OUTSOURCING EN ACTIVIDADES PRINCIPALES

Puede una empresa nicamente dedicarse a administrar actividades?

Renzo Ral Rufasto Lira

Sumario: 1. Introduccin 2. La Descentralizacin Productiva 3. La

Tercerizacin en la Legislacin Laboral Peruana 4. Las actividades
empresariales 5. La tercerizacin de actividades principales 6.
Pronunciamientos del Poder Judicial 7. Conclusin

En la actualidad, las empresas buscan cada da ser ms competitivas,

siendo sta la capacidad con que cuentan para diferenciarse de otras y
poder alcanzar un puesto de vanguardia en el mercado. Esta capacidad
conlleva alcanzar mejores niveles de produccin sin el incremento de los
costos, y si es posible, lograr una reduccin de stos.

Por ello, si una empresa desea brindar un mejor servicio u obtener una
mejor produccin de los bienes que vena produciendo podr
encomendar parte de sus actividades a otras empresas que cuenten con
personal idneo o los medios tcnicos necesarios para la obtencin de
un mejor servicio o produccin.

A partir de ello, la empresa aplicar un proceso de descentralizacin

productiva de sus actividades, siendo el ejemplo ms palpable de ello los
procesos de tercerizacin u outsourcing que establecen algunas
empresas.

Sin embargo, puede una empresa tercerizar todas sus actividades o

necesariamente tiene que realizar alguna de ellas. Esta es una de las
tantas interrogantes que se plantean en el presente artculo y las que
esperamos poder resolver a partir de la regulacin de la tercerizacin en
nuestra legislacin laboral.

Adems, nos remitiremos a algunos pronunciamientos de las Salas

Laborales que nos permitirn apreciar cul es el criterio que estn
teniendo con respecto a la externalizacin de las actividades
denominadas principales.

1
1. Introduccin

La partida de nacimiento de una sociedad est contenida en el acto

constitutivo de la misma, el cual deber respetar un contenido mnimo y se
encuentra sometido a ciertas formalidades. As podemos ver que, el contenido
est referido al pacto social que incluye el estatuto, mientras la formalidad se
encuentra referida a que toda sociedad se constituye por medio de una
escritura pblica.1

El estatuto es de acuerdo a una definicin brindada por BEAUMONT

CALLIRGOS, la parte del Pacto Social que indica la denominacin, domicilio y
duracin de la sociedad, su objeto, la descripcin e integracin del capital, el
rgimen del rgano formador de la voluntad social, la administracin de la
sociedad: el directorio y la gerencia, requisitos para la modificacin de sus
estatutos, balance general anual y aplicacin de utilidades y normas para la
disolucin, liquidacin y extincin de la sociedad2. Esta definicin nos brinda
un panorama claro de lo que constituye una parte del documento que hemos
denominado la partida de nacimiento de una sociedad.

Para efectos del presente artculo, de todo el contenido del estatuto nos
interesa slo uno que es el objeto de la sociedad, es decir, las actividades a las
que se va a dedicar. Es por ello, que al momento de su constitucin se deber
indicar la descripcin detallada de las actividades que constituirn el objeto
social, el cual comprender los actos relacionados con el mismo que
coadyuven a la realizacin de los fines indicados en el estatuto3. Se desprende
de lo sealado, que forman parte del objeto social de una sociedad dos tipos de
actividades, las que constituyen su propio objeto y las que colaborarn al
cumplimiento del mismo.

Una vez que una sociedad ha iniciado el desarrollo de sus operaciones, los
administradores de la misma tienen la facultad de determinar de qu manera
van a llevar a cabo sus operaciones. Para ello, luego de realizar los estudios
del caso, debern decidir si las actividades las van a ejecutar por cuenta
propia, lo cual derivara en la contratacin de personal propio, o si algunas
actividades del objeto social van a ser realizadas por terceros. Resulta evidente
que esto no se recoge en el objeto social sino es una decisin de los rganos
dedicados a la gestin, que puede variar dependiendo de las personas que
asuman dicha responsabilidad.

