Asociación Argentina de Filosofía del Derecho

Departamento de Filosofía del Derecho (UBA Derecho)

XXXII Jornadas Nacionales de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho
“DERECHO, POLÍTICA Y MORAL”
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, del miércoles 22 al viernes 24 de agosto de 2018

DERECHO Y POLÍTICA. ¿QUE POLITICA? ¿QUE DERECHO?

Juan Manuel Salgado∗

Resumen

El lugar que ocupa el sistema jurídico, su contenido y sus relaciones con el orden
político se han transformado radicalmente en comparación a cómo se ubicaron en la llamada
“organización nacional”. La ampliación constitucional de derechos, la incorporación al sistema
internacional de los derechos humanos y la consolidación de un acuerdo democrático bajo el
Estado de derecho, constituyeron acontecimientos que invirtieron los paradigmas que
fundamentaron aquel orden originario. Las formas, el contenido y los sujetos del sistema
jurídico se modificaron por completo, en alguna medida siguiendo las líneas maestras de
nuevas legitimaciones políticas y en otro aspecto revirtiendo sobre ellas, funcionando como
una nueva arena participativa de confrontación política.

Planteamiento de la cuestión

La modificación de las relaciones entre el derecho y la política, cualquiera sea el

sentido que demos a estos conceptos, se halla en la génesis de los cambios sufridos por las
prácticas y concepciones cotidianas de ambas actividades.

Hablar de “derecho y política” implica ya de algún modo que se trata de entidades

diferentes, tal como por otra parte ocurre en nuestros discursos cotidianos. No precisamos un
alambicado aparato conceptual para comprender a qué se alude cuando se sostiene que “los

∗
Profesor adjunto a cargo de la cátedra de Filosofía del Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas,
sede Trelew, de la Universidad Nacional de la Patagonia San Juan Bosco.
jueces deben aplicar el derecho y ser independientes de la política” o que “la política no debe
entrometerse en la aplicación del derecho por los jueces”.

Esta facilidad en la distinción ligera no tiene porqué llevar a suponer que ambos
conceptos están claramente separados y que la determinación precisa de sus límites debe
constituir el punto de partida necesario para iniciar el análisis de sus relaciones.1 Por el
contrario, el abordaje que realizaré tomará como base las experiencias sociales y la historia en
donde el derecho y la política fueron configurándose, comenzando por señalar que los
contornos que antes permitían distinguirlos, en ciertos contextos del uso cotidiano actual se
han modificado y tornado sumamente borrosos.

Para apreciarlo fijaremos la atención en los cambios jurisprudenciales ocurridos acerca

del alcance del poder jurisdiccional. Mientras la Corte Suprema entendía a fines del siglo XIX
que el procedimiento empleado en la sanción de una ley no era revisable judicialmente2 y
todavía en 1930 sostenía que el título de un gobierno de facto “no puede ser judicialmente
discutido”,3 ahora nos encontramos con sentencias que declaran la invalidez de la prohibición
de divorcio vincular que había regido por más de un siglo,4 revierten una política de amnistías
e indultos,5 ordenan al gobierno la adopción de un plan de medidas de saneamiento de una
cuenca fluvial,6 suspenden la aplicación de una norma constitucional,7 anulan la ley de
integración de un órgano establecido en la Constitución,8 derogan tipos penales,9 determinan
los parámetros que debe seguir una legislación de movilidad jubilatoria,10 establecen pautas de
políticas tarifarias de servicios públicos11 y modifican una política educativa provincial,12 para
señalar algunas de las intervenciones más relevantes de la Corte que modificaron o invalidaron

1
Prefiero adoptar un punto de vista wittgensteniano y no entender a los conceptos en términos de
teoría de conjuntos sino más bien en base a ejemplos paradigmáticos rodeados de parecidos de familia.
Obviamente se trata de una postura debatible, pero la discusión sobre la misma nos alejaría de los
objetivos del presente trabajo.
2
C.S.J.N. caso “Cullen vs. Llerena” del 7 de septiembre de 1893, Fallos: 53:420.
3
Acordada del 19 de septiembre de 1930, Fallos: 158:290.
4
C.S.J.N. caso “Sejean” del 27 de noviembre de 1986, Fallos: 308:2268.
5
C.S.J.N. caso “Simon” del 14 de junio de 2005, Fallos: 328:2056.
6
C.S.J.N. caso “Mendoza” del 8 de julio de 2008, Fallos: 331:1622.
7
C.S.J.N. caso “Fayt” del 19 de agosto de 1999, Fallos: 322:1616.
8
C.S.J.N. caso “Rizzo” del 13 de junio de 2013, Fallos: 336:760.
9
C.S.J.N. casos “Bazterrica” del 29 de agosto de 1986, Fallos: 308:1392, y “Arriola” del 25 de agosto de
2009, Fallos: 332:1963.
10
C.S.J.N. caso “Badaro” del 26 de noviembre de 2007, Fallos: 330:4866.
11
C.S.J.N. caso “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad”, del 18 de agosto
de 2016, Fallos: 339:1077.
12
C.S.J.N. caso “Castillo” del 12 de diciembre de 2017, Fallos: 340:1975.
ciertas políticas públicas u obligaron a que se establecieran otras, del mismo modo que
determinaron la sanción de leyes o impidieron su aplicación.

En este breve resumen sólo me he referido a decisiones de la Corte Suprema. Los

tribunales inferiores juzgan a diario la constitucionalidad de las leyes o las comparan con los
tratados de derechos humanos, estén o no incorporados a la Constitución. Los jueces hoy se
internan normalmente en el análisis de normas que sostienen políticas públicas, no sólo
cotejando su legalidad formal sino también investigando su razonabilidad, efectividad y
posibilidad de alternativas, lo que a su vez modifica los debates parlamentarios, en donde se
suele imponer la visión pragmática de Holmes acerca del derecho, planteándose como serán
las futuras decisiones judiciales respecto a las cuestiones que se discuten.13

El escenario

Para exponer un panorama de estas transformaciones y esbozar algunas ideas para

comprenderlas, creo conveniente realizar un deslizamiento semántico del término política
extendiendo su alcance y tomando la acepción más amplia posible, sin limitar su sentido a los
mecanismos para determinar quienes y de qué modo adoptan decisiones colectivas en nombre
del Estado.

