Protecciones estatutarias de segundo nivel en transmisión

de acciones y participaciones sociales:

Transmisiones Indirectas

ANTONIO GARCÍA LAPUENTE

ABOGADO

Sumario
I. Introducción 2

II. Breve explicación práctica de la materia objeto de estudio 3

III. Mecanismos de Protección para evitar Transmisiones Indirectas no

deseadas 4
A) Aplicabilidad de cláusulas limitativas de Transmisiones Indirectas
en sede estatutaria de SA y SRL 4
B) Algunos supuestos habituales de Transmisiones Indirectas 5
C) Pronunciamientos de nuestros Tribunales 7
D) Regulación estatutaria 10

IV. Conclusiones 11

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I. Introducción

Comúnmente se denominan “protecciones de segundo nivel” en transmisiones de

acciones y participaciones sociales a la regulación estatutaria de las “Transmisio-
nes Indirectas”. Dichas protecciones tienen como objeto exclusivo evitar que terce-
ros no deseados, a través de la compra de acciones y/o participaciones sociales
de una sociedad (denominada “Sociedad B”o “Sociedad Holding”), que a su vez
es tenedora de acciones y/o participaciones de otra sociedad (denominada “So-
ciedad A” o “Sociedad Base”) pasen a formar parte, indirectamente, del capital
social de la Sociedad A.

Es objeto de análisis en este artículo la problemática que las Transmisiones Indi-

rectas no reguladas adecuadamente en los estatutos sociales de una SA o SRL
puede plantear. Me refiero, pues, a aquellas transmisiones que tienen por objeto
las acciones o participaciones de la Sociedad Holding y no las acciones o partici-
paciones de la Sociedad Base.

El estudio de esta materia lo estructuraré a través de (i) una explicación práctica

de la materia a abordar, (ii) los diferentes mecanismos jurídicos para regular las
Transmisiones Indirectas, (iii) la regulación estatutaria de los mismos - proce-
diendo para ello a llevar a cabo un análisis de su aplicabilidad o no en sede de SA
y SRL, enunciar alguno de los casos en los que se llevan a cabo Transmisiones
Indirectas, analizar los pronunciamientos judiciales existentes al respecto y des-
arrollar resumidamente cuál podría ser el contenido de su regulación estatutaria -
y (iv) finalizaré con unas breves conclusiones. No serán objeto de análisis situa-
ciones similares o paralelas en otras jurisdicciones distintas a la nacional 1 y debo
indicar que en ésta, los pronunciamientos de nuestros Tribunales al respecto son
realmente escasos, al igual que la doctrina que trata las mismas.

1 Véanse a este respecto PERDICES HUETOS , A. en Cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones y partici-
paciones (Ed. Civitas, pg. 365-395), quien trata con exquisito detalle diferentes pronunciamiento judiciales
habidos en Italia y Francia así como al doctrina de países de nuestro entorno.

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II Breve explicación práctica de la materia objeto de estudio

Un esquema societario tipo podría ser el siguiente 2 :

Persona física

SOCIEDAD B /
SOCIEDAD HOLDING
Persona física

51 % 49 %

SOCIEDAD A /
SOCIEDAD BASE

La estructura societaria anterior puede obedecer a diferentes razones, unas veces

obedece a motivos de planificación fiscal en el caso de empresas familiares o
grandes grupos industriales, otras al hecho de que se desee mantener una unidad
de voto, etc. El mayor o menor grado de complejidad de dichas estructuras y,
sobre todo, el carácter subjetivo de los socios de la Sociedad Base y de los titula-
res del capital social de la Sociedad Holding (“Últimos Beneficiarios” del capital
social de la Sociedad Base) y la affectio personal que les pueda unir, obligan a los
socios de la Sociedad Base a regular minuciosamente en sus estatutos qué ocurre
en el caso de que los Últimos Beneficiarios transmitan su participación en la So-
ciedad Holding.

