DERECHO PROCESAL CIVIL

FRANCESCO CARNELUTTI
Ediciones Jurídica Europa-América
Buenos Aires. 1971

PRESENTACIÓN

¿Dos libros de Carnelutti? ¿Los dos últimos del Maestro? Mucho más que eso. Estos dos
volúmenes -en particular los Principios del Proceso Penal- representan la síntesis del
pensamiento carneluttiano y, hasta podría decirse, él testamento científico del autor. Se cierra
con ellos medio siglo de labor, día a día rectificada y superada. ¿Por qué, a sus más de ochenta
años él continuaba trabajando y con toda intensidad? Nos lo dice bien claramente con toda
sencillez: para tratar de corregir sus errores; por nuestra parte, diríamos: para tratar de
perfeccionar sus conceptos. Desde La prova civile, que en 1914 le abre el camino a la cátedra,
hasta los principios del proceso penal, un itinerario, en avance continuo, buscando siempre el
rigor científico, como requisito -nos dice con toda razón- de la ciencia. Un itinerario cuya meta
es inalcanzable, porque el proceso nunca produce el perfecto equilibrio en la balanza que lo
simboliza: "Es un subrogado y nada más"; y "el beneficio más importante de la enseñanza del
derecho procesal está en no ocultar a los estudiosos esta amarga 'L'erdaa'. Pero ley que procurar
subir aunque no se pueda llegar a la cima. Decir la verdad, señalar la realidad, por trágica que
ésta sea, no es manifestación de pesimismo sino cumplimiento de un deber al que se ha de hacer
frente con optimismo.

Y por muchos años que uno tenga, o quizá por esas muchos años, en la lucha contra el reloj.
"Este es un libro que solamente puede escribir un viejo, cargado de experiencia y de tristeza"
nos dirá al iniciar los Principios; pero lo había dicho ya en Derecho y proceso: "éste es fin libro
escrito por un hombre muy dejo al final de su vida". Es la lucha contra las manecillas del reloj,
contra el tiempo que se va acabando y que no permite realizar toda la obra que se querría llevar
a cabo. No es obsesión de vejez sino desaliento por la falta de tiempo; de la carencia de todo el
que se querría dedicar al esfuerzo en beneficio ajeno.

Estos libros últimos de un viejo los traduce otro viejo que cierra con ellos la obra científica del
Maestro. Aunque en letra impresa, y por la tragedia bélica de los países de ambos, mi labor
demorase diez años en aparecer, se inicia realmente en aquella primavera de 1934, cuando
después de un curso en las Universidades de Florencia y de Siena, llego a saludar en Venecia al
titular de la cátedra de Padua, pocos días antes de que él pierda a su primera compañera: "a
Rito, pura, humilde, fiel, a cuya memoria, "troppo tardi" está. dedicada la obra máxima; cuya
traducción yo iba adelantando poco tiempo después buscando con ese trabajo escapar a más
graves preocupaciones y hallar algún momento de serenidad entre explosiones de bombas de
aviación; y que terminaba en la costa atlántica de Colombia, y después en esta tierra por
generosa concesión del dilecto amigo y gran estudioso, Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, a quien
las circunstancias de la situación mundial habían llegado el encargo de hacer frente a su
publicación en nuestra lengua.
La obra de Carnelutti siguió creciendo en castellano; en algún caso, Arte del Derecho, escrita
directamente en él; Alcalá-Zamora, después de su participación mayor en la traducción del
Sistema, nos trajo el libro, ya clásico, La prueba civil; por mi parte, y contando los cuatro con que
el Sistema aparece en la edición argentina, pasan de veinte los volúmenes que he podido poner
al alcance de los estudiosos de nuestra lengua.

Los dos que hoy presento aparecen como un conjunto, aunque en la edición original son libros
totalmente independientes; y esto requiere tina explicación. Por qué me he atrevido a hacerlo?
Por qué esta acumulación de dos libros, de los cuales en uno, Derecho y proceso, constituye el
volumen inicial de la obra proyectada como la mas ambiciosa científicamente entre las
dedicadas al estudio del proceso civil, y el otro libro tiene vida propia? Sencillamente, por lo que
hace un momento he señalado: porque, conjuntamente, más que cada uno de ellos respecto de
una rama especial, constituyen los dos unidos la síntesis del pensamiento del autor; y también
porque el segundo, los Principios del proceso penal, ofrece una referencia continuo a conceptos
que figuran en el primero, para confirmarlos, en muchos casos, y para modificarlos en no pocos;
porque tengo el convencimiento de que ningún estudioso, ya lo sea especialmente del proceso
civil o del proceso penal, debe manejar uno de estos libros sin tener presente el otro; porque,
en absoluto, se complementan.

Carnelutti, dedicado durante tantos años al estudio del proceso civil, irrumpe después en el
campo del proceso penal; y, como en todas las ramas, con la poderosa fuerza de su inteligencia
y de su personalidad. Nos dirá -y no al tratar del proceso penal, sino del proceso civil- que "el
objeto del proceso son los hambres". Así lo he creído siempre: No se juzga al hombre tan sólo
cuando se le atribuye la comisión de un delito sino también como consecuencia de la realización
de un negocio jurídico, como cumplimiento, o incumplimiento, de un acto o de un hecho. Y nos
dirá que los -valores sobre los cuales el proceso -en cualquiera de sus manifestaciones se apoya
son los mismos; que es igualmente elevada la importancia de la Justicia; aunque, con toda razón,
señale que la civilidad más alta es la que se refiere al proceso penal; que ante la tragedia de la
soledad del juez, y ante el fenómeno de la colegiación (lo que nos lleva a pensar en Calamandrei)
no hay diferencia de situación espiritual entre uno y otro juez. Pero, de toda la construcción
carneluttiana, acaso el rasgo de fusión, de ensamblaje entre las dos partes, más personal -y no
por eso menos discutible- lo podamos encontrar en el carácter de proceso voluntario que él
atribuye al proceso penal; en poner especialmente el acento en ese carácter al estudiar, en el
campo civil, los procesos de familia y en particular los de interdicción e inhabilitación de las
personas. No se trata ya de penalización del proceso civil -como otros autores han querido ver -
ni de civilización del proceso penal. Se trata de que - así contemplado el proceso penal- difícil
será entenderlo si no se ha entendido bien lo que es el procesó voluntario; pero, al mismo
tiempo, difícil será entender el proceso civil, y el proceso voluntario en especial, si no se ha
percibido la unidad de la jurisdicción, la unidad del fenómeno de juzgar; si no se medita sobre
los principios que son comunes a todas las manifestaciones de la altísima función de juzgar.

Estos libros están dedicados a los principios; y en los dos se nos dirá y se insistirá: se buscan
principios; que nadie pretenda encontrar en ellos un tratado ni un sistema de derecho procesal;
que no busque un sistema de normas; "un sistema de principios, si". Y sin olvidar la abstracción,
sin la cual no hay ciencia; ya que "quien censura a la ciencia del derecho la abstracción, le
censura ser ciencia... Los prodigios de la ciencia son los prodigios de la abstracción",

Hace varios años, el inolvidable Couture, contemplando la obra carneluttiana, lo dijo con
elegancia inigualada: en el tránsito del Sistema a las Instituciones (del proceso civil), el Maestro
había descendido del Olimpo y había posado sus pies sobre la humilde tierra. Los dos libros que
hoy presentamos significan a mi entender, la armonía entre aquel Olimpo y esta humilde tierra;
significan traernos el "cielo de los conceptos" (diríamos con expresión iheringniana) a la tierra
en que nos movemos. Significan ofrecemos, en toda su trascendencia, los principios para que
podamos aprovecharlos, dentro de lo posible, en nuestro caminar terreno. Pero sin olvidar -no
como expresión de pesimismo sino de pobre realidad- que el proceso, como antes recogí del
pensamiento del autor, es un subrogado y nada más; que ml1lca da como resultado el
cumplimiento o equivale a el.

A caso no esté fuera de lugar el recuerdo de un concepto del actual titular de la cátedra de Roma,
cuando nos dice que "si después de Carnelutti y de Capograssi debiese definir con bonhomía
manzoniono la ciencia del proceso, diría que es una noble guerra contra el proceso". Y aquí Satta,
a nuestro autor ha reunido quien podía serle mas grato: Capograssi.

Como tampoco podría dejar de hacer una referencia a la continua preocupación de Carnelutti
por la semántica; el valor de la palabra está presente en todo momento de la obra de nuestro
autor; como lo está el valor del discurso y el valor de la oratoria; si hace tantos siglos pudo decir
un altísimo filósofo- griego que el conocimiento de las palabras conduce al conocimiento de las
cosas, nada puede extrañarnos el frecuente acudir de Carnelutti al origen de muchos de los
vocablos que emplea; y su preocupación, además de la oralidad -como fenómeno indispensable
del proceso-, por la oratoria como dignidad de la abogacía; y de la ley, como manifestación de
obra de arte.

Como antes he señalado, cierro hoy, en estas tierras del Plata, después de casi cuarenta años,
aquella relación iniciada una mañana de abril de 1934 en un palacio de Venecia. Creo, a lo largo
de tanto tiempo y de tantos libros, no haber traicionado el pensamiento del Maestro. Si los libros
traducidos hoy son los libros que sólo podía escribir un viejo cargado de experiencia y de tristeza,
digamos de nuevo que es ya otro viejo, con no menos tristeza, aunque con mucha menos
experiencia, quien los acerca hoy a los estudiosos de nuestra lengua.
 INDICE
SUMARIO
PRESENTACIÓN ADVERTENCIA. PREFACIO

DERECHO Y PROCESO

PARTE PRIMERA
DERECHO Y PROCESO

l. Derecho y proceso
2. Derecho y juicio.
3. Justicia y valor
4. Juicio y ley
5. Ley natural o jurídica
6. Hipótesis legal, sanción, mandato
7. Obligación y derecho subjetivo.
8. Aplicación de la ley.
9. Integración de la ley.
10. Interpretación de la ley.
11. Proceso.
12. Jurisdicción
13. Evolución de las relaciones entre legislación y jurisdicción.
14. Derecho e individuo.
15. Jefe (cabeza) y parte.
16. Método legislativo
17. Método administrativo
18. Método judicial
19. Derecho procesal. .
20. Relaciones jurídicas procesales
21. Jurisdicción y acción.
22. Actos jurídicos procesales.

PARTE PRIMERA

DERECHO Y PROCESO

l. Derecho y proceso.

Derecho y proceso son los dos fundamentos sobre los cuales se puede construir una
teoría del proceso civil.
La primera exigencia a tal objeto es asignar a estas dos palabras un significado, al menos
provisional, que podrá ser, más adelante, verificado y precisado.
a) Cuando se habla de derecho, se piensa en un ordenamiento de la sociedad humana; de esta
intuición deriva la costumbre de definir el derecho como ordenamiento. Que éste es un camino
equivocado se comprende, sin embargo, reflexionando que así se piensa no en cualquier
ordenamiento sino en un cierto ordenamiento, que se designa como jurídico; y ordenamiento
jurídico quiere decir ordenamiento del derecho o, mejor, según el derecho. El derecho es, pues,
un quid, que califica el ordenamiento; y si lo califica, no puede ser el ordenamiento mismo (1) .

Para saber lo que es el derecho se debe descubrir, pues, en qué difiere el ordenamiento jurídico
del ordenamiento no jurídico. Todo ordenamiento está hecho de normas o reglas y, por otra
parte, todo ordenamiento se resuelve en una institución; por eso tanto la concepción normativa
como la concepción institucional del derecho son puntos de vista útiles para aclarar la idea del
ordenamiento, pero no suficientes para definir su juridicidad.

Un paso adelante hacia esta meta se da vinculando la idea del derecho con la del deber; en el
deber está, verdaderamente, el prius del derecho; en tanto un ordenamiento es jurídico en
cuanto constituye deberes. El deber es, sin embargo, a su vez, un carácter necesario, pero no
suficiente, de la juridicidad. Al llegar a este punto se inserta la diferencia entre deber jurídico y
deber moral; este último procede de la libertad; - el primero procede del poder(2). El carácter
necesario para la definición del derecho es, por tanto, la combinación del deber y del poder
(infra, n. 7). Esta combinación tiene lugar en el mandato (3). Por eso, el ordenamiento jurídico
es un ordenamiento imperativo.
Distinguiendo, después de esto, el derecho del- ordenamiento y considerando el derecho como
lo que califica el ordenamiento, creo que se debe definir el derecho como el método para poner
orden entre los hombres mediante el mandato (4).

Cuando se dice que el derecho es un método, comienza a perfilarse la relación entre derecho y
proceso. Proceso, de procedere; en el significado originario, no quiere decir otra cosa que
desenvolvimiento; algo que opera en el tiempo. Y método, a su vez; significa camino hacia una
meta. Método y proceso expresan, pues, la misma idea, con diversa referencia al lugar o al
tiempo. En este sentido decir que el derecho es un proceso no sería de ninguna manera un error.

Pero por proceso los juristas entienden no un desarrollo cualquiera, sino aquella secuela de
actos que se desarrollan ordinaria"' mente por .los jueces en los tribunales. Proceso, en otras
palabras;' se emplea por los juristas en vez de juicio; y no de cualquier juicio, sino de aquel juicio
el cual se lleva a cabo según determinadas reglas y con particulares solemnidades, para
establecer y castigar un: delito o bien para decidir una litis. El proceso es, pues, grosso modo, a
su vez, un método pura juzgar a los hombres( 5).

Establecer las relaciones entre uno y otro es el problema fundamental que debemos resolver
para el conocimiento del derecho procesal; en otras palabras, resolver sus implicaciones.
Derecho y proceso es, por tanto, una vieja fórmula (6), que me parece singularmente útil para
investigar, en profundidad, los principios del proceso civil.

2. Derecho y juicio.
Se puede decir que la implicación, a que se acaba de hacer referencia, de los dos conceptos,
derecho y proceso, constituye el punto dé llegada de un largo camino, del cual, para una cultura
profundizada, es necesario seguir la huella.

En los orígenes, al menos en cuanto se refieren al pensamiento: latino, no se hablaba de proceso

sino de iudicium (7). Por otra parte, lo que se llama hoy derecho, llevaba el nombre de ius.
Emerge así el estricto parentesco semántica entre ius y iudicium. El problema se plantea, por
tanto, respecto de la precedencia del uno o del otro concepto: ¿antes el iudiciun o antes el ius?

Quien atienda a la estructura de las palabras, se sentirá inducido a responder: primero el ius;
iudicium está compuesto con el verbo dicere y con el sustantivo ius; la precedencia lógica
corresponde, pues, al ius. Sin embargo, si no es dictum no es ius; así como el dice re sin ius no
es iudicium, así ius sin dice re no es ius. La relación entre ius y iudicium es la misma que entre el
pensamiento y "la palabra: una relación circular. Iudiciun es encarnación de ius; pero el derecho
no existe sino encarnado.

3. Justicia y valor.

Al juicio está estrechamente ligada la justicia; el juicio sirve para establecer lo que es justo;
iustum es lo que responde al ius.

A su vez la justicia está estrechamente ligada al suum; en la fórmula triádica de la justicia

(honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere) el primero y el segundo de los
términos se resuelven en el tercero; no vive honestamente sin perjudicar a otro quien no
atribuye a cada uno lo suyo(8). Pero, a su vez, el suum está estrechamente ligado al valor; cada
uno debe tener según lo que vale, esto es, cuanto merece tener(9)). Y, finalmente, el valor está
estrechamente ligado a la medida (10) y, por eso, a la comparación; el todo no puede ser
comparado; sólo la parte puede encontrar un término de comparación.
El unicuique suum es precisamente el resultado de la comparación entre las partes en
proporción a un todo.

En último análisis, por tanto, el iudicium sirve para establecer el valor del sujeto y así
para conseguir o, al menos, para perseguir - la justicia; es justo qtl cada uno tenga lo suyo, esto
es, lo que merece tener. Por eso ius y iustum son dos aspectos de la misma cosa: mi derecho es
lo que me corresponde según justicia(11).

4. Juicio y ley.

Así el juicio, de que nace el derecho, es esencialmente juicio de valor(12).

Parece que el juicio de valor suponga el juicio de existencia: ¿qué importa saber lo que una cosa
vale sin saber que existe? Ciertamente- el juicio de existencia se realiza en el juicio de valor; el
juicio de existencia no se tiene por sí mismo; se comprende, así, por qué el - juicio de valor puede
llamarse juicio crítico, que significa juicio del juicio, juicio por excelencia o verdadero juicio,
mientras al juicio de existencia le conviene la fórmula del juicio histórico (13).
Sin embargo, si el valor de un hecho no se pudiese establecer sino después que ha acaecido, o
sea después que ha llegado a existir, los hombres no sabrían cómo regularse; vivirían al acaso,
caminarían a ciegas. Aquí ahora el proverbio: del senno di poi son piene le fosse ( o ) ,el cual
traduce en términos populares la dificultad de la que un gran filósofo ha llamado la "desesperada
aventura del individuo". Para comprenderla, es necesario advertir que la vida del hombre
procede en sentido inverso del tiempo: el tiempo desciende, como un río, del futuro al pasado,
de lo ignoto a lo conocido; el hombre sube, contra corriente, de lo conocido a lo ignoto, del
pasado al futuro (14); para ver dónde pone el pie, debe arrancar sus secretos al futuro. Para
esto sirve la experiencia de la cual nace (experior de pario) la ley.

También la leyes un juicio y, por tanto, una vinculación entre dos términos, el sujeto y el
predicado, a través del verbo. Pero es un juicio que tiene por sujeto un posible, en vez de un
existente; por tanto, es un juicio de valor no precedido por un juicio de existencia. La ley no dice
que una cosa existente tiene un cierto valor, sino que tendrá tal valor una cosa si llega a existir
(15).

Aquí se habla de las leyes en el sentido más amplio, comprensivo, en primer lugar, de las leyes
naturales o físicas. Dentro de poco explicaremos si las leyes naturales difieren de aquéllas y en
cuánto difieren (n. 5). No se acostumbra a sacar a la luz la relación entre ley y valor; pero es
necesario. Por lo general se dice que la ley natural enuncia la vinculación constante entre dos
hechos, de manera que dado el primero debe seguir el segundo; en suma, una vinculación entre
el pasado y el futuro. Pero la verdad es que el valor de una cosa contiene el secreto de un futuro.
Cuando se dice de un hombre que es - un canalla o bien un santo, se predice, implícitamente, su
porvenir. Lo que ocurrirá es lo que debe ocurrir y el porvenir depende del ser; el valor no es otra
cosa sino la cantidad de ser de cada cosa (supra, n. 3).

Ahora bien, el resolver la ley en un juicio de valor en torno a un posible, en lugar de a un

existente, y por tanto en un juicio de valor no precedido de un juicio de existencia, complica la
teoría del juicio y permite comenzar a comprender la distinción entre el derecho y el- proceso
o, mejor, entre el derecho material y el derecho procesal.

5. Ley natural o jurídica.

Después de esto, para dar un paso adelante hacia la comprensión, conviene prestar atención a
la ley jurídica, que se acostumbra no ya a distinguir de la ley natural sino a contraponer a esta
última. En torno a esta distinción hay que razonar.

Que la estructura de la ley jurídica es la misma de las leyes naturales, se ha dicho ya: la ley
enuncia, en uno y otro caso, una vinculación necesaria entre algo que viene antes y algo que
viene después: el salir y el ponerse del sol, el nacer y el morir de un animal, el delito y el castigo,
la promesa y la asistencia de alguno a fin de que sea cumplida(16). Es conveniente observar que
la idea de una correspondencia entre algo que viene antes y algo que viene después brilla en el
concepto de responsabilidad, que es uno de los conceptos fundamentales del derecho.
 Aun cuando esta identidad de estructura entre ley jurídica y ley natural por lo general no se
advierta, no es, sin embargo, sobre la estructura sobre la que se suele apoyar el pretendido
contraste de la una con la otra: la fórmula actualmente corriente, hasta el punto de hacer
superfluas las citas, es que mientras la ley natural describe lo que es, la ley jurídica estatuye lo
que debe ser(17) . Y por eso contempla la función de la ley. Si quien inventó este slogan hubiese
reflexionado un poco en tomo al concepto del deber ser, se habría dado cuenta de su futilidad.
El deber ser significa en efecto, conjuntamente, un no ser y un llegar a ser lo que todavía no es;
pero tal es precisamente la relación entre causa y efecto o también entre potencia y acto;
observamos en esta relación algo que llega a ser mientras todavía no era; y esto no es otra cosa
que el devenir. Pero ¿a qué conciernen las leyes naturales sino al devenir? Así pues, si también
las leyes naturales enuncian el deber ser, desaparece la pretendida diferencia funcional entre
estas leyes y las leyes del derecho.

Sin embargo, si la crítica de la distinción entre ley natural y ley jurídica apoyada sobre la
distinción del ser respecto del deber ser es relativamente fácil, mucho menos fácil es descubrir,
a través de la confrontación entre ellas, la differentia epecífica que permite profundizar, más
allá de los límites hasta ahora alcanzados, el conocimiento de las leyes que constituyen el
derecho.

A tal fin, considero útil partir del concepto de la ley natural. Todo lector mediocremente culto
sabe que la formación de este concepto ha marcado un cambio memorable en' la historia del
pensamiento. Los hombres, desde que están en el mundo, se han servido siempre de la ley para
obrar como del aire para respirar; pero, en el curso de siglos y siglos, sin llegar a saber ni lo que
era el aire ni lo que era la ley. Todo lo que ellos tenían era la intuición de un orden en el
desenvolvimiento de la naturaleza: aquel orden, cuya manifestación primordial es el sucederse
constante del día y de la noche. Laborando sobre esta intuición la matemática, cuando ha
alcanzado un cierto nivel, ha podido apreciar y, lo que importa más, calcular lo que se ha llamado
la regularidad del variable(18), y orientar así sobre relaciones, más bien que sobre las cosas
aquella investigación de la unidad en la diversidad, que constituye el eterno tormento del
hombre. Ha centelleado así la idea de una vinculación lógica entre algo que viene antes y algo
que viene después en el 5entido de que no se puede dar aquel antes sin el después ni aquel
después sin el antes; entonces el uno ha sido concebido como causa, no solamente como prius,
y el otro como efecto, no solamente como posterius; y la vinculación entre los dos términos ha
tomado el nombre de causalidad (o también, y aquí el dato semántica, asume un extraordinario
interés, de necesidad) y la constancia de la vinculación se ha expresado con el concepto de la
ley natural.

Ahora bien, aquella regularidad del variable, que es la manifestación del orden de la naturaleza,
¿se puede apreciar también en la historia? A tal pregunta se suele dar una respuesta negativa
porque, mientras la naturaleza está regida por la causalidad, la historia es, en cambio, el campo
de la libertad; se suele decir así, con palabras corrientes, que el hombre, a diferencia de las
cosas, se puede sustraer al orden. Es verdad: el hombre es el único entre las criaturas que nos
es dado conocer, que ha recibido este trágico don. Por vía del mismo, la apariencia es que en la
historia no se manifiesta el orden; la historia, a diferencia de la naturaleza, parece una madeja
enredada, que no se deja devanar.
Pero ¿es ésta una visión de la historia justificada por la experiencia? Observemos atentamente
lo que ocurre en el campo de la libertad. Hay hombres que, ciertamente, se rebelan al orden;
pero otros, a su vez, se rebelan a aquella rebeli6n; y la experiencia enseña que, poco a poco, la
reacción de éstos se hace cada vez más eficaz, constante y segura; tan eficaz, constante y segura
de referirse al concepto de la ley natural en él sentido de que el orden termina por afirmarse
también en el plano de la historia lo mismo que en el plano de la naturaleza y precisamente por
virtud de aquella libertad que parecía contradecirlo. La verdad es que no es la libertad de uno,
sino la libertad de todos, la que hace la historia; y no se pueden tener en cuenta las lecciones
tendientes a infringir el orden prescindiendo de aquellas que tienden, en cambio, a
restablecerlo. Lo que ocurre mediante la responsabilidad(19). Ahora bien, la responsabilidad no
tanto toma en el plano de la historia el puesto que corresponde a la causalidad en el plano de la
naturaleza, cuanto opera a través de la causalidad; no se puede infligir el malum passionis
propter malum actionis o, en términos más exactos, no se puede reaccionar contra el malum
actionis provocando el dolor ccrporis o aun solamente el dolor cordis sin un cambio de la
naturaleza, en lo que se manifiesta, precisamente, la causalidad.

Y así no se puede, pues, oponer la libertad a la afirmación de un orden de la historia en cuanto

precisamente la libertad sirve para restaurarlo. La libertad se salva a sí misma, como la lanza de
Aquiles, que hiere y cura. Por eso, las investigaciones más sagaces han terminado por reconocer
que el derecho es libertad; expresión fuertemente sintética para significar que el derecho
encuentra en la libertad su fuente y su fuerza. Y también, profundizando cada vez más, se llega
a entender por qué se haya dicho incluso que el derecho es persona: no otra cosa, en efecto;
que la libertad es el medio proporcionado al hombre para' desarrollar el individuo en la persona;
y el derecho sirve precisamente para garantizar, con la observancia del orden, este desarrollo.

Si de la experiencia de la historia se obtiene el concepto" de la responsabilidad como el concepto

de la causalidad se obtiene de la experiencia de la naturaleza, comienzan a aclararse las
relaciones entre la ley jurídica y la ley natural. Al llegar a este punto emerge, en el plano de la
historia, la figura del jefe (infra,n. 15); el jefe es, esencialmente, aquel que sabe (lo que los otros
no saben). El saber es el presupuesto del mandar. En una primera fase, la posición del jefe es
paralela a la posición del sabio, que descubre, mediante las leyes, el orden de la naturaleza: lo
que quiere decir que el jefe no puede formular las leyes sino las ha descubierto observando la
historia. En este sentido he dicho varias veces, refiriéndome al significado original de obediencia,
que el jefe no puede mandar si no obedece. Tanto el sabio como el jefe, desgraciadamente,
pueden equivocarse; si se equivocan, la naturaleza misma o la historia se encarga de corregir
sus errores (20).

Pero las leyes de la historia, a diferencia de las leyes de la naturaleza, operan a través de la
libertad de los hombres; éste es el punto en que las leyes jurídicas se apartan de las leyes
naturales hay en cuanto a las leyes jurídicas un plus en comparación con las leyes naturales. La
causalidad, pero no la responsabilidad, se actúa sin la intervención humana. Por tanto, el sabio,
cuando ha descubierto la ley natural, functus est munere suo; pero al jefe, después de haber
descubierto la ley de la historia, le queda algo más por hacer; para él, al descubrimiento se
agrega un compromiso (21). Por tanto, la ley jurídica no es en sí absolutamente diversa de la ley
natural; es, por el contrario, y no puede dejar de ser, tina ley como todas las otras; se convierte
en jurídica en cuanto se adhiere a ella una promesa del tefe (hoy se dirá, del Estado), que
garantiza su actuación( 22).

