"El Juicio por jurados. Significados, genealogías, incógnitas".

Buenos Aires, del Puerto, año 2006, pp. 159.-

Autor: Edmundo S. Hendler

Pese a que el tiempo en el que transcurren los acontecimientos siempre ha sido el mismo, ha sido posible
formular pensamientos en derredor de un sistema dogmático de solución de casos proveniente de Alemania,
Italia, España, entre otros, sin siquiera percibir que en aquellos países ha tenido, o tiene vigencia, el juicio por
jurados.-

Ha sido posible formular críticas a los jurados desde el plano normativo –desuetudo- sin siquiera atender a las
razones de la frustración del jurado clásico en Europa, o, lo que es lo mismo, al fracaso del pensamiento que
también lleva ese nombre.-

También, se ha escrito con mayor detenimiento sobre la inquisición como parte integrante de la ilogicidad
histórica y teórica del “monstruo lógico” que supone el sistema mixto, prescindiendo del jurado como piedra
angular de un modelo de enjuiciamiento acusatorio en términos históricos.-

En el presente comento El juicio por jurados. Significados, genealogías, incógnitas del Dr. Edmundo S. Hendler,
una excepción a ello.-

1. El juicio por jurados: ¿un fenómeno cultural?

La construcción social de la realidad punitiva se realiza en función de procesos de comunicación y atribución de
sentido; como señala Baratta, si bien esta construcción es subjetiva, también se halla condicionada por las
estructuras materiales de producción y de poder[1].-

La participación ciudadana como fenómeno cultural, sea a través de formas caóticas o más institucionalizadas
de expresión, es inherente al proceso penal puesto que el proceso de atribución de sentido de los actos que
informan el procedimiento es producto de las significaciones que les confieren los actores sociales que
intervienen en éste.-

Sin embargo, a mayor distancia entre los actores sociales y sus representantes en el proceso penal se corre el
riesgo de que se sublime la racionalidad de las agencias estatales que intervienen por representación en éste, y
de que su razón alcance una entidad suficiente como para influir decisivamente en la estructuración de los
mandatos sociales[2] y, siguiendo a Foucault, conformar instituciones con su propio saber.-

En tal caso, las instituciones emergentes de sus discursos apelan a razones puramente instrumentales
procediendo a la creación de mandatos de abstención en torno a la participación ciudadana en el proceso penal;
de esa manera se evita que el conocimiento que se puede aportar amenace la existencia misma de la institución,
facilitando la reproducción y legitimación de las condiciones de control social, y por consiguiente, de la
disociación entre validez y eficacia jurídica y política.-

Esto es lo que sucedió en Europa continental, al contrario de lo sucedido en el Inglaterra, donde, a medida que
el poder monárquico se fortaleció, el aparato administrativo de averiguación de la verdad diluyó la participación
ciudadana institucionalizada desterrándola a ser público del suplicio.-
Luego de la experiencia inquisitorial, el modelo de averiguación de la verdad que implicó el jurado, debió coexistir
con un sistema inquisitivo disimulado que, finalmente, logró que el primero se termine replegando hacia
instancias de decisión cada vez más reducidas. Finalmente, gracias al progreso del método dogmático-
eclesiástico, las instituciones procesales terminaron siendo simples laboratorios en los cuales el mundo del ser
se transformó en uno del deber ser, y donde el delito fue una construcción de segundo grado gracias a la
reelaboración de la realidad y del significado atribuido al comportamiento por los jueces, “científicos del
laboratorio”.-

Por otra parte, no es posible negar que el fracaso del juicio por jurados en Francia no ha sido un producto del
jurado mismo, sino de todo un arsenal legislativo que ha influido notablemente en la composición y decisión del
éste. Desde la instauración de un sistema mixto, hasta la correccionalización de los delitos[3], el jurado, para este
entonces devenido en un jurado escabinado, da testimonio de cómo a través de una serie de decisiones
legislativas se puede condicionar el juicio. Está claro que ese condicionamiento no puede generar respuestas
integradoras pues la inserción de institutos abiertamente incompatibles con el sistema de formación del juicio
que supone un jurado terminan avasallando por completo los fines que la participación ciudadana importan.-