Como ha quedado dicho, la cuestión esencial que motiva la regulación estatutaria

de las Transmisiones Indirectas es el carácter subjetivo de los socios (intuitu per-
sonae) que titulan, directa o indirectamente, el capital de la Sociedad Base. Un
ejemplo sencillo a este respecto consistiría, por ejemplo, el caso de una toma de
participación de una persona física o jurídica en una Sociedad Base dedicada, por
ejemplo, a la producción de energía fotovoltaica, en atención a quién son los
Últimos Beneficiarios del capital social de dicha sociedad, es decir, en atención a
que la Familia X es propietaria del capital social de la Sociedad Holding. En este
contexto, si la Familia X llevase a cabo la transmisión, total o parcial, de sus ac-
ciones y/o participaciones en la Sociedad Holding a favor de un tercero, podría
darse la circunstancia de que el resto de socios preexistentes en la Sociedad Base
tuviese, indirectamente, a un Último Beneficiario no deseado por los mismos, que
bien podría ser un competidor o bien un grupo empresarial o un particular con el
que vería, quizás contra su voluntad, unida su imagen y prestigio. Es decir, en

2 El esquema anterior es el más simple posible, pues en muchas ocasiones nos encontramos estructuras

más complejas que sitúan, sobre la Sociedad B a otra/s persona/s jurídicas que podríamos denominar
Sociedad C, D, etc.

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palabras de J.C. Sánchez González, “las limitaciones a que se somete la transmisibili-
dad de las participaciones sociales pueden quedan convertidas en papel mojado si el titular
de éstas es una sociedad que cambie de composición subjetiva” 3 . En igual modo, dicha
Transmisión Indirecta haría imposible a los socios preexistentes en la Sociedad
base ejercer su derecho de adquisición preferente sobre las acciones y/o partici-
paciones en cuestión, salvo que los estatutos sociales de la Sociedad Base con-
templen adecuadamente este tipo de situaciones.

La regulación estatutaria de las Transmisiones Indirectas pretende, pues, evitar

situaciones en las que las acciones o participaciones de la Sociedad Holding pa-
san a manos de extraños no deseados por otro/s socio/s de la Sociedad Base.

III. Mecanismos de Protección para evitar Transmisiones Indirectas no de-

seadas

A día de hoy estamos viviendo una situación de mercado en la que todos los días
aparecen en prensa noticias referentes a operaciones de tomas de participación en
compañías no cotizadas que conllevan la necesaria convivencia del nuevo socio
que lleva a cabo la toma de participación con el/los socio/s que le preexistían en
la Sociedad Base (los que podríamos denominar Socios Históricos). Dicha toma
de participación lleva consigo, en la práctica habitual, la negociación de un Con-
trato entre Socios que debería regular, entre otras circunstancias, las Transmisio-
nes Indirectas, pudiendo las partes optar por trasladar dicha regulación a los Es-
tatutos Sociales de la Sociedad Base o por no hacerlo 4 . Dejaré al margen la regu-
lación extra estatutaria de las Transmisiones Indirectas y me centraré exclusiva-
mente en la regulación estatutaria de las mismas.

(A) Aplicabilidad de cláusulas limitativas de Transmisiones Indirectas en sede

estatutaria de SA y SRL

De una parte, las SRL, de naturaleza cerrada por su carácter marcadamente per-
sonalista, regulan el tratamiento de la transmisión de participaciones sociales en
el art. 29 y ss. de la LSL y en el art. 188 del RRM. Según dichos preceptos, serán
nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión vo-
luntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos.

De otra parte, las SA, de naturaleza abierta por capitalistas, regulan el tratamien-
to de la transmisión de acciones en el art. 63 del TRLSA y en el art. 123 del RRM.
Según dichos preceptos, sólo cabrán restricciones a la transmisibilidad de accio-

3 G ARRIDO DE PALMA, J.M. “Transmisión de participaciones sociales”, capítulo incluido en La sociedad de

responsabilidad limitada, Tomo I, Ed. Trivium, 1996, pg. 723 y ss.
4 Recomendamos siempre su incorporación a los estatutos sociales de la compañía dada la oponibilidad a
terceros de dicha cláusula estatutaria.

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nes cuando recaigan sobre acciones nominativas y estén expresamente impuestas
en estatutos.

A la vista de lo anterior, las SRL permiten restricciones a su libre transmisibilidad

que traten, por todos los medios, de mantener el carácter “personalista” de éstas,
es decir, que el sustrato subjetivo de los socios personas físicas o jurídicas que las
integran se proteja en la medida necesaria para que, de cambiar alguno de ellos,
la sociedad o sus propios socios dispongan de los mecanismo jurídicos necesarios
que prevengan o eviten dicho cambio, incluso sancionando el mismo, como más
adelante se verá.