Tal es el carácter de las leyes que constituyen lo que se llama el derecho positivo. El determinar
-si solamente a ellas corresponde el nombre de leyes jurídicas o leyes del derecho(23) o, por el
contrario, si con el mismo nombre pueden designarse también aquellas leyes de la experiencia
histórica que tradicionalmente se representan con la fórmula 'del derecho natural, es solamente
una cuestión de lenguaje. Muy a menudo la disputa en tomo al derecho natural se reduce a este
nivel. Es cierto, de todos modos, que si se continúa usando la formula del derecho natural
debemos reconocer al sustantivo derecho, según que vaya seguido de uno u otro adjetivo, un
valor diverso (24); pero no es éste el primer caso, en que, con ocasión de la pobreza de nuestro
vocabulario, a una palabra corresponde en cada caso un significado más amplio o más
restringido y no existen buenas razones para no llamar leyes jurídicas a aquellas leyes en las
cuales se manifiesta el orden de la historia, en el sentido de que gobiernan la conducta .de los
hombres, mediante la responsabilidad a fin de que logren convivir en paz, aun cuando a ellas les
falta el carácter del mandato, entendido como promesa) no tanto de la sanción cuanto de la
actuación de la sanción (infra, n. 6). El verdadero problema del derecho natural es si existen, no
cómo deben llamarse las leyes en las cuales se manifiesta el orden de la historia, aun cuando no
estén dotadas de carácter imperativo, y cuál es la relación con las leyes del derecho positivo.

6. Hipótesis legal, sanción, mandato.

Precisamente porque la estructura de la ley jurídica es idéntica a la de la ley natural, está

compuesta de dos elementos: el prius y el posterius; lo que ocurre antes y lo que ocurre después.
De cualquier manera que estos dos elementos sean denominados, su coexistencia para
constituir la leyes lógicamente indispensable; es absurdo pensar una ley con un elemento sólo
(25).

Al primero de los dos elementos se le da el nombre de hipótesis legal; el mismo consiste en la

representación del hecho, el cual, en cuanto ocurra, provoca el acaecimiento del otro hecho, al
que según la ley está vinculado. Por qué a tal representación le convenga el nombre de hipótesis
legal lo he explicado en otro lugar(26). Aquí me interesa repetir que para la precisión del
lenguaje, indispensable a los juristas, es impropio y peligroso confundir la hipótesis legal con el
hecho puro y simple: el hecho es un existente y consiste en un trozo de historia (27); la hipótesis
legal es un posible y consiste en un concepto o sea en un producto del pensamiento. El peligro,
desgraciadamente insidioso, de confundir el hecho con el concepto puede comprometer
gravemente el camino de la ciencia.

Al segundo elemento se le da el nombre de sanción (28); el aspecto religioso o como quiera que
sea solemne de esta palabra le resultará claro a quien piense que la sanción expresa la reacción
de la libertad, la cual, como he tratado de explicar, vincula los dos elementos en la ley; y la
libertad es un don divino. Se verá más adelante en qué consiste la sanción (n. 24); por ahora
basta con insistir sobre su indisolubilidad de la hipótesis legal, en que está precisamente la ley.
La vinculación entre los dos elementos tiene carácter netamente causal; por tanto la ley jurídica
se comprende en el cuadro de la causalidad; más bien que antinómicas, como por muchos se
considera, libertad y causalidad son perfectamente compatibles; el acto libre se inserta en la
causalidad como cualquier hecho natural(29). El método jurídico (supra, n. 1) se resuelve por
eso en un mecanismo; se trata, precisamente, de un mecanismo compuesto de hombres en
lugar de cosas. La imagen de la máquina es singularmente útil para educar a los discípulos en la
idea del mecanismo y de la precisión necesaria para su composición y su manejo.

Pero precisamente porque el mecanismo está compuesto de hombres y la fuerza que lo mueve
es la libertad, la vinculación de los dos elementos está garantizada por el mandato, promesa de
actuación de la sanción en el caso de que un hecho corresponda a la hipótesis. El mandato
resulta, por tanto, de una combinación, que recuerda la estructura de la célula: en la maravillosa
simplicidad del universo, la vida del espíritu y, entre otras cosas, la vida de la sociedad presenta
con la vida del cuerpo sorprendentes analogías.

Este, a mi entender, no es tanto un parangón sino la extensión de un concepto formado para el

conocimiento de la vida individual en el campo de la vida social. Recuerde el lector a este
respecto que la célula biológica está formada por dos elementos, de los cuales el núcleo puede
considerarse activo y el citoplasma tiene una función pasiva o al menos recepticia;
absolutamente análoga es la posición recíproca del que manda y del mandado. Todo el
desarrollo imponente del derecho depende de esta posición fundamental. Pero a fin de que este
desenvolvimiento tenga lugar es necesario que el núcleo sea recibido por el citoplasma, y de ahí
que el milagro de las generaciones se debe a algo que responde al concepto del acuerdo,
fundamental para el derecho: en tanto el derecho nace y crece en cuanto al mandato del que
manda responde la obediencia del que es mandado(30).
Agrego que así como a fin de que del núcleo y del citoplasma proceda la cariocidesis es
necesaria la membrana celular, así aquella que me atrevería a llamar la cariocidesis jurídica,
requiere la fórmula. Dentro de la cual están comprendidos los elementos del mandato. El
parangón permite "comprender el profundo valor de la forma para el derecho o, más
simplemente, el valor de la palabra.

Deriva de cuanto se ha dicho el carácter imperativo del derecho, puesto que éste se resuelve
"en el mandato; el carácter normativo no basta para descubrir su esencia (supra, n. 5), pero
también ésta, entre normatividad e imperatividad, es una diferencia que no basta intuir.

7. Obligación y derecho subjetivo.

Para verificar racionalmente tal intuición es conveniente observar los que se pueden llamar
reflejos subjetivos de la norma y del mandato.

Norma, regla, ley son palabras que han de considerarse equivalentes. Los reflejos subjetivos de
la norma son, respectivamente, el poder y el deber. El poder se refiere al concepto de
posibilidad; el deber al concepto de necesidad. Poder y deber derivan no ,sólo de la ley jurídica
sino, además y antes, de la ley natural, la cual descubre al hombre tanto la posibilidad de
conseguir un efecto operando para determinar su causa, como la necesidad de determinar la
causa para obtener" el efecto.

El poder natural expresa un señorío del hombre sobre la naturaleza y el deber natural,
recíprocamente, una -subordinación del hombre a la naturaleza. La aparente incompatibilidad
de las dos posiciones se resuelve a través del concept9 de la ley (supra., n. 4), en el sentido de
que el señorío sobre la naturaleza está condicionado por la obediencia a sus leyes.

La operación elemental del derecho es la de garantizar al subditus el ejercicio de sus poderes

naturales, lo que ocurre: con el reconocimiento de aquellas posiciones que los juristas llaman
facultades y cargas. Tales posiciones son garantizadas pero no constituidas por el mandato
jurídico y por eso no suponen la imperatividad del derecho."

Una operación ulterior consiste, en cambio, en constituir a beneficio o a cargo del subditus un
poder de mandar y un deber de obedecer; esto se explica con la necesidad de operar sobre la
historia a través de la libertad. De aquí la concepción originaria del poder jurídico como ius;
(obsérvese la raíz común de ius y iubeo) y el doble significado del derecho: en sentido subjetivo,
como poder de mando, y en sentido objetivo, como conjunto de mandatos.

El poder de mandar y el deber de obedecer expresan respectivamente una supraordenación y

una subordinación del hombre respecto de otro hombre. Según que la supraordenación esté
condicionada a la subordinación en el sentido de que al mandado le sea, a su vez, o al menos le
pueda ser mandado que mande, se distingue el poder de mandar libre del poder vinculado. Al
primero se le da el nombre tradicional de derecho subjetivo (31); el segundo está en el cuadro
de las potestades.

Por otra parte, la subordinación del hombre a otro hombre puede ser más o menos intensa: la
posición del mandado puede resolverse en una imposibiliclad de reaccionar o bien en un riesgo,
que él corra por efecto de la desobediencia. Bajo este otro aspecto se distinguen la sujeción y la
obligación.

Estas otras posiciones jurídicas, que son el derecho subjetivo, la potestad, la sujeción y la
obligación, a diferencia de la facultad y de la carga están, como se dijo, constituidas por el
derecho, del cual implican el carácter imperativo (32).
He aquí por qué la normatividad no basta para definir el derecho, cuyo proprium está en cambio
en ser imperativo. Y puesto que el mandato implica una relación entre mandante y mandado,
he aquí sin embargo que, como se ha dicho (n. 1), el deber es jurídico en cuanto deriva del poder.

8. Aplicación de la ley.

La eficacia del derecho está, pues, en que el hombre antes de obrar debe tener en cuenta la
sanción. Por eso, las leyes jurídicas deberían ser formuladas de modo tal que cualquiera y en
cada caso pueda tener conocimiento de ellas (33).
Se comprende que este tener en cuenta las leyes, que estatuyen las consecuencias de un acto,
no puede ocurrir sino mediante un juicio (34), al cual se le da el nombre corriente de aplicación:
de la ley. Juzga, por tanto, no solamente el canditor sino también el subdítus legis( 35). Los dos
juicios sin embargo, son de especies diferentes: el del conditor, como se ha dicho, es un juicio
de valor; el del subditus es un juicio de existencia.

Lo que debe saber el subditus es, en efecto, no ya cuánto vale su acto, sino sí existe aquel hecho
que es valorado por la ley. Se trata, pues, de una comparación entre el acto, que él pretende
cumplir y el acto al cual la ley atribuye un cierto valor haciendo derivar de ello una cierta sanción.
En términos análogos se habla de comparación entre el hecho y la hipótesis [fattispecíe;
Tatbestand] (supra, n. 6): el hecho es lo que está por acaecer por obra del agente; la hipótesis
es el acto tal como lo describe la ley (36). Tal juicio es netamente un juicio histórico, del cual el
hecho es el sujeto y la hipótesis es el predicado; según que el juicio conduce a una afirmación o
a una negación, el acto será o no llevado a cabo por un hombre prudente; lo induce a realizarlo
el juicio positivo, si la sanción es un premio, o el juicio negativo, si es una pena; lo contiene de
llevarlo a cabo el juicio negativo, si es un premio, o el juicio positivo, si es una pena. Un ejemplo:
el agente tomará una cosa ajena si el juicio le permite decir que la cosa le es donada, o no la
tomará si juzga que sería robada.
Si la legislación fuese tan perfecta que llegase a prever todos los aCtos que los. hombres pueden
cumplir y, a su vez, los hombres tan prudentes que supiesen hacer una comparación exacta
entre los hechos y las hipótesis y tan firmes que pudieran determinar su conducta según tal
juicio, el derecho podría agotarse en la ley; en otros términos, el legislador se sustituiría
enteramente al juez, del cual no habría necesidad alguna.

9. Integración de la ley.

Cualquiera comprende que, desgraciadamente, ésta no puede ser sino una hipótesis
teórica, imposible de verificarse en la realidad.
La misma supone, en efecto, en primer término, una totalidad de previsión que ningún legislador
en el mundo tiene la fortuna de poseer. Al llegar a este punto el tema, si quiere ser profundizado,
se enfrenta con la limitada capacidad de juzgar que a cualquier hombre se le puede reconocer.
También la ley se resuelve en un juicio y también el legislador es un hombre, cuya previsión no
puede ir más allá de un cierto punto. De esta limitación derivan un hecho y un problema bien
conocidos bajo el nombre de lagunas de la ley.

El conjunto de las leyes, para entender mejor, se puede parangonar a un inmenso almacén de
trajes hechos; por numeroso que sea el surtido, es imposible que cualquier cliente encuentre el
traje que le vaya a la perfección.

Como todos los juristas saben, al problema de las lagunas, que podría también llamarse
problema de los actos imprevistos, se le pueden dar dos soluciones: una es la de la analogía, la
otra la del juicio singular. En teoría general se habla de autointegración o de heterointegración
para significar que la primera obtiene la soldadura del sistema con la ley misma; la segunda, con
un medio diverso, que es la intervención del juez(37).
Cuando se recurre a este segundo expediente, el juicio en torno al valor del acto corresponde
exclusivamente al juez; en estos casos se habla de juicio de equidad en lugar de juicio de
legalidad (infra, n. 84).

Puede ocurrir también que la ley, aun previendo un cierto acto no determine enteramente su
valor; una determinación parcial se tiene cuando están previstas para un cierto acto sanciones
diversas, entre las cuales la elección se deja al juicio singular; tal hipótesis se verifica en el campo
penal, donde casi siempre se atribuye una opción al juez en lo que concierne a la calidad y la
cantidad de la pena (38). En tales casos se tiene una concurrencia de la ley y del juicio en la
determinación del valor; y, por tanto, una concurrencia de la legalidad y de la equidad como
criterio del juicio.
. En orden a la diferencia as; manifestada, el juicio jurídico se distingue en juicio vinculado o
discrecional.

10. Interpretación de la ley.

El juicio de existencia, que el subditlls legis debe hacer para la comparación, como se ha dicho,
del hecho con la hipótesis legal, no es siempre fácil. Dicho juicio puede ser facilitado, si la leyes
buena, por el buen sentido, que es sentido del bien, puesto que si es buena, .la ley tiende al
bien; pero las leyes, como todas las obras humanas, no son siempre perfectas; y de aquí la
dificultad sobre la cual es necesario detener la atención.

El problema, al cual tales dificultades se refieren, es el problema del diálogo. La palabra es un

trámite del pensamiento; un medio de comunicación entre quien habla y quien escucha; la
insuficiencia se manifiesta cuando quien escucha no comprende a aquél que habla. El
paradigma, a este respecto, puede darse por la diversidad de las leyes. Este ejemplo es útil
porque recuerda, de modo manifiesto, la necesidad de una mediación, que es la del
intérprete(39).

Cuanto más el conjunto de las leyes aumenta, con el progresivo complicarse de la sociedad,
tanto más se hace necesaria la obra del intérprete. Se forma así una técnica de la interpretación
y una clase de técnicos, los cuales son precisamente los juristas. El primer oficio del jurista es,
por tanto, el cavere, o sea el dar consejo a quien tiene necesidad de conocer el contenido de las
leyes.

El problema se impone al subditus cuando él debe nacer alguna cosa, esto es, llevar a cabo algún
acto. Esta situación del subditus toma el nombre de quehacer (negocio); quehacer (negocio) es,
precisamente, una cosa por hacer (40). Si el negocio es de poca cosa, el subditus se las ingenia
para hacer por sí solo, contentándose con lo que él mismo puede comprender de la ley o
también confiando en el buen Sentido, sin consultar siquiera a la ley. Pero cuando se trata de un
negocio importante, se presenta la necesidad del intérprete. Sin embargo, también el intérprete
se puede equivocar; un peligro semejante hay que tomarlo muy en consideración. Precisamente
para poner remedio a él se recurre al proceso y así comienzan a aclararse las relaciones entre el
proceso y el derecho.
11. Proceso.

Hasta ahora, la reflexión en tomo a los dos términos, juicio'.y proceso, nos ha mostrado que el
primero se resuelve en el segundo. Proceso, 'en su significado originario, de procedere, no
quiere decir otra cosa que ir adelante: juzgar es precisamente un ir adelante; el pensamiento
procede lo mismo que el cuelp0 camina. Cuando se dice que el juicio es proceso (o
procedimiento, que dejando a salvo los valores convencionales de las palabras en el lenguaje
científico, expresa la misma idea) no se' quiere decir otra cosa, después de todo, sino que es un
desarrollo, o sea que se forma en el tiempo. Un desarrollo extremadamente veloz en la vida
ordinaria; ésta - es una razón de la extrema dificultad que el juicio y, por consiguiente, el
pensamiento ha opuesto al análisis; nada es más fulmíneo que el paso del pensamiento; sin
embargo, que también el juicio opera a través del tiempo es cosa bastante fácil de comprender.

Todo lo que se ha dicho del juicio, a este respecto, vale también en cuanto a la ley, la cual a su
vez no es otra cosa que un juicio, aun cuando en torno a un posible en lugar de en torno a un
existente (supra, n. 4). Por tanto, lo mismo que de un proceso judicial, nada impide que se hable
de un proceso legislativo ( 41 ).
Pero la palabra proceso, en el lenguaje de los juristas, asume un significado convencional; y con
este significado es usada la palabra en la fórmula que sirve de título a mi libro. Este es el
momento de precisarlo; después de haber visto lo que hay de común entre los dos términos,
tratamos de saber cómo se distingue, lo que es la premisa necesaria para estudiar la relación
entre ellos.

Un primer aspecto, empírico pero no inútil, es que si se denota con la palabra "proceso" una de
las formas de producción del derecho, esto es, de los mandatos jurídicos, y no las otras formas,
ello debe depender de una mayor importancia que la idea del proceder, esto es, del paso gradual
de una fase a la otra del cambio, tiene respecto de ella; se podría decir que se haga sentir más
vivamente en él la exigencia de la ponderación del juicio. Veremos que esta intuición no carece
de valor.
_______________________________________________
(1) En contra SUPPIEJ, Preliminari a una dottrina del diritto, en Rivista italiana per le scienze
giuridiche, 1955-1956, pág. 478, quien observa que "ordenamiento jurídico" significa
ordenamiento "que es derecho"; pero confunde así el adjetivo con el sustantivo: siendo la
palabra "jurídico" un adjetivo, no puede equivaler al sustantivo sino que debe referirse a un
concepto diverso. La prueba del error se obtiene observando la fórmula ordenamiento social;
según SUPPIEJ, esta fórmula se resolvería en "ordenamiento que es sociedad"; se tendría así
equivalencia no sólo de ordenamiento a ckrecho sino de ordenamiento a sociedad.
(2) Confrontando mi estudio sobre Morale e diritto, en Discorsi intorno al diritto, II, Padova,
Cedam, 1953, pág. 31, con el último capítulo de Arte del dirítto, Padova, Cedam, 1949, pág. -
101, el lector podrá advertir la evolución de mi pensamiento en torno a la distinción entre moral
y derecho y, al mismo tiempo, en torno al concepto de deber; tener en cuenta esta evolución se
hace necesario para apreciar el concepto del derecho expuesto en el texto. En rigor, si se puede
o no se puede admitir deber moral, depende del ámbito que se asigna a la acción moral: si ese
ámbito es solamente la acción determinada por el amor, la solución no puede dejar de ser
negativa; quien obra por amor no obra porque debe sino porque quiere; en cambio, si el carácter
moral se extiende a la acción determinada por la esperanza de un premio o por el temor de una
pena, queda eliminado el obstáculo al concepto de deber. En rigor, sin embargo, se debería
hablar de deber ético, no de deber moral; el campo de la ética no está dividida por mitad entre
moral y derecho; por el contrario, existen sectores éticos, que un no alcanzando la moral no
están comprendidos dentro de los límites del derecho. -
(3) He comenzado - a formular el concepto de mandato jurídico desde las primeras tentativas
de construcción de una teoría general del derecho: cfr. Leccioni di diritto processuale civile, l,
Padova, Cedam, 1939 (reimpresión), pág. 33. En cuanto a los ulteriores desarrollos, Sistema di
diritto procesS1/ale ciGüe, Padova, Cedam, 1936, l, pág. 16; Metodologia del diritto, Padova,
Cedam, 1939, pág. 46; Teoría generale del diritto3, Roma, Societa editrice del "Foro Italiano",
1951, pág. 38 (infra, ns. 5 y 6).
(4) Sobre la función unitiva del derecho, véase especialmente el primer capítulo de Arte del
diritto, cit., pág. 7, y ius iungit, en Discorsi intorno al diritto, II, cit., pág. 141. En orden a mi
concepto de la juridicidad, OLGIATTI, II concetto di giuridicitá nella scienza moderna del diritto2,
Milano, Vita e pensiero, 1950,. pág. 457; pero se trata de un concepto hoy en dia superadú.
(5).lstituzioni del processo civile ilaliano5, Roma, Soco ed. del "Foro Italiana", 1957, 1, pág. XI;
Lezioni rol processo penale, 1, Roma, Edizioni dell' Ateneo, 1946, pág. 28.
(6) Pero esta fórmula ha sido usada hasta ahora atribuyendo al término derecho el significado
de derecho subjetivo; así en los conocidos trabajos de SCUULTZE;. Privatrecht und Process in
ihrer 'Vechselbeziehung, Freiburg und.. Tübingen, J; C. B. Mohr, 1883; de Bc."Drn, Prozess UM
Recht, Leipzig, Deichert; 1927, y en el .recentísimo de F AZZALARI, Note in tema' di diritto e
processo, Napoli, Jovene, 1957; por mí, en cambio, derecho se entiende en el sentido de derecho
objetivo.
(7)WE!NGER, lstituzioni di procedura civile romana, trádticción de ORESTANO, Milano; Giuffre,
1938; SCLu'o]A, Corso di mituzioni di diritto romano,' Roma, Bolognesi, 1912, págs. 515 y sigtes.;
ARAGIO RUIZ, Istituzícni di diritto.ronwno3. Napoli, Jovene, 1934, págs. 107.)' sigtes.;
GIOFFREDI, Diritto e processo nelle antiche fomw giuridiche ronwne, Roma, Apollinaris, 1955.
(8) Giustizia e carita, Roma, Pontificia Commissione di assistenza, 1957. (9) Dialoghi con
Francesco, Roma, Tumminelli, 1947, págs. 115 y 413.
(10) Dialoghi con Francesco, cit., págs. 122 y 413; cfr. B. SPAVENTA,Esperienza e metafisica,
Torino, 1881, pág. 245, citado por CASTIGW, Studi Stllla realta giuridica, en Rivista internazionale
di filosofia del diritto, 1957, pág. 338, nota 2.
(11) Esta es la razón por la cual el derecho nace como derecho subjetivo: lógicamente el derecho
objetivo precede al derecho subjetivo; históricamente, es precedido por él. No lo entiende así F
AZZALARI, Note in tema di diritto e processo, pág. 58, cuando considera superada la visión del
derecho subjetivo como "criatura solitaria, que está antes de las normas jurídicas sustanciales y
señaladamente prescinde del orden positivo del Estado".
(12) Nuoce riflessioni sul giudizio, en Rivista di dir. proc., 1956, págs. 81 y sigtes. Sé muy bien las
inseguridades que oscurecen todavía el pensamiento moderno en tomo al "juicio de valor",
tanto respecto del uno como del otro de los elementos de la fórmula: juicio y valor; algo de ello
puede verse últimamente en una magnífica reseña de E:-.ruco DI ROBILA:-;T, OsservazÍDni suIla
Concezione della norma giuridica come giudizio di valore, en Rivista trim. di diritto e proc. civ.,
1957, pág. 1377, cuya lectura puede dar una idea del escasovigor especulativo de muchos
pensadores modernos, en gran parte anglosajones, Si, al aconsejar a los juristas mantenerse
alejados de la filosofía de los valores, CESARJ:NI SFORZA (Giuristi o filosofi, cit.) ha querido aludir
a la escasa ayuda que nos pueden prestar estos pensadores, le doy la razón; sin embargo, es
necesario que sobre todo los juristas tengan ideas claras. En aclaración de mi simple modo de
concebir el valor, transcribo pocas líneas de un reciente opúsculo (Giustizia e carita, cit.):
"Buscaré también sobre este tema, la vía más fácil para comunicar con el lector. ¿Por qué un
billete de mil liras vale más que un billete de cien? Basta reflexionar un momento para encontrar
la raz6n de ello en que el primero representa una parte del conjunto de liras en circulación
mayor que el segundo. A su vez, el concepto de, valor presupone el concepto de parte; y el
concepto de parte presupone el concepto de todo. Puede existir el todo sin la parte (todo
indiviso); pero no parte sin todo; la parte es el cociente de una división. Esto significa que el valor
es la relación entre una Parte y el todo; y puesto que todo hombre, toda cosa, todo hecho es
parte de un todo, el valor expresa la participación de un hombre, de una cosa, de un hecho en
el todo. Quien continúe reflexionando que una parte es y no es (es aquella parte, no es las otras
partes) puede concluir de ello que el valor es la cuota de ser propia de cada parte y por eso de
cada hombre, de cada cosa, de cada hecho".
(13) En este sentido debe entenderse la afirmación de RAIMOND, Philosophia spiritualiste, pág.
167, citado por BLAKCHÉ, en Filosofia, 1957, pág. 579, que "no existen puros juicios de
existencia", y que la separación entre juicios de existencia y juicios de valor constituye un "error
capital"; en la vida del pensamiento, los dos tipos de juicio sin inescindibles, pero esto no excluye
la necesidad del análisis, sin la cual una teoría del juicio no sería posible.
(°) Es difícil encontrar proverbios equivalentes en las distintas lenguas. Como se indica en el
texto, lo que quiere decirse con él, es que después de ocurridas las cosas es muy fácil aconsejar
lo que hubiera debido hacerse; en algún diccionario encontramos como paralelo, sin
convencemos, "el conejo ido, el consejo venido".
(14) Il sale si leva al tramonto, Torino, Edizioni Radio italiana, 1957.
(15) DiaIoghi con Francesco, cit., págs. 161 y 419; Nuove riflessioni sul giudizio, cit., págs. 96 y
sigtes.
(16) Esto lo reconoce también KELSEN, aún cuando trate de distinguir entre el deber ser de la
ley natural (Müssen) y el deber ser de la ley jurídica (Sollen), sustituyendo en cuanto a esta
última a !a. causalidad, la ;imputación; un expediente que le permite concluir que la ley jurídica
que estatuye la punición de un delito opera también cuando el culpable queda sin castigar o
bien en lugar del culpable es castigado un inocente (La ciottrina Pura del'diritto, trad. TRivEs,
Tormo, Einaudi, 1952, pág. 39). Cfr. sobre este punto-Tempo perso, cit.; III, págs. 149 y sigtes.
(17) Por todos, DEL VECCHIO, Lezioni di filosofía del diritto8, Milano, Giuffre, 1952, pág. 209; en
contra, mi Meditazione sul dover essere, en Rivista di dir. proc., .1958, pág. 409.
(18) CASSIRER, Storia della filosofia moderna, cit., 1, pág. 415.
(19) Sobre el concepto de responsabilidad, indudablemente prejurídico, que he cometido el
error de haber descuidado en ]a Teoria generale del diritto, véase L'o.vventura dell'individuo,
cit., pág. 55.
(20) Cfr. Nuove riflessioni intorno al metodo, cit., y los lugares allí citados. (21) Véase una
referencia al elemento del compromiso, como propio de la ley jurídica, en Guzzo, La moralita,
Torino, Ediz. di filosofía, 1950, pág. 154.
(22) En cuanto al concepto de la promesa y de la ley como promesa, véase L'aocentura del
individuo, cit., pág. 55. Pero también la concepción de la ley como promesa es el residuo del
error fundamental, en que he caído cuando, comenzando por las Lezioni di dir. proc. civ., cit., 1,
pág. 33 y después en el Sistema di dir. 71TOC. civ., cit., 1, pág. 16 Y finalmente en la Teoría
generale del diritto3, cit., págs. 33 y 38, no he sabido distinguir la ley del mandato 'y he recurrido
a la fórmula del mandato abstracto (o mandato incompleto);' ha sido necesario, un largo
esfuerzo para llegar a dominar las nociones lógicas necesarias. y darme cuenta de que esta
fórmula era un expediente inidóneo para resolver el problema de la' relación entre ley y
mandato, que es, pues, el problema del carácter imperativo del derecho. Ahora he comprendido
que .la ley jurídica no es y no puede ser un mandato; no hay, pues, separación entre ley jurídica
y ley natural; Su juridicidad depende de la combinación de una ley natural con el mandato del
jefe (del Estado). Es naturalmente posible que el jefe prometa la actuación de un quid que no es
verdaderamente una ley sacada' de la experiencia de la historia; entonces la ley jurídica es algo
que se puede comparar al billete de banco sin cobertura y de ello derivan en el mundo del
derecho consecuencias análogas a las de la inflación en el mundo de la economía. En tal manera,
si no es una ilusión mía, quedan superadas las dificultades, que comprometen tanto la
concepción imperativa del derecho como el problema de la justicia del derecho.
(23) Así pensaba cuando escribí, hace muchos años, la Metodologia del diritto, cit., pág. 29.
(24) Teoría generale del diritto3, cit., pág. 19.
(25) Il valore della sanzione nel dirítto, cit., pág. 246.
( 26) Arte del dirítto, cit., pág. 48.
(27) Introduzione allo studio del diritto, cit., pág. 9; Arte del diritto, cit.,pág. 41; Teoria generale
del diritto3, cit., pág. 200.
(28) Lezioni di dírítto proc. cív., cit., 1, pág. 29; Sistema di diritto proc. civ., cit., 1, pág. 22; Teoría
generale del diritto3, cit., pág. 26; Il valore della sanzione nel dirítto, cit., pág. 246.
(29) Tempo perso, cit., 1, pág. 237; n, págs. 50, 254; IU, pág. 149;
Morale e diritto, cit., pág. 34. .
(30) A la comparación del mandato con la célula hice ya referencia por primera vez en la Teoría
generale del diritto3, cit., pág. 38; pero entonces la intuición no encontró una fórmula feliz
porque no supe individualizar sus dos elementos, que erróneamente imaginé en el precepto y
en la sanción. Más clara se hizo la idea meditando sobre CAPOCRASSI (Interpretazione di
Capograssi, cit., pág. 14), el cual me llamó la atención sobre la obediencia del mandato. Así la
que me atrevería a llamar la estructura celular del derecho explica, juntamente con la
ontogénesis, la filogénesis, acerca de la cual véase, últimamente PIovANI, Il significato del
principio di effettivita, Milano, Giuffre, 1953,. y en torno a este libro mi referencia en Rivista di
dir. proc., 1954, 1, pág. 143, y Meditando Capograssi... Variazioni Suaccordo, en la misma revista,
1958, pág. SOl.
(31) El concepto del derecho subjetivo como poder de mando y, por consecuenCia, su distinción,
como illbere licere, de la facultad como agere licere, expuesto por mí en la Teoría generale del
dirittoa, cit., pág. 15 es, a mi entender; fundamental para el conocimiento del derecho objetivo.
"
(32) Es sabido que la clasificación del poder y del deber júrídico se intentó por mí primeramente
en el Si$tema di diritto proc. cio., cit., l, pág. 51 y después, menos imperfectamente, en la Teoria
generale del diritto3, cit., pág. 143; hoy "en día, en el terreno dogmático, no tengo motivo para
arrepentirme de estas últimas páginas. Lo que falta en ellas, sin embargo, es profundizar en el
"concepto de obligación [obbligo] y de derecho subjetivo, tal como me parece actualmente
haber llegado a alcanzar, para la demostración de 13 naturaleza del derecho y precisamente de
su carácter imperativo.
(33) Por eso no tiene sentido el denominado problema de los destinatarios de las normas
jurídicas; el de la leyes un discurso que no está dirigido a determinadas personas; es, corno suele
decirse, con una fórmula pesada pero expresiva, una declaración a la generalidad. Se comprende
que, aun cuando sea un discurso dirigido a todos, es relevante solamente para aquellos que
pueden tener interés en el cumplimiento de actos para los cuales la ley establece una sanción.
Estos, en el cálculo que se ha de hacer, antes de nevado a cabo, en tomo a sus consecuencias,
deben tener en cuenta no sólo las consecuencias naturales sino también las consecuencias
jurídicas o sea las consecuencias que de él pueden derivar no solamente en orden a las leyes
naturales sino también en orden a las leyes jurídicas.
(34) Véase, para un primer paso hacia una teoría del juicio jurídico, Teoría generale del diritto3,
cit., págs. 364 y sigtes.; también Nuove riflessioni rol gitldizío giuridico, loco cit. En el texto se
trata de llevar un poco más adelante la investigación.? .
(35) Por eso se ha observado que reservando al juez el cometido de concretar la norma, "se
termina por relegar esta última a un abstracto limbo, al no reconocerle una específica y concreta
operatividad inter privatos al surgir de la hipótesis concreta, del hecho específico concreto, y
antes de la providencia jurisdiccional" (FAZZALARI, Note in tema di diritto e processo, cit., pág.
21). La verdad es que la norma no puede operar nunca sin el juicio, pero éste puede ser e incluso
en la mayor permite de los casos es el juicio del particular, no el juicio del juez.
(36) Es conveniente insistir en la advertencia de que yo utilizo hipótesis [fattispecie], no para
significar el hecho o, en particular, el hecho jurídico, sino ]a representación del mismo, o sea el
concepto que constituye la primera parte de la norma jurídica (ropra, n. 6): cfr. Teoria generale
del diritto3, cit., págs. 42 y 230, y en cuanto a consideraciones en tomo al valor de la fórmula,
Artedel diritto, Padova, Cedam, 1949, pág. 48. También sobre este punto, sin embargo, el
lenguaje de los juristas es todavía confuso: cfr. últimamente Dm.-n:, 1 giudicati sulZa fattispecie,
en Riv. trim. di dir. e proc. civ., 1957, pág. 1326, donde, en cambio, "fallo sobre la hipótesis
[fattispecie]" se dice por "fallo sobre el punto de hecho".
(3,) Lezíoni di diritto processale cicile, 1, Padova, Cedam, 1931 (reimpresión), pág. 274; Sistema
di diritto processtlale cicile, cit., 1, pág. 112; Teoria generale del diritto3, cit., pág. 85; BETII,
Interprctazione deUa legge e degli atti giuridici, cit., pág. 96; BOBDIO, L' analogía nella logica del
dirítto, Torino, Istituto giur~ delI'Universita, 1938.
(38) Lessioni sui processo penale, cit., III, pág. 203.
(39) La interpretación es, por tanto, el cometido fundamental del jurista, no solamente del
defensor (cfr. mi trabajo Figura giuridica del difensGre, en Rivísta di dir. proc. do., 1940, pág.
165); pero debe entenderse no sólo como declaración o aclaración de la ley, sino, más
ampliamente, como mediación entre la ley y el hecho y por tanto no se' agota en el juicio de
derecho, sino que comprende también el juicio de hecho (infra, ns. 81 y sigtes.).
(40) Véase en cuanto a la primera formulación del concepto de negocio, Istituzioni del nuoco
processo ifaliano2, l, pág. 19.
(41) Cfr. GALEOTTI, Contributo olla teoria del procedimento legislati Go,Milano, Giuffre, 1957.

