CAPÍTULO 7.

LA LEY PENAL.
FUENTES DEL DERECHO PENAL.
Fuentes De Producción.
Desde el punto de vista genético se denomina fuente el lugar donde mana, Bruta
o se origina un líquido. Aplicando metafóricamente este sentido al plano jurídico
podemos decir , que por fuente se entiende el origen del derecho.

Stamler toma el concepto de fuente en el sentido de fuente de producción y fuente

de conocimiento del derecho.
Por fuente de producción entendemos la voluntad que dictan las normas jurídicas,
es decir que se refiere al sujeto que tiene la potestad para crear las normas
penales.

Las principales fuentes de producción son la ley, la analogía y la costumbre.

Pero por los caracteres del derecho penal , en el cual se desenvuelve en nuestra
legislación y la de la mayor parte de los países , que han adoptado el principio de
legalidad, la única fuente productora del precepto penal es el Estado. Hoy ya no se
admite como fuente del derecho penal a la iglesia , o como en la organización
social y política de los romanos, el PATER FAMILIAS como creador o productor de
normas penales para su familia. algunas sociedades pueden crear normas
disciplinarias de uso reglamentario interno, pero de ningún modo ley penal.
Concluiremos que por razones filosóficas, científica y políticas , la ley es la
única fuente productora del precepto punitivo , y el Estado es el único que produce
la ley.

FUENTES DE CONOCIMIENTO.

La fuente de conocimiento se refiere a la manifestación exterior de la voluntad

creadora de la ley penal, es decir a la forma en el que el derecho objetivo asume
en la sociedad.

La ley penal , o sea el derecho escrito en el que se sintetiza la fórmula legal,

es la única fuente de conocimiento. Pero al mismo tiempo los autores reconocen
como fuentes de conocimiento además de la ley, la jurisprudencia, la costumbre, los
principios generales del derecho, la doctrina.

EXCLUSIVISMO DEL DERECHO PENAL.

Como la única fuente productora de derecho penal es LA LEY, por lo tanto esta
es la única que Define los delitos y señala las penas, de esto surge el
exclusivismo de la ley penal que a su vez es excluyente, Es decir que no admite que
otras disciplinas se introduzcan en su campo.

La ley es considerada como la manifestación de la voluntad colectiva expresada a

través de los instrumentos que señala la Constitución Política del Estado, en el
caso boliviano es el poder legislativo. en este sentido la ley es la expresión del
derecho penal, desde el punto de vista objetivo.

Mientras los delitos tengan como consecuencia necesaria , penas que en el fondo
significan infligir un mal al sancionado por el solo hecho de privar o limitar el
goce de un valor jurídico, la necesidad de la ley penal Es evidente.

El exclusivismo de la ley penal también se expresa en que el supuesto

indispensable de los delitos y de las penas, pues sólo se considera delictiva una
conducta cuando una ley penal la tipifica como delito Y sólo se le aplican penas
cuando estás están fijadas o determinadas por la ley.
De ahí surge lo expresado por Von listz , que la mejor garantía para los que no
delinquen es la ley y también lo es para los que incurren en delito , porque no se
les puede aplicar arbitrariamente una pena, siendo sólo la pena señalada por la
ley.
La pretensión punitiva del estado surge de la ley para reprimir las conductas
consideradas como delitos, con la pena conminada, por eso la ley es, a la vez,
fuente y medida del derecho sancionador.

De aquí surge el principio de legalidad , “ NULLUM DELITO NULLA POENA SINE LEGE
“, a causa de lo cual el Estado no puede castigar una conducta que no esté
tipificada en las leyes, ni imponer penas que no estén en ellas establecidas por la
correspondiente definición. Al mismo tiempo de este principio dimana una garantía
penal para el delincuente, consistente En qué no puede ser castigado, sino con la
pena previamente fijada en la ley.

LA LEY Y LA NORMA.
NORMAS DE CULTURA Y DE DERECHO.

Con la distinción que hace de ciencia cultural y natural, sobre todo , Rickert y
Windel band en su clásico libro “ CIENCIA CULTURAL Y NATURAL”, El derecho es
considerado como ciencia normativa cultural, qué se debe principalmente a la
especulación creadora basada en valores que originan reglas de comportamiento.
Carlos Binding ha creado con su doctrina en materia penal la distinción entre Norma
y ley.

