1.

Introducción – Milagros Koteich

2. Elementos estructurales de la Responsabilidad Civil o Patrimonial

a. Daño – Milagros Koteich & Aida Patricia Hernández
b. Relación de causalidad – Héctor Patiño
c. Fundamento o regímenes – Milagros Koteich & Aida Patricia Hernández

3. Algunos casos específicos de Responsabilidad Civil

a. Responsabilidad Médica – Aida Patricia Hernández
b. Responsabilidad por Daño al Medio Ambiente – Aida Patricia Hernández
c. Responsabilidad Internacional de los Estados – Juan Pablo Hinestrosa
d. Responsabilidad del Transportador – Héctor Patiño
e. Responsabilidad por Productos Defectuoso – Héctor Patiño

4. Acciones constitucionales y responsabilidad – Héctor Patiño

5. Seguro de Responsabilidad y el Instituto de la Responsabilidad Civil o Patrimonial

– Juan Camilo Neira.

Clase marzo 9 de 2020

Dra. Aida Patricia Hernández.

EN LA RESPONSABILIDAD PRE CONTRACTUAL ESTATAL

En primer lugar, debe recordarse la diferencia entre daño y perjuicio:

En el derecho administrativo, es muy acogida la tesis que diferencia daño de perjuicio, pero en el
derecho privado la diferencia no es tan contundente, la diferencia incluso en el C.C. no se diferencia,
pero en la jurisprudencia del Consejo de Estado es clara la diferencia.

Daño Perjuicio
Clásicamente es la lesión del derecho o la alteración, Es la consecuencia que se deriva del daño.
menoscabo, disminución, afectación de una situación La consecuencia que puede afectar la
amparada por el derecho. esfera patrimonial o extrapatrimonial del
Lesión del derecho subjetivo. derecho.
Para la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, Para la jurisprudencia de lo contencioso
el daño es la causa administrativo, el perjuicio es el efecto.

Si un joven, repartidor de pizzas es atropellado por un vehículo del Estado y como consecuencia le
amputan una pierna. El joven ganaba un smlmv ya no puede repartir pizzas porque queda con 100% de
incapacidad laboral. Para la recuperación asumió gastos de hospitalización, rehabilitación. ¿Cómo puede
hablarse de daño y perjuicio aquí?

1
 Daño Perjuicio
La lesión corporal = la lesión al No poder seguir trabajando como repartidor y, por ende, no tener
derecho a la integridad física la remuneración de 1 smlmv = lucro cesante 1.
(pérdida de la pierna). Lo pagado en el hospital por hospitalización y rehabilitación = daño
emergente2.
Daño moral3 dada la aflicción, congoja o tristeza porque la persona
ya no puede bailar, caminar por la playa, etc.

En el ámbito de la responsabilidad pre contractual del Estado, los perjuicios que se pueden presentar
son:
a. Materiales
b. Inmateriales

No debe olvidarse que la responsabilidad del Estado se nutre de la responsabilidad general del derecho
de las obligaciones.

Los elementos de la responsabilidad del Estado:

ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean
imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya
sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá
repetir contra éste.
Habla del daño antijuridico que es imputable al Estado = lesión a un derecho subjetivo + atribución
jurídica del daño a un sujeto de Derecho.

Debe recordarse el contrato estatal (como instrumento o mecanismo para cumplir con las funciones
encomendadas por la Constitución y la Ley) que es muy importante para el Estado porque a través de él
se satisface el interés público, se atienden las necesidades colectivas y el regimen de selección del
contratista se rige por un principio muy riguroso de legalidad dado que la Ley indica de manera minuciosa
lo que debe hacer una entidad cuando quiere contratar → licitación pública, concurso de méritos,
selección abreviada, etc.
Se habla de los procedimientos de selección porque están regulados en la Ley, en el Decreto, en
Resoluciones y Actos Administrativos que expide la entidad → de ese conjunto normativo, se desprenden
derechos y obligaciones para los sujetos de la responsabilidad pre contractual (entidad que quiere
contratar y un particular). Cuando se incumplen esas obligaciones pre contractuales y se llegan a lesionar
derechos de los participantes se está en el escenario de la responsabilidad pre contractual.

Podrá haber tantos daños como derechos lesionados se presenten en esa etapa pre contractual 4, pero
aquí se mirarán especialmente 4 daños que se presentan frecuentemente en este ámbito:

1
Es el ingreso que cesa a consecuencia del daño.
2
Es el gasto, erogación, salida de un bien del patrimonio del sujeto.
3
Desde la perspectiva clásica del Consejo de Estado se llamaría daño de la vida de relación, pero hoy se llama daño
a la salud.
4
Daños que se producen antes de que se firme un contrato, porque si se presentan con ocasión a la celebración
del contrato ya se está en el ámbito de la responsabilidad contractual. Aunque la Dra. indica que es partidaria de
2
 Respecto de estos daños hablaremos principalmente de los perjuicios que se desprenden de cada uno
de estos.

1. Lesión al 2. Lesión del 3. Lesión del 4. Lesión del

derecho a derecho a ser derecho a ser derecho a ser
participar evaluado adjudicatario contratista

1. Lesión del derecho a participar

Cuando la entidad pública necesita contratar es porque surgió una necesidad que hay que satisfacer, se
evalúan los caminos para satisfacerla y si en dicha evaluación se determina que el mecanismo de
satisfacción es un contrato estatal, debe empezar a diseñarlo.
- Lo primero que se hace es contratar uno estudios que le indiquen qué contrato debe celebrar
- Posteriormente se hace un análisis de presupuesto para determinar si tiene rubros que destinar
para ese contrato
- Luego, deben analizarse los métodos de selección de contratistas → esto depende del objeto del
contrato, el valor del contrato y el presupuesto de la entidad que pretende celebrar el contrato
= 3 factores que permiten saber si se requiere de una licitación pública, concurso de méritos,
selección abreviada, contratación directa, etc.
- Definidos todos los componentes: qué se va a contratar, con qué se va a pagar, en qué consistirán
las obligaciones del contratista, etc. → si se requiere de una licitación pública se debe emitir un
ACTO DE APERTURA que se acompañará del PLIEGO DE CONDICIONES que se divide en dos: trae
las reglas y la minuta del contrato que ha de celebrarse. Dicha minuta es tan importante que si a
futuro hay una contradicción entre el contrato firmado y la minuta, prevalece la minuta.
Es aquí como destaca la importancia del principio de planeación, el cual debe preceder a la toma de
decisión de contratar, del acto de apertura, de sacar al público el pliego de condiciones porque cuando
un acto administrativo complejo es presentado al público se obliga frente a este y si el público está
interesado y se inscribe, asiste a las reuniones preparatorias y prepara toda su propuesta.
¿Qué ocurre cuando ya se tiene lista la propuesta dentro del término señalado y le informan que la
licitación fue suspendida? → tuvo todos los gastos en cuanto a la preparación de la propuesta confiando
en una entidad que emitió un acto administrativo de apertura y el pliego.
Se puede promover un litigio dado que hay un daño consistente en la lesión del derecho a participar y
ese daño proviene de un abstención u omisión en la que incurre una entidad que estaba planeando un
contrato, que emitió un acto, lo publicó y llegó a los destinatarios.

Puede que la entidad, en el marco de la responsabilidad general, pueda alegar FM, hecho de un
tercero, hecho de la víctima = causas extrañas que rompen el nexo de causalidad, pero debe analizarse
si se trataba verdaderamente de una situación imprevisible e irresistible.

Pero en principio, si no se realiza el proceso de selección en las condiciones originalmente dispuestas y

dadas a conocer al público, podría estar en un evento de responsabilidad pre contractual y darse la lesión
al derecho a la participación.

la tesis que indica que, en uno u otro caso, los elementos de la responsabilidad son los mismos (pre contractual,
contractual o extracontractual), lo que pasa es que la dinámica debe conocerse, es decir, de los derechos en juego.
3
Es posible, según las normas que rigen la contratación que se pueda modificar el pliego y las fechas
mediante adendas, pero lo que no es posible es esperar hasta el día en el que todos iban a presentarse
para decir que ya no se realizará la contratación.

Importante: las adendas o modificaciones no pueden ser arbitrarias, unilaterales o para ocultar errores
de planeación.

Entonces si puede haber lesión al derecho a participar ¿qué perjuicios se pueden proponer?
Se daría el ejercicio de la acción dentro del marco de la reparación directa porque se da en virtud de una
omisión de la entidad (como en este caso); si la decisión se hubiera tomado mediante acto administrativo
el camino sería nulidad + restablecimiento del derecho.

Las omisiones pueden presentarse mucho en esta época en donde hay cambio de gobierno, dado que
el anterior deja abierta la posibilidad de contratar y el que llega ya no está de acuerdo.

El perjuicio al derecho a participar que un participantes podría reclamar dado que invirtió sus recursos
para estudios y en general para organizar su propuesta → DAÑO EMERGENTE que se nutre con los costos
de preparación de la propuesta, los cuales deben estar detallados, es decir, tener valor y fecha.
¿Por qué en este caso no puede hablarse de utilidad proyectada? porque si el derecho de daños tiene
por objeto llevar a la víctima al lugar antes de haberse presentado dicho daño, este participante si
hubiera presentado su propuesta NADA asegura que esa hubiese sido la escogida dado que no se tiene
cómo evaluar, comparar y ponderar con las demás propuestas, no se tiene ni un principio de prueba de
que dicho participante hubiese sido efectivamente el contratista = por ello es que el Consejo de Estado
ha indicado que como máximo se indemnizarán los costos de participación o preparación.

¿Hay lugar para hablar de perjuicios extrapatrimoniales como daño moral en cuanto a la lesión al derecho
de participar? todo depende de la prueba. En este escenario necesariamente se tendría que estar
hablando de un participante PN5 y debe probarlo plenamente.

La Dra. dice que el escenario de daño moral es difícil de ver en este ámbito, pero puede verse con
mayor facilidad en el caso de la responsabilidad contractual como en el caso en el que a un contratista
muy cumplido le declaran la caducidad de contrato sin justa causa.

Entonces …
La lesión del derecho a participar sucede cuando una persona demuestra que realizó todos los
actos positivos tendientes a participar en un proceso de selección de contratista que ha
convocado una entidad pública. Es necesario que ese derecho a participar se acredite (demostrar
por ejemplo que asistió a las reuniones informativas, se inscribió como participante, alimentó el
SECOP con la información requerid, formuló peticiones y obtuvo respuestas, contratar un equipo
interdisciplinario de estudios, etc.).

No se tiene mucha jurisprudencia respecto a la lesión al derecho a participar porque los contratistas lo
que esperan es que se habrá el proceso de selección para que cuando se abra la licitación si presentarse,

5
Porque es claro para la jurisprudencia que las PJ no pueden sufrir congoja o aflicción. Aunque hay una tesis
moderna que dice que el Representante Legal de una PJ puede aparecer como demandante y demostrar el daño
moral.
4
porque de lo contrario si hay un pleito previo habrá dificultades para participar en la licitación
posteriormente.

Una entidad pública mediante un pliego diseñó todo lo que iba a ser el futuro contrato y las reglas de
partición y lo dio a conocer el público. Varios interesados participaron en el proceso de selección y fijaron
propuestas y las presentaron. Cuando la entidad fue a evaluar las propuestas, dijo que no las podía
analizar porque resulta que se le hicieron dos modificaciones al pliego, pero en el público quedaron los
dos pliegos (el pliego histórico eliminado y el pliego modificado). Como se tienen 2 pliegos y 4 propuestas,
no se pueden comparar las propuestas con el pliego porque no hay cómo definir las reglas finales. La
entidad declara desierta la licitación.
En este escenario se pregunta ¿se vulneró el derecho a participar o el derecho a ser evaluado?
Lo que dijo el Consejo de Estado es que se vulneró el derecho a participar porque los participantes
tienen derecho a entrar a un proceso de selección con reglas legítimas, que garanticen la libre
concurrencia, el derecho a la igualdad, transparencia y selección objetivo y lo que debía cumplir
el pliego no fue cumplido ya que la entidad le hizo una modificación, pero no le informó a todos
los participantes eso, inclusive no les entregó a todos el pliego definitivo y se generó tal confusión
que había propuestas que se ceñían al pliego histórico eliminado y otras al pliego definitivo; dado
eso la entidad no podría evaluar y los participantes ni siquiera pudieron participar para saber
quién era el mejor dado que no había un criterio único para evaluar.

2. Lesión del derecho a ser adjudicatario

Se recuerda que la licitación pública es un procedimiento administrativo con varias etapas y todas ellas
apuntan a un resultado final que es la adjudicación del contrato. En licitación pública o en un concurso
de méritos va a haber actos o etapas en el procedimiento administrativo:
- Apertura
- Presentación de la propuesta o de la oferta
- Evaluación
- Ponderación o comparación de las propuestas
- Decisión
- Acto de adjudicación

¿Qué ocurre cuando un sujeto presenta una oferta que es evaluada, ponderada y en la lista de elegibles
queda en primer lugar? ¿qué ocurre cuando a pesar de demostrar de que se hizo la mejor propuesta la
entidad le adjudica a otro?
La jurisprudencia ha dicho que el concepto de evaluación es muy importante dentro del proceso de
selección, pero no obliga al representante legal de la entidad pública dado que puede apartarse de dicho
informe con unas pruebas válidas6 y acoger otra prueba para decidir quién será el adjudicatario.

6
Por ejemplo: en el proceso de evaluación hay un equipo interdisciplinario que ayuda a evaluar y los participantes
aportan ciertas pruebas que determinan la experiencia determinada para desarrollar la actividad X, pero para el
equipo interdisciplinario ese proponente no acreditó lo necesario para poder asumir esa obra, pero consultan a
otros expertos para que emitan un concepto sobre ese tipo de actividad y en ese concepto se dice que ese
proponente no es apto porque se requiere de más experiencia. Entonces la Entidad en ese momento tiene el
informe de evaluación del proponente, y además tiene el concepto que emitió el conjunto de expertos y ese último
puede variar el puntaje. Lo que el participante debe verificar si realmente la entidad se basa en una prueba o se
separa del informe de evaluación de manera caprichosa.
5
Lo irregular es cuando no se le adjudica a quien queda de primero en la lista de elegibles dada la
evaluación, sino al segundo sin tener ninguna prueba técnica, de experiencia o de otro tipo que sea
válida. O cuando están evaluadas las pruebas sucede que la entidad declara desierta la licitación, sin
cumplir los requisitos que prevé la Ley para declarar desierto.
Se está entonces en un escenario en el que alguien demuestra tener la mejor propuesta, empero la entidad
adjudicó a otro o cuando la Entidad declara desierto = lesión al derecho a ser adjudicatario.

La jurisprudencia evolucionó en este tema, principalmente en cuanto a la manera en la que se debe

concebir ese perjuicio:
Antes de 1999. 100%
de la utilidad
proyectada.
Sentencia 1392
Sentencia 11344 de
noviembre de 2002.
abril de 1999. 50% de
100% de la utilidad
la utilidad proyectada
proyectada

i. En una primera etapa (antes de 1999), el Consejo de Estado indicó que el perjuicio de quien
hizo la mejor propuesta y debió ser adjudicatario, está representado en el 100% de la utilidad
que él proyectó obtener con la ejecución del contrato. Este es entonces el lucro cesante al
que tiene derecho quien sufrió este daño.

ii. Lo anterior tuvo efectos hasta abril de 1999 con la sentencia 11344 en donde el Consejo de
Estado dijo que, tomando en cuenta la Ley 446/98, particularmente el art. 16, no parece
equitativo que un sujeto a quien se le lesionó el derecho a ser adjudicatario, que no firmó el
contrato, no lo ejecutó, no hizo inversión y no vivió las vicisitudes de un contrato vaya a
obtener el 100% e la utilidad proyectada cuando en la vida real hay muchos contratistas que
afrontan y padecen el contrato y no siempre obtienen la utilidad proyectada. Por ende, el
Consejo de Estado no está de acuerdo con reconocerle el 100%, sino que le parece más
equitativo reconocer el 50% de la utilidad que se proyectó obtener con la ejecución del
contrato.

iii. La anterior posición persistió hasta Noviembre de 2002 dado que se retoma la tesis de 100%
de la utilidad proyectada → sentencia 1392 en donde el Consejo de Estado argumenta que
dado que el derecho de daños tiene por objeto llevar a la víctima al mismo lugar en el que
estaba antes de presentarse el daño, si el sujeto que demuestra haber hecho la mejor
propuesta es adjudicatario él debía de firmar el contrato y, de acuerdo con la Ley 80/93 que
trae derechos y obligaciones para el contratistas y la entidad, se entiende que él va a ejecutar
el contrato con normalidad y así obtener el 100% de la utilidad proyectada. Si el sujeto probó
que era el mejor, el juez no tiene duda de que no se habría de ejecutar a satisfacción ese
contrato.
En esta sentencia entonces el Consejo de Estado se basa en normas de la Ley 80/93 en donde
se hace referencia a los derechos de los contratistas, inclusive tomo en cuenta en art. 3 de
dicha Ley que decía (porque ya fue modificado) que el contratista tenía derecho a la utilidad
cuya protección garantiza el Estado → esta frase fue modificada por la Ley 1150/07 y suprimió
esa frase, dado que generaba mucha confusión porque en varios laudos arbitrales y
sentencias se entendía que el Estado en TODOS los escenarios garantizaba a los contratista
las utilidades, lo cual no es cierto.

6
 El argumento esencial de la sentencia de 2002 recae en que si el derecho de daños tiene por
objeto llevar a la víctima a la situación anterior a sufrir el daño, como quiera que este sujeto
probó que era la mejor propuesta y sería contratista, hubiera podido ejecutar el contrato a
satisfacción. Y aunque se hubiera presentado un evento propio de la teoría de la imprevisión,
igualmente se entiende que la entidad lleva al contratista a un punto de NO PÉRDIDA.
Además el Consejo de Estado dijo que no era inequitativo reconocerle a un contratista e 100%
de la utilidad esperada porque aunque el contratista no arriesgó ni vivió el día de un contrato,
él no está cobrando costos directos (hora hombre, elementos, hora máquina, etc.) sino el
100% de la utilidad.
Entonces el Consejo de Estado establece lucro cesante = 100% de la utilidad esperada.

En el caso de que se declare desierta la licitación o por medio del cual se le adjudica a otro,
ese Acto Administrativo será el determinante del daño consistente al derecho de ser
adjudicatario → ¿cuándo se entiende producido el perjuicio? si el perjuicio es el lucro cesante
y para el Consejo de Estado la mayoría de los contratos le permitirán la obtención de utilidad
para el contratista al final del mismo, entonces:
El contrato duraba 12 meses. Si X hubiese sido el adjudicatario realmente y lo hubiese
ejecutado en las condiciones de la propuesta y el pliego. Al final del contrato el contratista
hubiere tenido en su patrimonio la utilidad final.
Acto Administrativo que le adjudica a otro → 15 de enero de 2007
El contrato hubiese finalizado → 15 de enero de 2008
Sentencia → 15 de enero de 2017
Para el Consejo de Estado la fecha en la que se produce el daño es en 2007 que es la del acto
que le adjudica a otro (o la del acto que declara desierto), pero el perjuicio se entiende
ocurrido en el momento en el que el sujeto hubiera percibido la utilidad del contrato, es
decir, en el 2008.

Debe tenerse en cuenta que, según el tipo de contrato se den otros escenarios porque, por ejemplo,
en un contrato de prestación de servicios puede que el contratista cobre una mensualidad entonces si
el contrato iba a durar 1 año, serían 12 mensualidades, entonces se podría considerar que cierto % de
ese valor es utilidad y en ese escenario el lucro cesante se entiende ocurrido proporcionalmente cada
mes que pudo haber percibido ese contratista ese valor.

Para hablar de tasación de perjuicios, se puede pensar que la sentencia que reconoce la
lesión al derecho a ser adjudicatario diría lo siguiente:
a. Declarar la nulidad del acto por medio del cual la Entidad adjudicó el contrato a
quien no era.
b. Declarar que la X padeció un daño consistente en la lesión del derecho a ser
adjudicatario imputable a la Entidad que violando la Ley y el pliego no le adjudicó
el contrato.
c. Condenar al pago de indemnización por el lucro cesante que este sujeto padece.

