TIRO

RETIRO
TIRO

EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ

EL ARBITRAJE EN EL DERECHO
CHILENO DE SOCIEDADES
ARBITRABILIDAD DEL CONFLICTO
SOCIETARIO MERCANTIL
SOCIETARIO MERCANTIL
ARBITRABILIDAD DEL CONFLICTO
CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO

EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ

RETIRO

prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.

los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente
La Ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohíbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de

ADVERTENCIA

IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago
Tiraje: 500 ejemplares
1ª edición abril 2013 Legal Publishing Chile
Registro de Propiedad Intelectual Nº 227.175 • I.S.B.N. 978 - 956 - 346 - 330 - 9
2013 Legal Publishing Chile • Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile • Teléfono: 25105000 • www.legalpublishing.cl
© EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
ARBITRABILIDAD DEL CONFLICTO SOCIETARIO MERCANTIL
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES

EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES

ARBITRABILIDAD DEL CONFLICTO SOCIETARIO MERCANTIL
© EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
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los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente
prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.
TIRO

14 templadas en los artículos 229 y 230 del COT .........

2.1.6.1. Materias de arbitraje prohibido, con-
13 bitraje interno ............................................................
2.1.6. Arbitrabilidad en el derecho vigente sobre ar- ÍNDICE
13 2.1.5. En la Constitución de 1833 .......................................
12 2.1.4. En la Constitución de 1828 .......................................
12 2.1.3. En la Constitución de 1823 .......................................
12 2.1.2. En la Constitución provisoria de 1818 ......................
11 Egaña, de 1811 ..........................................................
2.1.1. En el proyecto de constitución política de Juan
11 2.1. Arbitrabilidad en el arbitraje interno ...................................
10 2. LA ARBITRABILIDAD OBJETIVA EN EL DERECHO CHILENO ......................

Página
6 MO ELEMENTO CONFIGURADOR DEL ARBITRAJE...................................
1. ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LA ARBITRABILIDAD OBJETIVA CO-

DE ARBITRAJE INTERNO ABREVIATURAS ..................................................................................... 1

LA ARBITRABILIDAD EN EL SISTEMA CHILENO INTRODUCCIÓN ...................................................................................... 3
CAPÍTULO I
CAPÍTULO I
3 INTRODUCCIÓN ...................................................................................... LA ARBITRABILIDAD EN EL SISTEMA CHILENO
1 ABREVIATURAS ..................................................................................... DE ARBITRAJE INTERNO

1. ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LA ARBITRABILIDAD OBJETIVA CO-

MO ELEMENTO CONFIGURADOR DEL ARBITRAJE................................... 6
Página

2. LA ARBITRABILIDAD OBJETIVA EN EL DERECHO CHILENO ...................... 10

2.1. Arbitrabilidad en el arbitraje interno ................................... 11
2.1.1. En el proyecto de constitución política de Juan
Egaña, de 1811 .......................................................... 11
2.1.2. En la Constitución provisoria de 1818 ...................... 12
2.1.3. En la Constitución de 1823 ....................................... 12
2.1.4. En la Constitución de 1828 ....................................... 12
2.1.5. En la Constitución de 1833 ....................................... 13
ÍNDICE 2.1.6. Arbitrabilidad en el derecho vigente sobre ar-
bitraje interno ............................................................ 13
2.1.6.1. Materias de arbitraje prohibido, con-
templadas en los artículos 229 y 230 del COT ......... 14
RETIRO

II ÍNDICE
62 mico ...........................................................................
la concepción neo-liberal y el dirigismo econó-
4.2.3.2. Concepto de orden público económico;
Página 55 alemana......................................................................
Constitución económica desde la experiencia
2.1.6.2. Controversias de arbitraje prohibido nomía: Derecho constitucional económico y
comprendidas en materias de arbitraje forzoso 4.2.3.1. La constitucionalización de la eco-
(art. 230 inc. 2º del COT) .......................................... 18
55 4.2.3. El orden público económico ......................................
2.1.6.3. Materias de arbitraje voluntario ................... 23
54 procesal......................................................................
2.2. Arbitrabilidad en la ley sobre arbitraje comercial in- 4.2.2.3. Orden público material y orden público
ternacional............................................................................ 24
49 restringida en el derecho español ..............................
3. ARBITRABILIDAD Y OBJETO DEL ARBITRAJE ....................................... 31 concepto. El ejemplo de la tesis amplia y la tesis
3.1. Lo arbitrable no es la materia ni la controversia, sino 4.2.2.2. Interpretaciones sobre el alcance del
la pretensión y sus consecuencias jurídicas ......................... 31 47 4.2.2.1. Contenido y función del concepto ................
3.2. Pretensión y derechos subjetivos ......................................... 35 46 chileno .......................................................................
3.3. Arbitrabilidad objetiva y convenio arbitral.......................... 38 4.2.2. El orden público en el ordenamiento jurídico
4. ARBITRABILIDAD Y ORDEN PÚBLICO.................................................. 40 46 guridad interna...........................................................
4.1. Una primera aproximación al concepto: orden públi- 4.2.1. Orden público como sinónimo de policía y se-
co y reglas absolutas o imperativas ..................................... 42 45 4.2. Acepciones del concepto de orden público .........................
4.2. Acepciones del concepto de orden público ......................... 45 42 co y reglas absolutas o imperativas .....................................
4.2.1. Orden público como sinónimo de policía y se- 4.1. Una primera aproximación al concepto: orden públi-
guridad interna........................................................... 46 40 4. ARBITRABILIDAD Y ORDEN PÚBLICO..................................................
4.2.2. El orden público en el ordenamiento jurídico 38 3.3. Arbitrabilidad objetiva y convenio arbitral..........................
chileno ....................................................................... 46 35 3.2. Pretensión y derechos subjetivos .........................................
4.2.2.1. Contenido y función del concepto ................ 47 31 la pretensión y sus consecuencias jurídicas .........................
4.2.2.2. Interpretaciones sobre el alcance del 3.1. Lo arbitrable no es la materia ni la controversia, sino
concepto. El ejemplo de la tesis amplia y la tesis 31 3. ARBITRABILIDAD Y OBJETO DEL ARBITRAJE .......................................
restringida en el derecho español .............................. 49
24 ternacional............................................................................
4.2.2.3. Orden público material y orden público 2.2. Arbitrabilidad en la ley sobre arbitraje comercial in-
procesal...................................................................... 54
23 2.1.6.3. Materias de arbitraje voluntario ...................
4.2.3. El orden público económico ...................................... 55
18 (art. 230 inc. 2º del COT) ..........................................
4.2.3.1. La constitucionalización de la eco- comprendidas en materias de arbitraje forzoso
nomía: Derecho constitucional económico y 2.1.6.2. Controversias de arbitraje prohibido
Constitución económica desde la experiencia
alemana...................................................................... 55 Página
4.2.3.2. Concepto de orden público económico;
la concepción neo-liberal y el dirigismo econó-
mico ........................................................................... 62 ÍNDICE II
TIRO

124 TA DE INTEGRACIÓN Y DESARROLLO ECONÓMICO ................................

ÍNDICE III
2. EL ARBITRAJE SOCIETARIO EN LA ACTUALIDAD; UNA HERRAMIEN-
119 recho chileno .............................................................
1.4.3. Antecedentes del arbitraje societario en el de- Página