Ahora bien, como destaca Hendler, allí donde se ha conservado la tradición del jurado, es posible observar que
la influencia de la participación ciudadana pese a no estar reglamentada es mucho mayor a los casos donde sí lo
está[4]. No resulta óbice alguno la reducción de los supuestos que se someten a enjuiciamiento como
consecuencia de disposiciones legales que influyen sobre el universo de casos sometidos a su intervención, que
suministran potestades a los acusadores[5], o incluso al imputado, entre otras, para que persista el
entendimiento del jurado como un baluarte de las libertades civiles. Tal es lo que sucede en manifestaciones
tales como, por ejemplo, en el caso del jury nullification[6].-

Ello es así, toda vez que la inserción de una institución moderadora entre la voluntad estatal de perseguir y
reprimir el delito, y los destinatarios de aquél poder, asegura la formación de un juicio (como dice Maier, en el
sentido ideológico de la palabra) basado en el consenso entre los distintos sectores que componen el entramado
cultural[7].-
Ello explica, como destaca Hendler, que el jurado posea una función de garantía de homogeneidad cultural entre
quienes imponen los castigos y quienes deben soportarlo, imprescindible en una sociedad en la cual se
despliegan intereses que no pueden simplificarse en algunos pocos sectores, y cuya genealogía, siguiendo a
Foucault, pareciera simbolizar la continuación de un estado de conflicto (mejor dicho, de guerra).-

En otros términos, permite dar cuenta de la cohesión existente en derredor de los valores imbuidos en el
programa de criminalizador proyectado por el legislador y del mínimo grado de adhesión que exige la norma
jurídico penal como para que tenga una legítima función motivadora[8] evitando que la criminalización se oriente
en función de la tutela de valores de ciertos sectores del entramado social[9].-

Resulta por demás interesante destacar que la garantía de homogeneidad cultural[10] que proporciona la
participación ciudadana en el proceso penal, ya sea como sucede en Inglaterra, por medio de the magistrates –
que, al ser simples ciudadanos sin capacitación legal, sustituyeron la forma de participación ciudadana–, o a
través del jurado, puede regir desde los actos iniciales de la investigación.-

En los Estados Unidos, el Gran Jurado - abolido en Inglaterra en 1933- tiene dos funciones, una de control, y la
otra de investigación. Las funciones de investigación del Gran jurado lo han confundido muchas veces con las
Star Chamber[11] de Inglaterra en virtud de su procedimiento secreto, aunque huelga destacar que esta
afirmación contemporáneamente no pareciera ser a despecho del gran jurado sino, antes bien, a la injerencia
que tiene sobre éste el acusador estatal. No resulta ocioso recalcar su función de integración cultural en la
formación la decisión acerca de si existe o no causa probable para sustentar una acusación, este aspecto tiene
una importancia que no debe pasar inadvertido máxime si se tiene en consideración que, como advierte La Fave,
Israel y Kamisar, las decisiones del acusador se encuentran sensiblemente influidas por las agencias de
prevención del delito[12].-
A propósito, algunos autores, como Akhil Reed Amar[13], sobre la base de la deslegitimación del Gran Jurado, a
mi juicio pasando por alto la influencia del prosecutor y la vigencia de múltiples instituciones -direct fillings,
information, entre otras,- y pronunciamientos jurisprudenciales a favor de la celeridad procesal y de la “eficacia”
antes que del significado garantizador del Gran Jurado, no renuncian al control de la causa probable por parte
del jurado adoptando tesituras contestes al control de la ésta por el petty jury., aunque insisto, debería ampliarse
el arsenal de justificaciones al Gran Jurado.-

2. ¿Escrituralidad y juicio por jurados?

La instauración del juicio por jurados implica incorporar en una estructura de saber tecnificada un límite a su
arbitrariedad instrumental, al mismo tiempo que permite tomar conciencia de las variables ideológicas del
proceso de castigo y, por su puesto, de su aplicación. La inquisición consistió en la sustitución del delito flagrante
por una imagen registrada en actas que, supuestamente, reproduce la verdad histórica. Las consecuencias de
esa suposición implícitamente denotaron varios efectos productores de verdad. El acta viene a constituirse en
una especie de espejo en el cual la verdad reflejada pareciera ser idéntica a la verdad histórica, aunque, si se
observa bien, la imagen resultante no es la misma que se sitúa frente al espejo. La imagen que reproduce el acta
de constatación de un hecho, para Foucault, tiene efectos productores de verdad que, en el discurso jurídico, se
manifiesta a través de una serie de desdoblamientos, a saber, a) el delito con la criminalidad, b) el delincuente
con el hombre criminal o peligroso, y c) el juez con el investigador[14].-