El contractualismo moderno, al imaginar a la sociedad como un conjunto de átomos

ordenados y coordinados por el poder soberano del Estado, redujo “lo político” a la forma y
modos como éste designaba a sus autoridades y distribuía o limitaba su poder. Se trata de
cuestiones que aún hoy siguen siendo sumamente importantes, pero que de ningún modo
agotan la temática, como lo demuestra el reciente debate sobre la despenalización del aborto.

Por eso me parece mejor adecuada a la cuestión la idea más clásica de política que
incluye a todos los aspectos relevantes que hacen al mantenimiento, los fines y las autoridades
de la vida en común, incluidos los ámbitos de la economía, la familia, la vida privada, las
funciones o roles de las mujeres y los varones, la burocracia civil y militar, las clases sociales, la
moral colectiva, la administración, las empresas y los sindicatos, entre una variedad creciente
de áreas que implican ejercicio rutinario de relaciones de poder.

13
Holmes, Oliver W. (1897); La senda del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1975, pág. 17.
 Aunque esta visión ha sido reactualizada primordialmente por la teoría feminista (“lo
personal es político”), se trata de una postura con larga historia, dentro de la cual podemos
mencionar a Aristóteles, a Maquiavelo, a Marx e incluso a Foucault, por citar unos pocos de los
que asumen esta imagen, digamos expandida, de lo que podemos entender como política.
Obviamente para esta tradición, la distinción positivista entre derecho y política resulta un
sinsentido, pues la distribución y ejercicio de todo poder en la sociedad incluye entre otras
áreas sociales, el diseño, el funcionamiento, la forma y los contenidos de lo que llamamos
sistema jurídico o derecho.

En un escenario así ampliado podemos apreciar mejor cómo se inserta lo jurídico en la

complejidad constituida por los diversos juegos políticos de la vida social y porqué en América
Latina y sobre todo en nuestro país, este ámbito ha sido transformado en las últimas décadas
de un modo que la tradicional distinción positivista entre derecho y política (entendida ésta en
su sentido más restringido) se ha desdibujado en las prácticas tanto de los operadores internos
del sistema legal como de aquellos que habitualmente se consideraron ajenos a él.

El tratamiento del tema a partir de nuestras coordenadas históricas no pretende

desechar las investigaciones realizadas fuera de nuestra realidad inmediata. Pero si bien la
filosofía del derecho como tal ha tenido su origen e impronta en Europa, conjuntamente con
su valioso aporte muchas veces hemos importado también esa irrefrenable tendencia del
pensamiento de los países centrales a considerar universales los problemas de su
particularidad. Es por eso que entiendo más adecuado tomar como punto de inicio los
orígenes que dieron lugar a nuestro escenario actual, integrando el pensamiento jurídico y
filosófico europeo en la medida, nada despreciable, en que ha contribuido a formar nuestras
prácticas y nuestras tradiciones intelectuales.

La política de la “organización nacional”

En un conocido trabajo escrito entre 1901 y 1902, Vladimir Lenin sostenía que las
clases sociales espontáneamente sólo actúan en política de forma reactiva. Para constituirse
en clase dirigente de una sociedad necesitan un programa claro que supere la comprensión de
los enfrentamientos cotidianos y muestre cómo éstos expresan conflictos fundamentales a
cuyo desenvolvimiento siempre hay que prestar particular cuidado. Son estas opciones las que
señalan adversarios, aliados y un futuro programa de gobierno y organización social. Así,
mediante una dirigencia homogénea, organizada y teóricamente esclarecida es como una clase
adquiere su unidad, conciencia de sí y capacidad para conducir al conjunto de la sociedad en la
realización de las tareas que se propone.14

Cuando este libro se publicó, Domingo Faustino Sarmiento llevaba muerto poco menos
de quince años, pero de haber leído al revolucionario ruso seguramente hubiera esbozado una
sonrisa, pues esos consejos no le habrían resultado nada novedosos a quien y ya los había
puesto en práctica más de medio siglo antes.

Una serie de folletos escritos por él en Santiago de Chile, rápidamente editados como
libro en 1845 y de amplia difusión en la Argentina, esclarecieron a las clases ilustradas y
pudientes sobre la problemática política de la época. Detrás del caos aparentemente
incomprensible de guerras intestinas, enfrentamientos provinciales, localismos, caudillos,
dictaduras, alianzas y enemistades varias y a veces inexplicables, subyacía el enfrentamiento
de la civilización, cuyo corazón estaba en Europa, contra la barbarie americana, gaucha o
indígena.15

El Facundo fue una inestimable guía ideológica y política para la joven dirigencia
heredera de los antiguos unitarios, asentada sobre la riqueza comercial y terrateniente de
Buenos Aires. Allí había un esquema a priori cautivante para comprender la realidad, que
suponía una propuesta clara para dirigir al país, organizarlo, establecerlo institucionalmente y
gobernarlo durante un futuro largo e indefinido. Un programa y una especificidad de objetivos
de los que carecían los viejos políticos federales con los que se enfrentaba (e incluso los
antiguos unitarios), y que permitirían a esa clase sobrellevar o hacer indoloras sus derrotas,
como en Cepeda, y transformar en decisiva e irreversible su victoria en Pavón.

La opción era clara, por un lado el modelo europeo, racional, con orden y progreso,
que brindaba una experiencia exitosa y cuyo poder se expandía de manera irresistible por todo
el mundo. Enfrente, el universo de la irracionalidad, el atraso y la barbarie, las masas
gauchescas y sus caudillos, mediocres, localistas, tradicionalistas, resabios de la herencia
colonial española. Y junto a ellos, algo debajo pero en la misma categoría, el mundo indígena,
cuya sola existencia era incompatible con cualquier forma de organización racional y civilizada.