Si se sabe que la utilidad hubiera sido 100 pesos y se hubiera obtenido a la finalización del
contrato, es decir, 15 de enero de 2008, se entiende que ese valor para poder liquidarse se
debe actualizar a la fecha de la sentencia, es decir, 25 de febrero de 2017.

7
 ¿Por qué se actualiza el capital en Colombia? porque el peso colombiano COP pierde
poder adquisitivo con el paso del tiempo porque esta economía padece la inflación y la
inflación produce que el dinero pierda poder adquisitivo.
Entonces si los 100 pesos de 2008 permiten comprar 100 cantidades de X, ¿Esas mismas
100 cantidades de X con cuantos pesos de 2017 se habrán de comprar? para tener la
respuesta se tiene una fórmula:

CAPITAL ACTUALIZADO = Capital histórico * IPC de la fecha de liquidación

IPC de la fecha en la que se debe ese valor

Al realizar la operación anterior, los pesos de 2007 se convierten en 150 pesos de 2017,
por ejemplo; desde el punto de vista del poder adquisitivo con 100 pesos de 2007 se
compraban 100 unidades de X y con 150 pesos de 2017 se compran las mismas 100
unidades de X.
¿Se le está incrementando el patrimonio al acreedor? No. Por eso las Cortes han dicho
que la actualización de capitales no conduce efectivamente a una indemnización, sino que
al indexar un capital se le reconoce al acreedor el valor al que tiene derecho desde el
punto de vista del poder adquisitivo.
Por eso es común ver que en muchas operaciones concurran la actualización y los
intereses.

Pregunta de examen: ¿Es procedente reconocer intereses de mora cuando se está

analizando el perjuicio que se causa en la etapa pre contractual?
¿Es procedente reconocer al damnificado intereses de mora?
Se presenta mora cuando se incumple una obligación y habrá intereses de mora, según el
C.C., cuando e incumple la obligación pecuniaria.
Entonces ¿antes de la sentencia que declara nulo el AA que le adjudicó a otro, la entidad
le debía algo al contratista? No. Como no le debía nada antes de la sentencia, se entiende
que antes de la sentencia no se debía nada y, por ende, no procede el reconocimiento de
intereses de mora desde 2008 – 2017.

¿Qué correcciones planteó la sentencia 1392/02?

 Antes de la sentencia 1392/02 el Consejo de Estado SI reconocía intereses
de mora en el escenario anterior, es decir, por el tiempo trascurrido desde
la fecha del daño o del perjuicio y la fecha del perjuicio. Con la sentencia
de 2002 se cambió esto. Antes de la sentencia que declara la
responsabilidad pre contractual no se debe y si no se debe no puede decirse
que hay una obligación no cumplida.
 Para el Consejo de Estado antes de esta sentencia el daño se había causado
desde la fecha del AA que adjudicaba a otro o declaraba desierto, y se
liquidaron de esa manera intereses de mora desde esa fecha → es decir,
anteriormente se confundía daño con perjuicio7

7
Ahora entendemos que el daño se causó en el momento del AA en el que se le adjudica a otro o se declara
desierto; y el perjuicio (lucro cesante) por el ingreso que no llegó es del momento en el que se debía percibir esa
utilidad, es decir la finalización del contrato.
8
  Aunque no se reconocen los intereses de mora, lo que si procede es el 6%
anual que representa el rendimiento del dinero, es decir, si el contratista X
hubiere sido el adjudicatario, habría ejecutado el contrato y al final habría
consolidado en su patrimonio el 100% de la utilidad proyectado; si ese
dinero hubiere estado en su bolsillo el 15 de enero de 2008 habría rentado
para su dueño el 6% anual → en eventos de responsabilidad pre
contractual y extracontractual se reconoce al damnificado el capital
actualizado + lo que el dinero hubiere rentado durante ese tiempo:
Se establece un símil: como los árboles de manzano, dado que el
dueño del árbol es dueño de las manzanas, si ha transcurrido un
evento en el cual el sujeto es privado del árbol, se infiere que estuvo
privado de las manzanas.

¿Cómo se obtiene el rendimiento de ese dinero? mediante la siguiente fórmula:

INTERÉS = capital histórico * periodo * tasa
INTERÉS = 100 pesos * 10 años * 6%8

Se pregunta: ¿ese 6% anual de dónde proviene? del art. 1617 C.C. ¿pero ese no se refiere al
evento de interés moratorio? No, para la CSJ y para el Consejo de Estado históricamente cuando se
reclamaba indemnización por responsabilidad extracontractual no se tenía derecho a intereses y
siempre los demandantes lo reclamaban, pero la CSJ decía que no procedía porque aún no se debía.
Pero en un intento por querer ser más equitativos la CSJ dijo que debía entenderse que si el derecho
de daños quería llevar a la víctima al mismo lugar que ella estaría si no hubiere ocurrido el daño, se
entiende que si hubiera recibido esa utilidad (en el 2007, por ejemplo) se asume que habría rentado
unos frutos y el fruto civil del dinero por excelencia es el 6% anual, entonces se ha tomado ese
concepto para reconocer y liquidación de la rentabilidad en la responsabilidad precontractual y en la
extracontractual también.

Entonces una vez proferida la sentencia ¿cuál es la tasa de interés si no se cumple?

Hay se debe mirar el CGP o el CPACA. En el caso del CPACA se dice que después de 10 meses de no
haber cumplido con la obligación dispuesta en la sentencia, se libera una tasa de interés moratorio que
se calcula a partir del DTF. Antes del CPACA se hablaba del interés moratorio comercial.

No debe perderse de vista lo siguiente: el daño se causa en un momento y el perjuicio en otro (en el
ejemplo anterior).
Por ende, debe analizarse en qué momento se produce el perjuicio según la naturaleza del contrato:
 En lo anterior, se miraba que la utilidad se obtendría hasta el final del contrato
 Pero hay contratos en los que puede haber utilidad mensual → la liquidación es distinta.
Contratista debe probarlo y aunque se liquida el 100% se da con las fórmulas de utilidad
periódica.

En el derecho de daños se suele ver la situación de la víctima al momento del daño y se quiere dejarla
en situación como si el daño no se hubiera dado = regla general, pero se han determinado ciertos

8
Recordamos que la utilidad que iba a recibir este contratista era de 100 pesos en el año 2007, pasaron 10 años
hasta la fecha de la sentencia y la tasa que tomamos como rendimiento del dinero es el 6% anual
9
EVENTOS EN LOS QUE EL CONSEJO DE ESTADO NO APLICA LA IDEA DE INDEMNIZACIÓN DEL 100% SOBRE
LA BASE DE LA UTILIDAD:
Excepciones que se han dado en casos reales:
- Sentencia del Consejo de Estado del año 2006.
Un proponente en un proceso de selección quería que le adjudicaran un espacio de T.V. (antes de
tener el sistema de TV que tenemos hoy, en ese tiempo una entidad administraba las franjas de
televisión entonces sacaba a licitación diferentes franjas: musicales, de espectáculos, noticiosas,
etc.) este caso se trataba de una franja noticiosa. El proponente tuvo la mejor propuesta, no
obstante no le adjudicaron el contrato a él. Se presentaron 130 y adjudicaron 100 espacios, al
proponente en cuestión le correspondía uno de esos espacios, pero se violó la Ley y el pliego y se
le adjudicaron a otros y a él no = lesión al derecho de ser adjudicatario.
El proponente demanda y prueba al juez que la suya es la mejor propuesta y aún así le adjudicaron
a otro.
La entidad demandada dice lo siguiente: “señor juez, si usted va a ordenar una indemnización de
perjuicios, tenga en cuenta que los contratos que se adjudicaron (100) fracasaron porque vino la
crisis de la televisión en Colombia de los años 90’s, y de 100 contratos adjudicados se salvaron
solo 13, los demás fueron devueltos porque los contratistas no podían ejecutarlos por la crisis.
Entonces si se declara la nulidad del acto porque se le lesionó el derecho a ser adjudicatario a ese
proponente, no debe darse una indemnización sobre el 100% de la utilidad porque se comprobó
que casi todos los contratos fracasaron por la crisis, por ende, debe indemnizarse según la realidad
de la situación”
El Consejo de Estado en esta ocasión toma la posición de la entidad demandada y liquida la
indemnización de perjuicios de este demandante no por el 100%, sino por el 13% dado que ese
era el % de los contratos que se habían salvado después de la crisis.
En este caso no se mira la situación de la víctima al momento del daño, sino en el momento de la
sentencia.

Esta postura genera un gran problema jurídico que afecta las raíces de la responsabilidad porque
siempre se propende por mirar a la víctima al momento del daño, y si la víctima mejora o empeora
eso no se tiene en cuenta dado que solo se mira cómo estaba al momento del daño.

Entonces la excepción en este caso fue mirar la situación posterior al daño consistente en mirar
la situación de los contratistas a los cuales se les adjudicó efectivamente y a partir de ello tasar
la utilidad.

Caso en el que se miró la situación de la víctima al momento del daño que puede no ser
tan benéfico → Un joven que muere a consecuencia de una apendicitis, era estudiante de
cuarto semestre de ingeniería mecánica y cuando los padres demandan por una falla
médica y le piden al juez que ordene una indemnización por lucro cesante en el entendido
de que, aunque el joven estaba en cuarto semestre, igualmente iba a ser un ingeniero
mecánico e iba a producir como ingeniero mecánico e iba a salvar el futuro de la familia
que era de escasos recursos.
El Consejo de Estado en este caso dijo que debía mirar la situación de la víctima al
momento del daño y en ese momento el joven apenas iba en cuarto semestre, además
que era pésimo estudiante porque había perdido materias y semestres, por lo cual no se
daba la situación de que fuera a ser el magnífico profesional que su familia afirmaba.

10
 - Cuando se participa en un proceso de selección se constituye una póliza de seguridad de la oferta
mediante la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones precontractuales, es decir, las
que le surgen al participante durante esa etapa precontractual. Entonces si el participante
desatiende algunas de esas obligaciones precontractuales y la entidad puede hacer efectiva la
póliza de seguridad y repararse los perjuicios derivados de dicho incumplimiento. De esta manera,
la póliza representa el valor de una indemnización de perjuicios que padecería la entidad.
El Consejo de Estado, en algunos casos complejos ha dicho: dado que se tiene el valor que cubre la
póliza de seriedad de la oferta, entonces se asumirá que ese valor representará el de los perjuicios
que sufra el Estado en caso de que el participante incumpla con sus obligaciones precontractuales,
sino que también se asume que el valor de la póliza representa el valor de los perjuicios que sufre el
particular cuando es la Entidad la que incumple sus obligaciones precontractuales.
Entonces ha habido situaciones en las que el Consejo de Estado toma el valor de la póliza de
seguridad de la oferta para determinar lo perjuicios sufridos por un participante a quien se le ha
lesionado el derecho a ser adjudicatario.

RESUMEN …
 La regla general es la de tomar la indemnización de perjuicios por lucro
cesante sobre la base del 100% de la utilidad esperada. Se entiende que
ese 100% de la utilidad lo habría recibido el contratista al final del
contrato, pero como se le violentó su derecho a ser adjudicatario, no pudo
recibirla.
 Es posible, según el tipo de contrato, entender que la utilidad sea
periódica, razón por la cual en ese caso el contratista debe probar tal
situación. En este escenario se trabajaría con el 100% de la utilidad, pero
con base en otras fórmulas que se relacionan con los perjuicios periódicos.
 La regla del 100% de la utilidad tiene dos excepciones:
a. Mirar el comportamiento de los contratos que efectivamente se le
adjudicaron a otros y mirar las utilidades efectivas que obtuvieron
esos sujetos. Recordar antecedente de la adjudicación de franja
televisiva. La crítica a esta posición es que se aparta de una constante
que es mirar la situación de la víctima al momento del daño.
b. Aplicación de la cobertura de la póliza de la seriedad de la propuesta,
dado que el valor de dicha póliza revela el valor de los perjuicios no
solo del Estado si incumple el particular, sino también del particular
cuando quien incumple los deberes precontractuales es el Estado.

Importante: En Colombia puede pedirse la obligación in natura o el equivalente pecuniario frente al

incumplimiento de una obligación. Por regla general en estos procesos, dado que son tan largo, se pide
el equivalente pecuniario no se puede dejar insatisfecha la necesidad mientras que el juez decide, pero
nada obsta para que en ciertos casos pueda pedirse a cambio la reparación innatura (remover al quien
le adjudicaron y colocar a quien demandó).
Hay una posibilidad legal y es que el art. 44 trae como causal de nulidad del contrato que se anule el
acto precontractual, entonces si se está en el evento de un contrato a 20 años y se anule el AA que le
adjudicó a quien no se debía adjudicar. Como eso es una causal de nulidad
se debe pedir:
11
 a. Nulidad del acto administrativo que le adjudicó al otro
b. Nulidad del contrato
c. A título de reparación in natura que se pueda ocupar el lugar del contratista previa revisión del
contrato

¿Por qué debe revisarse el contrato? porque no es lo mismo tomar el contrato desde cero, a
tomarlo cuando ya se ha venido ejecutando, por ejemplo, desde hace varios años.

En el derecho privado cuando se rompen las tratativas, la indemnización toma en cuenta los gastos que
en efectos asumieron los participantes en esa etapa previa (el típico daño emergente), pero para la
jurisprudencia de lo contencioso administrativo cuando se rompen las tratativas y se incumplen los
deberes pre contractuales se analiza como perjuicio la utilidad proyecta, es decir, la que el participantes
pretendió obtener con la ejecución del contrato → esa tesis del Consejo de Estado ha sido muy
cuestionada sobre todo en contratos de estructuración financiera compleja como es el contrato de
concesión donde la utilidad no se obtiene de manera cierta o en una proporción definida o en un
momento exacto → por eso hay quienes proponen (entre ellos la Dra. Aida Patricia) que en cada proceso
de responsabilidad precontractual el demandante haga el ejercicio probatorio completo y lleve, por
ejemplo, un dictamen pericial contable en donde se analice en contextos similares las condiciones de
favorabilidad de ese contrato y las posibilidades de obtener utilidad.

3. Lesión del derecho a ser evaluado

Puede indicarse que es una lesión más pequeña que la lesión al derecho de ser adjudicatario.
La jurisprudencia dice: si una participante no logra probar que su propuesta era la mejor dado que ni
siquiera alcanza a ser evaluado, en ese caso no se reconoce el 100% de la utilidad proyectada, sino un %
que equivalga a la oportunidad que él habría tenido a ser adjudicatario.

Este evento fue analizado en la Sentencia 10963 del 2000:

En este evento que fue aquí analizado pasó lo siguiente: en un concurso de mérito sometido al DL
222 de 1983 (estatuto contractual anterior a la Ley 80/93) había 2 etapas: evaluación técnica y
evaluación económica.
Como en el concurso de méritos lo que cuenta más es el mérito, en los pliegos que me emitieron
en el marco de ese concurso en Santa Marta, se dijo que se haría la evaluación técnica y el que
ganara pasa de primero a discutir con la entidad su propuesta económica. En ese tiempo era
posible bajar el precio en medio de la negociación con la entidad.
En este caso quedaron empatados dos postulantes en el primer lugar y el pliego decía que si había
empate, se debía hacer una rifa.
Se hizo la rifa y gano X y cuando ya se alistaba para pasar a la etapa de evaluación económica, la
entidad emitió el Acto Administrativo por medio del cual declaró desierto el concurso de méritos.
En esta ocasión la entidad dijo que declaraba desierto por inconveniencia.

Una entidad puede declarar válidamente desierto el concurso de méritos cuando se cumplen las causales
legales. Aunque la Dra. dice que puede declararse desierto de igual manera cuando las propuestas no
son muy buenas o no son aptas, o cuando se presenta un evento sobreviniente que permite de manera
válida no adjudicar.

12
 En el caso concreto, los requisitos para declarar desierto no se cumplieron y lo más grave al
declarar desierto fue que la Entidad contrató directamente a aquel que quedó de segundo. Eso
evidenció el interés de la Entidad de alterar el resultado objetivo del concurso de méritos.
X que perdió y no pudo ser evaluado desde el punto de vista económico, presenta su demanda.

Importante: Antes de la reforma CPACA, se llamaba controversias contractuales con pretensiones de

nulidad y restablecimiento del derecho; hoy con el CPACA se habla de acción de nulidad y
restablecimiento del derecho cuando el daño proviene de actos precontractuales y en ese escenario se
tienen 4 meses para pedir la nulidad del acto; es muy parecido a lo que había antes del CPACA, pero
hoy es más claro porque se dice que si se pretende la nulidad de aquellos actos que se provienen en
ejercicio de la actividad contractual del Estado, se puede ejercer el medio de control de nulidad +
restablecimiento del derecho.

En este caso se hace referencia a un Acto Administrativo que declara desierto y de un contrato
que se firma con quien había quedado de segundo. Con base en eso, al contratarse con el que
queda de segundas, se configura la falsedad del Acto Administrativo dando a relucir los
verdaderos motivos por los que declaró desierto el concurso.

El Tribunal en Magdalena le da la razón al demandante → ese acto administrativo es nulo.

Pero a la hora de analizar los perjuicios dijo lo siguiente → se le niega la reparación pedida porque
no se probó que la propuesta de X era la mejor, no se probó la lesión al derecho a ser adjudicatario
porque cuando se declaró desierto el concurso a los participantes les devolvieron el sobre con la
propuesta económica cerrado y cada quien se llevó su sobre, es decir, nunca se abrió la propuesta
y nunca fue evaluada ni comparada para concluir que si hubiera entrado a la etapa de evaluación
económica habría podido ganar.
Entonces no se probó el daño ni el perjuicio.

X acude al Consejo de Estado y allí se dice lo siguiente → es cierto que no se proó la lesión al
derecho a ser adjudicatario, no probó que la suya era la mejor propuesta, solo probó que la suya
era la mejor propuesta desde el punto de vista técnico y que tenía el derecho a pasar de primero
para ser evaluado desde el punto de vista económico, por un acto irregular de la entidad se le
lesionó el derecho a ser evaluado desde el punto de vista económico y eso trajo como consecuencia
que perdiera la oportunidad de probar que su propuesta era la mejor9.

La tesis anterior, propuesta en esos términos por el Consejo de Estado parece razonable que habla de
la pérdida de la oportunidad, pero tuvo otros inconvenientes porque se genera controversia porque ha
sido manejado por la jurisprudencia como daño o como perjuicio, pero para algunos la perdida de
oportunidad es solo un disfraz ante la falta de la prueba de la causalidad adecuada.
El ejemplo que muchos doctrinantes han usado, como Javier Tamayo, para cuestionar la
pérdida de oportunidad está también en el ámbito de la responsabilidad médica →
cuando un paciente llega con una lesión muy grave y demanda la prestación de servicio
de salud y la EPS no lo atiende y el paciente muere, generalmente el demandado
(Hospital público) dice que esa persona estaba tan grave que se iba a morir de todos
modos; y lo que ha dicho el Consejo de Estado al respecto es: cuando no hay manera de
probar lo que pudo haber sido y no fue, no hay una prueba directa, entonces se puede

9
La tesis de la pérdida de la oportunidad es propia del derecho francés.
13
 hablar de “pérdida de oportunidad” y cuando se trate de un paciente con una lesión o
enfermedad grave que además padezca una falla en el servicio de salud, no se tiene la
prueba perfecta de que si lo atienden él se aliviaría, pero de lo que si se tiene certeza es
que ese paciente perdió la oportunidad de recuperar la salud o de vivir y eso tiene un
efecto desde el punto de vista de la reparación de los perjuicios → esta tesis está vigente
hoy en el Consejo de Estado.

A la hora de hace la tasación de perjuicios del caso en mención, el Consejo de Estado dice lo siguiente:
no se sabe en este caso cuál era el valor de la utilidad proyectada porque como el sobre de la
propuesta económica no fue abierto, entonces como la Entidad le adjudicó al que iba de segundas, se
debe mirar ese contrato porque valor se celebró y mirar la utilidad de ese contrato.
Se miró el contrato que se firmó con el que quedó de segundas, pero no encontró el valor exacto de
la utilidad proyectada de ese contratista.
Entonces el Consejo de Estado dijo que lo usual en un contrato de consultoría es tener como utilidad
el 10% y tomó el 10% como utilidad agregando: si la lesión al derecho de ser adjudicatario (tener en
cuenta que en esa época estaba presenta la teoría del año 1999) donde se reconocía como lucro
cesante el 50% de la utilidad, pero como este es un daño más pequeño porque no se alcanzó a probar
que se tenía la mejor propuesta, entonces se va a asumir que el lucro cesante en este caso es del 20%
de la utilidad proyectada (argumentando sobre el arbitrio iuris que es la facultad discrecional del
juez).