4.2.3.3. Orden público económico funcional y

114 1.4.2. Arbitraje en la época republicana ..............................
113 1.4.1. Arbitraje en el derecho indiano .................................. material ...................................................................... 67
113 1.4. El arbitraje en el derecho histórico chileno ......................... 4.2.3.4. El orden público económico en la
109 ta la actual Ley de Arbitraje 60/2003 ........................ Constitución Política de 1980.................................... 71
1.3.5. El arbitraje societario durante el siglo XX has- 4.2.4. El arbitraje no supone la disposición de normas
107 ciamiento Civil de 1881 ............................................ de orden público, sino sólo del cauce procesal ........ 81
1.3.4. Código de Comercio de 1885 y Ley de Enjui-
106 1.3.3. Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 ........................ CAPÍTULO II
103 miento sobre Negocios de Comercio, de 1830 .......... EL ARBITRAJE SOCIETARIO
1.3.2. Código de Comercio de 1829 y Ley de Enjuicia-
PRIMERA PARTE. ANTECEDENTES DEL ARBITRAJE SOCIETARIO ................. 93
102 1.3.1. En el derecho castellano ............................................
1. E L ARBITRAJE SOCIETARIO EN EL DERECHO HISTÓRICO ................ 93
102 1.3. El arbitraje societario en el derecho español .......................
1.1. El arbitraje societario en el Derecho romano....................... 93
99 1.2. El arbitraje societario en el derecho francés ........................
1.1.1. Algunas consideraciones sobre la societas ro-
mana .......................................................................... 94
97 1.1.2. La solución arbitral del conflicto societario ..............
1.1.2. La solución arbitral del conflicto societario .............. 97
94 mana ..........................................................................
1.1.1. Algunas consideraciones sobre la societas ro-
1.2. El arbitraje societario en el derecho francés ........................ 99
93 1.1. El arbitraje societario en el Derecho romano.......................
1.3. El arbitraje societario en el derecho español ....................... 102
93 1. E L ARBITRAJE SOCIETARIO EN EL DERECHO HISTÓRICO ................
1.3.1. En el derecho castellano ............................................ 102
93 PRIMERA PARTE. ANTECEDENTES DEL ARBITRAJE SOCIETARIO .................
1.3.2. Código de Comercio de 1829 y Ley de Enjuicia-
EL ARBITRAJE SOCIETARIO miento sobre Negocios de Comercio, de 1830 .......... 103
CAPÍTULO II 1.3.3. Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 ........................ 106
1.3.4. Código de Comercio de 1885 y Ley de Enjui-
81 de orden público, sino sólo del cauce procesal ........ ciamiento Civil de 1881 ............................................ 107
4.2.4. El arbitraje no supone la disposición de normas 1.3.5. El arbitraje societario durante el siglo XX has-
71 Constitución Política de 1980.................................... ta la actual Ley de Arbitraje 60/2003 ........................ 109
4.2.3.4. El orden público económico en la 1.4. El arbitraje en el derecho histórico chileno ......................... 113
67 material ...................................................................... 1.4.1. Arbitraje en el derecho indiano .................................. 113
1.4.2. Arbitraje en la época republicana .............................. 114
4.2.3.3. Orden público económico funcional y