Respecto a las SA, y a pesar de su carácter de sociedad abierta, mi conclusión ha

de ser la misma siempre que se respete, con absoluta claridad, lo dispuesto en los
preceptos antes citados. Así lo expresa, por todas, la DGRyN en su Resolución de
fecha de 15 de marzo de 1974 cuando afirma “que, si la libre circulación de acciones
en la SA tiene un valor relativo, por reconocimiento de la propia Ley, que admite cláusu-
las limitativas a su libre transmisión cuando expresamente lo contemplen los Estatutos,
no es menos cierto que, por su misma excepcionalidad, estas cláusulas han de configurar-
se con extremo cuidado, de manera que su mecanismo, que ha de ser perfecto y funcional,
no exceda de una mera y justificada limitación de transmisibilidad ni atente, por una
parte, al sistema y a la esencia de la naturaleza capitalista de la SA –en principio alejada
del intuitu personae propio de entidades familiares que hallan sede y forma más natural
en otro tipo de Sociedades- y, por otra, y sobre todo, a superiores principios del derecho
privado que pueden jugar en la organización de la familia y su régimen económico.”

Dado que tanto doctrina como jurisprudencia son coincidentes en la conclusión

anterior, no incidiré más al respecto.

(B) Algunos supuestos de Transmisiones Indirectas

Obviando los casos en los que los Estatutos Sociales de una SA o de una SRL re-
gulan expresamente la transmisión de Participaciones Indirectas, ocurren dife-
rentes supuestos prácticos en los que se producen transmisiones previas ampa-
radas en los estatutos de una Sociedad Base, para posteriormente llevar a cabo
una Transmisión Indirecta no regulada en estatutos que conlleve un cambio de
Últimos Beneficiarios de la Sociedad Base. A continuación expondré un ejemplo
aparentemente sencillo que poco a poco irá adquiriendo complejidad debido a las
circunstancias propias de la hipotética Sociedad Holding sobre la que versa el
mismo.

Imaginemos por ejemplo que los estatutos de una sociedad, integrada por perso-
nas físicas, permiten la libre transmisión de participaciones sociales a sociedades
participadas mayoritariamente por cualquiera de sus socios. Imaginemos tam-
bién que, sin razón aparente que lo justifique (motivos fiscales, p.ex.), uno de los
socios transmite o aporta su participación en la sociedad –participación que bien
podría ser de control de la Sociedad Base- a una Sociedad Holding, y que, poco

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después, las participaciones representativas del capital social de la Sociedad Hol-
ding se venden a un tercero ajeno a la Sociedad Base. A la vista de lo expuesto,
podríamos pensar que nos encontramos ante un fraude de ley o de derechos de
terceros por parte de quien, sirviéndose de la cláusula estatutaria que le permitía
hacer la transmisión a sus Sociedad Holding, lo hizo exclusivamente con el fin de
llevar a cabo una Transmisión Indirecta no sujeta a las eventuales restricciones
estatutarias impuestas por los estatutos de la Sociedad Base, es decir, que se
hicieron dos negocios jurídicos cuando en realidad sólo se quería hacer era sólo
uno, la transmisión de particiones de la Sociedad Base.

Personalmente, a la hora de valorar si los hechos expuestos constituyen o no un

fraude de ley o de derechos de terceros, me inclino por que la respuesta en en
términos generales -sin perjuicio de que deberá llevarse a cabo un profundo aná-
lisis de las circunstancias particulares que pudiesen rodear a los hechos expues-
tos- es negativa. La razón es sencilla: si los socios de la Sociedad Base permitieron
en sus estatutos realizar aportaciones a sociedades controladas por los mismos,
desde el momento en que una nueva persona jurídica interviene en la esfera de la
Sociedad Base, la transmisión de sus acciones y/o participaciones escapa del con-
trol de los socios de la Sociedad Base. Es decir, los socios de la Sociedad Base no
atendieron al carácter subjetivo de sus Últimos Beneficiarios pues permitieron
expresamente la participación de una persona jurídica en la misma.