Ahora bien, cierto es que, como destaca Hendler, la historia del jurado no podría haberse contado si no era a
partir de registros.-

Por ello, nada se opone a que la escritura, subordinada a la representación teatral del conflicto por medio de un
debate oral y público, no pudiera regir en un sistema de enjuiciamiento que contemple al juicio por jurados; de
esa forma, se constituye como uno de los tantos resguardos con los que dispone el acusado para lograr un mayor
control de la instancia de decisión, en particular a través de la formulación de mociones de exclusión de evidencia
o bien mediante la interposición de un recurso.-
De esta manera, se desalojan ciertos mitos en derredor del enjuiciamiento por jurados afirmando la posibilidad
de que exista una registración de los actos en aras de que ésta se constituya como un resguardo suficiente para
asegurar el control de las decisiones y la eficacia de los recursos[15].-

En otro orden, los capítulos referidos al jurado frente al juez y a la prueba, a mi entender, reflejan una serie de
fenómenos, de tácticas y estrategias, avances y retrocesos, una tensión constante en el interior de las formas de
enjuiciamiento.-

Sin ningún margen de hesitación puede afirmarse que el proceso de formación de un juicio sobre la culpabilidad
presupone un sustento fáctico.-

En el sistema continental europeo, luego del abandono del sistema de prueba tasada, a fines del siglo XVII, donde
la pena era proporcional al hecho probado, se produjo una férrea discusión en torno a la íntima convicción. A
poco de andar, la codificación de la soberanía a través de los códigos judiciales que proyectaría la criminalización
en términos concretos a través de un sistema de enjuiciamiento mixto, importaron la modificación de la
composición del jurado, es decir, un trastocamiento en el proceso de formación del juicio, y por consiguiente de
la sentencia[16].-

Surgió un nuevo sistema para afrontar las críticas frente al “descontrolado” juicio de los jurados, surgió el sistema
de la sana crítica, o critica racional.-
La sana crítica, como dice Díaz Cantón, fue una especie de reformulación del sistema de ponderación de las
pruebas aunque, también una forma de asegurar condenas basadas en la simple impresión irreflexiva de los
jurados[17]. En Alemania reconoció su origen a partir del fracaso de dos teorías sobre las pruebas: la teoría
negativa de la prueba, y la teoría positiva, o de la simple impresión.-

Las necesidades de contralor fortalecieron el poder vertical dentro de la agencia judicial. La garantía de control
que importaba la exposición “racional” de los argumentos del dispositivo era una forma de ejercicio de poder
por parte de una instancia “ad quem” para barrer con cualquier juicio que contuviera el avance del poder
punitivo.-

Siempre estuvo claro, el recurso no nació como una garantía del imputado. Así, como señala Baratta en un
artículo no muy reciente ya citado, en el proceso penal de los países de Europa continental, a partir del siglo XIX,
la “sentencia” se volvió un producto prefabricado. Prefabricado porque reproduce una serie de efectos.
Reproduce los efectos de la escritura que, desde la implantación de sistemas inquisitivos reformados y la sana
crítica racional, tiene una significación está asociada con las necesidades de prevención y represión del
momento.-

Pero es posible pensar en otro orden de implicancias, como observa Edmundo Hendler, puede que en un
esquema de íntima convicción existan reglas que se refieran a la prueba.-

Es el caso de Inglaterra; allí, la función de las reglas de evidencia ha sido esencialmente garantizadora. Antes de
la intervención del abogado defensor, la finalidad era vincular tanto a los contendientes del litigio como al tercero
que arbitra como autoridad, evitándose la manipulación de los jurados por parte de los jueces[18] y habilitando
una vía recursiva en caso de que así ocurriese.-
3. ¿El derecho, una cuestión privativa de los jueces profesionales?

