Religión y derecho del trabajo

Autor:
Coppoletta, Sebastián

Cita: RC D 366/2015
Encabezado:

El autor comenta la sentencia dictada en autos "Trigo, Tito Darío del Valle vs. Martínez, Raúl Alberto s. Reclamo",
Cámara del Trabajo Sala 1, General Roca, Río Negro, 22-05-2014, en la que se resuelve una situación de
conflicto entre los poderes del empleador y la religión del trabajador.

Sumario:

1) Introducción - Creencias religiosas y derecho del trabajo. 2) El derecho fundamental del trabajador a expresar
sus creencias religiosas. 3) El derecho fundamental del trabajador a expresar sus creencias religiosas que
implica justificar su incumplimiento laboral. 3.a) La superación del conflicto de derechos humanos. 4) Buscando
pautas. 4.a) Acomodación razonable. 4.b) No asunción de daños extraordinarios. 4.c) Carga de la prueba. 5) El
encuadre del conflicto: colisión de derechos humanos fuera de la discriminación. 6) Conclusión.

Religión y derecho del trabajo

1) Introducción - Creencias religiosas y derecho del trabajo

Las creencias religiosas son, por su esencia, subjetivas y pertenecen al ámbito más íntimo de cada persona.
Aunque la historia de la humanidad, sus conquistas y sus guerras santas digan lo contrario, por su esencia estas
creencias no pueden ser impuestas. Desde este punto de vista, es una cuestión interna de cada persona, de qué
siente y cómo se siente frente a lo divino o metafísico. Sin embargo, las creencias religiosas implican pautas de
conducta a las que la persona se somete y ellas le imponen comportamientos respecto de terceros, como
genuina expresión externa de lo que cree. Si pensamos en los preceptos de las religiones monoteístas más
conocidas, ellos imponen conductas de deber-ser con los semejantes; no sólo una relación con Dios sino una
relación con el prójimo. Y estas exteriorizaciones de las creencias religiosas implican no sólo una forma de
comportarse sino que abarcan un aspecto aún más amplio, llegando a influir en la forma de vestirse, de hablar,
en la alimentación y, como en el caso que motiva este comentario, en los días en que se trabaja y se descansa.
Y este último aspecto no debería llamar la atención, pues que la legislación laboral argentina disponga que se
descansa el día Domingo no es puro azar sino que tiene una base de creencia religiosa vinculada al Cristianismo;
como así también existen días feriados directamente relacionados con motivos de Cristiandad, y días no
laborables previstos especialmente para aquellos trabajadores que profesan las religiones Judía o Musulmana[1].
Más allá del mundo jurídico, está en el conocimiento lego que cada persona tiene derecho a profesar su religión,
considerándose eso un Derecho Humano. Y así, la enorme mayoría de los textos legales vigentes en el
ordenamiento jurídico argentino que hacen a la protección antidiscriminatoria hacen expresa referencia a las
creencias religiosas como pauta de protección: el art. 14 de la Constitución Nacional reconoce el derecho de
todos los habitantes "de profesar libremente su culto"; el art. 1 de la Ley 23592 hace referencia a "la religión"; el
art. 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos también refiere a "la religión"; el art. 2 de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre menciona al "credo"; el art. 1.1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (Ley 23054) menciona a la "religión"; etc. Me interesa destacar como la referencia a la
religión está absolutamente presente en forma expresa y directa en los textos jurídicos de los distintos sistemas
de protección de Derechos Humanos: universal, americano, europeo, etc.; pero, sin embargo, por ejemplo, la
"salud" se encuentra parcialmente olvidada, al menos en forma expresa.
De este modo, se puede apreciar que no existe mayor duda en el mundo jurídico y en el lego, que la religión hace
a los Derechos Humanos.
Mas luego, la misma sociedad occidental que no discute este alto rango para la religión, inmediatamente lo
desconoce en situaciones de conflicto con otros Derechos Humanos. Y este occidente nihilista, paradójicamente,