Complicando un poco más el supuesto, podría ocurrir que la Sociedad Holding

beneficiaria de la aportación, además de las participaciones de la Sociedad Base
contase con otros activos y pasivos que nada tienen que ver con las participacio-
nes aportadas. ¿Cuál sería el ánimo, entonces, del vendedor y del adquirente,
adquirir un todo o sólo llevar cabo la adquisición indirecta de parte del capital de
la Sociedad Base?. Y para terminar de complicar el caso hipotético, podría ocurrir
que la transmisión del capital de la Sociedad Holding no alcanzase a la mayoría
del mismo, o que no alcanzase ésta pero sí a la mayoría de sus derechos políticos5 ,
o que se transmitiese en su totalidad.

Con más razón, a medida que la situación que rodea a la transmisión de las ac-
ciones y/o participaciones de la Sociedad Holding se complica, más evidente
resulta que acreditar un fraude de ley o de derechos de los socios de la Sociedad
Base será muy complicado, posiblemente por inexistente. Y en este sentido, se
manifiestan nuestros Tribunales en los escasos pronunciamientos habidos hasta
la fecha.

5 En este caso la sociedad holding obedecería al tipo societario de SRL, pensemos en participaciones mi-
noritarias en capital social que, sin embargo, sean titulares de más derechos políticos que el resto del
capital social.

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(C) Pronunciamientos de nuestros Tribunales

Hasta la fecha sólo tengo conocimiento de un pronunciamiento de nuestro TS en

caso de Transmisiones Indirectas, la S. de 8 de noviembre de 2005 (RJ 2005/7623),
la cual, en su fundamento de derecho tercero trata, en mi opinión con excesiva
brevedad, la problemática de las Transmisiones Indirectas.

En el caso de Autos, que encaja con el ejemplo del apartado (B) anterior, por la
parte demandante se razonaba “que bajo la apariencia de dos operaciones de transmi-
sión de acciones perfectamente lícitas se encuadra una única transmisión, producida en
dos fases y realizada con el fin de burlar la norma estatutaria plasmada en el art. 12 de los
estatutos sociales”. La citada sentencia concluye que, conforme a los Estatutos so-
ciales de la Sociedad Base, no había derecho de adquisición preferente de sus
socios en caso de venta de las acciones de la Sociedad Holding, pues nada se es-
tablecía al respecto en los Estatutos Sociales de la Sociedad Base, expresando
igualmente que las transmisiones habidas con carácter previo –que concluyeron
con la Sociedad Holding como titular de parte del capital social de la Sociedad
Base- ni habían sido realizadas en fraude de ley ni procedía la aplicación de la
doctrina del “levantamiento del velo” desde el momento que no se acreditó que
la transmisión a la Sociedad Holding hubiera tenido un carácter defraudatorio.

Dicho fundamento de derecho no hace sino reiterar, para el caso de transmisio-

nes indirectas, lo que nuestro TS ha manifestado en diversas ocasiones, signi-
ficándose, por todas, la S. de 15 de junio de 1994 (RJ 1994/4822) que declaraba
que “las cláusulas estatutarias que condicionan la libre transmisibilidad de acciones
deben establecerse de modo claro y expreso, siendo objeto de interpretación restrictiva” 6 .

En este sentido se expresa PERDICES HUETOS cuando señala que “En línea de prin-
cipio, y dado que es la persona jurídica como tal la que entra en el círculo de socios,
cabe afirmar, con presunción razonable, que si los beneficiarios de la restricción –
normalmente los socios de la emitente- aceptan sin reservas como socio a una persona
jurídica, con eso mismo debe entenderse que los mismos atienden a las características
objetivas de aquélla. Eso supone, inmediatamente, que aquéllos vienen a aceptar los
riesgos derivados de la posibilidad del cambio de la base subjetiva de la sociedad socia
cambio que a priori, escapa de su control. Es decir, que salvo que otra cosa se diga o se
desprenda de los estatutos, la entrada de una persona jurídica en una sociedad cerrada
se hace en atención a su contemplación objetiva” 7 .