Binding conceptúa a LA NORMA como un juicio de valor, en un deber ser que se

traduce en un mandato de hacer o de no hacer y no es como piensan muchos
tratadistas que la norma expresa toda clase de reglas legales.

LA LEY es la voluntad del estado que describe en el caso del derecho penal, las
conductas delictivas, es decir Define los delitos, a través de lo que se conoce con
el nombre de “ tipo” , y que sanciona conductas Comisivas u omisivas.

Toda ley Es según Binding la objetivización de la Norma , y se compone de

preceptos que son la descripción del tipo y de la sanción que es la consecuencia
lógica del delito.

Cuando un sujeto comete un delito, dice Binding, lo violado no es la ley sino la

Norma. En efecto, el delito es la adecuación de la conducta a la definición que da
la ley, por ejemplo en el robo que es apropiarse de lo ajeno con violencia contra
las personas y fuerza contra las cosas, aquí quién se apropia de lo ajeno usando
violencia o fuerza, según sea contra las personas o cosas, está adecuando su
conducta a la definición que da la ley para el robo. Lo que viola por el contrario
es la Norma que crea lo antijurídico y nos dice lo que es lo injusto, mientras que
la ley crea el delito.
En tanto que una norma penal no se objetivice en una ley queda en el campo de lo
meta jurídico sin exigibilidad, por ello como se puede decir QUE NO HAY NORMA SIN
LEY PENAL QUE LA EXPRESE, aún siendo el presupuesto lógico de la ley , no adquiere
ninguna vigencia jurídica mientras una ley no la consagre en la realidad objetiva.
Hemos hecho referencia a la distinción entre ciencias culturales y
naturales, entre las primeras podemos señalar por ejemplo las jurídicas, éticas,
artísticas, etc. La Norma sea cual fuere es una creación de la cultura en tanto
que la ley es obra del legislador y la que tiene plena vigencia en el mundo de las
relaciones humanas, por ello Es que EDMUNDO MEZGER, citado por Jiménez de Asúa ,
decía: “ las puertas de la prisión sólo las abre la ley”.

La Norma es un supuesto necesario que toda sanción penal y está por detrás Y
encima de la ley que en la norma tiene su fuente de inspiración.

MAX ERNESTO MAYER crea el concepto de normas culturales ( 1903) ,nos dice de modo
general,cultura es cultivo de un interés común y de la situación resultante con un
acento de valor.

La cultura es una realidad, transformada en realidad valiosa.

La forma más interesante de la cultura es el momento en que el Estado en sus

leyes adopta una determinada actitud ante la misma , reconociendo ciertas normas
culturales y rechazando otras, con lo que separa la conducta jurídica de la que es
contraria al orden jurídico.

En la ley No se agota todo el derecho , porque la norma de acuerdo a los valores

vigentes en un momento dado inspira la ley para regular las relaciones Y definir
los delitos de acuerdo al momento, conductas que antes eran consideradas como
delito hoy no lo son, como por ejemplo la tala indiscriminada y sin autorización de
árboles.
la teoría de Binding recibe objeciones de importantes estudiosos del derecho como
Ernesto Von Beling, Augusto Finger y principalmente Hans Kelsen.

Kelsen dice que no es evidente que el que comete un delito no viola la ley
penal, Pues el deber contenido en la ley penal es tan inviolable como la Norma. Lo
que un delito quebranta en el fondo es un estado real de paz , y no es ni la norma
ni la ley.
El delito modifica el orden de los hechos, puesto que es de la naturaleza del ser;
y la norma pertenece a un orden del deber ser.
De todas maneras es importante tener presente que la teoría de las normas
evitar reducir el derecho a un puro concepto legalista, evita que el derecho se
agote en la formulación de la ley.

Es evidente que el éxito de la teoría de las normas es la formulación exacta de las

normas de derecho y de cultura que hace Max Ernesto Mayer , qué sirven para
construir la teoría de la antijuricidad, pues la norma de cultura no presupone un
concepto meta jurídico, aunque sí supralegal; LA LEY DEL MISMO MODO NO ES TODO EL
DERECHO, SINO QUE LAS NORMAS TAMBIÉN LO CONSTITUYEN. El orden jurídico de un país
en el fondo es igual al conjunto de leyes y disposiciones más las normas de
cultura, que constituyen la base del derecho escrito.