12. Jurisdicción.

- Hemos dicho que en un tiempo no se hablaba de proceso sino de iudicium; a través del iudicium
el iudex dicebat ius. Prescindamos ahora del significado preciso de iurisdictio en el derecho
romano, que no es de mi competencia; para esto al lector se lo remite al segundo tomo del
Tratado; y contentémonos con razonar en tomo a la idea ex-presada con esta hermosa palabra.

Ciertamente, según el derecho romano, por lo menos en las primeras fases, el juez tenía una
posición mucho más elevada de la que tiene hoy, en el sentido de que era mucho menos intensa
y menos extensa su sujeción al legislador. Sin embargo existían también leyes entonces(42); y
cuando existían, el juicio del juez estaba vinculado a ellas; pero ¿por qué la dictio iurís se atribuía
a él y no al conditor legís?

La razón está, si no me engaño, en aquel concepto de la ley como juicio de valor de un posible,
esto es, como juicio de valor no fundado sobre un juicio de existencia (supra, n. 4), en tomo a lo
cual aconsejo al lector que medite. Resulta de ello que lo que la ley declara es que un deber
puede existir, pero no que existe; y esto no es todavía dicere ius, porque ex facto oritur ius, el
derecho nace del hecho y el hecho no es un posible sino un existente. En otros términos, el
mandato, para ser mandato, debe ser concreto, -no abstracte; no hipotético sino actual. He aquí
porqué el ius en rigor, no es dictum basta tanto el juez, establecida la certeza del hecho y su
conformidad con la hipótesis legal, no lo declara (43).

No basta. El ius no es ius si no reacciona contra la iniuria. El derecho inepto para la guerra, tímido,
no es derecho. ¿Y si quien tiene el deber no obedece? Veremos que la reacción del derecho a la
violación se resuelve ante todo en el pronunciamiento de nuevos mandatos (infra, n. 181).
También este pronunciamiento está comprendido en el dicere ius: la dictio no es completa si
tiende sólo a prescribir lo que debe ser sin tratar de convertir el deber ser en existencia cuando
el precepto no es suficiente a tal fin. En suma, establecer el orden no es posible sin restablecerlo
cuando el orden ha sido violado (44).

Según tal criterio, el proceso es el método, mediante el cual se obtiene el pronunciamiento

oficial de mandatos jurídicos (concretos), ya preexistan o no preexistan leyes (jurídicas), de las
cuales los mandatos concretos constituyan aplicación. Con el método legislativo se obtiene una
lex generalís; con el método jurisdiccional o procesal se obtiene una lex specialís (donde lex está
usada con el significado específico de mandato).

13. Evolución de las relaciones entre legislación y jurisdicción.

Tal era el criterio diferencial entre los dos métodos hasta un cierto momento de la historia; un
criterio, como se ve; fundido sobre la naturaleza del mandato obtenido con el uno o con el otro.
Pero es necesario ver si tal criterio resiste a la evolución de los, institutos, tal como se ha
producido en un período; que exactamente: no es fácil y quizá no es' posible fijar, pero que
ciertamente se inicia con la formación de los Estados modernos.

Se trata, por una parte, de una invasión del poder legislativo en el campo del poder judicial. Se
comprende que - el presupuesto de la invasión es la división de los poderes; mientras el Estado
es regido por un poder solo, absoluto o ilimitado, falta la posibilidad lógica de la invasión. Y se
debería creer que la división de los poderes, eje del Estado constitucional y, todavía más, del
Estado democrático, excluye, igualmente, la posibilidad práctica de la invasión. Pero no es así.
En la práctica constitucional se ha insinuado un principio, que limita y corrompe la división de
los poderes en cuanto establece la preeminencia o, por decir así, la omnipotencia del poder
legislativo; no es raro, incluso, verle atribuir, en la práctica ya que no en la doctrina, aquella
soberanía, que es una prerrogativa del Estado y no de alguno de sus órganos. Es un hecho que
mientras el poder judicial o él poder administrativo no pueden hacer aquello que corresponde
al poder .legislativo, este - último puede hacer aquello que deben hacer los otros dos (45).
Resaltado de esta extralimitación es el concepto de ley formal, adoptado hoy en día por la
doctrina corriente del derecho constitucional (46), concepto que implica una oposición a la que
se denomina ley material y que es la ley verdadera y propia, cuya estructura corresponde, como
se ha dicho, a la ley natural (supra, n. 5); se habla, precisamente, de ley formal para decir que el
poder legislativo puede dar forma y, con ésta, puede dar fuerza de ley a un acto, el cual, en su
sustancia, pertenece a otra función del Estado.
Es claro que basta este fenómeno para hacer caer el viejo criterio diferencial entre legislación y
jurisdicción.

A éste, que yo no vacilo en considerar un fenómeno patológico en la evolución del derecho, se

agrega otro, el cual pertenece, en cambio, según mi criterio, a la fisiología. Se trata de una
revaloración, lenta. y contrastada; pero actualmente bien delineada, del juez en confrontación
con el legislador. Los aspectos de este otro fenómeno son dos.

De una parte el mismo contempla el movimiento sindical que se ha manifestado primeramente

en el campo de las relaciones entre empresarios y trabajadores y que ha dado origen a la
denominada regulación colectiva de las relaciones de trabajo( 47 ). La fuente más conocida de
tal regulación es el contrato colectivo; pero la lógica del sistema conduce inexorablemente a
reconocer, junto al mismo, la decisión judicial colectiva, la cual se resuelve en un mandato
general en lugar de particular, pronunciado por el juez en lugar de pronunciarse por el legislador,
mediante un proceso, al cual conviene el nombre de proceso colectivo; la decisión, que resulta
de él, tiene el preciso carácter de la ley (supra, n. 4) en cuanto dispone en torno a un posible, no
a un existente; en términos corrientes, aun cuando no del todo exactos, vale no para el individuo
sino para la categoría.
En Italia, el proceso colectivo había sido instituido con la ley Rocco del 3 de abril de 1926, en
orden a la cual ciertas normas sobre el proceso colectivo habían sido introducidas en el Código
de procedimiento civil (art. 409 del cód. civ.); después esta ley ha caído y el proceso colectivo
no existe ya, pero se trata de uno de los tantos altibajos de la historia, la cual camina no obstante
los obstáculos; el detenerse se debe a razones contingentes, mientras el mecanismo, denotado
con la fórmula de la regulación colectiva, responde a una necesidad esencial de renovación en
los métodos de la producción jurídica, denunciada aunque no fuese más que por la crisis de la
función legislativa manifestada desde hace mucho tiempo y más grave cada día(48); y no existe
otra solución de tal crisis sino en aquel mecanismo que, surgido históricamente en el terreno de
los conflictos entre empresa y trabajo está destinado a extenderse a los conflictos entre empresa
y consumo y a hacer posible así una profunda y fecunda reforma del mecanismo del Estado (49).

El segundo aspecto del fenómeno se refiere a las relaciones entre poder legislativo y poder
judicial en orden al problema de la validez de la ley. El prejuicio de la soberanía del poder
legislativo, al cual se ha hecho referencia, ha creado, por un cierto tiempo, dificultades para
comprender cómo el juez puede verificar si una ley goza de todos los requisitos de los cuales
depende su eficacia; sin embargo, últimamente tales dificultades han sido superadas
reconociendo que, cuándo compruebe un vicio en la formación de la ley, de tal carácter que
perjudique su eficacia, el juez no la debe aplicar ( 50); tal desaplicación constituye, sin embargo,
solamente un motivo de la decisión sobre el caso singular y, por tanto, no le atribuye un carácter
diverso del carácter del mandato concreto. Últimamente, sin embargo, con la nueva
Constitución italiana se ha atribuido a un juez, llamado Corte Constitucional (art. 134), la
potestad de quitar eficacia a las leyes respecto de las cuales haya sido declarada la "ilegitimidad
constitucional" (art. 136), de manera que también la Corte Constitucional, aun cuando sea un
juez, pronuncia un mandato general en lugar de un mandato particular; tanto más en cuanto la
Corte no declara la nulidad de la ley inconstitucional, o sea no declara que ella no ha tenido
nunca eficacia, sino que le quita eficacia "desde el día siguiente a la publicación de la decisión",
resolviéndose su decisión en una nueva ley, que abroga la ley precedente (51). He aquí otro
ejemplar de lex generalis, que se forma con el método judicial en lugar de formarse con el
método legislativo.

Es claro, por tanto, que en virtud de tales mutaciones del ordenamiento jurídico, la distinción
entre la jurisdicción y la legislación no se puede ya fundar sobre el carácter especifico o genérico,
concreto o abstracto, del mandato(52); de ello deriva un desplazamiento del criterio diferencial
de la jurisdicción y del proceso, cuya investigación consiente, por ventura, profundizar
notablemente en el concepto. Esto prescindiendo de la observación, que se hará más tarde, en
torno a la no alcanzada concretación de lo juzgado, siendo así que la conversión de la ley en
mandato concreto no se agota más que con el resultado del proceso ejecutivo (infra, n. 176-);

14. Derecho e individuo.

Una garantía de la profundización está en la necesidad, que la investigación impone, de elevarse

nada menos que a la esencia del derecho.
Se ha dicho que el derecho es un método para tener unidos a los hombres; pero ¿por qué es
necesario tenerlos unidos? En un primer momento he hablado de la necesidad de componer los
conflictos de intereses (53); más tarde, en términos un poco menos económicos, de la necesidad
de eliminar la guerra y de obtener la paz (54); no eran éstas visiones erradas, pero no llegaban
al fondo del problema. Así yo ponía corno fundamento del derecho la sociedad en lugar del
individuo; en esto se encontraba, si no el error, el carácter incompleto. No había comprendido
todavía que la sociedad existe para el individuo, no el individuo para la sociedad; el derecho se
hace para el individuo, para salvar al individuo, no a la sociedad. El que se salve la sociedad
depende de que se salven los individuos; y no el que se salven los individuos depende de que se
salve la sociedad (55).

En la base del problema están los conceptos del individuo y de la persona que son dos aspectos
diversos del hombre, en el inicio o al término de .su desarrollo espiritual. Entre el individuo y la
persona la diferencia es análoga a la que existe entre la semilla y el fruto (56). El individuo es
cerrado, la persona es abierta. Abriéndose, poco a poco, el individuo se convierte en persona.
La apertura debería ser ab intra, por aquella fuerza interior que es la libertad, fuerza de liberarse,
esto es, de salir del encierro de sí mismo para unirse al otro. El problema es éste: la unión. La
dificultad la opone la deficiencia de la libertad de los individuos singulares. Donde la libertad no
opera inmediatamente, opera a través del derecho. Por eso, la sociedad es el presupuesto del
derecho: ubi societas ibi ius; si el hombre fuese solo, no existiría el derecho; pero no existiría
tampoco el hombre, cuyo destino es convertirse en persona, lo que no puede ocurrir sin el otro.
Pero es cierto, sin embargo, que si todos los hombres fuesen plenamente libres, no habría
necesidad del derecho, y que, además, el individuo plenamente libre opera según la ley por vía
de la libertad, no de la sanción. El derecho, para liberar al hombre le ata las manos (oblígatio de
oblígare), donde se verifica la paradoja de que la obligación sirve para dar en lugar de servir para
quitar la libertad (57). Así, mediante el deber y el poder, el derecho intenta la 15alvacióndel
individuo; si la tentativa triunfa o no es cosa que depende, en gran parte (y desgraciadamente
los juristas no lo saben), de la medida (58).

15. Jefe [cabeza] y parte.

Ahora bien, estas verdades, que una vez enunciadas aparecen como superfluas, pero que se
abren lentamente el camino de nuestra mente, están implícitas en un concepto, y hasta en una
palabra, que los juristas emplean continuamente aunque sin darse cuenta de su valor
fundamental: aludo al concepto de parte(59). A decir verdad, debería tener valor también para
los filósofos, si concedieran mayor atención al trabajo de los juristas. Así los juristas reconocen
la parcialidad del hombre o, en otras palabras, su limitación; el concepto de límite es propio de
la parte y extraño al todo. La dificultad del desarrollo del individuo no es otra cosa sino la de
superar el límite. A tal fin, el derecho se vale de experiencias, que debemos atentamente
observar.

El principio es el de la diversidad entre los hombres. Todos los hombres son partes, pero no
todos tienen el mismo valor. La igualdad entre ellos está en que ninguno es todo; pero su
posición frente al todo es diversa. Sucede respecto de los hombres lo mismo que respecto de
las partes de su cuerpo; ninguna es el cuerpo entero; pero entre el valor de la cabeza y el valor
de la mano o del pie existe una diferencia tal que sin una mano o sin un pie el hombre puede
vivir e incluso obrar, mientras que si es privado de la cabeza muere. Ahora bien precisamente
de esta metáfora se vale el sentido común, cuando los hombres, que deben trabajar o aun
solamente vivir en grupo, se eligen una cabeza, un jefe. Este es, naturalmente, también él una
parte; pero una parte, me atrevería a decir, menos parte que las otras, en comparación con las
cuales tiene mayor valor. Ahora bien, la función del jefe es la de mandar.

Pero no se trata de mandar solamente sino de mandar lo que favorece a la paz social y, a través
de ella, a la salvación del individuo. Lo que, en lo intrincado y cada vez más complejo de los
intereses del individuo y de sus conflictos con los otros individuos, es un cometido cada vez más
arduo. Por eso al jefe se le atribuye el poder, sobre todo porque se le reconoce el saber; bajo
este aspecto, la metáfora del jefe, de la cabeza, es claramente significativa. Pero tal saber es
conocer, ante todo, a los individuos a los cuales se debe mandar. Y no sería posible conocerlos
sin sacar, antes que nada, de ellos mismos los elementos del conocimiento. Arranca de aquí la
exigencia de una colaboración de los mismos sujetos pasivos del mandato para la formación de
éste.
Como se ha señalado, los individuos se llaman partes. Solamente aquel que pronuncia el
mandato se designa con un nombre diverso. Este nombre, originariamente, es el de rex: su
etimología descubre fácilmente la idea del regir o guiar; rex debería ser aquel que guía a los
individuos sobre la vía, siguiendo la cual se convierten en personas. Si al nombre de rex se
sustituye el nombre de imperator, es igualmente claro que es aquel que manda (imperat).
La figura del rex, originariamente simple, se hace cada vez más compleja a medida que se
complica la sociedad; su complejidad se manifiesta en la organización del Estado. En el origen,
órgano no es otra cosa que el rex; después el rex, cuando subsiste, se convierte en uno de los
órganos el Estado.
Ahora bien, la progresiva complicación, de la cual resulta el Estado, presenta al análisis una
diversa combinación de la obra del jefe con la de las partes en la formación del mandato. .

Hoy en día la estructura del Estado resulta precisamente de una combinación de atribuciones al
jefe y a las partes, para el pronunciamiento de los mandatos, que constituyen el derecho (60) .

16. Método legislativo.

El estudio de tal combinación en cuanto concierne a la formación de la ley pertenece a la ciencia

del derecho constitucional. A nosotros nos hace falta y nos basta saber aquel tanto que permite
aclarar mejor el concepto del proceso. A tal fin debe aclararse que a la formación de la ley son
extrañas las partes, entendidas como los individuos que están sujetos a ella.

Una colaboración de las partes en la formación de la ley se verifica sólo mediatamente cuando
el jefe es elegido por el pueblo; todos saben que este método toma el nombre de democracia.
"Hoy en día, según el derecho constitucional italiano, el poder legislativo está atribuido a un
colegio de jefes, llamado Parlamento, constituido por el presidente de la República, por el
Gobierno y por las dos Cámaras, cuyos miembros son elegidos, de diverso modo, por el pueblo,
entendido como la colectividad de los subditi legís. Las partes operan, pues, desde luego para el
nombramiento de los jefes, pero no para la formación de las leyes (61) .

Tal es la estructura que sirve para la función legislativa en el Estado actual. Con esto no se dice
que el hecho de permanecer extrañas las partes a la formación de la ley sea un método
destinado a durar definitivamente. Por el contrario, los fenómenos ya observados (supra, n. 13),
relativos a la formación de los mandatos generales mediante el proceso, están probablemente
destinados a expandirse y a determinar, bajo este aspecto, una transformación profunda y
benéfica en la estructura del Estado.

17. Método administrativo.

En el polo opuesto del mandato legislativo, como mandato Super partes, respecto del cual las
partes no tienen otra posición que pasiva, se encuentra el mandato administrativo, cuyo
proprium está en que el mismo emana solamente de las partes. A propósito de éste, el discurso
debe ser más largo que el que ha tenido lugar en el punto anterior, porque la explicación es
menos fácil y la sistematización científica del fenómeno es mucho más reciente, incluso está
actualmente en curso. De los tres sectores: legislativo, administrativo y judicial, los cuales
constituyen el primer resultado de la anatomía del Estado, el sector legislativo es ciertamente
el mejor conocido; menos profundo es el conocimiento del sector judicial; finalmente, el
conocimiento del sector administrativo se está formando ahora, y tanto es así que hasta hace
pocos decenios se acostumbraba a definirlo no con el concepto de la administración sino con el
de la ejecución; y tampoco la cuestión terminológica está toda vía definida del todo ( 62) .
Un buen punto de partida para superar las dificultades me parece el de aclarar ante todo el
concepto de administración. Administrar significa obrar para el cuidado de un interés propio o
ajeno. Administra el agricultor, el cual cultiva su tierra; el comerciante, el cual vende sus
mercaderías; la dueña de casa la cual compra las provisiones para esa casa suya. La
administración, naturalmente, promueve los contactos entre individuos: entre el agricultor y los
operarios o los vecinos, entre el comerciante y los clientes, entre la dueña de casa y los
comerciantes. En estos contactos ocurre que quien administra tiene necesidad de pronunciar
mandatos; típico es el caso del dueño de casa, el cual permite o prohíbe a otros entrar en su
casa. Aquí no es necesario saber por qué razones y en qué modos tales mandatos adquieren
eficacia jurídica; a fin de conocer las razones y los modos sería necesario estudiar algunos
institutos sociales, como son, en primer término, la propiedad y -el contrato (63); de todos
modos, en orden a nuestra investigación basta hacer constar que existen en el ordenamiento
jurídico ciertos institutos, como el contrato o el testamento, colocados por la ciencia del derecho
en la amplia categoría del negocio jurídico, a los cuales no se puede dejar de reconocer el
carácter del mandato. Estos son, sin embargo, mandatos emanados de las partes mismas, en
lugar de emanar de un jefe, que está sobre ellas. Por largo tiempo tales fenómenos han sido
considerados sub specíe del derecho privado, una de las dos zonas, entre las cuales se
acostumbraba, y todavía se acostumbra, a dividir el territorio del derecho; sin negar la utilidad
de esta antigua distinción, la cual, sin embargo, se apoya sobre una línea de confín, cada vez
más incierta y casi evanescente, es necesario advertir que no son incompatibles las nociones de
derecho privado y de administración jurídica.