Mi opinión es plenamente coincidente con la transcrita, pues como norma ge-

neral lo que no está regulado en estatutos no se debe presumir, y si los estatu-
tos de una Sociedad Base no plasman con meridiana claridad las restricciones

6 En el mismo sentido S.: T.S. de 14 de junio de 1984, de 16 de febrero de 1996 y 25 de octubre de 1999.
7 PERDICES HUETOS, A. en Cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones y participaciones (Ed. Civitas, pg.
366, año 1997)

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a las Transmisiones Indirectas, será prácticamente imposible que prospere la
impugnación de una transmisión de este tipo (a salvo, obviamente, de que se
pruebe el componente subjetivo de los socios de la Sociedad Base).

Respecto a pronunciamientos menores, además de la S. de la AP de Asturias de

11 de marzo de 1999 (AC1999/553), y de la que trae causa la S. del TS de fecha de
8 de noviembre de 2005, convendría destacar la S. del Juzgado de lo Mercantil nº
3 de Barcelona, de fecha de 26 de junio de 2006 (caso “Corporación Uniland”), en la
que tras un brillante y pormenorizado análisis de las escasas referencias doctrina-
les al tema que nos ocupa 8 , en su fundamento de derecho quinto, manifiesta que
“la cuestión a analizar no es tanto la entrada de competidores ocultos en un caballo de
Troya, sino las circunstancias de la sociedad que han facilitado la entrada de ese caballo, el
problema no es ajeno a la compañía sino que se encuentra en la propia compañía, en la
desconfianza existente entre los socios que hace que parte de ellos busquen su salida de la
compañía con la máxima rentabilidad”. Continua la S., citando al Profesor MENÉN-
DEZ MENÉNDEZ, diciendo que “la solución a estas transmisiones indirectas debe arti-
cularse a partir de los propios Estatutos aunque “siempre queda la posibilidad de invocar
la existencia de fraude o un negocio indirecto, pero no parece menos cierto que estos re-
medios presentan en la práctica numerosos problemas de prueba y suponen coste excesivo
y casi irreparable en tiempo y litigiosidad”. El remedio, por lo tanto, se encuentra en la
previsión estatutaria: “será que los estatutos, ex ante, se preocupen de regular al detalle la
libertad o no de transmisión intragrupo y los supuestos y sanciones que se habrán de
aplicar en el caso de que las acciones vinculadas pretendan salir de dicho grupo”.

La citada S., tal y como resume el profesor FRANCESC VICENT CHULIÁ, “declara que
las ventas de las participaciones del capital de las sociedades fiduciarias de los accionistas
familiares de Uniland, S.A. (Wimec, Freixa y Sagarra, tenedoras del 20% del capital de
Uniland) son válidas y eficaces, porque las restricciones estatutarias a CRH Europe Hol-
ding, B.V., de Uniland, S.A., a la libre transmisibilidad de sus acciones no pueden ser
opuestas a las ventas de aquellas participaciones (por más que se suelan denominar “par-
ticipaciones indirectas”), no habiendo llegado los accionistas de Uniland a ponerse de
acuerdo, en su día, para modificar los estatutos, para establecer su expresa oponibilidad
(siguiendo el consejo de los dictámenes de los Profs. MASSAGUER y ROJO). Además, antes
de la audiencia previa, los accionistas mayoritarios de Uniland transmitieron, por similar
forma indirecta, el 70 por 100 de su capital social, a favor de Cementos Portland Valde-
rrivas, S.A., viniendo así los demandantes a corroborar, por actos propios, la interpreta-
ción del Juzgado” 9 .

Coincide, pues, el titular del Juzgado antes señalado con lo antes expuesto: las
Transmisiones Indirectas, si se han de restringir, deberán estarlo expresamente,
sin que sea posible presumir, al menos en principio, que dichas transmisiones

8 Véase V ICENT C HULIÁ , F. en su trabajo sobre la empresa familiar del año 2000 El buen Gobierno de las

Empresas Familiares (Ed. Thomson-Aranzadi, año 200) e Introducción al Derecho Mercantil (pg. 359-360,
Edición 2007), PERDICES HUETOS , A. en Cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones y participaciones (Ed.
Civitas, pg. 365-395, año 1997).
9 Literal de V ICENT C HULIÁ , F. en Introducción al Derecho Mercantil (pg. 360, Edición 2007)

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podían considerarse prohibidas implícitamente por el hecho de haberse efectua-
do la Transmisión Indirecta a favor de un competidor, es decir, el componente
subjetivo de los socios de la Sociedad Base deberá estar debidamente plasmado
en los estatutos de las compañías o, de otro modo, probar la existencia de un ne-
gocio indirecto es, en la práctica, casi imposible.