LA LEY PENAL Y SUS CARÁCTERES.

Los elementos generales de la ley son comunes a todo el derecho, pero por el campo
de aplicación que determina la existencia de las diversas disciplinas jurídicas ,
como son por ejemplo: derecho penal, derecho civil, derecho laboral, derecho
comercial, etc., la ley en cada uno de estos Campos además de tener los elementos
generales posee por su especificidad, caracteres particularizados y en algunos
casos propios.
Dentro de esta visión podemos señalar algunos CARACTERES PRINCIPALES de la ley
penal.

a. La ley penal es exclusiva debido a que solo ella crea delitos y establece las
sanciones que les corresponde.

De este principio se desprende el de legalidad , que en otras palabras fuente

creadora de delitos y penas es la ley. Este monopolio que impone la ley penal se
desenvuelve en el principio de legalidad, que se formula a través de las fórmulas y
garantías siguientes:

1. NO HAY DELITO SIN LEY ( garantía criminal) que supone que no hay delito si no
hay ley previa que declara una conducta como tal; Sólo hay delito por derecho legal
Por más que la conducta sea totalmente inmoral y perversa; los tribunales de
Justicia como juzgadores , no pueden convertirse a su vez en legisladores , por lo
que carecen de facultades para considerar como delitos hechos que la ley no los
califica así.

2. La garantía penal que se expresa que NO HAY PENA SIN LEY PREVIA, de esta se
deduce que la ley claramente tiene que determinar la clase de la pena; no pueden
los tribunales imponer penas distintas a las definidas por ley.

3. NO HAY PENA SIN JUICIO LEGAL que es la garantía judicial.

Estos principios en la legislación boliviana están consagrados Por una parte en el
artículo 16 de la constitución política qué es última parte declara: “ la condena
Penal debe fundarse en una ley anterior al proceso Y sólo se aplicarán las leyes
posteriores cuando sean más favorables al encausado”, y por otra en el artículo 70
del Código Penal que establece que nadie podrá ser sancionado sino en virtud de
Sentencia emanada de autoridad judicial competente y en cumplimiento de una ley, ni
ejecutarse de modo distinto que al establecido por la misma ley.

b. LA LEY PENAL ES AXIOLOGÍA,porque Tiende a defender valores jurídicamente

protegidos, lo que permite suponer un estado de cultura que está basado en ciertos
valores representativos de la misma y lo que conduce a objetivar preceptos
jurídicos que son producto representativo del mismo. el carácter axiológico de la
ley penal determina que se dirija a la protección de ciertos bienes.

c. LA OBLIGATORIEDAD de la ley penal determina que todos deben acatarla, tanto los
particulares, los funcionarios del Estado, no reconoce excepción alguna, Aunque en
algunos casos por la naturaleza de la función que se ejerce el procedimiento es
distinto del común. en el código penal boliviano la obligatoriedad de la ley penal
está establecida en el artículo 5.

d. EL CARÁCTER IRREFRAGABLE DE LA LEY PENAL, Qué otros autores denominan

ineludible, significa que la ley tiene plena vigencia y aplicación Mientras no sea
derogada por otra ley, por razones constitucionales que confiere al poder
legislativo , la Facultad privativa de aprobar las leyes y por el orden jerárquico
de las normas jurídicas, que exige que una ley sólo puede modificarse, derogarse o
abrogarse por otra ley.
Además de los caracteres de la ley penal anteriormente explicados, algunos
autores, entre ellos Luis Jiménez de Asúa , señalan los caracteres igualitarios,
constitucional, de temporalidad, de territorialidad, de generalidad, etc.

LA LEY PENAL EN BLANCO.

Las leyes en blanco, o abiertas, llamadas así por Carlos Binding en que determinan
la sanción pero dejan a otra ley la tipificación del delito, sólo establecen una
prohibición genérica que es definida por otra Norma.

FRANK, autor de los comentarios al código penal alemán, tiene el concepto que
las leyes penales en blanco , SON AQUELLAS QUE REMITEN LA ANTIJURICIDAD A UNA
AUTORIDAD TERCERA.