Si no es posible realizar una distinción entre cuestiones de hecho y derecho, ¿cómo puede existir un sistema en
el cual el juez pueda instruir a los jurados sin tener injerencia sobre éstos?, y, a la inversa, ¿cómo pueden los
jurados pronunciarse sin arrogarse potestades estrictamente reservadas juez?.-

Está claro que existe, entre los factores en cuestión, un estado de tensión y conflicto constante[19].-

Tal vez sea cierto que el pueblo sajón logró, a través de los tribunales y juristas mantener en el sistema de
enjuiciamiento y evitar el despliegue del aparato administrativo canónico-romano. Puede ser relativa la
afirmación de que el jurado, en estricta observancia de los preceptos legales aplicables al caso, sea
verdaderamente una garantía.-

Es que tal vez los normandos impusieron su dominación a través de una forma muy sutil; una forma que estaría
presente en el dictum de muchas de las cortes sajonas de mediados del siglo XVII, y que quizá, a través del
derecho pudo proyectar y expandir la colonización.-

Puede ser que haya habido traición en los mismos dichos de Sr. Edward Coke, como alegaban los levellers
sajones[20].-
En tal caso, frente a los supuestos en los que se cuestiona la legitimidad de una disposición legal, la nulificación,
como si fuera una especie de provocatio ad populum, ha sido una forma de evitar la aplicación de un castigo
cuya validez es cuestionable desde el punto de vista de su legitimidad[21]. Se trata de un fenómeno sociológico
real que no puede desconocerse y que no puede existir sino a través de sistema de enjuiciamiento por jurados.-

No desconozco que eventualmente pueda trazarse un paralelo con los casos de confusión “ex profeso” por parte
de los jueces profesionales alemanes antes de la abolición del sistema, en la primera fase de instrumentación
del jurado en España[22], o incluso en la ley de jurados de la provincia de Córdoba, aunque, en rigor de verdad,
dudo bastante que ello haya sido a favor del imputado.-

Es importante destacar el espacio que Hendler dedica a esta cuestión. The jury nullification si bien en la
actualidad pareciera ser una facultad restringida y, hasta cierto punto oculta en los Estados Unidos, es una forma
de manifestación ciudadana que no sólo define la posición concreta del ciudadano frente a la ley sino que
también tiene un verdadero efecto comunicativo. Se trata de un buen ejemplo de cómo, mediante la reflexión
individual, puede llegarse a resultados aceptables en términos de valores de justicia. El triunfo ideológico de la
posición del ciudadano sobre la opinión puramente instrumental de los técnicos del sistema, se traduce en un
retorno hacia la reconstrucción de un sistema penal con cimientos horizontales y, por consiguiente, proporciona
criterios político-criminales para la reformulación o abolición de toda la práctica estatal por carecer de consenso
general de validez.-

4. A manera de colofón

La participación ciudadana en el proceso penal, mediante el juicio por jurados, tiene como función primordial
evitar la materialización del ejercicio abusivo del poder Estatal sobre los individuos.-
Tal vez si se reflexiona por un momento sobre el si y el cómo del jurado sea posible encontrar, de adverso con la
posición que sostiene Hendler en el libro que comento, muchos de los argumentos que sostienen
ideológicamente el modelo de enjuiciamiento inquisitivo reformado, o, más generosamente llamado “mixto”,
sobre el que estamos inmersos al momento de evaluar si, casi cualquier persona, puede ser sometida a una
instancia de aplicación del castigo.-

Resulta paradójico pensar que las propuestas de reforma del sistema no contemplan al jurado entre las
alternativas posibles, mientras que, entre sus filas teóricas, se encuentran instituciones cuya genealogía ya no es
difícil de rastrear y que son constitutivas de verdaderos retornos hacia lo mismo: la absolución de instancia y de
la pena extraordinaria, en el mejor de los casos.-

También es por lo menos curioso que la “estabilización de la norma”, el “efecto comunicativo” o, más propio del
lenguaje del “mundillo jurídico”, el out-put –entre nos–, el castigo, se logre, (si es que se logra) luego de un
proceso en el cual la obra y el supuesto victimario se re-producen en un debate con un final anunciado y cuya
fundamentación resulta de una recopilación de antecedentes y de la simbología que importan los operadores
deónticos. ¿Integración comunitaria?. No lo creo.-

[1] BARATTA, Alessandro “La vida y el laboratorio del derecho. A propósito de la imputación de responsabilidad
en el proceso penal”, Cuadernos de filosofía del derecho, Universidad de Alicante, p. 275.

[2] HÖRNLE, Tatjana; Distribution of punishment: The Role of a Victim´s perspective, Buffalo Criminal Law Review
[Vol. 3:175], pp. 175 y ss.