Si asumiramos que la sociedad decidi por medio de sus administradores que

ciertas partes del objeto social de la empresa sean encomendadas a un
tercero, entonces estara optando por un modelo descentralizado4 de
produccin para el cumplimiento de su objeto social, con lo que se estara

1
Ver artculo 5 de la Ley General de Sociedades, Ley N 26887
2
R. BEAUMONT CALLIRGOS, Comentarios a la Ley General de Sociedades, Gaceta Jurdica S.A.,
Tercera Edicin, Ao 2002. p. 50.
3
Ver artculo 11 de la Ley General de Sociedades, Ley N 26887
4
Ver J. CRUZ VILLALON, Descentralizacin Productiva y Sistema de Relaciones Laborales, en
Revista de Trabajo y Seguridad Social, n 13, 1994, p. 9

2
materializando un fenmeno de descentralizacin productiva al interior de la
sociedad.

Siguiendo con el supuesto de hecho desarrollado y ante la decisin de llevar a

la prctica este modelo descentralizado, podran surgir las siguientes
interrogantes Cules son las actividades que la sociedad podr encomendar a
terceros?, Tiene la obligacin de realizar algn tipo de actividad?, Existe
algn tipo de lmites para que una sociedad pueda encomendar la realizacin
de labores a terceros?. A travs de este artculo, pretendemos hacer un breve
anlisis respecto de la licencia o facultad con que cuenta una empresa para
optar por encomendarle a un tercero actividades que podran ser consideradas
como principales.

2. La descentralizacin productiva

Como se ha sealado, desde el momento en que una empresa o sociedad opta

por no realizar por cuenta propia sus actividades y encargar las mismas a un
tercero, se origina dentro de la empresa el fenmeno de descentralizacin
productiva. CRUZ VILLALON, seala respecto de la descentralizacin
productiva que sta consiste en una forma de organizacin del proceso de
elaboracin de bienes o prestacin de servicios para el mercado final de
consumo, en virtud del cual una empresa decide no realizar directamente a
travs de medios materiales y personales ciertas fases o actividades precisas
para alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a
otras empresas o personas individuales con quienes establece acuerdos de
cooperacin de muy diverso tipo5. Por otro lado, BLATT GIMENO define a la
descentralizacin productiva como la transferencia al exterior de la empresa
de actividades, hasta entonces asumidas internamente o que, segn el comn
modelo de la organizacin empresarial, habran sido directamente
gestionadas6. Por ltimo, TOLOSA TRIVIO, respecto de la descentralizacin
productiva seala que es un fenmeno consistente en una forma de
organizacin empresarial, por la cual una empresa, empresa principal, opta por
trasladar la realizacin de determinadas actividades de su ciclo o actividad
productiva, a otra empresa, empresa auxiliar, mediante la firma de contratos de
naturaleza civil o mercantil7

Luego de estas definiciones, podr concluirse que la descentralizacin

productiva consiste en una forma de organizacin empresarial que tiene como
caracterstica principal la transferencia o entrega a un tercero, por parte de una
empresa principal, de actividades que hasta un determinado momento
desarrollaba con sus propios medios materiales y recursos humanos las que
han debido ser debidamente establecidas como partes del ciclo productivo.
5
CRUZ VILLALON, Descentralizacin productiva y sistema de relaciones laborales, op.cit., p. 8.
6
BLAT GIMENO, Francisco. El marco socioeconmico de la descentralizacin productiva. p. 17-56.
En: AA.VV. Descentralizacin productiva y proteccin del trabajo en la contrata. Estudio en recuerdo de
Francisco Blat Gimeno. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2000. p. 19-20.
7
C. TOLOSA TRIVIO, La Responsabilidad empresarial por contratas y subcontratas, en Relaciones
Laborales, Madrid, 1998, T. II. P. 105.

3
En nuestra opinin, y a partir de de la definiciones brindadas consideramos que
la nica manifestacin de descentralizacin productiva, como la transferencia a
un tercero de una parte del ciclo productivo, se materializa en los procesos de
tercerizacin u outsourcing8.