Heins-Gunter Warda, también citado por Jiménez de Asúa al igual que los
anteriores, dice que las leyes penales en blanco son las que prefieren su
conminación penal típica transcrita en todo o en parte en otras fuentes jurídicas.

Edmundo Mezger señala Tres formas de leyes en blanco:

1. El complemento se halla en la misma ley. en este caso el autor que citamos dice
que se trata de pura técnica legislativa, caso frecuente en las leyes accesorias y
complementarias del código penal.
2. El cumplimiento de la ley en blanco se halla contenido en otra ley, emanada de
la misma instancia legislativa.
3. El cumplimiento de la ley en blanco se haya atribuido a otra instancia
legiferante o autoridad. Estos para Mezger en puridad son las verdaderas leyes en
blanco.

En el código penal boliviano tenemos como ejemplo de ley en blanco el caso del
artículo 217, cuando fija la pena de privación de libertad de uno a siete años , el
que viola la ley especial de estupefacientes llamada” ley de control y lucha contra
sustancias peligrosas”, que tipifica el delito de narcotráfico.
El instituto interamericano de Derechos Humanos en lo referente a las leyes en
blanco dice que “ la participación republicana en la sanción de las leyes exige que
la ley penal sea efectivamente una ley formal, sancionada con intervención del
órgano legislativo con representación popular, lo que no sucede cuando el
legislativo con esa representatividad , cede a las autoridades ejecutivas esa
función .
El principio de legalidad tiene un principio político garantizador como proveedor
de certeza de lo prohibido, pero también en el sentido material de que la
prohibición y la punición surge de la voluntad popular, conforme a la constitución.
Dado que todos los países latinoamericanos establecen el sistema republicano
de gobierno, la división de poderes del estado impone en todos ellos la
intervención del parlamento en la sanción de la ley penal.

Las vías por las que suele desvirtuarse esta garantía son varias. Una de ellas
puede ser las llamadas leyes penales en blanco, cuando la autoridad a la que
constitucionalmente corresponde emitir la Norma que completa El tipo, introduce en
ella elementos que violan la naturaleza de las cosas.

“la complejidad de las relaciones económicas ha llevado frecuentemente a que en un

mismo cuerpo o texto legal se incluyen disposiciones penales y administrativas, en
forma que meras reglamentaciones de organismos descentralizados o autárquicos no
sólo completen tipos penales,, sino que describan las mismas conductas que por esa
vía se tipifican.

El orden legislativo que en varios países reina en el ámbito de lo que suele

llamarse derecho penal administrativo general estás confusiones normativas , que en
última instancia suelen ser aprovechadas por los poderes ejecutivos , para extender
sus funciones normativas al campo penal”.
El I.I. D.H. por ello recomienda:
“1. Los órganos de control de constitucionalidad y los jueces, mediante la correcta
interpretación del derecho, vigilen celosamente las disposiciones de los poderes
ejecutivos , que completan leyes penales en blanco, para que por esa vía no se
introduzcan tipificaciones ajenas a la materia de la ley formal;
2. Que en las leyes se distinguen nítidamente las disposiciones penales y
administrativas;
3. Que se incluya de la legislación toda posibilidad de que organismos
administrativos puedan establecer normativamente conductas típicas, con cualquier
pretexto que fuere”.

LOS DECRETOS LEYES.

Por la división de poderes, el legislativo tiene facultad para tramitar y aprobar

una ley y en el caso boliviano, pasarla luego al poder ejecutivo para que la
promulgue y cuando no la observe y no la promulgue dentro de los diez días de
recibida la ley, el presidente del Congreso debe promulgarla.
Una ley es un instrumento jurídico que crea nuevas situaciones legales, estatuye
sobre objetos regulados por estas.
Frente a la ley tenemos los decretos ley que se llaman así por su naturaleza
híbrida, son leyes en cuanto a su contenido, en lo tocante al fondo, y decretos por
la forma, por su origen, emanan del Poder Ejecutivo en lugar de hacerlo de
legislativo.
 Se distinguen Dos clases de decretos leyes:

Decretos Leyes AUTÉNTICOS, Qué son aquellos en que la legislación del país autoriza
por diferentes razones y bajo condiciones a dictarlos, por ejemplo en Casos de
emergencia nacional , catástrofes, en Casos de urgencia en materia económica.

