En una de las últimas películas que filmó el cineasta Robert

Bresson, su protagonista reflexiona en voz alta, durante un

trayecto en autobús, sobre el devenir de la humanidad. Es
entonces cuando se ve interpelado por otros pasajeros, que
inician así un debate entre desconocidos. El intercambio de
pareceres es zanjado por uno de ellos, ante la pregunta de otro
pasajero sobre qué o quién determina la conducta humana: “el
diablo, probablemente”.

Esta escena me ha venido a la mente mientras leía la sentencia

nº 13/2020 dictada por la Audiencia Nacional en el caso de la
salida a Bolsa de Bankia. Porque la misma dificultad que
mostraban algunos pasajeros para aceptar que el azar
condiciona en ocasiones el destino parece ser compartida por
quienes ejercitaron la acusación en esta causa.

Un fenómeno psicológico (hindsight bias) podría justificar esta

reacción airada. El sesgo retrospectivo provoca que, al valorar
hechos pasados, el sujeto no pueda abstraerse de sus
consecuencias, de manera que tienda a considerar
inconscientemente, a partir del conocimiento de las
consecuencias de la acción, que estas eran previsibles desde un
principio.
Se explicaría así que los peritos designados por el Banco de
España pasaran por alto hechos tan determinantes para la
quiebra de Bankia como la imprevista doble recesión que sufrió
España en 2011. A comienzos de ese año, todas las
proyecciones macroeconómicas pronosticaban que la economía
española crecería durante ese ejercicio. En ese contexto
optimista el Banco de España y el gobierno promovieron una
iniciativa, a priori, sensata: empujar a Bankia a salir a Bolsa
para blindarla frente a injerencias políticas. Como subraya la
sentencia, citando un informe del supervisor bancario de 2017,
“se produjo el mayor error de previsión […] del que se tiene
constancia en tiempos recientes para el caso del FMI, la CE, la
OCDE y el Banco de España”.
La situación de la economía española durante 2011, lejos de
mejorar, se agravó de forma dramática. La prima de riesgo, por
debajo de 200 puntos básicos en la primavera de 2011 –cuando
se planeó la salida a Bolsa– alcanzó los 400 en el verano,
cuando efectivamente se produjo. Tampoco conviene olvidar
que, en la primera mitad del año 2012, el nuevo gobierno obligó
por medio de dos Reales-Decretos a las entidades financieras
españolas a aumentar de manera exponencial sus provisiones
contables, lo que abocó a BFA y Bankia a buscar nuevo capital.
Aparentemente, Rato llegó a consensuar con el Banco de
España un nuevo plan de recapitalización que no fue aceptado
por el entonces ministro Luis de Guindos. La pregunta que
debemos hacernos hoy no es si las decisiones empresariales de
la cúpula de Bankia fueron más o menos acertadas, sino si esas
personas engañaron deliberadamente a quienes acudieron a la
salida a Bolsa. Es decir, si existía un ánimo deliberado por su
parte –en términos técnicos, dolo directo– de estafar a esos
potenciales accionistas mostrándoles una contabilidad –la que
se exhibía en el folleto de la OPS– que sabían que no se
ajustaba a la realidad financiera de la entidad. Porque es sabido
que la estafa requiere, en opinión de la doctrina más autorizada,
dolo directo de engañar y, al menos, eventual, de perjudicar. La
sentencia acierta al describir cómo funcionan los organismos
reguladores ante operaciones complejas que exigen la
implicación de muchos funcionarios de distintas áreas. Si se les
deja opinar con total libertad –como felizmente parece que fue–
siempre habrá voces discordantes. Fijarse ex post solo en las
más alarmistas –aunque luego hayan acertado en su pronóstico,
pero no en las causas– nos llevará a criminalizar simples
decisiones erróneas. Porque para las acusaciones pareciera que
un inspector del Banco de España –el Sr. Casaus– hubiera
clavado cuatro correos electrónicos –que contenían reflexiones
personales cuestionando la viabilidad de la operación y que
fueron remitidos a otros integrantes del Servicio de Inspección
en 2011– en la puerta del despacho del gobernador del Banco
de España, emulando a Lutero en la Iglesia del Palacio de
Wittenberg. Cuando lo cierto es que, como detalla
minuciosamente la sentencia, ese inspector había firmado varios
informes oficiales, coetáneos a esas comunicaciones,
sosteniendo exactamente lo contrario.

No debe confundirse la indudable mala praxis en la

comercialización minorista con un delito de estafa a los
inversores. La decisión de salida a Bolsa de la entidad era, ex
ante, discutible, pero en modo alguno disparatada. Cuestión
distinta es que, ex post, se haya mostrado fallida. Porque uno de
los fundamentos de la dogmática penal moderna es
precisamente que los hechos enjuiciados deben ser valorados
exclusivamente desde la primera perspectiva. Frente a cierto
discurso jurídico poco sofisticado del populismo financiero que
la Gran Recesión trajo consigo, es oportuno subrayar que lo
característico de las sociedades occidentales posindustriales es
la progresiva expansión de la imputación de responsabilidad
penal y no lo contrario.
Por lo que se refiere al delito de falsedad contable, la Audiencia
Nacional concluye que la reformulación de las cuentas de 2011
fue provocada por el cambio del escenario macroeconómico
unido a la reforma sobrevenida del marco legal, y no por una
maniobra fraudulenta de los acusados. La información
financiera del folleto de la OPS se refería exclusivamente a los
resultados de Bankia del primer trimestre de 2011,
produciéndose en la segunda mitad de ese año el aludido
deterioro excepcional de la coyuntura económica.

En el espacio de una columna no es posible analizar con un

mínimo de rigor la constelación de cuestiones técnicas –algunas
económicas, otras contables, varias de estricta dogmática penal–
examinadas por la sentencia de la AN. Pero me permitiré
recomendar al lector inquieto que, como los pasajeros del
autobús del filme de Bresson, desconfíen de los análisis
simplistas sobre esta meritoria resolución.
Arturo Muñoz Aranguren es Académico correspondiente de la
Real Academia de Jurisprudencia y Legislación y socio de
Ramón C. Pelayo Abogados.