La anterior tesis tuvo mucha contradicción en el ámbito académico, doctrina y en la jurisprudencia dado
que no se ha vuelto a reiterar.

La Sentencia 13792 hizo claridad en cuanto a la tasación del perjuicio y se dijo: el perjuicio no se va a
tasar desde el acto que le adjudicó al otro o desde el acto que declaró desierta la licitación o concurso,
porque en la vida real un proponente no obtiene la utilidad el día que le adjudican el contrato, entonces
se va a mirar lo siguiente:
- La fecha de celebración del contrato
- La fecha en la que iniciaría la ejecución
- El plazo del contrato
- Fecha en la que hubiera terminado
Y en la fecha de terminación del contrato, se considera por el juez, que es el momento en el que se hubiera
consolidado el valor para el patrimonio del contratista → es en un contrato de ejecución sucesiva en el
que se le consolida la utilidad, entonces como se va a reparar al sujeta, se va a contar como plazo de la
liquidación la fecha de fin del contrato hasta el día efectivo de la liquidación → entonces si la utilidad
proyectada son 100 millones esos 100 millones se actualizan a la fecha de la liquidación del perjuicio y
sobre esos 100 millones se reconoce un interés del 6%.

Vale recordar que en la etapa precontractual no hay reconocimiento de los intereses de mora porque
antes de la sentencia que declara la responsabilidad precontractual el demandado no tiene una
obligación pecuniaria, ya que esta se declara es en la sentencia.

4. Lesión del derecho a ser contratista

14
Puede pensarse que estos eventos son de rara ocurrencia porque ¿cómo es posible que una vez realizado
todo el proceso de selección, que se haya escogido a alguien y se le haya adjudicado y que la entidad
incumpla? realmente esto si ocurre.

Los principales delitos en Colombia son, entre otros, la celebración indebida de contratos.
Nunca antes Bogotá había tenido un alcalde preso ¿por qué lo condenaron? por celebración indebida de
contratos.

Entonces realmente si es más frecuente de lo que parece porque el sujeto afectado por esas decisiones
puede acudir al escenario de la responsabilidad precontractual para demandar.
Lo que ocurre hoy es que muchos mandatarios municipales y departamentales dejaron adjudicados
muchos contratos, pero quien llega dado el cambio de Gobierno debía firmarlos 10 dada la adjudicación
surge para el proponente el derecho a ser contratista y al mismo tiempo es una obligación porque si el
adjudicatario, por ejemplo, no firmara el contrato, se le hace efectiva la póliza de seriedad de la oferta y
queda inhabilitado por 5 años para contratar con el Estado.
De igual manera se predica con el Estado, porque una vez ha realizado la evaluación, ponderación,
informe de evaluación y adjudica el contrato, del acto de adjudicación surge para el Estado el deber de
firmar el contrato.

¿A qué tiene derecho el sujeto a quien se le lesiona el derecho a ser contratista?

Si a quien se le lesiona el derecho a ser adjudicatario se le reconoce el derecho a recibir como
indemnización de recibir el 100% de la utilidad ¿a qué tendrá derecho el que ya era adjudicatario y solo
le faltaba firmar el contrato y ejecutarlo? también tiene derecho al 100% de la utilidad proyectada.

Puede ocurrir que se establezca un término de 15 o 30 días desde que se adjudica el contrato hasta que
se firma efectivamente ¿Qué debe hacer el adjudicatario en ese tiempo? puede que un contratista muy
ordenado empiece a contratar maquinaria, personal, especialistas, equipo, etc., es decir, empieza a
desarrollar actividad que le permitan estar listo para iniciar la ejecución del contrato que le acaban de
adjudicar y que en pocos días firmará.
Pero si el contrato no se firma nunca y el contratista hizo gastos razonables tendientes a la ejecución de
ese contrato, podría reclamar el reembolso de esos valores.

Entonces además del 100% de la utilidad proyectada, se puede pedir a título de indemnización daño
emergente por los gastos razonables asumidos con miras a ejecutar el contrato → entonces la diferencia
en cuanto a la cuantificación en tratándose de lesión al derecho a ser adjudicatario y a la lesión al derecho
a ser contratista varia, porque en el primer caso se reconoce lucro cesante consistente en el 100% de la
utilidad proyectada y en el segundo se reconoce lo mismo más daño emergente.

10
Recordar que desde el acto de adjudicación surgen derechos y obligaciones
15
 En la lesión del derecho al ser
adjudicatario: En la lesión del derecho al ser
100% utilidad proyectada contratista:
como lucro cesante 100% utilidad proyectada como
lucro cesante + gastos
razonablemente asumidos con miras
al contrato como daño emergente

Hay un escenario muy frecuente: ¿qué ocurre cuando al adjudicatario si le firman el contrato, pero se lo
firman tarde?
Según el cronograma el contrato debía firmarse en enero de 2020, pero en verdad se firmó en
junio de 2020.
Ese tiempo transcurrido con violación al cronograma pudo representar para el contratista perjuicios y él
tendría que probarlos → probar si hizo inversiones, si ya tenía un equipo listo para iniciar en febrero
2020 y tuvo que pagarles salarios durante ese tiempo, etc. → todos estos deben ser gastos razonables
para que puedan ser reconocidos.
¿Y también debe recibir como indemnización el 100% de la utilidad proyectada? no, porque si va a
ejecutar el contrato (así sea tarde) la utilidad la va a percibir de manera directa.
Entonces los retrasos en la firma e inicio de ejecución pueden impactar el patrimonio del sujeto y tendrá
que probar los daños emergentes para que le sean reconocidos.
Podría probar, por ejemplo, que dado que este contrato no se firmó en la fecha indicada y se atrasó su
ejecución, impidió que él ejecutara otros contratos → tendría que probarlo y tendría derecho a esas
otras indemnizaciones también.

Hay jurisprudencia que alude a otro evento que es muy común:

La entidad a veces no solo incumple el cronograma al no firmar el contrato a tiempo sino que le dije al
adjudicatario que aún no es contratista (porque no se ha firmado el contrato) que se inicie la ejecución o
las obras y el particular empieza a desarrollar las obras sin el contrato, ejecuta, la entidad recibe, el
particular le cobra y la entidad dice que no le puede pagar porque no hay contrato entonces no se tiene
el registro presupuestal, el registro de garantías.
Esto se conoce como “hechos cumplidos” = la jurisprudencia muchas veces, frente a esto, ha aplicado la
teoría según la cual debe utilizarse la figura de enriquecimiento sin justa causa para reconocer al
adjudicatario que no pude ser contratista el pago de lo ejecutado sin el amparo del contrato.

Esa tesis que utiliza el enriquecimiento sin justa causa ha tenido muchas variables:
- Hasta el año 2006 el enriquecimiento sin justa causa se utilizó de manera amplia (para la Dra. de
manera abusiva y arbitraria) dado que las entidades y los particulares se ponían de acuerdo para
ejecutar sin contrato para luego poder conciliar y poder pagar todo con base en la teoría del
enriquecimiento sin justa causa. Esto se volvió un camino de corrupción.
- En el año 2007 con la sentencia 14669 el Consejo de Estado se dijo que ya no se iba a aplicar el
enriquecimiento sin justa causa dado que los requisitos de esta figura no se cumplen. Para que
16
 el enriquecimiento sin justa causa, que es un principio del derecho, se convierta en fuente del
derecho de las obligaciones subsidiarias según la CSJ desde el año 1934 se tiene que cumplir al
menos 5 requisitos:
a. Que haya un enriquecimiento de un sujeto.
b. Que haya un empobrecimiento correlativo del otro sujeto.
c. Que entre el enriquecimiento y el empobrecimiento no haya una fuente de las
obligaciones que lo justifique → porque si una de las fuentes de las obligaciones operó y
fue la que determinó ese escenario no hay problema alguno, porque lo raro es que salga
algo de un patrimonio y entre a otro sin estar en juego una de las fuentes de las
obligaciones11, es decir, sin justa causa.
d. Con la aplicación del enriquecimiento sin justa causa no se puede violar normas
imperativas.
e. Que no haya mediado culpa, acción o hecho de quien propone la aplicación del
enriquecimiento.

Para el Consejo de Estado en esta sentencia se entiende que la fuente de las obligaciones que debe
imperar es la responsabilidad porque hay daño e imputación. Puede decirse que hay daño por la lesión
del derecho a percibir el pago de lo ejecutado y puede decirse que hay imputación porque el Estado es
quien permite, patrocina y se beneficia de prestaciones sin contrato viola la Ley, y esa violación
representa una falla.
Pero en estos casos muchas veces ocurre que el particular contribuye eficazmente en la consolidación
de su propio daño porque muchas veces obra a sabiendas que no hay contrato, ejecuta a sabiendas que
no hay contrato y entonces en la sentencia se aplica la fuente de la responsabilidad y le aplicó al particular
una disminución en el 50% porque contribuyó eficazmente en la producción de su propio daño.

- La tesis anterior estuvo vigente hasta el 2009 porque del 2009 – 2012 el Consejo de Estado
retomó la tesis del enriquecimiento sin justa causa. Resguardando por completo el interés del
particular.
- En noviembre de 2012 mediante una sentencia de unificación, el Consejo de Estado adoptó una
tesis intermedia (la que hoy está vigente):
Se retoman consideraciones de la sentencia 14669 de 2007, pero dice que no se va a
aplicar por regla general el enriquecimiento sin justa causa, salvo en los siguientes
eventos:
a. Cuando el contratista ejecuta porque hay un evento de emergencia y la entidad de
emergencia y la entidad no alcanzó a formalizar la urgencia manifiesta.
b. Cuando la entidad coacciona, obliga, conduce o presiona al particular para que ejecute
sin contrato.
c. Cuando se trata de prestación de servicios de salud
En estos 3 casos que se ejecutan prestaciones sin el amparo del contrato, con la jurisprudencia
del Consejo de Estado, se aplica el enriquecimiento como fuente de la obligación de compensar
al particular, pero si la ejecución de prestaciones sin el amparo del contrato no está dentro de
esos 3 supuestos, se le niega la totalidad del pago al particular.

11
Según el C.C. son: contrato, cuasi contrato, delito, cuasidelito y Ley. Según la teoría moderna del Negocio Jurídico
se entiende que es el daño o responsabilidad y Ley. ¿Cuál sería la fuente para resolver el litigio o la dificultad que
se presenta cuando un particular ejecuta sabiendo que no hay contrato y la entidad recibe sabiendo que no hay
contrato y se beneficia con lo que el particular ejecutó? La Ley.
17
En un artículo de la Dra. en el año 2017 → se cuestiona la tesis anterior: Cuando el Consejo de Estado
niega el pago del valor de la ejecución de prestaciones sin el amparo del contrato estatal en eventos en
los que no se contemplan como excepción, se está lesionando un derecho fundamental.
Sucede que los colegios tienen concesiones con las Entidades Territoriales, pero los contratos por
razones presupuestales se acaban en diciembre. En algunas zonas del país hay Calendario B
entonces si el contrato se acaba en diciembre los estudiantes quedan a mitad de año electivo
escolar, entonces en enero mientras se hace el nuevo contrato, las escuelas que siguen prestando
servicios de educación aunque no haya contrato. Cuando la escuela va a cobrarle a la Entidad,
esta se excusa diciendo que como no hay contrato no se le puede pagar.
El Consejo de Estado frente a este caso, dada la teoría vigente, no le reconoce la compensación
porque los servicios de educación no se encuentran dentro de los 3 supuestos.
Anteriormente si estaba resuelto, ya que el Consejo de Estado había dicho que en tratándose de servicios
de educación se daba bajo la fuente activa que es la Ley, es decir, dado que la obligación de prestación
de servicios educativos emana de la Ley se le impone a la Entidad el pago por dicho servicio. Entonces se
ordenaba el pago en estos casos con fundamento en la Ley que regula la educación como un servicio
básico.

Lo mismo ocurría en servicio de salud, cuando no había contrato, el juez ordenaba el pago con base en
que el servicio de salud es un servicio público y con base en la Ley la entidad debe pagar por ello.

Hoy esos 3 casos que son excepción resultan caprichosos, por ende, la propuesta de la Dra. es la
siguiente:
No reducir el análisis a esos tres casos únicamente, sino mirar más bien el comportamiento del particular
en cada situación en concreto.

¿Cuándo al contratista se le adjudica un contrato pero la entidad se demora en firmar el contrato, en qué
evento se encuentra?
Es un evento de responsabilidad precontractual porque se lesiona el derecho a ser contratista. Si el
adjudicatario no firma el contrato por causas imputables a la entidad, tiene derecho a una
indemnización: daño emergente por los gastos razonables que sufragó con miras a ejecutar el contrato
y lucro cesante consistente en el 100% de la utilidad del contrato.
Cosa distinta es que el contrato si se haya firmado, pero se haya firmado tarde porque si el contratista
sufre sobrecostos en el entretanto, si los demuestra obtiene la indemnización; en este segundo caso
no hay lucro cesante porque se entiende que si va a ejecutar el contrato y va a poder recibir la utilidad.
Pero si demuestra que los tiempos para recibir la utilidad se corrieron, si podía haber indemnización.

¿Cómo hay responsabilidad en el caso anterior si hasta que no se firme el acta de inicio no se puede decir
que haya un contrato en realidad? ¿cómo pudo incurrir en sobrecostos cuando no había ni siquiera acta
de inicio de la obra que permite entender que ya hay contrato como tal?
La Sentencia 15307 del 2006: aunque no se haya firmado acta de inicio (dado que no había
presupuesto ni aprobación de garantías) y se entiende que sin acta de inicio el contratista ejecutó un
contrato de obra, sin constitución ni aprobación de garantías → esto generó una controversia y se
dirimió en la sentencia: el contrato no era ejecutable por cuestiones inherentes a los dos, por ende, se
le reconoce una indemnización a título de responsabilidad, pero no es responsabilidad contractual
típica, y se reconocen gastos razonables dado que el contratista debe prepararse para iniciar a ejecutar

18
 el contrato y no debe esperarse hasta que le firmen el acta de inicio (debe estar listo antes). Es una
responsabilidad entonces dada la lesión al derecho de ejecutar oportunamente el contrato.
La sentencia 14854 de 2007 en donde se celebró un contrato con el Distrito de Bogotá cuyo inicio se
alteró y no se pudo firmar el acta de inicio por la falta de acuerdo con la empresa de servicios públicos
→ Consejo de Estado reconoce sobrecostos al contratista dado que los asumió para estar listo a
ejecutar el contrato.

EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL ESTATAL

Art. 90 Constitucional. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean
imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya
sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá
repetir contra éste.
Durante mucho tiempo se pensé que este artículo solamente se refería a la responsabilidad
extracontractual, pero esa discusión ya está superada porque se entiende que este artículo regula la
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO no importa el evento o acontecimiento u omisión que
generan la responsabilidad.
En tratándose de contratación estatal, esta es la fuente primaria de la responsabilidad.

A lo largo de las clases se observarán las vicisitudes de la responsabilidad contractual del Estado, pero
particularmente empezaremos con
 Daño
 Perjuicio
 Daño, responsabilidad y desequilibrio. Diferencias, similitudes, Puntos de Contacto, etc.

En tratándose de la responsabilidad contractual del Estado, el daño tiene un concepto genérico: lesión al
derecho de crédito.

Sabemos que del daño se desprenden perjuicios, los cuales pueden ser materiales o inmateriales, como
ocurre en la responsabilidad extracontractual y en la responsabilidad precontractual.
La vicisitud en cuando a los perjuicios inmateriales: se debe mirarse si hay daño moral pues debe
tratarse de una PN porque las PJ no tienen sentimientos y si el perjuicio revela la tristeza, congoja
o aflicción, no se podría estar hablando de perjuicios morales de una sociedad. Esto es importante
porque es muy común que en responsabilidad contractual contra el Estado se alegue el perjuicio
moral → el Consejo de Estado ha dejado muy claro que la PJ no puede alegar ese daño moral;
pero lo que está pasando ahora es que demanda la sociedad y además demanda el representante
legal como PN que si se puede afligir o entristecer con situaciones que le ocurren a la PJ.
La Dra. indica que ojalá el Consejo de Estado recupere la idea del Perjuicio a la vida de relación
(hoy la jurisprudencia del Consejo de Estado suprimió este concepto y habla de daño a la salud,
este último en contratación estatal no logra ubicarse), porque si el daño de la vida a la relación
es una alteración a la manifestación externa de un sujeto pues podía decirse que tanto una PN
como PJ contratista puede padecer un perjuicio a la vida de relación cuando hay una lesión al
derecho de crédito → por ejemplo: si hay una declaratoria de caducidad del contrato de manera
19
 injusta, que implica que el sujeto que excluido del mundo de los negocios (por ejemplo, del
petróleo o de la ingeniería) puede verse claramente la responsabilidad contractual.

Si el daño en este caso es la lesión al derecho de crédito, debe entenderse muy bien lo que es el derecho
de crédito:
DERECHO DE CRÉDITO
Conjunto de facultades o derechos que se desprenden del contrato para cada uno de los sujetos.

Derecho de crédito del Estado:

Para la Dra. el derecho de crédito se liga a la causa del contrato mismo.

Para el Estado el derecho de crédito puede consistir en recibir el bien o el servicio a satisfacción:
Si el Estado contrata la construcción de un puente para transportar pasajeros por una vía para
conectar dos puntos geográficos, el derecho de crédito es recibir el bien a satisfacción.
Puede verse que en ese derecho de crédito que comprende el recibir el bien o servicio a satisfacción por
parte del Estado, hay unas etapas:
Tiene el Estado derecho a recibir 2 km en el mes de marzo, 2 km en el mes de mayo, etc.

El derecho de crédito se regula en el contrato, en las obligaciones y derechos de las partes contenidas
en el contrato.

Concepto que tiende a confundirse con crédito bancario, pero no es lo mismo.

Para el Estado entonces se entiende que el derecho de crédito consiste en:

 Recibir el bien o el servicio a satisfacción. Para saber el derecho de crédito como tal, debe
verse la causa del contrato.
Si el Estado quiso contratar para dotar de una escuela a un Municipio, el derecho de crédito
fundamental será recibir a satisfacción la obra de la escuela en ese Municipio.
 Dentro del derecho de crédito está el ejercicio de los poderes excepcionales, dado que es un
derecho que prevé la Ley para el Estado y se materializa con la celebración del contrato.
El ejercicio de los poderes excepcionales está sustentado en la necesidad de que el Estado
dirija y controle la ejecución del contrato para que se dé a satisfacción.

Derecho de crédito del contratista:

Está dado por aquellas facultades o comportamientos que el contratista espera que la Entidad
despliegue.
 Recibir oportunamente lo necesario para ejecutar el contrato (diseño, planos, licencia,
predios, anticipo, etc.).
 Recibir oportunamente el valor de lo ejecutado (esto es lo fundamental).
Este derecho está previsto en la Ley.
En la Ley 80/93 se habla de las facultades de los particulares a recibir utilidades. En la Ley
1150 ya no se habla de la garantía a ese derecho, pero se mantiene la idea de que se protejan

20
 los derechos del contratista porque en la ejecución del contrato cuenta con protecciones
derivadas de los principios12.

Recordar: discusión del art. 3 de la Ley 80/93 y la reforma de la Ley 1150.

La Dra. dice que realmente fue una interpretación errada y no una consagración legal como
tal de protección a percibir utilidades, dado que a su opinión lo que se ha consagrado
siempre es la protección de los derechos del contratista.
No es que el Estado sea garante de las utilidades del contratista porque todo contrato
implica un alea y puede que el contratista o gane mucho, gane poco o no gane nada, por
ende, la Ley 1150 modificó ese artículo para que no se creara confusión ni malas
interpretaciones.