Decretos Leyes IMPROPIOS, son aquellos que surgen en los países cuando las leyes y
la Constitución no los autorizan ni los reconocen, Generalmente surgen cuando se
suprime El poder legislativo en los gobiernos de facto y dictaduras.

Este es el caso de la legislación boliviana y en general en Latinoamérica con

excepción de las dictaduras , y de aquellos que en su legislación los admiten como
el caso de la Constitución brasilera de 1937, al establecer la posibilidad de que
el parlamento delegue al poder ejecutivo total o parcialmente, la función
legislativa. Por cierto hoy dicha Constitución no está vigente.
No pueden haber decretos leyes en regímenes constitucionales cuando la Carta
Magna no los autoriza y en caso de que se presenten plantearía un conflicto de
poderes.

El problema que plantea la vigencia de los decretos leyes impropios es en cuanto a

su vigencia después de que un país sea constitucionaliza. Al respecto existen
varias CORRIENTES, qué sintetizamos a continuación:

1. Algunos tratadistas explican que tomando en cuenta la estabilidad legal de un

país, el decreto ley dictado por un gobierno de facto sigue vigente hasta que una
ley lo derogue o lo invalide como ley. Este es el criterio de la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Bolivia, Lo que equivale a que un gobierno constitucional tiene
menos atribuciones que uno de facto que lo ataría a disposiciones jurídicas
arbitrarias.

2. Otra corriente explica que la vigencia de los decretos-leyes caduca

simultáneamente al constitucionalizarse el país sin necesidad de ninguna
declaratoria, esto disponía la jurisprudencia Argentina hasta 1931.

3. La tendencia más aceptada que contemporáneamente se aplica, en mi concepto

jurídicamente, es la más acertada y que para la vigencia y derogación de una norma
jurídica recurren al análisis de las facultades del poder ejecutivo , y el origen
de los preceptos legales. si El Ejecutivo no tiene facultad de dictar decretos
ley, sea o no constitucional y siendo el origen de estos preceptos, con mayor
razón autoridad legal y moral Un gobierno constitucional, en lo que se refiere al
poder ejecutivo puede derogar mediante decreto supremo un decreto ley que a su vez
Emanó exclusivamente de un poder ejecutivo.

Cuando se hace el análisis jurídico de un gobierno, a través de sus actos

jurídicos se lo distingue rápidamente en su naturaleza.

En Bolivia por la presencia continua en nuestra vida política de gobiernos

ilegítimos, de facto y dictaduras, tenemos gran cantidad de decretos-leyes que
enredan nuestra vida jurídica. Nuestra Constitución y leyes ignoran totalmente los
decretos leyes, sólo conciben la existencia de la constitución política del Estado,
leyes, decretos supremos, resoluciones supremas y ministeriales, etc. (ver
artículo 228 de la constitución política del Estado).

Las leyes se originan en el poder legislativo y su trámite está regulado en la

Carta Magna en los artículos 71 al 81. Los decretos supremos son dictados por el
presidente de la república refrendados por el ministro correspondiente. ( ver
Constitución, artículo 96 inciso 1 , artículo 102 y 29).

Lo dicho para los decretos leyes en general, es aplicable a materia penal con las
siguientes acotaciones. Para reprimir los delitos contra la economía nacional se ha
dictado el decreto ley de 3 de enero de 1956, que posteriormente instalada la
legislatura, por las elecciones de dicho año fue elevado a ley por el congreso en
fecha 29 de septiembre.

Por decreto supremo de 23 de agosto de 1972, número 10426 se promulgó el actual

código penal por el gobierno de facto en usufructo del poder. Haciendo notar lo que
dijimos al tratar la historia del derecho penal boliviano, que se promulgó el
proyecto redactado 10 años antes. Aquí notamos las siguientes anomalías y
aberraciones:

Se deroga el código penal de 1834 promulgado por una ley;

Se pone en vigencia un código penal que crea delitos y señala penas por simple
decreto supremo.
Estas herejías jurídicas se cometen cuando las dictaduras se entrometen en la
legislación. el poder ejecutivo, sea constitucional o de facto pueden en este caso
derogarlo , por un simple decreto supremo y en el caso de los decretos leyes existe
una gran cantidad que han sido abrogados , en gobiernos constitucionales por
decreto supremo, dejando de lado la anacrónica y poco pura jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia.

