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EMPRESA PERUANA DE SERVICIOS
“AÑO DE LA UNIVERSALIZACIÓN DE LA SALUD”
PROCESOS CONSTITUCIONALES
Año XVI / Nº 3134
PODER JUDICIAL
PROCESO DE ACCIÓN POPULAR
Corte Suprema de Justicia de la República
Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente
ACCIÓN POPULAR
N° 28315-2019
LIMA
SENTENCIA
Lima, tres de diciembre de dos mil diecinueve
VISTOS; y, CONSIDERANDO:
I. ASUNTO:
1.1 Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el
recurso de apelación interpuesto por la empresa Luz del
Sur Sociedad Anónima Abierta, de fecha diecinueve de
agosto de dos mil diecinueve, obrante a fojas trescientos
dieciocho, contra la sentencia de fecha dos de julio de
dos mil diecinueve, obrante a fojas doscientos ochenta y
tres, que declaró infundada la demanda de acción popular
interpuesta por la actora contra el Ministerio de Energía
y Minas.
II. RECURSO DE APELACIÓN
2.1 La recurrente interpone recurso de apelación,
obrante a fojas trescientos dieciocho; alegando que:
i) El Decreto Supremo N° 043-2017-EM faculta a los
generadores que utilizan gas natural para que presenten
información inexacta en sus declaraciones de precio
único de gas natural, lo que acarrea una distorsión en
el mercado eléctrico peruano debido a la manipulación
de la información que presentan ante el COES (Comité
de Operación Económica del Sistema Interconectado
Nacional).
ii) El Decreto Supremo N° 043-2017-EM permite
que las empresas generadoras que opera en base a la
producción de energía térmica por medio del gas natural
declaren información falsa sobre sus costos variables, al
consignar valores cercanos a cero, con el único propósito
de mejorar su posición en el orden de despacho de la
energía eléctrica y reducir el precio de la energía en el
mercado “spot” o de corto plazo, en perjuicio de los demás
del mercado eléctrico.
iii) Las empresas generadoras térmicas a gas
venían declarando ante el COES como “costo variable”
cifras cercanas a “cero” tal como consta en el “acta
de presentación de información de precios y calidad
de combustibles de Gas Natural correspondiente al
periodo del uno de julio de dos mil diecisiete al treinta
de noviembre de dos mil diecisiete; más aún si estas
empresas consignan valores distintos a los declarados
EDITORIALES S.A. - EDITORA PERU
Fecha: 21/09/2020 04:32:54
Lunes 21 de setiembre de 2020
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ante el COES, los cuales sí reflejaban el verdadero costo
de producir una unidad adicional de energía.
iv) El Decreto Supremo N° 039-2017-EM donde
reconocía que dicha situación debía necesariamente
cambiar, expresando incluso en la exposición de
motivos de dicha norma que “la consecuencia de que las
generadoras a gas sigan subvaluando sus costos reales
por suministro, transporte y distribución de gas (llegando
incluso a valores cercanos a cero) es que los costos
marginales de corto plazo no reflejan los verdaderos
costos de producción, conforme lo exige la ley de
concesiones eléctricas.
iv) El Decreto Supremo N° 043-2017-EM vulnera el
principio de interdicción de la arbitrariedad; ya que
precedentemente el Decreto Supremo N° 039-2017-EM
era el problema originado por las declaraciones de sus
costos marginales cercanos a cero que realizaban las
generadoras a gas, lo que implicaba una declaración
falsa por debajo de los costos reales de generación, lo
cual distorsionaba los precios en el mercado perjudicando
directamente a los consumidores finales; tanto si más
si el mismo Ministerio de Energía y Minas admitió que
la propia Ley de Concesiones Eléctricas exige que los
costos marginales reflejen los verdaderos costos de
producción, por lo que no era viable emitir un decreto
supremo que permitiera a las generadores efectuar
declaraciones falsas.
v) El Decreto Supremo N° 043-2017-EM vulnera el
derecho a igualdad, pues contempla un trato diferenciado
e injustificado para las generadoras termoeléctricas a
gas, permitiéndoles declarar información falsa sobre
sus costos variables; dicho tratamiento no cuenta con
una finalidad constitucionalmente legítima, pues el único
propósito es beneficiar económicamente a un grupo de
empresas del sector eléctrico en perjuicio de otras y de
todos los peruanos.
vi) El Decreto Supremo N° 043-2017-EM vulnera el
derecho a la libertad de empresas, al afectar el proceso
competitivo y desalienta la inversión en nuevos proyectos
al imponer barreras artificiales para que los inversionistas
desarrollen nuevos proyectos de generación,
vii) El Decreto Supremo N° 043-2017-EM infringe
la Ley de Concesiones Eléctricas en adelante LCE,
al permitir que las generadores térmicas a gas declaren
valores inexactos, como es el caso del artículo 8 de la
referida ley; asimismo dicho decreto infringe los artículos
42, 47, inciso b) y 51 de la referida norma, vinculados a los
costos marginales del suministro y el marco competitivo,
así como a la obligación del COES de programar la
operación minimizando el costo.
viii) La Sala Superior, al emitir la resolución recurrida,
realiza un análisis económico que no fue invocada por la
demandada en su contestación, sin realizar un control
constitucional y legal sobre los agravios que concierna en
la demanda de acción popular.
ix) La Sala Superior indica que por el solo hecho de
existir contratos “take or pay” las empresas generadoras
2 PROCESOS CONSTITUCIONALES
a gas están automáticamente habilitadas para declarar
como un costo fijo aquello que la ley califica como
variable, argumento que claramente vicia su contenido y,
al igual que el Decreto Supremo N° 043-2017-EM permite
que se consolide una manipulación del mercado irregular.
x) La sentencia contiene una motivación incongruente,
toda vez que omitió pronunciarse sobre los agravios
esbozados en su demanda; desvía la sentencia un argumento
de naturaleza económica que no fue indicado por la parte
demandada en la contestación de demanda; asimismo la
Sala Superior no analizó la diferencia entre las declaraciones
efectuadas por las empresas generadoras a gas ante
el COES (donde declaran “cero”) y Osinergmin (donde
declaran el verdadero costo del combustible, considerándolo
incluso un “costo variable”); la recurrida no explica por qué
las generadoras térmicas a gas pueden declarar un costo
distinto ante el COES y otro ante Osinergmin; la Sala no da
un sustento legal que justifique un el tratamiento diferenciado,
ni evalúa porqué debería brindarse una posición de ventaja
a estas empresas [frente a los demás actores del mercado
eléctrico) cuando los referidos contratos son un acuerdo
comercial entre dos partes que no tendría por qué afectar al
sistema en su integridad.
xi) El Decreto Supremo N° 039-2017-EM estableció
que “las centrales que utilizan el gas natural, han venido
declarando costos bajos, en algunos casos cercanos a
cero, ocasionando que el precio del mercado de corto
plazo esté en niveles por debajo de los costos reales
de generación, y se distorsione la señal de precios”;
advirtiéndose que el mismo Estado buscaba evitar que
dicha situación sea perpetua, por lo cual decidió suspender
la segunda declaración, al señalar dicho Decreto: “Que,
por tal motivo con la finalidad de evitar que la próxima
declaración del precio único de gas natural que realicen
las generadoras integrantes del COES impacte en los
costos marginales de corto plazo durante el siguiente
trimestre resulta necesario suspender el proceso de
declaración del precio único del gas natural (…)”.
xii) La sentencia confunde la determinación de precios
en barra con la declaración de costos para establecer el
costo marginal1, al indicar que para determinar los precios
en barra el artículo 51, inciso c) de la Ley de Concesiones
Eléctricas establece que se debe considerar, entre otros,
los costos variables de operación, indicando que la Ley de
Concesiones Eléctricas determina que el costo marginal
debe considerar costos variables en aplicación al referido
artículo e inciso y que los contratos take or pay no califican
costo variable; adviertiendose que la Sala no tiene en
cuenta que el precio en barra tiene naturaleza y alcance
distintos a los costos marginales, ya que el artículo 46 de
la Ley de Concesiones Eléctricas establece que las tarifas
en barra son fijadas anualmente por Osinergmin y entran
en vigencia en el mes de mayo de cada año, en cambio
los costos marginales, según la Ley de Concesiones
Eléctricas, es el costo de producir una unidad adicional de
electricidad en cualquier barra del sistema de generación
–transporte son fijados por el COES cada quince
minutos–, considerando la última unidad de generación
llamada a despachar electricidad por el COES; esto es,
los costos marginales se utilizan para la valoración de
las transferencias de energía y compensaciones que
mensualmente se realizan en el COES.
xiii) No existe en el ordenamiento jurídico que señala
que los contratos take or pay son costos fijos; es así que
la recurrida reitera en sus argumentos que el costo de los
combustibles es un costo variable (pese a que luego se
impone una injustificada excepción para los generadores
a gas).
III. CONSIDERANDO:
Antecedentes del proceso
3.1 La actora, al interponer su demanda, obrante a
fojas ciento cuarenta y cuatro, realiza una fundamentación
fáctica de la misma; señalando que:
i. El Decreto Supremo N° 043-2017-EM materia
de cuestionamiento, lejos de poner fin a una distorsión
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en el mercado eléctrico, creado por las generadoras
termoeléctricas a gas, de manera arbitraria e injustificada,
la ha perpetuado, ya que “autoriza a los generadores
que utilizan gas natural como combustible a presentar
información falsa en sus declaraciones de precio único de
gas natural”.
ii. Haciendo caso omiso a las objeciones realizadas
al proyecto del Decreto Supremo en cuestión, tanto por
la demandante, como por los otros miembros del sector
eléctrico, la norma en cuestión, con ligeras variaciones,
autoriza a los generadores que utilizan gas natural
como combustible, a presentar información falsa en sus
declaraciones de precio único de gas natural sobre sus
costos variables. Es decir, vienen realizando declaraciones
de–costos variables falsos en su declaración única de
precios de gas, aprovechando el carácter no auditable
que brinda la regulación de promoción de inversión.
iii. Dicha información falsa es presentada por las
termoeléctricas al COES, con el fin de ser primeras
en el despacho de energía eléctrica; en tanto que, la
información verdadera o real es presentada por ellas
mismas al Osinergmin; toda vez que, esta entidad si
puede sancionarlos por presentar información falsa
iv. Así, pese a que el mercado eléctrico, debería
funcionar conforme, al Principio de Eficiencia, las
empresas generadoras termoeléctricas a gas cuentan con
un régimen especial para la declaración de sus costos, el
mismo que viene siendo manipulado a su favor.
v. Debe tenerse presente que, si bien con el fin de
“promover la inversión” de las empresas generadoras de
electricidad a gas natural, se prohibió al COES auditar
los costos variables que declaraban las mismas; esto
a diferencia de todas las otras empresas generadoras
del país; sin embargo, este beneficio ha venido siendo
distorsionado por las generadoras térmicas a gas,
quienes han entendido tales disposiciones como una
carta libre para declarar costos más bajos–falsos–para
poder generar prioridad y despachar antes que las demás
generadoras:
vi. Mediante el Decreto Supremo N° 016-2000-EM,
se estableció que los generadores termoeléctricos a
gas natural debían declarar un precio único del gas
natural puesto en el punto de entrega de su central; y,
se estableció asimismo que dicho precio debía ser
obligatoriamente respetado para todo efecto por el COES
durante doce meses, lo que implica la no auditoria de los
precios declarados por las centrales termoeléctricas que
usan gas natural para la generación de Energía Eléctrica.
vii. Tomando en cuenta que el costo marginal es el
que fija el precio de energía en el mercado spot y, éste en
el costo variable, las empresas generadoras al declarar
precios muy bajos, el costo marginal de la energía se
reduce dramáticamente, trayendo como consecuencia
que, el precio al que se vende la energía en el mercado
spot, sea bajísimo -más bajo que los precios que vende la
demandante a sus clientes libres y regulados, y de lo que
cuesta producirla a cualquier empresa generadora.
viii. Como consecuencia de lo anterior se distorsiona
el mercado, en la medida que las generadoras a gas,
al controlar el precio de la electricidad que se vende
en el mercado spot–gracias a sus declaraciones de
costos variables falsos -, negocian con los clientes de
la demandante, tanto clientes libre como regulados,
haciéndolos terminar sus contratos; por cuanto, les
ofrecen energía mucho más barata–ilegalmente barata
-. Llegando, incluso, a vender energía que ni siquiera
producen, y que compran en el mercado spot, a
precios bajísimos que han fijado estos, productos a sus
declaraciones falsas.
ix. Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta y otros
distribuidores han perdido un número considerable
de clientes, por la única razón de que estos prefieran
1
La Ley de Concesiones Eléctricas (LCE), en la parte de definiciones, lo
define como el costo de producir una unidad adicional de electricidad en
cualquier barra del sistema de generación transporte.