Lo que se pretende entonces a la protección de ambas partes: en el caso del Estado, una manera de
brindar protección es otorgando el uso de las facultades extraordinarias para dirigir el contrato estatal,
y para los contratistas es el derecho al restablecimiento de la ecuación financiera:

 Que se restablezca la ecuación financiera del contrato

a. El restablecimiento de la ecuación financiera permite que, cuando se presente un
fenómeno propio de la teoría de la imprevisión, el contratista tiene derecho a que la
entidad lo lleve a un punto de no pérdida.
¿cuál es el sustento de esa figura? al Estado le conviene que al contratista le vaya bien,
porque si al contratista, le va bien al contrato y al interés público también, y eso es lo que
justifica esta obligación extraordinaria que se convierte en un derecho correlativo del
contratista. Cuestión que no se presenta en derecho privado.

b. Pero si se presenta un fenómeno propio de la teoría de la imprevisión que no lo lleva a

pérdida, tendrá derecho a la revisión de precios

c. Se recuerda que en un contrato de derecho privado y hay desequilibrio financiero por un

evento propio de teoría de imprevisión, las partes tienen derecho a la revisión del contrato
ya sea de mutuo acuerdo o a falta de acuerdo se puede acudir al juez. También es
aplicable al contrato estatal.

En el contrato estatal también se tienen las figuras del derecho privado (como la revisión del
contrato) pero también se tiene la revisión de precios y más aún se tiene la figura
extraordinaria de que la entidad lleve al contratista al punto de no pérdida.

LESIÓN AL DERECHO DE CRÉDITO POR DAÑOS DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO

a. Responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones típicas del contrato
i. Lesión al derecho a iniciar la ejecución oportuna del contrato
ii. Lesión al derecho de recibir anticipo
iii. Lesión por privación al derecho de reajuste y revisión de precios del contrato
iv. Lesión por no pago de la mayor cantidad o de la prestación adicional
b. Incumplimiento de la obligación de conservar o restablecer el equilibrio económico

12
Ya no se habla entonces a la GARANTÍA DE PERCIBIR UTILIDADES, sino de unas normas que permiten la
protección de los derechos del contratista.
21
 c. Incumplimiento por ejercicio irregular de los poderes excepcionales

A. Por incumplimiento de las obligaciones típicas del contrato:

i. Lesión el derecho a iniciar la ejecución oportuna el contrato

Muchos contratos se inician con retrasos desde el inicio, principalmente se da por el incumplimiento de
obligaciones preliminares.
Las entidades muchas veces no ponen a disposición del contratista los predios para que se inicie
la obra pública o no entregan unos diseños apropiados o no tienen la licencia para la obra.
Si al contratista no se le entrega el predio, no puede iniciar la obra.

Cuando la Entidad incumple obligaciones preliminares de las cual pende el cumplimiento por parte del
contratista se está en frente a la figura de la excepción del contrato no cumplido.
En apariencia el contratista está incumpliendo porque no ha iniciado la obra, pero válidamente
puede proponer la excepción de contrato no cumplido porque si la Entidad no cumple primero el
contratista no puede iniciar y por eso se da la parálisis del contrato. → entonces aplica cuando la
parálisis de la obra proviene del incumplimiento de la Entidad de obligaciones preliminares del
contrato.

Puede pasar que se generen daños al contratista por esa parálisis debida a incumplimiento de
obligaciones preliminares por parte del Estado. El contrato es Ley para las partes y las partes deben
ejecutar el contrato en oportunidad.
Si un contratista tiene un cronograma de trabajo y tiene que cumplir unos tiempos de entrega,
pero la Entidad previamente no cumple, se le está lesionando el derecho a iniciar la ejecución
oportuna el contrato. → la parálisis es imputable a la Entidad y los perjuicios que padezca el
contratista tendrán que ser reparados por ella.
¿Qué perjuicios pueden presentarse por esa parálisis imputable? sobrecostos, hora hombre
(salarios al personal contratado por el contratista), hora máquina, puede afectarse el inicio de
otro proyecto dado que el cronograma se corrió → todos los perjuicios que ese contratista pruebe
que se ocasionaron por la parálisis imputable a la Entidad.

A este daño de la lesión al derecho a iniciar la ejecución oportuna del contrato, se le puede sumar
también la lesión al derecho a recibir utilidades parciales, por ejemplo. Además de los perjuicios (como
daño emergente dadas las erogaciones que sufre el contratista con miras a la ejecución oportuna del
contrato) antes mencionados por hora hombre u hora máquina.

ii. La lesión a recibir el anticipo de manera oportuna.

Concepto clásico – Ley 80/93
ANTICIPO:
Suma de dinero que no se transfiere al
patrimonio del contratista.
PAGO ANTICIPADO:
Suma de dinero que si se transfiere al
patrimonio del contratista.
Concepto de la Dra.
ANTICIPO QUE SE PACTA COMO UNA OBLIGACIÓN DE
HACER
ANTICIPO QUE SE PACTA COMO UNA OBLIGACIÓN DE DAR
Dado que transfiere el traslado de un bien al patrimonio
del acreedor.

22
Para la Dra. el concepto de PAGO ANTICIPADO es desacertado porque en el C.C. se dice que pagar es
ejecutar la obligación debida, y la prestación debida puede ser de dar, hacer o no hacer, es decir, el pago
en el C.C. es un género.

La diferencia en los conceptos entre lo que dice la Ley 80/93 y la Dra. tiene consecuencias importantes:
 Rendimiento del dinero
 Consecuencias del incumplimiento

 En cuanto al rendimiento del dinero

Cuando se va a un supermercado y el cajero abre la caja y da las vueltas ¿ese dinero que
administra el dinero de quién es? del supermercado. Por las mañanas el cajero recibe un dinero
que le entrega el administrador del supermercado para que lo ponga en la caja y así lo
administre a medida que la caja va funcionando. Ese dinero no es del cajero, sino que está
dispuesto para que se utilice en el ejercicio de sus funciones.

a. Para la Dr. el ejemplo anterior del supermercado es aplicable de igual manera en el caso del
ANTICIPO COMO OBLIGACIÓN DE HACER, es decir, el dinero que se le entrega a un contratista
para que lo utilice en la ejecución de un contrato.
Se entiende entonces que es un dinero que no entra al patrimonio del contratista.
El anticipo que se pacta como obligación de hacer puede producir unos rendimientos o unos
frutos ¿quién es el dueño de ese rendimiento? el Estado.
Rendimiento en este caso es del 6% efectivo anual, ya que ese es el rendimiento civil del
dinero.

b. En el anticipo como obligación de dar, el dueño del rendimiento es el contratista.

 En cuanto al incumplimiento

¿Qué pasa si una mañana el administrador del supermercado no llega? ¿qué hace un cajero con
una fila de 10 personas queriendo pagar y él no tenga dinero en la caja? El cajero puede tomar
$100.000 de su bolsillo, meterlos en la caja y ponerla a funcionar.
Por ejemplo, puede entenderse que esos $100.000 los tenía el cajero para pagar el recibo de la
luz y se la desconectaron entonces tuvo que pagar al reconexión.
Entonces ¿puede cobrar ese cajero intereses de mora o más bien los perjuicios que se le
causaron por no tener esos $100.000 para pagar la luz?
A juicio de la Dra. y de la tesis clásica no podía pedir intereses de mora por esos $100.000, sino
los perjuicios que pruebe como la reconexión del servicio de luz, daño en los electrodomésticos
por la falta de luz, etc.

a. En el caso en el que se incumpla por la Entidad la entrega del anticipo que se pacta como
obligación de dar, es decir, que se transfiera al patrimonio del contratista, el contratista
puede cobrar intereses de mora ya que ese es el rendimiento que debió producir el capital y
se entiende que en este caso es el contratista el dueño de ese capital, por ende, lo es de los
frutos también.

23
 b. En el caso de la contratación estatal, el contratista que tenía derecho de recibir el anticipo
por obligación de hacer para in invirtiendo en la ejecución del contrato, no lo recibe y usa
recursos propios para poner en marcha el contrato; el contratista tenía ese dinero en el
sistema financiero y tuvo que sacarlo lo que le implicó asumir sobrecostos financieros.
En este panorama se pregunta ¿el contratista puede reclamar por intereses de mora o por
los perjuicios causados dada que tuvo que poner ese dinero de su bolsillo?

El Consejo de Estado frente a esto tiene dos posiciones:

1. TESIS CLÁSICA:
Sentencia 10779 de 2004, por ejemplo. Tesis presente desde los años 80’s.
Cuando el anticipo se pacta como obligación de hacer, el contratista tiene derecho a cobrar los
perjuicios que en efecto padezca por no tener ese dinero, y dichos perjuicios deben ser probados
por el contratista para que sean reconocidos por la Entidad.
Cuando el anticipo se pacta como obligación de dar, si la entidad no le da el dinero puede cobrar
intereses de mora, es importante recordar que los intereses no se prueban en tratándose de
obligaciones dinerarias ya que se entiende que el dinero produce intereses.

El caso de la sentencia fue el siguiente: un contratista no recibió el anticipo y se pactó como

obligación de hacer (dinero que no iba a ingresar al patrimonio del contratista y solo lo recibía
para ejecutar el contrato). El contratista utilizó su propio dinero e invertirlo en la ejecución del
contrato para ponerlo en marcha.
En la tesis de esta sentencia se dijo que hay responsabilidad por la lesión al derecho a contar con
ese anticipo, es un daño imputable a la entidad que incumplió una obligación contractual, pero el
perjuicio debe ser probado por el contratista para que la Entidad lo pueda reparar.

Esta teoría clásica se basa en la idea que indica que el art. 1617 C.C. no es aplicable en el caso en
el que al contratista no le entregan el anticipo que se pacta como obligación de hacer, por ende,
debe probar los perjuicios causados para la indemnización por parte de la Entidad.

Anticipo pactado como obligación de Anticipo pactado como obligación de

hacer dar
Contratista debe probar los perjuicios para Tendrá derecho a cobrar intereses de mora y
que sea indemnizado. no debe probarlo ya que se aplica la
presunción del art. 1617 C.C.

2. TESIS VIGENTE:
Sentencia 24812 de 2006 (Mirar el salvamento de voto de Ramiro Saavedra).
El Consejo de Estado dijo que si una entidad no pone a disposición del contratista el dinero del
anticipo cualquiera que sea, debe pagar intereses de mora en todos los escenarios, es decir, si se
pacta anticipo como obligación de dar o de hacer se deben pagar intereses de mora por su
incumplimiento.

Anticipo pactado como obligación de hacer

Anticipo pactado como obligación de dar

24
 En uno y otro caso, tendrá derecho a cobrar intereses de mora y no debe probarlo ya que se
aplica la presunción del art. 1617 C.C.

Se dice que el incumplimiento de la obligación pecuniaria (que tenga que ver con dinero) permite
presumir que los perjuicios están representados en los intereses de mora, y como el art. 1617
C.C. dice que quien solo reclama intereses no tiene que probar perjuicios, pues no se le va a pedir
al contratista que pruebe los perjuicios → y esta idea se aplica tanto para el anticipo pactado
como obligación de dar como obligación de hacer.

La doctrina francesa, chilena y colombiana indica que la presunción del C.C. (quien pide solamente
intereses no debe probar perjuicios) opera cuando se trata de “dar una suma de dinero”, es decir, se
aplicaría cuando el dinero dado como anticipo se transfiere al patrimonio del contratista porque el
dueño de lo principal es dueño de lo accesorio, por eso el C.C. presume como perjuicios los que se
representan intereses de mora.
Pero el Consejo de Estado dice que aplica la presunción tanto cuando hay transferencia del dinero al
patrimonio del contratista y cuando no.

Por lo anterior, la Dra. comparte la tesis clásica.

En el caso de que hay transferencia al patrimonio del contratista → el no pago del anticipo como
obligación de dar implica que no esté el capital en su patrimonio y tampoco los rendimientos → es por
eso que se entiende que deben pagarse intereses de mora. El fruto civil del dinero.
El problema es que el Consejo de Estado aplica la misma lógica para el anticipo de obligación de dar y de
hacer entendiéndolo todo bajo la idea de obligación dineraria.
Se dice entonces que es el Estado el dueño del dinero en el caso del anticipo como obligación de hacer,
los intereses como rendimiento del dinero y accesorio al capital, son también del Estado. Si el contratista
no es dueño del dinero en el caso del anticipo como obligación de hacer ¿por qué se infiere que el perdió
los frutos del dinero que se representan con los intereses? no tiene lógica.

¿En un proceso, siendo litigantes, no es prudente probar mejor los perjuicios sufridos porque puede
que la tesis del Consejo de Estado vuelva a cambiar? Si, siempre es mejor llevar la prueba de los
perjuicios.

El Estatuto Anticorrupción dice que los contratos más importantes solo admiten pacto de anticipo bajo
la modalidad de hacer (dinero que se dispone para que el contratista lo use para la ejecución del
contrato):
Ley 1474 de 2011. Art. 91 Anticipos. En los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por
licitación pública, 13el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable
para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos
se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de
menor o mínima cuantía.
El costo de la comisión fiduciaria será cubierto directamente por el contratista.
PARÁGRAFO. La información financiera y contable de la fiducia podrá ser consultada por los
Organismos de Vigilancia y Control Fiscal.

13
Se entiende que estos son los contratos más importantes, los más cuantioso o relevantes para el Estado.
25
Se indica que solo hay cabida a anticipo bajo la modalidad de obligación de hacer porque le impone la
obligación al contratista a constituir una fiducia o patrimonio autónomo con esos recursos que le
entregan para que así se garantice la exclusividad de ese dinero para la ejecución del contrato → La
norma acaba con la práctica de que los anticipos como obligación de hacer se tuvieran por los
contratistas como un adelanto para sus gastos o incrementar el musculo financiero de sus negocios, por
ende, se presentaron varios fracasos contractuales.

¿Cuándo el contrato de obra nace en virtud de una urgencia manifiesta representa una excepción al art.
91 de la Ley 1774/11?
Si es un contrato que se realiza mediante licitación pública, claramente tiene la restricción del art. 91,
pero además la urgencia manifiesta no impide que el contratista tome el dinero, lo traslade a la fiducia
y lo destine solo a la ejecución del contrato.
Siempre que el contrato esté en los supuestos del art. 91 debe pactarse un anticipo como obligación de
hacer, así sea un contrato de obra que se da en virtud de una urgencia manifiesta, eso no impide que el
contratista tome el dinero del anticipo como obligación de hacer lo ponga en una fiducia.

Si el patrimonio va para un patrimonio autónomo ¿deja de ser del Estado?

Si el dinero está en un patrimonio autónomo que debe constituir el contratista y cuyo rendimiento del
dinero son del Estado, se dice que ese dinero no ha salido (en términos reales) del patrimonio del
Estado porque es un anticipo que se pacta como obligación de hacer. El patrimonio autónomo implica
la constitución de un ente que tiene de características particulares, por ejemplo, en el caso de la fiducia
se debe contar con un administrador que debe seguir unos parámetros o cometidos, que en este caso
hace referencia a invertir en dinero en la ejecución del contrato.
Entonces es un dinero que está en el patrimonio autónomo para que se desarrolle un proyecto y el
dueño el proyecto es el Estado, tanto es así que si el proyecto fracasa, el dinero regresa al Estado.

¿Puede un contratista paralizar la ejecución de un contrato porque no le han entregado el anticipo?

depende de lo que diga el contrato.
La ejecución de los contratos, algunas veces, está sometida a la firma de un acta de inicio y el acta de
inicio está condicionada a que el contratista reciba el anticipo y la entrega del anticipo está condicionada
a que haya presupuesto para ello. Entonces muchas veces no se entrega el anticipo, no se firma el acta
de inicio y no se inicia la ejecución del contrato. Pero hay contratos en los que no se condiciona la
ejecución al recibo del anticipo, es decir, se guarda silencio y no se dice que cuando el contratista reciba
el anticipo permitirá que se firme el acta de inicio y así la ejecución del contrato.
En los escenarios en los que no se dice nada, se entiende que aunque no haya anticipo el contratista
debe iniciar la ejecución del contrato dado que se entiende que el contratista tiene musculo financiero
suficiente para ello14.

Si el contrato establece el recibo del anticipo Si en el contrato se omite la referencia al recibo

como condición de ejecución del anticipo como condición de ejecución
Sin anticipo no se debe y no se puede ejecutar el El contratista debe empezar la ejecución del
contrato. contrato con sus propios recursos15

14
El Estado no suele contratar con personas que no tengan recursos financieros.
15
¿Hay posibilidad de alegar la excepción de contrato no cumplido? no, porque si se tiene a un contratista con
capacidad financiera demostrada en la etapa precontractual, pues debe iniciar la ejecución del contrato con sus
26
 iii. Privación del derecho al reajuste y a la revisión de precios del contrato

Los contratos estatales por regla general son de tracto sucesivo, es decir, no son ejecución instantánea,
inclusive aquellos que son clásicamente de ejecución instantánea (como la compraventa) para el Estado
suelen tener plazos. Un contrato que normalmente es de ejecución instantánea cuando es estatal deja
de ser de ejecución instantánea.
Entonces la mayoría de los contratos son de ejecución sucesiva o su diferida en el tiempo → cuando esto
ocurre, hay lugar al reajuste de los precios, es decir, actualizar el precio al momento del pago o al
momento del cobro, según el caso.

El ajuste de precios en nuestro país se justifica dado que hay inflación porque el dinero pierde su poder
adquisitivo.
La fórmula que se utiliza para ajustar el precio es la del contrato 16, pero si el contrato no trae una fórmula
se utiliza la fórmula clásica:

CAPITAL ACTUALIZADO = Capital histórico * IPC de la fecha final

IPC de la fecha inicial

El ajuste de precios está diseñado para que el valor del contrato conserve su vigencia.

Antes de la Ley 80/93, para poder tener ajustes de precios debía pactarse dicha posibilidad
expresamente (el Decreto 222 indicaba eso). Pero con la Ley 80/93 se entiende que habrá ajuste de
precios desde que se firma el contrato porque dado que es un derecho del contratista, se entiende que
es una cláusula natural.
Ley 80 de 1993. Art. 5: DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los
fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas:
1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de
la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.
En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio
de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones
imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento
de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del
nacimiento del contrato.
Ley 80 de 1993. Art. 25 Numeral 14: DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio: 14. Las
entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos
imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de
los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los
contratos por ellas celebrados.

REAJUSTE DE PRECIOS
LEY 80/93 DECRETO LEY 222/83

propios recursos, pero eso no le quita la posibilidad de demostrar los elementos de la responsabilidad contractual
y reclamarle al Estado la indemnización de los perjuicios.
16
Por lo general cada sector maneja sus propias fórmulas de actualización.
27
 En vigencia de la ley 80 del 93 el ajuste de precios procede aun Si no se pactaba en el contrato el derecho al
cuando el contrato no lo diga, es un derecho del contratista. ajuste, el contratista no tendría ese derecho.
Pues este derecho se sustenta en el principio de equidad. No
se trata de agregar algo al acreedor sino de reconocer el valor
real del dinero desde el punto de vista del poder adquisitivo.

Un contratista tiene derecho a que le ajusten el precio, pero si se presenta un evento propio de la teoría
de la imprevisión que altera el precio de forma exorbitante o extraordinaria, el contratista puede tener el
derecho a que la entidad le revise el precio.

PERO HAY UNOS CONTRATOS QUE NO ADMITEN REAJUSTE DE PRECIOS:

El contrato por el sistema precio global no admite corrección de precios → la variación de precios en
este caso lo asume el contratista, es decir, renuncia al ajuste de precios.
En un contrato con precio global, el contratista asume todos los riesgos.

Mientras que en un contrato bajo el sistema de precio unitario, los riesgos los asume la entidad.

¿Cuál es el interés de un contratista a contratar bajo precio global?

Por regla general lo que hace el contratista en este caso, dado que va a asumir todos los riesgos, va a
cobrar un precio mayor → el constructor ya sabe cuánto vale la obra, pero cobra más dados todos los
riesgos que está asumiendo.
Entonces puede entenderse que el contrato a precio global es más caro para el Estado, pero al mismo
tiempo es más seguro porque todas las vicisitudes durante la ejecución del contrato las asume el
contratista.
En estos casos es el contratista el que indica cuál es el margen del precio por la obra dado que es él es
quien sabe de los costos.
Hoy, en los contratos de APP los particulares plantean el negocio y son los quienes se lo exponen a la
entidad dado que ellos son los expertos.
Importante: no siempre la planeación está en cabeza de la Entidad, muchas veces está en cabeza del
contratista también.