LA LEY PENAL Y EL DOGMA NINGÚN DELITO, NINGUNA PENA SIN LEY.

Todo el derecho penal vigente se inspira en el principio Nullum crimen nulla

poena sine lege, no hay delito, no hay pena , sin ley previa, que surge como una
reacción contra la arbitrariedad, para que nadie sea juzgado por cualquier
conducta sin que ella esté definida en el código penal y para que nadie
arbitrariamente sea condenado a penas que no consigne la ley para el delito
incriminado.

En la lucha por la defensa de la libertad individual , y contra la

arbitrariedad , este principio marca una etapa notable y decisiva.

Hay autores que quieren ver un enunciado del principio de legalidad en la

Carta Magna , que Juan sin Tierra en 1215 entrega a los ingleses, pero su
verdadero enunciado y fundamentación está en el libro “ DE LOS DELITOS Y LAS PENAS”
de Beccaria , que inspira al derecho universal. La Revolución Francesa la toma en
la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1879 ,
y el código penal de la Revolución de 1810 lo consagra positivamente. El código
Penal Español de 1812 y 1821 también legislaron este principio. De este último
hemos tomado la fuente para nuestro código penal de 1834, que en el artículo 28
consagra este principio.

El principio de legalidad es la mejor garantía para la libertad para quienes

no infringen la ley penal, asimismo cumple una función psicológica, porque las
personas conociendo lo que constituye delito sienten una coacción psicológica
para no incurrir en la infracción, la preexistencia de la definición del delito y
de la pena es una amenaza legal para quien no respeta la ley.

No podemos ignorar que el principio de legalidad tiene un origen y sentido

políticos , defender la libertad y poner coto a la arbitrariedad de las
autoridades. De ahí la interpretación de los aforismos penales:
1. No puede considerarse Delito el hecho que expresamente y con carácter previo no
ha sido declarado por ley ( nullum crimen sine praevia lege) ;
2. No puede aplicarse pena alguna que no esté conminada por ley anterior ( nulla
poena sine praevia lege);
3. La ley penal sólo puede aplicarse por los órganos y jueces instituidos por la
ley para esa función ( nemo iudex sine lege) y
4. Nadie puede ser castigado sino en virtud de juicio legal (nemo demnetur nisi
per legale iudicium).

No obstante la adhesión mundial al principio de legalidad en lo que va del

presente siglo XXI ha sido , en algunos casos rechazado,en otros relativizado o
disminuido.

Es así que para el positivismo y su teoría de la peligrosidad, el principio de

legalidad prácticamente se deja de lado , igual ha sucedido con la legislación
soviética al establecer la doctrina del libre arbitrio del juez para juzgar de
acuerdo a su conciencia revolucionaria , o en la Alemania nazi por la analogía y
el libre arbitrio.
Un hecho histórico notable ha sido el juzgamiento y condena de los jerarcas
nazis en Nuremberg , y de los japoneses en Tokio , después de obtenida la victoria
aliada (USA,URSS, Gran Bretaña y Francia), se ha violado el principio: no hay
delito, no hay pena sin ley previa, y el principio procesal que no puede haber
tribunales constituidos para juzgar un hecho anterior, aunque algunos tratadistas
aleguen de que se ha respetado este principio puesto que se ha escrito la carta
para el Tribunal Militar Internacional antes del juicio, argumento dudoso y débil.

Como anteriormente ya hemos dicho , en la actual legislación Boliviana el

principio nulla delito, nulla poena sine lege, está por una parte en la
Constitución , en los artículos 9, 29 y sobre todo el 32, el código penal en su
Artículo 70 dice: “ Nadie puede ser condenado a sanción alguna, sin haber sido
oído y juzgado conforme al código penal. No podrá ejecutarse en ninguna sanción
sino en virtud de una sentencia emanada de autoridad judicial competente
incumplimiento de una ley, ni ejecutarse de distinta manera que la establecida en
aquella”. Los artículos 27 y 28 del Código de 1834, tenía mayor precisión el
precepto anteriormente transcrito.

NO HAY PENA SIN CULPABILIDAD.