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rebaja el rango del Derecho Humano a la religión con la misma firmeza que lo eleva (valga decir) al altar de los
Derechos Humanos.
La horrible matanza de los periodistas de la revista Charlie Hebdo en Paris puso -erróneamente a mi entender- la
discusión como la lucha entre la libertad de expresión vs. religión. Y nadie dudó en otorgarle una clara victoria a
la libertad de expresión; sólo el Papa Francisco durante una charla con los periodistas que lo acompañaban en el
vuelo que lo llevó de Sri Lanka a Filipinas expresó que no se puede provocar; no se puede insultar la fe de otros;
no se puede burlar de la fe. Claramente, los horrendos sucesos de Paris y otros similares[2] evidencian que la
verdadera discusión es entre la vida vs. religión, y aquí Francisco dijo "no puedes matar en el nombre de Dios".
Pero si el tema de Charlie Hebdo se presenta solo como el conflicto entre libertad de expresión vs. religión, el
claro triunfo que proclama la sociedad occidental no es tan así, ni tampoco es sincero.
No es así, porque en términos de colisión de derechos fundamentales no se busca la victoria o el triunfo de uno
sobre el otro, al punto de anular el perdidoso. La técnica jurídica para superar el conflicto entre Derechos
Fundamentales pasa por el juicio de ponderación, en el cual si bien un Derecho Fundamental puede ser reducido
en su goce por otro Derecho Fundamental, aquel conserva al menos una expresión sin ser totalmente anulado.
Nunca hay una victoria total de uno sobre el otro.
Y no es sincero, porque la propia sociedad occidental no tolera -generalmente- la libertad de expresión cuando
se ofenden sus valores religiosos. Aún cuando occidente no viva la religión en la forma (ni mejor ni peor, pero
distinta) como lo hacen el cercano o el lejano oriente, los grupos religiosos occidentales suelen ser poco
tolerantes con las expresiones artísticas o conductas de los demás ciudadanos que afectan sus creencias
religiosas. En la ciudad donde vivo, a un grupo de jugadores de fútbol se les ocurrió que el mal desempeño del
equipo se debía a una virgen que estaba en el estadio, y la sacaron rompiéndola. El escándalo se desató, y
debieron pagar una réplica y colocarla nuevamente en su lugar. Asimismo, el intento de retirar una imagen de la
virgen de los tribunales porteños también desató la polémica. En el año 2004, el entonces Arzobispo Jorge
Bergoglio reaccionó frente al arte de León Ferrari, al cual consideraba blasfemo, y el debate llegó a tribunales[3].
Finalmente, en el año 2006, ciertos grupos católicos recurrieron a las instancias judiciales contra la película "El
Código Da Vinci"[4].
Entonces, mientras estamos de acuerdo en que la vida humana no puede ser sacrificada por una caricatura de
Dios, de Alá, de Buda o de quien sea, en otro plano, si no se puede blasfemar contra la Virgen María, Cristo,
José María Escrivá de Balaguer, San Ignacio de Loyola o el Arcángel Gabriel, ¿por qué insistir en caricaturizar o
dibujar a Alá cuando sabemos que a los musulmanes no les agrada porque es un dogma de su religión? Quien
tenga la maravillosa oportunidad de visitar la mezquita-catedral de Córdoba en España, u otras maravillas de la
arquitectura árabe, disfrutará de ese hermoso arte sacro sin imágenes, porque la religión Musulmana lo prohíbe;
si quiere disfrutar de imágenes sacra, pues entonces la Capilla Sixtina es otra maravilla. Sin embargo, como la
definición cristiana-occidental de "blasfemia" no incluye la caricatura -como mero dibujo- de sus dioses, entonces
lo más fácil y tentador es exportar esta definición al mundo entero, sin importar si la "blasfemia" musulmana
incluye o no las caricaturas. No hay nada más cómodo y seguro de elevar mis propios valores al nivel de
Derecho Humano, sin preocupación del matiz cultural del resto del mundo[5].
El triunfo de la libertad de expresión no es tan absoluto como se desprende de las consecuencias de la masacre
de Charlie Hebdo[6].
¿Y a que viene esta larga introducción en relación a la sentencia que se comenta?, pues estimo que existe una
conexión. Una cosa parecería ser la libertad de expresar las creencias religiosas (lo que generalmente se
entiende como protegido por el Derecho) y otra la posibilidad de que en función de la religión impedir que otro
haga algo para lo cual prima facie tiene derecho. La libertad religiosa en un sentido positivo y otro negativo. La
posibilidad de expresar mi creencia en un determinado dios y la de impedir que otro le haga a mi dios algo que
no me gusta (dibujarlo, por ejemplo). La posibilidad de expresar mi religión en el lugar de trabajo y la de
exonerarme justificadamente de mis obligaciones laborales invocando mis creencias religiosas.