¿Se podrían pactar cláusulas en contratos por precio unitario o de cualquier otro precio en donde el
contratista renuncia al reajuste de precios?
El ejemplo típico en donde se presenta la renuncia al reajuste de precios es por el contrato bajo
sistema de precio global; pero si no es un contrato con precio global y de todas formas se quiere
renunciar al ajuste de precios, se acuerda un contrato a precio fijo o sin fórmula de ajuste y así debe
quedar claramente en el contrato porque de lo contrario aplica la Ley 80/93 en donde se indica que el
reajuste de precios es una cláusula natural.

REAJUSTE DE PRECIO REVISIÓN DE PRECIOS

Ajustar el precio a la fecha de cobro o
fecha de pago.
En un contrato por precio unitario puede
incluirse que hay combustible de 7 pesos el
galón cuando ofertó y dado el reajuste se
… ¿Qué pasa si el galón está es a 20 pesos dado un disparo
en el precio pasados los seis meses del contrato? el
contratista dice que no se pague en la fórmula de reajuste
del contrato sino el valor de la gasolina en el mercado.
28
 entiende que dentro de los seis meses
siguientes se le pagará 10 pesos por galón.
→ aquí se entiende que se aplica una
fórmula de reajuste de precios, ya sea la
propia del sector o la clásica.
Pero …
Si el contratista prueba el hecho exógeno a las partes,
puede pedir la revisión del precio. Entonces podría
pagársele los 20 pesos por galón.
Solo procede cuando el contratista prueba que el precio
se alteró por fenómeno de la teoría de la imprevisión.

¿Dado el acaecimiento de un hecho propio de la teoría de la imprevisión debe haber intervención

judicial?
La Ley 80/93 permite que el Estado durante la ejecución del contrato tome todas las medidas para
conservar la ecuación financiera del contrato, entre esas medidas de conservación esta la revisión de
precios → no es necesario ir ante un juez porque el contratista le presenta la solicitud a la Entidad y
prueba todo lo necesario para indicar que ese hecho es constitutivo de la teoría de la imprevisión. La
entidad al verificar el fenómeno propio de teoría de imprevisión expide un acta en el que reconoce la
revisión de precios y paga los sobrecostos.

Diferencia de revisión de precios en derecho público y derecho privado.

Mientras en contratación estatal la revisión ha sido acogida y aceptada sin discusión, en el derecho
privado la figura no es muy usual y generalmente quien debe revisar el precio es el juez. De ahí que
muchas veces no se alcanza a obtener un pronunciamiento y el contrato se queda sin ajustar.
La jurisprudencia de la CSJ ha dicho que el restablecimiento de la ecuación debe ser pedido y otorgado
antes de que se continúe con la ejecución del contrato. Diferente de contratación estatal donde se puede
pedir una vez terminó el contrato.

REAJUSTE DE PRECIOS ≠ REVISIÓN DE PRECIOS

REAJUSTE DE PRECIOS
 Se justifica ante fenómenos tales
como la inflación o devaluación.
 Procede aun cuando el contrato
no lo diga, es un derecho
conferido por la ley 80.
 Protege respecto de las
consecuencias de un evento
propio de desequilibrio. Si hay un
evento de teoría de la
imprevisión que altera el precio
de forma extraordinaria el
contratista tendrá derecho a la
revisión de precios
REVISIÓN DE PRECIOS
 Se tiende a confundir con el reajuste. Cuando la
existencia del reajuste precios no garantiza la
estabilidad de la ecuación contractual y tampoco
evita que se rompa el equilibrio económico del
contrato.
 Solo procede cuando el contratista prueba que el
precio se alteró por una circunstancia propia de la
teoría de la imprevisión.
 En un evento que determina la alteración de los
precios propio de la teoría de la imprevisión
procede la revisión.
 Se prueba un hecho o un acto exógeno 17 a la partes
que comporta alteración grave de los precios del

17
Es diferente del hecho del príncipe, circunstancia que generaría responsabilidad directa y objetiva de la entidad
e indemnización plena de los perjuicios. En Colombia se sustenta el hecho del príncipe en una teoría estricta en
virtud de la cual el acto debe emanar de la misma Entidad contratante.
29
 contrato. En esas condiciones si al aplicar la
fórmula de ajuste el precio no se recupera procede
la revisión de precios.

 Procede cuando la fórmula de ajuste no es

suficiente para salvar las consecuencias nocivas de
la teoría de la imprevisión. Cuando el precio sigue
quedando por debajo de la constante que se alteró
por el hecho extraño a las partes

OJO: PREGUNTA DE EXÁMEN:

¿La revisión de precios solo procede solo en un contrato por el sistema de precio unitario?
Respuesta: PROCEDE EN TODO CONTRATO CONMUTATIVO INDEPENDIENTE DE LA FORMA DE PAGO.
Dado que es una respuesta a un fenómeno propio de la teoría de la imprevisión.
Lo que no admite el contrato conmutativo a precio global es el reajuste de precios que solo procede
en un contrato por el sistema de precio unitario.
La jurisprudencia ha dicho que el derecho a la conservación de la ecuación financiera del contrato
procede en todo contrato conmutativo. De forma que un contrato conmutativo puede ser a precio
global o unitario.

Es preciso diferenciar entre el contrato a precio unitario y el contrato a precio global18 para efectos de
entender la procedencia tanto del reajuste de precios como de la revisión de precios:

Contrato a
Contrato a En un contrato por sistema de
precio
unitario En un contrato por precio global precio global, generalmente
sistema de precio hay una renuncia al ajuste de
unitario, siempre precios. El contratista asume
procede el reajuste los riesgos derivados del
de precios. Que es transcurso del tiempo, este
un derecho del entrega la obra, producto o
contratista servicio y la entidad paga un
precio único.

Si se presenta una Si lo que se presenta es una

alteración propia de alteración propia de la teoría
la teoría de la de la imprevisión SI procede la
imprevisión revisión de precios
procede la revisión
de precios

18
Suele ser más costoso que un contrato a precio unitario por la misma circunstancias de asumir los riesgos
derivados de la pérdida de poder adquisitivo.
30
RESPONSABILIDAD: Hay responsabilidad de la entidad cuando esta se abstiene de pagar el valor que
correspondería al reajuste de precios si hablamos de un contrato por el sistema a precio unitario; y
también cuando no paga el valor derivado de la revisión de precios en un contrato en un contrato por el
sistema a precio unitario o en un contrato por el sistema precio global.

iv. Lesión del derecho de crédito por no pago de la mayor cantidad o de la prestación adicional.

MAYOR CANTIDAD Y PRESTACIÓN ADICIONAL

En un contrato por el sistema precio unitario se establecen unas cantidades de obra estimadas, pero las
reales serán las que efectivamente se utilicen en el contrato. Y esas cantidades reales pueden variar
sustancialmente y en caso de ser mayores a las estimadas se les llamará mayor cantidad de obra y las
tendrá que asumir la entidad contratante. Para estos efectos el contratista tendrá que hacer unas actas
de mayor cantidad de obra.
Por otro lado, en un contrato por el sistema de precio global las mayores cantidades las asume el
contratista, la entidad no debe reconocerle ese rubro.

Es preciso aclarar que cuando se habla de mayores cantidades de obra se hace referencia a mismas
unidades que se gasten de más.

Hay una tendencia a confundir las mayores cantidades de obra con las prestaciones adicionales, y estos
son conceptos diferentes y con consecuencias distintas, ello porque si bien en el contrato por el sistema
de precio global el contratista asume las mayores cantidades de obra, en tratándose de las prestaciones
adicionales se pueden reconocer en ambas formas de contrato.

MAYORES CANTIDADES DE OBRA ≠ OBRA ADICIONAL

MAYORES CANTIDADES DE OBRA OBRA ADICIONAL
Mayor cantidad de obra es aquella que La obra adicional se sigue por un contrato adicional u otrosí y se
fue contratada pero que su estimativo hace para modificar elementos del objeto del contrato principal, o
inicial fue sobrepasado durante la para obras nuevas no contratadas inicialmente o ítems no previstos.
ejecución del contrato sin que por ello En todo caso esta obra adicional debe tener una necesidad que la
implique la modificación del objeto justifique y que además tenga relación con el objeto principal.
contratado.

31
 Contrato a Contrato a
precio precio
unitario El contratista tiene global El contratista NO tiene
derecho a cobrar a la derecho a cobrar a la
entidad las mayores entidad las mayores
cantidades que cantidades que asuma
asuma durante la durante la ejecución
ejecución del contrato del contrato

El contratista tiene El contratista tiene

derecho a cobrar a la derecho a cobrar a la
entidad el valor de las entidad el valor de las
prestaciones u obras prestaciones u obras
adicionales con las adicionales con las
debidas limitaciones y debidas limitaciones y
restricciones legales restricciones legales
RESPONSABILIDAD: Hay responsabilidad de la entidad cuando esta se abstiene de pagar el las mayores
cantidades de obras ejecutadas si hablamos de un contrato por el sistema a precio unitario; y también
cuando no paga la prestación adicional en un contrato adicional19 en un contrato por el sistema a precio
unitario o en un contrato por el sistema precio global.

¿Hasta qué punto la obra adicional no vulnera el deber de planeación de las entidades? Es común que
las partes por la obra adicional salven o mitiguen los efectos de una mala planeación. Sin embargo
siempre están los organismos de vigilancia y control (Las “ías”) muy pendientes.
En un contrato de obra el diseño ya está hecho, no podría agregar otra obra porque violaría la
licitación. LO QUE OCURRE ES QUE PUEDE HABER UN REAJUSTE DE DISEÑOS, PERO NO SE PUEDE
AGREGAR ALGO AL DISEÑO QUE LE SEA OPUESTO.

¿En el caso de la mayor cantidad de obra hay intereses o indexación?

Siendo que es el interventor quien avala la ejecución de mayores cantidades de obra (mediante el acta
de mayores cantidades), la Entidad debe pagarlo.

¿En caso de una modificación abusiva al contrato se lesiona algún derecho de los demás proponentes? La
sentencia 10779 de 2004 dijo que se lesionarían los derechos de los participantes en una licitación
cuando se adjudica un contrato y se celebra otro o se convierte en otro. Porque si en la etapa de
selección se hubieran contemplado estas posibilidades o adiciones muchos más oferentes hubieran
podido participar y el proceso hubiera sido más dinámico y transparente.

MANEJO DEL PLAZO DEL CONTRATO

19
Tiene el límite del 50% del valor inicial (Limitación incluida en la Ley 80; en el Consejo de Estado se había dicho
desde antes que para no burlar la licitación el contrato adicional no podía exceder el 100% del contrato inicial). Es
decir que el contrato adicional tiene varios límites, la necesidad vinculada con la ejecución del contrato principal
y además su valor que no puede superar la mitad del contrato principal.
32
A veces hay vicisitudes que hacen que se alteren los plazos.
La suspensión es parar el cronometro del contrato que empieza a correr por regla general mediante el
acta de inicio → acá de suspensión

Sentencia 12431 del 31 marzo de 2003 → dada la suspensión pueden darse sobrecostos ¿Quién los debe
asumir? la parte del contrato a la que le es inherente el acto o hecho que da lugar a la suspensión:

Por ejemplo: muere el interventor. Contratista y Entidad acuerdan suspender el contrato durante
un tiempo determinado mientras se contrata a otro interventor. El contratista que venía
ejecutando sigue teniendo gastos (hora hombre y hora máquina) lo que le reporta un daño
emergente. En este caso no se trata de un incumplimiento de la entidad ni del contratista entonces
en este caso, los sobrecostos que se causan durante el periodo de suspensión los tiene que asumir
la entidad contratante dado que el hecho que suscita la suspensión le es inherente.

Por ejemplo: el contratista solicita la suspensión porque le robaron el hierro (materia prima) y
solicita 15 días para realizar la compra nuevamente. La entidad firma el acta de suspensión por
15 días. Los sobrecostos aquí los tiene que asumir el contratista porque es un hecho inherente a
él.

Lo malo es cuando el hecho que suscita la suspensión es inherente al contratista y posteriormente

intentan demandar a la Entidad para que sea ella quien asuma los sobrecostos.

Actualmente pueden desplegarse problemas jurídicos muy interesantes porque los contratos
administrativos que venían ejecutándose, y que no se vinculaban a actividades propias de la emergencia
que actualmente afrontamos, están suspendidos
¿Cuál de las partes asume los sobrecostos en una obra pública en donde funciona la Alcaldía de
Ibagué pero por la pandemia del Covid – 19 se suspende el contrato de obra? este tema está siendo
estudiado porque es un evento propio de fuerza mayor (imprevisible e irresistible) que altera la
ejecución del contrato.
La regla que anterior veíamos en cuanto a la asunción de los sobrecostos en este caso no aplica
→ porque los contratos que se suspenden por la pandemia no lo hacen por un hecho inherente
a la entidad o contratista.
El Decreto 440 de 2020 habla de la suspensión de los contratos cuando no tienen un objeto afín
con las actividades exceptuadas → el Decreto 457 es el que establece 34 actividades exceptuadas
y si el contrato tiene afinidad con ellas no se puede suspender el contrato, pero si no tienen
afinidad se debe suspender.
La pandemia no es inherente a ninguna de las partes, podría decirse entonces que es evento de
fuerza mayor que rompe el nexo de causalidad e impide habla de la responsabilidad de alguna de
las partes, pero en aplicación del principio de solidaridad el Estado profirió otros Decretos en
donde le dice a los contratistas que sigan asumiendo el pago de nóminas a los trabajadores que
son la parte débil en este caso y se supondría que con eso, el Estado le reconocerá a esos
contratistas esos sobrecostos → entonces se entendería (eventualmente si pasara) que se
requiere que el contrato se haya suspendido con ocasión de la pandemia, que el contratista
pruebe que efectivamente asumió el pago de las nóminas y que esos trabajadores siguen
vinculados al Sistema de Seguridad Social.

33
 La Dra. dice que un evento de fuerza mayor que impide ejecutar contratos estatales, se rompe el
nexo de causalidad por lo que no puede hablarse de responsabilidad, pero aun así se generan
obligaciones a cargo del Estado como el pago de la nómina de esos trabajadores del contratista.

¿Y si se suspendió la obra por la pandemia igualmente no hay sobrecostos del contratista

(arrendamientos de bodegas, maquinarias, etc.)?
En principio, si no hay un Decreto que aclare la situación, los sobrecostos deberán ser asumidos
por cada una de las partes ya que la pandemia no es un hecho inherente a alguna de ellas.

Es importante tener en cuenta que si con la suspensión del contrato (obra por ejemplo) se genera más
perjuicio que con la continuidad de la obra, se preferiría la continuidad de la ejecución:
Por ejemplo: se está construyendo la última parte de una obra que permite la detención de las
aguas lluvias que vienen en abril y ocasionan inundaciones, ese tipo de obras no se podrían
suspender porque abril llegará pronto y si con la inundación se tapan las vías se generaría un
perjuicio mayor → el perjuicio sería mayor al suspender la obra que con su continuidad.
Entre las excepciones a no hacer la suspensión se relacionan, entre otras, como con este tipo de
situaciones.

¿No podría pensarse que el hecho generador de la suspensión dada la pandemia del Covid – 19 no son
esos Decretos del Presidente?
Aunque el Estado es el que emite los Decretos que dan lugar a todas estas decisiones, en realidad esos
Decretos están motivados por la pandemia que es irresistible e imprevisible para el Estado. Lo único
que indica el Estado es tomar todas las medidas de protección dada la emergencia que se presentó.
Entonces el Decreto no es el hecho que puede o no ser inherente a las partes, sino el hecho en el que
se fundamenta el Decreto para disponer la suspensión de los contratos.
Entonces no se está frente a un Hecho del Príncipe porque el acto debe provenir de la misma entidad
que firma el contrato, además el motivo es imprevisible e irresistible.

En un contrato de aporte, hay unos rubros que no pueden ser utilizados ¿qué posibilidad hay que esos
rubros se utilicen en otras cosas relacionadas con la pandemia? Puede que ciertas actividades mínimas
se desarrollen como objeto principal y las que eran principales queden como secundarias y así afrontar
la pandemia y evitar que el contrato se suspenda. El Decreto 481 dice que no deberán suspenderse los
contratos que no puedan ejecutarse por medios electrónicos, entonces a veces hay contratos cuyo
objetos se pueden desarrollar por medios electrónicos y los que solo pueden ejecutarse
personalmente tendrían que suspenderse, pero si a esos últimos se les modifica ciertas obligaciones
para que se puedan desarrollar mediante teletrabajo y dándoles prioridad, no se tendría que
suspender.
Entonces puede celebrarse un contrato modificatorio y resaltar aquellas obligaciones que son propias
de esta pandemia para que ciertas prestaciones puedan desarrollarse ahora y posponer las que no y así
evitar la suspensión del contrato.

¿Hasta por cuanto tiempo puede suspenderse un contrato?

En principio, tiene que justificarse la suspensión y cuando se supera el hecho debe reanudarse el
contrato. Lo ideal es indicar en el documento de suspensión el término de suspensión el cual debe ser
coherente con el motivo de suspensión (por eso es que la suspensión debe motivarse).
En el acta de suspensión se aconseja dejar el término, pero legalmente no hay límite, sino que el límite
está condicionado por el interés público que llevo al surgimiento del contrato inicial.
34
 ¿Qué pasa si se indica en el acta un término de suspensión determinado, pero durante ese término
ocurre un hecho que obliga a que ese término se deba prorrogar nuevamente? ¿debe pedirse otra
suspensión o se entiende incluido en el primero de ellos?
¿Prórroga de la suspensión?
En la práctica se realizan unas actas denominadas prórrogas de la suspensión entonces antes de que el
término inicial de suspensión se termine, se suscriben actas de prorroga de la suspensión.
Pero a concepto de la Dra. es mejor hacer una nueva acta de suspensión cuando ya haya terminado el
termino inicial de suspensión y narrándose esos nuevos motivos que dan lugar a esa prórroga,
indicando las consecuencias económicas de la suspensión en cuanto a que las asume la parte a la cual
le son inherentes y establecer el plazo máximo de suspensión.
La Dra. no está de acuerdo con las actas de prórroga de suspensión porque ese acontecimiento no
tiene un desarrollo claro jurisprudencial; además el Estatuto Anticorrupción permite, al prorrogarse el
contrato intervenido o vigilado, prorrogar también el contrato de interventoría y el contrato de
interventoría puede adicionarse lo que sea necesario para que acompañe al contrato intervenido y si el
contrato intervenido se suspende el de interventoría puede seguir y si sigue tanto que supera el 50%
del término inicial, no importa → pero en la práctica ocurren situaciones que no se acomodan a este
presupuesto del Estatuto de Anticorrupción, es decir, en ningún lado se habló de prorrogar la
suspensión = supuesto que no tiene regulación y que genera mucha inseguridad.

Suspensión vs. prórroga:

Suspensión → parar el cronometro del contrato
Prorroga → alargar el plazo del contrato

Durante estas época puede pasar que muchos contratos se terminen ¿pueden alargarse?
Los Decretos que se han expedido dada la emergencia no se han referido aún sobre esto.

La prórroga es el mecanismo para alargar el plazo del contrato y para ellos se requiere de un contrato
adicional cuando el alargamiento del plazo del contrato está vinculado
Hay un contrato de prestación de servicios por 6 meses y se prorroga por 2 meses más → implica
que se tienen que pagar 2 meses más de servicios. Esta prorroga debe hacerse con un contrato
adicional.
El contrato adicional debe cumplir unos requisitos:
 Estar justificado
 Planeado
 Constar por escrito
 Tener disponibilidad presupuestal
 Tiene que haber una ampliación garantías
 Debe estar firmado por el representante legal y el contratista
 No superar el valor inicial del contrato.
La prorroga del contrato debe MOTIVARSE → en cuanto a la satisfacción del interés público.

En el caso de demandar perjuicios por la mayor duración del contrato, hay controversia en cuanto a la
prueba de los perjuicios:

 Consejo de Estado. Sentencia 12431 de 2003.

