Teoria Del Delito PDF

C APÍTULO NOVENO
LAS BASES DE LA TEORÍA DEL DELITO*
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colombiano”, en Estudios de derecho penal. Homenaje al profesor Jorge Enrique Gutiérrez Anzola,
Bogotá, Impresora Gama Ltda., 1983, págs. 175 y ss.
I. INTRODUCCIÓN
Como en su oportunidad se precisó [cfr. capítulo primero, I], esta

parte segunda de la exposición aspira a responder a la pregunta ¿qué
es el delito o hecho punible?, lo que impone al estudioso la tarea de ela-
borar una teoría acerca de él; ello, justamente, es lo intentado en las
secciones siguientes, a partir de los postulados de la dogmática jurídico
penal, referidos esta vez al derecho positivo. Por eso, los ocho capítulos
siguientes se dedican al estudio de algunos conceptos generales del
delito o hecho punible y su teoría, al examen de las categorías de dicha
noción (la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad);
y, para terminar, a los dispositivos amplificadores del tipo penal y a los
eventos de unidad y pluralidad de acciones típicas.
La teoría del delito o hecho punible es, sin duda, la más importante cons-
trucción dogmática, lo que explica la atención que la ciencia penal eu-
ropea y latinoamericana le han dispensado a lo largo del último siglo;
inclusive, algunas legislaciones como la colombiana, de manera novedosa,
544
TEORÍA DEL DELITO
incluyen dentro de sus principios orientadores la noción dogmática del

delito (C. P., art. 9º). Como es obvio, quien pretenda hacer una exposi-
ción coherente y armoniosa de tales derechos positivos, encuentra en la
ley una herramienta de trabajo fundamental e ineludible que le marca
las pautas de sus exploraciones teóricas, aunque sin constituirse en una
camisa de fuerza. Por ello, puede afirmarse, el codificador opta entre las
diversas opciones metódicas posibles por una de ellas: la dogmática, que
tanta importancia tiene dentro de la teoría jurídica contemporánea.
Así las cosas, en este capítulo se hacen, en primer lugar, algunas
precisiones sobre el concepto de delito o hecho punible, para compren-
der no solo los aspectos meramente terminológicos sino las nociones
doctrinarias del mismo; en segundo lugar, después de explicar el sen-
tido, método y estructura de la construcción a desarrollar, de manera
sintética, se rastrean los antecedentes de dicha teoría y se exponen
los conceptos clásico, neoclásico, finalista y funcionalista. Finalmente,
dentro de las diversas posibilidades metódicas para estudiar el derecho
penal, se opta por una de ellas.
II. EL CONCEPTO DE DELITO
Para comprender de manera cabal el sentido de la locución “con-

ducta punible”, utilizada de manera reiterada y equívoca por el legis-
lador, se deben hacer algunas precisiones conceptuales y exponer las
más conocidas nociones de ella.
A) PRECISIONES TERMINOLÓGICAS
Ya en el primitivo derecho romano el acto delictivo en general

se designó con la palabra noxa, que luego degeneró en naxia, esto es,
daño1; tales expresiones se referían más a las consecuencias del acto
delictuoso que al hecho mismo, lo que es explicable por el carácter
transmisible del delito durante el decurso de este período. Luego, en
la Época Clásica del susodicho derecho, hicieron carrera diversos voca-
blos, entre los que sobresalieron las voces delictum o acto ilícito, fuente
de obligaciones penado por el derecho privado, y crimen o delito grave
castigado por el Estado con una pena pública, entendida la primera
como un “abandono de la ley”2 y la segunda como la que designa las
1 JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. III, 4ª ed., pág. 21.

2 CARRARA, Programa, t. I, pág. 44.
545
acciones más reprensibles y graves. No obstante, en el período posclásico

o justinianeo, el derecho penal público absorbió al privado y se acabó
la distinción entre las penas que uno y otro contemplaban, para darle
primacía a la locución crimen.
En la Edad media, a su turno, se usaron técnicamente las voces men-
cionadas utilizándose la palabra crimen para designar los ilícitos penales
más graves, y delito para señalar el acto punible más leve. Posteriormente,
el Código napolitano de 1819 –en Italia– adoptó la voz reato para com-
prender tanto los crímenes como los delitos, con un significado distinto
del que tenía en el derecho romano que la entendía como sinónima de
“acusado”, “culpa” o “trasgresión” en otras culturas jurídicas antiguas.
En lengua castellana se emplean los términos delito, equivalente a
culpa o quebrantamiento de la ley, y crimen, cuyo alcance se asemeja a
delito grave, acción indebida o reprensible; no obstante, en el derecho
comparado se encuentran también voces como infracción, acción punible,
conducta delictiva, hecho punible, hecho criminoso, hecho penal y, por supuesto,
la de conducta punible.
En lengua francesa se utilizan las locuciones crimes, délits y contraven-
tions, cuyo género es la palabra infraction; así se desprende, por ejemplo,
del derogado Código napoleónico de 1810, cuyo art. 1º rezaba: “la in-
fracción a la que las leyes imponen penas de policía es una contravención.
La infracción a la cual las leyes imponen pena correccional es un delito.
La infracción a la que las leyes imponen una pena aflictiva o infamante
es un crimen”. Se introducía, así, la tripartición de las transgresiones
penales sobre la que se volverá luego y que mantiene el Código penal
de 1992 (art. 111-1)3. Debe advertirse, sin embargo, que ha sido normal
utilizar la dicción délit como genérica, e incluso la voz incrimination4.
En idioma alemán, son de recibo los vocablos Verbrechen o crimen,
utilizado a veces como término genérico comprensivo de las voces Verbre-
chen (crimen), Vergehen (delito)5 e Übertretung (contravención)6, aunque
también la locución Straftat (hecho punible) tiene bastante ascendiente
en la doctrina7. No obstante, la tripartición de las infracciones punibles
propia del Código penal de 1871, con antecedentes en el Código penal
3 Cfr. DESPORTES/LE GUNEHEC, Droit Pénal, 12ª ed., págs. 69 y ss.; PRADEL, Droit
pénal, 15ª ed., págs. 238 y ss.

4 PRADEL, Droit pénal, 15ª ed., págs. 235 y ss.
5 Para una distinción de los vocablos crimen y delito, véase BINDING, Handbuch, t. I,
págs. 499 y ss.; MERKEL, Derecho penal, pág. 48.

6 Sin embargo, autores como JAKOBS (Strafrecht, 2ª ed., pág. 126, nota 1), utilizan
como “superconcepto” el de delito.

7 Véase, por ejemplo, JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5ª ed. 59 y 60; SCHÖNKE/
SCHRÖDER/ESER, Strafgesetzbuch, 27ª ed., págs. 144 y ss.
546
TEORÍA DEL DELITO
francés de 1810, ha sido reemplazada por la bipartición pues el § 12 del

Código penal vigente distingue únicamente entre crímenes –aquellos
comportamientos punibles castigados con una pena superior a un año
de privación de la libertad– y delitos –punidos con un castigo inferior
a un año de prisión o pena de multa–, según reza el § 128.
Finalmente, el Código penal colombiano de 1837 hablaba de delitos,
culpas y acción punible (arts. 1º y 2º), denominaciones que posteriormente
repitieron los estatutos de 1873 y 1890; por su parte, el Código penal
de 1936 distinguía entre delito y contravención como especies del género
infracciones a la ley penal (art. 2º), mientras que el Código penal de 1980
dividía los hechos punibles en delitos y contravenciones (art. 18). A su vez, el
Código penal de 2000 clasifica las conductas punibles en delitos y contraven-
ciones (art. 19), lo que implica un cambio, por lo menos terminológico,
que se refleja en el título III del libro primero o Parte general, que ahora
se llama “De la conducta punible”. La doctrina, sin embargo, suele utilizar
los vocablos delito y hecho punible como sinónimos, y a la hora de exponer
la construcción del mismo asunto se utilizan las denominaciones teoría
del delito9 o teoría del hecho punible10; la presente exposición se inclina por
la primera11. Ahora bien, la locución conducta punible empleada por el
legislador para denominar la centenaria construcción a la que se hace
referencia, es polivalente y tiene distintos alcances que dependen, in-
cluso, de los contextos interpretativos y de la sistemática que se asuma: a
veces, parece ser sinónima de “conducta” (C. P., arts. 14, 15, 25, 26, 52,
55 a 58; 83, inc. 1º; 84 y 447); otras de “conducta típica” (C. P., arts. 25
parág., 27; 31; 39, num. 4); o de “conducta típica y antijurídica” (injusto)
(C. P., arts. 11, 28 y 29); y, por supuesto, “de conducta típica, antijurídica
y culpable” (C. P., arts. 8º –que emplea la locución “imputar...conducta
punible”–, 9º, inc. 1º, e incluso en el inc. 3º –que habla de la conducta del
inimputable–, 19, 94, 95, 97, 98 y 339). Esto, sin descartar su empleo como
sinónima de “tipo” o “supuesto de hecho”, como elemento de la norma
penal completa (C. P., arts. 32, num. 7, inc. 2º y 76); o como norma penal
completa (C. P., arts. 31, inc. 3º –“cualquiera de las conductas punibles...
contemplare sanciones”–, y 83, inc. 3º), entre otros usos.
8 Véase BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11ª ed., pág. 186-187; SCHMIDT, Straf-
recht, 4ª ed., págs 34-35. Al respecto, recuérdese que ya la Constitutio Criminalis Carolina
de 1532 consagraba la bipartición entre causae maiores y causae minores.
9 GÓMEZ LÓPEZ, Teoría, págs. 66 y ss.
10 REYES ECHANDÍA, Derecho penal, 11ª ed., págs. 87 y ss.
11 La Constitución solo emplea el vocablo “hecho punible”, en una de sus dispo-
siciones (cfr. art. 235-2), mientras que la de “delito” es usada de manera reiterada (cfr.
arts. 35-1, 35-2, 116-3, 122-5, 150-17, 175-2, 175-3, 179-1, 186, 199, 201-2, 221, 232-3, 250-1
párr. 1º, 299-4, y 30 trans.); además, también habla de “infracción” (cfr. art. 175-2).
547
B) DELITO Y CONTRAVENCIÓN
Como la ley penal divide los hechos punibles en delitos y contra-

venciones (cfr. C. P., art. 19), es necesario precisar si dicha distinción
tiene alguna consistencia y, en caso afirmativo, extraer las consecuencias
derivadas de ella; al respecto, como se recordará, algo se ha adelanta-
do en la parte primera [cfr. capítulo quinto, IV, A), 2]. La diferencia
entre las diversas formas de infracción punible se remonta al derecho
penal del medievo y a los prácticos italianos del siglo XVI, quienes las
clasificaban según su naturaleza psicológica, esto es, con base en la cul-
pabilidad del agente; no obstante, los antiguos textos de derecho penal
alemán y francés intentaban ya distinguirlas con arreglo a su mayor o
menor gravedad12. En el plano legislativo, la tripartición plasmada por
el C. P. francés de 1810, con base en el modelo del estatuto de 1791,
permitió a la mayoría de las codificaciones decimonónicas asumir dicha
división13; empero, no fue este el caso del derecho penal patrio, que
prefirió adscribirse al patrón recogido en el Código italiano de 1930,
que distingue dos formas de reato: delitti y contravvenzioni (art. 39)14.
Pero, ¿en qué se diferencian unos y otras? Al respecto se ensayan
criterios de diversa índole, como los de orden cualitativo que hacen
el distingo a partir de la naturaleza del derecho o interés jurídico tu-
telado, o de la forma de agresión, o según el elemento psicológico
(culpabilidad)15; se acude luego a los de carácter cuantitativo, los que
intentan la separación con base en la mayor o menor gravedad de unos
y otras, o sea según la cantidad16, pudiéndose concluir que “a menudo
la contravención no es más que un delito pequeño, del que reproduce
sus elementos y características ... En suma, los delitos y las faltas no se
12 JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. III, 3ª ed., pág. 132; LEVENE, Introducción, págs. 23
y ss.
13 LEMKE en Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, t. I, 2ª ed.,
pág. 306.
14 Véase FIANDACA/MUSCO, Diritto penale, 4ª ed., págs. 136 y ss.; PAGLIARO, Principi, 8ª
ed., págs. 248-249. La distinción se remonta a los Códigos Toscano de 1856 y Zanardelli
de 1889; sobre ello, CARMIGNANI, Elementi, pág. 57.
15 Al respecto LEVENE, págs. 29 y ss.; JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. III, 3ª ed., págs. 140
y ss.; MANZINI, Trattato, 5ª ed., vol. I, págs. 663 y ss. Conocida es la distinción propuesta
por BINDING (Die Normen, I, 3ª ed., págs. 406 y 407), para quien la contravención es una
mera desobediencia a la norma que no afecta ningún bien jurídico, distinto de lo que
sucede con el delito; otra diferencia invocada a menudo es la de ROCCO (L’oggetto, pág.
352), para la que el castigo del delito persigue un “interés-fin”, mientras que el de la
contravención busca un “interés-medio”; como este último, GAITÁN MAHECHA, Curso,
pág. 89.
16 Así FERRI, “Relazione sul Progetto...”, pág. 20.
548
TEORÍA DEL DELITO
diferencian cualitativa, sino a lo sumo cuantitativamente”17. Para concluir,

se sostienen pautas de carácter mixto (cualitativo-cuantitativo) y se afir-
ma que ambos difieren no solo por la calidad de las penas establecidas
en el ordenamiento, sino por poseer un precepto con un contenido
disímil, dado que las contravenciones suponen ofensas menos graves
a los intereses administrativos que los delitos18.
No obstante, otras posiciones, al hacer hincapié en pautas cualitati-
vas, postulan que las contravenciones no tienen ningún vínculo con el
derecho penal; así, se afirma, mientras que los delitos afectan derechos
objetivos e intereses jurídicamente protegidos por la colectividad, las
contravenciones –llamadas delitos administrativos– son materia extraña
al derecho penal y constituyen ilícitos de policía o de finanzas, materias
propias del derecho administrativo. Surge así el derecho penal administra-
tivo, al que se hizo referencia en su oportunidad [cfr. capítulo tercero,
III, D], desde cuyo punto de vista se predica que las infracciones a tales
preceptos no son delictivas, que las sanciones imponibles no son penas
y que el contraventor no es delincuente19. Semejante criterio, propio
de un Estado defensista de comienzos de siglo, es inaceptable en la ac-
tualidad no solo por pretender la constitución de una nueva disciplina
jurídica, sino –lo que es más grave– por las desastrosas consecuencias
que para la seguridad jurídica puede traer, al someter una amplia gama
de conductas a los dictados del derecho administrativo, más allá de las
garantías propias del derecho penal.
Resulta, pues, evidente que los criterios distintivos ensayados son
inoperantes y solo el legislador histórico está en capacidad de formular
distingos, con base en diferencias cuantitativas; por lo demás, así lo
reconoce el art. 111-1 del Código penal francés de 1992, cuando esta-
blece que las infracciones penales se clasifican en crímenes, delitos y
contravenciones, “según su gravedad”.
En el derecho colombiano, sin embargo, esta materia ha estado
sometida a paradójicas y contradictorias consagraciones. En efecto,
en primer lugar, el art. 2º del Código penal de 1936, consagratorio del
delito y de la contravención como “infracciones a la ley penal”, estable-
ció el sometimiento de las contravenciones a represión policiva, con el
consiguiente desconocimiento de las garantías derivadas de su inclusión
en el derecho penal; no obstante, en diversas normatividades vigentes
hasta los años sesenta del siglo pasado se otorgó competencia a las
autoridades jurisdiccionales para conocer de ellas, lo que hizo posible
17 JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. III, 3ª ed., pág. 152.

18 GRISPIGNI, Diritto penale, pág. 167.
19 GOLDSCHMIDT, “Das Verwaltungsstrafrecht...”, págs. 415 y ss.
549
la distinción entre delitos, contravenciones penales (infracciones a la ley

penal) y faltas administrativas del resorte del derecho administrativo20.
Pero, comenzada la década de los setenta del siglo anterior empezó el
desplazamiento de diversas conductas sancionadas por la ley penal hacia
el derecho administrativo, de tal manera que las antiguas contravencio-
nes penales se tornaron en “contravenciones especiales de policía” por
obra de un infortunado cambio de rótulos, que solo buscaba llevar a la
realidad la potestad policiva para juzgar tales hechos.
En segundo lugar, con la pretensión de volver a épocas anteriores, la
legislación precedente estableció la clasificación de los hechos punibles
en delitos y contravenciones (art. 18) y pretendió incluir estas últimas
en un libro tercero del estatuto –al estilo del C. P. italiano de 1930– que
nunca se redactó21; la intención, buena en apariencia, se quedó solo
en una mera declaración legislativa, pues, en contra de tales previsio-
nes, la tendencia de los años setenta continuó a marchas aceleradas y
generó una creciente pérdida del carácter judicial del derecho penal,
que impedía cualquier diferencia entre delito y contravención. Por
ello era válido plantear, como única manera de restaurar la seguridad
jurídica, la devolución a los jueces de las competencias que les habían
sido usurpadas. De esta manera, pues, el sueño de los teóricos del de-
recho penal defensista de comienzos del siglo XX empezó a tornarse
realidad en una nación que –simbólicamente– se adscribía a un modelo
de Estado social y democrático de derecho.
No obstante, en tercer lugar, tras la entrada en vigencia de la Cons-
titución de 1991 y con la derogada ley 228 de 1995 que la desarrolló
en este punto, el legislador emprendió el camino de regreso al devol-
verle, parcialmente, a los jueces sus competencias usurpadas, aunque
desconoció la manera como la misma Constitución había previsto lo
atinente a las funciones de instrucción y juzgamiento, e incurrió en no
pocos exabruptos que atentaban contra la seguridad jurídica, como ya
se dijo [cfr. capítulo quinto, IV, A), 2].
Un paso adelante, en cuarto lugar, fue el que dio el legislador de 2000
cuando, al expedir la ley 599, derogó todas las normatividades comple-
mentarias e incorporó al Código penal gran parte de las hasta entonces
consideradas “contravenciones penales” que fueron convertidas en delitos
menores; el distingo introducido entre “delitos” y “contravenciones”
(cfr. art. 19) perdía toda su razón de ser. Sin embargo, el legislador ha
empezado a introducir –¡otra vez!– nuevas “contravenciones” penales
(cfr., por ejemplo, la ley 745 de 2002 en materia de porte de dosis per-
20 Véase VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, “Las contravenciones...”, págs. 52 y ss.