[3] HENDLER, Edmundo S., El juicio por jurados. Significados, genealogías, incógnitas, Buenos Aires, del Puerto,
año 2006, pp. 28 y ss
[4] HENDLER, Edmundo S., op. cit., p. 7

[5] LANGBEIN, John H. [Traducción de María Lousteau y Alberto Bovino]; Tortura y plea bargaining en:, Maier,
Julio B. J. y Bovino, Alberto (comps.), El procedimiento abreviado, del Puerto, Buenos Aires,

2001, pp. 3 y ss.

[6] BARKOW, RACHEL, E.; Recharging The Jury: The Criminal Jury’s Constitutional Role In An Era Of Mandatory
Sentencing,University of Pennsylvania Law Review, Vol. 152: 33, NO. 1, NOVEMBER 2003, p. 51

[7] LAGO, Daniel, H., URRIZOLA, Alfredo, E. y ZENTNER, Cynthia.; La participación ciudadana en el proceso penal,
en HENDLER, Edmundo, S. (comp.), Sistemas procesales penales comparados. Los sistemas nacionales europeos.
Temas procesales comparados, Buenos Aires, Ad Hoc, 1999, pp. 509 y 511.

[8] MUÑOZ CONDE, Francisco “Función motivadora de la norma penal y `marginalización´”, Doctrina

penal. teoría y práctica de las ciencias penales. Buenos Aires, De palma, año I, 1978, p. 33;

[9]BARATTA, Alesandro, “ El modelo sociológico del conflicto”, en Doctrina Penal. Teoría y práctica en las ciencias
penales, De palma. Año II, 1979, p. 6

[10] HENDLER, Edmundo S., op. cit., 13

[11] Star Chamber era la definición que se le daba a los tribunales que establecieron un sistema basado en formas
escritas y que llevaron a cabo prácticas inquisitivas en Inglaterra (HENDLER, Edmundo, S. y TEDESCO, Ignacio, F.;
La declaración del imputado y una perspectiva histórica comparada: la Justicia criminal en Francia e Inglaterra,
en HENDLER, Edmundo, S. (comp.), Sistemas procesales penales comparados. Los sistemas nacionales europeos.
Temas procesales comparados, Buenos Aires, Ad Hoc, 1999, p. 393).

[12] KAMISAR, Yale, LA FAVE, Wayne R., ISRAEL, Jerold H.; Modern Criminal Procedure. Cases-Comments –
Questions. Eight Edition., American Case Books Series, West Publishing Co. St. Paul, Minn., 1994, pp. 893 y ss
[13] AMAR, Akhil Reed; “Headline: the law; An unreasonable view of the 4th amendment”, Los Angeles Times,
April 29, 2001, Sunday, Home Edition, section: opinion; Part M; Page 1; Opinion Desk; con mayor énfasis sober
este punto ver; “Headline: searching questions. The fourth amendment does not say what most libertarians or
judges think it does”, The American Lawyer, November, 2001, section: the legal front-arguments, pp. 1 y 2

[14] FOUCAULT, Michel, Los anormales, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, pp. 20 y ss.

[15] HENDLER, Edmundo S., op.cit., pp. 85 y ss

[16] FOUCAULT, Michel, Los anormales, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, pp. 20 y ss.

[17] DIAZ CANTON, Fernando, El control judicial de la motivación de la sentencia penal, en los recursos en el
procedimiento penal (Maier Julio B.J., Bovino Alberto y Díaz Cantón Fernando comps.) Buenos Aires, Del Puerto,
2ed. 2004, pp. 182 y ss.

[18] HENDLER, EDMUNDO, S., op.cit., pp. 68 y 69

[19] HENDLER, Edmundo S., Jueces y jurados: ¿una relación conflictiva?, en Nueva Doctrina penal, 1999/B,
Buenos Aires, del Puerto, 2000, p. 442. HENDLER, Edmundo, S. y CAVALLERO, Ricardo.; Justicia y participación.
El juicio por jurados en materia penal, Buenos Aires, Universidad, 1988, p. 102.

[20] FOUCAULT, Michel; Defender la sociedad, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 3ra. reimp., 2006, p.
103

[21] HANNAFORD-AGOR, PAULA L. AND HANS, VALERIE P.; Nullification At Work? A Glimpse From The National
Center For State Courts Study Of Hung Juries, Chicago-Kent Law Review, Vol. 78:1249, 8/26/03, p. 1256, note 41.

[22] HENDLER, Edmundo S., El juicio por jurados..., p. 99