Exp.

Nro: 50680-2008
Sumilla: Apelación al mandato
De Detención

SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO DE TURNO PERMANENTE DE LIMA:

CARLOS HUMBERTO VASQUEZ

SIFIJENTES, en el proceso penal seguido
en mi contra por el presunto delito de
Tráfico Ilícito de Drogas -Micro-
comercialización- en agravio del Estado;
atentamente digo:

I. PETITORIO.

Que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 138° del

Código Procesal Penal y en aplicación supletorio del Código Procesal Civil,
interpongo recurso impugnatorio de apelación contra el extremo de auto
cabeza de proceso de fecha 13 de noviembre de 2008, que decreta
mandato de detención en mi contra, en consecuencia SOLICITO se sirva
elevar el cuaderno respectivo al Superior Jerárquico donde espero se
REVOQUE dicha medida, REFORMANDOLA se dicte la medida cautelar
de comparecencia, en razón que no concurren los requisitos materiales y
formales para decretar la medida de dictada por la A-quo, en base a las
siguientes consideraciones que paso a exponer.

II. REQUISITOS PARA DICTAR LAMEDIDA DE DETENCIÓN.

El artículo 135° del Código Procesal Penal, establece que para dictar la
medida de detención se requiere necesariamente la concurrencia de tres
elementos.

a) Suficientes elementos probatorios de la comisión de un hecho

punible.
 b) Que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un
año de pena privativa de la libertad.

c) Que existan suficientes elementos probatorios para concluir que el

imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la
actividad probatoria.

III. LA DETENCIÓN COMO MEDIDA EXCEPCIONAL.

El principal objeto de la ley procesal penal es garantizar la libertad

del imputado, de allí que todas las normas que entrañen una limitación
de la libertad personal deben interpretarse a favor del procesado (favor
libertatis). Así, la vigencia de los principios del respeto a la libertad del
imputado y sus derivados, entre ellos la presunción de inocencia, hacen
que se afirme que el imputado tiene en principio el derecho de
permanecer en libertad dentro del proceso, al reconocer que ésta es el
"estado normal" de una persona sometida a causa penal'. En este
sentido, el debido proceso en materia cautelar tiene una primera y
fundamental exigencia: la implementación de medidas cautelares debe
realizarse de manera excepcional respetando el derecho a la libertad del
procesado.

El fundamento legal de los principios del respeto a la libertad del

imputado y sus derivados lo constituyen: los artículos 3 y 11 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, los articules 9 y 14
inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los
artículos I, XXV y XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; los artículos 7 inciso 1 y 8 inciso 2 de la
Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica;
y los artículos 2 inciso 24 parágrafos b y e de la Constitución Política del
Perú. Así el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el art. 9
inc 3 consagra de manera clara la necesidad de que los Estados que
suscribieron el Pacto consagren el Principio de la excepcionalidad de la
detención al prescribir que: "La prisión preventiva de las personas
que hayan de ser juzga da s no debe serla regla general'.
Por su parte, la Organización de las Naciones Unidas ha elaborado y
expedido unas Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las
medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) que
consagran el principio de la excepcionalidad de la detención:

“6. La prisión preventiva como último recurso.

6.1 En el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión
preventiva como último recurso, teniendo debidamente en cuenta la
investigación del supuesto delito y la protección de la sociedad […].”

En la sentencia del Tribunal Constitucional peruano que resolvió el EXP.

No 3357-2003-HC/TC de fecha 02 de Julio del 2004 ha prescrito que:
“La prisión provisional constituye también una seria restricción del
derecho humano a la libertad personal, el mismo que constituye un valor
fundamental del Estado constitucional de derecho, pues en la defensa de
su pleno ejercicio subyace la vigencia de otros derechos fundamentales,
y es allí donde se justifica, en buena medida, la propia organización
constitucional. Por ello, la detención provisional no puede constituir
la regla general a la cual recurra la judicatura, sino, por el
contrario, una medida excepcional de carácter subsidiario,
razonable y proporcional”.

En la sentencia del Tribunal Constitucional peruano que resolvió el EXP.