21 Los precedentes en GIRALDO MARÍN, Actas, vol. I, págs. 97 y ss.
550
TEORÍA DEL DELITO
sonal de drogas ilícitas) y, en épocas recientes, tras la expedición de la

ley 1153 de 2007, no cabe duda que se volvió a la vieja tendencia según
la cual los delitos menores se convierten en contravenciones penales,
afortunadamente esta vez en manos de funcionarios jurisdiccionales.
En definitiva, pues, el problema es de rótulos y el caprichoso legislador
juega con ellos a su antojo.
C) DIVERSAS NOCIONES
Con miras a completar las ideas sentadas en apartado anterior [cfr.

capítulo quinto, IV, A), 1], a continuación se exponen los conceptos de
hecho punible o delito más comunes en las exposiciones doctrinarias
y de usanza en la práctica cotidiana.
1. Formal y material. La primera, obviamente, es la que atiende a la

forma, por lo que se trata de un noción nominal para la que el delito
es toda acción punible que, como tal, responde a los presupuestos re-
queridos para imponer pena22; tal concepto es apenas comprensible si
se tiene en cuenta que el sistema jurídico penal vigente está presidido
por el principio de legalidad, por oposición al régimen de los países
anglosajones que lo entienden como la conducta penada por la juris-
prudencia que –en última instancia– crea la ley penal. Una noción de
esta índole es la acogida en el art. 6º del Código penal, cuando entien-
de el comportamiento criminal como equivalente a “un acto que se le
imputa...” al agente.
La segunda noción, o sea la material, atiende al contenido del fenó-
meno delictual, a su sustancia, pudiéndose formular diversos conceptos
desde este ángulo: delito es aquella acción atentatoria contra los inte-
reses jurídicos tutelados; o, como se dijo, todo injusto culpable, pues
“injusto” y “culpabilidad” son los presupuestos materiales de los cuales
depende el sí de la pena.
2. Legal, jurídica y extrajurídica, política. Noción legal es la que propor-

ciona la ley por vía general, tal como hace el art. 9º, inc. 1° del Código
penal –que, por supuesto, puede también ser formal, dogmática, etc.–,
o como lo hacía el art. 1º del Código penal del Estado de Antioquia de
1868: “es delito la voluntaria y maliciosa violación de la ley por la cual se
incurre en alguna pena”. Noción jurídica es la que apunta a contenidos
22 MAGGIORE, Derecho penal, vol. I, pág. 251; RUIZ, Teoría del hecho punible, págs. 58
y 59.
551
provenientes del derecho; a su vez la extrajurídica es la formulada con

base en premisas no jurídicas, por fuera del derecho, como sí se le define
desde el punto de vista ético, filosófico, sociológico, o político, etc.
También, se habla de delito político. Cuando se alude a este concepto se
piensa, de forma automática, en la distinción entre él y el delito común;
como se recordará, antes de la Revolución francesa, esta clase de hecho
punible era considerada de “lesa majestad” y solo con posterioridad se
empieza a diferenciar entre ambas clases de delincuencia; aunque, a
decir verdad, los códigos penales nunca han sido muy afortunados a la
hora de separar uno y otro, como sucede por ejemplo con el Código
penal francés de 181023 o con el colombiano de 2000, a cuyos efectos
se debe acudir a la doctrina y a la jurisprudencia. Doctrinariamente, se
han acuñado diversas posturas al respecto24: una objetiva, que reserva el
calificativo de político solo a aquel delito atentatorio contra la existen-
cia y la seguridad del Estado; otra subjetiva, que no atiende al resultado
material de la infracción sino al móvil del autor, a los motivos inspirado-
res de su acción, que son de naturaleza noble, altruista, al servicio del
interés colectivo, esto es, de índole absolutamente social. Por supuesto,
desde un punto de vista ideológico, la segunda concepción tiene visos
de más liberalismo que la primera, pues cualquier infracción que esté
inspirada en una finalidad política, puede ser calificada como tal25. Fi-
nalmente, puede optarse por un criterio mixto, similar al acogido por
el legislador italiano de 1930: “para todos los efectos de la ley penal, se
entiende por delito político todo aquel que ofende un interés político
del Estado o un derecho político del ciudadano. También se puede
considerar como delito político el delito común determinado, en todo
o en parte, por motivos políticos” (art. 8º, inc. 3º).
Frente a las diversas posiciones parece más afortunada la concepción
mixta26, aunque, a decir verdad, no siempre es fácil calificar un hecho
23 Sobre ello, PRADEL, Droit pénal, 15ª ed., pág. 244; DESPORTES/LE GUNEHEC, Droit
penal, 12ª ed., págs. 101 y ss.

24 Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razón, págs. 809 y 810; DESPORTES/LE GUNEHEC, Droit penal,
12ª ed., pág. 102; CEREZO MIR, Curso, t. I, 6ª ed., págs. 287 y 288; PÉREZ, Los Delitos políticos,
págs. 41 y ss.; POSADA MAYA, “Los actos delictivos”, págs. 2 y ss.; FERNÁNDEZ CARRASQUILLA,
Derecho penal, t. I, 3ª ed., págs. 301 y ss., que se inclina por una postura objetiva; VELÁSQUEZ
VELÁSQUEZ: “¿Delito político o delito común”, en Jueces para la democracia, Nº 60, págs. 136 y
ss., que opta por la tesis mixta. También, la Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional,
sent. de 22 octubre 1981, en JD, t. XI, Bogotá, Legis, 1982, pág. 222; Corte Suprema de Jus-
ticia, Sala de Casación Penal, providencia de cinco de diciembre 2007, radicado: 25931.
25 PRADEL, Droit pénal, 15ª ed, pág. 248.
26 Cfr. CEREZO MIR, Curso, t. I, 6ª ed., pág. 88, que acuña una concepción mixta
restringida: “sólo son delitos políticos aquellos que atentando contra la organización
política o constitucional del Estado se realizan además con un fin político”.
552
TEORÍA DEL DELITO
como político o común respecto de situaciones concretas; delitos com-

plejos como el terrorismo son un buen ejemplo de tales dificultades27,
lo mismo sucede con las infracciones conexas vinculadas causalmente
con el delito político. En definitiva, pues, la calificación de un hecho
como político se dificulta en extremo, pues todo depende de los in-
tereses en juego y de las circunstancias del momento. Ahora bien, en
el derecho colombiano28 el asunto no ha sido discutido con hondura
suficiente por parte de la doctrina y la jurisprudencia, pese a su diaria
ocurrencia; incluso, el legislador ha asumido posiciones poco claras al
respecto, muchas veces con la pretensión de desnaturalizar el delito
político, cuando trata tales formas de delincuencia como si fueran
comunes29 o al revés30, aunque la distinción tiene pleno asidero en la
Constitución que, en diversas disposiciones, alude al delito político (cfr.
arts. 35, inc. 3º mod. acto leg. 1 de 1997 en su art. 1º, 150-17, 179-1, 201-
2, 232-3, 299 penúltimo inc., 18 num. 1º y 30 trans.), para diferenciarlo
del delito común (cfr. art. 175-3) y del delito atroz (cfr. art. 30 trans.). No
obstante, si se tiene en cuenta el proceso vivido durante los últimos
años, en virtud del que se ha propiciado la reincorporación a la vida
27 Al respecto, recuérdese, la Corte Constitucional ha rechazado la posibilidad
de que el terrorismo sea tenido como un delito político. Cfr. Sents. C-1055 de once
noviembre 2003, por medio de la que se produjo la revisión constitucional de la Ley
804 de 2003 aprobatoria del Convenio Internacional para la represión de los atentados
terroristas cometidos con bombas, adoptado por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el quince de diciembre 1997; y C-037 de 27 enero 2004, por medio de la que
se revisó la constitucionalidad de la ley 808 de 2003, que incorporó al ordenamiento
el Convenio Internacional para la represión y financiación del terrorismo, adoptado
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el nueve (9) de diciembre de mil
novecientos noventa y nueve (1999): “…en ninguno de los Acuerdos de derecho
internacional y Resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas en que se
condena el terrorismo se considera como delito político su financiación, sino, porque
las conductas orientadas a este fin son incompatibles con el alcance y la delimitación conceptual,
filosófica y jurídica de ese tipo de delito, en la medida en que sus autores no se inspiran en un
móvil altruista, sino que, al contrario, el terrorismo se dirige a crear una atmósfera de
terror en la población”.
28 El listado, como la ha demostrado GAITÁN MAHECHA (cfr. “Sobre el delito
político y la actualidad”, El Tiempo, 1º de agosto de 2007), es bastante largo y ha

fluctuado desde consideraciones subjetivas (el Decreto 1823 de 1954, expedido en
la época de la dictadura), pasando por las objetivas (Ley 77 de 1989, artículo 3º y
el Decreto 474 de l982), hasta llegar a las mixtas (Decreto Legislativo 328 de 1958 y
la Ley 13 de 1982 en su artículo 2º). Desde luego, como siempre, las elaboraciones
académicas terminan sacrificadas por los actos de poder que atienden a las circuns-
tancias del momento.
29 Así, LONDOÑO BERRÍO, “Comentario”, pág. 527.
30 Fue lo que sucedió con el declarado inexequible, por vicios de forma, art. 71 de
la ley 975 de 2005, que convirtió el concierto para delinquir en una de sus modalidades
agravadas en “sedición”.
553
civil de algunos grupos armados, se aprecia el predominio de criterios

subjetivos (cfr. Const. Pol., arts. 12 y 13 trans.)31.
31 Por las concepciones mixtas parece inclinarse LOZANO Y LOZANO, Elementos, 3ª
ed., págs. 129-130. También, la jurisprudencia: así la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, en providencias de 26 mayo 1982, en NFP, núm. 15, Bogotá, Temis,
1982, pág. 887, aunque parecieran privar los criterios subjetivos; 22 octubre 1981, en JD,
t. XI, pág. 224; 27 mayo 1986, en JD, t. XV, Bogotá, Legis, 1986, pág. 608; 26 noviembre
2003, radicado 21639 que, por lo demás, recuerda una vieja jurisprudencia: “...el delito
político tiene que serlo objetiva y subjetivamente: la expresión así lo indica, esto es, que
el bien, interés o derecho jurídicamente tutelado en las ocurrencias en que acontece es
lo político, vale decir, la organización del Estado, el buen funcionamiento del gobierno;
y, además, los móviles que deben guiar al delincuente tienen que ser, consecuencial-
mente, los de buscar el mejoramiento en la dirección de los intereses públicos. Tal es el
sentido natural y obvio del vocablo. “Mas, también ese es el sentido obvio y natural de
la expresión que la ley emplea para consagrar los delitos políticos, cuando requiere el
propósito específico de derrocar al gobierno legítimo, o de cambiar en todo o en parte
el régimen constitucional existente, o de impedir el funcionamiento normal del régi-
men constitucional o legal vigentes, o de turbar el pacífico desarrollo de las actividades
sociales. Y eso es lo que en forma patente acredita también la circunstancia de que las
infracciones comunes que se realicen durante un movimiento subversivo, tales como
incendios, homicidios y lesiones causadas fuera de un combate y, en general, los actos
de ferocidad y barbarie, se sancionen por separado, acumulando, por excepción, las
penas”. (Auto del 25 abril 1950, M. P. Agustín Gómez Prada)”; sent. de 24 noviembre
2004, radicado 22450: “Ni la Constitución ni la ley definen qué es delito político ni
especifican cuáles son los conexos con éste; sin embargo, esta Corte tiene sentado que
el primero es “aquella infracción penal cuya realización busca el cambio de las institu-
ciones o sistemas de gobierno para implantar otros que el sujeto activo, generalmente
caracterizado por su espíritu altruista y generoso, considere más justos”, por lo que se
califican como tales los de rebelión, sedición, conspiración y seducción, usurpación y
retención ilegal de mando, es decir, los que atentan contra el régimen constitucional
y legal”; Auto de 18 octubre 2005, radicado: 24222, que vuelve a citar la decisión de 25
abril 1950 ya referida.
También, el Tribunal Superior de Medellín en decisión de tres diciembre 1982, en
NFP, núm. 20, Bogotá, Temis, 1983, págs. 521 y ss.; Corte Constitucional, sent. C-009 de
17 enero 1995 (cfr. Gaceta de la Corte Constitucional, t. I, Bogotá, Diké, 1996, pág. 37):
“El delito político es aquel que, inspirado en un ideal de justicia, lleva a sus autores y
copartícipes a actitudes prescritas del orden constitucional y legal, como medio para
realizar el fin que se persigue...”. Sobre la distinción entre delito común y delito político
–de nuevo en defensa de las posturas mixtas en esta materia– dijo la Corte Constitucional
en sent. C-171 de 1993, sin fecha (reiterada por la sent. C-069 de 23 febrero 1994), lo
siguiente: “El Estado no puede caer en el funesto error de confundir la delincuencia
común con la política. El fin que persigue la delincuencia común organizada, particular-
mente a través de la violencia narcoterrorista, es el de colocar en situación de indefensión
a la sociedad civil, bajo la amenaza de padecer males irreparables, si se opone a sus
proditorios designios. La acción delictiva de la criminalidad común no se dirige contra
el Estado como tal, ni contra el sistema político vigente, buscando sustituirlo por otro
distinto, ni persigue finalidades altruistas, sino que se dirige contra los asociados, que
se constituyen así en víctimas indiscriminadas de esa delincuencia. Los hechos atroces
en que incurre el narcoterrorismo, como son la colocación de carrobombas en centros
urbanos, las masacres, los secuestros, el sistemático asesinato de agentes del orden, de
jueces, de profesionales, de funcionarios gubernamentales, de ciudadanos corrientes
554
TEORÍA DEL DELITO
En síntesis, pues, la noción de delito examinada es aquella que lo

mira con pautas propias de la ciencia política y se entiende por tal todo
comportamiento criminoso atentatorio contra los intereses del ente
estatal, desde el punto de vista del manejo ideológico de este; o contra
sus ciudadanos, siempre y cuando el agente persiga con su actuar la
transformación de la sociedad y no obre inspirado por móviles egoístas,
ajenos al querer colectivo. Por ello, ha dicho la doctrina nacional que
“delito político es la acción que ataca directamente las instituciones
del Estado, en su origen, mutación y funcionamiento, buscando el
reemplazo de dichas instituciones por otras más perfectas o más am-
pliamente democráticas”32. No obstante, lo que deba entenderse por
tal dependerá del momento histórico y de las reglas del juego, las que
deben ser trazadas por el legislador, todo ello dentro de los marcos de
una concepción liberal democrática del Estado.
3. Como ente jurídico. Tal vez una de las nociones jurídicas de delito
más conocidas sea la que propusiera F. CARRARA, con base en la tradición
clásica, como se explicó en su momento [cfr. capítulo séptimo, VI, B),
5]; este concepto, que no es del caso volver a transcribir, compendia
toda la arquitectura del ilícito penal con precisión y rigor lógicos incom-
y hasta de niños indefensos, constituyen delito de lesa humanidad, que jamás podrán
encubrirse con el ropaje de delitos políticos” (subrayas ajenas al texto)”. También, en
la sent. C-456 de 23 septiembre 1997, que declaró exequible el antiguo art. 127 del C. P.
de 1980, se dijo: “Al delito político se le otorga un tratamiento distinto del aplicable al
delito común, en razón de los móviles de beneficio social que eventualmente pueden
anidar en el alma de los rebeldes, pero nunca porque se juzgue apropiado el recurso a
la violencia. De hecho en las sociedades democráticas que, como la colombiana, ofrecen
canales múltiples para ventilar el disenso y buscar la transformación de las estructuras
sociales, económicas y políticas, el ámbito del delito político no puede tener ya el mis-
mo alcance que pudo tener en el pasado, lo que no quiere decir que esta modalidad
delictiva haya desaparecido de los códigos y de la Constitución”. Así mismo, en la sent.
C-928 de seis septiembre 2005, se señala: “En forma general, puede considerarse que el
delito político es aquella infracción penal cuya realización busca el cambio de las insti-
tuciones o sistemas de gobierno para implantar otros que el sujeto activo, generalmente
caracterizado por su espíritu altruista y generoso, considere más justos”. Sin embargo,
en las sents. C-1055 de once noviembre 2003 y C-037 de 27 enero 2004, ya citadas, que
recogen las pautas contenidas en normativa internacional sobre la materia, pareciera
hacerse hincapié en las teorías subjetivas. Un postrer intento por distinguir entre delito
político y delito común (para el caso, el concierto para delinquir) ha hecho la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el auto de once de julio 2007, radi-
cado 26945, reiterada el cinco de diciembre 2007, radicado: 25931; para una crítica de
esta decisión, véase VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ: “¿Delito político o delito común”, en Jueces
para la democracia, núm. 60, págs. 139 y ss.
32 Así, PÉREZ, Los Delitos políticos, pág. 42.
555
parables. El delito se entiende como un “ente jurídico”, esto es, como