2) El derecho fundamental del trabajador a expresar sus creencias religiosas

La relación de dependencia laboral, llave de acceso al derecho del trabajo, implica la incorporación de la persona
del trabajador al proceso productivo organizado por el empresario. Como el trabajador no puede desprenderse
de su fuerza de trabajo para "venderla", debe ponerse a disposición del empleador con toda su persona. Y, por lo
tanto, esta incorporación al proceso productivo empresario no es ya solo de "un trabajador" sino de "una
persona" que en esas circunstancias trabaja. La diferencia es sustancial pues el trabajador tiene derechos
laborales que son relativamente armonizables en las relaciones industriales, comerciales y de servicios; pero,

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además, la persona tiene derechos no laborales que ingresan con ella a la planta industrial o al comercio y que
no siempre son armonizables con la realidad empresaria.
César Carballo se refiere a éste fenómeno como una situación que refuerza la necesidad misma de la existencia
del Derecho del Trabajo, afirmando que: "... el retorno virtuoso que impulsa la noción de derechos fundamentales
inespecíficos del trabajador supone, pues, readvertir que el trabajador como persona humana o ciudadano es
titular de derechos que, siendo fundamentales, no pueden ser enervados por la condición de subordinación o
dependencia que entraña el vínculo laboral, y de allí que el patrono deba, de un lado, considerarlos como límites
concretos e infranqueables de sus poderes de organización, dirección y disciplina del proceso productivo, y del
otro, ofrecerles mecanismos idóneos de tutela que garanticen su pleno y eficaz ejercicio dentro del perímetro de
la empresa"[7].
Con relación a la religión, esta cuestión se presenta en primera medida como el derecho del trabajador a
expresar sus creencias en el ámbito de la empresa en que trabaja. Y uso el término "expresar" en el sentido
amplio utilizado ut supra, es decir, comportarse y exteriorizar sus creencias. Ejemplos clásicos de esto se
encuentran en relación a la vestimenta. En la legislación británica[8] se prevé una excepción en el uso de cascos
de seguridad en el trabajo para aquellas personas que perteneciendo a la religión Sikh deben usar un turbante
como un atributo de fe; pero también la propia ley dispone la inaplicabilidad de esa excepción para ciertos casos
que se determinan[9]. La Corte Europea de Derechos Humanos trató en el caso "Eweida y otros c/ Reino Unido"
del 27/05/13 los reclamos de cuatro personas contra el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte
relacionadas con cuestiones de religión en las relaciones laborales; de los cuales, dos de ellos (la Sra. Eweida y
la Sra. Chaplin) refieren a personas de la religión cristiana utilizando cruces durante el tiempo de trabajo. En
distintos países europeos el uso del velo islámico o pañuelos en la cabeza (el burka y el hiyab) ha generado
intensos debates sociales, llegando a aprobarse leyes que prohíben y multan su uso[10]; y la Corte Europea de
Derechos Humanos se ha pronunciado a favor de la prohibición, aunque en casos no estrictamente relacionados
con el Derecho del Trabajo[11]. Por último, resulta interesante seguir el caso de la señorita Imane Boudlal,
empleada musulmana en el parque californiano de Disney, a quien se le negó la posibilidad de usar su hijab y por
ello demandó a la corporación.
Aquí la situación del empleador es de "tolerancia". Nada pierde ni se afecta en su proceso productivo, pero tiene
que permitir la expresión religiosa de su empleado en el ámbito de trabajo.

3) El derecho fundamental del trabajador a expresar sus creencias religiosas que implica justificar su
incumplimiento laboral

Para abordar esta sección, son necesarias dos premisas.

En primer lugar, si el trabajador aceptó un trabajo para el cual ya conocía al momento de la contratación que
existían impedimentos religiosos para cumplir adecuadamente las obligaciones laborales asumidas, no puede
luego excepcionarse válidamente de cumplirlas alegando una cuestión religiosa. Ello, en tanto el carácter
subjetivo e intimo de la religión que supone su reserva por parte del empleado, más la imposibilidad del
empleador de hacer excesivas averiguaciones sobre la religión del candidato a empleado bajo sospecha de
discriminación, hacen que en esos casos toda la carga de la buena fe en la contratación se encuentre en el
empleado, al menos en lo que refiere a materia religiosa.
En segundo lugar, es necesario pensar la situación conflictiva desde la sinceridad religiosa. La circunstancia que
un empleado alegue falsamente pertenecer a una determinada religión para rehusarse a cumplir sus obligaciones
laborales es, evidentemente, un fraude. Pero si bien todas las instituciones jurídicas pueden ser abordadas
fraudulentamente, de nada sirve realizar el análisis de ellas desde el fraude[12].
Por lo tanto, la situación conflictiva, y que aborda la sentencia en comentario, se configura en el cambio religioso
que sinceramente afronta un trabajador y que le impide en forma sobrevenida el adecuado cumplimiento de sus
obligaciones laborales. El caso que comento y el tratamiento dado por el Tribunal es muy interesante pues en la
generalidad de los casos, el conflicto se produce cuando la empresa ejerciendo su ius variandi en una forma que
considera regular se encuentra con la negación por parte del trabajador de las nuevas condiciones de trabajo
alegando un perjuicio moral en razón de su religión, más en éste caso, por el contrario, es el propio trabajador el
que cambia, bautizándose en un credo que tiene como dogma de fe el descanso en día sábado y generando así
el conflicto con la organización empresaria.