3. La Tercerizacin en la Legislacin Laboral Peruana

En nuestra legislacin, no existe una norma especial que regule los procesos
de tercerizacin como s la hay para la intermediacin laboral, que se
encuentra regulada en la Ley N 27626, norma que regula la actividad de las
empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, y por
el D.S. N 003-2002-TR, por medio de cual se establecen disposiciones para la
aplicacin de la Ley N 27626. Sin embargo, la segunda de las normas citadas,
seala en su artculo 4, que no constituye intermediacin laboral los contratos
de gerencia, conforme al artculo 193 de la Ley General de Sociedades, los
contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, los contratos que
tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del
proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas
contratistas o sub contratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por
su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos
o materiales y cuyos trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin.

En ese sentido, consideramos que la norma al indicar en su parte final que en

caso de encomendarse a un tercero un parte del ciclo productivo, las empresas
deben asumir las tareas por su cuenta y riesgo tiene como finalidad evitar la
creacin de empresas fantasmas, es decir que slo sirven como fachada de
empresas mayores para encubrir una relacin laboral. Es por ello, que los
procesos que no son considerados como intermediacin deberan ser
prestados por empresas reales, es decir, empresas que cuenten con
patrimonio, maquinaria y personal propio y que adems asuman el riesgo del
negocio a fin de evitar que se produzca la denominada interposicin de
trabajadores, llmese la simulacin planteada con empresas o cooperativas
ficticias, desprovistas de patrimonio que se constituyen con la sola finalidad de
ocultar al verdadero empleador que no quiere hacerse cargo de las
responsabilidades laborales que implica la contratacin de trabajadores9.

El proyecto de la Ley General del Trabajo, respecto de la tercerizacin de

servicios seala que es admisible la subcontratacin de obras o servicios a ser
prestados por empresas contratistas o subcontratistas, siempre que stas
asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios
recursos financieros, tcnicos o materiales, sean responsables por los

8
Respecto de la provisin de mano de obra como es el caso de la intermediacin, J. Cruz Villaln seala
cuando las empresas acuden a las ETT (similares a las empresas de intermediacin en Per), stas le
estn prestando unos determinados servicios de gestin de personal, que son precisamente los que
descentraliza: con ello transfiere al exterior actividades inicialmente asumidas internamente; se
externalizan funciones como son las relativas a la seleccin, contratacin, gestin de nminas y
cotizaciones a la Seguridad Social, formacin profesional, etc. (Ver CRUZ VILLALON,
Descentralizacin productiva y sistema de relaciones laborales, op. cit., p. 10)
9
A. VILLAVIENCIO RIOS, La Flexibilidad y los mecanismos de subcontratacin laboral: el caso de la
intermediacin, en Estudios sobre flexibilidad en el Per, OIT, Lima, 2000, p.97.

4
resultados de sus actividades, y cuyos trabajadores estn bajo su exclusiva
subordinacin. Seala, adems, que constituyen elementos caractersticos de
tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, el equipamiento propio,
la inversin de capital y la forma de retribucin de la obra o servicio.10

Como puede apreciarse, nuestra legislacin laboral y sus propuestas de

modificacin aspiran mantener una regulacin respecto de los procesos de
tercerizacin y sus rasgos distintivos con la finalidad de evitar los fraudes a la
ley mediante la ya sealada interposicin de trabajadores.

4. Las actividades empresariales

Tal como lo hemos manifestado en la parte inicial del presente artculo, las
sociedades que se constituyen para brindar servicios o producir bienes, tienen
que sealar de manera detallada su objeto social, el cual comprende tambin
las actividades que coadyuven a la realizacin de los fines de cada sociedad. A
partir de ello, podemos indicar que una sociedad desarrolla actividades propias
como complementarias para el cumplimiento de sus objetivos.

SCHNEIDER seala que podemos referirnos a actividades ajenas al objetivo o

actividades no distintivas de la empresa como seran las actividades de
soporte, logstica y a aquellas que se encuentran relacionadas directamente
con su objetivo, las que sern las actividades distintivas, las mismas que se
conocen como el core business de la empresa.11 Como se podr apreciar
seguimos bajo la premisa que en una empresa co-existen dos tipo de
actividades, las principales y las complementarias o accesorias.