un ser del mundo del derecho con cuyas categorías debe estudiarse; la
misma expresión utilizada muestra el influjo de la filosofía aristotélico-
tomista en el pensador italiano.
Si se desglosan, uno a uno, los elementos de tal concepción se tie-
ne33: se habla de delito porque este es sinónimo de infracción, ofensa,
crimen, acto delictuoso; de infracción de la ley, pues la idea general que
se tiene de delito es la violación o el abandono de la ley, la que señala
cuáles actos son susceptibles de serle reprochados al hombre y cuáles
no. Del Estado, porque el concepto de delito se limita a las leyes dictadas
por el hombre; promulgada, pues, la ley debe ser comunicada a sus des-
tinatarios; para proteger la seguridad, dado que la idea especial del ilícito
penal radica en la agresión a la seguridad, con la advertencia de que no
toda violación de la ley es punible, dado que –por ejemplo– el incum-
plimiento de una obligación civil no pone en peligro la seguridad ni es
delito. Se dice, así mismo, de los ciudadanos, puesto que se busca proteger
tanto la seguridad pública como la privada, y la primera se ampara como
medio para hacerlo con la segunda; que resulta de un acto externo, pues la
autoridad humana no tiene derecho a perseguir los actos internos de
los hombres ni puede mandar sobre sus opiniones y deseos; del hombre,
para enfatizar que él es el único ser dotado de voluntad racional, esto
es, dirigida. Se añade, así mismo, que esa infracción puede ser positiva
o negativa, en virtud de que la ley se puede transgredir mediante actos
positivos o acciones (comisión), así como por actos negativos u omisiones
(inacciones); moralmente imputable, por cuanto el hombre está sometido
a las leyes gracias a su naturaleza moral, y nadie puede ser políticamente
responsable si no lo es moralmente; y, para concluir, socialmente dañoso,
puesto que el delito debe turbar moralmente a todos los ciudadanos
en su sentimiento de seguridad, con lo que debe presentarse no solo
un daño mediato sino también inmediato.
A partir de este concepto, se erige una estructura del delito com-
puesta de tres partes que es desarrollada a lo largo de la obra: en primer
lugar, concibe en toda acción reprensible un objeto, esto es, el derecho
o bien jurídico tutelado por la ley penal; en segundo lugar, un sujeto,
que puede ser de dos clases: activo, dividido a su turno en primario (el
hombre que delinque) y secundario (el instrumento utilizado para de-
linquir), y pasivo (la persona o cosa sobre la cual recae el delito como
un hecho material). En tercer lugar, habla de una fuerza, que puede ser
moral subjetiva (la voluntad inteligente y libre del sujeto), moral objetiva
(el mal ejemplo social), y física subjetiva (el movimiento corporal eje-
33 CARRARA, Programa, t. I, págs. 43 y ss.
556
TEORÍA DEL DELITO
cutado por el sujeto) o física objetiva (el daño derivado de la ejecución

delictuosa). Esta concepción, debe advertirse, es propia de la escuela
clásica del derecho penal y se remonta a los predecesores del famoso
profesor de Pisa34.
4. Natural. Desde una posición eminentemente sociológica, que

critica con dureza la noción anterior, los positivistas italianos formula-
ron una noción muy cuestionada que en la actualidad solo tiene una
importancia histórica: se trata del concepto del llamado delito natural.
En efecto, por tal se entendía “la lesión de aquella parte del sentido
moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales (piedad
y probidad) según la medida en que se encuentren las razas humanas
superiores, cuya medida es necesaria para la adaptación del individuo
a la sociedad”35. Esta concepción fue complementada por otro de los
padres de la citada línea doctrinaria, mediante la formulación de tres
advertencias: existen otros sentimientos como el pudor, la religión, el
patriotismo, etc., cuya violación constituye también delito natural; en
el delito, aparte y antes de la trasgresión de los sentimientos, se da la
ofensa a las condiciones de existencia social; y, en fin, la vulneración
de tales condiciones y sentimientos constituye un delito natural cuando
aparece determinado por móviles antisociales36. Por eso, se decía, con
acentuada inclinación sociológica, que “son acciones punibles (delitos)
las determinadas por móviles individuales (egoístas) y antisociales, que
perturban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de
un determinado pueblo en un momento dado”37. Como es de suponer,
esta idea no solo es inexacta sino que no tiene aplicación en el ámbito
del derecho penal, pues no existen acciones humanas universalmente
consideradas como delito; y, de ser practicable, vulneraría el principio
nulla poena sine lege38. Esto para no olvidar su contenido racista, cuando
pone a las “razas superiores” (!) como prototipo al que deben referirse
los “sentimientos altruistas fundamentales”.
5. El delito legal. Como complemento de la anterior, desde un plano

jurídico, formuló E. FERRI esta concepción que no puede confundirse
34 Ya en 1808, CARMIGNANI (Elementi, págs. 35 y ss.) había expuesto semejante es-
tructura del delito; en el derecho colombiano la repite de manera coherente CONCHA,

Tratado, 1ª ed., págs. 19 y ss.
35 GAROFALO, Criminología, págs. 106 y 107.
36 FERRI, Principios, pág. 359.
38 SOLER, Derecho penal, t. I, 4ª ed., págs. 213 y 214; otras críticas en JIMÉNEZ DE ASÚA,
Tratado, t. III, 3ª ed., págs. 51 y ss.
557
con el concepto legal de delito, en los términos ya expuestos. Es que, por

mucho que el positivismo italiano planteara la reducción de todas las
disciplinas penales a la sociología criminal y criticara las construcciones
dogmáticas alemanas, no renunció a la elaboración de la teoría jurídica
del delito (“anatomía jurídica”, como se le denominaba); surgió así el
concepto de delito legal, consistente en que “un hombre (sujeto activo)
ofende a otro (sujeto pasivo) con violación de un derecho o un bien
(objeto jurídico) que se concreta en la persona o en la cosa (objeto
material) mediante una acción psíquica que determina y guía una ac-
ción física, produciendo un daño público y privado”39.
Con base en esta noción se elabora una construcción lógica del
delito compuesta de cuatro elementos dobles, así: en primer lugar, el
sujeto clasificado en activo, esto es, el hombre, quien por el mero hecho
de vivir en sociedad está obligado a “un mínimo social de disciplina”40;
y pasivo, dividido a su vez en jurídicamente formal (el Estado, cuyo
precepto legal y correspondiente sanción ha despreciado y violado el
delincuente) y sustancial (quien sufre la lesión del propio derecho o
bien jurídico: la vida, la integridad personal, etc., con la advertencia de
puede ser plural el número de afectados, trátese de personas naturales
o jurídicas o de una comunidad entera). Así mismo, se afirma que solo
el hombre en cuanto titular de derechos es sujeto pasivo del delito:
“el hombre muerto (como cadáver presente o difunto) no puede ser
sujeto pasivo porque no tiene la posibilidad de relaciones jurídicas con
el sujeto activo; por tanto, solo puede ser objeto material del delito, en
cuyo caso serían sujetos pasivos los próximos parientes”; y, se distingue
también entre sujeto pasivo y perjudicado41.
En segundo lugar, aparece el objeto que puede ser de dos clases:
jurídico, esto es, la norma penal impuesta por el Estado e infringida
por el delincuente (objeto jurídico genérico), o el bien o interés jurídica-
mente protegido por la norma penal correspondiente a un individuo,
colectividad, a la sociedad entera organizada en Estado e, incluso, a la
sociedad de Estados (objeto jurídico específico); y material, que es la persona
viva o muerta, animal, cosa mueble o inmueble, cosa no tangible. Sin
embargo, advierte, que a veces “el objeto material del delito es el mismo
sujeto pasivo; así por ejemplo en el homicidio, en las lesiones, en la vio-
lación, en el secuestro de personas, etc.”42. Esta afirmación sorprende,
pues si se observa la trascripción hecha más arriba, en ella se dice que
el hombre muerto nunca puede ser sujeto pasivo, ¡y aquí se menciona

41 Cfr. FERRI, Principios, págs. 375 y 376.
42 Cfr. FERRI, Principios, pág. 389.
558
TEORÍA DEL DELITO
“el homicidio” como uno de los eventos en los cuales coinciden sujeto
pasivo y objeto material!
En tercer lugar, incluye la acción dividida en psíquica (elemento
subjetivo del delito) y física (elemento objetivo); la primera, dice, es “la
voluntad guiada por la intención para alcanzar un fin”43, mientras en
torno a la segunda señala que para el surgimiento del delito se precisa
una acción humana que en el medio ambiente social modifique, ataque
o viole las relaciones exteriores entre los hombres. La acción física y la
psíquica, en su conjunto constituyen el llamado iter criminis (recorrido del
crimen o del delito) compuesto por la idea criminosa, la manifestación
de esta, los actos preparatorios, ejecutivos y de consumación.
En cuarto lugar, alude al daño, conformado también como un ele-
mento doble: público, que es el experimentado por la sociedad civil y a
través de ella el Estado, por el solo hecho de que una acción humana
infringe la ley penal; y privado, el que recae directamente o no sobre
una persona natural o jurídica, como titular del derecho o bien jurídico
lesionado con la infracción.
Esta construcción del delito permite, como es obvio, explicar desde
el punto de vista de su estructura jurídica las diversas figuras delictivas; y
muestra que no está tan distante de la concepción carrariana del “ente
jurídico” como a veces se cree. Ello no es de extrañar, si se tiene en cuenta
que E. FERRI se nutrió del pensamiento positivista tanto en su vertiente
naturalista como en la normativista44, para dar en un comienzo primacía
a la primera orientación y terminar inclinándose por la segunda que,
por cierto, abrió las puertas a la dirección técnico-jurídica45. En fin,
para concluir, no sobra recordar que este concepto analítico del delito
ha jugado un papel muy importante en la doctrina nacional, después
de que la teoría positivista penetrara de manera copiosa a través de la
legislación de 1936; incluso, todavía algunos estudios de la Parte especial
exponen las diversas tipologías delictivas con base en dicha sistemática
[sobre ello, capítulo octavo, VI, B) y C)]46.
6. Dogmática. Desde este ángulo, como ya se dijo, se entiende por

delito o hecho punible toda conducta típica, antijurídica y culpable,

44 Sin duda, la elaboración carrariana puede ser también calificada como de “po-
sitivista”, pues en ella influyen los postulados filosóficos del positivismo normativista.
Sobre ello, con razón, MEZA MORALES, “El positivismo jurídico en el pensamiento...”,
págs. 299 y ss.
45 Así, AGUDELO BETANCUR, Grandes corrientes, pág. 89.
46 Exposiciones de la Parte general fieles a este esquema del delito en LOZANO Y
LOZANO, Elementos, 3ª ed., págs. 117 y ss.; GÓMEZ PRADA, Derecho penal, 2ª ed., págs. 159
y ss. Sobre ello PÉREZ, Tratado, I, 2ª ed., 1975, págs. 577 a 579.
559
señalándose así todas las características de la acción conminada con

pena cuyo estudio en conjunto constituye el objeto de la teoría del
delito o hecho punible47; esto significa, entonces, que se trata de
un concepto estratificado, integrado por diversos niveles o planos
de análisis. Por ello, frente a una determinada conducta, lo primero
que debe hacerse es averiguar si está descrita en el ordenamiento
penal y precisar, en su caso, si se adapta o no a una o a varias de las
descripciones contenidas en la ley (tipos penales o supuestos de
hecho), juicio que concluye con la afirmación de la tipicidad o atipi-
cidad del comportamiento, según el caso; además, si contraría tanto
formal como materialmente el plexo jurídico, se emitirá un nuevo
juicio y se señalará que es antijurídica (constitutiva de injusto) o, en
caso contrario, que es ajustada a derecho. Finalmente, si al autor le
era exigible un comportamiento distinto del que realizó, se emitirá
el correspondiente juicio de culpabilidad, en caso contrario se dirá
que la conducta es inculpable48.
Se requiere, pues, de la verificación de dos tipos de caracteres
positivos: uno genérico que es la conducta humana, y tres específicos
cuales son, en su orden, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
Se levanta así una estructura del delito o hecho punible que ha servido
como punto de partida a la discusión dogmática a lo largo del último
siglo, aunque, por supuesto, sus contenidos varían en la medida en
que el pensamiento jurídico penal ha evolucionado49, como ya hubo
oportunidad de mostrarse [cfr. capítulo séptimo, VII]; a esta noción
aluden, justamente, los arts. 29, inc. 2º, de la Const. Pol. y 6º, 7º, 9º a
12 del C. P., entre otros.
III. LA TEORÍA DEL DELITO
A partir de las elaboraciones propias de la dogmática penal es posi-

ble aprehender el concepto de delito o hecho punible como un todo,
teniendo como mira un determinado derecho positivo; sin embargo,
antes de adentrarse en estos senderos, es prudente señalar los orígenes
y fundamentos de tal teoría.
47 Cfr. BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, pág. 190; FONTÁN BALESTRA, Derecho
penal, 10ª ed., pág. 165.

48 ZAFFARONI, Tratado, t. III, pág. 30.
49 Cfr. HAFT, Strafrecht, 9ª ed., págs. 15 y ss.; BRINGEWAT, Grundbegriffe, págs. 154-
158.
560
TEORÍA DEL DELITO
A) ESTRUCTURA, SENTIDO Y MÉTODO
Se trata de precisar tres aspectos distintos, procediendo en el or-

den enunciado50. En primer lugar –como ya se ha expresado y ahora
se reitera–, la estructura básica del delito o hecho punible debe res-
ponder a un doble juicio de desvalor (juicio negativo de valor) sobre
el hecho o acto humano (injusto) y sobre su autor (culpabilidad), de
donde se desprenden las categorías ya mencionadas. Tales elementos
o características del hecho punible no se hallan desconectadas entre sí,
sino una a continuación de la otra en una relación interna (ordenación
tópica) que responde a las leyes lógicas de la supra (anteposición) y la
subordinación, regla y excepción (ordenación sistemática51). En fin, para
decirlo en otras palabras, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabili-
dad están relacionadas lógicamente de tal modo que cada elemento
posterior presupone el anterior; la división del delito en tres diversos
grados de enjuiciamiento y valoración, estructurados uno sobre y a
continuación del otro, proporciona un alto grado de racionalidad a la
aplicación del derecho, la facilita y la asegura contra contradicciones
y arbitrariedades52.
En segundo lugar, el cometido fundamental de la teoría del delito
o hecho punible es el estudio de las características comunes que debe
reunir cualquier acción para que pueda ser considerada como susceptible
de punición53; por ello, cuando se habla de los elementos generales de
las diversas figuras penales debe prestarse atención a la Parte especial
del Código penal (arts. 101 y ss.) y a las leyes penales complementarias,
donde se encuentran reguladas las diversas conductas punibles como
homicidio, hurto, terrorismo, violencia carnal, tráfico de drogas, con-
taminación del medio ambiente, acaparamiento, lavado de activos,
etc. No obstante, la misión de esta teoría no es estudiar los elementos
particulares de cada conducta punible –tarea deferida a la teoría del
50 Sobre ello WELZEL, Derecho penal, 2ª ed., págs. 50 a 52; JESCHECK/WEIGEND, Tratado,
5ª ed., págs. 209 y ss.; DE FIGUEIREDO DIAS, Direito penal, t. I, págs. 221 y ss.
51 Cfr. JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5ª ed., pág. 213.
52 Véase WELZEL, Derecho penal, 2ª ed., pág. 73.
53 La teoría del delito permite, pues, “ordenar adecuadamente todas esas categorías
en los plexos correspondientes” y articularlos “en una construcción lógica y coherente”.

Cfr. GROSSO GARCÍA, El concepto, pág. 366; o, como ha dicho Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia, en el auto de once julio 2007, radicado 26945: “La teoría
del delito es una construcción que permite la explicación racional de los elementos
que estructuran el concepto delito y desde la Constitución Política fundamenta la po-
testad estatal de imponer penas restrictivas de derechos a quienes vulneran los bienes
jurídicos que han sido considerados como dignos, necesitados de una especial tutela
por parte del Estado”.
561
derecho penal especial– sino los elementos constantes en todas ellas,

esto es, los caracteres genéricos y específicos ya vistos. Desde luego,
esta teoría –que pretende aprehender el delito o hecho punible en
su conjunto– busca hacer una construcción coherente y armónica del
derecho penal que reúna las notas de racionalidad, objetividad e igualdad,
que contribuya a afianzar la seguridad jurídica; por supuesto, no se
trata de edificar una teoría del delito alejada de la realidad, anclada en
fórmulas abstractas sino, como se ha insistido en las últimas décadas,
de dejar penetrar las decisiones valorativas político-criminales en el
sistema del derecho penal54.
Finalmente, en tercer lugar, la teoría del delito o hecho punible
debe acudir al método dogmático con sus diversas fases: interpretación,
sistematización y crítica [cfr. capítulo primero, IV, C), 3], por lo que
debe surgir del derecho positivo o ser compatible con él, habida cuenta
de que ya se han superado los tiempos de la dogmática abstracta55. De
lege lata, el texto legal es rico en consagraciones como ningún otro, tal
como luego se muestra [infra IV, B].
B) EVOLUCIÓN DE LA MODERNA TEORÍA DEL DELITO
Esta elaboración ha experimentado un proceso histórico de trans-

formación desde que fue introducida por los dogmáticos alemanes a
finales del siglo XIX y comienzos del pasado siglo56.
54 ROXIN, Política criminal, pág. 33; el mismo, Strafrecht, t. I, 4ª ed., págs. 227 y ss.; el
mismo, Derecho penal, t. I, págs. 223 y ss.