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Lunes 21 de setiembre de 2020 PROCESOS CONSTITUCIONALES
contratar directamente con las generadoras, que les
venden energía muchísima más barata que Luz del Sur
Sociedad Anónima Abierta les puede ofrecer. Esa ilegal
conducta, además de ser de público conocimiento, se
confirma con un simple cruce de información entre la
energía que dichas empresas han generado y la que han
vendido, de lo cual se obtiene la energía adquirida por
dichas empresas en el mercado spot, parte de esa energía
la han adquirido para atender los clientes que antes eran
de la demandante o de otras distribuidoras afectadas.
x. Mientras Luz del Sur adquiere a estos mismos
generadores que distorsionan el mercado, potencia y
energía asociada mediante mecanismos contractuales
regulados por el Osinergmin, que hacen que la energía
que reciben se compre a precios que superen el nivel
del marcado; estas generadoras a gas manipulan a su
antojo los precios y pueden vender a precios fuera del
nivel del mercado, causando perjuicio a Luz del Sur
Sociedad Anónima Abierta aun, la energía adquirida por
a la demandante, bajo los parámetros del Osinergmin,
es comprada a un precio muy superior, a los mismos
generadores que distorsionan el mercado spot.
xi. La demandante no es la única empresa que viene
siendo afectada por esta distorsión del mercado, sino
también otras empresas generadoras que no utilizan gas,
que en algunos casos se ven perjudicadas en el orden de
despacho y que además reciben un precio menor por la
energía que generan, como es el caso Electro Perú, cuyo
capital pertenece en caso al ochenta y seis por ciento
(86%) al Fondo Consolidado de Reservas Previsionales
(FCR) fondo que abastece al Sistema de Pensiones de
nuestro país.
xii. La distorsión del mercado ha sido debidamente
advertida por la entidad demandada, por lo que mediante
el Decreto Supremo N° 039 -2017-EM se dispuso la
suspensión de la segunda declaración de precios de
gas de las termoeléctricas, señalando los motivos de
la suspensión, entre los cuales, pone en evidencia el
conocimiento de la demandada de la distorsión que se
venía generando en el mercado del sector de energía
eléctrica.
xiii. Sin embargo, todas las buenas intenciones
del Ministerio de Energía y Minas declaradas en el
mes de noviembre de dos mil diecisiete, cambiaron
diametralmente con menos de un mes de diferencia, ya
que, mediante la Resolución Ministerial N° 523-2017-
MEM/DM se hizo de conocimiento general el proyecto
de Decreto Supremo que el Ministerio de Energía y
Minas tenía pensado hacer efectivo, cumpliendo con las
modificaciones normativa a la que se comprometió cuando
emitió el Decreto Supremo N° 039-2017, el cual, lejos de
presentar una efectiva formula que revierta la distorsión
del mercado y que elimine la posibilidad de que se siga
falseando el valor declarado en el precio único de las
empresas generadoras de gas, el Ministerio de Energía
y Minas presentó un proyecto de Decreto Supremo que
insólitamente legitimaba esa situación; por esa razón, Luz
del Sur Sociedad Anónima Abierta, envió observaciones al
referido proyecto, al estar amenazada de que el Ministerio
de Energía y Minas publique un decreto supremo que
valide lo que hace menos de un mes había calificado
como ilegal; declaración de un costo variable que refleje
lo verdaderamente gastado, pues ello distorsiona el
mercado, y ello fue así, porque el Ministerio de Energía y
Minas proponía un decreto supremo en el que se permite
la declaración de precios falsos, disfrazándolos como el
resultado de una fórmula matemática, lo que de modo
alguno resolvía el problema adecuadamente.
xiv. Una inconsistencia adicional del Proyecto del
Decreto Supremo es que, si bien en la parte inicial del
articulo 5.1 declara que el precio único de gas natural
“considerara los costos de suministro, transporte y
distribución de gas natural” la fórmula del precio mínimo
que propone solo contempla el porcentaje del precio en
boca de pozo que no está sujeto al take or pay, lo cual
resulta una evidente contradicción u omisión. Así, el que
pretendía emitir el MINEM no tenía finalidad ni efecto
alguno en subsanar las detorsiones que se advirtieron en
el Decreto Supremo N° 039-2014-EM, sino por el contrario
3
legalizar y preservar la capacidad de manipulación del
mercado de parte de las generadoras de gas. Este cambio
de criterio, era inaceptable en el fondo, y arbitrario.
xv. El Decreto Supremo N° 043-2017-EM, de manera
arbitraria traslada a todos los peruanos y otras empresas
del sector eléctrico las condiciones de los contratos
take or pay de la sistema eléctricas a gas, proponiendo
para tal efecto una fórmula que no se ajusta a la lógica
del mercado eléctrico ni a los criterios planteados por la
propia Ley de Concesiones Eléctricas, situaciones que
resulta absolutamente arbitraria,’ ya que el propósito de
la norma que dispuso la suspensión de la declaración
de precios por parte del Decreto Supremo N° 039-2017-
EM era evitar que, la declaración de precio único de gas
natural que realicen las generadoras, imparte Ios costos
marginales de corto plazo durante el siguiente semestre,
y lo más importante que no perjudique al cliente regulado;
es decir a todos los peruanos.
xvi. La distorsión del mercado eléctrico se sigue
evidenciando después de la entrada en vigencia del
Decreto Supremo N° 043-2017-EM, dado que, los
valores declarados por las termoeléctricas a gas natural
continúan muy alejados de los declarados al Osinergmin,
lo que revela nuevamente que se trata de cifras falsas, no
obstante por obra del Ministerio de Energía y Minas, ahora
estas cifras cuentan con un Decreto que las respalda.
En efecto, lo peor de todo es que estas declaraciones
falsas han sido legitimadas por el marco legal, toda vez
que son equivalentes al valor mínimo que el Decreto
Supremo N° 043-2017-EM, ha establecido como piso
para las declaraciones de los generadores, en la fórmula
que aprobó. Este supuesto “piso” en algunos caos, sigue
siendo valor a “0” o cercanos a “0”. Así, los generadores
termoeléctricas a gas pueden ahora declarar un precio a
“0” o muy cercanos a “0” teniendo la seguridad de que,
además, el COES confirmara ese precio aplicando la
ilegitima formula aprobada en el Decreto Supremo N°
043-2017-EM.
xvii. En ese sentido, el Decreto Supremo N° 043-2017-
EM resulta contrario a la constitución, por contravenir el
Principio de Interdicción de la arbitrariedad y por vulnerar
su derecho a la igualdad; además al principio de libertad
de empresa, así como el principio de eficiencia del
mercado eléctrico.
3.1.1 Es así que la actora solicita que se declare
la ilegalidad del: Decreto Supremo N° 043-2017-EM,
publicado en El Peruano el veintiocho de diciembre de
dos mil diecisiete, que vulnera el principio constitucional
de interdicción de la arbitrariedad; el principio de igualdad;
el principio constitucional de libertad de empresa; la Ley
de Concesiones Eléctricas, artículos 8, 42, 47 y 51; y el
artículo 12 de la Ley N° 28832; por lo que, dicho Decreto
Supremo debe ser excluido del ordenamiento jurídico, por
las siguientes razones jurídicas :
a. En relación al principio de interdicción de la
arbitrariedad. Alega que el Estado al momento de emitir
el Decreto Supremo N° 036-2017- EM y su exposición de
motivos señala que el problema prevenía de las centrales
que utilizan el gas natural vienen declarando costos
bajos en algunos casos cercanos a cero, ocasionando
que el precio del mercado de corto plazo esté en niveles
por debajo de los costos reales de generación y se
distorsione la señal de precios; por lo que, se esperaba
que el Ejecutivo emita una norma que respete el principio
de eficiencia que rige el mercado eléctrico a fin que impida
a las generadoras a gas declaren su precio único sobre
la base costos variables cercanos a cero, ya que no
reflejaba los costos reales de generación, distorsionando
el mercado; sin embargo, el Ministerio de Energía y
Minas, al emitir el decreto materia de controversia, prevé
que las empresas generadoras a gas seguirán declarando
un precio único que no se condice con el real costo de
generación.
b. Principio de igualdad. Sostiene que el Decreto
Supremo N° 043-2017-EM atenta contra dicho principio,
toda vez que prevé un tratamiento diferenciado para
ciertas empresas que están en la misma situación,
4 PROCESOS CONSTITUCIONALES
conforme lo indica el Tribunal Constitucional peruano,
al emitir la sentencia N° 1405-2010-AA que señala que
el derecho subjetivo de igualdad es aplicable tanto a
personas físicas como a las jurídicas, trato igual que
exige que ante supuestos de hecho iguales deben ser
aplicadas similares consecuencias jurídicas; siendo que
en el caso concreto dicho Decreto Supremo contempla
un trato diferenciado e injustificado para las generadoras
termoeléctricas a gas, permitiéndoles declarar información
falsa sobre sus costos variables, lo que previamente fue
reconocido como irregular por el mismo Ministerio de
Energía y Minas al emitir el Decreto Supremo N° 039-
2017-EM; dicha diferenciación no cuenta con un fin
constitucionalmente legítimo ya que el único propósito es
beneficiar económicamente a un grupo de empresas del
sector eléctrico, en perjuicio de otras empresas, ya que
estas no utilizan gas pero sí otras fuentes para producir
energía se encuentras obligas a reportar ante el COES el
verdadero costo en que incurren para producir la energía,
siendo clasificadas en función a dicho costo para el orden
de despacho, que a su vez están obligadas a pugnar por
un mejor orden con las generadoras termoeléctricas a gas
que sí pueden declarar un costo menor.
c. Principio de libertad de empresas, previsto en los
artículos 58 y 59 de la Constitución Política del Perú.
Arguye que el Decreto Supremo N° 043-2017-EM permite
a las generadoras termoeléctricos a gas fijar el precio del
mercado spot con sus declaraciones que contiene valores
distorsionados; es así que las generadoras térmicas
a gas, luego de deprimir el precio en el spot compran
energía de las empresas hidroeléctricas a un precio
deprimido menor al real para revenderla luego; este
hecho genera que no haya nuevas inversiones y construir
nuevas plantas hidroeléctricas si es que conoce que gran
parte de su producción debe ser vendida en el mercado
spot a precios bajos.
d. La Ley de Concesiones Eléctricas y el principio
de eficiencia del mercado eléctrico. Señala que la
referida ley instaura el principio de eficiencia en el mercado
eléctrico, el cual implica que la planta que produzca
energía por un menor costo variable será la primera que
despache, mientras que la menos eficiente será la última
en inyectar su energía al Sistema Eléctrico Interconectado
Nacional (SEIN); es así que el Decreto Supremo N°
043-2017-EM determina que las generadoras térmicas
a gas declaren valores irreales se está contraviniendo
disposiciones legales que regulan la eficiencia del
mercado eléctrico como es el caso del artículo 8 de la Ley
de Concesiones Eléctricas, que indica que la ley establece
un régimen de libertad de precios para los suministros que
puedan efectuarse en condiciones de competencia y un
sistema de precios regulados en aquellos suministros que
por su naturaleza lo requieran, reconocimiento costos de
eficiencia según los criterios contenidos en el título V de
la presente ley; asimismo, el referido el referido decreto
vulnera los artículo 42, 47 y 51, así como el artículo 12 de
la Ley N° 28832.
3.2 La Sala Superior mediante sentencia del dos de
julio de dos mil diecinueve, obrante a fojas doscientos
ochenta y tres, declaró infundada la demanda interpuesta
por Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta contra el
Ministerio de Energía y Minas, sobre acción popular, por
los siguientes motivos:
- De la generación, transmisión y suministro de
energía eléctrica como servicio público. Indica que la
electricidad es de utilidad pública y constituye un servicio
público, según lo indicado en el artículo 2 de la Ley de
Concesiones Eléctricas, por tanto es importante que el
Estado la regule.
- Los costos marginales como reflejo de los precios
regulados. El artículo 42 de la Ley de Concesiones
Eléctricas–en adelante la Ley–dispone que los precios
regulados reflejan los costos marginales de modo que
promuevan la eficiencia del sector; así entre los precios
sujetos a regulación tenemos que se incluyen las
transferencias de potencia y energía entre generadores
tal como dispone el literal a) del artículo 43 de la Ley.
El Peruano
Lunes 21 de setiembre de 2020
- Los artículos 45, 46, y 47 de la Ley de Concesiones
Eléctricas establece que las ventas de electricidad a un
distribuidor, destinadas al servicio público de electricidad
se efectúan en los puntos donde se inician las instalaciones
del distribuidor; en tanto que las tarifas en barra y sus
respectivas fórmulas se reajuste serán fijadas anualmente
por Osinergmin, por ello para determinar los precios en
barra, el subcomité de generadores y el subcomité de
trasmisores efectuaran los cálculos correspondientes,
determinando un programa de operación que minimice
la suma del costo actualizado de operación y el costo
de racionamiento, tomando en cuenta, entre otros, los
costos de combustible además del cálculo de los costos
marginales de corto plazo esperados de energía del
sistema.
- La Ley de Concesiones Eléctricas, como de su
reglamento, se puede inferir válidamente que para
determinar el costo marginal de energía eléctrica, es
necesario primero fijar el precio de barra de generación de
energía eléctrica, que a su vez tomará en cuenta el precio
básico y de potencia de energía; toda determinación de
precios, el cual resulta razonablemente atendible, dado
que, el margen de rentabilidad y eficiencia de una actividad
se determina deduciendo los costos de producción.
- Para determinar los precios de barra, están los
estudios técnicos y económicos, los cuales –según
el inciso c) del artículo 51 de la Ley (LCE) – deben
considerar, entre otros, “Los costos de combustibles,
costos de racionamiento y otros costos variables de
operación pertinentes; dicha norma determina los costos
de combustibles como uno de los costos variables,
determinando los precios de barra en la generación de
energía eléctrica.
- Las empresas generadoras de energía a gas natural
tienen un sistema particular de promoción e incentivos, ya
que los costos de adquisición de dicho combustible (gas
natural) tienen como característica contractual de “take or
pay” (es un modelo de contrato de compra y venta de un
determinado producto en que el comprador queda obligado
a pagar por la encomienda que hace, consumiendo o no
el producto, es decir, en el caso de que no consuma el
producto en la fecha prevista, el contrato exige que se
efectúe el pago) dicho contrato determinan el pago de
costo único por la cantidad de gas contratado, al margen
que sea usado en su totalidad o no para la generación
de energía eléctrica; en tal sentido, que dichas empresas
declaren el costo de adquisición “o” o muy cercano a “o”
implica que es un costo fijo y no variable (como fija las
reglas de la economía y la norma del artículo 51, inciso
c) de la LEC).
- El Decreto Supremo N° 043-2017-EM, lo que hace es
desarrollar un procedimiento de determinación de precios
de costos único de adquisición de combustible, bajo la
premisa legal y económica que los costos de adquisición
de combustible constituye costos variables y, no fijos,
conforme lo establece la propia ley como las demás
normas que han venido regulando el mercado eléctrico,
buscando con ello–en la medida posible–un equilibrio en
la deducción de costos.
- Según el Decreto Supremo N° 016-2000-EM, en
su artículo 5, prevé que el COES determina el precio
mínimo del gas natural, información será publicada en el
portal web del COES y que esta será remitida en copia a
Osinergmin para efectos de supervisión.