El concepto de administración jurídica, sin duda, se ha formado en el campo del derecho público.
El derecho público, comúnmente entendido como el conjunto de los fenómenos jurídicos qué
se refieren al interés público, comprende ante todo las zonas de la legislación y de la jurisdicción,
puesto que así la formación de la ley lo mismo que la gestión del proceso se hacen no ya en
interés de personas determinadas, sino de todos aquellos que constituyen la comunidad; pero
es antigua la intuición de que estas dos zonas no lo agotan. Desde hace largo tiempo se ha
observado que a los intereses públicos no se provee suficientemente con las leyes y con los
procesos, sino que debe concurrir una actividad análoga a aquella que cumplen los particulares
para satisfacer sus necesidades elementales: así como, por ejemplo, son necesarias casas para
alojar en .ellas a las familias, igualmente son necesarios edificios dentro de los cuales puedan
actuar el parlamento o los tribunales; igualmente son necesarios para tal obra colaboradores
manuales lo mismo que son necesarios los empleados domésticos en una familia. Estos
fenómenos 5e asemejan a los fenómenos característicos del derecho privado, pero a diferencia
de éstos se refieren al cuidado de intereses públicos en lugar de intereses privados; bajo este
aspecto, por -ejemplo, se distinguen el contrato de empleo público del contrato de derecho
privado tan marcadamente que es necesario un cierto esfuerzo para reconocer que también el
empleo público se constituye mediante un contrato lo mismo que el empleo privado(64). No es
necesario más para deber admitir que el derecho público, como se decía, cubre una superficie
más amplia que la que se refiere a la legislación y a la jurisdicción, junto a las cuales se ha
colocado, pues, una cierta actividad, a la que primeramente se dio el nombre de -ejecución y
boy, en cambio, se le da el de administración: el cambio ha sido útil no sólo porque, como
veremos, al concepto de ejecución se le debe asignar, en la ciencia del derecho, un significado
diverso, sino además porque haber llamado administración a una función del Estado, la cual se
despliega típicamente por el mandato, ha servido para aclarar la naturaleza de una masa de
fenómenos jurídicos, cuyo conocimiento ha permanecido por largo tiempo oscurecido. En una
palabra, el hecho de que el Estado manda también cuando, en lugar de legislación y de
jurisdicción, hace administración, nos ha mostrado que, aun cuando no puedan hacer otra cosa
más que administración, mandan también los particulares; y, por otro lado, nos ha llevado a
comprender en qué difiere el mandato legislativo o jurisdiccional del mandato administrativo.

El descubrimiento es que puede existir mandato no sólo super partes sino también inter partes,
esto es, que puede mandar no sólo el legislador y el juez a las partes, sino también una parte a
la otra parte. La naturaleza del fenómeno ha quedado por largo tiempo oculta porque el
mandato típico del derecho privado es el contrato, el cual consiste en una combinación de
mandatos recíprocos de manera que cada parte, al mismo tiempo, manda y obedece; era
necesario que junto a la del contrato adquiriese relieve la figura del decreto a fin de que el
mandato de una parte a la otra se manifestase a plena luz; pero el decreto se manifiesta
predominantemente en el terreno del derecho público; esto explica por qué el concepto de
administración jurídica debía formarse precisamente en este campo. Pero una vez llamada la
atención, de los juristas sobre aquel tipo de mandato singular que es el decreto, pronto o tarde,
nos debíamos dar cuenta que el mismo vive y vegeta también en el terreno del derecho privado;
bajo este aspecto tiene una importancia extraordinaria el testamento; importancia en el campo
del derecho lo mismo que en el de la filosofía, porque en él aparece la superioridad que la
muerte atribuye al hombre ( 65).

Así ocurre que el estudio del derecho público, en aquella su zona, que es contigua al derecho
privado, ha ayudado al mejor conocimiento de este último; y, a su vez, este mejor conocimiento
ha permitido aclarar que legislación, jurisdicción y administración, más que tres funciones o,
respectivamente, tres poderes del Estado, son tres formas de actividad jurídica o, más
precisamente, tres formas o tres métodos de producción del derecho.

La administración es, por tanto, aquella forma o aquel método de producción del derecho, que
comprende además del campo del derecho público también el campo del derecho privado;
mientras legislación y jurisdicción se refieren exclusivamente al derecho público, la
administración se extiende al derecho privado. Un primer beneficio de la formación del
concepto de administración jurídica consiste en la posibilidad de sistematizar la distinción entre
derecho público y derecho privado, regulando el confín entre el uno y el otro (66).

El proprium de la administración jurídica es, pues, la producción del derecho inter partes, por
obra solamente de las partes, mediante el mandato de una parte a la otra. Se comprende que,
a fin de que esto pueda ocurrir, la parte que manda debe estar dotada de particular autoridad,
lo que a quien observa bien se manifiesta ya en el campo de la administración privada porque
el contrayente manda con el consentimiento de la otra parte y al testador (en esto está. el lado
solemne, por no decir misterioso, del instituto) la autoridad le es conferida por la muerte. De
otro lado, la administración es pública en cuanto las partes no están normalmente en pie de
igualdad; de todos modos, el carácter público de la parte garantiza una conducta, que tenga en
cuenta según justicia también el interés de la otra parte, y por eso la hace idónea para
pronunciar el mandato. Cuando, de este modo, la administración jurídica se funda sobre el
mandato inter partes, la distinción entre legislación y administración se resuelve en la antítesis
entre los dos conceptos de heteronomía y de autonomía (67); la legislación es esencialmente
heterónoma; la administración es, también esencialmente, autónoma. También el concepto de
autonomía ha surgido en el terreno de la administración pública y, por eso, del derecho público
(68), pero actualmente se ha comprendido que conviene extenderlo al derecho privado (69), el
cual es incluso el terreno más feraz para la vegetación de este método de producción del
derecho; el mismo derecho subjetivo, que ha crecido en este terreno, no es otra cosa que un
fenómeno de autonomía( 70).

18. Método Judicial.

Como hemos visto, el método legislativo prescinde, para formar el mandato, de la actividad de
las partes; el método administrativo, en cambio, prescinde de la actividad del jefe. Cuando la
situación se simplifica de tal manera, basta el buen sentido para sugerir la combinación entre
los dos métodos de modo que el mandato se forme con la colaboración entre el jefe y las partes.

Tal combinación se ha presentado espontáneamente por las exigencias del iudicium necesario
para la aplicación de la ley (Supra, n. 8) cuando las partes no lo logran por sí mismas. La verdad
es que, en tales casos, tampoco el jefe puede actuar por sí; la colaboración de las partes
comienza a ser necesaria para hacerle saber que hay necesidad de él y en segundo lugar para
hacerle conocer el caso, en torno al cual de otra manera, por lo general, no podría estar
informado. Se verá, más adelante, que esta colaboración entre parte y juez es compleja y debe
ser regulada; aquí basta comprender que la misma es un modo de ser indispensable de la
jurisdicción, entendida en el significado histórico y limitado; acerca del cual se ha discurrido ya
(supra, n. 12).
Pero si, por tales razones y en tal modo, el principio de la colaboración entre la parte y el juez se
ha afirmado por la formación de mandatos concretos, esto no constituye en absoluto un límite
de su utilidad. Sobre todo el fenómeno sindical, el cual, aun cuando actualmente evolucionado
no ha alcanzado todavía la madurez necesaria para informar profundamente por sí el
ordenamiento jurídico, contribuirá al desarrollo de tal principio más allá de la esfera en que por
ahora está contenido. Según mi convicción, no es en absoluto atrevida la previsión de que este
desarrollo terminará por invadir el campo legislativo conduciendo el ordenamiento hacia el
empleo de la colaboración de las partes también en la formación de la ley y, por tanto, hacia una
reforma considerablemente penetrante en la estructura del Estado.

El método judicial que tiene, pues, su proprium en la colaboración de las partes con el juez,
¿terminará por absorber el método legislativo? Previsiones semejantes son inciertas, sin duda;
el peso de la tradición y las vicisitudes históricas recientes harán probablemente difícil la
evolución; de todos modos, esta revaloración del juez y del juicio, a la cual me he referido (supra,
n. 12), está en camino; así la historia terminará por cumplir su ciclo restituyendo al juez aquella
posición de primer plano que le ha sido usurpada más bien que conquistada por el legislador.

No escapará, de todos modos, al lector que, planteada de tal manera, ia sistematización no tanto
de las funciones o de los poderes del Estado cuanto de los métodos de producción jurídica,
presenta una consoladora armonía; consoladora, entiendo, para el estudioso, al cual la armonía
de los resultados alcanzados proporciona una garantía preciosa de su verdad. Métodos, debe
decirse en este momento, y no fuentes; fuente puede ser llamado el acto legislativo,
jurisdiccional o administrativo, mediante el cual se ejercita el poder; la legislación, la jurisdicción
o la administración, son, en cambio, un método de la misma manera como lo es y porque lo es
el derecho (supra, n. 1): un método el cual se articula o se especifica en varias formas: legislación,
jurisdicción o administración son el derecho mismo que en diversos modos se manifiesta (71).

19. Derecho procesal.

La relación entre derecho y proceso, que es el problema propuesto con la fórmula que sirve de
título a este coloquio mío con el lector, se ha precisado hasta ahora en el sentido de un servicio,
difícil, inestimable e insustituible, que el proceso proporciona al derecho. El derecho sin proceso
no podría alcanzar su finalidad; no sería el derecho, en una palabra.

Pero el problema, así, no se resuelve sino a medias. Si el proceso sirve al derecho, ¿el derecho
recíprocamente sirve al proceso? Este es el segundo aspecto de la investigación, en tomo al cual
hay que tratar de aclarar las ideas.
Se ha dicho, en último análisis, que el derecho sirve para salvar al individuo. ¿El individuo corre
peligros, pues, también en el proceso?,se ha dicho también que el peligro nace del conflicto
entre su interés y el interés ajeno; un conflicto determinado por la limitación de los bienes, que
no bastan nunca para satisfacer las necesidades. Se ha dicho, finalmente, que el conflicto de
intereses, sino es frenado el individuo, conduce al desorden, que es la quiebra del derecho.

Ahora bien, no hay espectáculo que dé la impresión del choque entre los hombres como el del
proceso penal o civil. La impresión es, verdaderamente, la de enemigos sujetos por el collar y la
cadena. El contradictorio, que constituye el secreto del mecanismo procesal (infra, n. 59), es
absolutamente un choque entre los contradictores; no es raro que, a pesar del collar y la cadena,
éstos consigan desencadenarse. Los testigos, por otra parte, que constituyen también una pieza
indispensable del mecanismo, si pudieran hacer lo que quisieran, se mantendrían lejos de la
contienda; aquí, para poder servirse de ellos, en vez del freno hace falta un impulso. El juez, se
dice, está au dessus de la melée; pero sólo hasta un cierto punto; también él, en el proceso,
tiene sus tentaciones, de las cuales debe ser salvado.
- Sin el proceso, pues, el derecho no podría alcanzar sus fines; pero tampoco los podría alcanzar
el proceso sin el derecho. La relación entre los dos términos es circular. Por eso se constituye
esa rama del derecho que se llama derecho procesal (72).

20. Relaciones jurídicas procesales.

Esta necesidad que el proceso tiene del derecho se ha intuido fácilmente. Uno de los primeros
resultados del saber científico en tomo al derecho ha sido precisamente la distinción entre el
derecho procesal y el resto del ordenamiento jurídico, al cual, por contraposición, se da el
nombre de derecho material. Tal distinción tiene su reconocimiento legislativo en la existencia
de un código de procedimiento penal y de un código de procedimiento civil, conjunto de las
normas que regulan el uno y el otro proceso.

Pero más allá de la intuición, en el campo de la verificación racional, nuestro saber sobre este
tema se halla todavía detenido. En rigor, el iter de la verificación debería ser éste: puesto qUe el
derecho opera constituyendo relaciones entre los individuos, en las cuales se componen sus
conflictos de intereses, si existe un derecho procesal, deben existir relaciones jurídicas
procesales. Los dos términos son indisociables: o derecho procesal y relaciones jurídicas
procesales o bien ni éstas ni aquél.
Sin embargo, transcurrió casi el primer cuarto de este siglo antes de que se produjera la decisión
de reconocer la existencia de relaciones jurídicas procesales. Se tuvo la intuición de la esencial
conexión entre el proceso y la relación jurídica, pero intuición "muy incierta, en aquel concepto
del proceso como relación jurídica, el cual, habiendo germinado por primera vez en Alemania,
se trasplantó después a Italia y aquí se continúa cultivando todavía hoy (73).

En un principio no se ha reflexionado siquiera que si el proceso, en cuanto está regulado por el

derecho, no puede dejar de engendrar relaciones jurídicas, éstas, sin embargo, no siendo otra
cosa -que deberes y poderes, no pueden ser el proceso mismo. Más tarde a, la fácil objeción de
que el proceso no puede ser, pues, una relación jurídica, se ha contestado que en la fórmula del
proceso como relación jurídica, la noción de la relación jurídica asume un significado diverso. La
simple verdad de que el proceso no es una relación jurídica sino que genera una red, por no
decir una maraña de relaciones jurídicas, no está en absoluto consolidada en la ciencia del
derecho procesal; y esto bastaría para demostrar todo el camino que esta ciencia ha de recorrer
todavía a pesar de considerarse muy avanzada(74).

21. ]urisdicci6n y acción.

Al concepto, empírico y simplístico, del proceso como relación jurídica corresponde, como signo
de una misma involución del saber científico en torno al proceso, Un concepto análogo, de la
jurisdicción y de la acción, consideradas como potestad del juez y como derecho de las partes:
potestad, la primera, de hacer justicia, y derecho, el segundo, de obtenerla; conceptos, el uno y
el otro, improvisados, sin el necesario análisis para desembrollar su contenido y para aclarar sus
implicaciones.

La verdad es que así, una sola relación jurídica no basta para agotar el concepto de lo que se
podría llamar el proceso de derecho, esto es, el proceso regulado por el derecho, así también
en una sola potestad y en un solo derecho no se agota el concepto de la jurisdicción ni el de la
acción. Tanto la jurisdicción como la acción son una suma o, mejor, un sistema de potestades y
de derechos subjetivos, a los cuales corresponden deberes e incluso poderes recíprocos de otras
personas, jueces, auxiliares, partes, defensores, terceros, que operan de modo diverso en el
proceso.
El proceso es un mecanismo extremadamente complicado, del cual estos hombres son las piezas
singulares; el mecanismo no podría funcionar si su movimiento no estuviese combinado por
vínculos, los cuales no son ni pueden ser otra cosa que relaciones jurídicas. El trabajo para
devanar o desenredar la madeja de estas relaciones, análogo al que se realiza para desmontar
una máquina, o análogo también a la anatomía del cuerpo humano, absolutamente necesario
para hacer pasar el conocimiento del proceso del estadio empírico a la fase científica, apenas si
ha comenzado. Sobre todo los jóvenes, aquellos que se aprestan al estudio y al ejercicio del
derecho, no deben tener la impresión de que hayamos llegado muy adelante en este camino.

Por eso, un tomo de este Tratado habrá de dedicarse al estudio específico de las relaciones
jurídicas procesales. El derecho procesal no puede aspirar a ser objeto de una verdadera ciencia
si no conseguimos llevar a cabo con las relaciones procesales un trabajo análogo a aquel que
han desarrollado los médicos sobre el sistema nervioso del cuerpo humano. Algo se ha hecho
en este sentido pero, puesto que se ha hecho en gran parte por mí, tengo el derecho y el deber
de reconocer que estamos todavía en el estadio de las tentativas, las cuales tienen necesidad de
proseguir con paciencia y con tenacidad.

Se comprende que este estudio habrá de conducirse en armonía con los pasos adelante, que se
han dado y que se están dando sobre el mismo tema en el campo de la teoría general del
derecho.

Desgraciadamente, tampoco en este terreno hemos alcanzado todavía resultados

tranquilizadores; entre otras cosas, la propia terminología es todavía confusa y discorde, sobre
todo en lo que se refiere al concepto del poder (supra, n. 1, nota 2). Se puede esperar, sin
embargo, que el conocimiento profundo de las relaciones jurídicas constituya, poco a poco, un
aporte útil también a la teoría general.

22. Actos jurídicos procesales.

La construcción, cada vez más armónica, de una teoría de las relaciones jurídicas procesales
postuIa, a su vez, una correlativa teoría de los actos jurídicos procesales.

Basta recordar, para demostrar la necesidad de ello, la íntima correlación entre los dos
conceptos de la relación y del acto, los cuales están en función uno de otro (75): el acto jurídico
es desarrollo de la relación, y la relación jurídica es el fundamento del acto; la juridicidad de la
relación es el prius de la juridicidad del acto y ésta, a su vez, deriva de aquélla. El parangón hace
un momento insinuado, entre el sistema de las relaciones del proceso y el sistema nervioso
podría proseguirse comparando el sistema de los actos al sistema muscuIar: los músculos no
pueden obrar sin los nervios, y los nervios desarrollan su acción a través de los músculos.

También !l propósito de los actos hay que repetir lo que se ha indicado hace poco sobre el tema
de las relaciones jurídicas; aun cuando desde hace largo tiempo la observación se haya detenido
sobre ellos, estamos todavía muy lejos de un conocimiento científico en orden a los mismos.
Como ha ocurrido en cuanto a las relaciones jurídicas, el concepto general se ha venido
formando en tiempos relativamente recientes; primeramente se ha estudiado una especie, que
en cuanto a las relaciones ha sitio el derecho subjetivo y en cuanto. a los actos el contrato, en el
lugar del cual se ha puesto .más tarde, con su figura más amplia, el negocio jurídico. En este
punto, la ciencia del derecho privado, que también en materia de formación y de ordenamiento
de los conceptos ha ocupado por largo tiempo el primer puesto, ha sido superada por la ciencia
del derecho público, en particular del derecho administrativo, del derecho procesal y del mismo
derecho penal. Hemos llegado así a una teoría general de la relación y a una teoría general del
acto la cual comienza a prestar sus servicios a aquellas ciencias particulares, de las cuales ha
recibido alimentos(76). .En particular el estudio del derecho administrativo y del derecho
procesal ha contribuido al conocimiento de aquel tipo de acto que es la providencia, función de
aquel tipo de poder, que es la potestad, la cual, en el campo del derecho privado, y puesto que
los ejemplares de ella son naturalmente escasos, era todavía casi del todo desconocida.