55 Cfr. JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5ª ed., pág. 211.
56 Cfr. las siguientes obras: RADBRUCH, “Zur Systematik...”, págs. 158 y ss.; VON
WEBER, Zum Aufbau, 1 y ss.; el mismo, “Para la estructuración...”, págs. 567 y ss.; BUSCH,
Moderne Wandlungen, págs. 1 y ss.; el mismo, Modernas transformaciones, págs. 1 y ss.;
GRAF ZU DOHNA, Der Aufbau, 4ª ed., págs. 1 y ss.; el mismo, La estructura, págs. 1 y ss.;
GALLAS, Zum gegenwärtigen Stand, págs. 1 y ss.; el mismo, La teoría del delito, págs. 1 y
ss.; WELZEL, Das neue Bild, 2ª ed., págs. 1 y ss.; el mismo, El nuevo sistema, págs. 1 y ss.;
el mismo, “Die deutsche strafrechtliche...”, págs. 421 y ss.; CÓRDOBA RODA, Una nueva
concepción, págs. 1 y ss.; SCHMIDHÄUSER, “Zur Systematik...”, págs. 268 y ss.; el mismo,
“Sobre la sistemática...”, págs. 41 y ss.; GIMBERNAT ORDEIG, “El sistema del derecho
penal...”, en ¿Tiene futuro...?, págs. 49 y ss.; AGUDELO BETANCUR, “Diversos conteni-
dos...”, págs. 1 y ss.; el mismo, Curso de derecho penal, 2ª ed., págs. 17 y ss.; ZAFFARONI,
“Acerca del concepto...”, págs. 979 y ss.; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Manual, 1ª ed.,
págs. 288 y ss; SCHÜNEMANN, Grundfragen, págs. 1 y ss.; el mismo, El sistema moderno,
págs. 31 y ss.; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5ª ed., págs. 214 y ss.; AMBOS, “100 años de
la ‘Teoría de delito’ de Beling”, págs. 273 y ss.; HAFT, Strafrecht, 9ª ed., págs. 15 a 24;
ROXIN, Strafrecht, t. I, 4ª ed., págs. 199 y ss.; el mismo, Derecho penal, t. I, págs. 196 y ss.;
MAURACH, “Tres conferencias”, págs. 313 y ss.; DE FIGUEIREDO DIAS, Direito penal, t. I,
págs. 225 y ss.; SERRANO MAÍLLO, Ensayo sobre el Derecho penal, págs. 221 y ss.; GÓMEZ
562
TEORÍA DEL DELITO
1. Antecedentes. El precedente más remoto de la actual construcción

en estas materias se remonta a la teoría del delito común, desarrollada
bajo los auspicios de la ciencia italiana de los siglos XVI y XVII57, a
la luz de la concepción del derecho natural entonces imperante; se
trataba de una estructura bipartita, que distinguía entre imputatio facti
(imputación objetiva) e imputatio iuris (imputación subjetiva), entre
una parte externa del delito y otra interna. Dicha sistemática, retomada
por el derecho alemán de la época, fue sostenida por autores como
T. DECIANI (1590, ocho años después de su muerte), P. THEODORICUS
(1618), S. PUFENDORF (1660) y CH. WOLFF (1738)58.
Al comenzar el siglo XIX, sin embargo, se empieza a gestar en Ale-
mania la teoría cuatripartita hoy imperante. En efecto, CH. K. STÜBEL
(1805) distinguió entre injusto e imputación del hecho; H. LUDEN (1840)
elaboró un concepto tripartito de delito integrado por las notas de ac-
ción, antijuridicidad y culpabilidad, a cuyos aportes se sumó A. F. BERNER
al desarrollar con toda claridad el concepto jurídico penal de acción
(1843-1857); luego, R. VON IHERING (1867) explicó para el derecho civil
el concepto de antijuridicidad objetiva, incorporado al derecho penal por
F. VON LISZT y E. VON BELING (1902), previas elaboraciones de K. BINDING
(1872), expuestas en su conocida Teoría de las normas. El concepto de
culpabilidad fue, así mismo, objeto de profunda consideración, gracias
a los estudios de A. MERKEL (1867); y, para terminar, E. VON BELING
(1906) introdujo la tipicidad a partir del principio de legalidad, a cuyo
efecto entendía el delito como “una acción típica, antijurídica y culpable,
susceptible de una adecuada punición y suficiente para las condiciones
de la amenaza penal”59. No obstante, esta noción fue objeto de algunas
modificaciones pues en 1930 la concebía así: “delito es la acción típi-
camente antijurídica y típicamente culpable, en tanto: no exista una
causa legal (objetiva) de exclusión de pena”60; naturalmente, con ello
la noción de tipicidad ganaba más importancia para la concepción del
delito, calificada por él mismo como de “esencial”61.
2. El concepto clásico. Con la separación entre injusto y culpabilidad

a finales del siglo XIX, esta orientación sistemática se desarrolló con
LÓPEZ, Teoría, págs. 85 y ss.; QUEIROZ, Direito, págs. 118 y ss.; VILLA ALZATE, Fundamentos,
págs. 1 y ss.; BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones, págs. 147 y ss.
57 Cfr. SCHMIDT, Einführung, pág. 148.

58 Cfr. SCHAFFSTEIN, La ciencia europea, págs. 79 y ss., 127 y ss.
59 Cfr. BELING, Die Lehre, pág. 7.
60 Cfr. BELING, El rector, pág. 33.
61 BELING, El rector, pág. 9.
563
el apoyo de K. BINDING, A. MERKEL, F. VON LISZT y E. VON BELING,

principalmente, constituyéndose en dominante para la época por su
estructura clara, didáctica y sencilla. Dos factores, como se dijo [cfr.
capítulo séptimo, VII, B)], influyeron para que ello fuese posible: uno
científico, derivado de la influencia del positivismo en el ámbito del
derecho penal, que se tradujo en un normativismo (dogmática del dere-
cho penal) y en un naturalismo (criminología) amén de lo que entonces
se denominaba política criminal, de donde surgió la “ciencia total del
derecho penal”; y otro político, constituido por la crisis del Estado
liberal clásico y su sustitución por el liberal intervencionista, lo que se
reflejó en el campo jurídico con la postulación de un derecho penal
de prevención efectiva, encaminado a la defensa social, y no de meras
garantías como hasta entonces.
Ello condujo al entendimiento de las diversas categorías del esquema
del hecho punible, acorde con contenidos muy concretos. En efecto, la
acción concebida como “movimiento corporal voluntario” (E. VON BE-
LING) o “voluntad humana encaminada a realizar una modificación en el
mundo exterior” (F. VON LISZT), servía para excluir del derecho penal los
fenómenos naturales, el comportamiento de los animales y algunos actos
humanos que no estaban gobernados por la voluntad; por ello, si la acción
equivalía a una “inervación muscular”, una conducta como la de injuriar
se explicaba como la producción y desplazamiento de ondas sonoras que,
al partir de la laringe del autor del hecho, se desplazaban hasta el oído
del receptor. Se formuló, pues, un concepto natural de acción, puramente
mecánico, que respondía muy bien a los dictados del positivismo.
El tipo penal, que ya se distinguía de la tipicidad (o conformidad con
el tipo respectivo), se entendía como una figura objetivo-descriptiva
compuesta de elementos externos o descriptivos como, por ejemplo, la
“cosa” en el hurto, el “matar” en el homicidio, el carácter “ajeno” de la
cosa hurtada, la calidad de “documento” en la falsedad, etc., que, por
supuesto, no siempre eran descriptivos, como se demostraría luego; y
servía como medio para realizar una descripción exacta de las acciones
punibles en la ley. El entendimiento del tipo penal como un concep-
to puramente objetivo, bajo el influjo positivista, permitió, entonces,
proyectar la tipicidad como una categoría resultante de la emisión
de un juicio que se limitaba a comparar la conducta realizada con los
caracteres plasmados por el legislador en la ley. La antijuridicidad, en-
tendida como un juicio normativo sobre la realización de la conducta
típica, era la contradicción formal con el ordenamiento jurídico (an-
tijuridicidad formal), en lo que se evidenciaba también la influencia del
positivismo, pues la tipicidad aparecía como indicio de antijuridicidad,
que solo podía ser desvirtuada mediante la prueba de una causal de
564
TEORÍA DEL DELITO
justificación. Metafóricamente dicho: la tipicidad era el humo –hecho

conocido– que lleva, por vía de inferencia, hasta la antijuridicidad o
fuego –hecho desconocido–.
Como es obvio, con semejante manera de concebir este estrato
del hecho punible no era viable hablar de una antijuridicidad material,
esto es, como lesión o ataque a los intereses tutelados en la ley (bienes
jurídicos); se trataba, pues, de un concepto naturalista de antijuridici-
dad. No obstante, F. VON LISZT vislumbró una noción referida a valor,
acogida luego por los neoclásicos, en los siguientes términos: “el acto
contrario al derecho es un ataque a los intereses vitales de los parti-
culares o de la colectividad, protegidos por las normas jurídicas; por
consiguiente una lesión o riesgo de un bien jurídico”62. Surgió así el
concepto material de antijuridicidad que, no obstante, todavía podía
ser calificado en parte como natural pues entendía la lesión de bienes
jurídicos en sentido causal.
Finalmente, la culpabilidad era el estrato o categoría que reunía todos
los procesos espirituales y psíquicos que se desarrollaban en el interior
del autor, concibiéndose la imputabilidad como un presupuesto de aquella
–debía ser tratada antes–; y el dolo y la culpa como “formas” o “especies”,
mientras el estado de necesidad –por ejemplo, el náufrago que mata a su
compañero para lograr asirse al único neumático, gracias a lo cual salva
su vida– era mirado como una causal excluyente de esta categoría. A su
turno, el conocimiento por parte del agente de la antijuridicidad de su
hacer, se entendía a veces como un componente de la culpabilidad dolosa
(E. VON BELING), mientras que otros lo rechazaban (F. VON LISZT). De esta
manera, pues, todo el contenido de la voluntad del agente, la finalidad
perseguida con su actuar, se desplazaba a este plano de análisis; surgió así
el concepto psicológico de culpabilidad, con lo que esta categoría se reducía,
en síntesis, a una relación psicológica entre el autor y su hecho.
A manera de conclusión, puede afirmarse que esta sistemática del
hecho punible pretendió excluir todo tipo de valoración del campo
jurídico al reducir el delito a un agregado de dos relaciones o nexos:
una causal (el injusto: lo objetivo) y otra psicológica (la culpabilidad: lo
subjetivo); una concepción que, a decir verdad, reconocía todos los
elementos del delito ordenándolos de manera razonable, coherente,
acorde con la concepción naturalista de la ciencia y de la técnica propia
de la época, según la que cualquier objeto equiparable a una máquina
perfectamente construida era susceptible de ser compuesto con base
en distintos elementos63.
62 Cfr. VON LISZT, Tratado, t. 2, pág. 324.

63 GÖSSEL, Dos estudios, pág. 5.
565
3. El concepto neoclásico. La sistemática anterior fue sometida a pro-

funda revisión, para darle un nuevo contenido al esquema gracias a la
crítica adelantada contra el positivismo, que había pretendido erradi-
car el pensar filosófico; ello fue posible con el auge del neokantismo
corriente que, como se recordará [capítulo séptimo VII, C)], hacia los
años veintes del siglo XX postuló la necesidad de erigir un método ade-
cuado para las ciencias del espíritu, acorde al comprender y al valorar,
de la mano de una orientación metodológica subjetivista para la que
el conocimiento estaba determinado por las categorías “a priori” de la mente del
sujeto: el sujeto (método) determina el objeto (conocimiento).
También, al igual que en el caso del concepto de delito anterior, dos
factores determinaron este cambio de rumbo metódico: uno científico,
representado por el hecho de que algunos filósofos del derecho adscri-
tos a dicha tendencia eran al mismo tiempo penalistas (G. RADBRUCH,
M. E. MAYER, E. MEZGER, W. SAUER), con lo que fue fácil introducir la
perspectiva material y la idea de valor como soportes ideológicos de
la nueva concepción del delito; y otro político, derivado de la entrada
en escena de la concepción liberal intervencionista del Estado que,
además, preconizaba una decidida injerencia en el campo del derecho
penal para poner freno a la creciente criminalidad, profundizando así
la defensa social como tarea del ente estatal.
Con tales puntos de partida los cuatro niveles de análisis del delito
fueron objeto de modificaciones de diversa índole, como se aprecia a
continuación. La acción, naturalísticamente entendida por los clásicos,
fue duramente cuestionada, pues no se compaginaba con un derecho
penal referido a valores; por ello, se acuñaron otros conceptos y se
afirmó que era un “comportamiento voluntario” (R. VON HIPPEL), o “la
realización de la voluntad” (M. E. MAYER), o, en fin, “un comportamien-
to humano” (E. MEZGER). Entraba, pues, a formar parte de la ciencia
penal de entonces el llamado concepto causal de acción, así denominado
porque, en líneas generales, todos sus expositores aceptan que este
elemento equivale a un comportamiento humano que causa un resul-
tado en el mundo exterior. No obstante, se llegó a postular un concepto
social de acción acorde con el que este elemento genérico del concepto
de hecho punible se entendía como “un fenómeno social en su sentido
de actuación en la realidad social” (E. SCHMIDT); e, incluso, se optó
por formular un concepto de delito prescindiendo de la acción como
elemento de la estructura (G. RADBRUCH). En adelante, pues, la acción
de injuriar no se entenderá solo como la producción de ondas sonoras
emitidas por la laringe que, al desplazarse en el aire, llegan hasta el oído
de la víctima, sino que lo importante era la manifestación de desprecio
y menoscabo de la estima que se debe al ofendido, su deshonra, y no
566
TEORÍA DEL DELITO
los fenómenos fisiológicos y físicos involucrados; esto es, se da cabida

a la valoración. Además, como según el concepto clásico era imposible
explicar la omisión, que no supone movimiento corporal alguno y ya
se había dicho que era indispensable entenderla en un sentido social
(F. VON LISZT, que empezaba a abandonar el positivismo), solo la nota
de “comportamiento humano” podía agrupar en un único concepto
ambas formas de conducta.
A su turno, la tipicidad también fue sacudida gracias al “descubri-
miento” de la existencia de elementos normativos y subjetivos en el tipo
penal que no podían ser, en consecuencia, asignados a la culpabilidad,
por ser su lugar el “injusto típico”, como empezó a decirse en el len-
guaje de entonces, gracias a los responsables de este logro: E. MEZGER y
J. NAGLER (1876-1951). Así las cosas, el elemento “ajena” contenido en
el tipo de hurto del § 242 del Código alemán de 1871 (similar al 239 del
C. P. colombiano) no podía entenderse ya como un elemento descriptivo,
sino normativo. Y, elementos como “el propósito de obtener provecho”
presente en esta y otras figuras típicas, o “el ánimo de lucrarse”, ya eran
susceptibles de calificarse como elementos descriptivos sino subjetivos64.
Desde luego, en materia de las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad,
se observan en los autores de la época, por lo menos dos corrientes: una,
según la cual la tipicidad se concebía como indicio de antijuridicidad (ratio
cognoscendi); y, otra, que la entiende como su razón de ser (ratio essendi),
con lo que las dos categorías terminan confundiéndose en una sola (el
“injusto típico”, como empezó a decirse en el lenguaje de entonces).
Entre los partidarios de esta última concepción –para la que el delito es
conducta típicamente antijurídica y culpable– son posibles dos enfoques
distintos: quienes sostienen que las causas de justificación descartan la
antijuridicidad y los que, con base en las pautas propias de la teoría de los
elementos negativos del tipo, creen que ellas descartan la tipicidad.
La antijuridicidad tampoco podía ser concebida ya desde el punto
de vista formal, como una mera oposición a la norma jurídica; ahora,
dadas las repercusiones del neokantismo también en este elemento, de
la finalidad de los tipos penales se deduce esta categoría, entendida en
sentido material como dañosidad social (A. Graf zu Dohna y L. Zimmerl).
Por ello pudo afirmarse, como ya se advirtió, que este elemento cumplía
una función protagónica (predominante) dentro del injusto, mientras
que el tipo penal quedaba convertido en un instrumento auxiliar de
aquella y, por ende, la nota de la tipicidad pasaba a un segundo plano; a
causa de esta prioridad, se habla hoy, no de la “tipicidad”, sino del “tipo
64 Así lo entendió la doctrina de entonces. Cfr. HEGLER, “Die Merkmale des Ver-
brechens”, págs. 19 y ss.; M. E. MAYER, Der Allgemeine, págs. 182 y ss., 185 y ss.
567
de injusto” o “injusto típico” (W. Sauer). De este modo, el bien jurídico