3.a) La superación del conflicto de derechos humanos

De dios se puede cambiar y hay personas que lo hacen. Por lo menos así lo aseguran Serú Girán[13] y Pablo

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Sandoval[14].
En el caso de autos, un trabajador contratado bajo la modalidad de temporada, prestó servicios durante varios
años en la jornada laboral dispuesta por la empresa los días lunes a sábado. Luego, se adscribió a la Iglesia
Adventista del Séptimo Día, en cuyo dogma se encuentra el descanso durante el día sábado, por lo cual el actor
no se presentaba a trabajar ese día de la semana justificando su inasistencia con motivo de su religión. La
empresa resistió esa justificación y alegó que no podía otorgar tareas al actor como para compensar su
inasistencia los días sábados.
La visión que propone la Sra. Juez Bisogni en su voto es muy clara. Pues sostiene que el conflicto puede
abordarse desde una lógica puramente contractualista, desde el sinalagma contractual laboral, analizando el
incumplimiento contractual; o bien, ese análisis puede efectuarse desde una óptima mucho más amplia que
incorpore la visión constitucional. Y el escenario en el cual se exhiba el conflicto es determinante pues, como
bien lo observa la Sra. Juez en su voto, en el nivel puramente contractual es muy fácil llegar a la conclusión que
el trabajador no tiene derecho a lograr una modificación en la jornada de trabajo. Sin embargo, esa visión
contractualista no es propia del Derecho del Trabajo, conforme lo dispone el art. 4 de la Ley 20744.
Ahora bien, en el análisis del conflicto desde la visión constitucional, las partes justifican sus posiciones en
sendos derechos fundamentales. Aquí, el trabajador puede alegar un derecho y, tal como lo afirma el voto que
hace a la sentencia, de este modo "requerir una adaptación organizativa que permita el desarrollo y ejercicio
efectivo de su elección religiosa".
Siendo entonces la situación conflictiva una colisión de Derechos Fundamentales, la solución de la litis no pasa
por determinar quien tiene derecho y quien no, sino en lograr una situación en que ambos derechos
fundamentales puedan expresarse, aún cuando ello implica la restricción de uno o, tal vez, de ambos.
En toda esta construcción no hay reglas, ello en tanto el juicio de ponderación entre derechos fundamentales se
resuelve caso por caso, con dificultad de crear reglas pre-establecidas. Sostiene al respecto Wilfredo Sanguinetti
que: "La elaboración de criterios claros y objetivos que permitan una aplicación previsible, estructurada y con un
nivel aceptable de seguridad jurídica del principio de proporcionalidad, es una tarea aún pendiente, al menos en
lo que al ámbito de las relaciones de trabajo refiere. De momento lo que tenemos son solamente intentos más o
menos logrados, pero a fin de cuentas insuficientes, de transposición del mismo al terreno laboral"[15]. Pero ello
tampoco debe llamar la atención, pues por ejemplo puede observarse que la aplicación del art. 212, párrafo 3 de
la Ley 20744 tampoco cuenta con reglas claras en relación a cuánto debe hacer el empleador para proporcionar
al trabajador un puesto de trabajo apto para su incapacidad laboral definitiva.
Como sostiene José Luis Ugarte[16], "Determinado, por una parte, el grado de afectación que la medida
empresarial tendrá en el derecho fundamental del trabajador, y, por otra, el grado de importancia que tiene para
la satisfacción del derecho fundamental del empresario, corresponde efectuar la comparación entre ambas
magnitudes, esto es, establecer si la importancia de la satisfacción del segundo principio justifica la falta de
satisfacción del primero".
Como ya señalamos, los grados en conflicto -intervención versus satisfacción- se miden en una escala de tres
grados: grave, medio y leve.
Opera, entonces, el núcleo de la ponderación en sentido estricto: la comparación entre el grado de intensidad de
la afectación del derecho fundamental, en este caso del trabajador, con el grado de importancia del derecho
fundamental en que se sostiene la conducta que genera la colisión, en este caso del empresario.
La finalidad de esa comparación, como ya lo dijimos, es el establecimiento de la relación de "precedencia
condicionada": de precedencia, porque un derecho desplaza la satisfacción del otro derecho, y condicionada,
porque sólo vale para esa colisión en esas circunstancias en concreto.
Por ello, se suele afirmar que "el conflicto no queda resuelto de forma estable, de una vez por todas, haciendo
prevalecer sin más uno de los principios sobre el otro...; toda solución del conflicto vale sólo para el caso
concreto y, por lo tanto, es imprevisible la solución del mismo conflicto en casos futuros".
Como ha dicho la jurisprudencia constitucional española "la solución al problema que plantea la colisión o
encuentro entre derechos y libertades fundamentales consistirá en otorgar la preferencia de su respeto a uno de
ellos, justamente aquel que lo merezca, tanto por su naturaleza, como por las circunstancias concurrentes en su
ejercicio. No se trata, sin embargo, de establecer jerarquías de derechos ni prevalencias a priori, sino de
conjugar, desde la situación jurídica creada, ambos derechos o libertades, ponderando, pesando cada uno de
ellos, en su eficacia recíproca, para terminar diciendo y dar preeminencia al que se ajuste más al sentido y
finalidad que la Constitución señala (STC, 320/1994).
De esta manera, esta visión correctísima -el conflicto entre estos derechos sin admitir una superioridad axiológica
de unos sobre otros- de los derechos fundamentales exige proceder a una ponderación en cada caso de los