35
 Inicialmente indicó que cuando se alargan los contrato, se toman en cuenta el valor de los
costos de administración del contrato original y se toman para pagar el término de
suspensión:
Si los costos de administración por un contrato de 6 meses son 60 pesos (10 pesos por
mes), se entiende que los costos de administración por los dos meses adicionales es de 20
pesos.
Entonces muchos contratistas demandaban y llevaban el valor del contrato donde estaban
indicados los costos de administración y el Consejo de Estado tomaba esos costos y hacia lo
anterior, es decir, los contratistas no llevaban la prueba exacta de lo que realmente les costó
mientras se suspendió el contrato.

 Consejo de Estado. Sentencia 14855 de 2007.

Aquí se endureció la postura y se dijo que los contratistas debían acreditar esos perjuicios
mediante los medios de prueba legales, donde conste: concepto del gasto, monto y fecha.
Por ejemplo, si el contratista indica que debió asumir una nómina por dos meses
adicionales, debe aportar la nómina; si el contratista indica que debió asumir el
arrendamiento de maquinaria pesada por más tempo, debe aportar el contrato de
arrendamiento, facturas y pagos.

INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR AL CONTRATISTA EL VALOR DEL

CONTRATO
 Obligación de realizar pagos parciales y finales

Uno de los incumplimientos más frecuentes por parte de las Entidades Públicas es el de no pagarle al
contratista a tiempo → como en el caso del anticipo como obligación de dar (que ya se vio).
Si la Entidad no le paga al contratista a tiempo o de manera completa, se incurre en un incumplimiento.
¿Cómo se reparan esos perjuicios? pagando intereses de mora.

Este es un tema sobre el cual más se han suscitado pronunciamientos jurisprudenciales porque no se
entiende cómo las Entidades ejecutan contratos sin dinero y luego no tienen como pagarle a los
contratistas, los cuales se ven obligados a iniciar procesos declarativos y ejecutivos al respecto.

 ¿El contratista debe presentar cuenta de cobro o una factura o qué debe presentar para exigirle
a la Entidad el pago?
La respuesta está en el contrato en la parte de modo de pago y allí indica en qué periodo se le pagará y
qué debe presentar para que se le realice el pago.
Normalmente el contratista pertenece al regimen común entonces debe emitir factura según el Estatuto
Tributario, si no es del regimen común debe mirarse lo que diga el contrato respecto a este punto.

Una vez se tiene certeza de que la obligación es exigible se debe mirar el contrato para saber que
documentos se requieren.

Ley 1150 de 2007. ARTÍCULO 23. DE LOS APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL. El inciso segundo
y el parágrafo 1o del artículo 41 de la Ley 80 quedarán así:
“Artículo 41.

36
 Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades
presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias
fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el
contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al
Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación
Familiar, cuando corresponda.
PARÁGRAFO 1o. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá
acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.
El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente
artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario
vigente.”
Se pone de presente entonces la obligación de acreditarle a la Entidad que se está al día con el pago a la
Seguridad Social y con el pago de aportes fiscales y parafiscales. Cuando se tiene la constancia de que
dichos pagos se efectuaron realmente, se puede aportar ese documento a los documentos de cobro y
así la Entidad puede pagar.

Inclusive los Decretos de emergencia que están dando alivios a los contratistas en esta época de
pandemia, le indica que para que las Entidades les reconozcan los honorarios a dichos contratistas (a
pesar de que los contratos están suspendidos), estos deben demostrar que están al día con el pago de
Seguridad Social, fiscales y parafiscales respecto a sus trabajadores.

Y si se presenta la figura de los hechos cumplidos (que se inicia la ejecución de una obra, por ejemplo,
si que haya habido contrato aún) ¿qué debe presentar el contratista para que se le pague?
Como los hechos cumplidos son elementos no contenidos en el contrato, no se puede presentar una
simple factura para exigir su pago. Entonces en una conciliación o transacción o cualquier otro MASC
para llegar a un acuerdo dada la responsabilidad de la Entidad. Si la Entidad se niega, debe promoverse
un litigio invocando la responsabilidad por responsabilidad patrimonial (según la Dra.) o
responsabilidad por enriquecimiento sin justa causa20 (según la posición del Consejo de estado).
Entonces lo ideal es que no se presenten hechos cumplidos porque por lo general se presenta un litigio
para el reconocimiento del pago de los mismos.

 ¿Qué plazo tiene la entidad para pagar las cuentas de cobro o las facturas?
Depende de lo que diga el contrato en cuanto al tiempo de pago puede decir lo siguiente: la Entidad
pagará dentro de los 2 meses siguientes a que se formalice el cobro.

Pero si el contrato guarda silencio ¿Qué pasa? hay tres tesis frente a esto:

a. Tesis mayoritaria – del Consejo de Estado

Si el contrato no indica cuál es el plazo en el que la Entidad debe pagarle al contratista una vez
presentada la cuenta de cobro o factura, se deberá pagar dentro del mes siguiente a la
formalización del pago.
Para adoptar esta respuesta, el Consejo de Estado se basa en el siguiente artículo:

20
El enriquecimiento sin justa causa tiene unos límites, dado que solo se reconoce en 4 circunstancias.
37
 C.Co. ARTÍCULO 885. <INTERESES SOBRE SUMINISTROS O VENTAS AL FIADO>. Todo comerciante
podrá exigir intereses legales comerciales de los suministros o ventas que haga al fiado, sin
estipulación del plazo para el pago, un mes después de pasada la cuenta.
Esta tesis dice entonces que, antes de un mes la Entidad no está en mora, de manera que la
Entidad tiene un mes de gracia cuando el contrato guarda silencio y el contratista presenta todos
los documentos para el pago → si no le paga después de pasado ese mes, empiezan a correr
intereses de mora.

Dra. no comparte esta tesis porque el artículo 855 habla de otro tema (compraventa o suministro
al fiado) y ni siquiera se habla de intereses moratorios sino legales. No aplica la analogía porque
no es un tema similar.

b. Tesis de la Dra.
Si se guarda silencio respecto al termino del pago de la cuenta de cobro, pues entonces es porque
la entidad puede pagar desde el día siguiente que se formalice el cobro y si no paga entonces se
está en mora desde el día siguiente de la formalización del pago.
Los argumentos de esta tesis son los siguientes:
i. Cuando una Entidad abre una licitación pública debe tener disponibilidad presupuestal,
es decir, dinero disponible para invertirlo en la ejecución del contrato.
ii. Cuando una Entidad va a ejecutar un contrato, debe tener un Certificado de Registro
Presupuestal, es decir, un documento que certifica que el dinero del contrato que estaba
disponible en la etapa precontractual ya fue apropiado por la Entidad (que ya está en el
bolsillo de la Entidad).
iii. Además la Corte Constitucional en la Sentencia C – 188 del 24 de marzo de 1999 dijo lo
siguiente: El CPA anterior en el art. 177 le daba un plazo de gracia para pagar las condenas
judiciales21 y esa disposición fue demanda; en la sentencia se declara su inexequibilidad
porque no es posible que una Entidad Pública no pague lo establecido en una condena
judicial y se le premia no cobrándole intereses de mora durante los primeros seis meses
de incumplimiento. Eso viola el principio de igualdad, toda vez que, cuando un particular
no paga un impuesto se le cobra mora desde el día siguiente.

c. Tesis de la Sentencia 14854 de 2007 – Breve tesis

Aquí el Consejo de Estado aplicó el C.C. en donde se dice que cuando se guarda silencio en un
contrato, hay que constituir en mora al deudor y para ello hay dos caminos: (i) mora extrajudicial
y (ii) mora judicial. El Consejo de Estado aquí niega el reconocimiento de pago por intereses de
mora al contratista, aunque la Entidad Pública se demoró más de 1 año en pagar unas cuentas
parciales presentadas. El argumento para negarlo fue: dado que el contrato guardaba silencia
para el plazo de pago y cuando el demandante contratista presentó la demanda y fue admitida,
ya la Entidad había pagado las cuentas → entonces la mora solo había surgido si el
incumplimiento de la Entidad se hubiera mantenido después de la notificación de la demanda
(mora judicial), pero como se pagó antes de eso, no se causaron intereses moratorios.

21
Art. 177 indicaba que Las Entidades debían intereses legales dentro de los seis primeros meses después de la
ejecutoria de una condena judicial y superados esos seis meses se debían intereses de mora. Entonces durante los
6 primeros meses no se pagan intereses de mora pese al incumplimiento del pago indicado en una condena
judicial.
38
 Es “Breve tesis” dado que es la única sentencia del Consejo de Estado en la que se dice lo anterior.
Y también porque el mismo ponente y en el mismo año, el Consejo de Estado cambió la posición
indicando que la Ley 80/9322 regula el tema mediante norma especial, por ende, no hay porqué
acudir al C.C.

 ¿Cuál es la tasa moratoria aplicable cuando se incumple un contrato estatal?

Se aplica la tasa moratoria indicada en el contrato y si se guarda silencio respecto a eso hay que ir a la
Ley 80/93:
Ley 80 de 1993. ARTÍCULO 4o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la
consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: 8o. Adoptarán las
medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones
técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere
realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán
los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección
de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses
moratorios.
Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses
moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico
actualizado.
Se aplica entonces el doble del valor del interés legal civil (6% e.a.) en el caso de contratos sometidos a
la Ley 80 → 12% e.a.
Pero debe recordarse que los contratos estatales tienen dos modalidades: estar regidos por Ley 80/93 o
estar excluidos del tratamiento de la Ley 80/93.
Si se trata de un contrato excluido del tratamiento de la Ley 80/93 (por ejemplo, un contrato sometido
bajo el derecho privado) la norma anterior no opera, y deberá mirarse el Estatuto que regula ese contrato
en particular:
Por ejemplo:
 Los contratos de servicios públicos domiciliarios que se rigen por la Ley 142 de 1994,
entonces si en un contrato de estos se guarda silencio respecto al interés moratorio, no se
aplica la Ley 80/93, sino que se acude al derecho privado dado que la misma Ley 142 de
1994 indica la aplicación de derecho privado = C.Co. tasa moratoria comercial
 Los contratos celebrados por entidades educativas se rigen por la Ley 30 de 1992 en donde
se indica que rige el derecho privado para dichos contratos = C.Co. tasa moratoria
comercial
 Los contratos de entidades financieras se rigen por el Estatuto financiero.

¿Si el contrato es estatal se rige por la Ley 80 de 1993 puede pactarse una tasa moratoria comercial?
Si, en ejercicio de la autonomía de la voluntad puede pactarse la tasa moratoria que decidan (comercial,
DTF, etc.), sin superar los topes legales de usura.

22
No pone como condición para el reconocimiento de intereses de mora que se deba constituir en mora al deudor,
entonces basta con que se formule el cobro con todos los requisitos que indica la Ley y basta con que se incumpla
el término del contrato para que la Entidad quede en mora. Si no hay término, se entiende que el plazo es de un
mes (según el Consejo de Estado), vencido el cual si se empiezan a causar los intereses de mora.
39
En el art. 4 numeral 8 de la Ley 80/93 se habla del valor histórico actualizado → se regula en el Decreto
679 de 1994 y se ha reiterado la misma idea varias veces. Dice que para determinar el valor histórico
actualizado a que se refiere el art. 4 numeral 8 de la Ley 80/93 se aplicará a la suma debida por cada año
de mora el incremento del IPC entre el 1 de enero y 31 de diciembre del año anterior; en el evento en el
que no haya trascurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la apreciación se hará en
proporción a los días trascurridos.
Cuando se aplica la tasa moratoria comercial, cuando se aplica se está ajustando capital y se calcula el
valor que ha de indemnizar por el no pago de suma de dinero = tasa de interés compuesta cuando tiene
ambos elementos, y es calculada por la Super. Financiera; pero como la tasa del art. 4 es una tasa simple
(12% e.a.) lo que quiere la norma es que se tome el capital histórico, se actualice año por año y solamente
cuando esté actualizado se aplique la tasa.
Por ejemplo: se deben 10 millones de pesos. La cuenta de cobro se presenta el 1 de diciembre de
2005. No hay plazo para pagar, entonces se entiende que entraría en mora hasta el 1 de enero de
2006. La mora en este caso se extendió al 10 junio de 2010. Como se deben liquidar los intereses
moratorios año por año, entonces para el 2006 se toma el capital historio y se le aplica la variación
del año anterior y ese capital queda ajustado a 31 de diciembre de 2006 y cuando ya está ajustado
se le aplica a tasa.
10.000.000 (capital histórico) * 5% (variación porcentual del 2005) = 10.500.000 → capital
actualizado a diciembre de 2006. Y a esos 10.500.000 se les aplica la tasa de intereses moratorios.

Tablas de IPC de variación porcentual:

https://www.dane.gov.co/index.php/índice40ticas-por-tema/precios-y-costos/índice-de-precios-al-
consumidor-ipc
Tablas índices series de empalme → para actualizar los capitales
Tablas de variación porcentual → para calcular el interés de mora de la Ley 80/93

B. Lesión del derecho de crédito por incumplimiento al derecho de restablecimiento o conservación de

la ecuación financiera del contrato

El equilibrio económico del contrato es un concepto jurídico.

En un contrato conmutativo, se reputan equivalentes los derechos y obligaciones del Estado respecto de
los derechos y obligaciones del contratista.
Lo que pretende la teoría del equilibrio económico del contrato es que, a pesar de todas las vicisitudes
que se presentan en un contrato de tracto sucesivo o de un contrato cuya ejecución se dilata en el
tiempo, se conserve.
Cuando se habla de derecho al restablecimiento del equilibrio financiero, es porque en un contrato
conmutativo se pretende que la equivalencia se mantenga a lo largo de todo el contrato. Si el equilibrio
se rompe o altera, entra el Derecho a regular esas consecuencias.

El equilibrio tiene tres modos clásicos para alterarse:

a. Teoría de la imprevisión
b. Hecho del príncipe
c. Ius variandi o modificación unilateral del contrato
Aunque en la jurisprudencia se tiene la tendencia a incluir otros modos como determinantes de la
alteración del equilibrio económico del contrato, se entiende que principalmente son los anteriores.

40
  TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN

El “equilibrio financiero del contrato” o la “honesta equivalencia de prestaciones”, expresiones de

arraigado origen francés, tratan de privilegiar, sin duda, el carácter conmutativo o sinalagmático que,
por regla general, tiene el contrato estatal, en especial en aquellos de ejecución a mediano o largo plazo,
de acuerdo con el cual las prestaciones asumidas por una de las partes se entienden como equivalentes
a las de la otra parte, y pretende proteger el aspecto económico del contrato, frente a las distintas
variables que podrían afectarlo para garantizar al contratante y al contratista el recibo del beneficio
pactado, de acuerdo con las condiciones que se tuvieron en cuenta al tiempo de su celebración
(Sentencia CE 16491 de 2008).
“Artículo 1498.- El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o
hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez…”

Algunos consideran que es un principio que se hace efectivo cuando las partes celebran un contrato
conmutativo, dado que en ese momento estiman beneficios y asumen riesgos financieros, formándose
así la ecuación financiera → la cual debe mantenerse a lo largo de todo el contrato.

Insiste la Jurisprudencia en cuanto a que no es un equilibrio matemático sino juridico, por ende, es tan
importante tener en cuenta cuáles son las medidas para restablecerlo:
a. Hecho de la teoría de la imprevisión.
b. Exógeno a las partes.
c. Altera gravemente la ecuación financiera del contrato.

a. Hecho de la teoría de la imprevisión

i. Hecho o acto imprevisible → modificación de la realidad.

Hecho en donde no hay intervención del hombre y acto donde si hay intervención.

Sala de casación civil Sentencia del 31 de mayo 1965 dice que es previsible lo ocurrido en
el curso normales de las cosas. Sentencias del 5 de julio de 1.935 y del 7 de octubre de
1.993 indica que el que no sea “...lo suficientemente probable para que el deudor haya
debido razonablemente precaverse contra él”

Sentencia Casación Civil CSJ 23 junio de 2000, Expediente 5475:

Lo imprevisible según sala de casación civil tiene tres componentes sustantivos u
objetivos: (tiene que probarse alguno de estos).

 Referente a su normalidad y frecuencia.

Por ejemplo: cuando llueve mucho en el macizo colombiano en abril, se
entiende que es un evento muy frecuente. Si el día de mañana el contratista
quiere alegar teoría de la imprevisión porque llovió mucho en abril en el
macizo colombiano, se entiende que no es imprevisible. Pero podría serlo si
se lleva un estándar pluviométrico de los últimos 5 años a un juez y le
muestra que la frecuencia de esas lluvias en los meses de abril de esos años
fueron de 10, pero que en este año (en el que él está construyendo) fueron
de 100, se prueba un criterio subjetivo que le permite al juez determinar
que es imprevisible dada la anormalidad e infrecuencia. Lo normal en este
41
 caso entonces es que llueva 10 dado que durante 5 años ha sido así,
entonces que en un año llueva 100 se entiende como anormal e
infrecuente.
Por ejemplo: hay eventos que anormalmente se presentan y pueden estar
incluidos en la teoría de la imprevisión → que llueva en verano en la Guajira
no es normal entonces puede invocarse como imprevisible al mostrar los
estándares de lluvia en verano en la Guajira

 Probabilidad de la realización.

 Carácter inopinado, excepcional y sorpresivo.

Por ejemplo: en el desarrollo de una obra pública cae un meteorito. Es
sorpresivo y excepcional.

Sentencia Consejo de Estado Sección Tercera, 11 septiembre de 2003, Expediente: 14781:

También se habló de unos componentes subjetivos:
Hace referencia con la cualidad o calidades del sujeto que alega lo imprevisible.
Por ejemplo: el contratista el topógrafo experto en suelos y rocas. Durante la etapa
precontractual acreditó su experiencia en roca y excavando en rocas. Durante la
ejecución del contrato se encuentra una roca y le dice a la Entidad que la aparición
de esa roca en ese lugar era imprevisible. Se entiende que no es imprevisible para
él desde el punto subjetivo.

Lo que para un médico internista intensivista es previsible, para el paciente es imprevisible

porque la imprevisibilidad debe analizarse también respecto a las características del sujeto
que la alega.

Debe probarse al menos uno de los sustantivos u objetivos + el subjetivo.

¿El cambio del dólar (como esta sucediendo actualmente) puede alegarse bajo la teoría de la
imprevisión?
El Consejo de Estado en una sentencia se refirió a ello. Dijo que el dólar en Colombia siempre subía y
rara vez bajaba, es decir, lo manejo como un evento previsible.
Pero lo que sucede actualmente es que el dólar se disparó por dos motivos: (i) por la caída del precio
del petróleo y (ii) por la pandemia, y ambos son eventos imprevisibles. Según al Dra., si bien es cierto
que en Colombia fluctúa el precio del dólar, en este caso se disparó de manera exorbitante por causas
propias de la teoría de la imprevisión.

Consejo de Estado. Sentencia 14043 de 200423. Vivienda militar.