14
Lenin, Vladimir I (1902); ¿Qué hacer?, Buenos Aires, Anteo, 1973.
15
Sarmiento, Domingo F. (1845); Facundo o civilización y barbarie en las pampas argentinas, Buenos
Aires, Centro Editor de América Latina, 1979.
 Este programa fue adoptado, realizado y profundizado a partir de la segunda mitad del
siglo XIX. El mapa de las líneas férreas extendidas durante su ejecución exhibe el éxito de este
proyecto mostrando un panóptico centralizado en el puerto de Buenos Aires como apéndice
de Europa, cuyo abanico distribuía hacia todo el interior, productos e ideologías importados,
así como órdenes, tropas y jueces federales. De vuelta venían las materias primas que harían
de la Argentina el granero del mundo, junto con los problemas particulares y las quejas locales
que el centro político debía solucionar para mantener su hegemonía.

Uno de los aspectos importantes de la realización de este proyecto fue lo que el

historiador Eric Hobsbawm, refiriéndose expresamente a la Argentina, denominó programa de
“arianización”,16 consistente en reemplazar hasta donde fuera posible, la población indígena y
criolla mediante la importación de contingentes humanos de razas concebidas como
superiores. La guerra del Paraguay, las campañas militares punitivas al interior, la llamada
conquista del desierto y la inmigración europea masiva fueron los procesos que posibilitaron
una configuración étnica y social cuyo eco aún perdura y que en ese entonces completaron la
arquitectura del esquema social y político asentado sobre el programa civilizatorio.

Lo notable de este esquema y que lo distingue de otros debates de los países hoy
llamados centrales, en los que de modo aparentemente similar se encontraba en juego la
relación entre gobernantes y gobernados, o entre representantes y representados, en donde
confrontaban posturas conservadoras contra “radicales igualitaristas”,17 es que en ellos se
daba por sentada la existencia de una sola comunidad política, en tanto la dicotomía
civilización o barbarie implicaba un abismo entre dos sociedades diferentes que sólo podría
cerrarse con la desaparición física de la última.

El modelo triunfante y organizador de “la Nación” implicó por consiguiente, como por
otra parte ocurrió en casi toda América Latina aunque con variadas justificaciones teóricas, la
continuidad y profundización del sistema excluyente propio de la colonia bajo las formas
legales e institucionales de una república de minorías propietarias e ilustradas. Después de
varias décadas de guerras civiles por fin la política se había estabilizado y consolidado de este
modo.

16
Hobsbawm, Eric (1987); La era del imperio. 1875-1914, Buenos Aires, Crítica, 1998, pág. 40.
17
Gargarella, Roberto (1995); Nos los representantes. Crítica a los fundamentos del sistema
representativo, Buenos Aires, Miño y Dávila Editories, 1995.
 El derecho de la “organización nacional”

El sistema jurídico ocupó un lugar fundamental en la normalización de esta

organización nacional. Aunque se ejerza el monopolio de la fuerza “nadie puede sentarse
mucho tiempo sobre las bayonetas”, como decía Talleyrand, y sólo el derecho traduce en una
sociedad las relaciones establecidas en la lucha política como rutinas de la vida cotidiana. Una
organización política e institucional se naturaliza y enraiza en las prácticas y costumbres
espontáneas de las personas mediante el derecho. “En la dinámica de las relaciones de
dominación histórico-sociales una situación de poder se convierte en un status político
únicamente gracias al derecho”.18

Otra vez Sarmiento, en esta ocasión mediante un trabajo escrito ocho años después
que el Facundo, comentando la sanción de la Constitución de 1853, expuso con la franqueza
que lo caracterizaba cuales debían ser las bases del régimen jurídico adecuado a la opción
civilización o barbarie.

“Una constitución”, sostenía, “no es la regla de conducta posible para todos los
hombres. La Constitución de las masas populares son las leyes ordinarias, los jueces que las
aplican y la policía de seguridad. Son las clases educadas las que necesitan una Constitución
que asegure las libertades de acción y de pensamiento; la prensa, la tribuna, la propiedad, etc.,
y no es difícil que éstas comprendan el juego de las instituciones que adoptan”.19

Era coherente el elogio general de Sarmiento al texto constitucional inspirado por

Alberdi, más allá de las desaveniencias políticas prácticas existentes entre ellos, pues ambos, al
igual que la mayoría de quienes ejercieron decisiva influencia en esa etapa del país,
compartían la idea de que la principal de las tareas futuras consistía en reemplazar la barbarie
americana por la civilización europea.

Las Bases, un texto tan mencionado como poco leído, abunda en consideraciones de
ese tipo con el objetivo de que el lector no perdiera de vista las líneas maestras del esquema
teórico que sostenía el proyecto constitucional.

18
Heller, Hermann (1934); Teoría del Estado, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 1992, pág.
212.
19
Sarmiento, Domingo F. (1853); Comentarios de la Constitución de la Confederación Argentina, Buenos
Aires, Rosso, 1929, pág. 30.
 “Haced pasar el roto, el gaucho, el cholo, unidad elemental de nuestras masas
populares, por todas las transformaciones del mejor sistema de instrucción: en cien años no
haréis de él un obrero inglés que trabaja, consume, vive digna y confortablemente”.20

“Con tres millones de indígenas, cristianos y católicos, no realizaríais la república

ciertamente… si ha de sernos más posible hacer la población para el sistema proclamado que el
sistema para la población es necesario fomentar en nuestro suelo la población anglosajona.
Ella está identificada con el vapor, el comercio y la libertad, y nos será imposible radicar estas
cosas entre nosotros sin la cooperación activa de esa raza de progreso y civilización”.21

La libertad es una máquina que, como el vapor, requiere para su manejo maquinistas
ingleses de origen. Sin la cooperación de esa raza, es imposible aclimatar la libertad y el
progreso material en ninguna parte”.22

Esta ideología explica algunos aspectos del texto de la Constitución que hoy resultan
cuanto menos extraños para nuestras actuales concepciones de libertad e igualdad, como la
ausencia del término “democracia” en toda la redacción original, o la preferencia racial por la
“inmigración europea” (artículo 25), o que la libertad de cultos garantizada a todos los
habitantes, ciudadanos o extranjeros, no alcanzara a los indígenas, respecto de quienes se
establecía como política oficial su conversión al catolicismo (antiguo artículo 67 inciso 15).