Página 1.4.3. Antecedentes del arbitraje societario en el de-

recho chileno ............................................................. 119
2. EL ARBITRAJE SOCIETARIO EN LA ACTUALIDAD; UNA HERRAMIEN-
TA DE INTEGRACIÓN Y DESARROLLO ECONÓMICO ................................ 124
III ÍNDICE
RETIRO
IV ÍNDICE
Página
2.1. El arbitraje societario en la era postindustrial ...................... 125
2.2. El arbitraje societario en su análisis económico................... 126
SEGUNDA PARTE. ARBITRABILIDAD DEL CONFLICTO SOCIETARIO ................. 133
1. LA CONTROVERSIA LITIGIOSA EN EL ARBITRAJE SOCIETARIO ................ 133
2. ARBITRABILIDAD OBJETIVA DEL CONFLICTO SOCIETARIO. NORMAS
IMPERATIVAS Y ARBITRAJE ................................................................ 137
2.1. La impugnación de acuerdos sociales en la sociedad
anónima. El caso español como planteamiento de lege
ferenda en el sistema chileno de arbitraje societario ........... 147
2.1.1. La situación a partir de la Ley de Sociedades
Anónimas de 1951; del rechazo absoluto de la
arbitrabilidad a la discriminación tipológica
entre abiertas y cerradas ............................................ 148
2.1.1.1. La opción mayoritaria; rechazo abso-
luto a la arbitrabilidad................................................ 148
2.1.1.2. Aceptación relativa de la arbitrabilidad
según la tipología societaria; sociedades anóni-
mas abiertas y cerradas .............................................. 150
2.1.1.3. Situación actual; la Resolución de la
DGRN, de 19 de febrero de 1998, y la STS de
18 de abril de 1998 .................................................... 154
2.2. Normas imperativas y arbitraje de equidad ........................ 168
2.3. Arbitrabilidad del proceso de formación de la voluntad
societaria; ¿es el arbitraje un mecanismo integrador
de la función de los órganos sociales? ................................ 178
3. ARBITRABILIDAD SUBJETIVA DEL CONFLICTO SOCIETARIO ................... 185
3.1. Convenio arbitral y pactos parasociales .............................. 186
3.2. Eficacia subjetiva del convenio arbitral estatutario ............. 191
3.2.1. En cuanto a la sociedad ............................................. 192
3.2.2. En cuanto a los socios ............................................... 193
3.2.2.1. Socios fundadores y nuevos socios .............. 193
193 3.2.2.1. Socios fundadores y nuevos socios ..............
193 3.2.2. En cuanto a los socios ...............................................
192 3.2.1. En cuanto a la sociedad .............................................
191 3.2. Eficacia subjetiva del convenio arbitral estatutario .............
186 3.1. Convenio arbitral y pactos parasociales ..............................
185 3. ARBITRABILIDAD SUBJETIVA DEL CONFLICTO SOCIETARIO ...................
178 de la función de los órganos sociales? ................................
societaria; ¿es el arbitraje un mecanismo integrador
2.3. Arbitrabilidad del proceso de formación de la voluntad
168 2.2. Normas imperativas y arbitraje de equidad ........................
154 18 de abril de 1998 ....................................................
DGRN, de 19 de febrero de 1998, y la STS de
2.1.1.3. Situación actual; la Resolución de la
150 mas abiertas y cerradas ..............................................
según la tipología societaria; sociedades anóni-
2.1.1.2. Aceptación relativa de la arbitrabilidad
148 luto a la arbitrabilidad................................................
2.1.1.1. La opción mayoritaria; rechazo abso-
148 entre abiertas y cerradas ............................................
arbitrabilidad a la discriminación tipológica
Anónimas de 1951; del rechazo absoluto de la
2.1.1. La situación a partir de la Ley de Sociedades
147 ferenda en el sistema chileno de arbitraje societario ...........
anónima. El caso español como planteamiento de lege
2.1. La impugnación de acuerdos sociales en la sociedad
137 IMPERATIVAS Y ARBITRAJE ................................................................
2. ARBITRABILIDAD OBJETIVA DEL CONFLICTO SOCIETARIO. NORMAS
133 1. LA CONTROVERSIA LITIGIOSA EN EL ARBITRAJE SOCIETARIO ................
133 SEGUNDA PARTE. ARBITRABILIDAD DEL CONFLICTO SOCIETARIO .................
126 2.2. El arbitraje societario en su análisis económico...................
125 2.1. El arbitraje societario en la era postindustrial ......................
Página
ÍNDICE IV
TIRO
222 1. ARBITRAJE EN LAS SOCIEDADES PERSONALISTAS ................................
ÍNDICE
222 NO VIGENTE. SOCIEDADES PERSONALISTAS Y SOCIEDADES DE CAPITAL ........
TERCERA PARTE. EL ARBITRAJE SOCIETARIO EN EL DERECHO CHILE-
221 3.2.5.3. Sociedades colectivas civiles........................
220 3.2.5.2. Sociedades colectivas comerciales ...............
219 3.2.5.1. Sociedades anónimas....................................
219 dadas ..........................................................................
3.2.5. Arbitraje en las sociedades disueltas y no liqui-
214 2º del COT)................................................................
rias de arbitraje societario forzoso (art. 230 inc.
de arbitraje prohibido comprendidas en mate-
3.2.4.5. Una aclaración necesaria: controversias
209 principal ....................................................................
sula arbitral estatutaria y el acto constitutivo
nulidad de la sociedad. Relación entre la cláu-
3.2.4.4. Tribunal competente para declarar la
207 dades nulas ................................................................
3.2.4.3. Efectos del pacto arbitral en las socie-
205 recho comparado .......................................................
3.2.4.2. Sociedades nulas y anulables en el de-
204 nulidad en el derecho chileno de sociedades .............
3.2.4.1. Algunas consideraciones en torno a la
203 3.2.4. Arbitrabilidad en las sociedades nulas ......................
202 venio arbitral estatutario y teoría del mandato .........
3.2.3.2. En las sociedades de personas. Con-
198 órgano y pacto arbitral estatutario .............................
3.2.3.1. En las sociedades de capital. Teoría del
198 del mandato ...............................................................
ción con la sociedad. Teoría del órgano y teoría
3.2.3. En cuanto a los administradores y su vincula-
197 3.2.2.3. Ex socios.......................................................
196 3.2.2.2. Herederos de los socios. ...............................
Página
TERCERA PARTE. EL ARBITRAJE SOCIETARIO EN EL DERECHO CHILE-
NO VIGENTE. SOCIEDADES PERSONALISTAS Y SOCIEDADES DE CAPITAL ........
1. ARBITRAJE EN LAS SOCIEDADES PERSONALISTAS ................................
V ÍNDICE
V
Página
3.2.2.2. Herederos de los socios. ............................... 196
3.2.2.3. Ex socios....................................................... 197
3.2.3. En cuanto a los administradores y su vincula-
ción con la sociedad. Teoría del órgano y teoría
del mandato ............................................................... 198
3.2.3.1. En las sociedades de capital. Teoría del
órgano y pacto arbitral estatutario ............................. 198
3.2.3.2. En las sociedades de personas. Con-
venio arbitral estatutario y teoría del mandato ......... 202
3.2.4. Arbitrabilidad en las sociedades nulas ...................... 203
3.2.4.1. Algunas consideraciones en torno a la
nulidad en el derecho chileno de sociedades ............. 204
3.2.4.2. Sociedades nulas y anulables en el de-
recho comparado ....................................................... 205
3.2.4.3. Efectos del pacto arbitral en las socie-
dades nulas ................................................................ 207
3.2.4.4. Tribunal competente para declarar la
nulidad de la sociedad. Relación entre la cláu-
sula arbitral estatutaria y el acto constitutivo
principal .................................................................... 209
3.2.4.5. Una aclaración necesaria: controversias
de arbitraje prohibido comprendidas en mate-
rias de arbitraje societario forzoso (art. 230 inc.
2º del COT)................................................................ 214
3.2.5. Arbitraje en las sociedades disueltas y no liqui-
dadas .......................................................................... 219
3.2.5.1. Sociedades anónimas.................................... 219