Debemos comenzar explicando que muchos autores toman como sinónimo culpabilidad y
reproche, en tanto que otros consideran el término culpable en el sentido de
condena por Sentencia. Aclaramos que se trata de culpabilidad, es decir, que
actúa culpablemente quien pudo proceder de otra manera a como lo hizo y que lo
conduce a infringir un tipo legal, porque la culpabilidad se fundamenta en la
libertad humana, debido a ello, se plantea que actúa culpablemente, cuando
libremente pudo actuar de otra manera.

la culpabilidad se caracteriza del delito expresado magistralmente por Edmundo

Mezger , el DELITO es la conducta típicamente antijurídica y culpable, este último
elemento esencial constituye el reproche personal , qué se hace a la gente por
haber realizado una conducta antijurídica, por ello en la polémica de que si la
antijuricidad es previo o posterior a la culpabilidad , si no tenemos bien definido
lo que es lo contrario a la ley, Aunque en la concepción finalista , se traslada
el dolo y la culpa al injusto, mientras que en la concepción normativista son parte
de la culpabilidad que conserva con modificaciones al libre albedrío de la escuela
clásica.

En el fondo la culpabilidad constituye el conjunto de condiciones Que presenta un

sujeto y que fundamentan su reprochabilidad por lo que cae en la antijuricidad.

Para la escuela alemana imputabilidad está incluida en la culpabilidad.

En nuestra legislación la culpabilidad, la imputabilidad y la tipicidad , son

elementos necesarios para que exista el delito, Aunque la doctrina penal
contemporánea, como hemos dicho, por la influencia del finalismo considera al dolo
y a la culpa como integrantes de la culpabilidad.
Al establecer que la culpabilidad es el límite de la pena y no el resultado, la
pena toma el aspecto subjetivo , del querer y conocer lo que se está haciendo ,
que determinan la gravedad de la conducta y no el resultado material de ese hecho.

Si por determinación de la ley un hecho merece una pena mayor, se le aplicará pena
si se prueba que por lo menos el autor actuó culposamente, es decir sin observar el
cuidado a qué está obligado conforme a las circunstancias y a sus condiciones
personales , sin tener conciencia de estar realizando un tipo penal, no observa
otra conducta pudiendo hacerlo , confiando que el resultado no ha de producirse.
Este es el planteamiento de la teoría finalista.

Si no hay por lo menos culpa No puede haber culpabilidad, por lo que no se puede
imponer una pena.

FUENTES INMEDIATAS E INDIRECTAS O MEDIATAS.

Las fuentes de conocimiento, a las que ya nos hemos referido, pueden

subdividirse en inmediatas e indirectas o mediatas.
Las fuentes mediatas son la costumbre, los principios generales del derecho,
el derecho natural, la equidad o la analogía, la jurisprudencia y la doctrina. Las
fuentes inmediatas son la ley y los otros actos legiferantes. Veremos alguna de
estas Fuentes.

LA COSTUMBRE.

Es evidente que la costumbre como fuente del derecho depende de si el derecho es

escrito o no escrito, en este último tiene muy poca influencia.

En materia jurídica podemos decir que la COSTUMBRE está constituida por el

uso repetido y tomado en cuenta por el derecho; No es fuente directa del derecho
penal, Pero puede contribuir a aclarar ciertas cuestiones en las cuales se basa la
aplicación de la ley penal. La sanción de la costumbre es la opinión pública.

Como fuente del derecho penal la costumbre tenía gran preponderancia en los
primeros tiempos, conforme fue avanzando el carácter científico de nuestro
derecho , fue disminuyendo hasta chocar con el carácter legalista del derecho penal
(NULLUM DELITO NULLA POENA SINE LEGE) con la que pierde eficacia.

La costumbre puede influir en el legislador inspirándose en ella para la

formulación de la ley.
La costumbre fue acogida y defendida como fuente del derecho penal por la escuela
histórica, para quién la costumbre debía ser Fuente del derecho al igual que la ley
misma.
Nuestro derecho que expresamente reconoce el legalismo en el que se requiere la
certidumbre jurídica, la costumbre fuera del poder de influencia que hemos citado y
del carácter aclaratorio, carece de eficacia, Pues el derecho penal es científico,
independiente del pasado por lo que la costumbre no juega el mismo papel que en los
otros derechos.