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derechos en conflictos y la resolución por preeminencia de uno de ellos, esto es, su prevalencia concreta frente
al derecho, que en este supuesto, insistimos, debilitadamente cede, pero no desaparece".
Siendo esta la situación, se le pide al empleador que deba "soportar" la situación conflictiva, en el sentido que la
expresión de la libertad religiosa de su empleado le causa un perjuicio en su proceso productivo, afectando su
Derecho Fundamental. Antes, la situación era de "tolerar sin perjuicio", ahora es "soportar el perjuicio".

4) Buscando pautas

¿Cuánto debe hacer el empleador para superar el conflicto? Esta pregunta implica la muy difícil tarea de
determinar hasta qué punto el empleador debe soportar la reducción de sus derechos de libertad de empresa y
de contratación en favor de la libertad religiosa.
La ausencia de reglas lleva el conflicto a un terreno demasiado ambiguo. Aún los intentos de crear reglas legales
no superan la utilización de términos abstractos que luego son necesarios de interpretar.
Así, en la legislación norteamericana, la Civil Rights Act de l964 (Título VII) prevé la obligación del empleador de
reacomodar razonablemente las condiciones de trabajo ante el conflicto generado por la religión del empleador,
pero esta obligación se asume sólo hasta el límite en que el empleador deba asumir "undue hardship", lo cual es
un término amplio y abstracto que hace referencia a un daño desproporcionado, y que podríamos asemejarlo a
nuestra "excesiva onerosidad". La jurisprudencia ha ido delimitando el concepto[17].
Pero aún sin recepción legislativa, la jurisprudencia ha tratado este tipo de conflicto de Derechos Fundamentales
con las mismas reglas: 1) la imposición al empleador de la obligación de acomodar razonablemente las
condiciones de trabajo para superar el conflicto; 2) sin que ello implique la asunción de daños extraordinarios por
el propio empleador o terceros.