IV. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA
4.1 Le corresponde a la Sala de Derecho
Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema
de Justicia de la República emitir pronunciamiento en
segunda instancia resolviendo el recurso impugnatorio
de apelación formulada por la empresa Luz del Sur
Sociedad Anónima Abierta, de fecha diecinueve de
agosto de dos mil diecinueve, obrante a fojas trescientos
dieciocho, contra la sentencia de fecha dos de julio de
dos mil diecinueve, obrante a fojas doscientos ochenta y
tres, que declaró infundada la demanda de acción popular
interpuesta por la actora contra el Ministerio de Energía
y Minas.
El Peruano
Lunes 21 de setiembre de 2020 PROCESOS CONSTITUCIONALES
4.2 Según el objeto de la controversia es determinar
si la norma infralegal prevista en el Decreto Supremo N°
043-2017-EM, el cual modifica el artículo 5 del Decreto
Supremo N° 016-2000-EM, contraviene la Constitución
y/ o la ley, conforme el artículo 200, inciso 5, de la
Constitución Política del Estado.
4.3 Previamente, antes de analizar el objeto de
controversia señalado en el considerando precedente,
cabe precisar que el proceso constitucional constituye
un mecanismo de protección de los derechos e intereses
colectivos y difusos, que procede interponer contra las
normas de menor jerarquía, cualquiera que sea la autoridad
de la que emanen, que contravengan la Constitución o
las leyes por la forma o por el fondo. En otros términos,
este proceso se establece como control ciudadano sobre
el poder reglamentario de la administración pública y,
sobretodo, para el caso del Gobierno, en tanto que ella,
mediante la actividad que le es propia, puede vulnerar las
leyes y la Constitución.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
V. SOBRE EL PROCESO DE ACCIÓN POPULAR
5.1 El artículo 200, inciso 5, de la Constitución Política
del Estado, instaura como garantía constitucional a la
acción popular, y la ha configurado como aquel proceso
constitucional: “…que procede, por infracción de la
Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas
administrativas, resoluciones y decretos de carácter
general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.”.
Dicha previsión se encuentra precisada en el artículo
76 del Código Procesal Constitucional cuando señala
que: “La demanda de acción popular procede contra los
reglamentos, normas administrativas y resoluciones de
carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la
que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la
ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la
forma prescrita por la Constitución o la ley, según el caso”.
VI. SOBRE LA COSA JUZGADA
6.1 La figura de la cosa juzgada constitucional se
encuentra regulada en el artículo 82 del Código Procesal
Constitucional, el mismo que señala lo siguiente: “Las
sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de
inconstitucionalidad y las recaídas en los procesos de
acción popular que queden firmes tienen autoridad
de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los
poderes públicos y producen efectos generales desde
el día siguiente a la fecha de su publicación. Tiene la
misma autoridad el auto que declara la prescripción de la
pretensión en el caso previsto en el inciso 1) del artículo
104. La declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad
de una norma impugnada por vicios formales no obsta
para que ésta sea demandada ulteriormente por razones
de fondo, siempre que se interponga dentro del plazo
señalado en el presente Código” (subrayado y resaltado
agregado).
6.2 Los expuesto en el considerando precedente
guarda relación con el inciso 2 del artículo 139 de
la Constitución Política del Perú que prescribe lo
siguiente: “La independencia en el ejercicio de la función
jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a
causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir
en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin
efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa
juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar
sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones
no afectan el derecho de gracia ni la facultad de
investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin
embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni
surte efecto jurisdiccional alguno” (resaltado agregado).
6.3 Por su parte, la doctrina2 considera que el
proceso de Acción Popular, tratándose de una sentencia
desestimatoria, conforme al artículo 82 del Código
Procesal Constitucional, tiene valor de cosa juzgada
formal, la que se concretiza desde el momento en que
adquiere firmeza al ser resuelta la apelación o la consulta
5
por la Sala Constitucional y Social, pues ya no cabe
contra ella ningún tipo de recurso devolutivo, al haber
sido resuelta por la máxima entidad del Poder Judicial
en control constitucional. Pero además, en este tipo de
sentencias no podrá plantearse nuevamente la cuestión
de inconstitucionalidad o ilegalidad sobre el mismo objeto
y por las mismas causas, ya que como consecuencia del
valor de cosa juzgada, el Código establece que lo resuelto
vincula a todos los poderes públicos y tiene efectos erga
omnes3, pues no debe olvidarse que nos encontramos
ante un proceso objetivo que tiene como finalidad la
defensa de la supremacía de la Constitución y de la
jerarquía normativa.
6.4 Ahora bien, la llamada por el Código Procesal
Constitucional vinculación a la cosa juzgada de “todos
los poderes públicos” significa la sujeción de aquellos
al fallo y a la ratio decidendi. ¿Quiénes son entonces
esos poderes públicos, además de los ciudadanos como
ya hemos expresado, los que quedan vinculados a las
sentencias en los procesos orgánicos de defensa objetiva
de la jerarquía de la Constitución y las leyes? .En primer
lugar, los órganos de la administración, ya que es doctrina
aceptada su sometimiento pleno a la ley y al derecho,
sin que tengan posibilidad de cuestionarla. En segundo
lugar, al Poder Judicial porque en virtud del artículo VI
del Título Preliminar, “los jueces interpretan y aplican las
leyes o toda norma con rango de Ley y los reglamentos
según los preceptos y principios constitucionales”. Y por
último, vincula al legislador si tenemos en consideración
que una sentencia estimatoria en un proceso de
inconstitucionalidad supone una ley negativa, en el sentido
de que deroga o deja sin efecto la norma incompatible con
la Constitución4.
6.5 En mérito a todo lo detallado en los considerandos
precedentes, esto es, a la existencia de la institución de
cosa juzgada constitucional, es factible afirmar que, si el
argumento referido a la inconstitucionalidad o ilegalidad
sobre la forma o el fondo de una norma infralegal, ha
sido estimando o desestimando en un proceso de Acción
Popular previo, dicha alegación no podrá ser planteada
nuevamente; por ende, de hacerlo así correspondería
la declaración de improcedencia de la nueva demanda
de Acción Popular y con ello garantizar que la sentencia
primigenia (que posee la autoridad de cosa juzgada
constitucional) no sea modificada por un pronunciamiento
posterior; por lo tanto, la sentencia que declaró la
constitucionalidad o no de un dispositivo infralegal
también vincula al Poder Judicial como uno de los poderes
públicos que menciona el artículo 82 del Código Procesal
Constitucional.
VII SOBRE EL DERECHO A LA DEBIDA
MOTIVACIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES
7.1 Corresponde señalar en primer término que existió
infracción normativa del inciso 5 del artículo 1395 de la
Constitución Política del Estado, cuando en el desarrollo
del proceso, el órgano jurisdiccional deja de motivar
2
CASTAÑEDA OTSU, S. y otros. “Introducción a los procesos
constitucionales”, Lima, Jurista editores, 2005, p. 263.
3
Para todos
4
MESÍA RAMÍREZ, C. “Exégesis del Código Procesal Constitucional”, Lima,
Gaceta Jurídica, 2004, pp. 465-466.
5
Artículo 139.–Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(…)
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna
persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley,
ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni
juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones
especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas sus
instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de
la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustenten.
6 Artículo 50. – Son deberes de los Jueces en el proceso:
(…)
6 PROCESOS CONSTITUCIONALES
sus decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara
trasgresión de la normatividad vigente y de los principios
procesales.
7.2 Asimismo, cabe señalar que, el Derecho a un debido
proceso y la tutela jurisdiccional efectiva reconocidas
también como el principio de la función jurisdiccional en
el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del
Estado, garantiza al justiciable, ante su pedido de tutela,
el deber del órgano jurisdiccional de observar el debido
proceso y de impartir justicia dentro de los estándares
mínimos que su naturaleza impone; así mientras la tutela
judicial efectiva supone tanto el derecho al acceso a los
órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la
sentencia, es decir, una concepción genérica que encierra
todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder
– deber de la jurisdicción, el derecho al debido proceso
en cambio significa la observancia de los principios y
las reglas esenciales exigibles dentro del proceso, entre
ellas, el de motivación de las resoluciones judiciales.
7.3 Siendo así, se debe precisar que, el principio
procesal de la motivación de las resoluciones judiciales
se halla consagrado en el inciso 5 del artículo 139
de la Constitución Política del Estado, el cual tiene
como finalidad principal el de permitir el acceso de los
justiciables al razonamiento lógico jurídico empleado por
las instancias de mérito para justificar sus decisiones
jurisdiccionales y así pueda ejercer adecuadamente
su derecho de defensa, cuestionando de ser el caso, el
contenido y la decisión asumida. Esta motivación escrita
de las resoluciones judiciales constituye un deber para los
magistrados, tal como lo establecen el artículo 506 inciso
6 del Código Procesal Civil, dicho deber implica que los
juzgadores señalen en forma expresa la ley que aplican
con el razonamiento jurídico a las que esta les ha llevado,
así como los fundamentos facticos que sustentan su
decisión, respetando los principios de jerarquía, normativa
y de congruencia.
7.4 En otras palabras, la motivación o fundamentación
de las resoluciones judiciales se traduce en la explicación
detallada que debe realizar el Juez de los motivos que
han conllevado a la decisión final. En esta fundamentación
debe existir conexión lógica entre los hechos narrados
por las partes (demandante y demandado), y las pruebas
aportadas por ellos, coherencia y consistencia en sus
razonamientos. Para que una motivación sea real y
fiel reflejo de una aplicación racional del ordenamiento
jurídico debe necesariamente fundarse en Derecho, lo que
significa que la norma seleccionada debe estar en estricta
correspondencia con el petitorio y los fundamentos,
dispositivo legal que debe ser válido y vigente, y en caso
de no ser vigente, si corresponde su aplicación o no al
caso en concreto.
7.5 El Tribunal Constitucional en el Expediente N°
148-2006-AA/TC en relación a la motivación de las
resoluciones judiciales, ha puntualizado que “el derecho
a la debida motivación de las resoluciones importa que
los jueces, al resolver las causas, expresas las razones
o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una
determinada decisión. Esas razones (…) deben provenir
no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable
al caso, sino de los propios hechos debidamente
acreditados en el trámite del proceso. Sin embargo, la
tutela del derecho a la motivación de las resoluciones
judiciales no debe ni puede servir de pretexto para
someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya
decididas por los jueces ordinarios. En tal sentido (…)
el análisis de si en una determinada resolución judicial
se ha violado o no el derecho a la debida motivación
de las resoluciones judiciales debe realizarse a partir
de los propios fundamentos expuestos en la resolución
cuestionada, de modo que las demás piezas procesales o
medios probatorios del proceso en cuestión solo pueden
ser evaluados para contrastar las razones expuestas,
mas no pueden ser objeto de una nueva evaluación o
análisis. Esto, porque en este tipo de procesos al juez
constitucional no le incumbe el mérito de la causa, sino el
análisis externo de una resolución, a efectos de constatar
si esta es el resultado de un juicio racional y objetivo
donde el juez ha puesto en evidencia su independencia e
El Peruano
Lunes 21 de setiembre de 2020
imparcialidad en la solución de un determinado conflicto,
sin caer en arbitrariedad en la interpretación y aplicación
del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en la
valoración de los hechos”.
7.6 A efectos de establecer si la resolución recurrida ha
infringido las normas que garantizan el derecho al debido
proceso y la motivación de las resoluciones judiciales, es
menester acudir a los argumentos expuestos en esta, es
así que sin perjuicio de que el criterio adoptado por la Sala
Superior sea correcto o no; cabe indicar que la resolución
impugnada contiene la suficiente justificación fáctica y
jurídica de la decisión adoptada, por tanto no vulneraron
los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política
del Estado, al cumplir con expresar las razones en las
cuales basa su decisión, motivo por el dicho agravio
esbozado, en el recurso de apelación de la recurrente,
resulta infundado.
VIII. SOBRE EL PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE
LA ARBITRARIEDAD
8.1 El Estado Constitucional o Estado Constitucional de
derecho implica ante todo: el cambio en “las condiciones
de validez de las leyes dependientes ya no solo de las
formas de su producción sino también de la coherencia
de sus contenidos con los principios constitucionales” ;
asimismo, en el Estado constitucional el papel del juez sufre
una importante alteración, ya que, aplicará “la ley solo si
es constitucionalmente válida” , pues, la interpretación y la
aplicación que haga de la ley “son siempre un juicio sobre
la ley misma que el juez tiene el deber de censurar como
inválida durante la denuncia de su inconstitucionalidad”;
finalmente, el Estado constitucional implica también que
los derechos consagrados en la Constitución constituyen
un límite impuesto a los poderes de la mayoría, los que
ya no podrán verlos solo como limites, sino que también
deberán verlos como parte del contenido de sus actos.
De allí que, acertadamente, se sostenga que, el Estado
constitucional “representa un fórmula del Estado de
Derecho su más cabal realización, pues si la esencia
del Estado de Derecho es el sometimiento del poder al
Derecho, solo cuando existe una verdadera Constitución
ese sometimiento comprende también al legislativo”7 .
8.2 Aunado a ello, cabe señalar que la Constitución
Política del Perú de mil novecientos noventa y tres, no ha
recogido de manera textual el principio de interdicción de
la arbitrariedad. Sin embargo, el Tribunal Constitucional
peruano, al emitir su decisión en Expediente N° 0090-2004-
AA, caso Juan Carlos Callegari Herazo”, materializó dicha
noción en contraposición al concepto de arbitrariedad en
su fundamento jurídico doce al indicar:
“El requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad.
La idea que confiere sentido a la exigencia de
razonabilidad es la búsqueda de la solución justa de
cada caso. Por lo tanto, según lo expone Fernando Sainz
Moreno (vide supra), “una decisión arbitraria, contraria
a la razón (entendiendo que en un sistema de derecho
positivo la razonabilidad de una solución está determinada
por las normas y principios que lo integran, y no sólo por
principios de pura razón), es esencialmente antijurídica”.