En nuestra legislacin, slo en las normas de intermediacin se hace una

distincin de las actividades que realizan las empresas usuarias. As se ha
sealado que constituye la actividad principal de las empresas usuarias12, la
que es consustancial al giro del negocio y sin cuya ejecucin se afectara el
mismo13. En relacin con las actividades complementarias, se han definido
stas como las de carcter auxiliar, secundaria o no vinculada a la actividad
principal, tal como la actividad de vigilancia, seguridad, mantenimiento,
mensajera externa o limpieza.14

Como se podr apreciar, nuestra legislacin para efectos de la intermediacin

laboral distingue las actividades empresariales, entre principales y
complementarias, con la finalidad de determinar cundo estamos frente a una
intermediacin de actividades principales para, a partir de ello, establecer un
lmite a las actividades de intermediacin que realiza una empresa y si stas
pueden ser intermediadas o no.

10
Definicion de sucontratacion en el proyecto de la Ley General del Trabajo
11
Ver B. SCHNEIDER, Outsourcing, Editorial Norma, Bogota, 2004, p. 31
12
Las empresas usuarias son las que contratan la provisin o destaque de mano de obra proveniente de las
entidades de intermediacin laboral.
13
Ver artculo 1 del D.S. N 003-2002 - TR.
14
Ib.

5
A modo de comentario, la legislacin laboral espaola recoge un concepto
similar al de actividad principal y es de propia actividad, el cual es desarrollado
en el artculo 4215 del Estatuto de Trabajadores. Respecto de dicho concepto
se podra indicar que se reputa actividad principal la del contratante o
comitente y es aquella a la que con habitualidad, profesionalmente, se dedica,
aunque se forme con la divisin o descentralizacin necesarias para sacar
adelante su propio objeto y se realicen o no en los propios centros del trabajo
del comitente16. Adems de ello, se precisa que se define con referencia a las
inherentes e indispensables al fin de la actividad principal y que se incorporan
al propio ciclo productivo, al resultado final de la empresa, a lo que pone en el
mercado (STS 24-11-1998, A. 10034).17

A partir de la definicin brindada por nuestra legislacin, nos preguntamos

Qu entendemos por actividad principal?. Se podra decir que actividad
principal es aquella que es consustancial18 al giro del negocio, es decir una
actividad que no puede aislarse del negocio porque si no se afectara el mismo.
De aceptar esta definicin, casi todas las actividades del ciclo productivo de la
empresa constituiran actividad principal.

Por ello, para determinar cul es una actividad principal, primero habra que
preguntarnos qu actividad luego de ser eliminada no afectara el giro del
negocio. En este sentido, la respuesta sera, probablemente actividades
similares a la que nuestra legislacin denomina servicios complementarios
cuando regula a las empresas de intermediacin laboral.

Como podr verse, hay que analizar de manera individual cada proceso para
poder determinar cundo estamos ante una actividad principal. Asimismo,
podra darse el caso que para una determinada empresa, el servicio de
limpieza, sea considerado como actividad principal y para otras no. Como
ejemplo, podemos sealar el caso de los supermercados, en los que las
labores de limpieza de los productos, ya sean perecibles o no, es determinante
para el giro del negocio. Por lo expuesto, nos parece que el criterio de la norma
para efectos de la intermediacin es asumir un criterio de indivisibilidad del
ciclo productivo, para as evitar que todas las actividades de la empresa sean
intermediadas.

Consideramos que la definicin de actividad principal apunta a definir qu es un

proceso productivo o ciclo productivo antes que a determinar una actividad
principal. En ese sentido, esta definicin incurre en un error, el mismo que
consiste en identificar el ciclo productivo de la empresa con las actividades de
produccin. Es un error suponer que el core business se encuentra
necesariamente dentro de las actividades de produccin, ya que el mismo

15
El artculo 42 del Estatuto de Trabajadores permite la tercerizacin de actividades que se consideran
como de la propia actividad de una empresa.
16
M. PALOMEQUE LPEZ Y M. ALVAREZ DE LA ROSA, Derecho del Trabajo, Madrid, Editorial
Centro de Estudios ramn Areces, S.A., Madrid, 2003.p 739.
17
Ib.
18
Seg n Real Academia de la Lengua Espaola, significa que es de la misma sustancia, naturaleza
indivisible y esencia que otro.