4.a) Acomodación razonable

El art. 64 de la Ley 20744 le otorga decididamente al empleador la facultad de organizar su empresa. El texto de
la norma legal es claro y conciso, es el empleador el que organiza. Y en función de ello, ante el conflicto
originado en el cambio religioso de un empleado, es en principio el empleador quien debe otorgar una solución a
dicho conflicto. Destaco la palabra debe pues es usada en termino de obligación legal. No es que el empleador
es quien puede solucionar el conflicto pues es el que organiza y dirige la empresa, sino que en función de esas
potestades legales, es él quien tiene la obligación de organizar el trabajo de una forma tal que se supere el
conflicto que importa la violación del Derecho Fundamental del trabajador. El voto de la Dra. Bisogni es claro al
respecto, sosteniendo que: "No encuentro motivos que impidan considerar que el empleador deba intentar buscar
soluciones que preserven al mismo tiempo el puesto de trabajo y las exigencias derivadas de derechos
fundamentales como la libertad religiosa del trabajador, a menos que ello le ocasiones un perjuicio o carga
excesiva"; y continúa: "Ello no significa que el empleador deba atender cualquier preferencia o interés particular
del trabajador para la fijación de la jornada, sino que ello corresponde específicamente para cada caso por
encontrarse involucrada la vigencia y efectividad de un derecho expresamente reconocido por la Constitución
Nacional, como es el que reconoce a todos los ciudadanos el derecho a profesar su culto, y en cuanto ello pueda
compatibilizarse con la conservación de su contrato de trabajo".
Y esta solución puede ser distinta a la que ha solicitado el trabajador en la medida en que se supere el conflicto.
En este sentido, el trabajador puede proponer soluciones, lo cual es una expresión de los principios de buena fe
y de conservación del contrato de trabajo, pero ello no implica que tenga derecho a exigir una solución
determinada para la situación conflictiva.
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires se ha pronunciado aportando un concepto de acomodación
razonable[18], entendiendo que: "... es una obligación jurídica derivada del deber de no discriminar, consistente
en tomar medidas prudentes y ecuánimes para armonizar una acción o una inacción exigida contrapuesta a una
determinada demanda de ejercer un derecho, salvo que con ello se cause una carga excesiva".

4.b) No asunción de daños extraordinarios

El uso del término "razonable" luego de "acomodación" implica una calificación de esta última. No se impone al
empleador la obligación de proveer una acomodación cualquiera sino aquella que sea "razonable"; y esta
calificación tiene una doble lectura, por un lado que sea efectiva para superar el conflicto, permitiendo al
trabajador el ejercicio de su derecho, y por otro lado, no se impone al empleador un acto heroico y a cualquier
precio, sino que esa razonabilidad importa un límite en cuanto a los daños que se deben soportar entendidos
como restricción al propio derecho.

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Nuevamente, lo "razonable" es un término amplio, sometido en definitiva a la apreciación judicial. Y por ello, el
valor de la sentencia que comento, pues es un importante paso en el camino de delimitar jurisprudencialmente
este límite. Tarea nada fácil.
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en su concepto de acomodación razonable expuesta ya
señala que esa obligación se impone "... salvo que con ello se cause una carga excesiva".
El aporte de sentencia del tribunal rionegrino, por medio del voto de la Dra. Bisogni es claro, en cuanto sostiene
que la obligación de empleador de considerar las circunstancias religiosas en la determinación de la jornada de
trabajo: "... no significa tampoco que el trabajador devengue remuneración si no cumple con la prestación los
días sábados, ya que no se trata de crear por esta vía una licencia paga que la ley no prevé..." Esto implica un
primer límite económico, en el sentido que si bien puede imponerse al empleador la abstención de requerir
trabajo en un período de tiempo durante el cual antes tenía derecho a hacerlo, ello no implica imponerle el pago
salarial del trabajo que ya no puede requerir. Y ello parece obvio. Pero, sin embargo, esto también implica tratar
en forma desigual a Derechos que tienen todos el carácter de Fundamentales, pues mientras la salud y la
libertad sindical otorgan períodos de licencias pagas, la religión no tiene ese efecto.
Juan Martín Vives[19], comentando la decisión de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ya referida,
sostiene que: "El fallo también delimita las circunstancias bajo las cuales el empleador se puede eximir de esa
obligación de acomodación: deberá demostrar que existe una impostergable necesidad empresarial en el
cumplimiento de la tarea sin acomodaciones; que ha tenido buena fe en el esfuerzo de encontrar una solución,
aunque sin éxito; y que en todo caso la acomodación le irrogaría una carga excesiva, es decir, un sobrecosto
económico severo, una afectación al servicio prestado, o un menoscabo al derecho de terceros".

4.c) Carga de la prueba

Siendo impuesta al empleador la obligación de acomodación de las circunstancias de trabajo a las prácticas
religiosas, es también a su cargo la prueba sobre las circunstancias que pueda alegar a favor de su liberación.
Así, será el empleador el encargado de probar lo "irrazonable" de las alternativas posibles[20].
Obsérvese la importancia del tema pues, tanto en ésta sentencia de la Cámara del Trabajo de General Roca,
como en el precedente de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, ambos se resolvieron haciendo
una fuerte referencia a la falta de prueba por parte de las demandadas de las circunstancias alegadas en su
defensa.
Sin embargo, también debe valorarse sustancialmente la conducta de las partes, a quien se le impone un deber
de cooperación en la superación del conflicto, ofreciendo ambas alternativas posibles de acomodación. Esto, no
obstante, puede llevar a la colisión con el principio de irrenunciabilidad pues, el trabajador no tiene una capacidad
negocial plena y, por lo tanto, aún en beneficio de lo que él puede considerar primordial -su religión- no podría
afectar sus derechos laborales irrenunciables[21].