N.° 791-2002-HC/TC de fecha 21 de Julio del 2002 ha prescrito que:
“A1 tratarse la detención judicial preventiva de una medida
excepcional, el principio favor líbertatís impone que la detención
judicial preventiva tenga que considerarse como una medida
subsidiaría, provisional y proporcional, esto es, cuyo dictado
obedezca a la necesidad de proteger fines constitucionalmente legítimos
que la puedan justificar, El carácter de medida subsidiaria impone
que antes de que se dicte, el juez deba considerar si idéntico
propósito al que se persigue con el dictado de la detención
judicial preventiva, se puede conseguir aplicando otras medidas
cautelares no tan restrictivas de la libertad locomotora del
procesado. Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que la
existencia e idoneidad de otras medidas cautelares para
conseguir un fin constitucionalmente valioso, deslegitima e
invalida que se dicte o mantenga la medida cautelas de la
detención judicial preventiva”.

La Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 07 de

septiembre del 2004 que resolvió el Caso Tibi versus Ecuador declaró
que:

“106. La Corte considera indispensable destacar que la prisión

preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar al
imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener
un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por
los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y
proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática”.

IV.- LA CONCURRENCIA OBLIGATORIA DE LOS TRES

REQUISITOS FIJADOS EN EL ARTÍCULO 135
DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL
La determinación de los presupuestos materiales de la detención se logra
examinando dogmatico jurídicamente el artículo 135° del Código Procesal
Penal de 1991, vigente en este extremo, a la luz de los principios del
respeto a la libertad del imputado y sus derivados, la presunción de
inocencia y la restricción de derechos a título de pena, que consagran los
artículos 3 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos;
los artículos 9 y 14 inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; los artículos I, XXV y XXVI de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; los artículos 7 inciso 1 y 8 inciso 2 de la
Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica;
y el artículo 2 inciso 24 parágrafos b y e de la Constitución Política del
Perú.

Una correcta aplicación del artículo 135° del Código de 1991, que
respete los derechos fundamentales del imputado garantizados por las
normas internacionales en materia de derechos humanos y la norma
i
constitucional nvocadas, permite establecer que los presupuestos
u
materiales de la detención j dicial son los siguientes:

- Prueba suficiente.
- Pena probable.
- Peligro procesal.
- Proporcionalidad de la detención

El Tribunal Constitucional ha establecido en la sentencia que resolvió el

EXP. N° 139-2002-HC/TC [Caso Luis Bedoya de Vivanco] que: “los
tres incisos del artículo 135º del Código Procesal Penal deben
concurrir copulativamente, a fin que proceda la medida de
detención”, es decir deben concurrir los tres requisitos la prueba
suficiente, la pena probable y el peligro procesal; de tal manera que si
concurren dos requisitos pero falta uno de ellos v. gr. peligro procesal no
puede dictarse mandato de detención.

Lo mismo ha declarado en la sentencia que ha resuelto el. Exp. 0808 –

2002 HC/TC cuando ha señalado que:

“El artículo 135° del Código Procesal Penal señala los requisitos que
deben concurrir a efectos de que el mandato de detención no sea
considerado arbitrario. Estos requisitos son: que exista prueba suficiente
(fumas boni iuris), peligro procesal y que la pena probable a imponerse
sea superior a los 4 años (periculum in more)”.

La Corte Suprema de Justicia en resoluciones reiteradas, como la recaída

en el Exp. 1945 – 93 del 17 de Septiembre de 1993 ha señalado que:
“El juez puede dictar mandato de detención, si existen suficientes
elementos de prueba que vinculen al inculpado con el hecho que se le
imputa, si la sanción a imponerse supera los 4 años de pena privativa de
libertad [supuesto objetivo] y que en razón a sus antecedentes considere
que el procesado tratará de eludir la acción de la justicia o perturbará la
actividad probatoria, siendo estos supuestos concurrentes”.

Asimismo, en la resolución del 22 de Enero de 1998 recaída en el Exp.