Por lo mismo, las determinaciones administrativas que
se fundamentan en la satisfacción del interés público son
también decisiones jurídicas, cuya validez corresponde
a su concordancia con el ordenamiento jurídico. En ese
6.
Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad,
respetando los principios de jerarquía de las normas y el de congruencia.
El juez que inicia la audiencia de pruebas concluirá el proceso, salvo que
fuera promovido o separado. El Juez sustituto continuará el proceso, pero
puede ordenar, en resolución debidamente motivada, que se repitan las
audiencias, si lo considera indispensable.
(…)
7
RAMIRÉZ FIGUEROA, JIM L. El principio de interdicción de la arbitrariedad.
¿Un Argumento fuerte a favor de la justificación de las decisiones judiciales?
Disponible en: https://jimramirezfigueroa.blogspot.com/2011/02/el-principio-
de-interdiccion-de-la.html
El Peruano
Lunes 21 de setiembre de 2020 PROCESOS CONSTITUCIONALES
orden de ideas, tales decisiones, incluso cuando la
ley las configure como “discrecionales”, no pueden
ser “arbitrarias”, por cuanto son sucesivamente
“jurídicas” y, por lo tanto, sometidas a las
denominadas reglas de la “crítica racional”.
El concepto de arbitrario apareja tres acepciones
igualmente proscritas por el derecho: a) lo arbitrario
entendido como decisión caprichosa, vaga e infundada
desde la perspectiva jurídica; b) lo arbitrario entendido
como aquella decisión despótica, tiránica y carente de
toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario entendido
como contrario a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad jurídica.
De allí que desde el principio del Estado de Derecho,
surgiese el principio de interdicción de la arbitrariedad, el
cual tiene un doble significado:
a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad
aparece como el reverso de la justicia y el derecho.
b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad
aparece como lo carente de fundamentación objetiva;
como lo incongruente y contradictorio con la realidad
que ha de servir de base a toda decisión. Es decir,
como aquello desprendido o ajeno a toda razón de
explicarlo.
En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello
carente de vínculo natural con la realidad.
Al respecto, Tomás Ramón Fernández (“De nuevo
sobre el poder discrecional y su ejercicio arbitrario”),
Revista española de Derecho Administrativo, disco
compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista Nº 080,
octubre–diciembre de 1993 expone lo siguiente:
“La administración puede elegir ciertamente el trazado
de la nueva carretera que mejor le parezca: el más barato
y el más sencillo técnicamente, el que cause un menor
impacto ecológico, el que produzca un trastorno menor
de la vida social, el más corto, el que más rentabilice la
inversión por su mayor capacidad de absorber un tráfico
más abundante, el que redima del aislamiento a mayor
número de núcleos de población, etc. Optar por uno o por
otro es su derecho, pero razonar el por qué de su elección
es su deber, su inexcusable deber. El mero «porque
sí» está constitucionalmente excluido, como lo está la
nada infrecuente apelación al carácter discrecional de la
elección y, con mayor motivo todavía, el simple silencio
al respecto.”
Por lo tanto, en la discrecionalidad de grado
intermedio y menor, el órgano jurisdiccional tiene como
cuestión crucial la motivación –elemento inherente al
debido proceso, que desarrollemos más adelante–, de la
que depende esencialmente la legitimidad de ejercicio de
todo poder, y es, por ello, inexcusable e irrenunciable, tal
como lo prueba la categórica prohibición constitucional
de todo uso arbitrario de aquél. Asimismo, dada una
motivación, es decir, una razón de la elección, ésta
debe ser plausible, congruente con los hechos, en
los que necesariamente ha de sustentarse, sostenible
en la realidad de las cosas y susceptible de ser
comprendida por los ciudadanos, aunque no sea
compartida por todos ellos. No basta, como es obvio,
cualquier explicación que la Administración convenga
en dar en el momento de la obligada rendición de
cuentas; éstas han de ser, en todo caso, debidamente
justificadas.
8.3 Asimismo, el Tribunal Constitucional peruano, al
emitir su decisión en el Expediente N° Exp. N° 04101-
2017-PA/TC- LIMA, caso Carmen Liliana Arlet Rojjasi
Pella, determinó que:
“Lo expuesto se fundamenta (...) en el principio de
interdicción o prohibición de la arbitrariedad, el cual surge
del Estado Democrático de Derecho (artículo 3 y 43 de
la Constitución Política), y tiene un doble significado: a)
en un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece
como el reverso de la justicia y el derecho; y b) en un
7
sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece
como lo carente de fundamentación objetiva; como lo
incongruente y contradictorio con la realidad que ha de
servir de base a toda decisión” (cfr. Sentencia 0728-2008-
PHC, fundamento 9).
Ahora bien, corresponde analizar si el Decreto
Supremo N° 043-2017-EM vulnera el principio de
interdicción de la arbitrariedad
8.4.1 En el presente caso, se advierte que el
antecedente del referido decreto supremo, materia de
cuestionamiento en el presente caso, es el Decreto
Supremo N° 039-2017-EM (publicado en el diario oficial
El Peruano), que regula la aplicación del artículo 5.2 del
Decreto Supremo N° 016-2000-EM, indicó:
“Las centrales que utilizan el gas natural, han
venido declarando costos bajo, en algunos casos
cercanos a cero, ocasionando que el precio del
Mercado de Corto Plazo esté en niveles por debajo de
los costos reales de generación, y se distorsione la
señal de precios”.
Que, el Decreto Supremo Nº 019-2017-EM al establecer
que la declaración de precio único de gas natural, se
efectúe para los períodos de avenida y estiaje, tuvo por
objetivo representar mejor los costos de las empresas y
reducir los incentivos a declarar un precio cercano a cero.
Se esperaba que en periodo de estiaje, las empresas a
gas natural tengan el incentivo a declarar un costo del gas
natural real, pues su demanda residual sería mayor.
Que, sin embargo, la situación actual del mercado
eléctrico, en particular la sobreoferta de generación
y los problemas en la contratación de gas natural,
han demostrado que la modificación dispuesta por el
Decreto Supremo Nº 019-2017-EM no ha sido efectiva
para mejorar el proceso de formación de precios en el
Mercado de Corto Plazo, y por el contrario ha generado
un mayor incremento tarifario en el Cargo Prima RER,
que es pagado por los Usuarios Regulados del SEIN;
Que, en efecto, los bajos valores de Costos
Marginales de Corto Plazo han originado que no se
cubran los ingresos garantizados de las Generadoras
RER adjudicatarias; teniendo que cubrir tal diferencia, los
Usuarios a través de la Prima RER;
Que, por tal motivo, con la finalidad de evitar que
la próxima declaración del precio único de gas natural
que realicen las Generadoras Integrantes del COES,
impacte en los Costos Marginales de Corto Plazo durante
el siguiente semestre, resulta necesario suspender el
proceso de declaración del precio único de gas natural al
que hace referencia el artículo 5.2 del Decreto Supremo
Nº 016-2000-EM, hasta que el Ministerio de Energía
y Minas apruebe en un plazo perentorio las nuevas
disposiciones normativas para la declaración de precios
de combustibles de centrales termoeléctricas que utilizan
gas natural (lo resaltado es lo nuestro).
8.4.2 Posteriormente, se emitió el Decreto Supremo
N° 043-2017-EM, publicado en el diario oficial El Peruano,
el veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete (norma
infralegal, materia de controversia en este proceso
constitucional de acción popular), prevé:
Que, el nuevo esquema de declaración del precio
único de gas natural que se propone, establece un valor
mínimo para la declaración única del precio de gas
natural, correspondiente al valor de la parte variable
del contrato de suministro suscrito con el productor,
y las cláusulas contractuales que establecen un
período de recuperación de cantidades diferidas;
Que, la propuesta es consistente con el modelo
marginalista previsto en la Ley de Concesiones Eléctricas,
así como, las condiciones vigentes del mercado primario
y secundario de gas natural peruano, cuya estructura
y condiciones comerciales, determina la naturaleza
fija o variable de los costos de suministro, transporte y
distribución de gas natural pagados por los generadores
termoeléctricos a sus respectivos proveedores;
8 PROCESOS CONSTITUCIONALES
(…) Para los Generadores que no presenten
oportunamente en la forma y plazo la información a que
se refiere este artículo, se tomará como precio único
del gas natural, el mayor valor entre la declaración
anterior y el precio definido por Osinergmin para
efectos tarifarios.
8.4.3 Lo anterior descrito en los considerandos
precedentes, se advierte que el Decreto Supremo N°
043-2017-EM no justifica discrecionalmente del porqué
las empresas termoeléctricas generadoras de gas
natural tendrán un precio único, tan es así que puede
estas empresas pueden indicar valores mínimos; dicho
decreto supremo incluso se va contra lo determinado en
el Decreto Supremo N° 039-2017-EM (descrito líneas
arriba), que indicó “Las centrales que utilizan el gas
natural, han venido declarando costos bajo, en algunos
casos cercanos a cero, ocasionando que el precio del
Mercado de Corto Plazo esté en niveles por debajo de los
costos reales de generación, y se distorsione la señal de
precios”; advirtiéndose que el decreto supremo, materia de
cuestionamiento, infringe el principio constitucional de la
interdicción de la arbitrariedad, toda vez que de la elección
que ha determinado que las empresas termoeléctricas a
gas declaren un costo mínimo, no siendo congruente con
lo determinado en el Decreto Supremo N° 039-2017-EM.
8.4.5 Asimismo, no es posible sostener que el
criterio técnico esbozado por la norma en cuestión sea
“discrecional” -como se señala en la exposición de
motivos del Decreto Supremo N° 043-2017-EM- ya que en
la práctica, lo que ocurre es que se le otorga una ventaja
injustificada a un sector de las empresas generadoras
de energía eléctrica, en perjuicio de los demás actores,
cuando el propio MINEM había reconocido que existía
una obligación de declarar sus verdaderos costos de
producción.
8.4.6 Asumir que las obligaciones de compra take or
pay o ship or pay genera que dichos costos sean fijos8
(al no depender del nivel de producción) implica otorgarle
a cierto sector la posibilidad de modificar y, en cierta
medida, manipular el mercado a su conveniencia bajo la
justificación de disposiciones contractuales rígidas -que
provienen de un acuerdo entre privados, respecto del
cual las autoridades no ejercen ningún control- lo que no
resulta amparable en nuestro esquema constitucional.
8.4.7 Así también, el órgano de grado debió ponderar
el perjuicio que se genera con esta medida para el resto
de empresas generadoras -algunas de ellas con recursos
del Estado- y para los usuarios finales, evaluando si tales
consideraciones resultan necesarias y son justificables en
un Estado Constitucional de Derecho; por lo que, dicho
extremo, resulta fundado.
IX. SOBRE EL DERECHO DE IGUALDAD
9.1 La Constitución Política del Perú, en su artículo
2, inciso 2, prevé que: Toda persona tiene derecho: “A la
igualdad ante la ley”.
9.2 A su vez el Tribunal Constitucional peruano, al
emitir su pronunciamiento, en el Expediente N° 1405-
2010-AA, determinó:
“La igualdad es un principio derecho reconocido
por el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución Política
del Estado, según el cual toda persona tiene derecho
a la igualdad ante la ley. De este modo, se reconoce un
derecho subjetivo a obtener un trato igual aplicable
tanto a las personas físicas como a las jurídicas,
trato igual que exige que ante supuestos de hecho
iguales deben ser aplicadas similares consecuencias
jurídicas (lo subrayado es lo nuestro).
En materia económica, el derecho a la igualdad ante la
ley y de trato se encuentra reconocido expresamente en los
artículos 60 y 63 de la Constitución Política del Estado, en los
que se señala por una parte que “la actividad empresarial,
pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal”
y por otra que “la inversión nacional y la extranjera se
sujetan a las mismas condiciones”. La inversión puede ser
definida como aquella acción mediante la cual los agentes
El Peruano
Lunes 21 de setiembre de 2020
económicos e instituciones involucradas en el proceso
económico por medio de fondos propios o ajenos- realizan
la compra de activos físicos, bonos, acciones, etc., con el
propósito de obtener una serie de beneficios futuros. Es
decir, significa el ingreso de dinero, insumo, equipos, etc.
(STC 0018-2003-AI/TC”.
9.3 Además, el Tribunal Constitucional del Perú, en el
Expediente N° 2835-2010-AA, en el caso de la empresa
Pesquera San Fermín Sociedad Anónima, estableció que:
“Al respecto, ya este Colegiado ha establecido que
la igualdad como derecho fundamental está consagrada
por el artículo 2 de la Constitución Política del Estado de
mil novecientos noventa y tres, de acuerdo al cual: “[…]
toda persona tiene derecho […] a la igualdad ante la Ley.
Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza,
sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de
cualquiera otra índole”. Contrariamente a lo que pudiera
desprenderse de una interpretación literal, se está frente
a un derecho fundamental que no consiste en la facultad
de las personas para exigir un trato igual a los demás,
sino en ser tratadas del mismo modo que quienes se
encuentran en una idéntica situación.
Constitucionalmente, el derecho a la igualdad tiene
dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley.
La primera de ellas quiere decir que la norma debe ser
aplicable, por igual, a todos los que se encuentren en la
situación descrita en el supuesto de la norma; mientras
que la segunda implica que un mismo órgano no puede
modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en
casos sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en
cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes,
tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente
y razonable (Hernández Martínez, María). «El principio de
igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
español (como valor y como principio en la aplicación
jurisdiccional de la ley)». En Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, N° 81, Año XXVII, Nueva Serie, setiembre-
diciembre, 1994. pp. 700-701).
Sin embargo, la igualdad, además de ser un
derecho fundamental, es también un principio rector
de la organización del Estado Social y Democrático
de Derecho y de la actuación de los poderes públicos.