3.2.5.2. Sociedades colectivas comerciales ............... 220
3.2.5.3. Sociedades colectivas civiles........................ 221
222
222
RETIRO
VI
1.1. Casos de arbitraje societario forzoso regulados en el
COT .....................................................................................
1.1.1. Rendiciones hechas por gerentes y liquidadores
de sociedades mercantiles (art. 227 Nº 3 del
COT)..........................................................................
1.1.2. Diferencias entre los socios de una sociedad
anónima, o de una sociedad colectiva o en co-
mandita comercial, o entre los asociados de una
participación, en el caso del artículo 415 del
Código de Comercio (art. 227 Nº 4 del COT) ..........
1.1.2.1. Ámbito subjetivo del arbitraje forzoso.
Conflictos entre los socios y la sociedad o en-
tre éstos y sus administradores ..................................
1.1.2.2. La nulidad o inexistencia de la sociedad
tampoco es un conflicto “entre socios” ....................
1.1.2.3. El arbitraje es forzoso “en el caso del
artículo 415 del Código de Comercio”. Situa-
ciones que pueden plantearse. ..................................
2. EL ARBITRAJE EN LA LEY Nº 18.046, SOBRE SOCIEDADES ANÓ-
NIMAS ............................................................................................
2.1. El conflicto de intereses como causa de la controver-
sia societaria ........................................................................
2.1.1. Algunas consideraciones sobre los intereses
intrasocietarios; interés social e interés de los
socios y administradores. ..........................................
2.1.1.1. Concepto de interés jurídico .........................
2.1.1.2. El interés social y el interés de los so-
cios. Tesis institucionalista y contractualista .............
2.1.1.3. Contractualismo e institucionalismo en
el Derecho societario chileno ....................................
2.1.1.4. El caso de la Sociedad por Acciones
–SpA– unipersonal ....................................................
ÍNDICE
258 –SpA– unipersonal ....................................................
2.1.1.4. El caso de la Sociedad por Acciones
249 el Derecho societario chileno ....................................
Página
2.1.1.3. Contractualismo e institucionalismo en
240 cios. Tesis institucionalista y contractualista .............
222 2.1.1.2. El interés social y el interés de los so-
237 2.1.1.1. Concepto de interés jurídico .........................
234 socios y administradores. ..........................................
222 intrasocietarios; interés social e interés de los
2.1.1. Algunas consideraciones sobre los intereses
232 sia societaria ........................................................................
2.1. El conflicto de intereses como causa de la controver-
231 NIMAS ............................................................................................
226 2. EL ARBITRAJE EN LA LEY Nº 18.046, SOBRE SOCIEDADES ANÓ-
229 ciones que pueden plantearse. ..................................
artículo 415 del Código de Comercio”. Situa-
226 1.1.2.3. El arbitraje es forzoso “en el caso del
228 tampoco es un conflicto “entre socios” ....................
228 1.1.2.2. La nulidad o inexistencia de la sociedad
226 tre éstos y sus administradores ..................................
Conflictos entre los socios y la sociedad o en-
229 1.1.2.1. Ámbito subjetivo del arbitraje forzoso.
226 Código de Comercio (art. 227 Nº 4 del COT) ..........
231 participación, en el caso del artículo 415 del
mandita comercial, o entre los asociados de una
232 anónima, o de una sociedad colectiva o en co-
1.1.2. Diferencias entre los socios de una sociedad
222 COT)..........................................................................
234 de sociedades mercantiles (art. 227 Nº 3 del
237 1.1.1. Rendiciones hechas por gerentes y liquidadores
222 COT .....................................................................................
240 1.1. Casos de arbitraje societario forzoso regulados en el
249
Página
258 ÍNDICE VI
TIRO
304 2.5. Lo que dice la jurisprudencia y quienes la critican..............
302 forzoso .......................................................................
2.4.3. El arbitraje de la LSA sería voluntario y no
298 del arbitraje ................................................................
convenio arbitral que no señala la naturaleza
2.4.2. El derecho de opción jurisdiccional surge del
290 pende de la voluntad del demandante........................
2.4.1. El arbitraje como figura potestativa que de-
289 tema de arbitraje de la LSA .................................................
2.4. Planteamientos doctrinales sobre la naturaleza del sis-
286 inc. 2º de la LSA........................................................
2.3.5. El derecho de opción jurisdiccional del art. 125
284 2.3.4. Falta sobreviniente del árbitro designado. .................
284 2.3.3. Nombramiento del árbitro .........................................
282 árbitros .......................................................................
2.3.2. Prohibición de designar estatutariamente a los
277 promisoria limitada. Concepto y requisitos...............
2.3.1. El pacto arbitral estatutario como cláusula com-
277 diccional ...............................................................................
y facultades del árbitro y derecho de opción juris-
la Ley de S.A.: Cláusula compromisoria, designación
2.3. Análisis particular de los artículos 4º Nº 10 y 125 de
275 zoso ni voluntario, sino especial................................
2.2.2. El sistema de arbitraje de la LSA no es ni for-
270 mas ............................................................................
en la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anóni-
2.2.1. Antecedentes del sistema arbitral contemplado
268 voluntario? Planteamiento del problema .............................
2.2. Naturaleza del arbitraje en la Ley de S.A. ¿forzoso o
259 sobre sociedades anónimas........................................
los deberes fiduciarios en la legislación chilena
2.1.2. Interés social e interés de los administradores;
Página
VII
ÍNDICE VII
Página
2.1.2. Interés social e interés de los administradores;
los deberes fiduciarios en la legislación chilena
sobre sociedades anónimas........................................ 259
2.2. Naturaleza del arbitraje en la Ley de S.A. ¿forzoso o
voluntario? Planteamiento del problema ............................. 268
2.2.1. Antecedentes del sistema arbitral contemplado
en la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anóni-
mas ............................................................................ 270
2.2.2. El sistema de arbitraje de la LSA no es ni for-
zoso ni voluntario, sino especial................................ 275
2.3. Análisis particular de los artículos 4º Nº 10 y 125 de
la Ley de S.A.: Cláusula compromisoria, designación
y facultades del árbitro y derecho de opción juris-
diccional ............................................................................... 277
2.3.1. El pacto arbitral estatutario como cláusula com-
promisoria limitada. Concepto y requisitos............... 277
2.3.2. Prohibición de designar estatutariamente a los
árbitros ....................................................................... 282
2.3.3. Nombramiento del árbitro ......................................... 284
2.3.4. Falta sobreviniente del árbitro designado. ................. 284
2.3.5. El derecho de opción jurisdiccional del art. 125
inc. 2º de la LSA........................................................ 286
2.4. Planteamientos doctrinales sobre la naturaleza del sis-
tema de arbitraje de la LSA ................................................. 289
2.4.1. El arbitraje como figura potestativa que de-
pende de la voluntad del demandante........................ 290
2.4.2. El derecho de opción jurisdiccional surge del
convenio arbitral que no señala la naturaleza
del arbitraje ................................................................ 298
2.4.3. El arbitraje de la LSA sería voluntario y no
forzoso ....................................................................... 302
ÍNDICE
2.5. Lo que dice la jurisprudencia y quienes la critican.............. 304
RETIRO