2556 - 97 que giro alrededor de un caso de T.I.D. la Corte Suprema de
Justicia ha señalado que:

“La racionalidad del artículo 135 del Código Procesal Penal en vigencia,
se sustenta en uno de los requisitos esenciales cuál es la existencia de
suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito doloso
denunciado que persuadan de la vinculación del imputado como autor o
participe del mismo, elementos probatorios que deben ser desvirtuados
n la investigación; que, además, en la gravedad del delito y en la
e

necesidad de asegurar el juzgamiento, sin posibilidad razonable de

Elusión por parte del denunciado o perturbación de la actividad
probatoria, tales elementos deben concurrir en conjunto para que
resulte arreglado a ley el abrir instrucción con mandato de
detención; que sí no concurre uno de ellos la detención corporal
del procesado se hace innecesaria bastando el mandato de
comparecencia para los efectos del procesó”.

V. LA VERIFICACIÓN DE LA FALTA DE PELIGRO PROCESAL.

5.1) El peligro procesal.

El articulo 135 inciso 3 del Código Procesal Penal, vigente en este

extremo, establece como tercer presupuesto de la detención al peligro
procesal.

El peligro procesal constituye el presupuesto material de toda

medida cautelar peligro en la demora. El peligro en la demora en el
ámbito del proceso penal cautelar se conoce como peligrosidad procesal,
el que tiene dos variantes: a) peligro de entorpecimiento de la
actividad probatoria y; b) peligro de fuga.

El peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria consiste en

el poder fundar racionalmente que el imputado con su comportamiento,
obstaculizará la reconstrucción de la verdad históricas.

La determinación del peligro probatorio supone que el Juez cautelar

determine el medio de prueba en peligro de actuación o conservación y
la causa por la cual el imputado pone en riesgo la misma.

5.2) El peligro de fuga.

El peligro de fuga consiste en el poder fundar racionalmente que el
imputado, con su comportamiento, imposibilitará la realización del
procedimiento o la ejecución de la eventual condena.
La peligrosidad de fuga se verifica utilizando dos criterios:
 El criterio abstracto mediante el cual la gravedad de la pena
probable permite establecer razonablemente la mayor o menor
tendencia del imputado a eludirla mediante la fuga.
 El criterio concreto que supone valorar las circunstancias
personales y sociales del imputado para establecer el riesgo de
fuga, pues la comprobación de la existencia o inexistencia de
"raíces" como la familia, el trabajo, la imagen social de la persona,
permitirán determinar razonablemente la tendencia del imputado a
rehuir el proceso penal.

En la doctrina procesal penal comparada se establece que el

criterio abstracto no es el único que debe ser utilizado por el juez para
determinar el peligro de fuga, sino que también debe conjugarse con el
criterio concreto, es decir, con la verificación de la inexistencia o no
de antecedentes penales y el arraigo familiar.

En el ámbito del proceso cautelar penal peruano es necesario

precisar que con la dación de la Ley N° 27226 que modificó el artículo
135° del Código Procesal Penal, se determinó que no basta el criterio
abstracto para justificar un juicio de peligro de fuga, por lo que resulta
una exigencia legal el empleo del criterio concreto.

"Artículo Único.- Modificación del .Artículo 135 del

Código Procesal Penal.
Modificase el Artículo 135 del Código Procesal Penal en
los siguientes términos:
"Artículo 135.- El juez puede dictar mandato de
detención si atendiendo a los primeros recaudos
acompañados por el Fiscal Provincial sea posible de
determinar:
 3. Que existen suficientes elementos probatorios para
concluir que el imputado intenta eludir la acción de la
justicia o perturbar la actividad probatoria. NO
CONSTITUYE CRITERIO SUFICIENTE PARA
ESTABLECER LA INTENCIÓN DE ELUDIR A LA
JUSTICIA, LA PENA PREVISTA EN LA LEY PARA EL
DELITO QUE SE LE IMPUTA..." (Resaltado del
recurrente)

El cumplimiento de la exigencia del empleo del criterio concreto

requiere del apreciar en la fundamentación de la denuncia del Ministerio
Público el señalamiento de los hechos acreditados en el grado de
probabilidad (el peligro procesal es un juicio probatorio de probabilidad)
que demostrarían el peligro de fuga que presentaría al momento de la
apertura del proceso penal.