De este cambio, o por mejor decir, de este intercambio entre teorías particulares y teoría general
del derecho, la ciencia del proceso, penal o civil, también ha comenzado a gozar de los beneficios
y los gozará más en el futuro, del estudio de los actos. Del gobierno del proceso, tanto por parte
de quien lo constituye, como de quien lo maneja, obtendrá cada vez mejores resultados si la
técnica es guiada por un conocimiento científico, no solamente empírico, de cada uno de los
actos, de los cuales el procesase compone.
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(42) Véase últimamente FAZZALARI, Note in tema di diritto e processo, cit.,pág. 40 autores allí
citados.
(43) Por lo menos no se dice oficialmente dónde no hay iuri$-dictio por Parte de un órgano del
Estado; pero esto no significa que no exista ius también fuera del proceso; precisamente porque
el juicio en tomo a la hipótesis legal se hace también por el subditus, la ley opera también sin
intervención del juez; ella opera, en tal caso, con la colaboración del particular, de manera que
la dictio iuris tiene lugar por la actividad combinada del conditor y del subditus legis.
(44) Esta es la razón elemental por la cual el concepto de jurisdicción no puede ser limitado al
proceso de cognición (infra, n. 176).
(45) Cfr. SANTl ROMANO, Corso di diritto costituzionaleG, Padova, Cedam,1940, pág. 280.
.
(46) ROMANO, ob. y loco cit.; CROS.-\., Diritto costituzionale 3, Torino, Utet, 1951, pág. 491;
BISCARETrI DI RUFFIA, Diritto costituzionale2, Napoli, Jovene, 1949, pág. 433; Pr:RGOLESI,
Sistema delle fonti normative, Bologna, Zuffi, 1949, pág. 55; RAXELLETrI, Istituzioni di diritto
pubblico5, Padova, Cedam, 1935, pág. - 340; MORTATI, Istituzioni di diritto pubbliCo2, Padova,
Cedam; .1952,pág. 98.
(47) Teoria del regolamento colettivo dei rapporti di la coro, Padova, Ceclam, 1927; CHIARELLI,
Il diritto corporativo e le roe lonti, Nuova Italia editrice, Perugia-Venezia, 1930; Cm.uu:r..u, Lo
Stato corporativo, Padova, Cedam, 1936; RANELLETTI, Istituzioni di diritto pubblico5, cit., pág.
641; PERGOLESI, Istituzioni di diritto corporativo, Torino, Utet, 1935.
(48) La crm della legge, en Discorsi intamo al diritto, 1, Padova, Cedam, 1937, pág. 167; La CM
del diritto, ivi, 11, cit., pág. 65; véanse los trabajos de otros autores recogidos en el volumen
sobre La cri.YÍ del diritto, Padova, Ccclam, 1953.
(49) Certezza, auton'Ovnía, libertd, diritto, en Diritto del/' economía, 1956,pág. 1185;
(50) ESPOSITO, La ooliditd delle leggi, Padova, Cedam, 1934; MORTATI,Istituzioni di diritto
pubblico2, cit., pág. 548.
(51) MORTATI, Istituzioni di diritto pubblic02, cit., pág. 557; CERETI, Corso di diritto
costituzionale, cit., pág. 440; GUARIXO, Abrogazione e disapplicazione deUe leggi illegittime, en
1us, 1951, pág. 356; en contra CARUSI, en el volumen La Corte costituzionale (Raccolta di studi),
Roma, 1st. poligrafiCo deIlo Stato, 1957, pág. 247; mBMAN, Contenuto ed efjicacia deUe
decisioni della Corte costituzionale, en Ridsta di dir. proc., 1957, l, pág. 507; ESPOSITO, La Corte
costituzionale, Padova, Cedam, 1954, pág. 270. Si la definición de la eficacia de la declaración de
inconstitucionalidad de la ley por parte de la Corte Constitucional, estatuida por el arto 136-1
de la Constitución, en el cuadro de la abrogación, es o no exacta, en tomo a lo cual no hay
acuerdo entre los estudiosos, no tiene importancia alguna respecto de la cuestión señalada en
el texto; lo que importa es que la declaración no opera solamente respecto del caso concreto y
por tanto tiene el valor de una lex generalis no de una lex specia1is. Más bien la duda
contemplada por mí en tomo á la extensión del concepto de jurisdicción debida aI art. 136-1, o
sea a la colocación de la jurisdicción constitucional junto a la jurisdicción colectiva o mejor
sindical o todavía mejor corporativa en una categoría de jurisdicción, que no puede distinguirse
de la legislación de acuerdo con la diferencia entre lex generalis y lex specialis, debería
resolverse en modo diverso del señalado en el texto si se debiese aceptar la tesis sostenida
recientemente por LrEB~rA.'" (Contenuto ed efficacia delle decísioni della Corte costituzionnle,
loco cit.), según el cual lo estatuido por el arto 136-1 debe considerarse un efecto secundario de
la decisión de la Corte constitucional en el sentido de que ésta se limita a declarar la
inconstitucionalidad en orden a la litis para cuya decisión la cuestión se plantea, mientras que la
abrogación o pseudoabrogación deriva ex lege del hecho de haber declarado la Corte
constitucional la inconstitucionalidad inter partes. Como claramente se ve, esta construcción
está fundada sobre aquella distinción de los efectos del fallo respecto de los efectos de la
decisión como hecho jurídico, que fue aceptada por CALAMANDREI y que se examinará más
adelante (n. 167) si, como espero poder demostrar, ésta es una distinción falaz, a la tesis de
LIEBMAN le falta la base.
Prescindiendo de esto, el punto de vista de LIEBMAN me parece expuesto en el siguiente dilema:
o la eficacia erga omnes atribuida a la declaración de inconstitucionalidad del art. 136-1 es o no
es menos intensa de aquella que la misma despliega erga partes; en el segundo caso, el arto
136-1 dispone tanto para las partes como para los terceros y la distinción propuesta no tiene
razón de ser; en el primer caso, puesto que no se puede admitir un privilegio de quien haya
planteado el primero la cuestión de inconstitucionalidad, no se podría prohibir a aquéllos, que
quieran gozar de la mayor eficacia, proponer ex novo la cuestión a fin de obtener también ellos
la declaración de inconstitucionalidad con los mayores efectos, y por tanto la Corte debería
decidir en tomo a la legitimidad constitucional de una ley que, por efecto de la primera
declaración, ha perdido ya eficacia.
(112) Tal es, sin embargo, al menos entre los cultivadores del derecho constitucional, o, en
general, del derecho público interno, la opinión dominante; cfr. CROSA, Diritto costituzionale3,
cit., pág. 595; MORTATI, lstituzioni di diritto pubblico2, cit., pág. 120; una referencia en sentido
contrario se lee, sin embargo, en SANTI ROTTA..'I"o, Corso di diritto costituzionale5, cit., pág.
358.
(53) Lezioni di diritto l1rocessuale civile, cit., 1, págs. 3 y sigtes. ( 5~) La guerre et la paix, Roma,
Azienda librada italiana, 1945.
(55) CAPOGRASSI, Analisi dell' esperienza comune, Roma, Athenaeum, 1930,
pág. 108; Studi sull'esperienza giuridica, Roma, Maglione, 1932, pág. 31 Y pO$&;m; Il diritto dapo
la catO$trofe, en Studi in anore di F. Carnelutti, Padova, Cedam, 1950, 1, pág. 3; Il diritta secando
Rosmini, en Rivista intemazionale di filosofia del diritto, 1940, pág. 214.
(56) L'aoL'entura dell'indiL'iduo, Quademi di S. Giargio, VI, Firenze, Sansoni, 1957.
(57) Arte del diritto, cit., págs. 101 y sigtes. Aconsejo al lector leer esta página y meditar sobre"
ella, ya que la considero fundamental para el desarrollo de mi pensamiento.
(58) Diritto pende economico? en la revista Il diritto dell'economia, 1957,pág. 1027.
(59) L'avventura dell'indil,,'Íduo, cit., pág. 6.
(60) La anatomía del Estado es hoy el resultado de análisis muy finos y constituye incluso el
objeto de una rama de la ciencia del derecho, que los alemanes han llamado allgcmdne
Staatslehre, teoría general del Estado (cfr. IELLI:-''EK-ORI.ANDO, La dottrina generale del diritto
e dello Stato, Milano, Giuffre, 1949). V éanse, entre las obras italianas más recientes, BISCANETTI
DI RUFFIA, Diritto costituzionale (Lo Stato democratico moderno)," Napoli, Jovene, 1949;
MORTATI, Istituzioní di diritto pubblico2, cit; pero no me consta que la investigación haya
establecido sin embargo nunca, como punto de partida, el concepto y el valor de la parte. De
partes no se habla más que en tema de proceso o en tema dé contrato, pero siempre sin incluir
la enorme importancia que tiene este concepto para el conocimiento del derecho lo mismo que
para el conocimiento de la vida. Entre los" filósofos del derecho;" aquel que, aun sin usar la
palabra, ha hecho implícita referencia a ella, .a través del concepto de individuo, es CAPOGRASSI
(supra, nota 55). En filosofía; una intuición análoga es propia de los existencialistas; quien haya
meditado en torno a este movimiento del pensamiento, cuyos orígenes no están solamente en
KIERKEGAARD Y cuya importancia acaso no se ha reconocido plenamente, no puede dejar de
advertir que el existencialismo es propiamente una filosofía de la parte (Tempo. persa,cit.,
II,'pág. 108).
(61) Al respecto, especialmente BISCARETTI DI RUFFU, Diritto costitucionale, cit., págs. 139 y
sigtes.
(62) En efecto, continúan por lo general hablando de ejecución los escritores de derecho
constitucional: cfr. CROSA, Diritto costituzionale italiano 3, cit., pág. 555; CERETn, Corso di diritto
costituzionale italiano3, cit., pág. 203; BISCAHETI'I DI RUFF'IA, Diritto costituzionale2, cit., pág.
489. Así también algún cultivador del derecho administrativo; véase en tomo a esto una
referencia en FOR'I1, Diritto amministr+vo, 1, Napoli, Jovene, 1931, pág. 9; pero la gran mayoría
'se ha pronunciado por la función administrativa: FORTI; ob. y loco cit.; PRESt."TTI, Istituzioni di
diritto amministrativo italiano2, Roma, Athenaeum, 1917; Z."XOBL''1, Corso di diritto
amministrativo, 1, Milano, Giuffre, 1936; D'ALESSIO, Istituzioni di diritto ammnistrativo italiano
3, 1, Torino, Utet, 1943; VI'ITA, Diritto amministrativo2, 1, Torino, Utet, 1927; MASSIMO SEVERO
GIAJIo'1>Th'1, Lezioni di diritto amministrativo, 1, Milano, Giuffre, 1950; GASPARRI, Corso di
diritto amministrativo, 1, Bologna, Zuffi, 1953; SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo,
Napoli, Joven e, 1954; RANELLETI'I, Istituzioni di diritto pubblico:;, cito En cuanto a una distinción
entre función administrativa y función ejecutiva, véase SALVATORE ROMANO, Corso di diritto
ammnistrativo3, 1. Padova, Cedam, 1932, pág. 5. Sobre los conceptos de ejecución y de
administración, véase últimamente SALVATORE ROMANO, L'atto esecutiDo nel diritto privato,
en Rivista di dir. civ" 1957, pág. 633.
(63) En el texto se dice que propiedad y contrato son institutos sociales no para excluir que sean
también institutos jurídicos sino para aclarar que 16gicamente ya que no también
hist6ricamente son un priw del derecho, esto es, son un fundamento y no una derivaci6n del
mismo: cfr. Teoria generale del diritto3, cit., pág. 13, y L'aooentura dell'indiciduo, cit., pág. 45;
además, CESARINI SFORZA, Filosofía del diritto2, Milano, Giuffre, 1951, págs. 86 y 140.
(64) El contrato que es uno de los instrumentos principales de la administración jurídica, ha
surgido en el terreno de la administración privada, mientras que el decreto, otro entre estos
instrumentos, se ha manifestado en cambio prevalentemente en el ámbito de la administración
pública; el uno y el otro, sil'! embargo, son fenómenos comunes a ambas formas de
administración; pero la vicisitud histórica explica la dificultad encontrada para introducir la
noción del contrato en la zona del derecho público y del decreto en la zona del derecho privado;
cfr. Teoria generale del diritto3, cit., págs. 62 y sigtes.
(65) Véase mi referencia en tomo al libro de Au.ARA, Il testamento, Padova, Cedam, 1934, en
RiIJ-1sta di dir. proc. cilJ., 1934, l, pág. 336.
(66) Se comprende así, entre otras cosas, que pertenezca al derecho público el derecho penal:
éste, verdaderamente, se contiene todo en la zona de la legislación y de la jurisdicción;. por eso,
la distinción entre derecho sustancial y derecho procesal tiene un valor profundamente diverso
en el campo penal o en el campo civil; en suma "todo el derecho penal es derecho procesal"
porque "no es el delito, un presupuesto del proceso, sino que el proceso es un presupuesto del
delito" (Lezioni di diritto penale, l, Milano, Giuffre, 1943, pág. 12); así; porque está todo él
comprendido en el ámbito de la jurisdicción, el instituto penal tiene siempre carácter
publicístico.
(67) La guerre et la paix, cit., pág. 64; Teoría generale del diritto3, págs. 55 y 155.
(68) Cfr. en particular ZANOBINI, Caratteri particolari dell'autonomia, en Studi di diritto pu.bblico
in onore di O. Ranelletti, Milano, Giuffre, 1931, lI, pág. 391; SA.""Tl ROMANO, Frammenti di tm
dizionario giuridico, cit., pág. 14; SANTI ROMAKo, Osservazioni $Ulla efficacia della legge, en
Rivista Italiana per le scienze guiridiche, 1947, pág. 64; PERGOLESI, Sistema delle fonti
normative, cit., pág. 66; MORTATI, Istituzioni di diritto pu.bblico~, cit., pág. 390.
(69) Cfr. SALVATORE ROMANO, Autonomia prit:ata, Milano, Giuffre, 1957; M'ORTATI, Istituzioni
di diritto pubblico~, cit., pág. 465.
(70) Teoria generale del diritto3, cit., pág. 155; cfr., en cuanto al negocio jurídico, BETTI, Teoría
del negozio gíuridico2, cit., pág. 39 y passím.
(71) La división tripartita, trazada en el texto, de los modos o mejor de los métodos de
producción jurídica, se refiere a la fase actual de la evolución del derecho. Si debiese verificarse
en un futuro más o menos lejano la fusión de la legislación con la jurisdicción, en el sentido de
la extensión del método jurisdiccional a la producción super partes de todos los mandatos
jurídicos, abstractos o concretos, la división tripartita se convertiría en una división bipartita:
jurisdicción y administración; y el criterio diferencial se fundaría sobre la presencia o sobre la
ausencia de un órgano imparcial para la formación del mandato. Entonces la legislación entraría
en la iurís-dictio y esta fórmula alcanzaría su pleno desarrollo, puesto que si bien no
acabadamente (supra, n. 12), dicit ius también el legislador. Esto no quita que en el ámbito del
concepto de jurisdicción así integrado se debería distinguir entre producción legislativa y
producción judicial según la diferencia entre mandato general y mandato particular, esto es,
entre ley y sentencia; o, más profundamente, entre promesa y cumplimiento de la promesa
legislativa (infra, n. 38).
(72) El paso adelante de la ciencia, a este respecto, está señalado por un cambio terminológico:
el conjunto de reglas que gobiernan el proceso o, se puede también decir, el ordenamiento
jurídico del proceso, que una vez se llamaba procedimiento penal o civil, en un cierto momento
ha cambiado el nombre llamándose, en cambio, derecho procesal. Este momento se ha
verificado, en Italia, con una cierta aproximación, al final del siglo último y coincide, de un lado,
con la sustitución de la influencia de la escuela alemana a la escuela francesa y, de otro lado,
con el paso de la fase exegética a la fase dogmática del estudio del proceso civil (cfr. Scuola
italiana del processo, en Ridsta di dir. proc., 1947. 1, pág. 233). La obra monumental de
MATIROLO, el último de los exégetas italianos en cuanto al proceso civil, se titula Trattato di
diritto giudiciario cil-ile (la quinta edición, Torino, Bocca, es de 1902), pero no aparece en ella
traza alguna de una distinción entre derecho procesal y derecho sustancial. A través del
Commentario del codice e delle leggi di procedura cidle, de MORTARA (cuarta edición del primer
volumen, Milano, Vallardij tercera de los otros cuatro, Milano, Vallardi), que tiene un carácter
intermedio entre el comentario y el sistema, los Principi di diritto processuale civile de
CHIOVENDA (3a edición, Napoli, Jovene, 1913) constituyen la primera afirmación italiana de la
autonomía del derecho procesal. Después de CHIOVENDA, salvo, desgraciadamente, en los
ordenamientos italianos universitarios, de procedimiento cicil no se ha hablado yaj las Lezioni
de CAMEO (Padova, La motolitografica, 1909) están, es cierto, tituladas como procedimiento
civil, pero en ellas la separación entre derecho procesal y derecho sustancial aparece
ampliamente reconocida. El movimiento italiano se ha desarrollado naturalmente en retarde>
si se compara con el movimiento alemán, en tomo al cual el lector puede encontrar en los
Principii de CmOVENDA (pág. 21) Y posteriormente en sus Istituzioni di diritto proccessuale
civile2, Napoli, Jovene, 1935, pág. 140, abundantes informaciones. .
(73) Del "proceso como relación jurídica" ha sido el primero en hablar en Italia CHIOVENDA,
Principii di diritto proc. civ.3, cit., tomando la fórmula de KOHLER, Cit.;lprozessrecht, allí citado
a pág. 83, el cual, sin embargo, no ha sido el primera Sin construir el concepto en Alemania: cfr.
BÜLOW, Die Lehre von den Proze.feinreden und den Prozessvoraussetzungen, Giessen, 1868,
pág. 3 ("el proceso como relaci6n iuridíca es el descubrimiento 'de BÜLOW", escribe BD.""DER,
Prozess und Recht, Leipzig, Deichert, 1927, pág. 2, nota 1); en la doctrina alemana la
configuración del proceso como relación jurídica es todavía con'iente; entre los modernos,
SCHQXKE, Lehrbuch des Zivilprozessrec/¡ts, 1, Karlsruhe, C. F. Müller, 1951, pág. 6; ROSEXBERG,
Lehrbuch des deusc/¡en ZivilprozessrechtsG, München-Berlin, Beck, 1954, pág. 6; NnasCH,
Zidlprozessrecht, Tübingen, LC.B. Mohr, 1950, pág. 15. Tal concepto ha sido aceptado por la
predominante literatura de lengua española: PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, 1, Madrid,
1952, pág. 11; ALSIXA, Tratado de derecho procesal civil y comercial 2, 1, Buenos Aires, Ediar,
1956, págs. 413-428; en contra GUASP, Derecho procesal civil, Madrid, Instituto de estudios
políticos, 1956, pág. 19. En Italia tal concepto es adoptado todavía en la exposición general más
reciente, que es la de Rocco, Trattato di diritto processuale civile, 1,. To¡-¡no, 1951,pág. 381; y,
en cuanto al procesal penal, por E. LineameT!ti didir. proc. pen.4, Napoli, Jovene, 1956, pág:
38.".
(74) Mi primera tentativa de crítica del procesó como relación jurídica y de sistematización de
las relaciones jurídicas procesales, está en las Lezioni di diritto proc.civ. (reimpresión), cit., IV,
pág. 363 y fue proseguida en el Sistenw di. diritto proc. civ., cit., 1, pág. 900;" después en las
lstituzioni del proc. civ.. it:/i" cit., 1, pág. 115 y en las Lezioni rol processo penaIe, cit.," ll, pág. 5.
"Se han adherido a elhi FosClmlI, La complessione del processo, en. Rit,-ista di di,. prÓc., 1949,
1, pág. '220 Y de manera,menos terminante FAZUL.-\RI, Note in tenw 4i diritto e processo, cit."
pág. 11~ La concepción de las relaciones procesales como relaciones jurídicas fue combatida por
J. GOLDSMIDHT, el cual sustituyó a, ellas las situaciones jurídicas como. "concepto propio del
derecho procesal" (Prozes3 als Rechtslage, Berlin, Springer, 1925; Zivilprozessrecht2; Berlfu,
.springer, 1932) y antes de' él por SAUER, Grundlagen"cJe3 Prozessrechts3, Stuttgart, 1919.
Sobre el pensamiento de GoLDSCHMIDT, ,véase C.u..uiANDm:I, II processo come situazioM
giuridica, en Ricista di diritto proc. civ.; 1921, !, pág. 219 Y LmnMAN, L'opera $cientifica di ¡ames
Goldschmidt e la teoría del rapporto procesroale, ivi, 1950, 1, pág. 328.
(75);Teoria generale del diritto3, cit., pág. 191.
.(76) En cuanto al derecho procesal, la primera tentativa mía de una teoría del acto está en las
Lezioni di diritto processuale civile, cit., VII, pág. 186. La tentativa se prosiguió en el Sistema di
dir. p1'OC. ciIJ., cit., n, pág. 4; después en las lstituzioni del processo ciIJ. italiano5, cit., 1, pág.
263, Y en las Lezioni .tUl processo penale, pág. 6. Una teoría de los actos figuraba ya, sin
embargo, en el Programma sommario del corso di procedura citñle desarrollado por BETrI en la
Universidad de Macerata en el año acadénúco 1919-1920, pág. 10 (véase,de! mismo, Per tina
classifíeazíone deglí attí proecssuali dí parte, en Rimita 'CJj dir. proc. cia., 1928, 1, pág. 107, Y
Dírítto proe. civ. it.2, cit., págs. 277 y 436) Y en las Lezíoní di proeedura cil.J'ile de CAM~!EO, cit.,
pág. 460; más tarde el tema fue proseguido por CHIOVENDA, Istituzioni dí díritto proc. civ., cit.,
n, pág. 338; por ~1ARco TULLIO ZAZUCCHI, Il NUEVO diritto processuale,cioile3, 1, Mi~ lano,
GiuHre, 1942, pág. 364; por REDENTI, Diritto processuale civile, 1, Milano, Ciuffre, 1952, pág.
199; por JAEGER, Diritto processuale civile 2, Torino, Utet, 1943,pág. 346; por SATTA, Díritto
processuale ciL'ile5, cit., pág. 163; por LIEDMAN, Manuale di díritto proc. civ., Milano, Giuffre,
1955, pág. 183; por CoSTA, Úanuale di diritto proc. cia., cit., pág. 194; por Rocco, Trattato di
diritto pressttale ciuile, cit., n, pág. 195. En cuanto al proceso penal, cfr. LEONE, Li~ neamenti di
dir. proc. ~n.4, cit., pág. 211; V.""'~NIXI, Manuale di dir. proc. pen.2, 1Hlano, Giuffre, f953, pág.
95. En cuanto a la teoría de los actos .administrativos, CAMMEO, Corso di diritto amminístrativo,
Padova, MotolitotipQ, 1911, pág. 1211; FORTI, Díritto amministratít:o 2, cit., n, pág. 32;
PRESUTTI, Istítuzioní di diritto amminístratiw italiano2, 1, cit., pág. 149; ROMANO, Córso di
diritto amminístrativo2, Padova, Cedam, 1932, pág. 229; VITTA, Diritto amminiltratit:02, cit., 1,
pág. 267; D'ALEssIO, Istitu::ioni di diritto amministrativo italianoS, cit., n, pág. 151; ZANOBINI,
Corso di diritto amministrativo, 1, cit., pág. 275; MASSIMO SEVERO GIANNlNI, Lezioni di diritto
amministrativo, cit., 1, pág. 282; GASPARRI, Corso di diritto amm., n, Padova, Cedam, 1955, pág.
{)9; SANDULLI, Manuale di dírítio amm., cit., pág. 237; TnE..,\7L"<', L'atto ammini.stratit:O,
Roma, Athenaeum, 1915; DE VALLES, La validitd degli atti amminístratid, Roma, Athenaeum,
1917. En cuanto al derecho público en general, MonTATI, Istituzíoni di dírítto pubblico2, cit.,
pág. 172.

PARTE SEGUNDA

DERECHO Y PROCESO CIVIL

23. Proceso y sanción.

Si nos preguntamos cómo sirve el proceso al derecho, el pensamiento Corre antes que nada a la
sanción (supra, n. 6); la ley estatuye las hipótesis y las sanciones; pero si el precepto no es
observado, se hace necesario, sin embargo, que alguien ponga en práctica la sanción.
Cuando acaece un hecho al cual la ley vincula una sanción, si esta no se verificase, la ley caería
en un estado de inercia. Por eso, en primer término, la ley tiene necesidad del proceso. Sería
vano estatuir que un acto debe ser castigado si, cuando ha acaecido, a quien lo ha hecho acaecer
no se le infligiese la pena. En un ordenamiento jurídico primitivo se puede dar una pena
infringida por el juez sin que haya sido estatuida por la ley; pero en un ordenamiento
evolucionado no se puede dar una ley que estatuya el castigo, sin que, cometido el acto punible,
se infrinja la pena. Que, después de haber nacido el sol, se produzca el tramonto, es tina ley,
porque los dos eventos están necesariamente vinculados; si un hombre, después de haber
robado, no fuese castigado, haría venir a menos a la ley, porque ésta no consiste sino en que,
ocurrido el robo, siga el castigo del mismo.

El proceso sirve, pues, antes que nada para, poner en práctica la sanción. Esta veremos que no
es la única, pero es ciertamente la primera y la última finalidad del proceso (1).

Pero es necesario apreciar con mayor precisión la relación entre el legislador y el juez cuando
este último aplica la sanción. No se ha dicho todo lo que hay que decir de la ley cuando en el
análisis se encuentran los dos elementos de la hipótesis y de la sanción; falta aferrar el nexo que
los une. Para ello sirve, si no me engaño, el concepto de la promesa (supra, n. 5).

De ordinario, la sanción se resuelve en una amenaza; pero, por un lado, ésta no comprende el
premio, que es también una sanción, aun cuando, según la técnica tradicional, raramente usado;
de otro lado, el concepto de la promesa, de la cual la amenaza es una subespecie, ayuda a captar
la idea de la amenaza y a explicar su eficacia; ya en su etimología, promesa (de pro-mittere)
alude a una proyección de alguno o de alguna cosa en el futuro; cuando menos, la promesa
expresa mejor que la amenaza la" idea del compromiso. Verdaderamente, la ley compromete,
empeña, al legislador; cuando se dice que la leyes inflexible, hay en ello algo así como el
sentimiento de que el legislador no puede faltar a su palabra.

El puede, desde luego, delegar en otro el mantenimiento de la promesa; veremos, y por lo

demás es obvio, la razón de que este otro deba ser el juez; entre tanto es conveniente fijar que
el proceso, frente a la violación del precepto, constituye el cumplimiento de la promesa que
garantiza la ley(2).

24. Premio y pena.

Cuando se habla de promesa, nos viene a la mente en primer lugar el premio. No hay razón
alguna para excluir el premio del concepto de la sanción. En la práctica, en los ordenamientos
vigentes, este tipo de sanción se usa raras veces; sin embargo, se encuentra algún ejemplo de él
(véanse el arto 930 del cód. civil y el arto 491 del código de la navegación). Se debe entender
que un ordenamiento moderno podría hacer un uso muy provechoso de este tipo de sanción
(3).

Por lo general la sanción, en lugar de consistir en un premio, consiste en una pena. La oposición
entre el premio y la pena es bien clara: se trata de un evento que ocasiona una ventaja o un
daño a quien lo sufre. A propósito de la pena se habla de amenaza más bien que de promesa;
pero también la amenaza es una promesa. Promesa de un premio o amenaza de una pena son,
bajo este aspecto, sanciones equivalentes.

Es necesario, ahora, profundizar la comparación entre premio y pena. El premio se concede por
la obediencia, la pena se inflige por la desobediencia. Obediencia y desobediencia son,
respectivamente, un evento que mantiene o que perturba el orden social. . Por eso el premio
supone una plenitud; la pena una deficiencia de orden. De esto deriva una mayor complejidad
de la pena en comparación con el premio. Esta es una reflexión fundamental para comprender
el derecho y el proceso.

Está dicho todo cuando se observa que la obediencia puede existir sin premio pero no la
desobediencia sin pena. La obediencia es ya premio por sí misma; la desobediencia; en cambio,
deja un vacío que tiene necesidad de ser colmado. El orden tiene en sí la fuerza de reaccionar
contra el desorden. La pena es esta reacción.

La pena, por eso, tiene una función doble, preventiva y represiva. Opera preventivamente
cuando se amenaza con ella; opera represivamente cuando es infligida.
La prevención consiste en que la amenaza constituye un contra impulso respecto de la
desobediencia; cuanto mayor es la certeza del agente de que si desobedece será castigado,
tanto más categórico es su interés en obedecer.

La represión consiste en que la actuación de la pena colma el vacío dejado por la desobediencia.
Esta es, sin embargo, la expresión metafórica que conduce a comprender pero que no. agota la
comprensión de la función represiva de la pena(4).

25. Restitución.

Consideremos un hecho típico de desobediencia; como el robo. ¿Cómo se hace para reprimir el
robo? La manifestación típica del desorden está en que el robado no tiene ya la cosa suya. Es
claro que para establecer el orden es necesario que la cosa le sea restituida. Restituir quiere
decir; precisamente, restablecer.

Lo primero que hay que comprender, a este respecto, es que la restitución, ante todo, vuelve a
poner las cosas en su lugar. En eso está su función represiva; reprimere, a su vez, significa echar
hacia atrás, echar fuera. El desorden, cuando el robado recibe lo suyo, parece eliminado.

Pero si el robado goza, con la restitución, el ladrón 'sufre; si ha robado quiere decir que deseaba
la cosa ajena; cuando la restituye, la privación lo aflige. Es claro que la amenaza de la restitución
determina en él un interés contrario a la desobediencia, en cuanto le plantea aquella aflicción;
en una palabra, le hace pensar que, al robar, él corre un riesgo para nada.
La restitución tiene, pues, en sí los dos caracteres típicos .de la sanción: preventivo y
represivo(5).
26. Penitencia.

Pero ¿quedaría totalmente eliminado con la restitución de la cosa al robado el desorden

ocasionado por el robo? Y, por otra parte, la amenaza de quitarle la cosa' ¿basta para constituir
un contraestímulo eficaz para combatir la tentación de robar? Cualquiera ve que la experiencia
ha inducido a dar a esta pregunta una respuesta negativa, y tanto es así que el ladrón no sólo
debe restituir la cosa sino que es puesto en prisión. La restitución, pues, es pena, pero no agota
el concepto de la pena. Lo que se agrega a la restitución como ulterior elemento de la pena
debería llamarse penitelJcia( 6).

Que la penitencia tiene una función preventiva es obvio; la prisión a quien siente la tentación de
robar le da ciertamente más miedo que la restitución; precisamente su acción intimidante
inspira la conocida fórmula, según la cual punitur ne peccetur.

Mucho menos fácil resulta comprender su función represiva; tan poco fácil que llegó a inspirar,
nada menos que a Séneca, una frase famosa, de la cual la ahora referida no es más que una
parte; él dijo, verdaderamente: nemo prudem punit quia peccatum est sed ne peccetur. La
apariencia, en efecto, es que si la restitución restaura, en parte, el orden violado, la
encarcelación no tiene valor alguno realmente en este sentido; cuando se ha cometido un
homicidio, el mal hecho, desgraciadamente, no se repara ni mandando al homicida a la cárcel ni
matándolo también a él. El castigar quia peccatum encierra uno de los más altos secretos de la
vida; hace falta haber vivido mucho, que quiere decir haber sufrido mucho, para poder al menos
entrever la solución de ello: tal es el secreto del dolor. El pensamiento del hombre ha intuido
siempre en el dolor una fuerza purificadora; sobre esta intuición se funda el sacrificio. La verdad
es que el desorden de la desobediencia, mucho más que en el evento está en la acción, incluso
en el agente; en él se manifiesta aquella deficiencia que, para restablecer el orden, debe ser
colmada. En pobres palabras, a fin de que el desorden sea eliminado es necesario no tanto que
la cosa torne al robado, cuanto que el ladrón se arrepienta. La desobediencia no se corrige más
que con el reconocimiento de que era necesario obedecer, o sea con el arrepentimiento; por
eso he hablado hace poco de sanción penitencial. En el fondo, también la penitencia es una
restitusión: se restaura el orden al restaurar al hombre.

27. Pena y restitución.

Se ha visto así que, in vitro, las -sanciones son dos: premio y pena. La pena es esencialmente
una, provista de acción preventiva y represivo. Sus dos aspectos son la restitución y la
penitencia. La restitución tiene por objeto la cosa; la penitencia tiene por objeto al hombre.

Este análisis profundo, el cual nos ha conducido a descubrir en la restitución los caracteres de la
pena, no es, sin embargo, el acostumbrado. Y la costumbre es necesario tenerla en cuenta a
propósito del lenguaje, porque no sería oportuno aportar en esta exposición novedades
terminológicas que hagan difícil la conformidad con las otras exposiciones con las que está
vinculada.
Aquello de lo cual el lenguaje corriente no tiene cuenta es el carácter penal de la restitución; de
ordinario, más bien que comprender la restitución en el concepto de la pena, se la opone a ésta,
distinguiendo así la sanción en restitución y pena. Yo mismo, hasta hoy, he hablado así(7);
solamente hoy, al dar otro pequeño paso en el camino de la verdad, he llegado a distinguir la
pena de la penitencia. Por las indicadas razones de oportunidad me debo contentar con la
advertencia, pero continuando, después de ella, utilizando el lenguaje acostumbrado. De ahora
en adelante, por tanto, 1lamaremos pena a la sanción, a la cual le correspondería el nombre
más propio de penitencia; y la opondremos a la restitución.

Entre la restitución y la pena la diferencia fundamental es de orden teleológico: la restitución

tiende a poner en su lugar las cosas; la pena a poner de nuevo en su lugar al hombre. De esta
diferencia fundamental deriva que la restitución tiene un carácter predominantemente
sati8faaivo, porque las cosas sirven para satisfacer las necesidades del hombre; y la pena tiene
un carácter predominantemente liberatorio, porque a través del arrepentimiento el hombre
gana de nuevo su libertad ( 8).