El sistema jurídico establecido en esta organización nacional se hallaba, pues,

vertebrado por el proyecto político de sus realizadores, en cuya centralidad se encontraba la
exclusión del sujeto popular que había emergido en la revolución y en las guerras civiles, y su
reemplazo por elementos disciplinados carentes de esa historia. Como habían sido las
propuestas de Locke o de Kant, antes de la influencia subversiva de la Revolución Francesa, el
modelo era una república de propietarios con plenos poderes sobre las mujeres e hijos e hijas
de su propia clase y excluyente de los sirvientes y trabajadores no propietarios.23

Así el código civil legislaba principalmente las relaciones entre las personas de las
clases pudientes, puesto que sólo la condición de propietario era relevante para adquirir los

20
Alberdi, Juan B. (1852); Bases y puntos de partida para la organización política de la República
Argentina, Buenos Aires, Centro Editor de América Latina, 1979, pág. 60.
21
Idem, pág. 164.
22
Idem, pág. 169.
23
Locke, John (1690); Dos ensayos sobre el gobierno civil, Madrid, Planeta-De Agostini, 1996,
especialmente págs.. 262 y 263. Kante, Immanuel (1797); La metafísica de las costumbres, Barcelona,
Altaya, 1993, págs.. 96 a 106.
derechos o contraer las obligaciones que regulaba. Las relaciones laborales se encargaban a las
ordenanzas locales o policiales (artículo 1624) y los criados en la casa no podían reclamar
salarios por sus trabajos (artículo 1625). De los accidentes laborales sólo se respondía si había
también responsabilidad penal (artículo 1107) y no existían límites a las condiciones que podía
imponer el propietario de viviendas a sus inquilinos.24 El régimen familiar y sucesorio sólo
resultaba relevante como asignación patrimonial y entre sus finalidades estaba la de evitar que
la propiedad se difundiera a las clases subalternas.25 Hasta la sanción de la ley 11.357 de 1926
la mujer se hallaba subordinada al padre o al marido. Y sobre el conjunto de las clases
populares regían las amplias potestades de los jueces para disponer de sus hijos e hijas por
abandono o riesgo moral o material.

Como lo había propuesto Sarmiento, los excluidos de este sistema carecían de la

protección de las garantías establecidas “para todos los habitantes”. Ni siquiera la libertad tan
declamada podía ser extendida a ellos: “Buenas leyes de policía contra la vagancia;
persecución del ocio como delito contra la sociedad” reclamaba Alberdi para los pobres.26
Propuesta que se encargaban de cumplir las disposiciones provinciales contra “vagos y
malentretenidos”27 o sobre “conchabo obligatorio”.28 Tampoco valía para las mujeres, niños y
niñas indígenas capturados en la campaña del desierto y repartidos como servicio doméstico
por medio de la Sociedad de Beneficencia,29 ni para los indígenas varones, jóvenes y adultos,
que fueron obligatoriamente incorporados al Ejército y a la Armada30 o entregados a
particulares como mano de obra.31 Mucho menos para los extranjeros indeseables a quienes
se aplicaba la llamada ley de residencia (ley 4.144) y la expulsión del país sin ningún tipo de
proceso. Para ninguno de ellos había sido pensada la garantía del hábeas corpus.

24
La responsabilidad por accidentes de trabajo se estableció en 1915 por la ley 9688 y el régimen de
locación de viviendas fue modificado en 1921 por la ley 11.156.
25
El artículo 342 original impedía a los hijos adulterinos, sacrílegos e incestuosos hacer investigaciones
judiciales sobre la paternidad y los artículos 3577 y siguientes mostraban la notoria disminución de los
derechos sucesorios de los hijos naturales.
26
Alberdi, Juan B. (1858); Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina, Buenos Aires,
Librería El Foro, 1993, pág. 125.
27
Adamovsky, Ezequiel (2012); Historia de las clases populares en la Argentina. Desde 1880 hasta 2003,
Buenos Aires, Sudamericana, 2012, pág. 52.
28
Campi, Daniel (1993); “Captación forzada de mano de obra y trabajo asalariado en Tucumán, 1856-
1896” en Anuario IEHS N° 8, Tandil, Universidad Nacional del Centro, 1993, pág. 47.
29
Mases, Enrique (2010); Estado y cuestión indígena. El destino final de los indios sometidos en el sur del
territorio, Buenos Aires, Prometeo, 2010, p{ag. 121.
30
Idem, págs.. 167 y siguientes.
31
Idem, págs.. 146 y siguientes.
 Es que en esta “edad de oro” de nuestra organización nacional, una sola política,
entendida en su significado más amplio como esquema de distribución del poder en la
sociedad, ordenaba de modo coherente las instituciones estatales, el régimen electoral, la
interpretación de las normas constitucionales y el conjunto del sistema jurídico establecido de
acuerdo a ella.

La vulgarización del positivismo jurídico

En un orden tal, la distinción de funciones entre la “política” (en sentido restringido),

como arena de confrontación por la asignación de cargos públicos directivos y la adopción de
normas generales, y el “derecho” como sistema de adjudicación individual mediante la
aplicación de esas normas, resultaba clara, coherente y funcional a la estructura social
establecida.