Como tal, comporta que no toda desigualdad
constituye necesariamente una discriminación, pues
no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el
ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad
solamente será vulnerada cuando el trato desigual
carezca de una justificación objetiva y razonable
(Álvarez Conde, Enrique. Curso de derecho constitucional.
Vol I. Madrid, Tecnos, 4° edición, 2003. pp. 324-325).
La aplicación, pues, del principio de igualdad no
excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera
dicho principio cuando se establece una diferencia de
trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y
razonables”.
9.4 Asimismo, el Tribunal Constitucional peruano en la
Sentencia del Tribunal Constitucional N° 04293-2012-PA/
TC, en el caso Consorcio Requena, señaló sobre el trato
diferenciado:
“En relación con la evaluación de si un tratamiento
diferenciado constituye una afectación al derecho a
la igualdad en la aplicación de la ley, este Tribunal
Constitucional ha establecido que el presunto agraviado
debe plantear un término de comparación válido, a
partir del cual se pueda contrastar la diferenciación y su
arbitrariedad. En la Sentencia del Tribunal Constitucional
N° 001211-2006-PA/TC (fundamento 24), éste Colegiado
a entendido que ese término de comparación es el
examen de una o varias decisiones, previas o de la
misma fecha, donde ante hechos similares y frente a una
8
Si bien no es un término definido en la norma legal, se trata de los costos
asociados a la construcción de una central
El Peruano
Lunes 21 de setiembre de 2020 PROCESOS CONSTITUCIONALES
norma aplicable, el caso se haya resuelto de una manera
contraria a la resolución judicial que se cuestiona. Este
criterio, si bien ha sido construido originalmente enfocado
en el ámbito jurisdiccional, esta Sala Suprema estima
que no existen mayores inconvenientes en extenderlo
al ámbito procesal administrativo, puesto que en ambos
escenarios, jurisdiccional y administrativo, existe la misma
lógica de un orden conformado por reglas jurídicas, un
órgano aplicador y un destinatario de la decisión, por lo
que este criterio es apropiado y aplicable a la actuación
administrativa a efectos de comprobar las afectaciones al
derecho a la igualdad en aplicación de la ley (…)”.
Ahora bien, corresponde analizar si el Decreto
Supremo N° 043-2017-EM vulnera el derecho a la
igualdad al establecer un tratamiento diferenciado a fin
de privilegiar empresas termoeléctricas generadoras
de gas natural.
9.5 En línea con el desarrollo expuesto y aplicándolo
al caso concreto, se aprecia que Luz del Sur Sociedad
Anónima Abierta manifiesta en su recurso impugnatorio
que el Decreto Supremo N° 043-2017-EM importaría una
afectación injustificada al trato en condiciones de igualdad
para los actores del sector eléctrico, pues habilita a las
empresas generadoras que utilizan gas natural como
combustible a declarar valores cercanos a cero como costo
variable, eliminando la parte take or pay9 de la ecuación,
lo que les permitiría obtener una ventaja indebida al alterar
el orden de despacho de energía eléctrica y modificar los
precios del mercado de corto plazo.
9.6 Al respecto, a partir de una revisión del Decreto
Supremo N° 043-2017-EM, se aprecia que el MINEM
establece un nuevo esquema para la declaración del
precio único del gas natural de las empresas generadoras
que utilizan dicho combustible, sosteniendo en la parte
considerativa que la propuesta “es consistente con el
modelo marginalista previsto en la Ley de Concesiones
Eléctricas, así como, las condiciones vigentes del
mercado primario y secundario de gas natural peruano,
cuya estructura y condiciones comerciales, determina
la naturaleza fija o variable de los costos de suministro,
transporte y distribución de gas natural pagados por
los generadores termoeléctricos a sus respectivos
proveedores”.
9.7 Del mismo modo, la Exposición de Motivos del
Decreto Supremo N° 043-2017-EM se detalla (numerales
2.4 y siguientes) que un generador eléctrico que utiliza
gas natural tiene mecanismos rígidos de contratación,
al incluir cláusulas “take or pay” y “ship or pay”, con la
prohibición de revender volúmenes de gas natural que no
sean utilizados, lo que constituiría “altos costos fijos de
naturaleza inflexible, dado que el costo de oportunidad del
uso del gas natural es igual a cero”.
9.8 Más adelante, la referida exposición de motivos
también reconoce la incidencia que tiene la declaración
de los generadores en las tarifas que pagan los usuarios
finales, al señalar que “si el precio spot del mercado de
corto plazo es bajo, se incrementa el monto de la prima
RER pagado por los usuarios finales, ya que, su valor
resulta de la diferencia entre los ingresos garantizados de
los generadores RER y los ingresos que ellos obtienen en
el mercado spot.”
9.9 Así, el trasfondo de la norma reconoce que
los generadores térmicos a gas han adoptado lo que
denomina como “comportamientos estratégicos” al
declarar valores cercanos a cero como precio único de
gas natural, cuyo objetivo es “asegurar que la central
térmica a base de gas natural sea incluida en el despacho
económico, caso contrario, deberá pagar por el volumen,
capacidad de transporte y distribución de gas natural no
utilizado, sin perjuicio de la necesidad de comprar en el
mercado de corto plazo, la electricidad necesaria para
honrar sus contratos de suministro de potencia y energía
con sus clientes”.
9.10 Abunda en lo señalado previamente que la
exposición de motivos bajo comentario mencione que los
costos variables están representados por el componente
variable del volumen de gas natural contratado con el
productor y la inclusión de cláusulas make up en los
9
contratos de suministro, agregando que en el caso del
volumen contratado bajo la modalidad take or pay y la
capacidad de transporte y distribución contratada bajo
la modalidad ship or pay se mantiene el esquema de
declaración, al tratarse de costos fijos que no dependen
del nivel de producción de la central.
9.11 A partir de lo indicado, se encuentra probado
que, con la nueva fórmula planteada en el Decreto
Supremo N° 043-2017-EM, el MINEM buscaría adecuar
el marco regulatorio de las declaraciones de empresas
generadoras a gas a las condiciones contractuales rígidas
asumidas por dichas empresas, permitiéndoles declarar
como “costos fijos” aquellos valores que asumen por el
suministro, transporte y distribución de gas natural, lo cual
involucraría un trato diferenciado respecto a otros actores
del mercado eléctrico.
9.12 No obstante lo expuesto y como quiera que
ha quedado establecido que el trato diferenciado no
involucra per se una vulneración al principio de igualdad,
corresponde ahora analizar si dicho tratamiento encuentra
una justificación en nuestro ordenamiento, de manera que
pueda determinarse si la norma en cuestión se encuentra
acorde con el esquema del Estado Constitucional de
Derecho.
9.13 En relación con este aspecto, la sentencia de
primera instancia menciona que la justificación vendría
dada por el artículo 51, inciso c) de la Ley de Concesiones
Eléctricas, sosteniendo que dicha norma determinaría
que los costos de combustibles tienen la naturaleza de
costos variables. No obstante, dicho razonamiento no
resiste al análisis, ya que el artículo 51, inciso c) de la Ley
de Concesiones Eléctricas se refiere a la fijación de tarifas
en barra, las cuales son establecidas con periodicidad
anual por el Osinergmin y tiene que ver con las tarifas de
los usuarios regulados, tal como lo señala el artículo 46 de
la Ley de Concesiones Eléctricas. Por su parte, los costos
marginales son definidos en la Ley de Concesiones
Eléctricas como los costos de producir una adicional de
energía en cualquier barra del sistema de generación-
transporte, y son establecidos por el COES de acuerdo
a sus procedimientos técnicos, con periodicidad distinta,
conforme lo prevé el artículo 14 de la Ley N° 28832, para
asegurar el desarrollo eficiente de la generación eléctrica.
9.14 En realidad, el ordenamiento del sector eléctrico
no contempla disposición alguna que permita o justifique
la diferenciación efectuada por el MINEM, ni existe una
justificación objetiva y razonable para conceder a un
sector específico de actores del mercado eléctrico la
posibilidad de declarar costos distintos a los que realmente
incurre, más aún cuando la existencia de cualquier rigidez
en la práctica de sus costos proviene, en todo caso, de
condiciones pactadas en el marco de sus relaciones
particulares y ejerciendo su autonomía de la voluntad.
9.15 Se suma a lo anteriormente expuesto el hecho
de que las generadoras a gas hayan venido declarando,
conforme ha quedado demostrado con las declaraciones
presentadas por Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta,
información distinta ante el COES y Osinergmin,
circunstancia que se veía favorecida por el esquema “no
auditable” de las declaraciones ante la primera entidad. Que
las propias empresas involucradas consideren distintos
valores para un mismo concepto refleja una distorsión
injustificada, orientada a la obtención de un beneficio.
9.16 Si bien la Sala de primera instancia sostuvo en
la sentencia impugnada que no advierte la norma señale
prohibición alguna de que la declaración brindada por las
generadoras no esté sujeta a fiscalización y/o supervisión
y, además, plantea una interpretación del numeral 5.3
del artículo 5 del Decreto Supremo N° 016-2000-EM en
9
Contrato take or pay es un tipo de contrato de suministro de gas con una
condición que obliga al comprador (el térmico a gas) a pagar por el gas
lo utilice o no. Las térmicas a gas suscriben contratos con condiciones
similares para el transporte y distribución del gas también. Señalan que
todo lo que tenga que pagar lo utilicen o no es costo fijo y no variable, local
no tiene sustento legal. No existe disposición que los obligue a contratar con
dichas condiciones.
10 PROCESOS CONSTITUCIONALES
el sentido que tal información se respetará, siempre y
cuando no se compruebe la distorsión o falsedad en la
información brindada, una vez realizada la supervisión por
parte de Osinergmin, lo cierto es que el Decreto Supremo
N° 039-2017-EM reconoce que los valores declarados
ante el COES se alejan de la realidad, mientras que la
fórmula planteada por el Decreto Supremo N° 043-2017-
EM convalida esta situación, instaurando un régimen
normativo ajustado a aquello que el propio MINEM había
reconocido, previamente, como un problema.
9.17 A la luz del derecho a la igualdad reconocido
con la Constitución, queda claro que el tratamiento
diferenciado que se ejerce con la norma en cuestión
no resulta amparable, más aún cuando la problemática
que se denuncia había sido ya reconocida por el propio
MINEM al momento de expedir el Decreto Supremo N°
039-2017-EM, donde detectó que las entidades deban
acudir a criterios objetivos, razonables y motivados al
momento de adoptar sus decisiones.
9.18 Abona a ello, que lo determinado en el Decreto
Supremo N° 043-2017-EM no se condice con lo
determinado en el Decreto Supremo N° 039-2017-EM
(decreto supremo precedente al cuestionado) donde
señala que “las centrales que utilizan el gasto natural,
han venido declarando costos bajos, en el algunos casos
cercanos acero, ocasionando que el precio del mercado
de corto plazo esté en niveles por debajo de los costos
reales de generación y se distorsione la señal de precios”;
razones por las cuales este Tribunal Supremo considera
que dicho argumento debe ser fundado.
X. SOBRE EL DERECHO A LA LIBERTAD DE
EMPRESA
10.1 El Tribunal Constitucional peruano, al emitir la
STC N° 01405-2010-AA, indicó:
“En reiterada y uniforme jurisprudencia el Tribunal
Constitucional ha desarrollado el contenido esencial de
las denominadas libertades económicas que integran el
régimen económico de la Constitución de 1993 -libertad
contractual, libertad de empresa, libre iniciativa privada,
libre competencia, entre otras-, cuya real dimensión, en
tanto límites al poder estatal, no puede ser entendida sino
bajo los principios rectores de un determinado tipo de
Estado y el modelo económico al cual se adhiere. En el caso
peruano, esto implica que las controversias que surjan en
torno a estas libertades, deban encontrar soluciones sobre
la base de una interpretación constitucional sustentada en
los alcances del Estado social y democrático de derecho
(artículo 43 de la Constitución) y la economía social de
mercado (artículo 58 de la Constitución).
En una economía social de mercado, el derecho a
la libertad de empresa, junto con los derechos a la libre
iniciativa privada, a la libertad de comercio, a la libertad
de industria y a la libre competencia, son considerados
como base del desarrollo económico y social del país, y
como garantía de una sociedad democrática y pluralista.
Coincidentemente con esta concepción, la Constitución
en su artículo 60º reconoce expresamente el pluralismo
económico y que la empresa tiene las características
de promotora del desarrollo y sustento de la economía
nacional (STC 01963-2006-AA/TC)”.
10.2 En este contexto, la libertad de empresa se erige
como derecho fundamental que garantiza a todas las
personas a participar en la vida económica de la Nación,
y que el poder público no solo debe respetar, sino que
además debe orientar, estimular y promover, conforme lo
señalan los artículos 58 y 59 de la Constitución.
10.3 Para ello, el Estado debe remover los obstáculos
que impidan o restrinjan el libre acceso a los mercados de
bienes y servicios, así como toda práctica que produzca
o pueda producir el efecto de limitar, impedir, restringir o
falsear la libre competencia, para lo cual debe formular y
establecer todos los mecanismos jurídicos necesarios a
fin de salvaguardar la libre competencia. Por dicha razón,
el artículo 61º de la Constitución reconoce que el Estado:
a) facilita y vigila la libre competencia; b) combate toda
El Peruano
Lunes 21 de setiembre de 2020
práctica que limite la libre competencia; y c) combate el
abuso de posiciones dominantes o monopólicas.
10.4 De este modo, cuando el artículo 59 de la
Constitución reconoce el derecho a la libertad de empresa
está garantizando a todas las personas una libertad de
decisión no solo para crear empresas (libertad de fundación
de una empresa), y por tanto, para actuar en el mercado
(libertad de acceso al mercado), sino también para
establecer los propios objetivos de la empresa (libertad
de organización del empresario) y dirigir y planificar su
actividad (libertad de dirección de la empresa) en atención
a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, así
como la libertad de cesación o de salida del mercado.
10.5 En buena cuenta, la Constitución a través del
derecho a la libertad de empresa garantiza el inicio y el
mantenimiento de la actividad empresarial en condiciones
de libertad; así como la actuación, ejercicio o permanencia,
en condiciones de igualdad, de la actividad empresarial y
los agentes económicos en el mercado y la protección de
la existencia de la empresa.