VIII ÍNDICE

Página

2.6. Las cláusulas patológicas de arbitraje y el derecho de

opción jurisdiccional ............................................................ 307
2.7. Nuestra opinión .................................................................... 313
2.8. Arbitraje de equidad, orden público y normas impe-
rativas en la LSA; ¿compatibles o no? ................................ 322
2.8.1. Planteamiento del problema ...................................... 323
2.8.2. Facultades del árbitro arbitrador en el ordena-
miento jurídico chileno sobre arbitraje interno;
prudencia, equidad y orden público ......................... 324
3. ARBITRAJE EN LA SOCIEDAD POR ACCIONES –SPA–.......................... 331
3.1. Contenido del pacto arbitral................................................. 331
3.1.1. Naturaleza del arbitraje, composición del tri-
bunal arbitral y revisión jurisdiccional del lau-
do ............................................................................... 331
3.1.2. Designación de el o los árbitros ................................ 333
3.1.2.1. Designación directa ..................................... 333
3.1.2.2. Designación indirecta. La relevancia
de la cláusula compromisoria idónea ........................ 333
3.1.3. Derecho de opción competencial y normas
supletorias.................................................................. 335
BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................... 337
337 BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................
335 supletorias..................................................................
3.1.3. Derecho de opción competencial y normas
333 de la cláusula compromisoria idónea ........................
3.1.2.2. Designación indirecta. La relevancia
333 3.1.2.1. Designación directa .....................................
333 3.1.2. Designación de el o los árbitros ................................
331 do ...............................................................................
bunal arbitral y revisión jurisdiccional del lau-
3.1.1. Naturaleza del arbitraje, composición del tri-
331 3.1. Contenido del pacto arbitral.................................................
331 3. ARBITRAJE EN LA SOCIEDAD POR ACCIONES –SPA–..........................
324 prudencia, equidad y orden público .........................
miento jurídico chileno sobre arbitraje interno;
2.8.2. Facultades del árbitro arbitrador en el ordena-
323 2.8.1. Planteamiento del problema ......................................
322 rativas en la LSA; ¿compatibles o no? ................................
2.8. Arbitraje de equidad, orden público y normas impe-
313 2.7. Nuestra opinión ....................................................................
307 opción jurisdiccional ............................................................
2.6. Las cláusulas patológicas de arbitraje y el derecho de

Página

ÍNDICE VIII
TIRO

Diario O¿cial D.O.

Digesto D
Código Orgánico de Tribunales COT ABREVIATURAS

Código de Procedimiento Civil CPC

Código del Trabajo CT
C. de C. Código de Comercio
Código Civil CC
Corte Suprema CS
Constitución Política de la República de Chile, de 1980 CP

AP Audiencia Provincial
Corte Interamericana de Derechos Humanos CIDH

AAP Auto de la Audiencia Provincial

Constitución española CE

ATC Auto del Tribunal Constitucional

Corte de Apelaciones CA

ATS Auto del Tribunal Supremo

Boletín O¿cial del Estado BOE

BOE Boletín O¿cial del Estado

Auto del Tribunal Supremo ATS

CA Corte de Apelaciones
Auto del Tribunal Constitucional ATC

CE Constitución española
Auto de la Audiencia Provincial AAP

CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos

Audiencia Provincial AP

CP Constitución Política de la República de Chile, de 1980

CS Corte Suprema
CC Código Civil
C. de C. Código de Comercio
CT Código del Trabajo
CPC Código de Procedimiento Civil