6
puede haberse desplazado hacia las actividades de produccin (investigacin y
desarrollo) o de post produccin (publicidad, distribucin, etc.)19

Somos de la opinin que el error en asimilar las actividades principales con el

proceso productivo, tiene su origen en la dificultad que existe para definir qu
es una actividad principal. Por ejemplo, podramos pensar que las marcas
deportivas Nike y Reebok se encargan del diseo, fabricacin, marketing y
comercializacin de sus artculos deportivos. Sin embargo, Nike y Reebok slo
se encargan del diseo y marketing de su calzado deportivo. Nike tiene una
pequea fbrica que produce algunas partes de zapatillas. Reebok ni siquiera
tiene eso. Ambos encargan casi toda su produccin a fabricantes asiticos. 20

Ante estos ejemplos, Cmo podra determinarse la actividad principal?,

Existe la obligacin que las empresas en mencin fabriquen sus productos y
no puedan encargar la produccin a un tercero?, ms aun, en el caso de
Reebok, sta realiza alguna actividad o es solo una administradora de los
distintos procesos de produccin que encomienda.

Como se puede apreciar, la obtencin externa de las actividades

empresariales, incluso las partes esenciales, se ha generalizado a todas las
reas de la produccin y los servicios y a la casi totalidad de las actividades de
la empresa, incluidas, en no pocos casos, las que constituyen el ncleo de sus
actuacin en el mercado. Ha cambiado radicalmente la funcin de la empresa
principal que pasa a ser una coordinadora de actividades realizadas por
terceras personas.21

Ahora, Qu sucedera si estuviramos ante un supuesto de prohibicin de las

actividades principales a partir de la definicin existente en las normas de
intermediacin laboral?, simplemente no se podra externalizar ninguna parte
del ciclo productivo. A diferencia de la intermediacin, en la tercerizacin la
definicin de actividad principal debe recoger un criterio de divisibilidad del giro
del negocio, toda vez que sta origina que el mismo se fragmente o se
desintegre a fin de encomendarle a un tercero una etapa del proceso
productivo previamente delimitada.

Este criterio de divisibilidad en el giro del negocio permitiendo la tercerizacin

de actividades, principales o no, podra traer, entre otros beneficios, que micro
o pequeas empresas accedan a un mercado mucho ms grande lo que
generara en ellas que opten por especializarse en determinado servicio.

5. La Tercerizacin de las Actividades Principales

As como se ha establecido una prohibicin para la intermediacin de

actividades principales, surge la interrogante respecto de la tercerizacin,

19
J. DOLORIER TORRES y F. ESPINOZA LAUREANO, Outsourcing y Derecho del Trabajo, en
Revista Peruana de Derecho de la Empresa, N 5, Ao XIX,
20
Ver B. SCHNEIDER, Outsourcing, Editorial Norma, Bogota, 2004, p. 39.
21
L. MARTINEZ GARRIDO, en Contratas, cesin ilegal de trabajadores y cooperativas de trabajo
asociado, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de Espaa, N 38, p.231

7
Pueden las empresas tercerizar las actividades que son consideradas
principales?

Ante ello se hace conveniente sealar que la constitucin de empresas para la

realizacin de distintas actividades econmicas, se encuentra amparada en el
derecho a la Libertad de Empresa, recogido en el artculo 59 de la
Constitucin Poltica del Estado22. Respecto de este derecho, BERNALES
seala que la libertad de empresa consiste en la posibilidad de crear
libremente personas jurdicas dedicadas a actividades lucrativas, en las
distintas formas que ellas asumen23. En ese sentido, corresponde a la libre
iniciativa econmica la opcin por la forma como se desea llevar a cabo una
actividad econmica dentro del mercado de productos y servicios.24 CRUZ
VILLALON, citando a VALVERDE, seala que Forma parte pues, de la libertad
de empresa reconocida en el artculo 38 de la Constitucin la posibilidad de
elegir entre la realizacin directa con trabajadores en rgimen laboral de un
concreta actividad empresarial o bien preferir un sistema de contratacin o
mercantil con terceros la realizacin de parcelas de dicha actividad25 26

Como se podr apreciar, desde una fase previa a la constitucin de una

empresa y a la contratacin de trabajadores de manera directa, quien decida
emprender una empresa, tiene el derecho de elegir entre realizar sus
actividades por cuenta propia o encomendarlas a un tercero. Ahora, Podr
encomendar todas las actividades?.