10.6 Teniendo presente lo señalado, esta Sala
Suprema considera que el Decreto Supremo Nº 043-
2017-EM no limita ni restringe alguno de los cuatro tipos
de libertades que forman parte del contenido del derecho
a la libertad de empresa y que fueron precisados en la
sentencia recaída en el Exp. Nº 03330-2004-AA/TC,
emitida por el Tribunal Constitucional peruano, por las
siguientes razones:
a) En primer lugar, el artículo cuestionado no limita ni
restringe la libertad de creación de empresa a que tiene
derecho la demandante, pues ésta ya es una empresa
constituida (empresa Luz del Sur Sociedad Anónima
Abierta)
Asimismo, porque el artículo cuestionado tampoco
le prohíbe a la demandante iniciar cualquier tipo de
actividad económica legalmente permitida, bien mediante
la creación de una nueva empresa, o bien mediante la
adquisición de una empresa ya existente, ni le excluye
algún sector económico para el desarrollo de una iniciativa
empresarial.
b) En segundo lugar, el artículo cuestionado no
afecta el libre desarrollo de la actividad empresarial de
la demandante, pues su contenido normativo no cambia
sus objetivos y fines económicos ni modifica o suplanta
su poder de dirección y organización de la actividad
empresarial, toda vez que no le impone qué tipo de
cierres, o la cantidad que debe fabricar, o los días en que
debe hacerlo.
c) En tercer lugar, el decreto supremo cuestionado no
limita ni falsea la libre competencia.
d) Finalmente, el decreto supremo cuestionado
tampoco prohíbe o impide que la sociedad demandante
pueda cesar libremente sus actividades económicas en el
momento que estime conveniente o salir del mercado. Es
decir, que el artículo cuestionado no impone ningún deber
que obligue a la demandante a continuar indefinidamente
realizando su actividad económica.
Por estas consideraciones, esta Sala Suprema
considera que el Decreto Supremo no afecta ninguna
de las cuatro libertades que forman parte del contenido
esencial del derecho a la libertad de empresa; por tanto, no
se advierte vulneración al derecho a la libertad de empresa.
XI. SOBRE LA LEY DE CONCESIONES
ELECTRICAS, DECRETO LEY N° 25844 Y LA LEY
N° 28832, LEY PARA SEGURAR EL DESARROLLO
EFICIENTE DE LA GENERACIÓN ELÉCTRICA
11.1 La Ley N° 25844, prevé:
Artículo 8°.
La Ley establece un régimen de libertad de
precios para los suministros que puedan efectuarse
en condiciones de competencia y un sistema de
precios regulados en aquellos suministros que por
su naturaleza lo requieran, reconociendo costos
El Peruano
Lunes 21 de setiembre de 2020 PROCESOS CONSTITUCIONALES
de eficiencia según los criterios contenidos en el
Título V de la presente Ley. Los contratos de venta
de energía y de potencia de los suministros que se
efectúan en el régimen de Libertad de Precios deberán
considerar obligatoriamente la separación de los precios
de generación acordados a nivel de la barra de referencia
de generación y las tarifas de transmisión y distribución,
de forma tal de permitir la comparación a que se refiere el
Artículo 53 de la Ley.
Artículo 42°
Los precios regulados reflejarán los costos marginales
de suministro y se estructurarán de modo que promuevan
la eficiencia del sector.
Artículo 47°
b) Determinará el programa de operación que
minimice la suma del costo actualizado de operación y
el costo de racionamiento para el período de estudio,
tomando en cuenta: las series hidrológicas históricas, los
embalses, los costos de combustible, así como la Tasa de
Actualización
Artículo 51°
Antes del 15 de noviembre de cada año el Subcomité
de Generadores y el Subcomité de Transmisores, en la
actividad que les corresponda, presentarán al OSINERG
los correspondientes estudios técnico-económicos de
las propuestas de Precios en Barra, que expliciten y
justifiquen, entre otros aspectos, lo siguiente: a) La
demanda de potencia y energía del sistema eléctrico
para el período de estudio; b) El programa de obras de
generación y transmisión; c) Los costos de combustibles,
Costos de Racionamiento y otros costos variables de
operación pertinentes; d) La Tasa de Actualización
utilizada en los cálculos; e) Los costos marginales; f)
Precios Básicos de la Potencia de Punta y de la Energía;
g) Los factores nodales de energía; h) El Costo Total de
Transmisión considerado; i) Los valores resultantes para
los Precios en Barra; y, j) La fórmula de reajuste propuesta.
Asimismo el Subcomité de Generadores y el Subcomité
de Transmisores, deberán entregar al COES toda la
información relevante para los cálculos tarifarios, para ser
puestos a disposición de los interesados que lo soliciten.
Para la aplicación del presente artículo OSINERG definirá
los procedimientos necesarios.
11.2 A su vez, el artículo 12 de la Ley N° 28832, Ley
para asegurar el desarrollo eficiente de la Generación
Eléctrica, prescribe:
El COES tiene por finalidad coordinar la operación
de corto, mediano y largo plazo del SEIN al mínimo
costo, preservando la seguridad del sistema, el mejor
aprovechamiento de los recursos energéticos, así como
planificar el desarrollo de la transmisión del SEIN y
administrar el Mercado de Corto Plazo.
Ahora bien, corresponde analizar si el Decreto
Supremo N° 043-2017-EM vulnera las acotadas leyes
11.3 Cabe señalar al respecto que el referido Decreto
Supremo no incide objetivamente sobre la eficiencia de las
empresas termoeléctricas a gas ni del porqué del precio
único declarado por estas sean por el mínimo; siendo que
en puridad indica sobre la declaración única de precios de
gas natural al indicar lo siguiente:
Los valores aplicables son los que se encontraron
vigentes durante el último día del mes anterior a la
declaración del precio único del gas natural. El COES
verifica que el precio único declarado no sea inferior
al precio mínimo de gas natural; en el caso que el valor
declarado sea menor, considera como precio único al
precio mínimo de gas natural. Los Generadores presentan
al COES, con carácter de declaración jurada, hasta el
11
primer día hábil del mes de junio, la información contractual
necesaria para que el COES determine el precio mínimo
de gas natural, información que será publicada en el portal
web del COES. La información será remitida con copia a
OSINERGMIN para efectos de supervisión.
La declaración única de precios de gas natural a
que se refiere el párrafo precedente, es presentada al
COES por los Generadores una vez al año, el último día
útil de la primera quincena del mes de junio, en sobre
cerrado, entrando en vigor el uno de julio del mismo
año. El proceso de apertura de sobres de los precios del
gas natural se realiza en presencia de un representante
de OSINERGMIN, quien oficiará como veedor. Para los
Generadores que no presenten oportunamente en la
forma y plazo la información a que se refiere este artículo,
se tomará como precio único del gas natural, el mayor
valor entre la declaración anterior y el precio definido por
Osinergmin para efectos tarifarios.
Si los contratos de suministro incluyen distintos factores
de take or pay (TOP) o cualquier otra denominación
estipulada en el respectivo contrato de suministro que el
Generador está obligado a pagar independientemente de
su consumo efectivo para diferentes periodos, el precio
mínimo de gas natural se calculará considerando el
promedio ponderado por tiempo y por volumen de gas de
los factores take or pay mencionados. Los Generadores
que tengan programado incorporar nuevas centrales de
generación al sistema eléctrico, efectúan la declaración
de precio único en la oportunidad inmediatamente anterior
a la fecha de ingreso, conforme al párrafo que antecede.
De no efectuarlo, se empleará como precio el definido por
el Osinergmin para efectos tarifarios.
11.4 De esta forma, se advierte que el decreto
supremo, materia de cuestionamiento, vulnera el
principio de eficiencia (este principio busca generar
electricidad al mínimo costo, lo cual significa que la central
de generación que produzca energía por un menor costo
variable será la primera que inyecta energía al sistema
eléctrico interconectado nacional, mientras que la menos
eficiente será la última en inyectar su energía al SEIN)
descrito en las acotadas leyes, que en sí modifica el
contenido de estas y altera el esquema que rige el mercado
eléctrico peruano; por lo que, dicho cuestionamiento debe
ser amparado en el presente proceso constitucional de
acción popular.
XII. DECISIÓN:
Por estos fundamentos; REVOCARON la sentencia
apelada de fecha dos de julio de dos mil diecinueve,
obrante a fojas doscientos ochenta y tres, que declaró
infundada la demanda de acción popular interpuesta por
Luz del Sur Sociedad Anónima Abierta contra el Ministerio
de Energía y Minas; y reformándola la declararon
FUNDADA dicha demanda, en consecuencia, NULO el
Decreto Supremo N° 043-2017-EM, de fecha veintiocho de
diciembre de dos mil diecisiete, que modificó el artículo 5,
del Decreto Supremo N° 016-2000-EM; y se ordena que el
Estado cumpla con regular de conformidad con el Decreto
Supremo N° 039-2017-EM; DISPUSIERON la publicación
de la presente resolución en el diario oficial “El Peruano”
conforme a ley; en los seguidos por Luz del Sur Sociedad
Anónima Abierta contra el Ministerio de Energía y Minas,
sobre Acción Popular; y los devolvieron. Interviene como
ponente el señor Juez Supremo Pariona Pastrana.
SS.
PARIONA PASTRANA
RUEDA FERNÁNDEZ
TOLEDO TORIBIO
YAYA ZUMAETA
BUSTAMANTE ZEGARRA
W-1886216-1
12 PROCESOS CONSTITUCIONALES
PROCESO DE CUMPLIMIENTO
JUZGADO MIXTO - SAN MARCOS
EXPEDIENTE : 00015-2019-0-0606-JM-CI-01
MATERIA : ACCION DE CUMPLIMIENTO
JUEZ : CAMACHO VILCHEZ JAMES JOEL
ESPECIALISTA : CHAVEZ QUISPE ROBERTO
CARLOS
DEMANDADO : UNIDAD DE GESTION EDUCATIVA
LOCAL DE SAN MARCOS.
DIRECCION REGIONAL DE
EDUCACION DE CAJAMARCA.
PROCURADURIA PÚBLICA
REGIONAL DE CAJAMARCA.
DEMANDANTE : ABANTO FLORES DE QUIROZ,
ELSA EDELMIRA Y OTROS
SENTENCIA N° 0020-2019-C
RESOLUCIÓN NÚMERO: SEIS
San Marcos, once de octubre del año dos mil
diecinueve.
VISTOS: El expediente que contiene el proceso
constitucional de cumplimiento, seguido por Elsa Edelmira
Abanto Flores, en representación de trabajadores del
Sindicato de Trabajadores Administrativos del Sector
Educación –SETASE San Marcos, en contra de la
Dirección Regional de Educación de Cajamarca, el
Procurador Público Regional del Gobierno Regional de
Cajamarca y la Unidad de Gestión Educativa Local San
Marcos; siendo el estado del proceso, corresponde emitir
la decisión final sobre el fondo, la misma que se expide en
los siguientes términos.
I.-ANTECEDENTES:
Primero.- De la demanda.
1.1.- Petitorio: La accionante interpone demanda
constitucional de cumplimiento, por lo que solicita:
a).- Pretensión principal: Se ordene a la demandada
cumpla con lo dispuesto en la Resolución Directoral N°
1649- 2016-ED-SM, de fecha treinta de noviembre del año
dos mil dieciséis, en consecuencia disponga el pago de la
suma de dinero reconocida en dicha resolución ascendente
a la suma de S/.2,674,804.09 (Dos millones seiscientos
setenta y cuatro mil ochocientos cuatro con 09/100 soles
), quedando un saldo de S/.1,071,699.52 (un millón setenta
y uno mil seiscientos noventa y nueve con 52/100 soles),
b).- Pretensión accesoria: El pago de los
intereses legales dejados de percibir desde la fecha del
reconocimiento de la deuda hasta la fecha en que se haga
efectivo el pago, de conformidad con el artículo 3 de la ley
N° 25920; más el pago de los costos procesales.
1.2.- Fundamentos de Hecho: La parte demandante
fundamenta su pretensión esencialmente que:
a).-Que, mediante Resolución Directoral N° 1649-
2016-ED-SM, de fecha treinta de noviembre del año dos
mil dieciséis, se les reconoce a todos los trabajadores
plasmados en dicha resolución los beneficios otorgados
por el artículo 1° del Decreto de Urgencia N° 037-94,
liquidación de pagos de devengados e intereses legales,
dando cumplimiento a la ley 29702; beneficio que
constituye un derecho adquirido en aplicación del artículo
24 del Decreto Legislativo N° 276 Ley de bases de la
carrera administrativa y remuneraciones del sector público.
b).-En Resolución Directoral N° 1649- 2016-ED-
SM, antes señala se ha ordenado el pago de la suma
ascendente a S/.2,674,804.09 (Dos millones seiscientos
setenta y cuatro mil ochocientos cuatro con 09/100 soles
), sin embargo, en los años dos mil dieciséis, dos mil
diecisiete y dos mil dieciocho han cancelado una parte,
quedando un saldo de 1,071,699.52 (un millón setenta y
uno mil seiscientos noventa y nueve con 52/100 soles);
El Peruano
Lunes 21 de setiembre de 2020
habiendo solicitado formalmente el pago de dicho monto
no habiendo recibido respuesta legal dentro del plazo de
diez días hábiles conforme establece el artículo 69 del
Código Procesal Constitucional.
Segundo.- De la contestacion de demanda.