pudo pasar a primer plano, y se afirmó la necesidad de entender el juicio
de antijuridicidad en sentido objetivo, con lo que las causales de exclusión
de la antijuridicidad (de justificación) se configuraban sin la presencia
de elemento subjetivo alguno –aunque no faltaron quienes opinaron lo
contrario–; esta transformación fue posible gracias al aporte de R. von
Ihering, quien –como se indicó– acuñó un concepto de antijuridicidad
objetiva para el derecho civil. Así, pues, con esta nueva perspectiva se
posibilitaron dos elementos que no eran factibles hasta entonces: en
primer lugar, se pudo hablar de grados de injusto, que se distinguió en
más y menos grave, según fuera la entidad de la dañosidad social de la
conducta, de la lesión a los bienes jurídicos y se llegó, incluso, a plantear
la exclusión de esta categoría cuando la acción desplegada por el agente
no afectaba real o potencialmente el bien jurídico tutelado, según el
caso; y, en segundo lugar, fue viable desarrollar y fundamentar nuevas
causales de justificación no contenidas en la ley (extralegales), lo que no
era factible con la consideración positivista-formal de la antijuridicidad.
Artífices de este desarrollo fueron los juristas E. Kern (1887-1972) y A.
Graf zu Dohna, apoyados en la idea de valor y en una perspectiva material
de análisis. Es más, este último expositor (1936) llegó a formular una
distinción irrefutable desde la perspectiva de la teoría del conocimiento,
en virtud de la que no se podía confundir el objeto de la valoración con
la valoración del objeto, a partir de la que terminaría por resquebrajarse
todo el andamiaje neoclásico que, al ubicar todavía el contenido de la
voluntad en la culpabilidad, confundía el objeto valorado con su valora-
ción; la teoría del delito del finalismo estaba, pues, a un paso.
Para terminar, la culpabilidad –categoría dogmática que también sintió
el influjo del descubrimiento de los “elementos subjetivos del injusto” y,
por consiguiente, el replanteamiento entre lo objetivo y lo subjetivo65– se
vio sometida a profundas modificaciones, pues se postuló que debía
entenderse desde un punto de vista normativo y, por tanto, para poder
emitir un juicio sobre el injusto cometido era indispensable precisar si
el mismo le era “reprochable” al agente; culpabilidad era, pues, reprocha-
bilidad. Surgió así el concepto normativo-psicológico de culpabilidad, producto
de los aportes de R. FRANK (1860-1934) y J. GOLDSCHMIDT (1874-1940)
iniciados por el primero en 1907 y continuados por el segundo en 1913.
65 Esta categoría dogmática fue introducida por H. A. FISCHER (1911) [FISCHER, Die
Rechtswidrigkeit, págs. 293 y ss.] y la retomaron A. HEGLER (1915) [cfr. “Die Merkmale des
Verbrechens”, págs. 19 y ss.], M. E. MAYER (1915) [Der Allgemeine, págs. 182 y ss.,] y, por
supuesto, E. MEZGER en diversos trabajos (1923, 1926, 1950 y 1958) [cfr., por ejemplo,
“Die subjektiven Unrechtselemente”, págs. 207 y ss.; Moderne Wege, págs. 21 y ss.; Tratado,
t. I, págs. 346 y ss.]. Sobre ello, Capítulo decimosegundo, II, D).
568
TEORÍA DEL DELITO
De esta manera, componían el estrato objeto de examen el dolo y la culpa

del agente, la imputabilidad –colocada a veces como presupuesto– y la no
exigibilidad de otra conducta, elemento que por su contenido normativo
permitía excluir de la culpabilidad aquellos eventos en los que no podía
exigírsele al agente un comportamiento distinto del realizado, así fuese
imputable y hubiese actuado con dolo o culpa; como es obvio, ello fue
posible gracias a los aportes neokantianos.
De manera resumida, pues, el concepto neoclásico supone una crítica
a la sistemática clásica y una propuesta de reforma a esta, al concebir
el injusto de forma predominantemente objetiva y la culpabilidad como
un elemento subjetivo referido a lo normativo.
4. El concepto finalista. Un vuelco total a la concepción anterior solo fue

posible en el período de la posguerra –aunque las bases se echaron con
anterioridad–, gracias a la labor de H. WELZEL, quien, con base en estudios
comenzados al final de la década de los años veinte del siglo pasado, quiso
erigir de nuevo el ser real de la acción humana en el concepto central de
la teoría del delito, al concebirla desde un punto de vista ontológico. Dos
factores, igualmente, explican este viraje metódico [cfr. capítulo séptimo,
VII, E)]: uno científico, derivado del hecho de que H. WELZEL planteaba
en sus escritos filosóficos un paso del subjetivismo al objetivismo y –por
ende– que era el objeto del conocimiento el que determinaba al sujeto
y no al contrario, como postulaban los neokantianos, a quienes acusaba
de malinterpretar la doctrina del gran pensador de Könisberg. Y, coetá-
neamente, la afirmación, con base en las premisas del iusnaturalismo, de
la existencia de “verdades eternas” y de “estructuras lógico-objetivas” que
tenían que ser respetadas por el legislador (el concepto final de acción
y la culpabilidad como reprochabilidad)66.
El factor político propiciatorio de esta nueva concepción está consti-
tuido por el rechazo al régimen nazi, agudizado tras su caída, después de
que el penalismo alemán de entonces –y no solo H. WELZEL– propusiera
otros rumbos para sanear el mea culpa que, en mayor o menor grado, lo
aquejaba después de los extravíos de tan nefasto y monstruoso sistema
político; por eso, el Finalismo afirma que el legislador no es autónomo
para erigir como delito cualquier comportamiento que le venga en gana,
sino que tiene que respetar unos límites prejurídicos, y en ningún caso
puede rebasar la dignidad de la persona humana como base mínima de
cualquier convivencia civilizada67 [cfr. capítulo séptimo, VII, E), 3]. Lo
66 Sobre ello, CEREZO MIR, “La naturaleza de las cosas...”, en Problemas, págs. 49 y
ss.; el mismo, Obras completas II, págs. 103 y ss.

67 BUSTOS RAMÍREZ, Manual, 3ª ed., pág. 116.
569
expresado explica por qué las consecuencias para la teoría del delito,
emanadas de tales planteamientos, solo empezaron a sentirse después
de la Segunda Guerra Mundial, una vez fracasada la tentativa de erigir
un derecho penal nacionalsocialista por sus más reconocidos cultores:
G. DAHM, F. SCHAFFSTEIN y E. MEZGER.
Esta “revolución copernicana”, como de forma exagerada se le ha
denominado, incidió de manera radical en cada uno de los diversos
estratos del concepto de delito, como se ve en seguida68.
La acción, presupuesto común de todas las formas de aparición del
hecho punible (dolosas o culposas, de comisión o de omisión), se concibe
como “ejercicio de actividad final” y no solamente causal, en el entendido
de que esa finalidad se basa en la capacidad de previsión del hombre de
las consecuencias posibles de su obrar y puede, por tanto, proyectar fines
diversos y dirigir su actividad conforme a un plan, a la consecución de estos.
Este concepto ya había sido planteado con anterioridad en el campo de
la filosofía, e incluso diversos pensadores lo habían llevado al terreno del
derecho penal aunque, desde luego, sin vislumbrar las consecuencias ex-
traídas por H. WELZEL para la sistemática del delito en sus diversos trabajos
[cfr. capítulo décimo, IV, C)]; es este el concepto final de acción.
También la tipicidad sufrió un vuelco muy grande derivado del hecho
de que, al ubicarse el contenido de la voluntad del agente en la acción,
el tipo penal pasaba a entenderse como la descripción concreta de la con-
ducta prohibida para aparecer integrado por una parte objetivada y otra
subjetiva, cuyo núcleo es el dolo; por ello, ya desde el injusto, es posible
separar los delitos dolosos de los imprudentes, para establecer modalidades
especiales del mismo con una diversa configuración en cada uno de los
niveles de análisis de la construcción dogmática, sean de comisión o de
omisión. Aparece, pues, en todo su esplendor la concepción del tipo complejo,
y se podrá decir que este se halla integrado por elementos descriptivos,
normativos y subjetivos. La ubicación del dolo en el tipo en los hechos
dolosos era apenas lógica, si se tiene en cuenta que los mismos neoclásicos
lo habían admitido en los casos de tentativa; de allí que fuera muy puesta
en razón la célebre crítica dirigida por el mentor de esta corriente a sus
contradictores, cuando preguntaba cómo era posible que la ubicación
del dolo en el tipo o en la culpabilidad dependiese de que el disparo
efectuado por el agente diese o no en el blanco69.
La antijuridicidad es entendida, por un lado, como el juicio según el
cual la acción típica es contraria al derecho, al orden jurídico, lo que sucede
68 STICHT, Sachlogik als Naturrecht?, págs. 272 y ss., 297 y ss.; DURÁN MIGLIARDI,
Introducción, pág. 147.

69 Cfr. WELZEL, El nuevo sistema, pág. 63; CEREZO MIR, Curso, t. II, 6ª ed., pág. 126.
570
TEORÍA DEL DELITO
cuando no concurre ninguna causal de justificación (aspecto formal); y,

por otro, como dañosidad social (aspecto material), con la advertencia
de que los hasta entonces denominados elementos subjetivos del tipo
fueron reunidos en un concepto superior: los elementos personales del
injusto, que se contrapusieron al desvalor de resultado (bien jurídico) como
desvalor de acción. El injusto, pues, no se agota en la mera causación del
resultado (lesión del bien jurídico) sino que, además, se concibe como
“la obra de un autor determinado” o expresión de una determinada
“voluntad criminal” (afectación de valores ético sociales); por ello, dice el
padre del finalismo, “la antijuridicidad es siempre desaprobación de un
hecho referido a un autor determinado. Lo injusto de la acción referido
al autor, es injusto personal”70. Como puede suponerse, con semejante
punto de partida (teoría del injusto personal) ya no era posible hablar
de una antijuridicidad objetiva como en la sistemática anterior, pues la
justificación de una conducta depende también de algunos elementos
subjetivos, sin cuya concurrencia la causal excluyente no alcanza a con-
figurarse, con lo que la acción típica deviene en antijurídica.
Finalmente, la culpabilidad se plantea como un juicio de reproche
formulado al autor por no haber adaptado su conducta a la norma, a
pesar de que estaba en situación de hacerlo; esto es, se formula una teoría
normativa de la culpabilidad para la que este elemento, supuestamente,
queda libre de elementos psicológicos, pues el dolo y la culpa han sido
reubicados en la acción. De aquí resulta, entonces, que el juicio de cul-
pabilidad se reduce a una triple constatación: un juicio general sobre la
capacidad de motivación del sujeto (imputabilidad); un juicio concreto
sobre el carácter antijurídico del hecho (posibilidad de conocimiento del
injusto); y otro juicio –también de índole concreta– sobre la ausencia
de alguna situación coactiva en el sujeto (la exigibilidad de la conducta
adecuada). Estos tres componentes permiten afirmar que si el injusto es
un juicio sobre el hecho, la culpabilidad es un juicio sobre el autor de ese hecho.
Lo anterior muestra, entonces, que el finalismo, gracias a H. WELZEL,
capitalizó la distinción que había hecho A. GRAF ZU DOHNA entre el objeto
de la valoración y la valoración del objeto, por lo que el juicio de reprochabi-
lidad (la valoración) no podía contener en su seno el dolo (el objeto de la
valoración); de esta manera, la culpabilidad se convierte en una categoría
puramente normativa y el contenido de la voluntad se integra dentro de la
categoría superior del injusto personal, donde permanecieron aglutinadas
las categorías de la acción, la tipicidad y la antijuridicidad71.
70WELZEL, El nuevo sistema, pág. 67.

71Por eso, entonces, resulta gratuita y sin fundamento alguno la afirmación de
GROSSO GARCÍA (El concepto, págs. 135, 294 y 413-414), que toma de FERNÁNDEZ CARRAS-
571
La sistemática del delito acabada de examinar se ha impuesto en

la teoría del delito actual, aunque se le han introducido importantes
variantes que no alcanzan a sacarla de su eje72; lo que sí está claro es
que los presupuestos filosóficos finalistas han sido desechados y la
doctrina ha retornado al teleologismo neokantiano, a la concepción
de la norma y al racionalismo hegeliano, lo que posibilita diferentes
desarrollos que –de una o de otra manera–, contribuyen en la ma-
yoría de los casos a perfeccionar y complementar las elaboraciones
precedentes. Se destacan, no obstante, dos corrientes en la nueva
teoría del delito73.
5. El concepto funcionalista moderado. Para C. Roxin debe construirse

un sistema “teleológico” o “racional-final”, en cuya virtud se replanteen
todas las categorías del delito (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpa-
bilidad) a partir de criterios propios de Política criminal, desarrollados
y orientados en función de los fines de la pena; gracias a ello, se intro-
ducen dos categorías complementarias como son la imputación objetiva y
la responsabilidad, lo que le permite algunos replanteamientos a la teoría
del delito74, como ya se dijo [cfr. capítulo séptimo, VII, F), 3., a)].
En efecto, en primer lugar, el concepto de acción, acorde con las
nociones “personales” del mismo acuñadas por un sector tradicional
de la dogmática alemana, se concibe como todo lo que “el hombre
coordina desde su centro de actividad psíquico-espiritual”, esto es,
aquello “que se pueda atribuir a un ser humano como centro anímico
espiritual de acción”; “un hombre habrá actuado si determinados efectos
procedentes o no del mismo se le pueden atribuir a él como persona,
o sea como centro espiritual de acción, por lo que se puede hablar de
un “hacer” o “dejar de hacer” y con ello de una “manifestación de la
personalidad”75.
En segundo lugar, el entendimiento de la tipicidad desde una perspec-
tiva político-criminal implica pensar el tipo penal como una descripción
QUILLA (“Sobre el subjetivismo”, págs. 795 y ss., 800), en el sentido de que el finalismo
entendió la culpabilidad como “un reproche ético-social”.
72 Sobre ello HIRSCH, “Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik”, págs. 402 y ss.
73 Véase, HURTADO POZO, Manual, 3ª ed., págs. 373 y ss.
74 Véase, ROXIN, Strafrecht, t. I, 4ª ed., págs. 221 y ss.; el mismo, Derecho penal,
t. I, págs. 216 y ss. Una buena exposición sobre ello, en BORJA JIMÉNEZ, “Algunos
planteamientos”, págs. 38 a 41; SCHÜNEMANN, Consideraciones críticas, págs. 63 y ss.;
BOTERO BERNAL, “Visión crítica de la metodología de las sistemáticas”, págs. 133 y ss.;
FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, t. I, 3ª ed., págs. 631 y ss.
75 ROXIN, Strafrecht, t. I, 4ª ed., pág. 256; el mismo, Derecho penal, t. I, pág. 218.
572
TEORÍA DEL DELITO
que valora la acción desde el punto de vista de la necesidad abstracta

de pena (prevención general) y que busca motivar a la persona para
que se abstenga de ejecutar la acción descrita por él –es lo que sucede
en los tipos de comisión– o para que efectué la acción mandada –tal
como acontece en los tipos penales omisivos–. El tipo penal, pues, no
puede ser considerado con una mera “conexión de condiciones entre
el comportamiento y el resultado, sino que los resultados, conforme a
pautas político criminales (en vez de lógico científicas del ser), tendrían
que ser imputadas al autor como su obra”76. A la par, de la mano del
principio de culpabilidad, se reemplaza –¡tal vez sería mejor decir, se
complementa!– la idea de causalidad con la construcción de la imputación
objetiva77, esto es, un conjunto de reglas construidas sobre valoraciones
jurídicas78, en virtud de las que se puede demostrar que el resultado
puede serle atribuido al agente, cuando la producción de un peligro o
riesgo prohibido tiene lugar en el ámbito de protección de la norma,
lo que implica hacer un examen de la conducta en tres niveles –en
realidad cuatro, si se añade la causalidad como estadio previo–: a) si la
conducta ha creado un riesgo jurídico penalmente relevante para el bien jurídico
(carácter disvalioso del comportamiento realizado por el agente); b) si
ese riesgo se ha concretado en el resultado (la conducta realizada por el sujeto
es constitutiva de tentativa o de hecho consumado); y, c) si el resultado
queda cobijado dentro del ámbito de protección de la norma 79 (interpretación
de los tipos penales discutidos, con base en consideraciones político
criminales), lo que ahora se denomina como el “alcance del tipo” para
evitar confusiones [cfr. capítulo undécimo, IV., B), 2., d), 5)., b’), 4’)].
Desde luego, con este punto de partida se produce un reordenamiento
de los componentes objetivos del tipo penal que queda reducidos a un
juicio de imputación objetiva, construido a partir de la llamada Teoría
del riesgo permitido, y anclado en dos principios político-criminales rec-
tores del tipo penal: la necesidad abstracta de pena bajo el aspecto de
la prevención general y el principio de culpabilidad, como también se
dijo en su oportunidad.
En tercer lugar, también el injusto sufre innovaciones. Para esta
construcción, no es apropiado hablar de antijuridicidad porque “…así
como el tipo acoge dentro de sí la acción (sólo las acciones pueden
ser típicas), el injusto contiene acción y tipo: sólo las acciones típicas
76 ROXIN, “Sobre la significación de la sistemática”, en Política Criminal, pág. 53.