Tal como se ha sealado, la nica norma nacional que se refiere en forma

expresa a los procesos de tercerizacin es el artculo 4 del Decreto Supremo
No. 003-200-TR. Dicha norma, en primer lugar, no define qu es una actividad
principal, nuclear o distintiva, y en segundo lugar, no prohbe la tercerizacin de
ningn tipo de actividades, sean stas principales, nucleares, accesorias o de
cualquier otro tipo, por el contrario, sin hacer ningn tipo de discriminacin, se
hace referencia a procesos de tercerizacin, los que pueden realizarse dentro
de la empresa como fuera de la misma. En este sentido, podramos sealar
que el nico lmite que tendra la tercerizacin sera la nulidad de los actos
jurdicos ejecutados en fraude a la ley.27

Por ello, ante la inexistencia de una definicin sobre actividad principal,

consideramos que, determinar cul es una actividad principal para efectos de
un proceso de tercerizacin es sumamente difcil.

22
Artculo 59.- El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de
empresa, comercio e industria ()
23
E. BERNALES BALLESTEROS, La Constitucin de 1993 Anlisis Comparado, Lima, 1999, p. 354.
24
CRUZ VILLALON, Descentralizacin productiva y sistema de relaciones laborales, op.cit., p. 23.
25
Ib

26
Texto del artculo 38 de la Constitucin espaola: Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la
economa de mercado. Los poderes pblicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la
productividad, de acuerdo con las exigencias de la economa general y, en su caso, de la planificacin.

27
Ver L. MARTINEZ GARRIDO, en Contratas, cesin ilegal de trabajadores y cooperativas de trabajo
asociado, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de Espaa, N 38, p.232.

8
A continuacin sealamos algunos ejemplos de actividades que podran ser
consideradas principales:

1. En el campo de la enseanza, el Colegio Len Pinelo ha realizado

varios proyectos de outsourcing con distintas entidades especializadas
para que se encarguen de la responsabilidad de algunos cursos. As, los
cursos de computacin estn a cargo del Instituto Cibertec, los cursos
de ingls has sido entregados en outsourcing al Centro de Idiomas de la
Universidad del Pacfico, y el curso de atletismo ha sido contratado en
outsourcing con la Federacin Peruana de Atletismo e incluye el uso de
las facilidades del centro deportivo La Videna28. Como podr
apreciarse, en este caso la actividad principal de una institucin
educativa escolar es la enseanza, parte de la cual ha sido
encomendada a distintos terceros a fin de brindar una mejor y
especializada educacin.

2. IBM redefini su esencia especializndose en la prestacin de servicios

y soluciones de e-business, investigacin, diseo y arquitectura y
fabricacin de semiconductores. Actualmente ya no fabrica hardware ni
componentes informticos sino que los adquiere de sus contratistas.
Con esta estrategia logr revertir unas perdidas de 8,100 millones de
dlares en 1993, llegando a alcanzar unos ingresos netos de 8,090
millones de dlares en el ao 2000.29

Cmo podra un juez o un operador jurdico, en el segundo caso, determinar

cul es la actividad principal?

Por todo lo sealado, somos de la opinin que no existe ningn impedimento

para que una empresa pueda encomendar sus actividades principales en razn
que el artculo 4 del D.S. 003-2002-TR, que se refiere a los procesos de
tercerizacin, no establece ningn impedimento para que las actividades
principales sean tercerizadas. En este sentido, sera de aplicacin el inciso a)
del numeral 24), del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado que
seala nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de
hacer lo que la ley no prohbe, por lo tanto al no existir norma alguna que
prohba la tercerizacin de cualquier tipo de actividad s se podra efectuar la
tercerizacin de cualquier etapa del proceso productivo.30

28
Ver B. SCHNEIDER, Outsourcing, Editorial Norma, Bogota, 2004, p. 42.
29
S. DOIG y otros, citado por J. DOLORIER TORRES y F. ESPINOZA LAUREANO, en Outsourcing
y Derecho del Trabajo, en Revista Peruana de Derecho de la Empresa, N 5, Ao XIX, p. 129.
30
Mediante sentencia recada en el proceso de Accin Popular N 1949-2004 la Corte Suprema reconoci
la plena legalidad del artculo 4 del D.S. n 003-2002-TR, que establece la tercerizacin, avalando as la
misma.