2.1.- DIRECCION REGIONAL DE EDUCACIÓN DE
CAJAMARCA.-
a.- Petitorio:
La Dirección Regional de Educación de Cajamarca,
contesta la demanda solicitando se declare infundada y/o
improcedente la demanda, conforme a los fundamentos
de hecho y derecho que expone:
b.- Fundamentos de hecho.-
b.1.- Indica que la Unidad de Gestión Educativa –
UGEL San Marcos, de ningún modo pretende sustraerse
de la obligación de pago en la suma que resta a la fecha
, sin embargo, debe tenerse en cuenta que para cumplir
con el pago debe estar priorizado por el presupuesto del
Ministerio de Economía y Finanzas para el presente año.
b.2.- La administración pública se rige por el principio
de legalidad presupuestaria, por el cual ninguna de las
entidades públicas del estado pueden ejercer gastos
que no hayan sido previstos en el crédito presupuestario
autorizado en el presupuesto del sector público de
acuerdo a la cuarta disposición transitoria de la ley N°
28411; ley general del sistema nacional del presupuesto
que prescribe: “Tratamiento de las Remuneraciones,
bonificaciones, asignaciones y demás beneficios del Sector
Público. 1).-Las escalas remunerativas y beneficios de toda
índole, así como los reajustes de las remuneraciones y
bonificaciones que fueran necesarios durante el Año Fiscal
para los Pliegos Presupuestarios comprendidos dentro
de los alcances de la Ley General, se aprueban mediante
Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía
y Finanzas, a propuesta del Titular del Sector. Es nula toda
disposición contraria, bajo responsabilidad (…)”.
b.3).-Asimismo, señala que el artículo 6 de la ley N°
30879; ley del presupuesto del sector público para el año
fiscal 2019, prescribe: “prohíbase en las entidades del
Gobierno Nacional, gobiernos regionales y gobiernos
locales, Ministerio Público; Jurado Nacional de Elecciones;
Oficina Nacional de Procesos Electorales; Registro Nacional
de Identificación y Estado Civil; Contraloría General de la
República; Consejo Nacional de la Magistratura; Defensoría
del Pueblo; Tribunal Constitucional; universidades públicas;
y demás entidades y organismos que cuenten con un crédito
presupuestario aprobado en la presente ley, el reajuste o
incremento de remuneraciones, bonificaciones, beneficios,
dietas, asignaciones, retribuciones, estímulos, incentivos,
compensaciones económicas y conceptos de cualquier
naturaleza, cualquiera sea su forma, modalidad, periodicidad
y fuente de financiamiento. Asimismo, queda prohibida
la aprobación de nuevas bonificaciones, beneficios,
asignaciones, incentivos, estímulos, retribuciones, dietas,
compensaciones económicas y conceptos de cualquier
naturaleza con las mismas características señaladas
anteriormente (…).”; entendiéndose que estando prohibido
el incremento debe existir norma que lo permita, por lo que
considera que la administración ha actuado conforme a ley.
2.2.- DEL PROCURADOR PÚBLICO DEL
GOBIERNO REGIONAL DE CAJAMARCA.-
a.- Petitorio:
El Procurador Público del Gobierno Regional de
Cajamarca, contesta la demanda solicitando se declare
infundada la demanda, conforme a los fundamentos de
hecho y derecho que expone:
b.- Fundamentos de hecho.-
b.1.- La entidad demandada no ha sido renuente
a acatar un acto administrativo que ha quedado firme,
conforme se verifica del oficio N° 115-2019-GR.CAJ/DRE/
El Peruano
Lunes 21 de setiembre de 2020 PROCESOS CONSTITUCIONALES
UGEL, emitido por la la Unidad de Gestión Educativa
– UGEL San Marcos, donde se comunica que se ha
venido cancelando los años dos mil dieciséis, dos mil
diecisiete y dos mil dieciocho el beneficio solicitado con
saldos presupuestales, lo que desvirtúa la renuencia de
la autoridad administrativa para dar cumplimiento de un
acto administrativo.
b.2.- Que, a la fecha no se cuenta con la disponibilidad
presupuestal, por lo que la entidad demandada a través de
su representante legal a través de su representante legal
viene realizando los trámites pertinentes ante la dirección
nacional de presupuesto del Ministerio de Economía y
Finanzas, lo cual está sujeto a plazos lo cual debe tenerse
en cuenta.
b.3.- Argumenta que el artículo 6 de la ley N° 30879; ley
del presupuesto del sector público para el año fiscal 2019,
prescribe que está prohibido a las entidades del Gobierno
Nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales,
Ministerio Público; Jurado Nacional de Elecciones; Oficina
Nacional de Procesos Electorales; Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil; Contraloría General de la
República; Consejo Nacional de la Magistratura; Defensoría
del Pueblo; Tribunal Constitucional; universidades públicas;
y demás entidades y organismos que cuenten con un
crédito presupuestario aprobado en la presente ley, el
reajuste o incremento de remuneraciones, bonificaciones,
beneficios, dietas, asignaciones, retribuciones, estímulos,
incentivos, compensaciones económicas y conceptos
de cualquier naturaleza, cualquiera sea su forma,
modalidad, periodicidad y fuente de financiamiento.
Asimismo, queda prohibida la aprobación de nuevas
bonificaciones, beneficios, asignaciones, incentivos,
estímulos, retribuciones, dietas, compensaciones
económicas y conceptos de cualquier naturaleza con las
mismas características señaladas anteriormente (…).”;
entendiéndose que estando prohibido el incremento debe
existir norma que lo permita, por lo que considera que la
administración ha actuado conforme a ley y la demanda
debe ser declarada infundada.
2.3.-DE LA UNIDAD DE GESTION EDUCATIVA
LOCAL SAN MARCOS.
a.- Petitorio:
El Director de la Unidad de Gestión Educativa Local
(UGEL) San Marcos, contesta la demanda solicitando
se declare infundada la demanda, conforme a los
fundamentos de hecho y derecho que expone:
b.- Fundamentos de hecho.-
b.1.- Indica que, la normas del Código Procesal
Constitucional señalan que debe existir renuencia para que
proceda el proceso de cumplimiento; sin embargo refiere
que en el presente caso la entidad demandada no ha sido
renuente a acatar el acto administrativo que ha quedado
firme, toda vez que se ha cumplido parcialmente los años
dos mil dieciséis, dos mil diecisiete y dos mil dieciocho el
beneficio solicitado con saldos presupuestales, lo que
desvirtúa la renuencia de la autoridad administrativa para dar
cumplimiento a un acto administrativo y se viene haciendo
las gestiones para obtener el presupuesto necesario.
b.2.- El petitorio tiene incidencia presupuestal por lo que
aplicación del principio de equilibrio presupuestario debe
tenerse en cuenta que el presupuesto del sector público
está constituido por los créditos presupuestarios que
presentan el equilibrio entre la previsible evolución de los
ingresos y recursos asignar de conformidad con las políticas
públicas de gastos estando prohibido incluir autorizaciones
de gastos sin financiamiento correspondiente.
TERCERO.- ACTIVIDAD JURISDICCIONAL
3.1.- Auto Admisorio: Mediante resolución número
uno de fecha seis de mayo del presente año, se admite
a trámite la demanda, conforme a las normas del proceso
constitucional de amparo; corriendo traslado a la parte
demandada.
13
3.2.- Absolución de la demanda: Mediante resolución
número dos, de fecha diecinueve de junio del presente año;
se tiene por contestada la demanda por parte de Dirección
Regional de Educación de Cajamarca, el Procurador
Público Regional del Gobierno Regional de Cajamarca y la
Unidad de Gestión Educativa Local San Marcos.
II.- FUNDAMENTOS
Primero: Delimitación del petitorio.
En virtud del presente proceso constitucional de
cumplimiento y conforme al petitorio de la demanda, la
actora solicita se ordene a la demandada cumpla con lo
dispuesto en la Resolución Directoral N° 1649- 2016-ED-
SM, de fecha treinta de noviembre del año dos mil
dieciséis, en consecuencia disponga el pago de la suma
de dinero reconocida en dicha resolución ascendente a la
suma de S/.2,674,804.09 (Dos millones seiscientos setenta
y cuatro mil ochocientos cuatro con 09/100 soles ), que
habiendo cancelado en parte queda un saldo por pagar de
S/.1,071,699.52 (un millón setenta y uno mil seiscientos
noventa y nueve con 52/100 soles); asimismo, el pago de
los intereses legales dejados de percibir desde la fecha del
reconocimiento de la deuda hasta la fecha en que se haga
efectivo el pago, de conformidad con el artículo 3 de la ley
N° 25920; más el pago de los costos procesales.
Segundo: Supuestos de carga y valoración de la
prueba.
2.1.- Es necesario precisar que la carga de la prueba
corresponde a quien afirma hechos que configuren su
pretensión o contradice alegando hechos nuevos y que
los medios probatorios son valorados por el Juez en forma
conjunta, utilizando su apreciación razonada; sin embargo,
en la resolución sólo serán expresadas las valoraciones
esenciales y determinantes que sustentan la decisión. Por
ello, conforme lo ha referido la doctrina la finalidad de la
prueba, es formarle al juzgador convicción sobre si las
alegaciones y hechos que las partes afirman son situaciones
ciertas y concretas; tal convencimiento permitirá decidir con
certeza poniendo término a la controversia
2.2.- Así, el Tribunal Constitucional, ha sostenido
que “la prueba en los procesos constitucionales, como
en cualquier otra clase de proceso o de procedimiento,
se orienta a acreditar o a determinar la existencia o
inexistencia de hechos controvertidos o litigiosos que son
relevantes para adoptar la decisión. (…)En tal sentido son
las partes las que deben aportar los hechos al proceso. Ello
quiere decir que sobre las partes, recae y se distribuye la
carga de probar los hechos controvertidos en el proceso.
De este modo el demandante tiene la carga de probar los
hechos afirmados que sustentan su pretensión, mientras
que el demandado tiene la carga de probar los hechos que
afirma y los que contradicen.1
Tercero: De la finalidad del proceso
A través del proceso se busca que el derecho objetivo
sea aplicado al caso específico, con la finalidad de lograr
una protección efectiva a las situaciones jurídicas de los
particulares, buscando tutelar sus intereses y satisfacer
con ello sus necesidades; de este modo, el proceso se
constituye como un instrumento fundamental del que
se vale el ordenamiento jurídico para hacer que las
situaciones jurídicas de los sujetos sean efectivas y la
paz social en justicia se logre. Así, Valencia Mirón, ha
señalado que a través del proceso “se tutela el orden
jurídico general, se actúa la voluntad concreta de la ley,
se realiza un conjunto de valores, es como se interpretan
las normas sustanciales con validez intersubjetiva, como
se logra la satisfacción jurídica, y como se determina en
definitiva el derecho irrevocable en el caso concreto”2
1
Expediente N.º 04762-2007-PA/TC.
2
VALENCIA MIRON, Antonio José; Introducción al Derecho Procesal;
Granada; Comares; 2000. Pp. 350.
14 PROCESOS CONSTITUCIONALES
Cuarto: Análisis del caso.
4.1.- De los autos se puede apreciar que la actora
mediante la presente acción de cumplimiento solicita se
ordene a la demandada Unidad de Gestión Educativa Local
San Marcos, cumpla con lo dispuesto en la Resolución
Directoral N° 1649- 2016-ED-SM, de fecha treinta de
noviembre del año dos mil dieciséis, mediante la cual dicha
entidad administrativa ha resuelto en su artículo primero,
reconocer el monto de crédito devengado por concepto de
beneficio otorgado por el artículo 1° del Decreto de Urgencia
N° 037-94, liquidación de pagos de devengados e intereses
legales dando cumplimiento a la ley N° 29702-2011, a favor
de trabajadores; entre otros, a los demandantes Abanto
de Coba Virginia Victoria, Abanto Pastor Guillermo Alfredo,
Abanto Salas Andrés Salvador, Alaluna Mendoza Savina,
Alcántara Tirado Rodo Iván, Castañeda Cortez Jovino
Absalón, Castro Farro José Daniel, Chávez Mendoza Olga
Doris, Chalan Centurión Marina Esther, Crispín Marín María
Mercilida, Burgos Portal Fausto, Escalante Escalante María
Ninfa, Flores Sánchez José Crespín, Gutti Romero José
Amado, Honorio Vera Candelario de Jesús, León Vargas
Walter Eleazar, Hoyos Rumay Olga, Lezama Abanto
Manuel Gregorio, Lezama Abanto Pedro Sicinio, Machuca
Abanto Leandro, Mendoza García María Socorro; Otiniano
Abanto Percy Manuel, Rodríguez Escobedo Luz Mercedes,
Rojas Cotrina María Eufemia, Salas Paredes Fredesvinda
Teodocia, Saldaña Sánchez Josefina, Sánchez Álvarez Delia
Maribel, Sánchez de Medina Juana Fabiola, Santisteban
Gómez Porfirio, Tapia Sánchez María Nélida, Tejada Romero
Santos Aníbal, Torres Marín Doli Miriam, Torres Olano Clara
Aurora, Urrunaga Sánchez Juan Antonio, Vílchez Paredes
Luciola, Villa Salazar Luz Elena, Zamora Acosta Alle Estone,
Ulloa Rojas Diana Magaly, Tirado Lezama Percy Américo,
Carrera Muñoz Hipólito Alcides, Ruiz de Lezama Maira
Rosalba, Cabanillas Calderón José Silvio, Ruiz Lezama
Denis Soledad, Salas Miranda Luis Alberto, Garro Cabanillas
Margarita Yojana, Montoya Abanto Santos Alníbar, Paredes
Urteaga Gloria Ime, Bautista Vílchez Vilma Apolonia, Leyva
Ríos Segundo Evangelista y Abanto Flores Elsa Edelmira; en
una suma total de S/.2,674,804.09 (Dos millones seiscientos
setenta y cuatro mil ochocientos cuatro con 09/100 soles ).
4.2.- Al respecto, el artículo 200 inciso 6) de la Constitución
Política del Estado nos indica: “La acción de cumplimiento,
procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a
acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio
de las responsabilidades de ley”. Por su parte, el artículo 66°
del Código Procesal Constitucional, señala que el objeto del
proceso constitucional de cumplimiento, es ordenar que el
funcionario o autoridad pública renuente: i).-dé cumplimiento
a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme;
o ii).-se pronuncie expresamente cuando las normas
legales le ordenan emitir una resolución administrativa o
dictar un reglamento; añadiendo que, para la procedencia
de la demanda, es necesario que el demandante haya
reclamado previamente, mediante documento de fecha
cierta, el cumplimiento del deber legal o administrativo, y que
la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no
haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la
presentación de la solicitud, conforme señala el artículo 69
del citado código Procesal constitucional.