77 Cfr. “Sobre la significación de la sistemática”, en Política Criminal, pág. 52.
78 Cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I, 4ª ed., pág. 206; el mismo, Derecho penal, t. I,
pág. 204.
79 Sobre ello, ROXIN, en Problemas básicos, págs. 181 y ss.
573
pueden ser injusto penal”80; además, la antijuridicidad es una categoría

propia de todo el ordenamiento jurídico y no solo del derecho penal.
En sede del injusto, “se enjuicia la acción típica concreta, incluyendo
todos los elementos reales de la respectiva situación, conforme a los
criterios de la permisión o prohibición”81; él es, pues, la sede natural
donde se solucionan los conflictos de intereses mediante la conjuga-
ción de una serie de principios u ordenadores sociales en los que se
basa –esto es, las causales de justificación82–, que deben operar no sólo
como directrices interpretativas respecto de contenidos concretos sino
que están llamados a esclarecer tanto la estructura de cada una de esas
excluyentes de la antijuridicidad como sus conexiones83; la legítima
defensa, por ejemplo, está regida por los principios de protección
y de mantenimiento del derecho. Ahora bien, desde la perspectiva
político-criminal el injusto se caracteriza por tres funciones: soluciona
las colisiones de intereses de forma relevante para la punición de uno
o varios intervinientes; sirve de punto de enlace para las medidas de
seguridad y otras consecuencias jurídicas; y, entrelaza el derecho penal
con todo el ordenamiento jurídico e integra sus valoraciones decisivas,
lo que le permite al derecho penal reconocer en la valoración del injusto
causas de justificación de todo tipo y procedentes de otros sectores del
ordenamiento jurídico84.
En cuarto lugar, la responsabilidad. Esta categoría se erige al lado
del tradicional concepto de culpabilidad y se entiende a partir de ne-
cesidades preventivas de pena de carácter general y especial; de esta
manera, la culpabilidad es indispensable para imponer la pena, ya no
como fundamento de ella sino como límite, como se indicó. A partir
de ello es posible, entonces, prescindir del criterio de la no exigibilidad
de la conducta como fundamento de exclusión de la culpabilidad, e
introducir una pauta distinta: la necesidad de pena; lo decisivo en el
presente estrato del delito “no es el poder actuar de otra modo, sino
que el legislador, desde puntos de vista jurídico-penales, quiere hacer
responsable al autor de su actuación”85. En otras palabras: el concepto
tradicional de culpabilidad es adicionado por la idea de responsabilidad
entendida en sentido material –la necesidad preventiva de pena–, que
para su existencia requiere de dos datos que se añaden al injusto: la
80Cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I, 4ª ed., pág. 224; el mismo, Derecho penal, t. I, pág. 219.
81Cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I, 4ª ed., pág. 224; el mismo, Derecho penal, t. I, pág. 219.
82 ROXIN, Strafrecht, t. I, 4ª ed., pág. 618; el mismo, Derecho penal, t. I, pág. 575.
83 ROXIN, “Sobre la significación de la sistemática” en Política Criminal, pág. 81; el
mismo, Strafrecht, t. I, 4ª ed., pág. 618; el mismo, Derecho penal, t. I, pág. 575.
84 Cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I, 4ª ed., pág. 225; el mismo, Derecho penal, t. I, pág. 220.
85 Véase ROXIN, Culpabilidad y prevención, pág. 71.
574
TEORÍA DEL DELITO
culpabilidad del sujeto y la necesidad preventiva de sanción penal, que

hay que deducir de la ley. Bien dice su máximo exponente: “El sujeto
actúa culpablemente cuando realiza un injusto jurídico penal pese a
que (todavía) le podía alcanzar el efecto de llamada de atención de la
norma en la situación concreta y poseía una capacidad suficiente de
autocontrol, de modo que le era psíquicamente asequible una alternativa
de conducta conforme a derecho. Una actuación de este modo culpable
precisa en el caso normal de sanción penal también por razones de
preventivas; pues cuando el legislador plasma una conducta en un tipo,
parte de la idea de que debe ser combatida normalmente por medio de
la pena cuando concurren antijuridicidad y culpabilidad”86.
A manera de síntesis: a un autor de un injusto sólo se le puede hacer
penalmente responsable cuando, en primer lugar, se ha demostrado
que es culpable; y, en segundo lugar, si por razones preventivas de pena
se torna inevitable su castigo87.
6. El concepto funcionalista radical. La otra tendencia [cfr. capítulo

séptimo, VII, F), 3., b)]– es la que pretende basarse tanto en el esque-
ma, los principios y los fundamentos de la teoría de los sistemas de
N. Luhmann, como en la filosofía hegeliana. De conformidad con este
punto de partida, todas y cada una de las categorías del delito se deben
precisar en función de garantizar la identidad normativa de la sociedad
y, por ende, de cara a las necesidades de la regulación jurídica (crite-
rio sistémico)88; los elementos del delito, pues, se deben desarrollar
no desde una perspectiva puramente interna al sistema jurídico sino
desde el ángulo de la funcionalidad del derecho penal. Esto permite
a sus cultores elaborar una construcción totalista del delito que niega
cualquier importancia a la diferenciación analítica de los tradicionales
elementos de la teoría jurídica del mismo y, por ende, al distingo entre
injusto y culpabilidad; esta elaboración, que se denomina imputación
objetiva, se asienta sobre la llamada Teoría de los roles.
Por ello, entonces, se afirma que la teoría de la imputación “establece
a qué personas ha de castigarse para la estabilización de la norma. El
resultado reza así: Ha de castigarse al sujeto que se ha comportado de
contrariedad a la norma y culpablemente (si es que la ley no renuncia a
la pena, lo que es posible por diversos motivos). La teoría de la imputa-
ción desarrolla los conceptos que se han empleado: comportamiento del
86 Cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I, 4ª ed., pág. 852; el mismo, Derecho penal, t. I, pág. 792.
87 Cfr. ROXIN, “Sobre la significación de la sistemática”, en Política Criminal,
pág. 58.
88 JAKOBS, Sociedad, norma y persona, pág. 20; BORJA JIMÉNEZ, “Algunos planteamien-
tos”, pág. 34.
575
sujeto, infracción de la norma y culpabilidad”89. Esta alzadura teórica,

entonces, con base en el criterio del rol, es la que configura normativa-
mente el delito –una imputación como injusto y otra imputación como
culpabilidad–, por lo que deja de ser una cuestión propia del ámbito
del tipo objetivo para convertirse en un concepto que abarca toda la
teoría del delito: “No existe impedimento lógico alguno en llamar ac-
ción sólo al hecho enteramente imputable, es decir, culpable”90. Para
poder imputar se requieren, así las cosas, tres niveles91: el primero,
constituido por la condición mínima para hacerlo, o sea la causalidad
entre la conducta y el resultado; el segundo, la imputación objetiva del
comportamiento, que se prevale de cuatro instituciones jurídico-penales
diversas (el riesgo permitido, el principio de confianza, la prohibición
de regreso y la competencia de la víctima), con base en las que se puede
establecer la relevancia jurídica de la relación causal entre la acción y
el resultado, esto es, para poder calificar una conducta humana como
típica. El tercer nivel, a su turno, es la imputación al resultado, en los
delitos de resultado, donde se ubica la realización del riesgo.
Aplicado lo anterior a la estructura del delito, se tiene lo siguiente92.
En primer lugar, el injusto93 –el objeto de la culpabilidad–, se concibe como
la defraudación de expectativas normativas por parte de su autor; en él,
si se piensa en las categorías tradicionales, aparece la acción entendida
como “causación evitable del resultado” y la omisión definida como “no
evitación evitable”94; el tipo penal, por su parte, consagra esas expectativas
normativas que deben ser llevadas a cabo en los contactos sociales, de
donde resulta que lo decisivo en esta instancia es “el conocimiento de la
ejecución de la acción y en su caso de sus consecuencias (en el dolo), o
la cognoscibilidad individual –en la imprudencia–”95, que se constituyen
en su aspecto subjetivo. Así mismo, contiene la ausencia de causales de
justificación. De esta manera, se afirma, un comportamiento es antijurídico
cuando muestra falta de motivación jurídica dominante96, pero el autor no
es responsable, aún, por esa deficiencia97; como contrapartida, el actuar
justificado es “un comportamiento socialmente no anómalo, sino acep-
tado como socialmente soportable sólo en consideración a su contexto,
89 JAKOBS, Derecho Penal, pág. 156; muy parecido GROSSO GARCÍA, El concepto,
pág. 333.
90 JAKOBS, Derecho Penal, pág. 157.
91 JAKOBS, Derecho Penal, págs. 237 y ss.
92 FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, t. I, 3ª ed., págs. 651 y ss.
93 JAKOBS, Derecho Penal, pág. 159; por eso, se habla de la imputación como injusto.
576
TEORÍA DEL DELITO
o sea, a la situación de justificación”98. Por ello, pues, se puede definir el

injusto como el comportamiento típico evitable (doloso o imprudente)
que no está justificado99.
En segundo lugar, la culpabilidad se entiende como libertad de
autoadministrarse100 conforme al rol asignado por la norma, de donde
se infiere que quien se comporta de manera contraria a como lo exige
aquel sin casual de justificación –injusto–, es infiel frente a las normas,
esto es, es culpable del injusto; la imputación como culpabilidad su-
pone tanto la intelección del injusto como el comportarse conforme a
ella101. Los elementos positivos de la culpabilidad –el llamado contexto
positivo–, son: la presencia de un injusto, es decir, un comportamiento
antijurídico; la imputabilidad del autor, entendida como capacidad
de cuestionar la validez de la norma; la actuación que no respeta el
fundamento de validez de las normas; y, los especiales elementos de la
culpabilidad en algunos delitos. Y, como elemento negativo o contex-
to exculpante, aparece la no exigibilidad de obedecer la norma que
equivale a las tradicionales causas de exculpación o de inculpabilidad:
cuando no se puede exigir que se obedezca la norma102. Se erige, pues,
un concepto funcional de culpabilidad103 en virtud del que esta categoría
se reduce a un juicio de adscripción de responsabilidad conforme a
criterios normativos establecidos por el derecho, con lo que se logran
aunar la culpabilidad y la prevención general positiva. De esta manera, el
comportamiento se le reprocha al agente porque él expresa una actitud
contraria a esos valores y en ello se encuentra su significado simbólico;
así, la conciencia social y el ordenamiento reaccionan normativamente
con la contraposición de la pena, entendida como un hecho alegórico
contrario al significado del comportamiento delictivo.
Así las cosas, toda la construcción del delito queda reducida a un
tipo total de culpabilidad del que forman parte, inescindiblemente,
como elementos objetivos y subjetivos –aunque, a decir verdad, todos
se tornan en componentes normativos, en los que la valoración corres-
pondiente depende de la función que están llamados a cumplir–, la
totalidad de las características del delito, en una conexión “dialéctica” y

100 JAKOBS, Culpabilidad en Derecho Penal, pág. 55.
101 JAKOBS, Derecho Penal, pág. 159; bien lo expresa el autor: “Esta responsabilidad
por un déficit de motivación jurídica dominante, en un comportamiento antijurídico,

es la culpabilidad. La culpabilidad se denominará en lo sucesivo como falta de fidelidad
al Derecho o, brevemente, como infidelidad al Derecho” (pág. 566).
103 Cfr. JAKOBS, Derecho penal, pág. 566.
577
“circular”, con lo que la ordenación de las categorías del delito realizada

por elaboraciones anteriores podría, a lo sumo, tener un mero valor
técnico104. Así mismo, la pena no se concibe como la retribución de
un mal con un mal ni como disuasión (prevención negativa), pues ella
tiene como cometido la prevención general positiva105, la prevención
integración, porque su función primaria es ejercitar el reconocimiento
de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los miembros
de la sociedad: “La pena es siempre reacción ante la infracción de una
norma. Mediante la reacción siempre se pone de manifiesto que ha de
observarse la norma. Y la reacción demostrativa siempre tiene lugar a
costa del responsable por haber infringido la norma”106.
7. Conclusión. En fin, lo dicho a lo largo de la exposición demuestra

que la discusión continúa –sobre todo en el plano político-criminal– y
nada hace presagiar la irrupción de una teoría del delito completa-
mente distinta de la anterior107, así se observen tendencias que –como
la última de las señaladas– pretenden lo contrario sin encontrar eco
en la discusión alemana, al predicar una ruptura absoluta entre el “an-
ticuado” naturalismo para darle paso al “moderno” normativismo. Es
más, tampoco puede perderse de vista que también son viables otras
construcciones del delito como la francesa, cuyos desarrollos –erigidos
a partir de la distinción entre tres elementos del delito: légal, matérial
y moral 108– han corrido por sendas distintas a la alemana109; y que, por
supuesto, se asemeja a la peculiar teoría del delito italiana que pervive
a pesar de los embates de la dogmática germana110. Hoy, sin duda, la
104 Cfr. PEÑARANDA RAMOS, “Sobre la influencia”, págs. 298 y 299.

105 Según JAKOBS (Estudios, pág. 385), se habla de “prevención general, porque pretende
dirigirse un efecto en todos los ciudadanos; positiva, porque este efecto no se pretende en
(sic) que consista en miedo ante la pena, sino en una tranquilización en el sentido de que la
norma está vigente, de que la vigencia de la norma, que se ha visto afectada por el hecho,
ha vuelto a ser fortalecida por la pena”.
106 Cfr. JAKOBS, Derecho penal, pág. 8.
107 Sobre ello JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5ª ed., págs. 229 y 232.
108 Cfr. PRADEL, Droit Pénal, 15ª ed., pág. 268; DESPORTES/LE GUNEHEC, Droit Pénal,
12ª ed., págs. 395 y ss.

109 Sobre ello, HURTADO POZO, Manual, 3ª ed., págs. 376 a 379; POLITOFF LIFSCHITZ,
Derecho penal, t. I, pág. 211.

110 Cfr., por ejemplo, MANTOVANI, Principi, págs. 42 y ss.; RAMACCI, Corso, 3ª ed.,
pág. 273 y ss.; ANTOLISEI/CONTI, Manuale, 16ª ed., págs. 165 y ss.; CARACCIOLI, Manuale,
2ª ed., págs. 231 y ss. No obstante, otras obras contemporáneas tienden a incorporar la
construcción alemana dentro de la propia estructura del delito tradicional: cfr. FIAN-
DACA/MUSCO, Diritto penale, 4ª ed., págs. 154 y ss., 187 y ss.; FIORE/FIORE, Diritto penale,
2ª ed., págs. 158 y ss. Incluso, se retoma la concepción cuatripartita de manera amplia:
Cfr. MARINUCCI/DOLCINI, Manuale, págs. 99 y ss.
578
TEORÍA DEL DELITO
discusión apunta a otras problemáticas particulares, sobre todo las de la

Parte especial; las épocas en que se formulaban grandes teorías, como
las señaladas, han desaparecido.
IV. LA ESTRUCTURA DEL DELITO EN LA LEY PENAL
Una vez sentadas las bases de la teoría del delito o hecho punible,
debe precisarse cuál de esos planteamientos metódicos sirve de punto
de partida a la elaboración del derecho penal positivo que aquí se
propone.
A) UBICACIÓN
Frente al texto de la ley penal colombiana actual –tal como ya

aconteciera con el derecho positivo precedente– son posibles diversas
construcciones del delito; lo único decisivo, al efecto, es que el intér-
prete respete las exigencias del método dogmático y lleve a cabo una
obra armónica y coherente, compatible con unas premisas filosóficas,
científicas y políticas previamente dadas. Plantear una teoría del delito
no es, pues, un juego de azar, ni el recurso para acomodar posturas
doctrinarias insulares, adoptar caprichosas decisiones judiciales que
cambian según las conveniencias, o buscar darles coherencia a posicio-
nes incongruentes y contradictorias apuntaladas en supuestas posturas
filosóficas, como a veces se estila. Si realmente se persigue profundizar
en la discusión, deben rechazarse formulaciones de escaso contenido
–a veces revestidas de vistosas denominaciones– que sólo están llama-
das a crear confusión y a obscurecer el debate, con el olvido del rigor
y la seriedad académicas que son la base sobre la cual se torna viable
el diálogo, tan saludable como necesario entre teoría y práctica, entre
doctrina y jurisprudencia.
Ahora bien, un atento recorrido por la doctrina patria reciente
–la mayoría de ella formulada a partir del derogado Código penal
de 1980– muestra la primacía de exposiciones de corte neoclásico111,
no siempre fieles a tales directrices, las que no han sido cabalmente
comprendidas o certeramente difundidas; es más, de manera pre-
111 Por ejemplo, REYES ECHANDÍA, Derecho penal, 11ª ed., págs. 95 y ss.; ESTRADA
VÉLEZ, Derecho penal, 2ª ed., págs. 83 y ss.; PÉREZ, Derecho penal, t. I, págs. 115 y ss.; RUIZ,
Teoría, págs. 129 y ss.; PÁEZ POLO, Nuevo derecho, págs. 139 y ss.; FERNÁNDEZ CARRASQUILLA,
Derecho penal, I, 2ª ed., págs. 197 y ss.; t. II, 2ª ed., págs. 112 y ss. Otras, como la de ARENAS
(Comentarios, I, 4ª ed., 1983, págs. 71 y ss.), no resistían el calificativo de dogmáticas.
579
ocupante, se quiso adscribir el texto del Código derogado a dicho