Se da, por lo demás, otra razón para oponer a la restitución la pena, en lugar de la penitencia.
Entre la restitución y la pena propiamente dicha, que es penitencia, se insinúa un tipo intermedio
de sanción, que no es ni restitución ni penitencia; hablando con precisión, se le debería dar el
nombre de medida coercitiva. Su carácter está en que la misma no ejercita su función
satisfactiva, como la restitución, ni función liberatoria, como la penitencia, sino exclusivamente
una función preventiva ne peccetur(9). Estas medidas, cuya institución y aplicación. va creciendo
de un modo impresionante a: medida que se pasa de la economía libre a la economía vinculada,
propia del socialismo y del parasocialismo, son designadas, sin embargo, corrientemente como
penas, sin ningún discernimiento de las penas verdaderas y propias, las cuales no tienen nunca
solamente eficacia preventiva (10), Se perfila así un significado más restringido y un significado
más amplio de pena o, quizá mejor, un significado propio y un significado impropio, el cual hay
también necesidad de tener en cuenta. Entre otras cosas, el proceso mediante el cual se aplican
las medidas coercitivas antes referidas, se denomina comúnmente proceso penal, y es el mismo
proceso seguido para la aplicación de la verdadera pena,

28. Proceso de cognición o de ejecución.

Aclarado así el concepto de la sanción podemos volver al proceso como medio de poner en
práctica las sanciones estatuidas por la ley.
La primera observación que ha de hacerse al respecto es que la actuación de las sanciones es
una cosa menos simple de lo que parece; de aquí surge la razón de la palabra proceso, que
expresa, como sabemos, la idea de un desarrollo gradual en el tiempo.
Cuando la ley dice que quien roba debe ir a la cárcel o quien mata debe ser matado parece que,
si acaece un robo o un homicidio, no haya otra cosa que hacer que detener al ladrón o matar al
homicida; en cambio, ésta es la mitad de un largo camino, el cual ha de recorrerse paso a paso,

En primer término ¿qué quiere decir que ha ocurrido un robo, un homicidio? Hay gente que grita
"al ladrón" o "al asesino"; pero ¿será desde luego verdaderamente un ladrón o un asesino? De
aquí el principio, nulla poema sine iudicio, antes de castigar hay que juzgar( 11 ). La leyes aquel
juicio de valor en" torno a un posible, del cual hemos hablado (supra, n. 4); el cumplimiento de
la promesa, que accede a ella, exige otro juicio para saber cómo están en realidad las cosas y
después si el hecho, tal como resulta del juicio, es o no es aquel hecho que la ley ha previsto. El
conjunto de actos que conducen a este segundo juicio y a la respectiva decisión, se llama proceso
de cognición: se llama así porque sirve para conocer si el posible previsto por la ley se ha
traducido o no en existente.

Puede ocurrir que si, y puede ocurrir que no. Si ocurre que no, no hay nada a hacer; el proceso
de cognición ha agotado su faena. Si ocurre que sí, en cambio, el camino prosigue; cuando se ha
sabido que Ticio verdaderamente ha robado o que Cayo ha matado, es necesario lo que los
romanos llamaban la manus iniectio, ponerle las manos encima; aquí se tiene la impresión de
que no es ya cuestión de juicio sino de acción; que no exista ya lugar para el juez, sino sólo para
el agente de custodia o, en absoluto, para el verdugo. Sin embargo, fijándose bien, uno se da
cuenta de que es necesario el juicio también aquí, aunque no sea más que para establecer la
identidad entre el condenado y aquel que se pone en prisión o ante el pelotón de ejecución. El
caso de la condena a muerte es el más simple; en cambio, cuando se trata de reclusión, el camino
prosigue por toda la duración de la pena puesto que, hasta tanto que ésta no ha llegado a
término, la promesa de la ley no es cumplida y durante este período, continuamente, a fin de
que el sufrimiento sea el estatuido por la ley, con el proceso continúa el juicio. Se perfila así,
después del proceso de cognición, el proceso de ejecución, con el cual se concIuye el
cumplimiento de la promesa.

Hasta ahora, para mayor comodidad, me he servido, como ejemplo, del proceso penal; pero
todavía más complejo es el problema cuando, en vez de la sanción penal, después del proceso
de cognición, hay que poner en acto la sanción restitutoria. Si entre dos que litigan porque uno
pretende ser" acreedor del otro y este otro niega su deuda, el juez decide que no existe deuda
alguna, como en el caso de la: absolución del imputado en el proceso penal, el proceso de
cognición agota la tarea; y así también en el caso de una decisión contraria, si el deudor llega y
paga. Pero cuando,. por el contrario, nO quiere pagar, el proceso debe proseguir y su camino es
todavía más accidentado y está más sembrado dé juicios que el de la ejecución penal; entre
otras cosas porque raramente se encuentra en su poder el dinero para entregar al acreedor,
resulta necesario hacer dinero liquidando algún otro bien; pero ¿será verdaderamente una cosa
suya o pertenecerá, por el contrario, a un tercero? He .aquí una de las muchas cuestiones que,
para poner en práctica la restitución, se deben resolver y exigen, naturalmente, la obra del
juez(12).

Así, a través de las dos fases, de cognición y de ejecución, se cumple la promesa de actuación de
la ley; y este cumplimiento es el proceso, cuya primera función pero no la única, como en seguida
se verá, es llevar a la localidad la restitución o la pena.

29. Proceso civil o penal.

La cognición es necesaria para poner en práctica ya sea la sanción restitutoria ya sea la sanción
penal: ¿cómo se haría para quitar a alguno una cosa y darIa a otro y para meter a alguien en la
cárcel sin la certeza de que la ha robado? Pero hay entre los dos casos una diferencia
fundamental.

Que la casa debe ser restituida es un problema que implica un conflicto de intereses entre dos
partes, el pretendido ladrón y el pretendido robado: si es restituida goza de ella el segundo y
sufre el primero; si no es restituida, goza éste y sufre aquél.

Que el pretendido ladrón 5ea puesto o no en prisión, en cambio, no determina en absoluto un

conflicto análogo; en apariencia, sí, pero tal apariencia es una superstición. Conviene advertir
inmediatamente que es una superstición profundamente arraigada en el pensamiento no sólo
de los hombres de la calle sino incluso de los hombres de ciencia; por eso es difícil desarraigarla;
pero debe ser desarraigada (13). Quien asiste al proceso, en el cual se trata de establecer si un
robo ha ocurrido o no, y por eso si el pretendido ladrón debe o no ser castigado, tiene la
impresión del conflicto, y hasta de un conflicto más grave y más amplio que aquél, que aparece
en un proceso en el cual se trata solamente de saber, por ejemplo, si el inquilino debe restituir
al arrendador la cosa arrendada o el mutuatario, al mutuante, el dinero prestado; el conflicto,
se dice, tiene por sujetos de una parte a aquel que es juzgado y, de la otra, la sociedad, que tiene
necesidad de orden y de paz y está por eso interesaba en el castigo de quien tal orden haya
perturbado. Pero la verdad es, de una parte, que el interés de la sociedad está solamente en el
castigo si éste es culpable, no ya si es inocente; por el contrario, el castigo de un inocente sería
a su vez un desorden que lesiona los intereses de la sociedad; hay por eso una diferencia esencial
entre el interés de la sociedad en el castigo del pretendido ladrón y el interés del pretendido
robado en la restitución de la cosa; la restitución, aunque sea inju5ta, favorece a éste, mientras
el castigo injusto perjudica a la sociedad. De otro lado, aquel que es juzgado, si verdaderamente
es culpable, no tiene en absoluto un interés contrario al castigo; de otra manera, también el
enfermo tendría interés en sustraerse a la cura dolorosa o al menos desagradable, que es sin
embargo necesaria y en general útil para su curación. Creería, pues, que el juicio para la
aplicación de la sanción penal implique un conflicto entre dos partes al igual del juicio para la
aplicación de la sanción restitutoria, es el efecto de una concepción pesimista de la pena que,
aun cuando esté todavía tenazmente arraigada en la tradición, debe ser finalmente eliminada;
concebida la pena como un bonum, en lugar de como un mallum, reconocida falsa la ecuación
entre mal y dolor, se desvanece aquella apariencia de conflicto de intereses en orden a la
sanción, que ha oscurecido hasta ahora el conocimiento del proceso penal (14) .

Se puede dudar del interés del culpable en el castigo cuando se trata de aquellas penas
impropias, que más propiamente deberían llamarse medidas coercitivas (8Upra, n. 27); pero si
también en tales casos se puede atribuir al imputado un constante interés en que no 5e castigue,
basta que la sociedad no tenga, como no tiene, un interés constante en el castigo para excluir el
conflicto y así para diferenciar el proceso penal del proceso civil.

Se comprende fácilmente que sobre la diferencia funcional ahora señalada se haya planteado
una diversa estructura del proceso según que tienda a la aplicación de la una o de la otra sanción.
Por eso, se distingue el proceso penal del proceso civil (15 ) .
30. Condena civil o penal.

El proceso penal, obviamente, es aquel que se sigue para la aplicación de la sanción penal.
Debería derivar de ello, por la razón de los contrarios, que el proceso civil se sigue para la
aplicación de la sanción restitutoria.

Ciertamente, tal es la forma más antigua del proceso civil. El ejemplo típico del proceso penal es
el proceso contra el ladrón; el ejemplo típico del proceso civil es el proceso contra el deudor.
Cuándo el acreedor no consigue recuperar lo que se le debe, ¿qué hace sino dirigirse al juez a
fin de que éste torne al deudor lo que el deudor no le quiere dar? Semejante proceso tiende
precisamente a obtener la restitución forzada. No se puede negar una imponente analogía entre
el proceso civil restitutorio y el proceso penal.

Tanto para el uno como para el otro la cognición está preordenada a la ejecución. No se sigue el
proceso penal sino para castigar; no se sigue el proceso civil restitutorio sino para obtener la
restitución. Puede ocurrir que, a fin de cuentas, de la ejecución no haya necesidad; el deudor,
agotada la cognición, puede decidirse a cumplir y en el proceso penal existen casos en los que
el juez, aUn habiendo comprobado la certeza del delito, no inflige la pena; el más importante,
pero no el único de estos casos es el del perdón judicial (art. 169 del cód. penal). Pero, desde el
punto de vista teleológico, el nexo entre estos procesos de cognición y el proceso ejecutivo no
puede negarse.

La preordenación de la cognición a la ejecución ahora observada se expresa con la fórmula de la

condena, común al proceso penal y al proceso civil restitutorio. Condena (de cum-damno) alude
a un damnun que el juicio ocasiona. El daño consiste en la actuación de la sanción, de la que el
juicio constituye el presupuesto. No hay que creer que por eso el juicio contenga un elemento
además de la estatuición de la conformidad del hecho a la hipótesis, o sea una orden de
ejecución, de la que no hay necesidad alguna porque ya está estatuida por la ley. La condena no
es otra cosa sino el establecimiento de certeza de un hecho jurídico, por el cual alguien (el
condenado) debe quedar sujeto a una sanción; está en tal certeza la preordenación del proceso
de cognición al proceso ejecutivo; puesto que, por otra parte, la sujeción a la sanción se resuelve
en la responsabilidad (10), la condena a su vez se resuelve en la declaración de certeza de la
responsabilidad (11) .

Hasta aquí condena civil y condena penal son gemelas. La diferencia se encuentra en la
naturaleza de la sanción. Una diferencia que no está en el hecho sino en la hipótesis. El hecho;
cuando uno roba, es siempre aquel, ya se trate del castigo o de la restitución; pero la hipótesis
es diversa': un artículo del código penal o del código civil(18). Esto quiere decir que en un caso
hay, y en el otro no, un conflicto de intereses en orden a la aplicación de la sanción. El conflicto
existía antes, en todos los casos: el delito constituye, precisamente, la explosión del mismo pero
no se trata ya del delito sino de su castigo, y se demostró (supra, n. 29) que un verdadero
contraste de intereses en orden a la pena no se da entre las partes del proceso penal, las cuales
son el estado y el imputado, mientras no entra en él la parte lesionada (el ofendido por el delito),
la cual no certat de poena sino de indemnitate, esto es, de aquella restitución que, si no elimina,
tiende a eliminar el daño (19). En cambio, en cuanto a la restitución es otra cosa: aquí, para la
aplicación de la sanción no basta una persona sola, hay necesidad de dos; se puede hacer
penitencia por sí solo, pero no se puede restituir sino a otro. La aplicación de la sanción
restitutoria implica siempre la alter pars.

Esto quiere decir que la condena civil, a diferencia de la condena penal, dispone frente a dos
partes, una de las cuales vence y la otra pierde, lo que quiere decir que una goza y la otra sufre;
pueden también vencer y perder ambas, pero será una victoria y una derrota parciales y en
aquella parte, -en la que una vence, la otra no puede dejar de perder y viceversa (20).
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(1) Tal es la función de la jurisdicción contenciosa según REDENTI, Profili pratici del diritto
processuale civile, Milano, Giuffre, 1938, pág. 43 Y Diritto processuale civile, 1, cit., pág. 10.
(2) Optimas, en torno a la promesa, son las observaciones de CESARINI SFORZA. Filosofía del
diritto2, Milano, Giuffre, 1955, pág. 140; véase también mi opúsculo L'aventura dell'individuo,
cit., P¡'lg. 55, donde se esboza el concepto de la ley como promesa. En cuanto a la necesidad de
la aceptación no tanto para la eficacia como para la existencia misma de la promesa, a la que
justamente se refiere CESARINI SFORZA, es de observar que la aceptación está implícita cuando
la promesa es exigida (spondesne? spondeo); y una exigencia semejante debe contemplarse en
las varias formas con las cuales se manifiesta la adhesión de los subditos a la supremacía del rex:
el conferimiento o el reconocimiento del poder se resuelve en la anticipada aceptación de la
promesa que él hará al pueblo con la emanación de las leyes. Una confirmación imponente de
esta intuición se tiene en el juramento prestado por el jefe, el cual confiere a la "promesa el
máximo de solemnidad.
(3) Teoría generale del diritto3, cit., pág. 27. Una experiencia interesant!! del empleo del premio
para obtener la observancia del mandato resulta de las noticias en: tomo al derecho soviético,
que proporciona SCHLESIXGER, La teoría del diritto sovietico (trad. VIS~!ARA), Torjno, Einaudi,
1952, sobre todo en cuanto concierne a las graves dificultades'opuestas a la reforma agraria.
(4) Lezioni di diritto penale, cit., I,'Pág. 17; Lt:::ioni s1ll processopenale, cit., 1, págs. 19 y 61; II
Papa giurista, en el volumen en honor de Pío XII, Roma, Tip. Vaticana, 1956, pág. 125;
ALEsSA.KDRO LEVI, Teoría generale del diritto~, Padova, Cedam, pág. 184; INvREA, La parte
generale del diritto, Padova, Cedam, 1935, pág. 398; ANTOLISEI, Manuale di diritto penal e, Parte
generale2, Milano, Giuffre, 1955, pág. 479; PETROCELLI, Rivista di diritto penitenziario, 1935,
pág. 1315.
(11) Lezioni di dir. proc. cit-'Íle, cit., 1, pág. 77 (donde se habla, sin embargo, impropiamente, de
ejecución en lugar de restitución; véase la misma impropiedad también en CESARINI
SFOIIZA,Filosofia del diritto, pág. 153); Teoria generale del diritto 3, cit., pág. 28; hmEA, La 1)arle
generale del diriito, cit., pág. 359.
(6) Lezioni rol processo penale, 1, cit., pág. 63; Il problema della pena. Roma, Tumminelli, 1945,
pág. 34. El concepto de ]a pena como penitencia, sin embargo, no ha penetrado' todavía más
que en medida mlnima no ya en el ambiente de los especialistas de] derecho pena],. sino
tampoco en el de ]05 cultivadores de ]a teoría general y de ]a filosofía del derecho; cfr. AUSSA:-
IDRO LEV!, Teoria generale del diritto2, cit., pág. 184; CESARIXISFORZA, Filosofía del diritt02, cit.,
pág. 157.
(7) V éanse los lugares citados a notas 4 y 6.
(8) En el Sistetrnl di dir. proc. civ., cit., 1, pág. 23 Y en la Teoría generale (lel dir.3, cit., pág. 31,
he hablado, en cambio, en cuanto a la pena, de carácter aflictivo; no será difícil comprender por
qué al sustituir al carácter. aflictivo
el carácter liberatorio yo considero precisar mejor la distinción.
(9) Teoría generale del diritto3, cit., pág. 29; Sistema di dirítto prooes sume ciei/e, cit.,: 1, pág.
180; DirUto e proeesso nella tcoria delle obbligazi;ni,
en Studi di dir. proe. cio., III, pág. 209; Lezioni sul p.rocc.sso ¡¡en ale, Cit., ,1, pág. 40;
MONTESA."O, La eondanna nel proc. ei anelle' tra prit:ati e pubbUia aniministrazione, NapoU,
Jovene, 1957, .pág. 11; MICHELI, Eseeuzione forzafG; en el Commentario del codo eio;, de
SCIALOJA E BRO<CA;' libro vI,Bólog Roma, Zanichelli . Soco del "Foro it:', 1953, pág. 368.., Tienen
igual en función meramente preventiva las medida3 de seguridad (arts. 199 y sigc:, del cód.
penal), en tomo a la diferencia de las cuales respecto de la rer.::!. véanse las Lezioni sul processo
penale, cit., 1, pág. 38; ARTURO Rocco, La pena e le altre sanzicni giuridiche, en Opere giuridiche,
Roma" Soco ed. del Fc:-o ie', 1933, III, pág. 433; PETROCELLI, La funzione deUa pena, en Saggi
d¿.dir.pen:, Padova, Cedam, 1952, pág. 81.
(10) Diritto peIJale eeonomico? en la revista II diritto dell'economia, 1%""7, pág. 1027.
(11) Y de aquí también, en último análisis, la identidad fundamental de pena y proceso, sostenida
por mí en Lezioni sul processo penale, pág. 34 Y en Pena e processo, en Rivista di diritto 1Jroc.,
1952, 1, pág. 161. En contra, P.ETROCELLI, Pena e ¡¡rocesso, en la misma revista, 1953, 1, pág.
81, con mi Postilla a pág. 91.
(12) La oposición de juido a acción como criterio distintivo entre la cognición y la ejecución
procesal es la que me ha inducido, en el Sistema di diritto procesStlale cit.'Íle, 1, pág. 132, a
concebir desde luego la ejecución forzada. como una forma de proceso, pero no de jurisdicción
y por eso a limitar la jurisdicción al proceso de cognición asignando a la función procesal un
ámbito más vasto que a la función jurisdiccional. Esto era un error; pero no determinado, como
creyó CALAMANDREI (Istituzioni di diritto processuale civile secondo il nUODO codice, cit., 1,
pág. 57), por haber asumido el término jurisdicción en sentido literal y así con un alcance
demasiado restringido, sino por no haber reflexionado que también para proceder a la ejecución
el juez juzga y si no juzgase no podría atribuir al acreedor lo suyo (¡nfra, n. 177). y no existe entre
proceso de coglúción y proceso de ejecución al menos la diferencia, que se adoptó para
distinguir la función jurisdiccional de la función administrativa, en la .relación entre juicio y
acción, al ser cosa diversa que se juzgue para actuar o que se juzgue para juzgar (cfr. VITI'ORlO
SCIALOJA, SulZa funzione della quarta Sezione del ConsigUo di Stato, en Giustizia amm., 1901,
IV; pág. 61), porque en todo caso el hombre actúa para juzgar (se pone en la posición más
favorable para juzgar, para lo cual sirve la atención) y en. todo caso igualmente juzga para
accionar (después de haber juzgado debe elegir): en particular se verá, a propósito de lo juzgado,
que también el proceso de cognición; y no sólo el proceso ejecutivo desemboca en una acción
(el mandato), que el juicio prepara pero no agota.
(13) Es una superstición, por la cual también yo fui deslumbrado puesto que, a! dar los primeros
pasos en el estudio del proceso, no tanto reconocí al proceso penal carácter ~ntencioso sino que
traté de fundar esta opinión en
la demostración de la exiftencia de la litis entre el ofensor y el ofendido. Se
ha desarrollado a este respecto una polémica entre un penalista, GlULIO PAOLI (La noziane di
lite nel processo penale, en Rivista di dir. proc. cio., 1930, 1, pág. 63), Y un cultivador de la teoría
general del derecho, FRAKCESCO INVl\EA (La servitú del giudicato, en la misma revista, pág. 223),
por una parte y yo por otra (Postil~ a! trabajo de PAOLI, a pág. 74 de la revista; Ancora sulla lite
nel processo penale, en la misma revista, pág. 245), en la cual incurrí en el error de no saber
distinguir entre el proceso penal puro y el proceso penal que se puede llamar mh:to (y por varias
razones es verdaderamente impuro) en cuanto en él se mezcla, con la constitución de parte civil,
un proceso civil; sólo cuando aÍ:'onté directamente el estudio del derecho procesal pena!
comencé a comprender que precisamente porque a! proceso pena! es e:draña la Htis, no se
puede reconocer en él el carácter de proceso contencioso (Lezioni su1 processo penaIe, cit., 1,
pág. 99).
(14) La separación del proceso penal de la categoría del proceso contencioso, propuesta por mí
desde la primera edición en las Istituzioni del processo cit>ile italiano, Roma, Soco oo. del "Foro
italiano", 1941, pág. 22, Y-xn?~3ik teg6ric~nte en las Lezioni su! processo penale, cit., pág. 100,
no ha sido acogida por la mayor parte de los cultivadores del proceso penal, persuadidos
siempre de la existencia de un conflicto de intereses entre el Estado y el imputado; cfr.
GIOVANNI LEONE, Lineamenti di diritto proc. pen.4, cit., pág. 76. A tal concepción del proceso
penal se vincula la grave cuestión en tomo a la cosa juzgada penal y a su. eficacia sobre el juicio
civil; cfr. mis Lezioni, cit., l, pág. 101 Y además Contra il giudicato penale, en Rivista di diritto
prac., 1951, l, pág. 289; LrEBMA..'l, L'efficacia deUa sentenza penale neZ giudizia civile, en la
misma revista, 1957, 1, pág. 5. .
(15) Se habla hoy, especialmente en Alemania, de una Zir;iZprozessualísierung del proceso penal
y, correlativamente, de una Strafprozessualisierung del proceso civil (véanse noticias de ello en
el artículo de COLESA..'ITI, Studi tedeschi per una parte generale del diritta processuale, en Jm,
1957, pág. 434) o Sea de una aproximaci6n de la diSciplína del uno a la del otro como producto
de una dlgemeine Proze'1rec1Jtslehre, la cual naturalmente supone el conoci"
miento del uno y del otro. Que tal conocimiento no solamente ayuda sino que verdaderamente
es necesario para conocer a fondo cada uno de los dos, es cosa cierta; hasta ahora,
desgraciadamente, mientras los cultivadores del pro.ceso penal se han valido de la teoría del
proceso civil (el ejemplo; a este propósito, ha sido dado en Italia por. el llorado MASSARI, Il
processo penale nella nuoca legislazione italiana, Napoli, Jovene, sin fecha), los estudiosos del
proceso civil continúan ignorando el proceso penal, como ocurre, por lo demás, a los
cultivadores del derecho civil respecto del derecho penal; y no se favorece con ello la ciencia del
derecho y del proceso civil. Sin embargo, la aplicación del método, que yo llamé de la
comparación intema, sirve para .aclarar no sólo la semejanza sino también la diferencia entre
los dos tipos de proceso, de manera que la teoría general debe ser muy cauta en cuanto a este
tema.
(16) Sobre el concepto de responsabilidad, véase Diritto e processo nella teoria delle
obbliga::.ioni en Sttld! di diritto processuale, Ir, Padova, Cedam. 1928, pág. 280; Teoría general
e del diritto3, cit., págs. 11, 169; Responsabilitd e giudizio, en Riv. di dir. proc., 1958, pág. 1.
.
(17) Puesto que normalmente la responsabilidad deriva de un acto ilícito, he definido en un
primer tiempo la condena como declaraciólt de certeza de un ilícito (Lezioni di diritto proc. civ.,
cit., Il, pág. 28); más tarde, en virtud de las objeciones de LIEB~L\S (Le opposizioni di 111erito
nel processo di esecuzione, Roma, Soco ed. del .Foro Italiano, 1931), he sustituido a la
declaración ,le certeza del acto ilícito la declaración de certeza de la responsabilidad (Titolo
eseCtltit;o, en Studi di diritto processuale, cit., IV, pág. 118, nota 1; conf. Si.stema di diritto
processtlale civ., cit., 1, pág. 138; Istituzioni del processo civ. it}>, cit., 1, pág. 35). Una reciente
reseña crítica de las varias concepciones de la condena se lee en la monografía de MANDRIOU,
L' azione esecutica, Milano, Giuffre, 1955, pág. 277; todavía más recientes, Mm."TESAi'.;o, La
condanna nel processo cír;ile, cit. y ROGNONI, La condanna in futuro, Milano, Giuffre, 1958, pág.
100.
(18) A todo lo que he dicho en el texto no constituye excepción el instituto de la parte civil en el
proceso penal, puesto que, cuando se da tal constitución, se inserta en el proceso penal un
proceso civil; entonces la condena es penal y civil al mismo tiempo; cfr. Lezione std processo
pena/e, cit., 1, págs. 100 y 141; NI:--:O LEYI, La parte cit:i/e nel processo pena/e italiano, Padova,
Cedam, 1936.
(19) El arto 185, a decir verdad, está en el código penal, pero está mal colocado; su lugar debería
estar en el código civil.
(20) Ciertamente, también sin constitución de parte civil, según el derecho vigente, la condena
penal tiene efectos civiles (art. 27 del cód. de proc. pen.); pero tales efectos no son en absoluto
necesarios, e incluso derivan de una concepción confusa de las relaciones entre condena penal
y condena civil; si estas relaciones son aclaradas, como en el texto se ha tratado de hacer, se ve
claramente que los efectos civiles de la condena penal no corresponden en absoluto a la esencia
del instituto; véase sobre esto mi último trabajo, La crisi della giusticia penale, en Rivista di dir.
¡Jroc., 1958, pág. 333. de una dlgemeine Proze1rec1Jtslehre, la cual naturalmente supone el
conocimiento del uno y del otro. Que tal conocimiento no solamente ayuda sino que
verdaderamente es necesario para conocer a fondo cada uno de los dos, es cosa cierta; hasta
ahora, desgraciadamente, mientras los cultivadores del pro.ceso penal se han valido de la teoría
del proceso civil (el ejemplo; a este propósito, ha sido dado en Italia por. el llorado MASSARI, Il
processo penale nella nuoca legislazione italiana, Napoli, Jovene, sin fecha), los estudiosos del
proceso civil continúan ignorando el proceso penal, como ocurre, por lo demás, a los
cultivadores del derecho civil respecto del derecho penal; y no se favorece con ello la ciencia del
derecho y del proceso civil. Sin embargo, la aplicación del método, que yo llamé de la
comparación intema, sirve para .aclarar no sólo la semejanza sino también la diferencia entre
los dos tipos de proceso, de manera que la teoría general debe ser muy cauta en cuanto a este
tema.