Aún cuando durante todo el siglo XX, comenzando con el voto secreto, obligatorio y
universal,32 este orden jerárquico y excluyente fue perdiendo solidez a fuerza de incorporación
de nuevos actores sociales que produjeron sucesivos resquebrajamientos y remiendos en la
otrora coherencia del sistema jurídico, su influencia ideológica fue tan determinante, sobre
todo en el ámbito de los operadores legales, que la distinción entre política y derecho se
mantuvo como un dogma inatacable, máxime cuando la influencia del positivismo europeo la
dotó de un prestigio académico avasallante. Pero en Europa esta tajante distinción estaba
asentada, aún antes de la aparición de la teoría positivista, sobre la solidez institucional y la
permanencia de las centenarias tradiciones intelectuales de los aparatos burocráticos de
administración de justicia. Aquí en cambio se mantuvo aún desvanecida la coherencia del
orden social que la había hecho posible, gracias al peso de la nostalgia por los privilegios
disfrutados o en riesgo de perder, la supervivencia del aparato ideológico cultural creado
durante aquella época y la represión lisa y llana de los disidentes. No podemos dejar de
mencionar en este punto del relato que Carlos Cossio, que no se plegó a la tradición
hegemónica y fue el más brillante filósofo del derecho argentino del siglo XX, terminó
expulsado y alejado de la Universidad y de los círculos de difusión académica por casi veinte
años.

En estas condiciones podemos explicarnos lo poco que se modificaron luego la

enseñanza del derecho y aún la doctrina y jurisprudencia nacionales, pese a los profundos

32
En realidad sólo masculino entre 1912 y 1951.
enfrentamientos sociales y políticos que produjeron los quiebres institucionales y la seguidilla
de golpes de estado que azotaron al país entre 1930 y 1983. Aún hoy nos podemos asombrar
de citas jurisprudenciales de sentencias de “cortes supremas” designadas por bandos militares,
como si se tratara de verdaderos tribunales y no de esas comisiones especiales que se
pretendían prohibidas desde 1853.

Sería más que exagerado responsabilizar a Kelsen por estas perversiones, aún cuando
los efectos prácticos de la vulgarización de su teoría del derecho, de este lado del Atlántico
hayan sido utilizados para favorecer la impunidad de los regímenes autoritarios.

La tendencia platónica de atribuir los problemas de la realidad a errores teóricos es

tentadora, sobre todo para quienes practicamos disciplinas filosóficas, pero las relaciones
entre las ideas y la vida son bastante más complejas. También en Europa, una vez
desaparecido el régimen nazi, Radbruch le atribuyó a Kelsen que su teoría desarmó a los
juristas germanos frente a Hitler,33 aunque una investigación posterior sobre los jueces
alemanes de esa época arrojó suficientes elementos para considerar que esa acusación al
positivismo pudo adquirir sentido común porque permitía el reciclado “democrático” de un
estamento judicial que en su mayoría había adherido voluntariamente al nacionalsocialismo.34
Después de 1945 era mejor sostener que se había carecido de herramientas teóricas para
oponerse al nazismo que reconocer la entusiasta adhesión al régimen.35

Una nueva “constitución real”

A esta altura del trabajo resulta evidente que entiendo que una teoría jurídica debe
nutrirse de una permanente vinculación con los procesos sociales reales en que el derecho es
producido y de los que forma parte, así como de las prácticas y experiencias de los operadores
jurídicos, evitando lo que Abramovich denominó el “complejo de Rock Hudson”, consistente
en un teorizar distante del ejercicio cotidiano de la actividad de que se habla.36

Por ello podemos cerrar el ciclo de la distinción positivista entre derecho y política,
haciendo referencia a una serie de acontecimientos ocurridos en las últimas décadas del siglo

33
Radbruch, Gustav (1946); Arbitrariedad legal y derecho supralegal, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1962, pág. 35.
34
Müller, Ingo (1987); Los juristas del horror, Caracas, Actum, 2007, pág. 302.
35
De todos modos cabe acotar que tanto Kelsen como Radbruch fueron perseguidos por el nazismo.
36
Abramovich, Víctor (1991); “El complejo de Rock Hudson” en revista No hay derecho, Nº 4, Buenos
Aires, 1991.
pasado en nuestro país y en América Latina, que llevaron necesariamente a replantear la
cuestión.

Los horrores de la última dictadura cívico-militar establecieron un consenso

consistente en el valor del Estado de derecho, en ejercer la confrontación política dentro de los
cauces de las instituciones democráticas y en adherir al sistema internacional de derechos
humanos. La ratificación de los tratados y la aceptación de la competencia de los órganos que
ellos establecen, el juzgamiento de los responsables de los crímenes de lesa humanidad y la
separación de las Fuerzas Armadas de toda tarea de seguridad interior,37 se mantuvieron como
acuerdos fundamentales aún en los momentos más agitados de la historia política de las
últimas décadas, que no fueron pocos. Si bien se trató de consensos mínimos que se revelaron
incapaces de evitar crisis sociales o institucionales agudas, es evidente que establecieron unas
bases políticas por completo diferentes –y aún opuestas- al paradigma excluyente de
civilización o barbarie que guió el establecimiento del sistema político y jurídico originario y, en
sus postreras manifestaciones la ideología y las prácticas brutales del “Proceso de
Reorganización Nacional”.

Se consolidó así una nueva configuración política, otra “constitución real”, para decirlo
en términos lasalleanos, una “suma de los factores reales de poder”38 que arrojó un resultado
diferente al que existía cuando fue creado nuestro sistema jurídico.

La posterior incorporación de los principales tratados de derechos humanos

conjuntamente con nuevos derechos y garantías a la Constitución, introdujo en la cúspide del
sistema normativo (aún concibiéndolo en términos positivistas clásicos) un nuevo paradigma
jurídico consistente con la configuración política posterior a 1983. La centralidad del sistema
jurídico ya no se hallaba en el poder del Estado como agente garantizador del orden social
jerarquizado, sino en los derechos individuales o colectivos de las personas y grupos, frente al
Estado y los poderes fácticos.