enfoque para descartar cualquier otra propuesta. Por ello, cuando
se trataba de exponer la sistemática del delito en esa legislación se
generalizó lo que alguna vez se calificó como una “teoría de la ma-
trícula”112, al postular un neokantismo sistemático –concreción de la
corriente filosófica del mismo nombre– que, con su escisión entre ser
y deber ser o entre la teoría y la realidad, se ajustaba cabalmente a las
necesidades de un derecho penal al servicio de los detentadores del
poder en el continente113.
Las consecuencias de tal manera de abordar el derecho penal positivo,
fueron apenas comprensibles: se postulaba, contra toda lógica, que el
legislador había asumido una determinada sistemática que impedía al
expositor formular cualquier elaboración no coincidente con el “pensa-
miento oficial”, so pena de ser descalificado con base en argumentos de
autoridad; se castraba el empleo de la interpretación como herramienta
hermenéutica, con el olvido de las abundantes previsiones legislativas al
respecto [cfr. capítulo quinto, VII]; y, por supuesto, se corría el riesgo
de llevar el derecho penal a un estancamiento teórico de proporciones.
Detrás de tal manera de razonar se escondía un positivismo ingenuo
que proclamaba el apego fiel al texto de la ley y olvidaba que los códigos
no se pueden “matricular”, pues, cuando el legislador distribuye en
el estatuto las diversas instituciones –aglutinándolas en libros, títulos,
capítulos y artículos–, solo pretende mostrar caminos de teorización al
estudioso; ello es evidente, pues, “los nombres que el legislador le asigna
a los capítulos no cumplen una verdadera función normativa...se trata
de manifestaciones legislativas de carácter ordenador, pero que care-
cen de valor vinculante para el intérprete, como no sea el meramente
supletorio de una indicación general, siendo esta incluso sumamente
discutible”114. Todo indicaba, entonces, que se pretendía encadenar la
teoría del derecho penal a las “interpretaciones oficiales” y que sólo
112 Cfr. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, “¿El inciso final del artículo 40 del C. P...?”, págs. 304
y ss. En pro de tal corriente FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, “Hacia una dogmática penal
sin culpabilidad”, págs. 961 y 970; AGUDELO BETANCUR, Defensa putativa, págs. 47 y 48.
Contra estos últimos, SOTOMAYOR ACOSTA, “Reseña”, pág. 266.
113 El neokantismo, como se ha precisado, “fue el recurso más comúnmente usa-
do para legitimar en América Latina los regímenes de “facto”, su legislación (incluso

su legislación penal) y los mismos “actos constitucionales” de los poderes de facto ...
Esta particular preferencia por la manipulación heterodoxa del neokantismo no es de
extrañar. La factura que con mayor o menor intensidad –según sus variables y escue-
las– permite o impone el neokantismo, obliga al discurso jurídico penal a separarse
cuidadosamente de la realidad ... el jurista queda reducido a un racionalizador de los
contenidos delirantes del legislador”. Así, ZAFFARONI, En busca, págs. 45 y 46.
114 Así, ZAFFARONI/YUNGANO, “Notas sobre la estructuración...”, pág. 176.
580
TEORÍA DEL DELITO
podían intentar alzaduras del texto legal quienes se pretendían “dueños”

de la entonces incipiente teoría penal115.
Naturalmente, con la entrada en vigor del derecho positivo actual
es de esperar que discursos tan cuestionables como esos no se repitan
y se posibilite, de este modo, un desarrollo teórico fructífero enfrente
a una legislación que –apoyada en la precedente y después de recoger
el saldo de la discusión doctrinaria de los años ochenta del siglo pasado
en Alemania– ha dado un paso muy importante para permitir un debate
jurídico penal que se compadece con los desarrollos contemporáneos.
Obsérvense, todas las herramientas que brinda el legislador al efecto.
B) L A TEORÍA DEL DELITO Y EL DERECHO POSITIVO
De lege lata, tanto la Constitución como el Código penal son ricos en

consagraciones en esta materia. En efecto: de la fórmula del art. 1º de la
Carta Fundamental se infiere, necesariamente, que el derecho penal solo
puede castigar comportamientos humanos, con lo que se pone la noción
de conducta –expresamente utilizada en el art. 90, inc. 2º, que la califica
de dolosa o culposa– como piedra angular de toda la construcción del
delito, lo que además es producto de que se asume el principio del acto
o del hecho, pues un estado “social” –cuyo cometido es la configuración
de la vida en colectividad– solo puede concebir comportamientos con
relevancia general para asegurar la convivencia; de esta manera, pues, la
socialidad se erige en una de las categorías llamadas a integrar el concepto
señalado. Al mismo tiempo, como esa forma de organización política
115 Todavía hoy, sin embargo, GROSSO GARCÍA [El concepto, págs. 20, 21, 235 y ss., 246,
368, que se hace eco de lo dicho por BERNAL CUELLAR y AA. VV., La reforma, pág. 25],
afirma que el C. P. de 1980 era de orientación causalista y que no posibilitaba otro
tipo de construcciones dogmáticas [en contra, desde 1982 y 1983, respectivamente,
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, en “Bibliografía”, pág. 897; ZAFFARONI/YUNGANO, “Notas sobre
la estructuración”, págs. 175 y ss.]; pero lo más grave es que, con ese punto de partida,
construye un nuevo paralogismo: en contraste con el C. P. de 1980 que –alaba como un
verdadero monumento al pensamiento sistemático, como si no fuera cierto que tam-
bién surgió en un momento en el que ya se planteaba la interacción entre el sistema y
el problema– pretende, sin éxito, mostrar el Código penal de 2000 como un estatuto
punitivo que “renuncia expresamente a la adopción de un pensamiento sistemático”
fruto de “una regulación aislada y asistemática de las diferentes categorías dogmáticas…”
(págs. 238, 250-251, 289, lo que busca demostrar a través de un análisis superficial
de las mismas: cfr. págs. 150 a 236) y que asume “en su confección el método tópico,
remitiéndolo todo a la solución aislada de los problemas, restándole toda importancia
a la coherencia interna del sistema” (idem). ¡En fin, pareciera que para poder asimilar
dicho texto fuese necesario acompañarse del “sutil arte de detectar camelos” del que
habla SAGAN (El mundo y sus demonios, págs. 223 y ss.)!
581
es “de derecho”, “democrática, participativa y pluralista”, de ello se des-

prende que el derecho penal solo puede regular conductas externas del
hombre como ser dotado de racionalidad, guiadas por la voluntad hacia
una determinada finalidad, acorde con el manejo de su conocimiento
causal; por esta vía, entonces, se integran al concepto de conducta las
notas de la causalidad y la finalidad, que el finalismo welzeliano entiende
como estructuras lógico-objetivas preexistentes a toda legislación penal,
independientemente de si se derivan o no de la propia Carta Magna.
Así las cosas, de la Ley de Leyes se desprende un concepto de con-
ducta para el que el contenido de la voluntad es su parte interna (la
finalidad), mientras que la causalidad alude a la externa; un concepto
que, por erigirse en torno a la idea de socialidad, tiene un innegable
contenido material que ha de inspirar todas las categorías restantes de
la construcción que apenas sí son verdaderos predicados suyos. Ello
se reafirma, obviamente, cuando se expresa que la forma de Estado
imperante se asienta en el “respeto a la dignidad humana”, como lo
corroboran plurales cánones constitucionales, entre los que deben
mencionarse los arts. 5º, 12, 16, etc., idea a partir de la que se debe
erigir el fundamento axiológico del derecho penal y, por ende, de todas
y cada una de las categorías del delito.
También, de otras disposiciones de la propia Constitución –que
le dan su razón de ser al principio del acto o del hecho– se desprende
la idea de conducta como carácter genérico del delito, tal como su-
cede con el art. 6º cuando –además de sentar las bases para construir
el concepto de culpabilidad o responsabilidad– claramente indica: “Los
particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir
la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma
causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Así
mismo, cuando el art. 29 inc. 2º, al referirse al principio de legalidad,
expresa: “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes
al acto que se le imputa...” –que, como se recordará, retoma el art. 26 de la
Constitución de 1886–, sienta las bases para la construcción del delito
cuando afirma que acto e imputación son los dos pilares de esta116. A
las anteriores disposiciones súmense las correspondientes de las leyes
74 de 1968 y 16 de 1972.
Por supuesto, el concepto de conducta que dimana de la carta
fundamental no solo se refiere a los comportamientos comisivos, sino
también a los omisivos, ambos como subformas de aquella. Así lo
prevé con claridad en los arts. 1º, 6º; 49, párr. 5º, y 95, párr. 3º, num.
116 Así, en planteamiento que el texto comparte, GÁLVEZ ARGOTE, “Acción e impu-
tación”, pág. 95; de otra opinión, sin embargo, GROSSO GARCÍA, El concepto, págs. 165
y ss., 183, 187.
582
TEORÍA DEL DELITO
2, donde se plasma el principio de solidaridad social, que es uno de

los fundamentos de toda la construcción; huelga decirlo, el concepto
de omisión puede perfectamente erigirse a partir de los desarrollos
doctrinarios contemporáneos que, desde A. KAUFMANN, entienden la
posición de garante inherente al sujeto activo a partir de la llamada
teoría de las funciones117 sin perjuicio de ideas complementarias de
la misma o que han intentado desarrollarlas, como sucede con la
concepción del ámbito de dominio de B. SCHÜNEMANN118, para la
que el sujeto debe entrar en el ámbito concreto del bien jurídico.
Así, pues, no es suficiente con la consagración de una determinada
posición de garante en la Constitución o en la ley para erigir cualquier
comportamiento omisivo en punible, pues es indispensable una es-
trecha relación entre el agente y el bien jurídico tutelado, sea porque
la persona tenga el deber de proteger los bienes jurídicos frente a
riesgos que puedan afectarlos, sea porque le competa el deber de
proteger determinadas fuentes de riesgos. Por eso, no es a partir del
mero deber de colaborar con la administración de justicia (art. 95,
inc. 3º, num. 7) como puede concebirse un comportamiento omisivo
como subforma de conducta punible, pues no toda omisión se puede
erigir en infracción a la ley penal porque, si así fuera, de nada serviría
el catálogo de postulados limitantes al ejercicio del ius puniendi del
Estado que, necesariamente, obligan a la construcción de una teoría
del delito de corte garantista. Es obvio que las conductas comisivas u
omisivas pueden ser dolosas o culposas (imprudentes), pues la mis-
ma ley de leyes se encarga de diferenciar entre una y otra modalidad
en los arts. 90 inc. 2°, 122 inc. 5° (en armonía con el art. 1º del acto
leg. 1 de 2004), 179, num. 1, 232, num. 3 y 299 inc. final. En otras
palabras: distingue entre conductas (comisivas y omisivas) dolosas o
culposas, de donde –consecuentemente– se desprenden cuatro es-
tructuras distintas del delito. En fin, lo dicho hasta ahora muestra que
la Constitución solo tolera un derecho penal de acto, para el que la
conducta humana es la piedra angular de la teoría del delito, sin que
sea posible –a diferencia de ordenamientos constitucionales como el
francés– preconizar que también realizan conductas con relevancia
penal entidades distintas a los seres mortales, como las personas jurí-
dicas o las sociedades de hecho.
Las categorías de la tipicidad y de la antijuridicidad –que con la
conducta integran el injusto penal– también tienen asidero en la Carta
Fundamental. La tipicidad emerge del principio de legalidad y, más
117 Cfr. KAUFMANN, Die Dogmatik, págs. 283 y ss.

118 Cfr. SCHÜNEMANN, “Sobre el estado actual de la dogmática”, págs. 21 y ss.
583
concretamente, de la garantía sustantiva de la prohibición de la in-

determinación, pues la ley penal tiene que ser cierta, dado que en un
Estado social y democrático de derecho (art. 1º) la persona solo puede
ser juzgada “conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”
(art. 29, inc. 2º). Esas leyes, además, tienen que ser claras, precisas, para
no generar indeterminación alguna que ponga en peligro la seguridad
jurídica, sea que se trate de describir las conductas punibles acriminadas
o las consecuencias jurídicas imponibles, como también lo exigen los
arts. 28 y 34 de la Carta.
De semejantes consagraciones surge, pues, la categoría de la tipi-
cidad que –tal como ocurre con la idea de conducta– debe tener un
contenido determinado: si los tipos penales (los supuestos de hecho de
la norma penal) mandan o prohíben conductas o ambas, se refieren a
comportamientos causales, finales y sociales, lo que obliga a distinguir
en el tipo penal tanto el aspecto objetivo como el subjetivo (concepción
del tipo complejo), trátese de estructuras típicas de comisión dolosa o
culposa, o de omisión en cualquiera de esas dos modalidades; allí, por
supuesto, tiene plena acogida la construcción de la imputación obje-
tiva, pues la Constitución exige un “acto” que se “le impute” al agente
(art. 29), de donde surge que la creación del riesgo es una categoría
que necesariamente se debe tener en cuenta al emitir el juicio de ti-
picidad como lo ha expresado la más consecuente doctrina sobre la
materia119. Así las cosas, la categoría mencionada –en todo caso distinta
de los conceptos de tipo y juicio de tipicidad– no solo es la resultante for-
mal de la comprobación encaminada a saber, desde un punto de vista
formal, si la conducta encaja en el tipo penal, sino que también posee
un innegable contenido material. De ahí, entonces, que las acciones
socialmente adecuadas no sean típicas, en un Estado que precisamente
se denomina social.
En cuanto a la antijuridicidad, tampoco cabe duda en el sentido
de que la Carta Magna, al pretender que las normas penales regulen
119 Así, con toda razón, GÁLVEZ ARGOTE (“Acción e imputación”, págs. 101-102):
“…se ha estatuido un nuevo elemento del tipo objetivo, bajo el entendido de que para
poderse imputar un resultado típico, o dicho en otros términos, para que sea imputable
el aspecto objetivo del tipo penal, es necesario que con la acción se haya creado un riesgo
jurídicamente desvalorado y éste se haya realizado en el resultado, y que por ende, cuando
esta imputación no sea posible la conducta será atípica, para lo cual deberá acudirse a
los diversos criterios que en el marco de esta teoría se han propuesto, fundamentados
en el riesgo al bien jurídico, quedando claro que si la función del derecho penal es
la protección de ellos, será su creación o aumento el que sea objeto de imputación y
no su disminución, el ámbito de protección de la norma o más precisamente el ahora
precisado como el alcance típico, el principio de confianza, y en fin, todos aquellos que
valorativa-normativamente se discuten en el campo de esta teoría…”.
584
TEORÍA DEL DELITO
conductas humanas, demanda que a ellas solo se les puedan oponer

comportamientos distintos de los que se imponen, acorde con el
principio de la protección de bienes jurídicos; de allí surge la idea
de antijuridicidad en su aspecto formal, por oposición al material que
supone la amenaza o lesión para los bienes jurídicos. Ahora bien, el
concepto de bien jurídico, por mandato de la propia Carta –en cuyo
Preámbulo y en los títulos I y II, señala los valores fundamentales que
inspiran la organización social–, se convierte en el objeto fundamental
de la tutela penal, como se infiere del art. 2º, inc. 2º, según el que,
no necesariamente refiriéndose a los bienes materiales de la persona
humana, las “autoridades de la república están instituidas para pro-
teger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
bienes...”.
Así mismo, el art. 16 que –en armonía con las consagraciones refe-
rentes al postulado de la dignidad de la persona humana– consagra el
principio del libre desarrollo de la personalidad –“Todas las personas tienen
derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones
que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”–,
se torna en la columna vertebral para la elaboración de la teoría del
bien jurídico. Obvio es decirlo, a partir de esta consagración cobra
fuerza el principio de necesidad de intervención en el ámbito penal,
con el consiguiente carácter subsidiario de la herramienta penal. Así,
pues, la teoría de la conducta punible que se elabore considerada la
Constitución vigente debe tener como necesario punto de partida el
concepto de bien jurídico, con lo que no tienen asidero constitucional
las corrientes que ponen la infracción al deber como la base de la cons-
trucción.
Por supuesto –acorde con lo dicho en el capítulo segundo–, el
concepto de bien jurídico que ha de ser necesariamente crítico puede
ser entendido tanto desde un punto de vista político-criminal como dogmá-
tico, con lo que parece indudable que en un Estado de derecho social,
democrático y pluralista, como es formalmente el colombiano, dicha
noción se debe analizar desde una perspectiva social, pero, a su vez, a
partir de la escala de valores plasmada en la Carta Fundamental que,
en definitiva, es la encargada de trazar las pautas basilares, a partir de
las cuales se moldea el sistema del derecho penal. Como es natural, del
catálogo de bienes jurídicos que prevé la Constitución se infiere que
ellos pueden ser de naturaleza individual o universal (colectivos), pues
se empieza por enunciar la vida, la libertad, el trabajo, la paz, el orden
económico-social, la organización política (Preámbulo, arts. 1º, 2º, 11 y
ss. y 42 y ss.), y todos los derechos fundamentales, sociales, económicos
y culturales que sean dignos de protección penal, hasta llegar al am-
585
biente, la salubridad pública, los recursos naturales (arts. 78 y ss.), etc.