A pesar de lo dicho la costumbre puede contribuir aclarar ciertos conceptos

contenidos en la ley, por ejemplo tenemos el artículo 287 del código penal,
referente a la injuria , establece el que ofende a otro en su dignidad o decoro. el
concepto de dignidad y decoro varía de acuerdo a las costumbres, al medio cultural,
y así podemos encontrar otros preceptos en los que la costumbre ayuda a desentrañar
los conceptos.

LA JURISPRUDENCIA.
 Jurisprudencia deriva de dos vocablos latinos: jus, JURIS equivale a derecho
y prudentia significa pericia.

Etimológicamente significaría conocimiento del derecho, de la justicia y de las

cosas justas. Hoy por jurisprudencia se entiende la doctrina sentada por el más
alto tribunal del país a través de varios fallos dictados uniformemente sobre una
materia, es decir, el derecho introducido por los fallos de los tribunales mediante
la aplicación de las leyes.
La jurisprudencia como fuente del derecho, tiene mucho valor en materia civil,
mercantil, administrativo, pero no así en lo penal, salvo en el sistema anglosajón
y en las que aplican la analogía.

Pero en el sistema boliviano y en el de los países que siguen orientaciones más o

menos parecidas, la jurisprudencia no es fuente inmediata y mediata del derecho
penal, porque en ellos el juez está sometido sólo a la ley, y la jurisprudencia
queda reducida a una ayuda en la interpretación, pues nos rige el principio de
legalidad al que estamos sometidos por más que la Corte Suprema de Justicia de
fallos uniformes.
La jurisprudencia para los sistemas que siguen el principio de legalidad no
es fuente de derecho penal, puesto que ella es el medio de aplicarlo, pero no es el
derecho mismo, puede servir de inspiración a legislador o de orientación para crear
normas penales. La jurisprudencia emanada del más alto tribunal tiene importancia
por su función de interpretar la ley.
No obstante lo dicho , la jurisprudencia tiene importancia para conocer el derecho
realmente vivido , y porque los tribunales inferiores tienden a orientarse por la
doctrina sentada por el más alto tribunal.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Los principios generales del derecho SON NORMAS DE CULTURA que sirven para
orientar e inspirar el derecho a fin de convertirse por el legislador un derecho
positivo.

En materia civil los códigos tienen principios generales qué a falta de ley suelen
aplicarse, pero en derecho penal no son Fuente, ejemplo: “Restringir lo odioso y
ampliar lo favorable” es una máxima de justicia y equidad que para tener vigencia
debe ser formulada en una ley. En este sentido su importancia deriva en que
constituye muchas veces presupuestos que se traducen en normas de derecho positivo.
En Materia civil, mercantil por ejemplo, los principios generales del
derecho se consideran Cómo supletorios del derecho. Las máximas y principios de
justicia, cuando no se han cristalizado en normas de ley positiva, no pueden ser
penalmente exigidas hasta que no se concreten en preceptos de derecho escrito, por
el principio de legalidad que nos rige. Una conducta puede ser opuesta y negadora
de los principios generales del derecho, pero si esto no está legislado, no es
perseguible ni sancionable, en caso de sindicación será sobreseído el sujeto por
falta de tipicidad.

LA DOCTRINA.

La doctrina es el fruto de la elaboración intelectual de los estudiosos del

derecho, por ello cuando se redacta un código se toma en cuenta la doctrina, es
fuente indirecta del derecho del presente y del futuro debido que avanza más rápido
que el derecho positivo.

La doctrina tal como es expuesta por los tratadistas, no tiene vigencia práctica,
más bien sirve como medio de ilustración y de interpretación.

LA DOCTRINA es el estudio del derecho que a través de la ley se convierte en

derecho positivo.
 Excede el conocimiento del derecho vigente, forja un complejo de conceptos que le
permite inspirar y orientar al legislador.

La doctrina traza las metas ideales de la práctica, adelanta soluciones a los

problemas que muchas veces suscita la ley penal y adelanta soluciones a los
problemas que plantea el mundo real , guiando así al legislador , mostrándole las
metas de un derecho más razonable y más justo, anticipando cual ha de ser el
derecho del futuro. Esto ha sucedido, por ejemplo, con la doctrina planteada por
Beccaria en su obra “de los delitos y de las penas”. Por todo ello la doctrina es
la Fuente mediata de Gran valor para el derecho penal.