4.3.- De este modo, podemos afirmar que el propósito
de la acción de cumplimiento es, asegurar la efectividad
de las normas legales y los actos administrativos firmes,
allí donde la autoridad o funcionario competente se rehúsa
a cumplirlos de un modo voluntario y deliberado. Por ello,
en tanto que instrumento de control de la inacción de los
funcionarios o autoridades públicas respecto de mandatos
contenidos en tales disposiciones, siendo su objeto,
por ende, el aseguramiento de la eficacia de las normas
jurídicas y actos administrativos firmes; dicho en otras
palabras, en el proceso de cumplimiento solo vale apreciar
como objeto principal, el control de la regularidad del
ordenamiento jurídico cuando esta se ve alterada a causa
de la inercia o letargo de la administración pública; así, lo
ha entendido el Tribunal Constitucional al considerar que
el proceso de cumplimiento tiene por finalidad “proteger el
derecho constitucional a defender la eficacia de las normas
legales y actos administrativos”3; sin embargo, la doctrina
El Peruano
Lunes 21 de setiembre de 2020
también ha señalado que al lado de la protección de este
derecho constitucional, coexisten otros fines últimos del
proceso de cumplimiento como es, el principio de legalidad
de la función ejecutiva y el principio de seguridad jurídica.
4.4.- Así, conforme al principio de legalidad a que
se refiere el artículos 51, 118 inciso 8) y 138 de la
Constitución de la Constitución Política del Estado, los
agentes públicos deben fundar todas sus actuaciones
en la normativa vigente; pues, el Tribunal Constitucional
ha señalado que “las actuaciones de los funcionarios y
autoridades públicas deben desarrollarse dentro del marco
normativo establecido en la ley y en la constitución, marco
que contiene sus competencias, así como los límites
de su actuación, por lo que resultan arbitrarias aquellas
actuaciones, entre otras, que deliberadamente omitan
el cumplimiento de un mandato contenido en una ley o
en un acto administrativo; omitan expedir resoluciones
administrativas o dictar reglamentos, o cumplan aparente,
parcial o defectuosamente tales mandatos”4.
4.5.- Ahora, en virtud del principio de seguridad
jurídica, que se puede extraer de los artículos 2 inciso
24, parágrafos a y d; y 139 inciso 3 de la Constitución
Policita del Estado, comprende afirmar la predictibilidad
de las conductas, sobre todo de las entidades públicas
frente a supuestos previamente determinados por
el derecho, se comprende bien que el cumplimiento
consistente y regular de las normas jurídicas por parte de
sus destinatarios genere en los individuos una razonable
capacidad para predecir conductas ajenas, favoreciendo
así decisivamente la autonomía del sujeto, al permitirle
conocer aquello que le está mandado, permitido o
prohibido, así como organizar su conducta presente y
futura bajo pautas razonables de previsibilidad5.
4.6.-Tambien, es preciso tener en cuenta lo expuesto
por el Tribunal Constitucional en la sentencia vinculante
recaída en el Expediente N° 0168-2005-PC/TC, su fecha
veintinueve de setiembre del dos mil cinco, que señala,
para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecución del
acto administrativo y la orden de emisión de una resolución
sean exigibles a través del proceso de cumplimiento,
además de la renuencia del funcionario o autoridad pública,
el mandato contenido en aquellos deberá contar con los
siguientes requisitos mínimos comunes: a) Ser un mandato
vigente; b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe
inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto
administrativo; c) No estar sujeto a controversia compleja ni
a interpretaciones dispares; d) Ser de ineludible y obligatorio
cumplimiento; y e) Ser incondicional. Excepcionalmente,
podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando
su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación
probatoria. Adicionalmente, para el caso del cumplimiento
de los actos administrativos, además de los requisitos
mínimos comunes mencionados, en tales actos se deberá:
f) Reconocer un derecho incuestionable del reclamante; g)
Permitir individualizar al beneficiario6. Asimismo, el tribunal
constitucional ha precisado que tales requisitos mínimos se
justifican porque el proceso de cumplimiento, diseñado por
nuestra Constitución y el Código Procesal Constitucional,
dado su carácter sumario y breve, no es el adecuado para
discutir los contenidos de normas generales cuyos mandatos
no tienen las características mínimas a que hemos hecho
referencia, o de normas legales superpuestas que remiten a
otras, y estas a su vez a otras, lo cual implica una actividad
interpretativa compleja que, en rigor, debe llevarse a cabo a
través de las vías procedimentales específicas7.
4.7.- En este contexto, se aprecia que mediante las
cartas de fecha veintiuno de marzo del presente año,
dirigidas a todas las entidades demandadas (folios 78 a 86),
la parte actora peticiona que se ejecute el acto resolutivo
contenido en la resolución antes señalada; las mismas
que han sido recibidas con fecha veintisiete de marzo y
3
STC 0168-2005-PC/TC, fundamento 10
4
STC 02002-2006-PC/TC, fundamento 25.
5
Pérez Luño, Antonio-Enrique. «Seguridad jurídica». En Garzón Valdés,
Ernesto y Francisco Laporta (eds.). El derecho y la justicia, 2ª edición.
Madrid: Trotta, 2000, p. 484.
6
Fundamento 14; expediente N° 0168-2005-PC/TC
7
Fundamento 15; expediente N° 0168-2005-PC/TC
El Peruano
Lunes 21 de setiembre de 2020 PROCESOS CONSTITUCIONALES
cuatro de abril del año en curso, documentos mediante
los cuales se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el
artículo 69 del Código Procesal Constitucional que se
exige como requisito especial de la demanda, y, al haberse
interpuesto la acción el día veintiséis de abril del año en
curso; esto es, después de los diez días útiles siguientes a
la presentación de la solicitud, se determina que la misma
se ha presentado en el término que la ley prevé.
4.8.- Ahora, analizando los requisitos y presupuestos
de autos, se advierte que a folios setenta y seis a
setenta y siete/vuelta, obra la Resolución Directoral N°
1649- 2016-ED-SM, expedido por la Unidad de Gestión
Educativa Local – UGEL San Marcos, la cual en su artículo
1° ha resuelto reconocer el monto de crédito devengado
por concepto de beneficio otorgado por el artículo 1° del
Decreto de Urgencia N° 037-94, liquidación de pagos de
devengados e intereses legales dando cumplimiento a la
ley N° 29702-2011, a favor de trabajadores; entre otros, a
los demandantes antes señalados, en la suma ascendente
a S/.2,674,804.09 (Dos millones seiscientos setenta y
cuatro mil ochocientos cuatro con 09/100 soles); mandato
administrativo que no ha sido ejecutado en su integridad,
quedando un saldo por pagar de S/.1,071,699.52 (un millón
setenta y uno mil seiscientos noventa y nueve con 52/100
soles), conforme a la demanda y lo cual ha sido reconocido
por las entidades demandadas en sus respectivos escritos
de contestación de demanda; de cuyo contenido se puede
apreciar que se trata de un mandato vigente, cierto y
claro; puesto que de modo expreso la entidad demandada
Unidad de Gestión Educativa Local – UGEL San Marcos,
ha reconocido a favor de los demandantes el derecho a
recibir un monto de dinero en una suma liquida.
4.9.- Asimismo, podemos concluir que el acto
administrativo antes descrito, no está sujeta a controversia
compleja y es de ineludible y obligatorio cumplimiento, toda
vez que lo único que exigen los demandantes en el presente
proceso es el cumplimiento de lo dispuesto por la entidad
demandada en la citada resolución; el cual, además, resulta
válido por cuanto ha reconocido a los actores en su condición
de servidores públicos de la educación, un monto de dinero
por concepto de crédito devengado de la bonificación
especial que les corresponde en virtud de lo establecido en el
Decreto de Urgencia N° 037-94; derecho éste que resulta ser
incuestionable para cada uno de los beneficiarios que ha sido
reconocido por la propia entidad demandada y que al haber
adquirido la calidad de firme debe surtir todos sus efectos y
ejecutarse en su integridad y en sus propios términos.
4.10.- Ahora, las entidades demandadas han
argumentado en el proceso que el cumplimiento del referido
acto administrativo está condicionado o supeditado a
la existencia de un monto presupuestado, que autoriza
anualmente la Ley anual del presupuesto; sin embargo,
el hecho de que se requiera contar con la asignación de
recursos en la debida partida presupuestal y que no se cuente
con ello, no constituye un obstáculo para dar cumplimiento
a lo ordenado en un acto administrativo claro y vigente
como se tiene en el presente caso; tal como lo ha señalado
el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia
donde se ha precisado que “…dicho argumento no exime
de responsabilidad a las autoridades del sector, directa o
indirectamente emplazadas con la demanda, sino que pone
de manifiesto una actitud insensible y reiterada de parte de los
funcionarios…”8; en tal virtud, la inexistencia de presupuesto
no lo convierte al acto administrativo en condicional; mas, aun
cuando su satisfacción tampoco es compleja y no requiere
llevar a delante una actuación probatoria; pues, se trata del
reconocimiento de un derecho determinado en un monto de
dinero puro y simple (liquido) que debe hacerse efectivo a
favor de los demandantes; máxime si han transcurrido casi
tres años desde la expedición de la resolución y la entidad
demandada ha omitido de realizar las gestiones necesarias
para la asignación presupuestal correspondiente a efectos
de realizar el pago en su integridad.
4.11.- En tal virtud, la Resolución directoral en referencia,
cumple con los requisitos establecidos en el artículo 66° del
Código Procesal Constitucional y precisados por el Tribunal
Constitucional en el precedente vinculante antes señalado;
esto es, que contiene un mandato claro, incondicional, cierto
y líquido, que se desprende indubitablemente de la ley y
15
el propio acto administrativo; asimismo, se ha acreditado
la renuencia al cumplimiento del acto administrativo por
parte de la Unidad de Gestión Educativa UGEL – San
Marcos, pese al requerimiento efectuado mediante carta
notarial, corresponde estimar la demanda y ordenar a las
entidades demandadas, que cumplan con lo dispuesto
en la Resolución Directoral N° 1649-2016-ED-SM, en el
plazo máximo de diez días; con la deducción de cualquier
pago a cuenta que pueda haberse realizado respecto a
dicho concepto; asimismo, el pago de los intereses legales
dejados de percibir desde la fecha del reconocimiento de la
deuda hasta la fecha en que se haga efectivo el pago, de
conformidad con el artículo 3 de la ley N° 25920.
Quinto: De las costas y costos
Respecto de las costas y costos del proceso, el artículo 56°
del Código Procesal Constitucional, señala: “si la sentencia
declara fundada la demanda, se impondrán las costas y
costos que el Juez establezca a la autoridad funcionario o
persona demandada. Si el amparo fuere desestimado por
el Juez, éste podrá condenar al demandante al pago de
costas y costos cuando estime que incurrió en manifiesta
temeridad”. Pues, en el presente caso, al ampararse la
demanda se debe condenar el pago de las costas y costos
del proceso a la entidad demandada; esto es, a la Unidad de
Gestión Educativa – UGEL San Marcos.
III.-DECISIÓN:
Por los fundamentos expuestos, en aplicación de las
normas legales citadas, valorando los medios probatorios y
de conformidad a lo dispuesto por el numeral 6 del Artículo
139° de la Constitución Política del estado, artículo 22° del
TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial; el Juez del
Juzgado Mixto de la Provincia de San Marcos- Corte Superior
de Justicia de Cajamarca, impartiendo Justicia a nombre del
pueblo de quién emana tal voluntad; RESUELVE: Declarar
FUNDADA la demanda constitucional de cumplimiento, de
folios diecisiete a veintidós, interpuesta por Elsa Edelmira
Abanto Flores, en representación de trabajadores del
Sindicato de Trabajadores Administrativos del Sector
Educación –SETASE San Marcos, en contra de la Dirección
Regional de Educación de Cajamarca, el Procurador Público
Regional del Gobierno Regional de Cajamarca y la Unidad
de Gestión Educativa Local San Marcos; en consecuencia:
3.1.- SE ORDENA a la entidad demandada UNIDAD
DE GESTION EDUCATIVA LOCAL –UGEL SAN
MARCOS, para que dentro del plazo de DIEZ DIAS
HABILES, dé cumplimiento a la Resolución Directoral N°
1649- 2016-ED-SM, de fecha treinta de noviembre del año
dos mil dieciséis, mediante la cual se reconoce a favor
de los demandantes y otros, la suma de S/.2,674,804.09
(Dos millones seiscientos setenta y cuatro mil ochocientos
cuatro con 09/100 soles ), y cumpla con pagar a los
cada uno de los demandantes detallados en la referida
resolución el monto que corresponda, con la deducción de
cualquier pago a cuenta que se han realizado respecto a
dicho concepto; asimismo, el pago de los intereses legales
dejados de percibir desde la fecha del reconocimiento de la
deuda hasta la fecha en que se haga efectivo el pago, de
conformidad con el artículo 3 de la ley N° 25920.
3.2.- SE ORDENA que la entidad demandada
UNIDAD DE GESTION EDUCATIVA LOCAL –UGEL SAN
MARCOS, pague las COSTAS Y COSTOS procesales
3.3.- PUBLIQUESE la presente resolución en el diario
oficial “El Peruano”, conforme a lo dispuesto en la cuarta
disposición final del Código Procesal Constitucional;
consentida o ejecutoriada, que sea la presente resolución
3.4.- NOTIFÍQUESE con las formalidades de Ley.
JAMES JOEL CAMACHO VILCHEZ
Juez
ROBERTO CARLOS CHAVEZ QUISPE
Secretario
8
Expediente N° 01203-2005-PC/TC Ancash; Pedro Pascual Dextre Cacha y otros
W-1885259-1
16 PROCESOS CONSTITUCIONALES El Peruano
Lunes 21 de setiembre de 2020

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