruente con
todas las cuestiones planteadas por las partes, incluidas las faltas incidentales, la
responsabilidad civil y el destino de las piezas de convicción.

Cabe interponer por la parte gravada, recurso de casación en la forma y por los
motivos establecidos en los art.847 y ss. LECrim.

2. la sentencia

2.1. concepto

resolución judicial definitiva, por la que se pone fin al proceso, tras su

tramitación ordinaria en todas y cada una de sus instancias y en la que se
condena o absuelve al acusado con todos los efectos materiales de la cosa
juzgada.

4. Es siempre definitiva, poniendo fin de manera irrevocable al

proceso penal

4. Es siempre de fondo, la sentencia penal ha de absolver o

condenar al acusado siempre en el fondo.

2.1. Naturaleza

Encierra siempre un fallo declarativo o mixto, declarativo y de condena. Son

declarativas todas las sentencias absolutorias, que vienen a reestablecer
definitivamente el derecho fundamental a la libertad del art.17 CE

Excepcionalmente las sentencias penales pueden tener efectos constitutivos, es lo

que acontece ante la aplicación de determinadas personas específicas como la
inhabilitación absoluta y especial o la privación de permisos o licencias, la pena
de disolución de las personas jurídicas, que puede imponer el tribunal, en el
concepto de consecuencias accesorias.

2.2. requisitos externos

A) escritura

como regla general las sentencias penales han de redactarse por escrito

a) la sentencia oral

142
 en el ámbito del proceso penal abreviado, sentencias de conformidad
incluidas y del juicio de faltas cabe la posibilidad de que el Juez de lo
Penal pueda dictar sentencia in voce.

Notas esenciales:

1. solo la pueden dictar los Juzgados de lo Penal y los Jueces de

Instrucción

2. el procedimiento adecuado ha de ser el abreviado, el de los jueces

rápidos o el juicio de faltas

3. la sentencia oral precisa una motivación oral que efectuara el Juez al

termino del juicio.

4. En el juicio de faltas no es necesaria dicha motivación

5. Si una vez publicada en la audiencia, la Sentencia, con motivación o

sin ella, todas las partes manifestaran su intención de no recurrir la
sentencia oral adquiere firmeza y podrá ser ejecutada.

6. Si alguna de las partes manifestara tal intención, la sentencia oral

carece de valor, debiendo dictar el Juez sentencia escrita en el plazo
legalmente establecido

b) la sentencia escrita

la sentencia ha de ser necesariamente escrita en el sumario ordinario, en el

procedimiento ante el Jurado y en el proceso penal abreviado de la
competencia de las Audiencias provinciales.

1. Estructura

• El encabezamiento: se debe de expresar El lugar y la fecha

en que se dictaren, los hechos que hubieren dado lugar a la
formación de la causa, los nombres y apellidos de los actores
particulares, si los hubiere, y de los procesados, los sobrenombres
o apodos con que sean conocidos, su edad, estado, naturaleza,
domicilio, oficio o profesión, y, en su defecto, todas las demás
circunstancias con que hubieren figurado en la causa, y además
el nombre y apellido del Magistrado ponente.

• Antecedentes de hecho, hechos probados y razonamiento

de prueba

• Fundamentos de derecho: Los fundamentos doctrinales y

legales de la calificación de los hechos que se hubiesen estimado
probados con relación a la responsabilidad civil en que hubiesen
incurrido los procesados o las personas sujetas a ella a quienes se

143
 hubiere oído en la causa, y los correspondientes a las
resoluciones que hubieren de dictarse sobre costas, y, en su caso,
a la declaración de querella calumniosa. La cita de las
disposiciones legales que se consideren aplicables,
pronunciándose por último el fallo, en el que se condenará o
absolverá no sólo por el delito principal y sus conexos, sino
también por las faltas incidentales de que se hubiere conocido en
la causa, reputándose faltas incidentales las que los procesados
hubiesen cometido antes, al tiempo o después del delito como
medio de perpetrarlo o encubrirlo.

• El fallo: debido a la posibilidad de la acumulación de la

pretensión civil de resarcimiento y la exigencia de que
todas las sentencias, incluidas las penales, sean
congruentes, la parte dispositiva de la sentencia penal
puede tener un doble pronunciamiento, penal y civil.

En el fallo se determinan las consecuencias jurídicas del

silogismo judicial, que encierra una sentencia

4.1. requisitos internos: la congruencia

implica el derecho de las partes a obtener una resolución congruente, por lo que
el incumplimiento de este requisito, no solo posibilita el ejercicio de los recursos
y, en especial, el de casación por quebrantamiento de forma, sino también el
recurso de amparo.

Ha de suceder en el proceso entre las peticiones contenidas en los escritos de

conclusiones o de calificación definitiva y el fallo, de tal manera que la
congruencia penal puede definirse como la perfecta adecuación de las
conclusiones con el fallo o parte dispositiva de la sentencia.

A) la congruencia cualitativa

transcurre entre el objeto del proceso penal y el fallo de la sentencia.

a) a la pretensión penal

viene determinada por la petición de una pena principal, el hecho

histórico subsumible en un tipo penal homogéneo y el imputado,
identidad objetiva y subjetiva pasiva que hay que determinar en los
escritos de calificación provisional y definitiva y a la que tiene que dar
respuesta definitiva la sentencia.

No todo cambio de calificación del hecho punible efectuado por el tribunal

en su sentencia implica incongruencia, porque también en nuestro proceso
penal rige el referido aforismo iura novit Curia, sino tan solo aquellas

144
 mutaciones del título de imputación que lesionen la homogeneidad del
bien jurídico protegido por la norma penal.

b) a la pretensión civil

la congruencia del fallo civil de la sentencia penal de condena se rige por

el principio dispositivo y por las prescripciones de la LEC.

B) la congruencia cuantitativa

se determina en el art.851.4 LECrim. Contempla este precepto un motivo de

casación por quebrantamiento de forma, Cuando se pene un delito más grave que
el que haya sido objeto de la acusación, si el Tribunal no hubiere procedido
previamente como determina el artículo 733.

El Tribunal no puede irrogar al acusado una pena correspondiente a un delito

más grave, ni, en el proceso abreviado imponer, sin la utilización de dicha
facultad contenida en el art.788.3 LECrim pena más grave de la solicitada por
las acusaciones.

En el proceso penal abreviado, tampoco se puede imponer un quantum de

pena superior a la más solicitada por las partes acusadoras.

B) la incongruencia omisiva

impuesta por el TC, sucede cuando el tribunal omite pronunciarse, en el fallo,

cobre alguna cuestión jurídica determinante de la culpabilidad del acusado

Lección 40 el proceso común por d. graves y abreviados

145