Los actores y voces antes excluidos, desconocidos o silenciados, que fueron

adquiriendo presencia política a lo largo del siglo XX, se hallaron en poco tiempo plenamente
legitimados para hacer oír sus reclamos no sólo en la arena estrictamente “política”, sino
también, y a veces de modo preponderante, en el ámbito jurídico, ante los tribunales de todas

37
Principios básicos de la ley 23.554.
38
Lasalle, Ferdinand (1862); ¿Qué es una constitución?, Buenos Aires, Siglo Veinte, 1957, pág. 21.
las instancias, nacionales e internacionales, esgrimiendo en su favor más que leyes dictadas
bajo otros paradigmas, normas de tratados, jurisprudencia internacional y recomendaciones
de los órganos de derechos humanos. Esta expansión de sujetos, de normas, de fuentes y de
principios, incorporada en un ámbito que no se hallaba preparado teóricamente para abarcar y
comprender la dinámica emergente de nuevos escenarios políticos y jurídicos, produjo una
enorme desorientación en los operadores legales. Las demandas de organismos de derechos
humanos, de movimientos feministas, de pueblos indígenas, de grupos y comunidades
defensores del ambiente, de migrantes, de nuevas identidades sexuales y de personas con
discapacidad, entre otros muchos colectivos emergentes, desbordaron los esquemas
regulativos tradicionales de la familia, los contratos, los daños, la propiedad, el derecho penal
e incluso el derecho del trabajo clásico que, sin hallarse ubicado en el paradigma legal
decimonónico, había adquirido cierta inamovilidad. Para esto último basta advertir cómo el
ejercicio ilimitado del poder patronal de despedir, sostenido todavía como dogma en la década
de 1960,39 fue limitado por las normas antidiscriminatorias,40 y cómo se ampliaron los sujetos
colectivos laborales legitimados al amparo de los convenios de libertad sindical.41

Si bien todos estos nuevos actores constituyen cuantitativamente una minoría en el

universo cotidiano de litigantes, el efecto de sus prácticas en el sistema judicial ha sido
inmenso, máxime cuando además de actuar ante los tribunales nacionales muchos de ellos
han combinado sus reclamos con la presencia en cortes y órganos internacionales de derechos
humanos, influyendo no sólo en la nueva jurisprudencia supranacional sino también en la
incorporación de fuentes de derecho desconocidas para las prácticas tradicionales, como las
opiniones consultivas, los informes, las recomendaciones y las observaciones, generales y
especiales, de los órganos del sistema interamericano, de los comités de los tratados del
sistema universal o de los mecanismos de derechos humanos propios de la estructura de la
O.N.U.

La constitucionalización del derecho

El resultado ha sido un vocabulario jurídico conceptual de nuevo cuño, estrechamente

vinculado a una extensión de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y
ambientales, que se sostiene conjuntamente con un ideal de igualdad y democracia lo más

39
C.S.J.N. caso “De Luca” del 25 de febrero de 1969, Fallos: 273:87.
40
C.S.J.N. caso “Pellicori” del 15 de noviembre de 2011, Fallos: 334:1387.
41
C.S.J.N. casos “A.T.E.” del 11 de noviembre de 2008, Fallos: 331:2499, y “Rossi” del 9 de diciembre de
2009, Fallos: 332:2715.
amplias posible. Una formulación explícita de este cambio de paradigma se encuentra en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que condiciona la validez de
la legalidad a la legitimidad dada por el debate y la participación en un sistema democrático.42

La transformación del derecho de familia permite observar cómo ha operado este

cambio en un área particular del derecho. Mientras la redacción original del código de Vélez
tenía como finalidad el reconocimiento de un modelo legal de familia patriarcal impuesto por
el Estado, que funcionaba como elemento de distinción social y de preservación del
patrimonio en las clases superiores, la nueva legislación se orienta hacia la igualdad de género,
la protección de los niños y niñas como sujetos de derecho y el amplio reconocimiento de las
formas en que las personas de todas las clases sociales se vinculan para realizar su convivencia
común. No ha sido una modificación paulatina e imperceptible, sino que emergió de debates a
veces ásperos, en donde sus promotores aludieron reiteradamente al “cambio de paradigma”
requerido.

Esta muestra del extendido uso del término “paradigma” en el vocabulario jurídico
actual, una idea que ha sido importada de la filosofía de la ciencia,43 exhibe cómo
naturalmente se ha dejado atrás la imagen juspositivista y con ella la separación objetual entre
el derecho y la política. Un cambio de paradigma jurídico no se limita a las nuevas normas sino
que incluye las antiguas, que se entienden ahora de otro modo puesto que la concepción
positivista de un significado único determinado por los términos lingüísticos empleados en su
formulación ha sido reemplazada “por una postura más abierta según la cual la misma norma
puede tener diferentes sentidos dependiendo del conjunto de principios desde el cual
enfoquemos el tema”.44

Lo que hemos descripto hasta ahora alude a un fenómeno que de modo algo similar se
produjo en el derecho europeo continental cuando las antiguas administraciones de justicia
fueron permeadas por los nuevos derechos establecidos en las constituciones de posguerra,
por la jurisprudencia de los tribunales constitucionales y por los tratados y sentencias del
sistema internacional de derechos humanos, dando origen a una revalorización de los aspectos
argumentativos en las prácticas jurídicas, conjuntamente con una acentuación del sesgo

42
Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986 sobre la expresión “leyes” en el artículo 30 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
43
Kuhn, Thomas S. (1962); La estructura de las revoluciones científicas, México, Fondo de Cultura
Económica, 1995.
44
Salgado, Juan M. (2000); Paradigmas y paradigmas jurídicos, General Roca, Publifadecs, 2000, pág. 2.
jurídico constitucional de los debates políticos. También allá el paradigma de la
“constitucionalización del orden jurídico” ha reemplazado al positivismo y ha posibilitado
nuevos espacios de decisión jurisdiccional, disolviendo las barreras que antes imponían las
llamadas “cuestiones políticas”.45

Derechos humanos, derecho y política

Pareciera entonces que nuestras actuales experiencias no son otra cosa que la forma
local asumida por el mismo cambio paradigmático ocurrido en el ámbito europeo.

