LA FILIACIÓN: BENEFICIOS Y RETOS EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA

Presentado por: Karen Rios

En Colombia la evolución legal, jurisprudencial y doctrinal de todo lo referente a la filiación

maternal, apoyos en la fertilización y el derecho a tener una familia ha sido de gran importancia
debido a que a medida que van naciendo nuevas tecnologías y por medio de la evolución social se
han creado nuevas filiaciones diferentes a las de filiación matrimonial y a los nacimientos
naturales de los hijos. Es por ello que en este ensayo se tomarán los temas de los temas de las
Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA) y su implicación legal en cuanto a
filiaciones, las pruebas de ADN para confirmar o controvertir la filiación paternal o maternal, y lo
referente a la impugnación de paternidad o maternidad en cuestiones de donantes de óvulos y
espermas.
En el ámbito jurídico a nivel colombiano, han sido motivo de controversia jurisprudencial en las
TRHA debido a que, si bien el derecho a la familia, sexualidad y reproducción son inviolables,
las personas que aspiran a ser padres desean que el sistema de salud al que se encuentran
afiliados, cubra ya sea, con la totalidad o con un buen porcentaje de estos gastos. Y ese es el gran
inconveniente. La expansión del respeto a esos derechos de poder aplicar para estas técnicas de
reproducción ha sido expuestas y dadas por la jurisprudencia. Es necesario que el legislador
evolucione al mismo tiempo que en estas tecnologías y empiece a regular de una manera más
amplia estas técnicas teniendo en cuenta cuáles son los retos a los que se enfrenta:
 Colombia a pesar de ser un país de libertad de cultos, su mayoría comprende de
simpatizantes con ideologías cristianas, y salir de ese conservatismo implica en cierto
modo salir de este tipo de ideologías. Es complicado porque, así como la población es
conservadora, de la misma manera lo son los legisladores que redactan estas leyes, y la
solución a ello es que por medio de orden de Corte Constitucional se empiece a
reglamentar de una manera profunda el cómo, quiénes y bajo qué circunstancias puede
permitirse la maternidad subrogada, la inseminación artificial en parejas del mismo sexo,
o la tecnología de transferencia nuclear, por hablar de algunos.
 El sistema de salud en Colombia es otro de los grandes obstáculos para poder reglamentar
estas técnicas debido a que gracias a la Ley 100 de 1993 y las leyes que lo han
modificado, establecen tácitamente cuáles son los tratamientos que se encuentran dentro
del Plan Obligatorio de Salud, en los cuales se busca mantener un equilibro presupuestal
para la atención en salud de todos los afiliados a esa Entidad Promotora de Salud. Y si
bien las TRHA son técnicas muy fiables y con un gran porcentaje de éxito, ello implica
también que los gastos en que se incurre son bastante altos. Mi solución es el de confirmar
normativamente lo señalado en la jurisprudencia en las Sentencias como la T471 de 2001
la cual establece cuáles son las situaciones donde se puede conceder la solicitud de
tratamientos de fertilidad, los cuales son:
(i) cuando el procedimiento, una vez iniciado, es interrumpido sin que
medien razones científicas que justifiquen dicho proceder; (ii) cuando se
requiere la práctica de exámenes diagnósticos para precisar una
condición de salud asociada a la infertilidad; y (iii) cuando la infertilidad
es en realidad un síntoma o una consecuencia de otra enfermedad que
 afecta la salud, la integridad física o la vida de la mujer. (Sentencia T 506
de 2012).
De igual forma reglamentar los requisitos que una persona debe cumplir para que pueda
acceder a este tipo de técnicas, tal como se señalan en la Sentencia SU 074 de 2020.
En cuanto al tema de la prueba de ADN para confirmar o controvertir la filiación paternal o
maternal, es el resultado de una gran evolución normativa, tanto en el Código Civil como en las
leyes que lo complementan como la Ley 75 de 1968. Inicialmente estas dos leyes admitían
cualquier tipo de pruebas para poder presumir o verificar la filiación, entre ellas los testimonios,
testamentos, actas notariales, etc. Hay presunciones también de legitimación en derecho como
las ipso jure que son relativas a la presunción de la filiación del hijo nacido dentro del
matrimonio o dentro de la unión marital de hecho. Y ello puede implicarse que pueda existir una
duda razonable en cuanto a la paternidad o a la maternidad. Es por ello que es importante la
prueba de ADN porque ella al poder demostrar bajo un porcentaje de 99.999% que ya no existe
una presunción sino un hecho probado sobre la verdadera filiación. Si bien es una herramienta
muy eficaz, ello no significa que pueda realizarse en todas las situaciones, tal como se
reglamenta en la Ley 721 de 2001 en su artículo 3, en donde subsidiariamente, cuando ocurre
impedimento absoluto de poder realizar la prueba, se admiten entonces otros medios de prueba.
Finalmente, en lo referente al tema de la impugnación de paternidad o maternidad en cuestiones
de donantes de óvulos y espermas, hay que tener en cuenta que una persona para que pueda
existir, al momento de la concepción se requieren dos elementos: el material genético de la
madre, que se encuentra en el óvulo, y el material genético del padre hallado en el
espermatozoide. Un espermatozoide no es persona, así como un óvulo no es persona. La
donación de esperma y óvulo equivale a ceder ese material genético voluntaria y gratuitamente
para que otro pueda utilizarlo para poder conformar una familia. Este tipo de donaciones se
conocen como heterólogas, ya que, según el Decreto 1546 de 1998, el donante es anónima y el
propósito de la donación es que personas diferentes a su pareja puedan utilizarlo (Art 2, Decreto
1546 de 1998). Al donar ya se pierde la potestad y la capacidad de exigir algo y, por ende, la
filiación con el niño nacido se rompe con el donante y pasa a hacer parte de una nueva filiación,
ya sea matrimonial o extramatrimonial con los receptores de esa donación.
A modo de conclusión, se puede decir que Colombia necesita prepararse no solamente a nivel
jurisprudencial, la cual ha sido la que más pasos ha dado sobre respuestas a vacíos normativos en
cuanto a materia de evolución en filiaciones, sino que también a nivel social, debemos
concientizarnos que la familia no es una sola, sino que la ciencia, la cultura y la realidad ha roto
con ese mito y por ello también debemos romper con ese paradigma y con ese tabú de la
incorporación de la ciencia y de la tecnología en materia de poder ser padres.