31. Proceso y partes.

La diferencia, ahora señalada, entre proceso civil y proceso penal, se expresa diciendo que el
primero es un proceso de partes y el segundo no lo es.

Esto quiere decir no tanto que el proceso civil y no el proceso penal se desarrolla en relación a
varias personas, cuanto que de varias personas, al menos dos, se encuentran en una situación
de contraste, que ahora se tratará de observar.

El concepto de parte, aun cuando tenga una importancia suma para el conocimiento del mundo,
no sólo del derecho y del proceso, no es uno de aquella en los cuales haya puesto mucha
atención ni la lógica ni, en general la filosofía (supra, n. 15). Por eso los juristas, los cuales no
pueden dejar de tener con él una gran familiaridad, están en condición favorable para aportar
una contribución bien relevante la lógica y a la filosofía.
Lo primero que hay que decir es que la parte no es un priti. Y sino un posterius: esto es, su
concepto postula otro, que es el concepto del todo. De la parte no se puede dar una definición
sino negativa; la parte no es el todo. Que el todo lógicamente precede a la parte le resultará
bien claro a quien reflexione que el todo se puede dar sin parte, pero no la parte sin el todo: una
manzana se puede comprender por sí sola, pero una media manzana no es concebible sin la
manzana.
.
De ello resulta que mientras el todo es solo, la parte no es nunca sola: una parte no sólo supone
la otra parte sino que se oponen a la otra parte ( 21 ); se opone en cuanto no es la otra parte;
media manzana no sólo no se puede pensar sin la manzana, sino tampoco sin la otra mitad.

El proprium de la parte es, por tanto, ser y no ser: ser sí misma, no ser la otra o las otras partes
(22)

Ahora bien, tanto las cosas como los hombres son partes. No se comprende nada no sólo del
derecho y del proceso sino del mundo y de la vida, si no se arranca de esta verdad fundamental.
Yo soy parte porque soy yo y no soy tú. La que se llama hoy la angustia del hombre, sobre la cual
ha puesto próvidamente el acento cierta filosofía (pero antes, aunque no fuese por otros que
por Leopardi, el acento había sido puesto por la poesía), no es otra cosa sino la angustia de ser
parte; a diferencia de las cosas, que lo son pero no saben sin embargo que son partes, el hombre
conoce su parcialidad y sufre con ella. De este sufrimiento procede la necesidad del hombre de
dilatar su ser; el sufrimiento es por el no ser e impulsa al hombre a tratar de superar la distancia
que separa su partícula de ser del ser entero.

Es necesaria poca cosa para comprender que la vía hacia el todo no puede ser sino la de la unión
con las otras partes, esto es, con los otros hombres. Pero esta vía está oculta a nuestros ojos;
somos verdaderamente aquellos que habent ocultos et non vident, habent aures et non audiunt.
Desgraciadamente nuestra ceguera es tal que creemos evadimos de la angustia oponiéndonos
en lugar de uniéndonos a los otros hombres.

La raíz del engaño se encuentra en que ninguno de nosotros tiene a su disposición tantos bienes
cuantos desea. No sabemos que el Único remedio eficaz contra la angustia es el de comparamos
con quien tiene menos en lugar de comparamos con quien tiene más que nosotros. Por eso; los
hombres viven en guerra en lugar dé vivir en paz. Por eso ellos agravan en lugar de atenuar su
infelicidad.

No querría que algún lector hubiese tomado esta página como una divagación. La verdad es que
si lo que he escrito puede servir para orientamos en la concepción del mundo y de la vida, sirve
también y hasta es indispensable para profundizar el estudio del proceso civil. Después de todo,
el nombre de parte no es en absoluto un neologismo de mi invención; los juristas han hablado
siempre de ella pero, como ocurre con frecuencia, sin escrutar a fondo su significado; lo que hay
de nuevo ahora es un intento de profundizar, el cual ayuda aunque no sea más que a descubrir
a qué razones profundas llegan las raíces del derecho y del proceso (23)
Partes son pues los hombres en cuanto se encuentran el uno frente al otro en situación de
conflicto de intereses (24). El conflicto es indeterminado por la convergencia del interés del uno
y del otro sobre el mismo bien. El conflicto puede dar lugar a la paz o a la guerra.

En el primer caso se compone mediante el contrato; el segundo reclama la función del proceso
civil.

32. Pretensión y litis.

Lo que se ha llamado, un poco fantásticamente, la guerra, debe en este punto reclamar nuestra
atención (25)

La guerra, propiamente, cuando explota entre individuos, se llama delito. Es la estructura del
delito la que, al llegar a este punto, debe observarse. El delito es siempre el producto de un
conflicto intersubjetivo; si no fuese así, el delito no existiría. No puede haber un ofensor sin un
ofendido. Alguna vez el ofendido no se ve; pero una investigación cuidadosa termina en todos
los casos por descubrirlo. Querría decir, valiéndome de una metáfora: el delito, como la
enfermedad, debe tener su germen (26)
Pero el germen no es el simple conflicto de intereses; éste en sí no tiene nada de patológico o
de patogénico. Por el contrario, es una situación netamente fisiológica; del conflicto puede
desprenderse, en verdad, un delito lo mismo que una obra de caridad. El conflicto de intereses
es un ambiente, en el cual puede manifestarse tanto el egoísmo como el altruismo. El germen
del delito no es, pues, el conflicto de los intereses, sino el conflicto de las acciones.

Aquí se encara, en primer lugar, el concepto de pretensión: también ésta es una palabra que los
juristas emplean desde hace largo tiempo( 21), pero es más bien reciente su precisión como
exigencia de la subordinación del interés ajeno al interés propio. La misma palabra, en su valor
semántico (de pretende), sugiere la idea de una tensión, como de quien quiere ir adelante a
pesar de los obstáculos.

El obstáculo puede oponerse por aquel cuyo interés, según la pretensión, debería ser
subordinado. Digo que puede oponerse, pero puede también no oponerse; éste puede
someterse o puede resistir a la pretensión. Cuando a la pretensión se opone la resistencia, el
conflicto degenera convirtiéndose en una litis( 28).4 litis, pues, y no el conflicto de intereses, es
el germen del delito.

Si la litis no desemboca en el delito quiere decir que el germen no tiene tal virulencia como para
superar o arrollar a las defensas, que desde el interior o desde el exterior se aprestan para
combatirlo. Las defensas internas guardan relación con la moral; las defensas externas, con el
derecho. Pero ni la moral ni el derecho condenan la litis en sí; operan, desde luego, para
componerla, no ya para suprimida. Viene a la mente que incluso en la vida física los bacilos, aun
siendo tan peligrosos, tienen su utilidad.
El derecho, en particular, con sus normas ofrece a las partes el medio para verificar la justicia de
su pretensión o de la resistencia a la pretensión ajena. Si fuese posible una estadística, se vería
cuántas litis, por esta vía, terminan por abortar. Pero la acción de la norma puede no ser
suficiente. Sabemos que las normas operan a través de la confrontación entre el hecho y la
hipótesis, y cuáles son las dificultades de tal confrontación; dificultades tanto más graves
cuando, como ocurre casi siempre, las partes están desprovistas de cultura jurídica y,
desgraciadamente, están apremiadas e incluso empujadas por el impulso del interés. Es
evidente que si muchas litis se extinguen por la acción preventiva de las normas jurídicas, otras
sobreviven, y hace falta que se agregue algo a las normas para obviar el peligro. Sabemos que
este algo es el proceso civil.

33. Proceso civil y litis.

La confrontación entre el proceso penal y el proceso civil o, más exactamente, entre la condena
penal y la condena civil nos ha llevado a razonar en torno a la parte y en torno a la litis. También
este de la litis es, y no es, un descubrimiento; en el fondo, todos, más o menos, tenían la intuición
de que si no existiese la litis no existiría el proceso civil; pero no se habían dedicado nunca
especialmente a saber lo que fuese este quid y cuáles sean sus relaciones con el proceso.

El descubrimiento ha permitido, ante todo, aclarar finalmente el aspecto funcional del problema
del proceso civil. ¿Por qué el juez civil condena? La respuesta ha sido hasta ahora, la de que
condena para aplicar la sanción. Pero cualquiera ve que ésta es un ídem per ídem; puesto que
la condena no es otra cosa que la aplicación de la sanción (una cosa es .aplicación y otra es
actuación: aplicación quiere decir solamente que la sanción es merecida)", valdría tanto como
decir que el juez condena por condenar.

Del proceso penal se dice que el juez condena para restaurar el orden violado; el delito es
precisamente el desorden, que reclama acción reordenadora. También el proceso civil debe
hacerse para reparar un desorden. Este desorden es un desacuerdo. Cuando el desacuerdo
alcanza una cierta intensidad nace la litis. ¿Quién podría negar que ésta es un desorden? He aquí
que la función del proceso civil se destaca netamente sobre el fondo de la litis. La lítis es un
desorden menos grave que el delito; pero basta aquella proporción de desorden que en la
misma se manifiesta, para que la intervención del juez esté justificada.

34. Proceso civil y declaración de certeza.

El descubrimiento de la litis ayuda no sólo a resolver el problema del fin del proceso,
sino también el de su extensión.

El proceso civil se distingue del proceso penal no sólo porque, como se ha visto, la condena civil
es diversa de la condena penal sino también porque mientras la condena agota el campo del
proceso penal, no agota el del proceso civil, Llegados a este punto, conviene insistir todavía
sobre el concepto de la litis.
Se ha visto que el elemento específico de la litis, que la separa del simple conflicto de intereses,
está constituido por la pretensión resistida. Decíamos: la litis es un desacuerdo; pero ¿qué es,
propiamente, un desacuerdo? He observado ya varias veces que el concepto del acuerdo es
común a la música y al derecho. Grosso modo, para los no entendidos, como me ocurre a mí,
hay desacuerdo cuando dos notas no consiguen converger. El acuerdo se encuadra en la noción
de la univenitas. Fundamentalmente es la observación de que la unidad no excluye y hasta
implica la diversidad. Para converger ninguno de los dos renuncia a ser él mismo y así a andar
por su camino; pero debe elegir un desacuerdo que, al desembocar, confluya con el camino del
otro. El acuerdo o el desacuerdo dependen de la elección. No habría desacuerdo si cada una de
las partes supiese elegir. Una de las dos no sabe elegir; a veces, ninguna de las dos. Alguien debe
elegir por ellas. El juez tiene este oficio.

Campean aquí los conceptos de certeza y de establecimiento o declaración de certeza(29) (°).

Certeza, de cernere, recuerda, por su valor semántico, tanto el scegliere (elegir), como el vedere
(ver). En el pasado, tratando de elaborar su concepto, yo puse el acento más que sobre el elegir
sobre el ver. Pero la verdad es que en un cierto punto, es necesario elegir aun más allá del ver;
hablaremos de ello más adelante, a propósito de la decisión. Cuando las elecciones de las partes
no se combinan, en modo de formar el acuerdo, alguien debe elegir por ellas. Esto explica por
qué se habla de incerteza como de una situación de hecho, más bien que como de un estado de
ánimo; se alude, precisamente, al desacuerdo y a su causa que es el no compaginar las dos
elecciones. Lo que debe hacer el juez, en palabras sencillas, es indicar el camino. La litis depende,
precisamente, de que el uno o el otro no sabe o no quiere enfilar el camino que conduce al
acuerdo.

Cuando, partiendo de la confrontación entre el proceso civil y el proceso penal se hablaba de la

condena, el caso era de la una o de la otra parte que había ya elegido mal y por eso había tomado
una vía equivocada; el juez, si la condena, la hace volver atrás; en ello está el restituere. Pero
¿por qué aguardar el hecho consumado para indicar la vía? En estas simples palabras está el
problema de la función del proceso civil de cognición, en cualquiera de sus formas, contencioso
o voluntaria.

El proceso civil provee a hacer cesar la falta de certeza como medio de represión o de prevención
de la litis; donde hacer cesar la falta de certeza no significa solamente hacer conocer a las partes
sino imponer a ellas una elección. No es necesario, como en el proceso penal, que uno haya
elegido ya y deba estar a las consecuencias de haber elegido mal; basta que tenga necesidad de
elegir a fin de que pueda ser guiado en la elección. Bajo este aspecto ya se entrevé la profunda
unidad entre la cognición contenciosa y la cognición voluntaria (infra, n. 37).

El medio esencial del proceso civil es, por tanto, el establecimiento o declaración de certeza [el
acertamiento], o sea la elección entre dos diversos juicios (infra, n. 137), lo que se pone bien en
claro por el arto 2909 del cód. civil. También el proceso penal opera declarando certeza respecto
del delito, pero en él, lo mismo que en el proceso civil de condena, esa declaración de certeza
no tiene valor por sí, estando preordenada a la ejecución. Lo que es propio del proceso civil es
que la declaración de certeza puede valer por sí misma (30). En este sentido se habla de
declaración de mera certeza [mero acertamiento].

35. Condena y declaración de certeza (acertamiento).

En el proceso de condena hay un doble establecimiento de certeza: de lo que ha sido y de lo que

debía ser. El mismo corresponde .a un tipo de litis más grave, que se puede llamar litis de
pretensión insatisfecha; la resistencia a la pretensión consiste en una lesión efectiva del interés
hecho valer mediante la pretensión: si la pretensión se refiere al pago de una suma, aquel al cual
se le exige no la paga; si la pretensión se refiere al goce de un fundo, aquel que lo cupa lo
mantiene en lugar de restituido.

Pero se puede dar otro tipo de litis, menos grave, cuando quien resiste a la pretensión no ha
lesionado todavía el interés hecho valer con ella, pero no reconoce deber subordinar el propio
interés at ajeno; aquí es justo hablar de litis de pretensión (simplemente) discutida. No se puede
pensar aquí en la aplicación de la sanción; pero, sin embargo, hay un peligro: el peligro de que
la intención del resistente se traduzca en acto y, por tanto, la litis se agrave convirtiéndose en
insatisfecha la pretensión discutida. La diferencia entre estas dos hipótesis se concreta
precisamente en la comparación entre el daño y el peligro: tomando del proceso penal un modo
de hablar, la litis de pretensión insatisfecha se podría llamar litis de daño y la litis de pretensión
discutida o negada, litis de peligro.

El peligro, como todos saben, es probabilidad de daño. Responde a las exigencias del orden que
el daño sea ya combatido en potencia, antes de que se manifieste, a fin de que no se manifieste.
Principiis obsta podría ser la divisa del proceso de declaración de mera certeza. Por tanto, este
tipo de proceso en comparación con el proceso de condena tiene una función exclusivamente
preventiva; no hay todavía un desorden que reprimir, sino sólo un desorden que prevenir.

Ninguna de las dos partes ha hecho todavía su elección, sino que solamente la ha anunciado.
Una de las dos corre el riesgo de elegir mal. El riesgo es grave aun prescindiendo de la mala
voluntad; basta la falibilidad del juicio humano para determinado. Difícil es ya juzgar en hecho;
más difícil todavía, sobre todo para "los inexpertos, juzgar en derecho; cada vez más difícil
cuando las leyes se van multiplicando y, al multiplicarse, decaen en calidad. Desgraciadamente,
en el mundo moderno el conjunto de las leyes se ha convertido en un laberinto; y prescindamos
de si este desarrollo del derecho pertenece a la fisiología o a la patología. Hace falta, a fin de
que el subditus no se extravíe, no ya un guía cualquiera y tampoco una guía con patente, cuanto
un guía oficial, dotado del carisma de la infalibilidad. Veremos cómo se llega a la infalibilidad
cuando sea el momento de hablar de lo juzgado, de la cosa juzgada (infra, n. 158). Ciertamente
ésta es la exigencia formulada en nombre del orden, a que responde la declaración de mera
certeza.

Se comprende que para exigir la intervención del guía oficial no basta un disenso teórico, sino
que es necesario un disenso práctico; en términos técnicos no basta la controversia, hace falta
la litis. La diferencia entre estos dos términos está dada por el interés o, más exactamente, por
la naturaleza del interés, puesto que se puede hablar también de un interés teórico; pero no es
éste el que debe determinar el desacuerdo para poder hacer mover el proceso. Al desacuerdo
teórico provee el maestro: provee a él como puede proveer, porque puede equivocarse también
él y no sólo pretende sino que no posee ninguna dosis de infalibilidad. Aquí ahora, como
cualquiera puede ver, el tema del denominado interés en obrar, que quiere decir en pedir la
intervención del guía oficial (infra, n. 66)( 31 ). Pero, es fácil comprender que la litis es un
conflicto de intereses, que tienen una cierta naturaleza, no es en absoluto fácil determinar en
qué consiste esta naturaleza. La distinción entre teoría y práctica es un tanto vaga.
Probablemente uno se aproxima a la verdad diciendo que el interés comprometido en el
desacuerdo debe incidir en medida apreciable sobre la vida del individuo, de manera que su
predominio o su subordinación se resuelva en una ventaja o en un daño sensible.

La declaración de certeza proporciona, pues, a las partes una elección oficial apta para
determinar su conducta de manera que, en cuanto operen según dicha elección, queda excluido
todo peligro de desobediencia.

36. Naturaleza del proceso penal.

Cuando se ha dicho, confrontando no tanto el proceso civil con el proceso penal cuanto la
condena civil con la condena penal (Supra, n. 30) que el proceso civil es un proceso de partes,
teníamos ante los ojos un tipo de proceso civil, al cual, por la presencia de la ius, conviene el
nombre de proceso civil contencioso.

Prosiguiendo el camino, hemos encontrado, después del proceso de condena, otro tipo de
proceso civil, al cual hemos visto que le conviene el nombre de proceso de (mera) declaración
de certeza. También éste es un proceso contencioso y, por tanto, un proceso de partes; en la
raíz del mismo se ha descubierto todavía la litis, pero una litis menos grave, de manera que el
proceso, en cuanto tiende a componerla, opera para la prevención en lugar de para la represión
del desorden o mejor de la desobediencia y cuando se ha tratado de indagar más a fondo en
qué consiste la litis, se ha visto que la misma depende de una mala elección;' así el concepto de
la declaración de certeza se ha venido descubriendo como una elección oficial y segura hecha
por el juez en lugar de las partes.

Ahora es oportuno preguntar si de la elección oficial las partes tienen necesidad solamente
cuando se ha encendido entre ellas una litis; o por el contrario, si también una palie sola, sin
encontrarse en conflicto, cuando menos actual, con la otra, puede o debe beneficiarse de la
elección del juez. Para responder a tal pregunta es oportuno volver a la observación del proceso
penal.

He afirmado y espero haber conseguido demostrar que si en el proceso penal no se introduce la

parte civil, caso en el cual con el proceso penal se combipa un proceso civil (supra, n. 29), no
existe conflicto alguno de intereses entre el imputado y el ministerio público (supra, n. 26); esto
es tan cierto que, según el ordenamiento vigente, y prescindamos de si es o no el ordenamiento
más oportuno(32), el ministerio público puede concluir pidiendo la absolución en lugar de la
condena. Pero también cuando concluye pidiendo la condena, ¿es cierto que su petición se hace
contra el interés del imputado? Hoy en día parece que la gente se vaya persuadiendo (y entre la
gente, poco a poco, también los estudiosos del derecho penal) de que mucho mejor que del
derecho se debería hablar del deber de castigar que corresponde al Estado; un deber que tiene
el Estado, en primer término, precisamente frente al imputado, el cual, si es culpable, no tanto
merece el castigo cuanto se beneficia de él (33). Todo esto es una consecuencia de la inversión
en la concepción de la pena, que de malum passionis cada vez más claramente se está
convirtiendo en bonum passionis propter malum actionis.

Si no hay, pues, en el proceso penal un conflicto de intereses entre las partes, hay, sin embargo,
en el ánimo del imputado, del cual se podría decir que il si e il no nel capo gli tenzona [el sí y el
no luchan en su cabeza], el sí o el no se refiere al interés en sustraerse o someterse a la pena.
Un poco ligeramente se acostumbra a pensar que sólo el primero es un interés del imputado
(34); y es verdad si él es inocente; pero ¿y cuando, por el contrario, es culpable? El modo común
de pensar está dominado' por la concepción pesimista de la pena. Cuando esta concepción se
rectifica, queda en claro que el imputado mismo debería elegir entre pena y no pena, que son,
pues, la vía ancha y la vía estrecha de que habla el Evangelio. Una elección, como cualquiera
puede ver, muy difícil de hacer, para la cual, digamos también, al imputado, y salvo rarísimas
excepciones, le faltan las fuerzas, tanto que la ley lo confía a un oficial del proceso que es el
ministerio público. Pero también el ministerio público puede equivocarse en la elección y puesto
que la equivocación, que afecta profundamente a la persona del imputado, puede ocasionar un
grave, a menudo gravísimo desorden es necesario que la propia elección, aun cuando deba
presumirse prudente, sea sometida al examen del juez, a cuyo fin, precisamente, ésta instituido
el proceso penal (35).

Se ha aclarado así que también en el proceso penal hay un conflicto aun cuando no sea un
proceso de partes, esto es, aun cuando exista una parte sola. Sólo debe agregarse que el
conflicto es intrasubjetivo en vez de intersubjetivo. Pero es siempre un conflicto que exige una
elección oficial y segura, ya que en otro caso la elección de la parte puede resultar a menudo
equivocada.

Quien quiera profundizar este argumento, que reflexione en torno al caso análogo del proceso
de interdicción o de inhabilitación (infra, n. 263); es muy difícil que no tanto aquel respecto del
cual se pide la interdicción o la inhabilitación, sino sus propios familiares o amigos o incluso el
ministerio público, sepan elegir la solución justa en orden a la conveniencia de modifican su
capacidad jurídica; muy frecuentemente el conflicto se delínea en una diversidad de opiniones
entre el uno y el otro, que toma la apariencia de la litis.

37. Proceso voluntario.

Estas reflexiones, si no me engaño, facilitan la solución del complicado problema de la

jurisdicción voluntaria; así tradicionalmente se llama a la jurisdicción cuando no es contenciosa.
El proceso, en el cual se ejercita la jurisdicción voluntaria, es típicamente un proceso sin litis.
Cuando un marido quiere enajenar un bien dotal (art. 187 del cód. civil) o uno de los cónyuges
un bien comprendido en el patrimonio familiar (art. 170. del mismo código), o el padre un bien
perteneciente a un hijo menor (art. 320); cuando una persona quiere adoptar un hijo (arts. 311
y sigtes.); cuando un grupo de personas quiere constituir una sociedad por acciones (art. 2329);
cuando el comprador de un inmueble quiere liberado del peso de las hipotecas (arts. 2880 y
sigtes.), no hay en el horizonte ni siquiera la sombra de una litis; el cónyuge, el padre legítimo o
el padre adoptivo, los socios, el tercero adquirente del inmueble hipotecado no tienen frente a
sí ningún adversario. Sin embargo, se dirigen igualmente, e incluso deben dirigirse, al juez para
pedirle ¿qué es lo que le piden?

En lenguaje corriente se habla de autorización, lwnwlogación, aprobación y similares. Estos

casos son tan diversos del cuadro que se nos ha presentado hasta ahora, que incluso han llegado
a inspirar duda acerca de si pertenecen verdaderamente al campo de la jurisdicción; una
corriente científica merecedora de consideración los asigna, en efecto, a la función
administrativa (36). En realidad, nada impediría que a un órgano normalmente investido de
funciones judiciales se le confíen también funciones diversas; la solución depende de la
naturaleza de lo que el juez hace, en estos casos.

Ahora bien: a fin de saber lo que el juez hace, en estos casos, no basta haber observado que no
opera en presencia de una litis; así, todo lo que se comprende es que la jurisdicción voluntaria
no es la jurisdicción contenciosa, lo que precisamente con el adjetivo voluntaria es lo que se
quiere decir; pero el problema se refiere al sustantivo y no al adjetivo: se trata de saber si
estamos todavía frente a algo que merece llamarse jurisdicción. La falta de la litis basta, en
términos escolásticos, para descubrir la differentía specifiea, respecto de la jurisdicción
contenciosa; pero ¿hay o no hay, con ésta, un genus commune?

Cuando uno emprende. tal investigación, el primer paso, es el de definir la situación, la cual hace
necesaria o al menos oportuna la obra del juez: ¿si no es la litis, qué será? La observación más
banal nos muestra que en todos los casos en que se habla, empíricamente, de jurisdicción
voluntaria, un Subditus legis tiene algo que hacer en orden a lo cual tiene necesidad de ser
ayudado, protegido, puesto a seguro. A los ejemplos, aducidos hace poco, se puede agregar el
de la interdicci6n o el de la inhabilitación, respecto del cual se ha observado varias veces la
semejanza con el proceso penal: se sospecha que Ticio, al llegar a un punto de la vida, no, está
ya en condición de conducir los negocios propios, y uno se dirige al juez, precisamente, a fin de
que lo ponga a seguro. Esta simple observación sugiere la idea de que lo que reclama la obra del
juez, en estos casos, en lugar de ser una litis, es un negocio. Negocio [quehacer], en verdad, no
quiere decir otra cosa que algo a hacer. Si no hubiese algo a hacer, no habría nada que pedir al
juez. Por tanto, plantear el problema de la jurisdicción voluntaria no tanto sobre la ausencia (le
la litis .cuanto sobre la presencia del negocio [del quehacer] me parece que aproxime su
solución; pero no es todavía el paso decisivo ( 37) .

Lo que decide, pero ofrece alguna dificultad, es descubrir las relaciones entre la Iitis y el
negocio; ¿hay entre ellos algo de común? (38). Sólo a condición de poder responder en sentido
afirmativo se podrá afirmar que la jurisdicción voluntaria es verdadera jurisdicción, o sea que
pertenece al mismo tronco de la jurisdicción contenciosa. Si no me equivoco, el punto de sutura
está en el concepto de desobediencia. Pero también ésta es una palabra que debe ser vigilada;
en otro caso se corre el riesgo de confundirla con incumplimiento. Obedecer (ob-audire) significa
verdaderamente dar oídos; por eso se agota en el campo psicológico, sin necesidad de traducirse
en actos materiales; por eso, la simple pretensión lo mismo que la simple oposición infundada
se resuelven en una desobediencia, aunque de ellas no nazca un incumplimiento.