Y en parte es así.

Pero sólo en parte, pues habría que señalar que nuestra realidad no es tan color de
rosa y que el tránsito paulatino que sugieren las primeras líneas de esta ponencia, desde una
aplicación formalista del derecho (vinculada al positivismo) a una aplicación que toma en
cuenta aspectos sustanciales de democracia y de justicia social, dista de ser idílico.

He sostenido que los nuevos paradigmas jurídicos se incluyen, y por eso se explican, en
un cambio de la configuración real de las relaciones de poder surgido con posterioridad a
1983. Lo que resta señalar es que las fuerzas sociales que sostuvieron a la dictadura cívico-
militar no desaparecieron de la escena ni se retiraron arrepentidas de sus viejas prácticas
autoritarias para reintegrarse convencidas de las bondades del sistema democrático. Si bien
perdieron la legalidad y legitimidad que ostentaron en otros tiempos, cuando todavía
heredaban parte de los poderes de la Argentina del siglo XIX, sobrevive una actitud de
resistencia, no siempre silenciosa, que no sólo obstaculiza con sus prácticas cotidianas
autoritarias al ejercicio de la nueva legalidad sino que incluso ha permeado con ellas a los
mismos actores políticos sostenedores del pacto democrático. Es que estos actores no
surgieron de un mundo incontaminado sino de las propias tradiciones latinoamericanas para
las cuales continúa siendo parte de un sentido común práctico y oculto que las leyes son para
los subordinados, no para los superiores.46

45
Aguiló Regla, Josep (2007); “Positivismo y postpositivismo. Dos paradigmas jurídicos en pocas
palabras” en DOXA, Cuadernos de filosofía del derecho, Alicante, Universidad de Alicante, Nº 30, 2007,
págs.. 665 a 675.
46
La literatura ha expuesto este “principio” con más transparencia que las teorías jurídicas: “La ley es
como el cuchillo, no ofende a quien la maneja” (Hernández, José [1879]; La vuelta de Martin Fierro,
 De allí que en muchas áreas nuestro derecho adquiera perfiles esquizofrénicos. Para
dar sólo algunos ejemplos, mientras que los tratados de derechos humanos establecen el
principio de libertad sindical,47 lo que implica la inconstitucionalidad del monopolio del
sindicato con personería gremial, tal como lo viene resolviendo la Corte Suprema hace ya diez
años,48 el Ministerio de Trabajo de la Nación en sus normas y sus prácticas cotidianas niega la
aplicación de aquellos tratados y esos fallos, como si la doctrina de la Corte no le alcanzara.49
Lo mismo ocurre, con mayor generalidad, respecto al principio de progresividad establecido en
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,50 que pese a ser
adoptado por la Corte Suprema para declarar la nulidad de leyes que disminuyen la protección
a los trabajadores,51 no resulta obstáculo para modificaciones regresivas de las normas
laborales. El derecho a la participación previa de los pueblos indígenas en la elaboración de
todo tipo de decisiones que los afecten en forma directa se encuentra asentado en los
tratados de derechos humanos y la jurisprudencia internacional,52 y ha sido aplicado por la
Corte Suprema para anular un decreto provincial;53 sin embargo no hay norma sancionada por
el Estado Nacional ni por las provincias o municipios, que establezcan los procedimientos para
esa participación, de modo que habitualmente las decisiones oficiales que afectan a dichos
pueblos se adoptan omitiéndola por completo. Las atribuciones de todas las policías de
nuestro país para detener a personas por “averiguación de antecedentes” han sido declaradas
violatorias de la libertad individual por la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde
hace más de una década,54 lo que no obsta a que continúen aplicándose a diario como si las
condenas a la Argentina no hubieran existido.

Y podría ser inacabable la lista de prácticas cotidianas gubernamentales, nacionales,

provinciales y municipales, contrarias a la Constitución y los tratados de derechos humanos.

Capítulo 30) y “se dan lecciones de reglamento a los subordinados, no a los superiores” (Vargas Llosa,
Mario [1962]; La ciudad y los perros, Epílogo).
47
Convenio 87 de la O.I.T. garantizado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (artículo 8.3) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 22.3).
48
C.S.J.N., caso “A.T.E.” del 11 de noviembre de 2008, Fallos: 331:2499 y caso “Rossi” del 9 de diciembre
de 2009, Fallos:332:2715.
49
Es común escuchar a periodistas conocidos o a altos funcionarios sostener que los sindicatos sin
personería gremial son “ilegales”.
50
Artículo 2.1.
51
C.S.J.N. caso “Aquino” del 21 de septiembre de 2004, Fallos: 327:3753.
52
Artículo 6 del Convenio 169 de la O.I.T. y Corte I.D.H. en caso “Yatama vs. Nicaragua” del 23 de julio de
2005.
53
C.S.J.N. caso “Confederación Indígena Neuquina” del 10 de diciembre de 2013, Fallos: 336:2271.
54
Corte I.D.H. caso “Bulacio vs. Argentina” del 18 de septiembre de 2003 y caso “Torres Millacura vs.
Argentina” del 26 de agosto de 2011.
Pueden señalarse el dictado de decretos de “necesidad y urgencia” que no son necesarios ni
urgentes y que adquieren “validez” sin ser aprobados por el Congreso,55 la pérdida de
estabilidad del empleo público mediante la contratación irregular o “en negro” por parte del
propio Estado, la restricción de los derechos mediante simples decretos del poder ejecutivo
contradiciendo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos,56 las declaraciones de
emergencia que se extienden por décadas, aun desaparecidas las causas originarias, y que
permiten eludir los mecanismos de legalidad administrativa, llegándose al incumplimiento de
sentencias firmes de la Corte Suprema tanto por parte de las provincias como por el Estado
Nacional.57

Si a ello agregamos la naturalización del clientelismo y la ausencia de transparencia

administrativa, especialmente en los niveles municipal y provincial,58 la corrupción y la
violencia institucional,59 podemos advertir que el funcionamiento real del sistema político dista
en exceso de una razonable realización del sistema jurídico emergente del nuevo paradigma.