9
6. Pronunciamientos del Poder Judicial

La indefinicin respecto de la posibilidad de encomendar a un tercero las

actividades que son consideradas principales, ha ocasionado disparidad de
pronunciamientos tanto a nivel de los juzgados laborales como a nivel de las
Salas Laborales.

Haciendo un seguimiento de los pronunciamientos sobre procesos de

tercerizacin hemos encontrado algunos emitidos por las Salas Laborales de
la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial de Lima, a partir de los cuales
se podr apreciar que no ha existido un criterio unificado al momento de
determinar cuando estamos ante una actividad principal y cuando no.

A modo de ejemplo sealaremos algunas ejecutorias emitidas por las Salas

Laborales, las que fueron emitidas en el caso de una conocida empresa que
procedi a tercerizar una parte de su ciclo productivo consistente en la
actividad de mantenimiento. As tenemos:

1. Las ejecutorias de la Tercera Sala Laboral, recadas en los Expediente

Nos. 7380-2005-B.S. (S), de fecha 05 de abril del 2006, y 1722 -2006-
INDL (AyS), de fecha 28 de setiembre del 2006, sealaron que la
tercerizacin de una parte del proceso productivo como la de
mantenimiento se encontraba arreglada a derecho. En los considerados
de ambas ejecutorias se hizo referencia al artculo 4 del D.S. 003-2002-
TR y al pronunciamiento de la Accin Popular N 1949 -2004 LIMA
emitido por la Corte Suprema de Justicia.

2. Situacin contraria sucedi con una nueva ejecutoria, de fecha 30 de

noviembre del 2006, emitida, nuevamente, por la Tercera Sala Laboral
en el Expediente N 2463-2006-IDNL (AyS). En esta se estableci que la
ejecucin de las labores de mantenimiento implican una ejecucin
permanente de la actividad principal de la empresa y que sta no puede
ser tercerizada. Esta ejecutoria confirm la sentencia expedida por el 19
Juzgado Especializado en lo Laboral de Lima por medio de la cual se
ordenaba reconocer la relacin laboral sostenida con el trabajador
contratado por la contratista.

Como podemos apreciar, en el transcurso de casi menos de un ao, las Salas

Laborales de la Corte Superior han resuelto de manera distinta, dejando en
claro que existen distintos criterios respecto de la externalizacin de las
actividades principales. Somos de la opinin que estas resoluciones
contradictorias se deben a una falta de regulacin eficiente de los procesos de
tercerizacin. Todo ello, trae como consecuencia una situacin de bastante
riesgo para los empresarios y es la incertidumbre e inseguridad jurdica.

10
7. Conclusiones

Luego de todo lo expuesto podemos llegar a las siguientes conclusiones:

a) No existe ningn lmite para que una empresa opte por tercerizar sus
actividades incluidas las que representan su actividad principal.

b) El proceso de elaboracin de normas que tengan como finalidad limitar

los procesos de tercerizacin u outsourcing encontrara como principal
obstculo la dificultad que existe para determinar cul es la actividad
principal de una empresa.

c) Si bien muchas veces se ve a la tercerizacin como una actividad

sospechosa por el hecho que podra ser utilizada para evadir y afectar
derechos de naturaleza individual, esta situacin no debera ser utilizada
como fundamento para prohibir que las empresas encarguen a un
tercero sus actividades productivas. En todo caso, antes de apuntar a
prohibir o delimitar la misma, cualquier norma debera estar dirigida a
evitar situaciones en las que por este mecanismo se encubra la simple
provisin de trabajadores o la prestacin de servicios por empresas que
no cuentan con patrimonio o recursos tcnicos.

d) En determinadas actividades econmicas se debera aspirar a contar

con un registro de empresas prestadoras de servicios, tal como sucede
en las actividades de construccin y minera.

Publicado en la Revista Jus, Doctrina y Prctica. Editorial Grijley. Marzo,

2007

11