Es un contrato a precio global por medio del cual un contratista se comprometió a construir unos
apartamentos al Fondo de Vivienda Militar.
Este contrato tuvo una etapa precontractual en donde se les dijo a los participantes que había
tres posibilidades de contratación: (i) La Entidad aporta el terreno, diseña los apartamentos y el
contratista solo se encarga de la obra → 500 pesos para el contratista; (ii) La Entidad aporta el
terreno y el contratista se encarga de diseñar, construir y dejar en funcionamiento → 1000 pesos

23
Sentencia importante porque analiza el equilibrio económico del contrato bajo la modalidad de precio global.
42
 para el contratista; (iii) El contratista aporta el terreno, diseña, construye y deje funcionando los
apartamentos → 2000 pesos para el contratista.
Un contratista decide que la tercera modalidad es la mejor porque le pagan muchísimo más.
Presentó la propuesta con base en eso.
En desarrollo del contrato se le presentaron muchos problemas: aportó un lote en la calle 180 de
Bogotá y dijo que cuando iba a iniciar la obra se empezó a construir la avenida de la calle 180
entonces había restricciones de acceso y debió pagar servidumbres de paso; cuando empezó a
excavar encontró unas raíces gigantes y tuvo que modificar muchísimas cosas por eso; cuando
empezó a diseñar hubo cambios de diseño concertados con la Entidad; cuando se quisieron
gestionar las licencias con las entidades de servicios públicos, hubo muchas trabas y la licencia no
se demoró 3 meses, sino 6 u 8; cuando empezó a construir el ladrillo que estaba usando escaseó
en Bogotá al igual que las formaletas de madera … se formularon alrededor de 25 situaciones
como estas indicando que se ubicaban bajo la teoría de la imprevisión.
El Consejo de Estado estudia cada una de las vicisitudes propuestas por el contratista:
i. En cuanto al terreno, le dice que cuando aportó el lote para el proyecto, el contratista
debió estudiar el POT de Bogotá y haberse enterado de la construcción de la calle 180.
Dado que el contratista fue el que escogió y aportó el terreno, debió ser quien conociese
todas las condiciones del mismo → no es teoría de la imprevisión.
ii. En cuanto a las raíces, se le dice al contratista que en la fase precontractual se le pidió
hacer análisis topográficos del suelo y por ende debió darse cuenta de la existencia de
esas raíces → situación que era previsible, no aplica teoría de la imprevisión.
iii. En cuanto al ladrillo y formaletas de madera, se le dijo al contratista que debió haber
estudiado las condiciones de mercado porque fue el que diseñó la obra y quien escogió
esos materiales → negligencia de la planeación, no es teoría de la imprevisión.
iv. En cuanto a la gestión de servicios públicos, se puso de presente que en la licitación se
indicó que se podrían otorgar hasta 6 meses para el otorgamiento de los servicios, pero
el contratista dijo que en 3 meses podía hacerlo. Además se demuestra en el proceso que
los retrasos en las licencias se dieron por incumplimientos del contratista en cuanto a los
requisitos exigidos por las entidades de servicios públicos → negligencia del contratista,
no es teoría de la imprevisión.

En síntesis, el Consejo De Estado indica que no se puede aplicar la teoría de la imprevisión, toda
vez que aquí lo que se presenta es una dificultad en el cumplimiento del contrato, para la teoría
de la imprevisión no se requiere de la dificultad, sino de demostrar la anormalidad, infrecuencia
improbabilidad y que el acontecimiento era sorpresivo, y además probar que aun utilizando toda
su experticia y diligencia no pudo evitar la ocurrencia del acontecimiento.

Ley 1150 de 2007. ARTÍCULO 4o. DE LA DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES. Los
pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los
riesgos previsibles involucrados en la contratación.
En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el
momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad
revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.
Identificación de los riesgos para distribuirlos al momento de contratar. Cuando el contratista asume
mayor cantidad de riesgos, puede cobrar más.

43
Para poder asumir mayores riesgos debe probar que puede mitigar las consecuencias de este.
Los riesgos pueden ser previsibles o conocidos y esos son los que se pueden mitigar y repartir. Cuando
algo ocurre y supera lo previsible ya se encuentra en el campo de la teoría de la imprevisión.
Los principios básicos de asignación de riesgos parten del concepto que estos deben ser asumidos: i) por
la parte que esté en mejor disposición de evaluarlos, controlarlos y administrarlos; y/o ii) por la parte
que disponga de mejor acceso a los instrumentos de protección, mitigación y/o de diversificación.
(Documento CONPES 3107 del 3 de abril de 2001)

ii. Exógeno a las partes

Si se está en presencia de una omisión de la Entidad no es teoría de la imprevisión o si se
está frente a una acción del contratista tampoco es teoría de la imprevisión.

El acto o hecho debe ser externo a las partes.

Por ejemplo: en un contrato, dentro de las actividades del contratista se encuentra que
debe excavar y está prohibido usar explosivos. El contratista para aligerar tiempos usa
explosivo con tan mala suerte que generó un derrumbe de grandes proporciones → el
contratista alega teoría de la imprevisión dado que se presentó un derrumbe de grandes
proporciones, pero si se comprueba que el derrumbe provino del uso de explosivos se
entiende que no opera la teoría de la imprevisión porque no fue externo a una de las
partes.

iii. Altera gravemente la ecuación económica del contrato

Consejo de Estado Sentencia 14577 de 200324 → un contratista durante la ejecución de

un contrato de ejecución y conservación de obra, alega en el proceso que se aprobó el
impuesto de guerra 25 el cual era el 5% sobre las facturas de los contratistas de obra
(entonces el contratista presentaba la factura y cuando se le pagaba se descontaba ese
5%); se alega por el contratista hecho del príncipe porque la Ley que aprobó el impuesto
provino del Estado.
El Consejo de Estado dijo que el hecho del príncipe solo procede cuando el AA general y
abstracto proviene de la entidad contratante; en este caso la entidad contratante era el
INVIAS y el impuesto de guerra provenía de una Ley de la República, entonces no hay en
estricto sentido hecho del príncipe.
Se dijo que tampoco era teoría de la imprevisión porque:
 El impuesto existían antes de firmar el contrato porque la Ley se profirió ante s
de que el contratista firmara ese contrato y contratos adicionales
 Además no es suficiente demostrar solo que existe el impuesto del 5% y ya, sino
que debe probarse cómo afecta la ecuación económica.
 Además el contratista en el contrato indicó un AIU del 21% entonces se considera
que en ese porcentaje se tiene: 7% de gastos de administración, 7% de
imprevistos y utilidades del 7%. Entonces aunque se creyera que el impuesto era
imprevisible para el contratista, igualmente no había alteración económica grave
del contrato porque el contratista tenía un 7% para atender eventos

24
Ejemplo claro de afectación grave del equilibrio económico del contrato. Leerla .
25
Para atender las consecuencias de la guerra contra los grupos al margen de la Ley.
44
 imprevisibles, entonces ese 5%está comprendido entre el 7% de los imprevistos
concebido dentro del contrato.

Consejo de Estado Sentencia 14781 de 200326 → cuando se presenta la teoría de la

imprevisión es común que el contratista paralice la ejecución.
En esta sentencia se le dice al contratista que si paraliza la ejecución del contrato no
puede alegar válidamente la teoría de la imprevisión dado que esta indica que debe
seguirse la ejecución y asumir los sobrecostos, ya que se le cobraran después a la entidad.
En la teoría de la imprevisión hay un acto o hecho que hace más onerosa la ejecución del
contrato; mientras que en FM hay un acto u hecho imprevisible e irresistible que hace
imposible la ejecución de un contrato.
En el único escenario en el que se puede paralizar la ejecución es en la fuerza mayor y no
hay responsabilidad porque es una causa extraña que rompe el nexo de causalidad,
entonces no responde ni la Entidad ni el contratista.

¿En qué punto se conecta la teoría de la imprevisión con la responsabilidad? Consejo de Estado ha indicado
que son diferentes ambos fenómenos.
- Antes había confusión porque la Ley 80/93 indica como evento de desequilibrio el
incumplimiento del contrato, pero en realidad el incumplimiento del contrato no es evento de
desequilibrio sino que es el elemento fundante de la responsabilidad contractual por
incumplimiento. La Ley 80/93 de pronto pecó y confundió a todos, por ende, hay varias
sentencias en donde se dice que el incumplimiento es un evento determinante de desequilibrio.
- El Consejo de Estado desde el 2012 hacia acá ha sido muy contundente en decir que el
incumplimiento no es evento de desequilibrio, sino un evento determinante de la
responsabilidad
La conexión entre ambos fenómenos se da, cuando una vez cumplidos los requisitos de la teoría de la
imprevisión, el Estado o contratista incumplen las obligaciones derivadas de dicha teoría
Los efectos u obligaciones que se derivan de la teoría de imprevisión → equilibrar la ecuación financiera
del contrato y llevar al contratista al punto de no pérdida.
Por ejemplo: se está ejecutando un contrato de mantenimiento y conservación de vía pública. En
la ejecución del contrato el contratista padece graves alteraciones en la economía del contrato
por un derrumbe que se propició por la época de lluvias en abril. En este caso los derrumbes fueron
imprevisibles para las partes. El contratista que superó todas las dificultades tuvo que incrementar
la maquinaria y el personal y asumió sobre costos que lo llevaron a un punto de pérdida. Si el
contratista le formula cuenta de cobro o factura a la Entidad respecto a los sobrecostos en abril
de 2005, la Entidad debía pagarle en mayo de 2005 y no lo hizo. El no haberle pagado los
sobrecostos para llevar al punto de no pérdida al contratista constituye un incumplimiento, el cual
lleva al escenario de la responsabilidad contractual.27

¿Por qué no se puede hablar de una indemnización dentro de la teoría de la imprevisión? porque no es
un tema de cumplimiento o incumplimiento dado que falta el nexo de causalidad por ser hecho o acto

26
Importante porque señala la diferencia entre teoría de la imprevisión y fuerza mayor FM.
27
Importante: cuando opera la teoría de la imprevisión no nace persé la obligación de indemnizar plenamente a
un contratista, surge únicamente la obligación legal de llevarlo al punto de no pérdida. Un contratista entonces
no le puede cobrar a la Entidad, con ocasión de la teoría de la imprevisión, todas las utilidades que no percibió,
sino que cundo opera la teoría no se está frente a una responsabilidad contractual.
45
exógeno a las partes, es decir, no es imputable a ninguna de las partes. ¿Por qué falta el nexo de
causalidad? sin nexo de causalidad no hay imputación, dado que la acción u omisión que se dio en este
caso no proviene de ninguna de las partes.

Cuando en el Consejo de Estado (1999 – 2003) se entendía que el incumplimiento por parte de la Entidad
era hecho constitutivo del desequilibrio, se condenaba a indemnizar plenamente los perjuicios en
escenarios propios de la teoría de la imprevisión. Esto era desacertado porque la teoría de la imprevisión
exige que el hecho o acto sea exógeno a las partes entonces si es exógeno pues no proviene de ninguna
de las partes entonces no hay indemnización porque esta es una consecuencia de la responsabilidad y
aquí no hay responsabilidad porque no hay imputación dado que falta el nexo de la causalidad.

En la práctica cuando se presenta la teoría de la imprevisión, el contratista debe reclamarle a la Entidad

apenas ocurra e indicando el valor de los sobrecostos → la Entidad debe proceder inmediatamente a
restablecer la ecuación financiera → La teoría de la imprevisión pretende darle un salvavidas al
contratista para que se pueda continuar con la ejecución del contrato.

 HECHO DEL PRÍNCIPE

Es otro evento de desequilibrio económico del contrato.

Características:
A. Acto general y abstracto proferido por la entidad contratante.
B. Es imprevisible.
C. Incidencia directa o se refleja en el contrato.
D. Altera gravemente la ecuación económica del contrato.

Hay dos teorías frente al Hecho del Príncipe:

a. Teoría lata → hay hecho del príncipe sin que se requiere identidad perfecta entre la entidad
contratante y quien profiere el acto general y abstracto.
b. Teoría estricta (acogida por el Consejo de Estado) → hecho del príncipe requiere identidad
perfecta entre la entidad contratante y quien profiere el acto general y abstracto

Sentencia 14577 de 2003→ si no hay identidad perfecta entre la Entidad que está ejecutando y quien
emite el acto general y abstracto hay teoría de la imprevisión (Ley de la República que altera la ejecución
del contrato y lleva al contratista a punto de pérdida → no es hecho del príncipe, sino teoría de la
imprevisión). Pero si hay identidad perfecta entre la Entidad que profiere el acto general y abstracto y la
Entidad contratante si es aplicable la teoría del hecho del príncipe.

TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN HECHO DEL PRÍNCIPE

Acto o hecho imprevisible Acto general y abstracto, imprevisible28

28
Ejemplo: contratista se obliga a construir una unidades habitacionales en los parques naturales (ECOHABS) con
maderas renovables. En una reunión de proteger el ambiente a nivel internacional y Colombia se compromete a
no usar en sus obras maderas naturales ni si quiera renovables. El Presidente, Min. Ambiente y Directora de la
Unidad Nacional Parques Naturales se toma la decisión de que ya no se puede usar materia renovable en las obras,
le faltaba la mitad por construir y tuve que cambiar el material → puede alegarse el hecho del príncipe que
proviene, entre otras, del contratante (Unidad Nacional de Parques Naturales) y el Decreto ahí le terminó
imprevisible afectando gravemente la ecuación financiera del contrato. Contratista tiene derecho a que se le
indemnicen todos los perjuicios porque hay responsabilidad contractual objetiva. Hay responsabilidad porque hay
46
 Exógeno a las partes
Alteración grave de la ecuación financiera
Consecuencia: llevar al contratista al punto
de no pérdida, por ende, el contratista
tiene derecho a que se le paguen esos
costos y llevarlos al punto de no pérdida.
No hay indemnización de perjuicios porque
no hay responsabilidad.
Proviene de la Entidad contratante → por ende si hay
nexo de causalidad e imputación.
Alteración grave e la ecuación financiera
Hay responsabilidad contractual objetiva o sin
incumplimiento → único evento en el que hay
desequilibrio + responsabilidad29.
Implica que haya una reparación integral de los daños
→ derecho del contratista.

Aunque en Colombia se hubiera acogido la teoría lata del hecho del príncipe, bastaría para probar el acto
general y abstracto e imprevisible para el contratista y que se afectó la ecuación económica → pero aunque
no hubiese identidad perfecta entre la Entidad contratante y la Entidad que profiere el acto general y
abstracto no habría indemnización plena porque la indemnización plena se da cuando hay responsabilidad,
entonces si el acto general y abstracto no proviene de la Entidad contratante no hay nexo de causalidad
(no imputación) entonces sería llevar a punto de no pérdida.
Desde el punto de vista práctico la respuesta sería la misma.

 IUS VARIANDI o MODIFICACIÓN UNILATERAL DEL LOS CONTRATOS

Ley 80 de 1993 ARTÍCULO 16. DE LA MODIFICACIÓN UNILATERAL. Si durante la ejecución del contrato
y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él,
fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo
respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la
supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios.
Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial,
el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la
liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias
para garantizar la terminación del objeto del mismo.
Facultad excepcional que establece la Ley 80/93 para que las entidades públicas, previo cumplimiento
de los requisitos del art. 16, puedan mediante AA modificar unilateralmente un contrato.
Esta facultad se justifica en el interés del legislador en cuanto a que el contrato no se paralice durante su
ejecución dado que está en juego la satisfacción del interés público. La Ley entonces le brinda este
instrumento al Estado para que salve de circunstancias sobrevinientes a la ejecución del contrato.

a. Se deben presentar circunstancias sobrevinientes que sean nuevas por su ocurrencia o su

evidencia
b. Deben alterar la ejecución del contrato → entonces aquí no se altera la ecuación financiera sino
la ejecución del contrato o ponga en riesgo la parálisis del mismo.

un daño por parte de la Entidad contratante, hay nexo de causalidad, pero no hay incumplimiento por la UNPN
obró en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales (por eso es objetiva porque no hay
incumplimiento).
29
Daño, proviene de la entidad contratante (nexo causalidad), pero no hay incumplimiento = responsabilidad
objetiva.
47
La Ley 80/93 indica que antes de emitir el AA de modificación unilateral o de ius variandi, tiene que
intentarse entre las partes una modificación bilateral y si no funciona, previo agotamiento del trámite
administrativo, se expide el AA motivado de modificación unilateral que puede consistir en la supresión o
adición de obras, trabajos, suministros o servicios.
Ejemplo: se contrata la ejecución de 20 km doble calzada Palmira – Cali por 2000 pesos total (100
pesos por km), se están ejecutando las obras. En la ejecución del quinto km se encuentra un
cementerio indígena que antes no se había descubierto. El cementerio indígena tiene valor
histórico, arqueológico y cultural. El Estado y el contratista intentan ponerse de acuerdo: (i) El
contratista propone hacer un puente elevado para que no se afecte el cementerio indígena, pero
eso implica un costo de 4000 pesos, (ii) la Entidad propone que se utilicen predios aledaños no
utilizados, y es mejor agregarle una curva que implica 2 km adicionales a la vía y así se salvaguarda
el cementerio. No logran a un acuerdo (no hay modificación unilateral).
El contratista no acepta la opción de la Entidad entonces esta profiere el AA 30 indicando su
posición.
El contratista tiene que cumplir ese AA en donde tuvo que hacer los 2km adicionales pero eso
implicó que no pudiera cumplir con otro contrato en Cauca.
¿Puede demandarse a la entidad por esa imposición en cuanto a que se retrasó la ejecución de otro
contrato? ¿puede pedirse indemnización por no poder iniciar a tiempo el otro contrato?
No, porque no hay daño31 dado que es una obligación del contratista que se desprende del sometimiento
del contratista a las facultades estatales excepcionales. Pero aun así se le restablecerá el equilibrio
económico del contrato. El contratista debe soportar el ejercicio legitimo de la modificación unilateral o
ius variandi del contrato.

En el ius variandi, el derecho del contratista es que se le restablezca el equilibrio económico del contrato
¿cómo? pagándole lo que efectivamente ejecuta dada la modificación en los términos del contrato
mismo (se le pagaran los 200 pesos adicionales por los 2 km adicionales que debe hacer). Entonces se
conserva el equilibrio financiero del contrato en este caso cuando se pagan los costos directos,
indirectos, imprevistos y la utilidad → contratista tiene derecho a AIU.

La Ley dice que la modificación unilateral no puede superar en 20% el valor inicial, entonces si el contrato
inicial era de 20 km no se puede, mediante la modificación unilateral, indicar que ahora se harán 40km.
Si la modificación altera el valor del contrato en un 20% o más el contratista se puede ir → forma
anticipada del contrato → se liquida el contrato en el estado en el que se encuentre ese contrato,
entonces la Entidad deberá buscar a otro contratista para que continúe con ese contrato.

El poder excepcional de modificación unilateral o ius variandi se ejecuta efectivamente cuando no se logró
el acuerdo de modificación bilateral y este fracasó. Porque si hay acuerdo bilateral entre las partes, se
aplicaría lo visto respecto al contrato adicional (tope del 50% del contrato inicial). Pero si se trata de
modificación unilateral, el AA que modifica unilateralmente el contrato tienen la restricción del 20%, en
cuanto a que si supera ese % solo podrá continuar si el contratista lo acepta expresamente.

30
Este es un AA concreto y particular dado que lo hace el Estado como contratante y que tiene como finalidad
modificar los efectos del contrato. Por ende, no aplicaría el hecho del príncipe en este caso porque esa teoría
requiere de un AA general y abstracto en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales.
31
No hay daño entonces no hay responsabilidad y entonces no hay obligación de indemnizar.
48
Entonces por ius variandi se puede modificar por encima de 20% del valor del contrato y ya será el
contratista original el que desarrolle el contrato modificado o sea otro contratista porque el primero no
acepta.

El ius variandi puede incluir adición de prestaciones = se le incrementan las prestaciones al contratista
(podrá desarrollar hasta el 120% del contrato inicial); o puede incluir la supresión de prestaciones = se
le suprimen prestaciones al contratista (podrá desarrollar al menos el 80% del contrato inicial) →
entonces cuando se firma el contrato con la Entidad se firma para ejecutar el 100% o que si se dan los
presupuestos del ius variandi puede terminar ejecutándose el 120% o el 80% del contrato.

Aunque en la posición de la Dra. se decía que al no haber daño, no hay responsabilidad y, por ende, no
hay obligación de indemnizar, el Consejo de Estado, en contraposición a lo anterior, ha dicho (en obiter
dicta) que cuando se produce la modificación unilateral hay lugar a indemnizar al contratista dado que
el art. 14 habla de contraprestaciones e indemnizaciones.
Ley 80 de 1993 ARTÍCULO 14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA
EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación,
las entidades estatales al celebrar un contrato:
(…) En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al
reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las
personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos
contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial (…)
Pero la Dra. no está de acuerdo porque la indemnización es la consecuencia de la responsabilidad y solo
hay responsabilidad si hay daño + imputación, y en el ejercicio legitimo de la modificación unilateral o
ius variandi del contrato no hay daño, sino que se materializa una carga que asumió el contratista al
celebrar el contrato.

¿En dónde se conectaría el ius variandi o modificación unilateral del contrato con la Responsabilidad?
 Si se profiere el AA de ius variandi y el contratista ejecuta lo que ahí indicó, presenta la factura,
la Entidad tiene un mes para pagar y no pagó → debe pagarle el capital actualizado + intereses
de mora porque se ha incumplido la obligación del pago de lo ejecutado por el contratista dada
la facultad de ius variandi → responsabilidad contractual.
 Que el contratista deba soportar la carga del ejercicio excepcional no aplica en el caso de que
dicho ejercicio de potestad excepcional sea ilegitima (por ejemplo, en caso de que la Entidad con
la modificación quiera disfrazar una falla en la planeación) → aunque en principio debe ejecutar
la modificación, el contratista podrá demandar el AA y probar que se produjo con
desconocimiento al art. 16 Ley 80/93 → responsabilidad por el ejercicio irregular de los poderes
excepcionales del Estado.