Cambiando los ejemplos podríamos adaptar fácilmente la imagen a la mayoría de

países de América Latina (sin dudas a Brasil, Colombia, Perú y México). Aquí es donde el
parecido y la recepción de la teoría europea se desvanece. El postpositivismo es “moneda
corriente” en ambos lados, pero su impacto en las relaciones con el sistema de decisiones
políticas es diferente.

Seguimos siendo un continente bastante más agitado políticamente que la Europa

occidental de posguerra, aunque al parecer hemos dejado atrás los golpes militares y la
guerrilla. Pero ahora nos caracterizamos por huelgas generales, crisis económicas de
proporciones, protestas cotidianas con bloqueo de rutas, amplias movilizaciones feministas,
emergencia de los pueblos indígenas y aparición de muchos nuevos actores reclamando
derechos, que dificultan la “gobernabilidad” tradicional. Lo novedoso es que estos colectivos

55
Por el artículo 24 de la ley 26.122 del año 2006, para que tales decretos sean ratificados basta la
aprobación de sólo por de de las Cámaras del Congreso Nacional.
56
Artículo 30 de acuerdo a la Opinión Consultiva OC-6/86 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
57
C.S.J.N. caso “Sosa” del 20 de octubre de 2009, Fallos: 332:2425, y del 14 de septiembre de 2010,
Fallos: 333:1771, y caso “Santa Fe” del 24 de noviembre de 2015, Fallos: 338:1389.
58
O’Donnell, María (2005); El aparato. Los intendentes del conurbano y las cajas negras de la política,
Buenos Aires, Aguilar, 2005.
59
Ver el informe del Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias, de la O.N.U., respecto de la
Argentina después de su visita al país entre el 8 y 18 de mayo de 2017.
no se expresan en contra del orden legal (como fue durante siglos la protesta de los excluidos)
sino, por el contrario, exigiendo su cumplimiento.

No se ha reiterado bajo el paradigma democrático una homogeneidad entre el sistema

jurídico y la estructura política y social, tal como se había dado en la época de la “organización
nacional”. En aquel entonces un esquema de poder minoritario se impuso con las ideas, las
armas y el dinero, concentrando el poder y modelando las instituciones y el derecho a su
medida. Hoy tenemos un derecho que distribuye ampliamente el poder bajo la forma de
derechos, pero un funcionamiento del sistema político, junto con parte de actores económicos
y sociales, que sólo se adapta a medias a esos derechos, a veces más, a veces menos, según
los gobiernos, pero siempre de modo limitado.

No es extraño entonces que el sistema jurídico se haya transformado en una arena de

confrontación política y social (en donde incluyo las dimensiones culturales, de género,
ambientales, regionales, etc.) y que el ámbito de difusión de los derechos humanos exceda por
completo el marco de una especialidad académica. Nunca antes una sentencia de la Corte
Suprema había provocado una inmensa movilización ciudadana en todo el país que impuso
una inmediata legislación correctora por parte del Congreso, como ocurriera con la extensión
del beneficio del “dos por uno” a los condenados por delitos de lesa humanidad.60 ¿Quién
reparaba otrora en los fallos de la Corte, salvo el reducido número de operadores legales y
especialistas?

No es nada nuevo que las decisiones judiciales no puedan separarse de la política. Ya

en una polémica con Schmitt, Kelsen había criticado al “presupuesto erróneo de que existe una
contradicción esencial entre la función jurisdiccional y las funciones ‘políticas’, y que en especial
la decisión acerca de la constitucionalidad de las leyes y la anulación de leyes inconstitucionales
son actos ‘políticos’, de lo que se sigue que tal actividad no sería ya más Justicia”.61 Lo
novedoso es por una parte, la centralidad que hoy tiene en toda argumentación jurídica la
coherencia con el funcionamiento del sistema democrático y, por otra, los vastos efectos
políticos de las decisiones judiciales así obtenidas.

60
Un día de prisión preventiva se computa como dos días de prisión de la condena. C.S.J.N. caso
“Bignone” (o “Muiña”) del 3 de mayo de 2017, Fallos: 340:549.
61
Kelsen, Hans (1931); ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Madrid, Tecnos, 1999, pág. 18.
 Epílogo

Hoy ya no viven quienes fueron educados en la “época de oro” en que derecho y

política constituían dos sistemas que funcionaban dentro del todo armonioso de la república
oligárquica. Sociológicamente esa época concluyó con la aplicación de la Ley Sáenz Peña. Pero
sí sobrevivimos quienes fuimos educados en los mitos que produjo aquel sistema y que
asistimos a su desmoronamiento paulatino luego de haber sufrido la dictadura cívico-militar.

No hay nada que lamentar en esta pérdida de certidumbres amañadas sobre la

exclusión social. Más bien creo que se abre un campo amplísimo de participación democrática
en donde el estamento político profesional carece del monopolio de la política, pues ésta es
también propuesta y realizada en los ámbitos cotidianos de formación del derecho, en la
costumbre social, en los tribunales, en los procedimientos administrativos y en la vida
académica.

Hace 90 años Homero Manzi intuía algo de ese rol protagónico y revolucionario en la
producción dispersa y anónima del derecho cuando idealizaba el corazón utópico de los
estudiantes de su facultad, “hecho con las estrías de cien muchachos locos / que sueñan con la
paz / y que hacen la simbiosis / pampeanamente rara / de Yrigoyen y Marx”.62

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62
Manzi, Homero (1928); “42 versos a la Facultad de Derecho”.