5) El encuadre del conflicto: colisión de derechos humanos fuera de la discriminación

Tanto la sentencia del tribunal de General Roca, como la de la Suprema Corte bonaerense tienen una particular
característica; sitúan el conflicto a nivel de los Derechos Humanos, a los efectos de encontrar la posibilidad
jurídica que el trabajador invoque un derecho por razones religiosas a no prestar el trabajo anteriormente
comprometido que no es posible hallar en el plano contractual de la Ley 20744 o estatutos especiales; mas
luego, la solución del caso es directamente contractualista: calificándose la conducta del empleador como un
abuso de su poder de organización y dirección[22]. En el fallo bonaerense, el voto del Dr. Lázzari expresamente
explica que no existe una situación de discriminación. En la sentencia rionegrina se rechaza el reclamo
indemnizatorio por daño moral "... toda vez que entiendo que la conducta seguida por la patronal en el caso se
fundó en un exceso en la concepción de sus facultades de organización y dirección, antes que en un ánimo
discriminatorio o persecutorio por su condición religiosa, que en modo alguno se probó".
Puede o no coincidirse con estas soluciones jurisprudenciales cuando se discuta la materia indemnizatoria,
especialmente lo referido al daño moral.
Pero un enfoque distinto será forzando cuando el trabajador afectado se presente ya no reclamando
indemnizaciones por el despido sino directamente la reinstalación en su puesto de trabajo. Ello en tanto se
entiende que en el sistema argentino de estabilidad relativa, la reinstalación sólo procede en situaciones de
discriminación con afectación de Derechos Fundamentales[23].

6) Conclusión

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Parecería a primera vista que en Argentina la cuestión religiosa no es relevante en materia de Derecho del
Trabajo, siendo que los casos jurisprudenciales más relevantes en materia discriminatoria se relacionan en su
gran mayoría a cuestiones sindicales. Sin embargo, el proceso sociológico que se experimenta en toda
latinoamérica de distintas iglesias -especialmente evangelistas- sumando creyentes en detrimento de la iglesia
católica, apostólica y romana, comienza a mostrar sus expresiones en el mundo laboral.
Por ello, es importante la decisión en esta materia dada por la Cámara del Trabajo de General Roca, con la
dificultad de ser de los primeros tribunales que se pronuncian, pues colabora con la construcción jurisprudencial
de las pautas necesarias para dirimir estos casos.
Destaco el enfoque de la litis desde el conflicto de Derechos Humanos, lo que lleva a la dificultad de ponderar los
derechos en juego. Pero también observo que la solución del problema -indemnizatorio o de reinstalación- debe
también realizarse en dicho nivel pues, de lo contrario, se negaría protección a ese mismo Derecho Fundamental
invocado por el actor, que le dio base jurídica para su planteo contractual pero que en definitiva quedaría
desamparado más allá de las indemnizaciones básicas tarifadas.
Por último, para no desentonar en materia religiosa, finalizo este comentario el Domingo de Pascua de 2015.

[1]

Leyes nº 24571, 24757, 25151 y 26199; y Decreto PEN nº 1584/2010. Del Bono, Carlos María. A propósito de los
"días no laborables" en festividades de las religiones judía e islámica. MJ-DOC-2441-AR.

[2]

Por ejemplo, la fatwa que condena a muerte al escritor Salman Rushdie.

[3]

Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires nº 4. Asociación

Cristo Sacerdote y otros c. GCBA s/ amparo. MJ-JU-E-12713-AR.

[4]

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil nº I. Defensoría de la Vida Humana c/ Sony Argentina S.A. y/o Sony
Pictures Entertainmen S.A. s/ amparo. MJ-JU-M-10032-AR.

[5]

Rabbi Baldi Cabanillas, Renato. Universalismo vs. Multiculturalismo en la encrucijada contemporánea de los
derechos humanos. Algunos ejemplos jurisprudenciales argentinos. L. L. 2014-B, 922.

[6]

Una mirada distinta muy interesante: Guibourg, Ricardo, Una enseñanza de "Charlie Hebdo". L. L., 12/03/2015.

[7]

En: Sanguinetti Raymond, Wilfredo y Carballo Mena, César Augusto. Derechos Fundamentales del Trabajador y
libertad de empresa. Capítulo I. Los derechos fundamentales del trabajador como categoría jurídica. Ed.
Universidad Católica Andrés Bello. Caracas (2014); pág. 37.