Los criterios para calificar el peligro de fuga, los mismos que han
sido recogidos en la jurisprudencia y de la doctrina más especializada:

· El arraigo en el país del imputado, determinado

por el domicilio, residencia habitual, asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las
facilidades para abandonar definitivamente el país
o permanecer oculto.

· La gravedad de la pena que se espera como

resultado del procedimiento, con la atingencia
hecha en párrafo anterior.

· La importancia resarcible del daño resarcible y

la actitud que el imputado adopta,
voluntariamente, frente a él.
 · El comportamiento del imputado durante el
procedimiento o en otro procedimiento anterior,
en la medida que indique su voluntad de
someterse a la persecución penal.

Es decir se combinan los criterios abstracto y concreto para la

valoración del peligro de fuga, y en el caso del criterio concreto
define los elementos que el juez cautelar deberá emplear para su
apreciación.

5.3) El peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria.

El entorpecimiento de la actividad probatoria no debe ser
abstracto, sino real y concreto. El imputado debe tratara toda costa de
suprimir la prueba.

La doctrina recogida en el nuevo código procesal penal, fija los

criterios para calificar el peligro de entorpecimiento de la actividad
probatoria:

 Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá

o falsificará elementos de prueba.
· Influirá, para que coimputado, testigos
o peritos informen falsamente o se
comporten de manera desleal o
reticente.
· Inducirá a otros a realizar tales
comportamientos.

5.2.1) Verificación de la ausencia del peligro de entorpecimiento

de la activida probatoria.
a) La no aplicación del criterio de destrucción, modificación,
ocultación, supresión o falsificación.
En ningún momento de la investigación preliminar o en el procedimiento
de calificación judicial he tratado de destruir, suprimir o cambiar
pruebas; más aún si se ha mostrado una total colaboración con la
justicia en la actuación de las pruebas y la realización de una serie de
diligencias.

b) Influencia para que los coimputados, testigos o peritos

informen falsamente o se comporten de manera desleal o
reticente.
No se ha influido ni se ha manipulado prueba alguna a la hora de
realizar –ni autoridades adecuado esclarecimiento de los hechos por
parte de las autoridades pertinentes.

En ninguna de las diligencias o actuaciones probatorias he tratado

de in fluir de alguna manera, tal como lo pueden corroborar los mismos
peritos y las personas que han declarado a lo largo de la investigación
fiscal. Es decir no ha existido una acción dirigida para que los
peritos o testigos declaren falsamente o se comporten de de
manera desleal. Queda claro que si no he en torpecido ni he
obstaculizado la labor probatoria en la investigación fiscal menos lo voy
hacer a nivel del proceso penal, ni tengo antecedentes en ese sentido.

En ese sentido, debe descartarse de manera tajante el peligro

concreto y el peligro abstracto en el posible entorpecimiento de la
actividad probatoria.
NO POSEO ANTECEDENTES POLICIALES O PENALES DE NINGÚN
TIPO, SIENDO UNA PERSONA CON ARRAIGO EN LA COMUNIDAD,
CON UNA FAMILIA CONSTITUIDA, CON DOMICILIO
CORROBORADO, NO CUENTO CON RECURSOS ECONOMICOS
SUFICIENTES QUE POSIBILITEN MI FUGA O SUSTRACCIÓN AL
PROCESO, ES DECIR, NO EXISTE POSIBILIDAD O PELIGRO DE
FUGA.

POR TANTO:
A Ud.; señor Juez pido: Se sirva tener por
interpuesto el recurso impugnatorio de apelación y disponer que el
cuaderno se eleve a la brevedad posible al Superior Jerárquico donde
espero alcanzar su revocatoria.

PRIMER OTROSÍ DIGO: Que NOMBRO como mis abogados defensores

al Dr. CESAR PANTOJA CARRERA y ENRIQUE ALDO PIEDRA LEÓN,
quien en forma conjunta o alterna asumirán mi defensa.

SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Que señalo domicilio procesal en la Casilla

N° 1137 del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, sede Palacio de
Justicia.

Lima, 17 de noviembre de 2008