He de destacar también el Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de

Madrid, de fecha de 27 de abril de 2007, en denegación de una solicitud de medi-
das cautelares en un supuesto en el que los estatutos de una SRL no establecían
restricciones a la Transmisión Indirecta de participaciones mediante la modifica-
ción subjetiva de las personas jurídicas que eran titulares de su capital social. En
el mismo, se solicitó por la parte demandante la aplicación de la doctrina del le-
vantamiento del velo, denegando el Juzgado la petición por entender que:

“Visto que la doctrina del levantamiento del velo supone dar un paso más, también debe-
mos exigir la concurrencia de las circunstancias adicionales que permitan su aplicación a
determinadas o concretas transmisiones “aparentemente” indirectas.

No se trata de acreditar sólo que la sociedad X es una sociedad instrumental. Lo contrario

significaría que debemos aplicar sistemáticamente la doctrina del levantamiento del velo a
todas sociedades instrumentales

En este sentido, pretender la dilución de la personalidad de las sociedades por la mera

existencia de cierta comunidad de intereses y de elementos personales entre ellos equi-
valdría, simple y llanamente, a derogar el más genuino de los principios inherentes al
tráfico mercantil en relación con los entes sociales: el principio que atribuye a la sociedad
una personalidad independiente de la de sus socios. Lo que se trata es de probar de la so-
ciedad X es un puro instrumento del fraude y que por tanto hemos de considerarla jurídi-
camente inexistente”.

En el caso citado, por éste y otros motivos que no vienen al caso, el juzgado con-
sideró que los indicios existentes no permitían llegar a la anterior consideración
de la existencia de un fraude de ley, y desestimó las cautelares solicitadas. Es
decir, si volvemos al ejemplo citado en el epígrafe (B) anterior, vemos una vez
más que resulta de extrema complejidad la aplicación del levantamiento del velo
en casos de Transmisiones Indirectas no reguladas en estatutos, pues la prueba
de ánimo defraudatorio ha de ser tan clara y contundente que no dé lugar a la
duda. Y eso, en mi opinión, es prácticamente imposible, pues las connotaciones
propias de la Sociedad Holding (otros activos distintos a la participación en la
Sociedad Base Ex.), de sus últimos beneficiarios e incluso del tercer adquirente,
pueden ser tan diferentes y variadas que, cuando menos den lugar a que los Tri-
bunales se planteen la existencia de algo más que una duda razonable a efectos
de valorar el fraude de ley.

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(D) Regulación estatutaria

No me extenderé en este apartado, pues no es objeto de este artículo la presenta-

ción de posibles redacciones de cláusulas estatutarias relativas a regímenes de
control de Transmisiones Indirectas, bien como restricciones a la transmisibilidad
de participaciones, bien como prestaciones accesorias a la aportación a capital 10 ,
cuyo contenido es la obligación de impedir, o al menos prevenir adecuadamente,
las Transmisiones Indirectas. No obstante, sí he de señalar que la regulación esta-
tutaria de las Transmisiones Indirectas debe contemplar, entre otros, los siguien-
tes extremos:

- Libro Registro de Últimos Beneficiarios: para garantizar la eficacia de los meca-

nismos protectores de las Transmisiones Indirectas se propone, como parte esen-
cial de la prestación accesoria, la creación de un Libro Registro de Últimos Bene-
ficiarios en el que los socios indirectos de la Sociedad Base deben inscribir la titu-
laridad de sus acciones y/o participaciones sociales , debiendo en todo momento
mantenerse identificados los titulares de Participaciones Indirectas en el capital
social de la Sociedad Base y a sus Últimos Beneficiarios.

- En determinados supuestos, p.ex., venta a competidores, cuando un último Be-

neficiario pretenda llevar a cabo una Transmisión Indirecta, deberá contar con la
autorización del Órgano de Administración de la Sociedad Base.

- Determinación de si toda Transmisión Indirecta lleva o no consigo la activación

del mecanismo estatutario de protección –es decir, si es necesario o no cambio de
control en la sociedad holding última beneficiaria-, en su caso limitación de por-
centaje de capital, o de derechos políticos y/o económicos, que activan los meca-
nismos estatutarios de protección y consecuencias de cada uno de los supuestos
regulados.