[8]

Employment Act 1989, Sections 11 and 12.

[9]

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Por ejemplo, bomberos o integrantes de fuerzas de seguridad.

[10]

Medina, Graciela. Vestimentas que violan los derechos humanos de las mujeres. Jurisprudencia de la Corte de
Derechos Humanos de Europa. L. L. 2014-E, 734. La autora sostiene que la vestimenta islámica que cubre a la
mujer es una forma de violencia de género y dominación del hombre. No niego que es una visión del problema,
pero también puede entenderse que esa forma de vestirse hace a la religión y que, por lo tanto, hace a la
felicidad y dignidad de la persona. Si partimos de nuestra concepción occidental de que a nadie le gusta ir tapado
de pies a cabeza por la calle, entonces seguiremos el pensamiento de que esa forma de vestirse es violencia de
género. Pero, también lo será que cada mañana antes de salir a la calle una mujer deba pintarse la cara, meterse
como pueda en un jean ajustado, colocarse aros en sus orejas perforadas y finalmente subirse a unos tacos con
los cuales yo considero imposible caminar diez metros. Sin embargo, la enorme mayoría de mujeres occidentales
(y especialmente latinoamericanas) estarían en contra de la prohibición del taco aguja, del maquillaje, del jean
ajustado, de los aretes, etc. Por último, recuerdo que para entrar a la Basílica de San Pedro en el Vaticano, hay
que taparse el cuerpo.

[11]

S. A. S. c/ Francia. Es particular la situación en Turquía, país en el cual hace aproximadamente 30 años y en un

giro al laicismo se prohibió el uso del velo, lo cual fue avalado por la CEDDHH en el caso Leyla Sahin c/ Turquía,
pero recientemente derogó esa prohibición en lo que se considera ahora un giro pro-islámico.

[12]

Ello es tanto como, por ejemplo, estudiar la regulación de la suspensión del contrato de trabajo por
enfermedades inculpables prevista en los arts. 208 y sigs. de la Ley 20744 desde el pensamiento que el
trabajador es vago y no quiere ir a trabajar estando sano.

[13]

Viernes 3 AM: "Cambiaste de tiempo y de amor y de música y de ideas. Cambiaste de sexo y de Dios, de color y
de fronteras. Pero en sí, nada más cambiarás, y un sensual abandono vendrá y el fin".

[14]

El personaje de Guillermo Francella en la película "El Secreto de sus ojos", el cual afirma: "El tipo puede cambiar
de todo. De cara, de casa, de familia, de novia, de religión, de dios. Pero hay una cosa que no puede cambiar
Benjamín. No puede cambiar de pasión".

[15]

Sanguinetti Raymond, Wilfredo y Carballo Mena, César Augusto. Ob. cit. Capítulo II. Derechos fundamentales del
trabajador y libertad de empresa: el juicio de ponderación; pág. 64.

[16]

Ugarte, José Luis. Colisión de Derechos Fundamentales en el contrato de trabajo. Ed. Thompson Reuters,
Santiago de Chile (2013).

[17]Trans World Airlines, Inc. v. Hardison, 432 U.S. 63 (1977).[18]

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 03/12/14, Belotto, Rosa E. c. Asociación Bancaria
(SEB) s/ despido, L. L. 2015-A, 294. Con nota de: Vives, Juan Martín. Acomodación razonable de la religión en el
trabajo: un sabbatarian case en argentina. Y también comentado por: Karpiuk, Héctor. Un 'sabbatarian case' y el

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 repensar las normas del derecho del trabajo en una sociedad que muta constantemente. MJ-DOC-7101-AR.

[19]

Vives, Juan Martin; ob. cit.

[20]

Vives, Juan Martin; ob. cit.; "La prueba de esos extremos se entiende siempre en cabeza del empleador, que no
sólo es quien alega, sino quien está en mejores condiciones de probar. En el caso, la empresa no logró probar
acabadamente ninguna de esas circunstancias".

[21]

Por ejemplo, si a los efectos de no trabajar los sábados, el trabajador y el empleador acuerdan trabajar una hora
extra cada día de lunes a viernes, pero dicha hora será remunerada sin el recargo de ley.

[22]

Sin embargo, los comentaristas de aquella sentencia también lo hacen desde una visión de protección
antidiscriminatoria: Vives, Juan Martin, ob. cit.; y Karpiuk, Héctor, ob. cit.

[23]

Corte Suprema de Justicia de la Nación; 07/12/10; Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A., L. L.,
29/12/2010, DT 2011; pág. 329.

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