De esta forma, un derecho penal fundado en el principio de protección de
bienes jurídicos, como límite supremo al ejercicio de la potestad punitiva
del Estado, debe valorar negativamente toda conducta que amenace en
concreto o dañe el bien jurídico y que rechace el castigo de los tipos de
peligro abstracto; surge, así, la idea de desvalor de resultado que, en unión
de la de desvalor de acción –en la medida que la Constitución impone la
tutela de ciertos valores ético sociales–, conforma el concepto de injusto
penal propio de una organización política como la ya mencionada.
Por último, la categoría de la culpabilidad o responsabilidad subjetiva
–distinta en todo caso del principio de culpabilidad, del que emerge– em-
pleada por el constituyente en los arts. 6º y 124 cuando se refiere a
la responsabilidad de los particulares y a los servidores públicos –voz
que no necesariamente coincide con las acepciones amplia y procesal
contenidas en el art. 91–, referida a conductas típicas y antijurídicas,
causales-finales-sociales, solo puede ser entendida como un juicio de
exigibilidad en cuya virtud se le imputa al agente la realización de un
injusto penal, pues –atendidas las condiciones de orden personal y
social vigentes en el medio: no se olvide que la organización política es
la propia de un Estado social– se encuentra en posibilidad de dirigir su
comportamiento acorde con las exigencias del orden jurídico, y no lo
hace pese a que puede hacerlo; todo ello, se insiste, en el marco de un
Estado de derecho cuyo cometido esencial es el respeto de la dignidad de
la persona humana (Const. Pol., art. 1), que es también el fundamento
axiológico del postulado de culpabilidad del que emerge la categoría
que lleva el mismo nombre. Desde el punto de vista formal, entonces,
la culpabilidad es un juicio de exigibilidad normativa, mientras que,
desde el punto de vista material, encuentra su limitante en los principios
aseguradores de la convivencia civilizada en un Estado social y demo-
crático de derecho. En otras palabras: el concepto de culpabilidad que
la Constitución delinea –para un Estado social, democrático y pluralista
de derecho– debe ser de corte social-normativo, acorde con la noción
de conducta ya bosquejada que, como se dijo, también encuentra en la
dignidad de la persona humana su referente axiológico supremo.
Así mismo, obsérvese, el Código penal, al reproducir la norma
constitucional arriba citada, vuelve a reiterar que acto e imputación son
los dos pilares sobre los que se asienta la construcción en examen
(art. 6º, inc. 1º) y, de la mano de esta, también dispone que “para que
la conducta sea punible debe ser típica, antijurídica y culpable” (art. 9º,
inc. 1º); también exige la “imputación jurídica del resultado”, al referirse
a la causalidad (inc. 2º) y, para demostrar una vez más que existe plena
armonía entre la ley sustantiva y la procesal, el art. 324 num. 12 del Có-
586
TEORÍA DEL DELITO
digo de procedimiento penal acoge la idea de “imputación subjetiva”

para contraponerla, se supone, a la objetiva. De igual forma, al lado de
cada uno de los principios inspiradores del derecho penal, señala las
diversas categorías específicas del concepto dogmático (arts. 10 a 12), y
advierte que la separación entre injusto y culpabilidad dimana del art.
7º; dispone que el delito y la contravención son las especies de conducta
punible (art. 19); regula los dispositivos amplificadores del tipo (arts.
27 y 30) y los fenómenos de unidad y pluralidad de acciones típicas
(art. 31). Así mismo, prevé modernas fórmulas en materia de error de
tipo y error de prohibición (art. 32, nums. 10 a 12); trae importantes
previsiones en materia de omisión (art. 25) y de imprudencia (art. 23);
define las figuras del dolo (art. 22), la culpa (art. 23) y la preterinten-
ción (art. 24). Contempla, además, la centenaria figura del actuar por
otro (art. 29, inc. 3º); y sienta importantes fundamentos dogmáticos en
materia de concurso de personas en la conducta punible (arts. 28 a 30).
En fin, de manera no taxativa, regula los diferentes casos excluyentes de
la responsabilidad penal –voz que se emplea en un sentido amplio– en
los distintos estratos de la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y
la culpabilidad (art. 32), con lo que se le brinda al estudioso todo un
arsenal de herramientas de gran riqueza conceptual.
El codificador, pues, ha sido pródigo a la hora de establecer pau-
tas de elaboración de la teoría en examen que, desde luego, no son
una “camisa de fuerza” para los cultores de esta disciplina deseosos de
emprender su estudio animados de ideas frescas, y de una concepción
dinámica del derecho y la sociedad. Así, es posible emprender una
construcción teórica clara y sencilla que esté al alcance de jueces y
abogados, agentes de la Fiscalía General de la Nación y estudiosos, lo
que redundará en una rápida administración de justicia; y posibilitará,
al mismo tiempo, que cada una de sus categorías sea susceptible de ser
demostrada con base en los medios probatorios ordinarios previstos en
la ley procesal penal (el testimonio, el documento, el indicio –que, así
no esté relacionado expresamente dentro de los medios de prueba en
la legislación procesal, no ha desaparecido–, la confesión, el peritazgo
y la inspección). Por ello, mientras más compleja e ininteligible sea
esta construcción, más alejada estará de la práctica y de las necesidades
cotidianas, y se tornará en obstáculo para que la concepción del delito
concuerde con los fines y cometidos del derecho penal mismo, tal como
lo exige una buena utilización del método dogmático.
587
C) H ACIA UNA CONCEPCIÓN SINCRÉTICA
Con la presente exposición se busca hacer una construcción en la

que quepan tanto el sistema –acorde con los desarrollos recientes– como
el problema, de cara a unas elaboraciones político-criminales que se
compadezcan con la realidad nacional120; ello se evidencia cuando se
estudian todas y cada una de las categorías del delito. En efecto, de lo
dicho se desprende que el concepto de conducta se debe entender
como la resultante de reunir las diversas notas que se le han asignado
a la acción jurídico penal a lo largo de la historia de la dogmática: la
causalidad, la finalidad y la socialidad (el carácter social), lo que permite
acuñar un concepto final-social que intenta explicar todas las formas de
aparición del delito o hecho punible121. De esta manera, se pueden
erigir cuatro estructuras diferentes: una para los hechos de comisión
dolosa, que sirve de base a todas las demás; otra, a los omisivos dolosos;
una más a los de comisión imprudente o culposa; y, la última, a los
omisivos culposos, cada una de ellas con una configuración distinta en
los diversos estratos de la construcción.
En cuanto a la tipicidad, como producto de lo anterior, se parte de
una concepción compleja del tipo penal que mira en él tanto aspectos
subjetivos como objetivos, con la advertencia de que en estos últimos
se ubica la construcción de la imputación objetiva.
La antijuridicidad se divide en formal y material, pero, a diferencia
del cuestionable finalismo ortodoxo, se desecha un concepto radical del
injusto personal, dando cabida con ello, tanto al bien jurídico (desvalor
de resultado) como al valor ético social (desvalor de acción), acorde con
una concepción mixta de la norma penal (norma de determinación-
norma de valoración); de esta manera, pues, se pretende restablecer
el equilibrio entre lo objetivo y lo subjetivo también en este plano del
análisis.
A su turno, la culpabilidad o responsabilidad penal plena se entiende
como un juicio de exigibilidad de carácter jurídico y social, pues se es
culpable en concreto, en un determinado contexto histórico y social,
y no en abstracto. Ello obliga a desechar la idea de reprochabilidad
–blanco de cuestionamientos–, y a reordenar los elementos de esta
120 Cfr. ROMERO SOTO, Derecho penal, t. I, págs. VII y ss. que, desde 1969, en el
“Prólogo” de su obra, planteó la construcción de una ciencia penal integrada en la que

tuviesen cabida las elaboraciones dogmáticas y las político-criminales.
121 Al respecto, ya para el derogado C. P. de 1980, VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, “Biblio-
grafía”, pág. 897; el mismo, “¿El inciso final...?”, págs. 304 y ss.; ZAFFARONI/YUNGANO,
“Notas sobre la estructuración...”, págs. 175 y ss.; BACIGALUPO, Manual, págs. 106 y ss.,
154, 167; SOTOMAYOR ACOSTA, “Reseña”, pág. 266.
588
TEORÍA DEL DELITO
categoría al dejar el examen de la imputabilidad para el último lugar,

lo que permite que también los enfermos mentales autores de injustos
–potenciales inimputables– se beneficien de las causales de inculpa-
bilidad o de exclusión de la responsabilidad (plena), sin incurrir en
formas de responsabilidad objetiva122 como, por lo demás, lo dispone
el art. 9 inc. 3º del Código penal.
Así mismo, con miras a lograr más armonía expositiva, en el estudio
de cada uno de los estratos o niveles de análisis se distingue el aspecto
positivo del negativo, de tal manera que, después de exponer la gé-
nesis histórica de cada una de las categorías y sus desarrollos básicos,
se examinan los diversos eventos que las excluyen. De igual manera,
debe precisarse, la exposición de las diversas formas de aparición del
delito o hecho punible se hace de modo conjunto y no por separado
como es usual.
También, en materia de las consecuencias jurídicas del delito, se
adopta un concepto amplio de pena destinado a mostrar cómo las me-
didas de seguridad imponibles a inimputables –las únicas existentes de
lege lata–, son verdaderas penas que no se pueden explicar a partir del
concepto de “peligrosidad”. Ello implica, por supuesto, establecer el
contraste entre las funciones teóricas asignadas por la doctrina a dichas
sanciones y los cometidos reales que el sistema penal les atribuye.
La presente exposición, pues, muestra el delito a partir del modelo
característico de la época contemporánea que, como se sabe, es la re-
sultante de la conjunción entre las corrientes dogmáticas y la política
criminal; con tal punto de partida y sin caer en los extremos postulados
por algunas concepciones, se quiere recoger el saldo utilizable de las
direcciones en disputa. Desde luego, algunas de las propuestas aquí
contenidas no coinciden a plenitud con esos desarrollos porque, ante
todo, se pretende llevar a cabo una elaboración a tono con la realidad
colombiana. No se trata –y ello debe quedar claro en esta sede– de
repetir el pensamiento penal europeo contemporáneo inclinado hacia
el funcionalismo –corriente duramente cuestionada en el continen-
te123– sino de rescatar una visión crítica del derecho vigente desde la
122 Esta preocupación ha acompañado a la doctrina desde hace lustros. Cfr. JIMÉ-
NEZ DE ASÚA, Tratado, t. V, 2ª ed., 1963, págs. 20 y ss.; MAURACH, Tratado, t. II, págs. 55
y 56; MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1, pág. 452; BACIGALUPO, Manual, pág. 139; el mismo,
Principios, 5ª ed., págs. 278 y ss., 324 y ss.; FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, t. I,
2ª ed., págs. 197 y ss.; AGUDELO BETANCUR, Los “inimputables” frente a las causales, págs. 1
y ss., 80; el mismo, Imputabilidad y responsabilidad penal, págs. 1 y ss.
123 En efecto, se le ha entendido como “un equivalente central de la llamada
“doctrina de la seguridad nacional” periférica con la cual presenta solo las diferencias
lógicas derivadas de la distinta posición del poder planetario de ambas”. Cfr. ZAFFARONI,
En busca, pág. 92.
589
perspectiva de los países periféricos, habida cuenta de que una nueva

reflexión penal debe ser fruto del desarrollo social y político, pues lo
que está en crisis no es tanto el discurso jurídico como los modelos de
organización social actuales. Se busca, pues, plantear una sistemática
del delito llamada a agitar la discusión y que –sin caer en mesianismos,
tan propios de medios donde los adelantos teóricos son incipientes124–,
jalone los desarrollos actuales, de tal manera que se posibiliten la crítica
abierta y el libre debate de las ideas, ingredientes sin los que no se puede
hacer academia en el sentido riguroso de la expresión.
En fin, para concluir debe decirse que el Código penal de 2000
lo mismo que su predecesor el Código penal de 1980 acepta diversas
alzaduras, pues –como recuerda algún teórico– es una ilusión creer que
cada norma es susceptible de una sola interpretación y que las demás
solo son la expresión de un error lógico carente de validez científica,
máxime que desde el punto de vista racional, cualquier conclusión que
se obtenga sin violar los principios del raciocinio es válida125.
124 Esto es bueno advertirlo porque aquí –como si el meridiano de la discusión en
estos ámbitos pasara por un país tropical como Colombia, mas no por Alemania– se
ha vuelto costumbre que cada nuevo estudioso que irrumpe en el escenario académi-
co con la pretensión de hacer algún aporte, muchas veces sin decantar debidamente
todo el centenario proceso vivido por la Ciencia del derecho penal germana, pretenda
formular su “propia” construcción casi siempre con él animo de “superar” a los gran-
des cultores de estas disciplinas. Así ha sucedió, entre muchos otros, con FERNÁNDEZ
CARRASQUILLA [con su “Derecho penal de la liberación” y la “Dogmática axiológica”:
cfr. “Hacia un Derecho penal”, págs. VII y ss.; Derecho penal, tomo I, 3ª ed., págs. 23 y ss.,
con evidente rigor y seriedad académicas], SALAZAR MARÍN [quien, en 1999, decidió
declarar “fundada la “Escuela Dialéctica” del derecho penal” no sin reconocer que era
“una intrepidez académica o una ambiciosa aspiración científica (¡) de poca modestia
(¡)”: Cfr. Injusto penal, pág. 31], SÁNCHEZ HERRERA [con una “Dogmática jurídico penal
fundada en principios constitucionales y orientada a las consecuencias”: cfr. Dogmática
penal, págs. 24-25, 43 y ss.] y GROSSO GARCÍA [El concepto, págs. 274, 323] quien –en una
obra esclarecedora desde el punto de vista político-criminal, pero con graves falencias en
el análisis dogmático–, después de hacer una breve exposición y crítica de las propuestas
“teleológico-valorativas” (págs. 139 y ss., 255-273), pretende colocarse por encima de
C. ROXIN y G. JAKOBS, cuando acuña lo que llama “El nuevo pensamiento sistemático”:
“De cara a las insuficiencias de las dos propuestas teleológicas antes analizadas en el
presente trabajo se pretenden trazar los presupuestos generales de una nueva propuesta
de construcción de la teoría del delito (¡!), que teniendo como punto de partida los
presupuestos epistemológicos aquí esbozados (¡!), intente superar esas deficiencias”.
Desde luego, es muy saludable que los estudiosos nacionales formulen sus propias ten-
tativas (¡de eso, justamente, se trata, ni más faltaba!); sin embargo, cabe preguntarse,
¿no será mejor que antes de dedicarse a acuñar denominaciones pomposas y a “fundar
escuelas”, se debatan las ideas a profundidad y luego, después de un largo proceso de
decantación, se exploren nuevos caminos?
125 CUETO RÚA, Fuentes, pág. 202.
590

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C APÍTULO NOVENO

LAS BASES DE LA TEORÍA DEL DELITO*

* Bibliografía: AGUDELO BETANCUR, NÓDIER: Inimputabilidad y responsabilidad penal, Bo-

penal de la liberación” en Criminología Crítica. I Seminario, Medellín, Universidad de

Como en su oportunidad se precisó [cfr. capítulo primero, I], esta

incluyen dentro de sus principios orientadores la noción dogmática del

II. EL CONCEPTO DE DELITO

Para comprender de manera cabal el sentido de la locución “con-

Ya en el primitivo derecho romano el acto delictivo en general

1 JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. III, 4ª ed., pág. 21.

acciones más reprensibles y graves. No obstante, en el período posclásico

pénal, 15ª ed., págs. 238 y ss.

págs. 499 y ss.; MERKEL, Derecho penal, pág. 48.

como “superconcepto” el de delito.

SCHRÖDER/ESER, Strafgesetzbuch, 27ª ed., págs. 144 y ss.

francés de 1810, ha sido reemplazada por la bipartición pues el § 12 del

8 Véase BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11ª ed., pág. 186-187; SCHMIDT, Straf-

Como la ley penal divide los hechos punibles en delitos y contra-

diferencian cualitativa, sino a lo sumo cuantitativamente”17. Para concluir,

17 JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. III, 3ª ed., pág. 152.

la distinción entre delitos, contravenciones penales (infracciones a la ley

20 Véase VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, “Las contravenciones...”, págs. 52 y ss.

sonal de drogas ilícitas) y, en épocas recientes, tras la expedición de la

Con miras a completar las ideas sentadas en apartado anterior [cfr.

1. Formal y material. La primera, obviamente, es la que atiende a la

2. Legal, jurídica y extrajurídica, política. Noción legal es la que propor-

provenientes del derecho; a su vez la extrajurídica es la formulada con

penal, 12ª ed., págs. 101 y ss.

como político o común respecto de situaciones concretas; delitos com-

27 Al respecto, recuérdese, la Corte Constitucional ha rechazado la posibilidad

político y la actualidad”, El Tiempo, 1º de agosto de 2007), es bastante largo y ha

civil de algunos grupos armados, se aprecia el predominio de criterios

31 Por las concepciones mixtas parece inclinarse LOZANO Y LOZANO, Elementos, 3ª

En síntesis, pues, la noción de delito examinada es aquella que lo

32 Así, PÉREZ, Los Delitos políticos, pág. 42.

parables. El delito se entiende como un “ente jurídico”, esto es, como

33 CARRARA, Programa, t. I, págs. 43 y ss.

cutado por el sujeto) o física objetiva (el daño derivado de la ejecución

4. Natural. Desde una posición eminentemente sociológica, que

5. El delito legal. Como complemento de la anterior, desde un plano

34 Ya en 1808, CARMIGNANI (Elementi, págs. 35 y ss.) había expuesto semejante es-

tructura del delito; en el derecho colombiano la repite de manera coherente CONCHA,

Tratado, t. III, 3ª ed., págs. 51 y ss.

con el concepto legal de delito, en los términos ya expuestos. Es que, por

39 FERRI, Principios, pág. 364.

6. Dogmática. Desde este ángulo, como ya se dijo, se entiende por

43 FERRI, Principios, pág. 391.

señalándose así todas las características de la acción conminada con

III. LA TEORÍA DEL DELITO

A partir de las elaboraciones propias de la dogmática penal es posi-

47 Cfr. BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, pág. 190; FONTÁN BALESTRA, Derecho

penal, 10ª ed., pág. 165.

A) ESTRUCTURA, SENTIDO Y MÉTODO

Se trata de precisar tres aspectos distintos, procediendo en el or-

en los plexos correspondientes” y articularlos “en una construcción lógica y coherente”.

derecho penal especial– sino los elementos constantes en todas ellas,

B) EVOLUCIÓN DE LA MODERNA TEORÍA DEL DELITO

Esta elaboración ha experimentado un proceso histórico de trans-

mismo, Derecho penal, t. I, págs. 223 y ss.

1. Antecedentes. El precedente más remoto de la actual construcción

2. El concepto clásico. Con la separación entre injusto y culpabilidad

57 Cfr. SCHMIDT, Einführung, pág. 148.

el apoyo de K. BINDING, A. MERKEL, F. VON LISZT y E. VON BELING,