- Para el caso de que las sociedades partícipes en el capital social de la Sociedad

Base incumplan la restricción a la transmisión de acciones y/o participaciones o,
en su caso, la prestación accesoria, se podrán prever varias consecuencias:

(i) Establecer una opción de compra, a valor razonable 11 , a favor de los

socios no incumplidores y/o de la propia Sociedad Base (en este caso

10 Las prestaciones accesorias son obligaciones sociales que pueden llegar a pactarse en los estatutos las
SRL y SA. En virtud de las mismas, todos o alguno/s de la socios se compromete a dar, hacer o no hacer.
Debe expresarse su contenido concreto y determinado y se han de realizar gratuitamente o mediante
retribución.
11 F ERNÁNDEZ DEL P OZO , L., “podrán pactarse en beneficio del socio minoritario y a cargo del socio de

control en el caso de socio dominante la compra de participaciones en las mismas condiciones que las
concedidas al anterior socio dominante…” Véase “Greenmail y amortización paritaria de acciones y parti-

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 sujeta al régimen de autocartera aplicable a cada uno de los tipos so-
cietarios) sobre las acciones y/o participaciones de la Sociedad Base
que titula la sociedad tenedora de las mismas 12 .
(ii) Exclusión de la Sociedad incumplidora como socia de la Sociedad Ba-
se. En este supuesto, la exclusión podría conllevar la amortización for-
zosa de las acciones y/o participaciones del socio incumplidor o la
venta de las mismas a los demás socios o a la propia Sociedad Base. 13
(iii) Además, con base en los arts. 1.088, 1.152 y 1.154 del CC, suele esta-
blecerse que el incumplimiento total o parcial de la prestación acceso-
ria lleva acarreada una penalización, la cual, p.ex.:, podría ser equiva-
lente, a la diferencia entre el valor razonable de las acciones y/o parti-
cipaciones objeto de Transmisión Indirecta y su valor nominal, cláusu-
las que normalmente no deberían ponderar nuestros Tribunales.

IV. Conclusiones

(i) Nuestro TS interpreta muy restrictivamente las cláusulas de trans-

misión de acciones y participaciones sociales.

(ii) Las restricciones a la transmisión de acciones y/o participaciones

sociales y, en especial, las relativas a Transmisiones Indirectas, de-
ben estar expresamente reguladas en estatutos sociales, a través de
mecanismos perfectos y funcionales, regulando al detalle la libertad
o la restricción de transmisiones intragrupo, además de posibles su-
puestos de transmisión y las sanciones que se habrán de aplicar en el
caso de que se produzca una Transmisión Indirecta no autorizada.

(iii) En los casos en que se lleven a cabo Transmisiones Indirectas no

reguladas en sede estatutaria resultará muy complejo, casi imposi-
ble, acreditar la existencia de un fraude de ley o de derechos de ter-
ceros.

cipaciones. Un examen crítico del estado de la cuestión en nuestra jurisprudencia”, RdS, año 2003-2, pg. 40
y 41, y La amortización de acciones y las acciones rescatables, Civitas 2002, pg. 49 y 50.
12 Respecto a LSL, véase art. 188.3 RRM, además de la doctrina más autorizada, FERNÁNDEZ DEL POZO , L.,
La amortización de acciones y acciones rescatables, Civitas, 2002, pg. 47-50. Véase en igual modo St. AP Ma-
drid de 3 de octubre de 2001.
13 Respecto a la aplicación del régimen de exclusión en sede de SA, véase A LFARO Á GUILA-REAL , J., con-
flictos intrasocietarios (“Los justos motivos como causa legal no escrita de exclusión y separación de un
socio de una sociedad de responsabilidad limitada”), incluido en el Tomo 1 de Estudios de derecho mercan-
til en homenaje al profesor. DUQUE J. F, Universidad de Valladolid, 1998, pág. 108. Véase también PERDICES
HUETO, A.: “No parece que se puedan suscitar dudas sobre la admisibilidad de establecer en una sociedad
de responsabilidad limitada el supuesto de cambio de control como un supuesto de exclusión”, “Cláusulas
restrictivas de la transmisión de acciones y participaciones”, Ed. Civitas, 1997, pg. 383.

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