Corre entre desobediencia e incumplimiento la misma relación que entre la semilla y el fruto o
entre el bacilo y la enfermedad. Se comprende fácilmente después de esto que importa al orden
social no sólo reprimir la desobediencia sino también prevenida. Se comprende igualmente que
a prevenida ayudan todas las prácticas, que se podrían denominar de higiene social; entre otras
cosas, y en primer término, cuando se trata de obedecer a las leyes del derecho, la cultura
jurídica de los súbditos o la disponibilidad de consultores expertos y sabios, que puedan guiados
en la conducción de los negocios. Todo esto cuenta, pero no basta, por la acostumbrada razón
de la falibilidad del juicio: ¿quién puede excluir que, con toda la buena voluntad de este mundo,
aun el más autorizado de los consultores dé un consejo equivocado? El peligro no es solamente
el de la desobediencia consciente; también la desobediencia inconsciente y por tanto
involuntaria es un elemento de desorden, contra el cual las exigencias del orden imponen
reaccionar. Pero ¿cómo se hace? ¿Cómo se hace, pues, para reaccionar cuando la desobediencia
toma la forma de la litis de pretensión discutida a la cual corresponde el proceso de mera
declaración de certeza? (supra, n. 34). Sabemos que la reacción consiste en encomendar al juez
una interpretación vinculante de la norma jurídica (supra, n. 12). Esta solución sugiere la solución
análoga para el caso en que desobedecer esté solamente en potencia en lugar de estar ya en
acto. Hasta tanto que se dirige a un consultor, el subditus no está nunca a seguro del error; para
ponerlo a seguro basta que se dirija al juez. Y cuando, por la importancia del negocio, el peligro
de la desobediencia es particularmente grave, es natural que el dirigirse al juez aparezca puesto
en condición de la eficacia de los actos a cumplir para el desarrollo del negocio. De estas
reflexiones resulta claramente la analogía del proceso de declaración de certeza, el cual tiende
a reprimir la desobediencia ya verificada, con aquel otro proceso, mediante el cual se previene
una desobediencia, que se puede verificar( 39).

Por tanto, que la jurisdicción voluntaria es verdaderamente jurisdicción resulta tanto del fin
como del medio: del fin, porque ella constituye, lo mismo que la jurisdicción contenciosa, un
remedio -contra la desobediencia, aun' cuando en potencia más bien que en acto; del medio,
porque la reacción se cumple mediante la declaración de certeza, respecto de la cual ya sabemos
que consiste en una elección oficial que se sustituye a la elección del particular; y precisamente
en una elección hecha super partes y por eso imparcial, confiada a un órgano, como es el juez,
que opera no en interés sino con la colaboración de las partes, para garantizar el orden,
necesario para la salvación del individuo lo mismo que de la sociedad (40).

38. Fin del proceso civil.

Después de esto, falta por encontrar la fórmula que expresa el fin (o el principio, que vuelve al
mismo punto) de la jurisdicción civil en su unidad. He confesado ya que la composición de la litis
no se presta a tal oficio sino en cuanto a la jurisdicción contenciosa. Por lo que respecta a la
jurisdicción voluntaria, debemos recurrir al concepto de la desobediencia. ¿Existe un concepto,
en el cual se funden la defensa contra la litis con la defensa contra la desobediencia? De no
existir, no se podría demostrar la unidad de la jurisdicción.

A mí me parece que para descubrirlo sirve aquella idea de la promesa, que probablemente
recoge la esencia más verdadera de la ley jurídica (supra, ns. 5 y 23) (4l). Se trata de desarrollar
esta idea fecunda. La idea es clara sobre todo para la ley, la cual promete un premio a quien la
obedece; pero se ha observado ya que también la amenaza de la pena se resuelve en una
promesa. Ahora bien: la amenaza de la sanción a quien viola el precepto implica la garantía de
la inmunidad a favor de quien la observa. Veremos, entre otras cosas, que de esto trae su razón
el principio de la irretroactividad de la ley; aun cuando lógicamente la retroactividad no
encuentre ningún obstáculo, un obstáculo práctico está constituido por la confianza de los
súbditos en la palabra del legislador (infra, n. 173).

Para quien observe bien, que el Estado provea a la composición de la litis responde al
compromiso, implícito en la ley, de proporcionar a los súbditos los medios para superar la falta
de certeza en torno a su alcance. Cuando el Estado, por medio de sus jueces, da, la razón a quien
la tiene y declara la sin razón de quien también está comprendido en ella, mantiene su palabra
frente al uno y al otro. Aflora así el concepto del proceso como cumplimiento de la ley. ¿Hay
necesidad de añadir que en este mismo concepto se manifiesta también la defensa contra la
desobediencia tanto preventiva como represiva?

Más bien puede resultar útil .demostrar que la fórmula del cumplimiento de la ley como fin del
proceso representa el punto de llegada de muchas intuiciones, más o menos precisas,
manifestadas al respecto; cuando, entre otras cosas, se habla de "actuación de la voluntad
concreta de la ley(42) o bien de "garantizar la observancia práctica del derecho objetivo ( 43) o
bien de "reintegración del derecho objetivo" ( 44 ), se alude al proceso como algo que sirve para
completar alguna otra cosa, que es la ley; pero queda en la sombra el nexo entre el uno y la otra;
en palabras más precisas, la neces8itas, que la ley tiene de ser actuada, garantizada, reintegrada.
Puedo engañarme, pero a mí me parece que la sombra se ilumina cuando la ley se considera
como una promesa, que debe ser cumplida; en suma, el Estado no sólo con la formación de la
ley no hace todo aquello que es necesario para obtener sus observancia, sino que se
compromete a hacer otra cosa diferente, que es lo que se hace en el proceso. En otras palabras,
es necesaria la idea de la promesa para aclarar que el proceso está, in nuce, en la ley, de la cual
constituye el cumplimiento. La misma palabra iurisdictio, por lo demás, recuerda el
cumplimiento, y así el cumplimiento de algo que no puede estar incompleto; el legislador
comienza a dicere ius pero no termina porque el ius no es dictum más que para el caso concreto.
Composición de la litis, como fin del proceso contencioso, y prevención de la desobediencia
como fin del proceso voluntario, confluyen, pues, en el concepto de cumplimiento de la ley como
fin del proceso en todas sus formas (45) .
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(16) Sobre el concepto de responsabilidad, véase Diritto e processo nella teoria delle
obbligazioni en Studi di diritto processuale, Ir, Padova, Cedam. 1928, pág. 280; Teoría general e
del diritto3, cit., págs. 11, 169; Responsabilitd e giudizio, en Riv. di dir. proc., 1958, pág. 1.
.
(17) Puesto que normalmente la responsabilidad deriva de un acto ilícito, he definido en un
primer tiempo la condena como declaración de certeza de un ilícito (Lezioni di diritto proc. civ.,
cit., Il, pág. 28); más tarde, en virtud de las objeciones de LIEB~L\S (Le opposizioni di 111erito
nel processo di esecuzione, Roma, Soco ed. del .Foro Italiano, 1931), he sustituido a la
declaración ,le certeza del acto ilícito la declaración de certeza de la responsabilidad (Titolo
eseCtltit;o, en Studi di diritto processuale, cit., IV, pág. 118, nota 1; conf. Si.stema di diritto
processtlale civ., cit., 1, pág. 138; Istituzioni del processo civ. it}>, cit., 1, pág. 35). Una reciente
reseña crítica de las varias concepciones de la condena se lee en la monografía de MANDRIOU,
L' azione esecutica, Milano, Giuffre, 1955, pág. 277; todavía más recientes, Mm."TESAi'.;o, La
condanna nel processo cír;ile, cit. y ROGNONI, La condanna in futuro, Milano, Giuffre, 1958, pág.
100.
(18) A todo lo que he dicho en el texto no constituye excepción el insti~ tuto de la parte civil en
el proceso penal, puesto que, cuando se da tal constitución, se inserta en el proceso penal un
proceso civil; entonces la condena es penal y civil al mismo tiempo; cfr. Lezione std processo
pena/e, cit., 1, págs. 100 y 141; NI:--:O LEYI, La parte cit:i/e nel processo pena/e italiano, Padova,
Cedam, 1936.
(19) El arto 185, a decir verdad, está en el código penal, pero está mal colocado; su lugar debería
estar en el código civil.
(20) Ciertamente, también sin constitución de parte civil, según el derecho vigente, la condena
penal tiene efectos civiles (art. 27 del cód. de proc. pen.); pero tales efectos no son en absoluto
necesarios, e incluso derivan de una concepción confusa de las relaciones entre condena penal
y condena civil; si estas relaciones son aclaradas, como en el texto se ha tratado de hacer, se ve
claramente que los efectos civiles de la condena penal no corresponden en absoluto a la esencia
del instituto; véase sobre esto mi último trabajo, La crisi della giusti::;ia penale, en Rivista di dir.
¡Jroc., 1958, pág. 333.
(.21) Recuérdese el sorprendente versículo del Cantico dell'Ecclesiastico, XLII, 26: Omnia
duplicia, unum contra unum.
(22) Se dice, en el te:-.io, que la parte se opone a la otra 'parte, no que niega a la otra parte;
ahora bien, aquí la atención del lector, si quiere verd;tderamente remontarse a los principios,
debe dirigirse a la distinción entre los dos conceptos de la oposición y de la negación, la
confusión entre los cuales ha ocasionado gravísirnas desviaciones al pensamiento (cfr. Tempo
persa, cit., n, pág. 273 Y III, págs. 81, 208, 223).
( 23) De las meditaciones en torno a la parte afloran ideas, de las cuales, si no me equivoco,
puede ser muy notable el alcance: cfr. los Dialoghi con Franccsco, Roma, Tumminelli, 1947, pág.
118, donde se demuestra que "la diferencia entre la parte y el todo es más que la otra parte"; y
pág. 414, donde se aclara que "la parte está contra la otra parte y está bajo el todo; por eso es
tID contrario frente a la otra parte y un ncgatieo frente al todo. . .". Variaciones en tomo a este
te~a se pueden leer en Tcmpo perso, 1 y II, Bologna, zum, 1952 y 1953, passim y especialmente
I, pág. 182 Y n, pág. 280. Invito nueyamente al lector a guardarse de ]a tentación de considerar
estas reflexiones como irreleyantes para su cultura jurídica; por e] contrario, se trata de los
fundamentos sin los cuales no se puede conseguir un conocimiento profundo de] derecho.
(24) T eoria gcnerale del diritto 3, cit., pág. 15. Observo, en cuant8 a ]a historia de mi
pensamiento, que desde las primeras tentativas de teoría general he impostado el concepto del
derecho sobre e] conflicto de intereses (Lezioni di diritto proccssuale ci oile, cit., 1, pág. 14); pero
desde un principio y por largo tiempo he considerado la composición, y se podría decir también
la superación del conflicto, como una exigencia social y no también e incluso como una exigencia
individual o sea como una condición a fin de que el jndi"icluo se desarrolle en la persona (cfr. L'
aCl>enfura dell'individuo, cit.).
( 25) También el concepto de guerra, aun cuando sea indudablemente metajurídico, y hasta
precisamente por esto, debe llamar la atención de quien busca los principios del derecho y del
proceso (cfr. La guerre et la paix, cit.;
Teoria generale del diritto3, cit., pág. 14).
(26) Lezioni di diritto penale, cit., 1, pág. 8.
(2-¡) THoN, Norma giuridica e diritto soggettit"o (trad. A. LEVI), Padova,
Cedam, 1951, pág. 220; WINDSCHElD, Viritto delle Pandette (trad. F ADD.-\. Y BENSA), Torino,
Utet, 1902, 1, parte primera, pág. 183; HEu.WIG, Ansprueh und Klagreeht, Jena, Fischer, 1900;
KLEINFELLER, Ver Begriff "Anspruch",en Arehio für die eivilistisehe Praxis, 1933, pág. 129. El
vocablo alemán Anspruch, que en italiano alguno traduce por ragione, y otros por pretesa; hay
sin embargo quien considera equivalentes ragione y pretesa (BETTI, Ragione e aziane, en Rit;ista
di dir. proe. eio., 1932, 1, pág. 206). En la concepción originaria, pretenSión (pretesa) es un modo
de ser del derecho, que tiende a hacerse valer (frente a quien no lo respeta o en general lo
discute). Desde que me dediqué a estudiar el proceso se me presentó la necesidad de separar
la pretensión del derecho; de otro modo no se podría admitir una pretensión no fundada; pero
en un principio he confundido la pretensión con la afirmación del derecho (Lezioni di diritto
proceSStlaIe cidle, II, cit., pág. 272) ya que no ha~
bía advertido que se puede dar no sólo la pretensión infundada sino también la pretensión no
razonmIa (quia nominor leo); por eso, en el Sistema di diritto processuale civile, l, cit., pág. 40,
la pretensión ha sido definida como "exigencia de la subordinación del interés ajeno al interés
propio"; así no. Sólo la pretensión es separada del derecho, sino también de la razón (ragione):
la razón (ratio petendi) es precisamente lo que vincula la pretensión .al derecho. Firme sobre
mis primeras posiciones está GuASP, Derecho procesal civil, cit., pág. 233; véase también su
artículo La pretesa processuale en ¡us, 1951, pág. 481; así también JAEGER, Dirítto processuale
civile2, cit., pág. 112. Sobre la pretensión en general, A."CELOlTI, La pretesa giurídica, Padova,
Cedam, 1932.. . .
(28) El concepto de litis ha sido enucleado por mí en los primeros estudios del proceso a fin de
descubrir su función. Sobre la cuestión: terminológica, véase una referencJ.a en Sistema di
dirítto proc. civ., cit., l, pág. 40.
No tanto el concepto en sitocuanto su utilidad en orden a la teoría del proceso ba encontrado
en un principio oposición, especialmente de parte .de CALAMANDREI, del cual véase Il concetto
di delite" nel pensiero di Francesco Camelutti, -en Rivista di diritto processuale civile, págs. 3 y
89, con mi apostilla, a págs. 23 y 99. La polémica ha sido próvida, por una parte, porque me ha
estimuiado a limar el concepto de litis y a esbozar los conceptos conexos de ¡iretin~i6n,. razón
y cuestión (dr. Sistema di dir. proc. civ., cit., l, págs. 342 '1 sigtes.; Istituzioni del proc. civ. it. ú,
cit., l, págs. 8 y sigtes.); por otra parte porque me ha constreñido a profundizar el problema del
processo sin litis y así adarme cuenta de que la composición de la litis constituye desde luego el
fin de una forma o ~specie de proceso (el proceso contencioso), pero no de cualquier pro'ceso.
Más tarde, el concepto de litis, manifiestamente metajurídico;ha sido trasferido por mí al plano
de la teoría general; cfr. Teoría generale del.dirittoS, cit., pág. 20.
C:W) Desde hace ~tho tiempo los cultivadores de la ciencia jurídica
han detenido su atención sobre el accertamento; ahora constituye un paso adelante el que
hayan profundizado la investigación meditando sobre la certeza. El mérito corresponde a un
joven y llorado filósofo del derecho, FLAVIO LOPEZ DE OÑATE, cuyo libro La certezza del diritto,
Roma, Tip. cons. riazionale, 1942, ha sido publicado en segunda edición póstuma al cuidado de
ASTUTI y con una introducción de CAPOGRASSI (Roma, Gismondi, 1950); sobre ese libro véase
CALAMANDREI, La certezza del diritto e la responsabilitd della dottrina, en Rit:ista di diritto
cOl11merciale, 1942, 1, pág. 341 Y dos trabajos míos: La certezza del diritto, en Rivista di diritto
processuale civile, 1943, 1, pág. 81 y Nuoce riflessioni intamo aIla certe;:;;a del diritto, en la
misma revista, 1950, 1, pág. 115. La discusión ha sido ciertamente útil; pero, comenZando por
el propio filósofo y a pesar de ]a intervención de CAPOGRASSI, no ha conseguido poner en foco
el concepto. La meditación semántica, sobre la . cual he insistido también la segunda vez, habría
debido llevar mi atención sobre el segundo significado de cemere, que es el de la $Celta
(elección). Sólo cuando se desplaza del ver al elegir el concepto despliega su valor fundamental
para el proceso y para el derecho.
( O) Traduzco así la expresión italiana "accertamento", tan importante cuando se trata de las
sentencia3 de declaración de mera certeza. La traducción literal por "acertamiento", utilizada
en la traducción del Sistema, que idiomáticamente es correcta, puede encontrar resistencia en
nuestra terminología procesal. Véase especialmente al respecto el trabajo de LUIS LORETO, La
sentencia de "declaraci6n de simple o de mera certeza", en Estudios en honor de Ruga. Alsina,
ed. Ediar, .Buenos Aires, 1946, reproducido en Ensayos jurídicos, edFabreton-Esca, Caracas,
1970.
(30) Pero resolver la incerteza (la falta de certeza) es el medio, no el fin del derecho y del
proceso; el fin, diría CAPOGRASSI, es "salvar la acción" (Anali.s1 dell'espe1'Íen:::a comune,
Roma, Athenaeum, 1930, pág. 108), esto es, salvar al individuo poniéndolo en condición de
elegir la vía ancha o la vía estrecha, en términos evangélicos; lo que, transferido del plano
filosófico al plano científico, se resuelve precisamente en ayudarlo a obrar de modo que de la
acción no nazca ehtesorden, y por tanto en ponerlo en condición de superar el conflicto de
in~reses en lugar de hacerlo degenerar en lo ilícito. Tal es la objeción, que. yo moví hace ya
treinta años a CALAMANDREI, cuando ponía en el ocertamiento, en lugar de en la composición
de la litis, el fin del proceso: "cuando CALAMANDREI me responde que (el proceso) se hace...
para declarar la certeza de una relación jurídica confunde el medio con el fin" (Lite e processo,
en Riv. di dir. proc. civ., 1928, l, pág. 104). Más tarde, el. propio CALAMAMDREI ha hablado de
"garantizar la observancia práctica del derecho objetivo" (Istituzioni dt dfritto processuale
ciL'ile2, cit., pág. 63); y se puede ver en ello un pequeño paso hacia la verdad porque el derecho
objetivo -está hecho para componer los conflictos de intereses, y la necesidad de garantizar su
observancia práctica se manifiesta precisamente cuando las partes cho
-can en vez de coincidir o, si no han chocado todavía, corren el riesgo de chocar.
(31) El problema del proceso de declaración de mera certeza ha tenido siempre su punctum
crucis en el tema del interés para obrar; esto resulta ya claramente de ]a exposición de
CmoVENDA, que ha sido el primero en planteado en la ciencia italiana (Istituzioni di diritto
processuale citiile2, 1, cit., especialmente a pág. 202). La confirmación más clara de esto se
encuentra en la reciente monografía de A'ITARDI, L'interesse ad agire, Padova, 1955, el cual,
habiendo tratado de negar su relevancia jurídica, se ve constreñido sin embargo a admitida "en
los procesos de declaración de mera certeza" (pág. 171). Pero cuando se trata de valorar el
interés, no sirve otro criterio sino el que se refiere a la existencia de la litis (se entiende, de
pretensión discutida).
(3:!) Lezioni slll processo ¡¡enale, cit., 1, pág. 99; Mettere il pubblico ministero al suo posta, en
Ridsta di diritto processuale, 1953, 1, pág. 25i.
(33) Por eso, en lugar de hablar de derecho, se debe hablar de potestad de castigar; cfr.
Glt:I.IA.."W VASSALLI, La potesta ¡¡unitica, Torino, Utet, 19.4"2.
(34) La fóm1Ula corriente es la del interés en la libertad individual (cfr. M""'''-ZD;I, Trattato di
diritto proc. peno it., Torino, Utet, 1, 1931, pág. 184), donde como cualquiera puede ver, se
equivoca sobre el concepto de libertad; cfr. II problema della pena, Roma, Tumminelli, 1945,
pág. 31; Tempo persa, cit., 1, págs. 122, 237; n, págs. 50, 253.
(35) Cfr. La crisi delTa giustizia penaZe, en Ridsta di dir. proc., 1958, pág. 333.
(36) Comenzando por CmOVE.."<DA, Principii di diritto processuale cidle:J, pág. 316; por
CALAMANDREI, Istituzioni di diritto processuale cít;ile2, cit., pág. 74; por MARCO TULLlO
ZANzuccm, Il nuovo diritto processuale civile3, cit., 1, pág. 42; otras citas en FAZZALARI, La
giurisdizione volontaria,cit., pág. 36. En contra, además de F AZZALARI, cit., pág. 175, SATrA, Dir.
proc. cio.3, cit., pág. 596; MICHELI, Per una revisione deUa no%Íone di giurisdjzjone colonttiria,
en Rivista di diritto processuale, 1947, 1, pág. 18; !\U.SSDlO SEVERO GIANNINJ, Lezioni di diritto
amministratico, cit., pág. 43.
(37) En los dos primeros intentos de definición de la jurisdicción voluntaria )'0 no he logrado sino
llegar a apreciar por una parte el carácter negativo, consistente .en la f:i¡ta de la litis, y, por otra
parte, el carácter positivo genérico, consistente a su vez en el fin de prevención más bien que
de represión: cfr. Lezioni di diritto proc. civ., cit., n, pág. 139; Sistema di dir. 1Jroc. de., cit., 1,
págs. 235 y 238. Más tarde, al comprender la necesidad de descubrir, de un lado, qué es lo que
toma en el proceso voluntario el lugar de ]a litis y, por otra parte, cuál es el objeto de la
prevención, he asignado a la jurisdicción voluntaria el fin de prevenir la litis mediante la
intervención del juez en el desan-ollo de los negocios: cfr. Istituzioni del proc; civ. it.5, cit., 1,
pág. 17; sobre esto véase infra, nota 40.
(38) Parece que se funde sobre una respuesta negativa a esta pregunta la observación de DE
MAHINI, Considcrazioni sulla nattlra della giuf'. col., en ¡¡¡dsta di diritto proc., 1954, l, pág. 281,
según el cual "el concepto dd negocio. " como presupucso del proceso voluntario sería aceptado
si .no estuviese vinculado, a fin de salcar la unidad deZ proceso, con el concepto de lilis"; la ttase
subrayada por mí está dirigida precisamente a significar la falta. de un nexo real entre negocio
y litis. Las observaciones hechas en el texto tienden precisamente a colmar una laguna de mi
exposición precedente descubriendo lo que constituye el elemento comÚn de los dos
conceptos.
(39) Las objeciones que se han fOlIDulado contra el fin preventivo del' proceso voluntario ponen
de manifiesto su inconsistencia de tal manera que casi no tiene objeto refutarlas (cfr.
últimamente DE MAR.I1\"I, Considerazioni' sulla natura delle giur. vol., cit., pág. 282). La verdad
es que las mismas se refieren menos al concepto genérico de la prevención que al específico de
la prevención de la litis, a propósito del cual me interesa reconocer que haber puesto en la litis
el objeto de la prevención, aun cuando no se me pueda censurar a mí solamente (justamente
DE 1iARD."I recuerda a este propósito a CoLDsCIDlliYI', Zivilprozessrecht, Berlín, 1932, § 18, n,
2), ha restringido considerablemente el aspecto teleológico del instituto no ya porque cualquier
desobediencia no puede engendrar la litis, sino porque la desobediencia debe ser combatida
aunprescindiend", de la litis. No es exacto que un nombramiento, no vigilado de un tutor o ..roa
adopción no cauta DO tenga nada que ver con la litis; pero es verdad que en tooos los casos la
desobediencia puede 'Gcasionar daños, que precisamente la jurisdicción voluntaria trata de
prevenir. Por tanto, la unidad del proceso, contencioso o voluntario, debe buscarse, por' encima
del nivel de la Jitis o del negocio, en la desobediencia, que medianteel proceso contencioso se
reprime y mediante el proceso voluntario se previene.
(40) El disentimiento de otras concepciones de la jurisdicción voluntaria, en particular según
ALLomo (Saggio polemico sulla giurisdizione vo!antaria,. en Rivista trimestrale di diritto e proc.
civ., 1948, pág. 523, Y Nuove riflesmani critiche in tema di giurisdizione e di giudicato, en Rivista
di diritto civile, 1957, pág. 43; contra el cual véase MICHEU, Signifícato e limili della giurisdiziane
volontaría, en Rivista di dir. proc., 1957, 1, pág. 526) o según F AZZA-. LARI (La, giurisdizione
volantaria, Padova, Cedam, 1953), aun cuando sean profundamente diversas entre sí, se debe a
la cuestión de método, a la cual me he referido ya desde la prefación. Estimo oportuno agregar.
solamente que la tesis de A:i.:uJmo se presta a demostrar ejemplarmente que la negativa del
elemento teleológico en la construcción dogmática restringe ésta dentro de los límites angostos
del principio de causalidad; así ALLORIO excluye el carácter jurisdiccional del proceso voluntario
porque éste no conduce al fallo, a la' cosa juzgada, sin preguntarse si ]a cosa juzgada es esencial
para alcanzar el
fin de la jurisdicción.
(41) Véase una referencia a la ley como promesa en el libro de JAMES. GOLDSCHMIDT, Problemi
generali del dirítto (trad. de TITO RWA), Padova,Cedam, 1950, pág. 108.
(42) CHIOVENDA, Istí\tzioni di diritto proc. ciV.2, cit., 1, pág. 32.
(43) CAMANDREI, tstituzioni di diritto proc. civ.2, cit., 1, pág. 63. .
(44) MARCO TULLIO ZAZUCCHI, Il nuooo diritto p1'OC. civ.2, cit., 1, pág. 11.
(45) Es conveniente agregar que la fórmula del cumplimiento de la ley
desarrolla la conocida intuición de CHIOVENDA que asigna a la jurisdicción una función
sustitutivo de la actividad del particular (Principii di diritto proc. civ.3, cit., pág. 296, e Istituzioni
di dir. p1'OC. civ.,. cit., n, pág. 8); verdaderamente el cumplimiento del juez ocupa el lugar del
cumplimiento del subditus, que falta o amenaza con faltar, y con eUo cumple el acuerdo, sin el
cual no existe el derecho (cfr. mi trabajo Meditando Capograssi... Variazioni sulraccordo, en
Rivista di diritio proc., 1957, 1, pág. 501), sustituyéndose el acuerdo entre el legislador y el juez
al acuerdo entre el legislador y el subditus.