HECHO DEL PRINCIPE IUS VARIANDI TEORÍA DE LA

IMPREVISIÓN
CONDICIONES - Acto general y - Acto particular y - Hecho o acto
abstracto de la concreto de la entidad exógeno
entidad contratante - Altera
contratante. - Modifica o interpreta gravemente la
- Tiene incidencia en unilateralmente el ecuación
el contrato contrato
49
 -
Altera gravemente - Altera las prestaciones económica del
la ecuación pactadas contrato
económica del
contrato
EFECTOS Responsabilidad Obligación legal de conservar Obligación legal de
contractual objetiva. el equilibrio financiero del restablecer el
contrato equilibrio financiero
del contrato
DERECHO DEL Indemnización plena de Pago de costos directos, Pago de los costos
CONTRATISTA perjuicios probados por el indirectos, imprevisibles y hasta punto de no
contratista. utilidad. pérdida.
No hay responsabilidad persé. No hay responsabilidad
persé.

¿Qué pasa cuando se conectan las facultades excepcionales del Estado con la Responsabilidad?
DESEQUILIBRIO FINANCIERO RESPONSABILIDAD CONTRATUAL POR EL INCUMPLIMIENTODE LA
DEL CONTRATO OBLIGACIÓN DE RESTABLECER EL EQUILIBRIO ECONÓMICO
IUS VARIANDI Cuando se lesiona el derecho del contratista a que le paguen el valor
de las prestaciones que efectivamente ejecutó → hay responsabilidad
y la Entidad debe pagar lo que efectivamente ejecutó actualizado +
intereses de mora.
TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN Cuando se lesiona el derecho del contratista al restablecimiento de la
ecuación financiera mediante el recibo del valor al que él que lo lleve
al punto de no perdida, si no se paga oportunamente habrá
incumplimiento contractual que conduce a que la Entidad pague el
valor actualizado + intereses de mora.
HECHO DEL PRÍNCIPE Único evento que es, a la vez, de desequilibrio financiero y de
responsabilidad contractual, solo que en este caso al responsabilidad
es objetiva o sin incumplimiento. Entonces hay indemnización plena
de perjuicios.
Preguntas del examen:
1. Diferencia entre ius variandi y hecho del príncipe
2. ¿Por qué en ius variandi no hay indemnización de perjuicios? → discusión.
3. ¿Por qué en teoría de la imprevisión no hay responsabilidad persé? → falta imputación porque
no hay nexo de causalidad

La Dra. indica que en un escrito que ella hizo hace algunos años pone de presente lo siguiente:
Responsabilidad contractual ¿sin imputación? → sin imputación NUNCA pude haber responsabilidad
contractual porque la atribución jurídica del daño al Estado es un elemento de la Responsabilidad
Estatal que está desde el Art. 90 constitucional, entonces no puede imputársele un daño al Estado
cuando no se prueba la causalidad eficiente del daño.

C. Lesión del derecho de crédito por el ejercicio irregular de los poderes excepcionales

50
El contrato estatal es un instrumento del Estado para satisfacer el interés público. Es tan importante el
contrato que la Ley otorga a las Entidades públicas el ejercicio facultades excepcionales para evitar la
parálisis del contrato.

Los poderes excepcionales que se plasman en la Ley 80/93 son: Interpretación, modificación,
terminación, caducidad de los contratos.
Desde art. 14 Ley 80/93 se habla de los poderes excepcionales.
Los poderes excepcionales están pensados para dirigir, controlar, vigilar la ejecución de los contratos y
todo eso para evitar la paralización del mismo.

Ley 80 de 1993 ARTÍCULO 14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA
EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación,
las entidades estatales al celebrar un contrato:
1. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la
ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la
afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y
adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. De este artículo,
interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir
modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo
exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.
En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al
reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las
personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos
contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.
Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación
unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede
intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley.
2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y
modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los
contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal,
la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como
en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se
incluirá la cláusula de reversión.
Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación
de servicios.
En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando
no se consignen expresamente.
PARÁGRAFO. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación,
ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en
los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales
que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. De este artículo, o que tengan por objeto el
desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro
tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones
excepcionales.

No todos los contratos admiten estos poderes, son tres grupos de contratos:
51
 a. Contratos en los que es obligatorio utilizar las cláusulas excepcionales
Ejercicio de una actividad que constituye monopolio estatal, concesión y explotación, obra,
prestación de servicios públicos.
b. Contratos en los que es potestativo utilizar los poderes excepcionales
c. Contratos en los que está prohibido utilizar los poderes excepcionales.
Contratos que se celebran con personas publicas internacionales, inter administrativos,
donación, arrendamiento, actividades industriales y comerciales del Estado, etc. → Aquí se
prescinde del uso de dichas cláusulas

Un primer escenario de responsabilidad contractual se da entonces cuando se ejercen poderes

excepcionales en contratos en donde está prohibido la inclusión de los mismos.

Consejo de Estado → ¿qué pasa con los contratos no citados en el art. 14 de la Ley 80/93?
Lo lógico sería que fuera potestativo, pero el Consejo de Estado en el 2006 indicó que en ese caso se
debía entender que estaba prohibido ejercitar esos poderes excepcionales en los contratos no incluidos
en el art. 4 Ley 80/93 porque el ejercicio de esas potestades requiere de una habilitación legal y si dicha
habilitación legal no está, la Entidad carece de esa posibilidad.

Un ejercicio ilegítimo es → cuando se le imponen cargas al contratista dado que hubo problemas de
planeación.
El contratista debe someterse pero puede demandar ese AA indicando que desconoce el art. 16 Ley
80/93.

Los poderes excepcionales del Estado clásicos son: la modificación o ius variandi, interpretación y
terminación unilaterales.

También entre los poderes más comunes se encuentra lo relacionado a las MULTAS
Aunque algunos dicen que no son potestades excepcionales porque no quedaron incluidas en el art. 14
Ley 80/93.
 En un evento, poco tiempo después de la publicación de la Ley 80, se dijo que no están en la Ley
80/93, por ende, no se podrían incluir las multas.
 Pero en el 1998 el Consejo Estado dijo que las multas están admitidas y vienen del derecho
privado y entonces las entidades empezaron a multar previo pacto de la multa en el contrato.
 En el 2005 el Consejo de Estado revaluó su posición y dijo que las multas no estaban admitidas
en la Ley 80/93. Aunque el derecho privado puede haber multas, en realidad los particulares
pueden hacer todo aquello que no tengan prohibido, pero las Entidades Públicas solo pueden
hacer aquello que tienen autorizado y como la Ley 80/93 no autorizó expresamente para la
imposición de las multas, entonces se entiende que las multas no están admitidas.
El Consejo de Estado dijo que, cuando a un particular se le impone una multa en un contrato
celebrado en vigencia de la Ley 80/93 se entiende que se incurre en un vicio de competencia
material32 toda vez que la Ley no autorizó a las Entidades a aplicar las multas.

32
En este caso se entendía que el daño era a no percibir el valor del contrato completo porque lo que pasa es que
cuando hay multas, por lo general, las Entidades lo que hacían era descontar el valor de estas al valor del contrato.
El perjuicio en este caso se entiende como lucro cesante porque no se podía percibir la utilidad pactada de manera
completa.
52
 Es importante tener en cuenta que las multas tienen 3 escenarios:
1. Pactar multas
Dado el ejercicio de la autonomía de la voluntad es posible pactarlas (derecho privado).
2. Aplicar multas
En cuanto a la aplicación fue cuando el Consejo de Estado dijo que se requería que una
Ley autorizara a las Entidades Públicas para hacerlo.
3. Cobrar multas

Ley 1150 de 2007 llena el vacío y en el art. 17 dice que las entidades pueden aplicar las multas de manera
unilateral.
Ley 1150 de 2007. ARTÍCULO 17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un
principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.
En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a
las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la
facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a
cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que
deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y
procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así
mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal
pecuniaria incluida en el contrato.
PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las
entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de
las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago,
incluyendo el de la jurisdicción coactiva.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto
de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con
anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se
hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.

¿Cuál es la consecuencia de pensar que la multa no es un poder excepcional?

La Ley 1150/07 no modifica el art. 14 de la Ley 80/93, por ende, se dice que no son típicos poderes
excepcionales sino que es una prerrogativa legal independiente → esto implica que no hay restricciones
en cuanto al tipo de contrato respecto de las multas.
Entonces la multas se podrían pactar y aplicar unilateralmente en el contrato de arrendamiento o en
cualquier otro contrato respecto a los cuales se dice que está prohibido pactar cláusulas de ejercicio de
poderes excepcionales.

La aplicación unilateral de la multa tiene los siguientes requisitos:

a. Contrato se debe regir por la Ley 80/93 y la cláusula debe estar pactada en ese contrato.
b. Contrato celebrado bajo Ley 80/93 deben indicar que se tiene la facultad de aplicación
unilateral
La Ley 1150/07 incluye un parágrafo donde se dice que las Entidades pueden aplicar de manera
unilateral las multas, es decir, se da mediante la Ley la autorización para que las Entidades en
las cláusulas pueda realizar la aplicación de multas.

53
 Antes, se recuerda, que el Consejo de Estado decía que no podría darse la aplicación de multas
por las Entidades ya que no tenían autorización legal para ello.
Este es un ejemplo típico de una Ley retrospectiva porque permite la aplicación hacia el pasado
de contratos donde se pactó la aplicación unilateral de multas antes de la Ley 1150/07, pero
durante la vigencia de la Ley 80/93.
c. Que el contrato se haya incumplido en vigencia de la Ley 1150/07.
Entonces se requiere de: contrato celebrado bajo la Ley 80/93 + Entidad incluye la cláusula de
multas en donde se incluye la facultad unilateral de aplicarla + el contrato debió incumplirse
desde la vigencia de la Ley 1150/07 →
d. Acto por medio del cual se profiera la multa se profiera en vigencia del contrato
¿por qué? porque lo que se pretende con la multa es conminar al cumplimiento al contratista
entonces si un contratista cumple antes de que se le aplica la multa, se entiende que el contrato
ya se cumplió y ya no habría por qué multar.
e. Que el acto por el cual se profiera la multa se profiera mientras subsiste el incumplimiento del
contratista. Por eso es que, cuando ya se ha terminado el contrato porque el contratista
cumplió es que no se puede aplicar la multa.
f. Que la entidad garantice el derecho al contratista el debido proceso: debe realizarse un
proceso administrativo → art. 86 Ley 1474/11 Estatuto Anticorrupción
El debido proceso es uno de los requisitos más importantes para el ejercicio de estas
prerrogativas → Etapas del debido proceso administrativo:
a. Instrucción → se profiere el acto de apertura y se le indica al contratista que se le iniciaría
el proceso administrativo por incumplimiento del contrato.
b. Pruebas y alegaciones → El Estado exhibe sus pruebas, el particular lleva las suyas, y hay
una etapa de alegaciones y todo se hace dentro de una misma audiencia. La audiencia
termina por un acto que la entidad toma la decisión de aplicar o no la multa.
Si se toma la decisión por la Entidad de aplicarle la multa al contratista, ese acto es
susceptible de reposición.
Ley 1474 de 2011. ARTÍCULO 86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE
INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del
mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula
penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:
a. Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la
entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará
mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe
de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las
normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse
para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar,
fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor
brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida
para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la
garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la
misma manera;
b. En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las
circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o
54
 cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el
contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la
palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante,
para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las
explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;
c. Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido
en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público,
la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o
declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el
recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma
audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma
audiencia;
d. En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su
delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello
resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime
conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente
sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación
administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para
reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en
cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de
situación de incumplimiento.

Consejo de Estado Sección Tercera sentencia del 17 agosto de 2016 y sentencia 19 julio de 2017 → Las
facultades unilaterales en contratos regidos por el derecho privado (excluidos de la Ley 80/93) pueden
ser aplicadas por las Entidades Públicas en virtud del ejercicio de la autonomía de la voluntad, solo que
en este caso no se hace mediante un AA, sino mediante un acto jurídico de la entidad.
Esta nueva posición ha generado muchas controversias porque tanto que el Consejo de Estado exigió
que el ejercicio de una facultad unilateral requería de una Ley y ahora dice que no es necesaria porque
puede pactarse simplemente materializándose por un acto jurídico → no tiene mucha lógica.

CADUCIDAD DEL CONTRATO

Ha presentado vicios que tiene que ver con la competencia material, es decir, se aplica la caducidad
respecto de un contrato que no la admite, por ende, debe aplicarse rigurosamente el art. 14 de la Ley
80/93 en cuanto a los contratos en los cuales se puede hacer uso de las facultades excepcionales y en
cuales no.
Si se ejerce la potestad excepcional de declarar la caducidad de un contrato que no admite el uso de
dicha potestad se está incurriendo en un vicio de incompetencia material y se ubica en el escenario de
ejercicio irregular de poder excepcional.

Requisitos:
a. Contrato este en la Ley como de los que pueden ser caducados.
b. Se produzca un incumplimiento grave del contratista.
c. El incumplimiento permite considerar que no se ejecutará el objeto del contrato.
d. Desarrollar el debido proceso administrativo → recordar art. 86 Ley 1474/11.
e. La declaratoria de caducidad del contrato debe darse dentro de su vigencia.

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 Si la caducidad del contrato produce la terminación anticipada del mismo, produce el derecho a
la Entidad de hacer efectiva la cláusula penal, produce el derecho a que la Entidad pueda
repararse los perjuicios padecidos por el incumplimiento grave del contratista, pues se entiende
que por eso debe declararse en vigencia del contrato → entonces si el contrato finalizó por
vencimiento del plazo, ya no puede declararse la caducidad porque no se puede pretender darle
fin a lo que ya ha finalizado.
El problema es que este tema el Consejo de Estado lo manejó de una manera diferente
Consejo de Estado Sentencia 10264 de 1999 → se dijo que los contratos estatales solo se extinguen con
la liquidación, es decir, cuando las obligaciones que emanan de él están extinguidas; de manera que es
posible que se declare por una Entidad la caducidad de un contrato aun cuando su plazo esté terminado.
Además agregó que no es lo mismo un contrato extinguido que un contrato vencido, y los contratos solo
se extinguen cuando se liquidan.
En virtud de este pronunciamiento, las Entidades de dedicaron a declarar las caducidades de los
contratos cuando los plazos para ejecutarlos ya se habían vencido.

Consejo de Estado Sentencia 17031 de 2008→ corrigió la situación anterior diciendo: pero si la caducidad
del contrato produce la terminación y una de las formas de terminación de los contratos es el
vencimiento del plazo ¿cómo se declara la caducidad de contratos que ya terminaron por vencimiento
de plazo? → entonces se indica que es requisito para la caducidad ser declarada mientras el contrato esté
vivo.
Esta sentencia agrega que no es cierto que los contratos terminen con la liquidación, sino que termina
con el vencimiento del plazo acordado por las partes si es que se somete a plazo o que termina cuando
se cumple la condición resolutiva si es que se pactó. El plazo para realizar la liquidación del contrato no
es un plazo en el cual deba entenderse que el contrato está vivo → los contratos se liquidan una vez se
terminan porque liquidar es definir cuánto ke debe una parte a la otra.

Se recuenta que un contrato termina normal o anormalmente. Lo normal es que el contrato termine
por vencimiento del plazo cuando se ha dado cumplimiento de la prestación debida. Pero puede pasar
que se venza el termino sin que se hayan ejecutado las prestaciones contractuales → entonces se entra
en esos casos a la esfera de la responsabilidad porque se incumplió el contrato.
Además el contrato estatal puede terminar por las formas de terminación de los contratos indicadas en
el C.C.
Además no puede confundirse la terminación de los contratos con la extinción de las obligaciones → las
obligaciones se extingue según el art. 1625 C.C., pero los contratos pueden terminar normal o
anormalmente. Entonces puede que un contrato termine y subsistan las obligaciones, tan es así que en
la liquidación de los contratos que es como el corte de cuentas pueden quedar sumas a favor de las
partes y la circunstancia de que subsistan obligaciones no permite afirmar que el contrato sigue vivo.
Por ejemplo: dos sujetos celebran un contrato de arrendamiento, este contrato termina por el
vencimiento de plazo de 12 meses, pero el arrendamiento quedó debiendo 2 cánones. Puede afirmarse
que el contrato terminó, pero que subsisten obligaciones contractuales.
Por ejemplo: un contrato de obra que termina con vencimiento de plazo y el contratista queda a cargo
de la obligación de estabilidad de la obra que entregó y esa obligación es post contractual y que sigue
viva aunque el contrato de obra haya terminado.

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Consecuencias de la caducidad33 del contrato:
a. Terminación anticipada del contrato
b. Se inhabilita por 5 años al contratista
c. Se hace efectiva la cláusula Penal
d. Se hacen efectivas las garantías
e. Se le concede la facultad a la Entidad de contratar con otro sujeto para ejecutar el objeto
contratado.

Entonces si un contratista presenta una demanda, pone de presente los vicios de la caducidad y cuando
el juez anula ese AA el contratista tiene como restablecimiento el derecho a → reconocimiento del % de
utilidad que no se alcanzó a percibir por terminación unilateral, pago daño emergente si incurrió en
gastos con mirar a la ejecución del contrato, pago por lo que representó la inhabilidad de 5 años34 (este
es un lucro cesante y toma en cuenta cuando gana ese mismo contratista en otros contratos y toma ese
valor y lo proyecta en 5 años), devolución del valor de la clausula penal (por lo general llega la
aseguradora porque es quien paga la cláusula penal).

En el caso de ejercicio irregular del ejercicio excepcional de declaratoria de caducidad de un contrato

¿podría hablarse de daño moral al contratista? Si, el contratista debe ser PN porque en tratándose de
PJ no puede darse el reconocimiento del daño moral. Pero lo que se ha visto en la práctica es que el
contratista es una PJ y el gerente de la sociedad alega que él como tercero en el contrato como PN se
afectó y reclama indemnización por perjuicios morales.
VICIOS DEL EJERCICIO IRREGULAR DE PODERES EXCEPCIONALES:
1. Entidad Pública obra sin competencia material → poderes excepcionales que no pueden
ejercerse en el marco de ciertos contratos estatales y si se ejercen hay vicio.
2. Entidad Pública ejerce el poder excepcional, principalmente la caducidad del contrato, cuando
ya no tiene competencia temporal → cuando el contrato ya se ha terminado y se ejerce la
caducidad. Multa solo puede imponerse en vigencia del contrato también.
3. Entidad Pública obra violando el debido proceso administrativo → se exige que en todos los
escenarios en donde se ejerzan prerrogativas excepcionales que se adelante un proceso
administrativo previo en el que el contratista pueda defenderse, aportar prueba y ejercer su
defensa, solamente cuando se ha agotado el proceso se puede expedir el AA correspondiente.
4. No atender de manera rigurosa los requisitos que cada poder excepcional tiene.

¿Puede demandarse cuando la entidad se abstiene de ejercitar los poderes excepcionales en

tratándose de contratos donde el ejercicio es obligatorio?
En este caso el contratista no va a demandar eso, pero puede que en una acción popular para proteger
un derecho colectivo. Pero si el contrato no trae inscrita la cláusula expresamente, se entiende incluida
(cuando es obligatoria en ese contrato).

33
Es la pena máxima o decisión más drástica que se pueda tomar.
34
El Consejo de Estado ha liquidado este perjuicio así: ha considerado que es un lucro cesante y ha tomado en
cuenta cuánto gana un contratista ejecutando un contrato similar en X año y toma ese valor y lo proyecta por 5
años.
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 El contratista debe someterse al ejercicio legítimo del poder excepcional, pero no al ejercicio irregular
del poder excepcional, pero como por lo general ese poder excepcional se materializa en un AA pues se
debe cumplir el AA mientras un juez lo suspende o lo anula en virtud de una demanda.

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