ABREVIATURAS COT Código Orgánico de Tribunales

D Digesto
D.O. Diario O¿cial
RETIRO

2 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ

D.F.L. Decreto con Fuerza de Ley

D.L. Decreto Ley
Tribunal Constitucional TC
D.S. Decreto Supremo
Sentencia Tribunal Constitucional español STC
FTC Fallo del Tribunal Constitucional chileno
Sentencia Tribunal Supremo STS
LA Ley de Arbitraje
Sentencia Corte Suprema SCS
LACI Ley de Arbitraje Comercial Internacional
Sentencia Corte de Apelaciones SCA
LADP Ley de Arbitraje de Derecho Privado
Sentencia Audiencia Provincial SAP
LSA Ley de Sociedades Anónimas
Revista de Derecho y Jurisprudencia RDJ
LMV Ley de Mercado de Valores, Nº 18.045
Real Decreto Legislativo RDL
LEC Ley de Enjuiciamiento Civil
Orden Público Económico OPE
LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial
Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres LOTT
LOTT Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres
Ley Orgánica del Poder Judicial LOPJ
OPE Orden Público Económico
Ley de Enjuiciamiento Civil LEC
RDL Real Decreto Legislativo
Ley de Mercado de Valores, Nº 18.045 LMV
RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia
Ley de Sociedades Anónimas LSA
SAP Sentencia Audiencia Provincial
Ley de Arbitraje de Derecho Privado LADP
SCA Sentencia Corte de Apelaciones
Ley de Arbitraje Comercial Internacional LACI
SCS Sentencia Corte Suprema
Ley de Arbitraje LA
STS Sentencia Tribunal Supremo
Fallo del Tribunal Constitucional chileno FTC
STC Sentencia Tribunal Constitucional español
Decreto Supremo D.S.
TC Tribunal Constitucional
Decreto Ley D.L.
Decreto con Fuerza de Ley D.F.L.

EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 2

TIRO

jar las dudas que surgen en el ya complejo esquema mencionado supra,

Dicho carácter entonces, de arbitraje forzoso o impuesto, lejos de despe-
cuanto mecanismo heterocompositivo de los conÀictos intrasocietarios.
gatoriedad que le asigna el legislador –con mayor o menor intensidad– en INTRODUCCIÓN
arbitraje societario mercantil interno está fuertemente marcado por la obli-
Todavía más, y como tendremos oportunidad de revisar, en Chile el

terias reguladas por normas de ius cogens.

inarbitrabilidad in genere de aquellos conÀictos que traen causa de ma-
planteado, que apunta por el contrario –y siempre a primera vista– a la
ciedades mercantiles nos sitúa en un escenario del todo diverso al recién
las normas legales que regulan la estructura y funcionamiento de las so-
Por otra parte, sin embargo, la naturaleza esencialmente imperativa de
convenientes relevantes ni requerir, en principio, de mayores resguardos.
partes, la arbitrabilidad del mismo parece no presentar –prima facie– in-
Uno de los aspectos del arbitraje que más reÀexiones y propuestas ha
privados e inspirado, por ende, en la autonomía de la voluntad de las
inspirado en la doctrina y jurisprudencia nacional y comparada, hasta hoy,
en un contexto esencialmente patrimonial, con primacía de los intereses
apunta a desentrañar la esencia y el sustrato axiológico de un problema
Considerando que la controversia jurídico-mercantil en general discurre
que, por evidente que pueda parecer en cuanto elemento con¿gurador
de la institución arbitral, resulta sin embargo especialmente complejo de
que no lo es. resolver. Me re¿ero, en concreto, al tema de lo que es arbitrable y de lo
resolver. Me re¿ero, en concreto, al tema de lo que es arbitrable y de lo que no lo es.
de la institución arbitral, resulta sin embargo especialmente complejo de
que, por evidente que pueda parecer en cuanto elemento con¿gurador
Considerando que la controversia jurídico-mercantil en general discurre
apunta a desentrañar la esencia y el sustrato axiológico de un problema
en un contexto esencialmente patrimonial, con primacía de los intereses
inspirado en la doctrina y jurisprudencia nacional y comparada, hasta hoy,
privados e inspirado, por ende, en la autonomía de la voluntad de las
Uno de los aspectos del arbitraje que más reÀexiones y propuestas ha
partes, la arbitrabilidad del mismo parece no presentar –prima facie– in-
convenientes relevantes ni requerir, en principio, de mayores resguardos.
Por otra parte, sin embargo, la naturaleza esencialmente imperativa de
las normas legales que regulan la estructura y funcionamiento de las so-
ciedades mercantiles nos sitúa en un escenario del todo diverso al recién
planteado, que apunta por el contrario –y siempre a primera vista– a la
inarbitrabilidad in genere de aquellos conÀictos que traen causa de ma-
terias reguladas por normas de ius cogens.

Todavía más, y como tendremos oportunidad de revisar, en Chile el

arbitraje societario mercantil interno está fuertemente marcado por la obli-
INTRODUCCIÓN gatoriedad que le asigna el legislador –con mayor o menor intensidad– en
cuanto mecanismo heterocompositivo de los conÀictos intrasocietarios.
Dicho carácter entonces, de arbitraje forzoso o impuesto, lejos de despe-
jar las dudas que surgen en el ya complejo esquema mencionado supra,
RETIRO

4 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ

las acrecienta de manera signi¿cativa según se verá igualmente, lo que

refuerza por ende la necesidad de de¿nir los límites de la arbitrabilidad
en este concreto ámbito normativo.

Partiendo entonces de esta constatación, la presente obra pretende

abordar en primer término el fenómeno de la arbitrabilidad del conÀic-
to intrasocietario y, más especí¿camente, de la controversia societaria
mercantil. La determinación de los contornos materiales y subjetivos
de este cardinal elemento permitirá, precisamente, construir una base
dogmática sólida de cara a la naturaleza y tratamiento heterónomo del
conÀicto intrasocietario, desde donde se buscará dar respuesta a una serie
de interrogantes sobre el arbitraje societario en sus vertientes objetiva y
subjetiva, que hasta hoy no tienen una solución de¿nida en el derecho
nacional.

nacional.
subjetiva, que hasta hoy no tienen una solución de¿nida en el derecho
de interrogantes sobre el arbitraje societario en sus vertientes objetiva y
conÀicto intrasocietario, desde donde se buscará dar respuesta a una serie
dogmática sólida de cara a la naturaleza y tratamiento heterónomo del
de este cardinal elemento permitirá, precisamente, construir una base
mercantil. La determinación de los contornos materiales y subjetivos
to intrasocietario y, más especí¿camente, de la controversia societaria
abordar en primer término el fenómeno de la arbitrabilidad del conÀic-
Partiendo entonces de esta constatación, la presente obra pretende

en este concreto ámbito normativo.

refuerza por ende la necesidad de de¿nir los límites de la arbitrabilidad
las acrecienta de manera signi¿cativa según se verá igualmente, lo que

EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 4

TIRO
Nº 60/2003 de Arbitraje y Derecho Societario, Thomson Aranzadi, Navarra, 2005, p. 29.
2 Véase por todos a PERALES VISCASILLAS, Pilar, Arbitrabilidad y Convenio Arbitral. Ley
Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, Exposición de Motivos II.
la materia.
pectiva, en cuanto titulares de derechos que son disponibles en razón de
intervienen en la relación jurídica de que trae causa la controversia res-
La arbitrabilidad subjetiva, por su parte, se re¿ere a las personas que
controversia que se somete a arbitraje.
amplia– el objeto mismo del arbitraje o, en otros términos, la concreta
de arbitrabilidad objetiva, la que incluye también –en una acepción más
que esta concepción –que consideran restringida– no agota el concepto
las cuestiones disponibles”1. Algunos autores2, sin embargo, consideran
dad de su objeto para las partes. En principio, son cuestiones arbitrables
objetivo “la arbitrabilidad de la controversia coincide con la disponibili-
las partes involucradas. En palabras del legislador español, en este sentido
tido a arbitraje, la que será arbitrable en la medida que sea disponible para
primer término a la materia sobre la que versa el conÀicto que será some-
Por una parte, la arbitrabilidad objetiva o rationae materia apunta en
subjetiva.
dos vertientes distintas aunque relacionadas entre sí: una objetiva y otra
nuación, debe tenerse en cuenta que el concepto de arbitrabilidad admite
Como presupuesto descriptivo y previo a todo cuanto se dirá a conti-
LA ARBITRABILIDAD EN EL SISTEMA CHILENO DE ARBITRAJE INTERNO
CAPÍTULO I
1
CAPÍTULO I
LA ARBITRABILIDAD EN EL SISTEMA CHILENO DE ARBITRAJE INTERNO
Como presupuesto descriptivo y previo a todo cuanto se dirá a conti-
nuación, debe tenerse en cuenta que el concepto de arbitrabilidad admite
dos vertientes distintas aunque relacionadas entre sí: una objetiva y otra
subjetiva.
Por una parte, la arbitrabilidad objetiva o rationae materia apunta en
primer término a la materia sobre la que versa el conÀicto que será some-
tido a arbitraje, la que será arbitrable en la medida que sea disponible para
las partes involucradas. En palabras del legislador español, en este sentido
objetivo “la arbitrabilidad de la controversia coincide con la disponibili-
dad de su objeto para las partes. En principio, son cuestiones arbitrables
las cuestiones disponibles”1. Algunos autores2, sin embargo, consideran
que esta concepción –que consideran restringida– no agota el concepto
de arbitrabilidad objetiva, la que incluye también –en una acepción más
amplia– el objeto mismo del arbitraje o, en otros términos, la concreta
controversia que se somete a arbitraje.
La arbitrabilidad subjetiva, por su parte, se re¿ere a las personas que
intervienen en la relación jurídica de que trae causa la controversia res-
pectiva, en cuanto titulares de derechos que son disponibles en razón de
la materia.
1 Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, Exposición de Motivos II.
2 Véase por todos a PERALES VISCASILLAS, Pilar, Arbitrabilidad y Convenio Arbitral. Ley
Nº 60/2003 de Arbitraje y Derecho Societario, Thomson Aranzadi, Navarra, 2005, p. 29.
RETIRO

y comercial internacional, LexisNexis, Santiago de Chile, 2007, p. 274). En Chile, la Ley

6 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
3 Cfr. ROMERO SEGUEL, Alejandro y DÍAZ VILLALOBOS, José Ignacio, El arbitraje interno

1. ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LA ARBITRABILIDAD OBJETIVA la ejecución de ese laudo sea contrario al orden público internacional3.
COMO ELEMENTO CONFIGURADOR DEL ARBITRAJE
circunstancias extraordinarias como, por ejemplo, que el reconocimiento o
tivo de los laudos dictados en el contexto del arbitraje internacional, salvo
Considerando en primer término que el problema de la arbitrabilidad
arbitrales internacionales– para que en general se respete el carácter de¿ni-
objetiva se encuentra estrechamente vinculado al concepto de orden público
propósito del orden público como limitante para la ejecución de los laudos
en sus dos vertientes, material y procesal, resulta comprensible –y hasta
mani¿esta en la recomendación de la International Law Association –a
justi¿cable– que prácticamente todos los ordenamientos jurídicos opten
de un orden público internacional ha seguido evolucionando, lo que se
por sus propios mecanismos a la hora de ¿jar las materias o diseñar las
de este último concepto. Durante los últimos años, sin embargo, la idea
pautas para discernir lo que es o no arbitrable.
no prosperó debido principalmente a la todavía más ambigua connotación
Tal concepto, en efecto, di¿ere muchas veces de un Estado a otro por
referencia más amplia al orden público internacional, lo que en de¿nitiva
cuanto, como es evidente, los principios y valores involucrados en las
nal. En un comienzo, pues, se propuso reemplazar esa expresión por una
normas de ius cogens que lo modelan no son necesariamente los mismos
cumplimiento y ejecución del laudo en el ámbito del arbitraje internacio-
en cada caso, variando incluso en el ámbito interno de cada sociedad
carácter esencialmente intrusivo de dicho concepto en lo que concierne al
conforme el tiempo y las circunstancias lo determinan. La circunstancia
causal de nulidad del laudo arbitral la expresión orden público, dado el
apuntada, por ende, constituye una fuente de no pocas di¿cultades en el
Internacional, se analizó especialmente la conveniencia de incluir como
ámbito del arbitraje internacional y, concretamente, en lo que concierne al
discusión de la Ley Modelo Uncitral de 1985, sobre Arbitraje Comercial
reconocimiento y ejecución de sus laudos, lo que ha llevado a la doctrina
comparada a ensayar diversas formas de solución. Así por ejemplo, en la
comparada a ensayar diversas formas de solución. Así por ejemplo, en la
reconocimiento y ejecución de sus laudos, lo que ha llevado a la doctrina
discusión de la Ley Modelo Uncitral de 1985, sobre Arbitraje Comercial
ámbito del arbitraje internacional y, concretamente, en lo que concierne al
Internacional, se analizó especialmente la conveniencia de incluir como
apuntada, por ende, constituye una fuente de no pocas di¿cultades en el
causal de nulidad del laudo arbitral la expresión orden público, dado el
conforme el tiempo y las circunstancias lo determinan. La circunstancia
carácter esencialmente intrusivo de dicho concepto en lo que concierne al
en cada caso, variando incluso en el ámbito interno de cada sociedad
cumplimiento y ejecución del laudo en el ámbito del arbitraje internacio-
normas de ius cogens que lo modelan no son necesariamente los mismos
nal. En un comienzo, pues, se propuso reemplazar esa expresión por una
cuanto, como es evidente, los principios y valores involucrados en las
referencia más amplia al orden público internacional, lo que en de¿nitiva
Tal concepto, en efecto, di¿ere muchas veces de un Estado a otro por
no prosperó debido principalmente a la todavía más ambigua connotación
pautas para discernir lo que es o no arbitrable.
de este último concepto. Durante los últimos años, sin embargo, la idea
por sus propios mecanismos a la hora de ¿jar las materias o diseñar las
de un orden público internacional ha seguido evolucionando, lo que se
justi¿cable– que prácticamente todos los ordenamientos jurídicos opten
mani¿esta en la recomendación de la International Law Association –a
en sus dos vertientes, material y procesal, resulta comprensible –y hasta
propósito del orden público como limitante para la ejecución de los laudos
objetiva se encuentra estrechamente vinculado al concepto de orden público
arbitrales internacionales– para que en general se respete el carácter de¿ni-
Considerando en primer término que el problema de la arbitrabilidad
tivo de los laudos dictados en el contexto del arbitraje internacional, salvo
circunstancias extraordinarias como, por ejemplo, que el reconocimiento o
la ejecución de ese laudo sea contrario al orden público internacional3.
COMO ELEMENTO CONFIGURADOR DEL ARBITRAJE
1. ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LA ARBITRABILIDAD OBJETIVA

3 Cfr. ROMERO SEGUEL, Alejandro y DÍAZ VILLALOBOS, José Ignacio, El arbitraje interno

y comercial internacional, LexisNexis, Santiago de Chile, 2007, p. 274). En Chile, la Ley

EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 6
TIRO
anglosajón, optan en cambio por guardar silencio en este sentido, estableciendo únicamente
a controversias sobre derechos no disponibles para las partes, otros ordenamientos, como el
y nórdicos se limitan a establecer límites generales de arbitrabilidad, referidos básicamente
6 Como apuntan MERINO y CHILLÓN, mientras que los sistemas arbitrales centroeuropeos
arbitraje” (Traducción libre del autor).
determinado y sobre el cual está permitido transigir, puede ser objeto de un convenio de
“Art. 1676. Todo desacuerdo ya nacido o que pudiese nacer de un asunto de derecho
5 El art. 1676 del Código Judiciario de Bélgica señala:
Madrid, 2004, p. 151.
traje (Ley Nº 60/2003 de 23 de diciembre), VV.AA. (coord. Silvia Barona Vilar), Civitas,
4 ESPLUGUES MOTA, Carlos, “Arbitraje internacional”, en Comentarios a la Ley de Arbi-
Consultada el 17 de julio de 2008).
hing.dll?f=templates&fn=default.htm&3.0&Tit=A_Juridica/CL_JOL01&vid=LNChile:13.
Generales Euroamérica S.A. Disponible en: http://productos.legalpublishing.cl/NXT/publis-
Rol Nº 2087-1999, caratulada Sociedad Naviera Transpaci¿c Steamschip Ltda. con Seguros
Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (por todas SCS, de 18 de octubre de 1999,
V.2.b) de la Convención de Nueva York, de 10 de junio de 1958, sobre Reconocimiento y
ternacionales por infringir precisamente el orden público interno, aplicando para ello el art.
la jurisprudencia de la Corte Suprema había rechazado el exequátur de laudos arbitrales in-
mismo “serían contrarios al orden público de Chile” (art. 36.1.b.ii). Ya antes, sin embargo,
lidad de laudo internacional cuando se compruebe que su reconocimiento o la ejecución del
Nº 19.971, sobre Arbitraje Comercial Internacional, ha optado por acotar esta causal de nu-
la referencia explícita o implícita al orden público y al interés general6. Es
heterogéneo de asuntos no arbitrables que tienen como común denominador
privilegian en cambio un criterio negativo de asignación, ¿jando un elenco
se dirá más adelante, y del Código Judiciario en el Derecho belga5), otros
amplios (como es –entre otros– el caso de la LA 60/2003 en España, según
unos optan por predicar la arbitrabilidad en términos asertivos y por cierto
diseñados para el concreto ¿n apuntado, son uniformes entre sí. Mientras
Del mismo modo, tampoco los mecanismos jurídicos comparados,
teniendo como base por cierto el orden público interno.
laudo requiere de previa homologación para producir efectos en el país,
denomina “arbitrajes internacionales extranjeros”–, que son aquellos cuyo
LA española y (b) los desarrollados en el extranjero –a los que ESPLUGUES4
esto es, (a) los desarrollados precisamente en España, con sujeción a la
efectos que produce el laudo en cuanto a su reconocimiento y ejecución,
incluso entre dos tipos de arbitraje internacional a la hora de determinar los
Por lo anterior entonces, sistemas como el español permiten distinguir
7 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 7
Por lo anterior entonces, sistemas como el español permiten distinguir
incluso entre dos tipos de arbitraje internacional a la hora de determinar los
efectos que produce el laudo en cuanto a su reconocimiento y ejecución,
esto es, (a) los desarrollados precisamente en España, con sujeción a la
LA española y (b) los desarrollados en el extranjero –a los que ESPLUGUES4
denomina “arbitrajes internacionales extranjeros”–, que son aquellos cuyo
laudo requiere de previa homologación para producir efectos en el país,
teniendo como base por cierto el orden público interno.
Del mismo modo, tampoco los mecanismos jurídicos comparados,
diseñados para el concreto ¿n apuntado, son uniformes entre sí. Mientras
unos optan por predicar la arbitrabilidad en términos asertivos y por cierto
amplios (como es –entre otros– el caso de la LA 60/2003 en España, según
se dirá más adelante, y del Código Judiciario en el Derecho belga5), otros
privilegian en cambio un criterio negativo de asignación, ¿jando un elenco
heterogéneo de asuntos no arbitrables que tienen como común denominador
la referencia explícita o implícita al orden público y al interés general6. Es
Nº 19.971, sobre Arbitraje Comercial Internacional, ha optado por acotar esta causal de nu-
lidad de laudo internacional cuando se compruebe que su reconocimiento o la ejecución del
mismo “serían contrarios al orden público de Chile” (art. 36.1.b.ii). Ya antes, sin embargo,
la jurisprudencia de la Corte Suprema había rechazado el exequátur de laudos arbitrales in-
ternacionales por infringir precisamente el orden público interno, aplicando para ello el art.
V.2.b) de la Convención de Nueva York, de 10 de junio de 1958, sobre Reconocimiento y
Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (por todas SCS, de 18 de octubre de 1999,
Rol Nº 2087-1999, caratulada Sociedad Naviera Transpaci¿c Steamschip Ltda. con Seguros
Generales Euroamérica S.A. Disponible en: http://productos.legalpublishing.cl/NXT/publis-
hing.dll?f=templates&fn=default.htm&3.0&Tit=A_Juridica/CL_JOL01&vid=LNChile:13.
Consultada el 17 de julio de 2008).
4 ESPLUGUES MOTA, Carlos, “Arbitraje internacional”, en Comentarios a la Ley de Arbi-
traje (Ley Nº 60/2003 de 23 de diciembre), VV.AA. (coord. Silvia Barona Vilar), Civitas,
Madrid, 2004, p. 151.
5 El art. 1676 del Código Judiciario de Bélgica señala:
“Art. 1676. Todo desacuerdo ya nacido o que pudiese nacer de un asunto de derecho
determinado y sobre el cual está permitido transigir, puede ser objeto de un convenio de
arbitraje” (Traducción libre del autor).
6 Como apuntan MERINO y CHILLÓN, mientras que los sistemas arbitrales centroeuropeos
y nórdicos se limitan a establecer límites generales de arbitrabilidad, referidos básicamente
a controversias sobre derechos no disponibles para las partes, otros ordenamientos, como el
anglosajón, optan en cambio por guardar silencio en este sentido, estableciendo únicamente
RETIRO
8 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
lo que ocurre precisamente en el derecho chileno sobre arbitraje interno,
que opta por precisar cuáles son los casos de arbitraje forzoso y de arbitraje
prohibido, silenciando en cambio todo criterio general de arbitrabilidad. En
el sistema del common law, por su parte, la ley no se ocupa de distinguir
siquiera lo arbitrable de lo que no lo es, de manera que es la jurisprudencia
la que en cada caso de¿ne y delimita dicho aspecto y con ello el ámbito de
la solución heterocompositiva arbitral.
Por último, la inevitable mutación del concepto de orden público como
continente valórico de la arbitrabilidad material, amén de la vocación ne-
cesariamente cambiante de los elementos o exigencias metajurídicas que
lo informan de tanto en tanto, impiden de¿nir una línea jurisprudencial
clara y estable que facilite en el tiempo la labor interpretativa de este
concepto, en cuanto parámetro concreto de arbitrabilidad. Por lo mismo,
y como señala MUÑOZ-PLANAS7, los tribunales que son llamados a decidir
sobre la procedencia o no de la competencia arbitral en un determinado
asunto “tampoco pueden mantener posturas constantes y el recurso al
orden público para admitir o denegar aquella competencia sigue en sus
decisiones una línea oscilante”.
Se trata, en síntesis, de dilucidar un difuso pero fundamental aspecto del
instituto arbitral, presupuesto esencial del mismo y anterior a él por ende
en cuanto rasgo atributivo de competencia de los árbitros. Ya sea que la
fuente del arbitraje la encontremos en la autonomía de la voluntad de las
partes o en el mandato imperativo de la ley, la determinación a priori de
la arbitrabilidad y de lo que es arbitrable en concreto resulta fundamental,
aun en los casos de arbitraje forzoso. También en estos últimos, en efecto,
prohibiciones para el arbitraje de materias penales (MERINO MERCHÁN, José F. y CHILLÓN
MEDINA, José Mª, Tratado de Derecho Arbitral, Civitas, Navarra, 2006, p. 327). El Derecho
francés, por su parte, tras reconocer en el art. 2059 del Code Civil –como regla general– la
libertad de las partes para someter a compromiso las controversias sobre derechos de libre
disposición, opta también por de¿nir, en el art. 2060, un determinado elenco de asuntos que
no pueden ser sometidos a arbitraje (como lo hace también el Derecho chileno en los arts.
229 y 230 del COT), agregando ¿nalmente, a modo de cláusula general, la prohibición de
someter a arbitraje aquellos conÀictos que interesen al orden público.
7 MUÑOZ PLANAS, José María, “Algunos Problemas del arbitraje en materia de sociedades
mercantiles”, en Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje a Rodrigo Uría, VV.AA., Madrid,
Civitas, 1978, p. 434.
Civitas, 1978, p. 434.
mercantiles”, en Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje a Rodrigo Uría, VV.AA., Madrid,
7 MUÑOZ PLANAS, José María, “Algunos Problemas del arbitraje en materia de sociedades
someter a arbitraje aquellos conÀictos que interesen al orden público.
229 y 230 del COT), agregando ¿nalmente, a modo de cláusula general, la prohibición de
no pueden ser sometidos a arbitraje (como lo hace también el Derecho chileno en los arts.
disposición, opta también por de¿nir, en el art. 2060, un determinado elenco de asuntos que
libertad de las partes para someter a compromiso las controversias sobre derechos de libre
francés, por su parte, tras reconocer en el art. 2059 del Code Civil –como regla general– la
MEDINA, José Mª, Tratado de Derecho Arbitral, Civitas, Navarra, 2006, p. 327). El Derecho
prohibiciones para el arbitraje de materias penales (MERINO MERCHÁN, José F. y CHILLÓN
aun en los casos de arbitraje forzoso. También en estos últimos, en efecto,
la arbitrabilidad y de lo que es arbitrable en concreto resulta fundamental,
partes o en el mandato imperativo de la ley, la determinación a priori de
fuente del arbitraje la encontremos en la autonomía de la voluntad de las
en cuanto rasgo atributivo de competencia de los árbitros. Ya sea que la
instituto arbitral, presupuesto esencial del mismo y anterior a él por ende
Se trata, en síntesis, de dilucidar un difuso pero fundamental aspecto del
decisiones una línea oscilante”.
orden público para admitir o denegar aquella competencia sigue en sus
asunto “tampoco pueden mantener posturas constantes y el recurso al
sobre la procedencia o no de la competencia arbitral en un determinado
y como señala MUÑOZ-PLANAS7, los tribunales que son llamados a decidir
concepto, en cuanto parámetro concreto de arbitrabilidad. Por lo mismo,
clara y estable que facilite en el tiempo la labor interpretativa de este
lo informan de tanto en tanto, impiden de¿nir una línea jurisprudencial
cesariamente cambiante de los elementos o exigencias metajurídicas que
continente valórico de la arbitrabilidad material, amén de la vocación ne-
Por último, la inevitable mutación del concepto de orden público como
la solución heterocompositiva arbitral.
la que en cada caso de¿ne y delimita dicho aspecto y con ello el ámbito de
siquiera lo arbitrable de lo que no lo es, de manera que es la jurisprudencia
el sistema del common law, por su parte, la ley no se ocupa de distinguir
prohibido, silenciando en cambio todo criterio general de arbitrabilidad. En
que opta por precisar cuáles son los casos de arbitraje forzoso y de arbitraje
lo que ocurre precisamente en el derecho chileno sobre arbitraje interno,
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 8
TIRO
razones de orden público o de interés general, quedan fuera del ámbito de lo arbitrable.
229 y 230, lo cierto es que aparte de ellas existen también otros casos que, incardinados en
genérico de inarbitrabilidad, señalando por el contrario prohibiciones concretas en sus arts.
1953, p. 118. Como precisa este mismo autor, además, si bien el COT no contempla un criterio
8 AYLWIN AZÓCAR, Patricio, El Juicio Arbitral, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1ª ed.,
en cuanto elemento con¿gurador del arbitraje en general.
algunas ideas sobre el signi¿cado y alcance de la arbitrabilidad objetiva
chileno sobre arbitraje interno e internacional, para continuar luego con
del tratamiento que ha recibido la arbitrabilidad objetiva en el derecho
Para ello entonces, comenzaremos por hacer una revisión sinóptica
los restantes accionistas.
asumir y ejercer legítimamente la calidad de tal frente a la sociedad y
los que versen sobre el estado civil o la capacidad de un accionista para
aquellos que constituyen atentados a la libre competencia; o, en ¿n, con
titularidad de una marca comercial o propiedad industrial en general; con
caracteres de delito; con los que se originen en disputas derivadas de la
sus administradores; con los conÀictos originados en hechos que revistan
chileno– con las controversias laborales entre la sociedad y alguno de
derechos de terceros. Así ocurriría por ejemplo –siempre en el derecho
que puede verse afectado el orden público, las buenas costumbres o los
el propio ordenamiento jurídico o, como señala AYLWIN8, los asuntos en
todos aquellos conÀictos que versen sobre materias no disponibles según
entenderse que por esa sola circunstancia deban incluirse en ese mandato
carácter forzoso que la propia ley le imprime aquí al arbitraje, no puede
de las relaciones societarias internas. Antes por el contrario, y pese al
de los que puedan surgir entre aquéllos, aun cuando deriven su causa
tradores, no por ello deben entenderse comprendidos todos y cada uno
conÀictos entre accionistas, o entre éstos y la sociedad y sus adminis-
la Ley de Sociedades Anónimas chilena (Nº 18.046) sujeta a arbitraje los
Dicho en otros términos, y por poner un ejemplo, si el art. 4 Nº 10 de
no lo es en un ordenamiento jurídico determinado –por la otra–.
normas y principios que de¿nen en concreto lo que es arbitrable y lo que
heterocompositiva genérica que hace la ley –por una parte– y las demás
a la relación dialéctica que se produce necesariamente entre esa imposición
la obligatoriedad debe ser entendida con base en la coexistencia y/o de cara
9 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 9
la obligatoriedad debe ser entendida con base en la coexistencia y/o de cara
a la relación dialéctica que se produce necesariamente entre esa imposición
heterocompositiva genérica que hace la ley –por una parte– y las demás
normas y principios que de¿nen en concreto lo que es arbitrable y lo que
no lo es en un ordenamiento jurídico determinado –por la otra–.
Dicho en otros términos, y por poner un ejemplo, si el art. 4 Nº 10 de
la Ley de Sociedades Anónimas chilena (Nº 18.046) sujeta a arbitraje los
conÀictos entre accionistas, o entre éstos y la sociedad y sus adminis-
tradores, no por ello deben entenderse comprendidos todos y cada uno
de los que puedan surgir entre aquéllos, aun cuando deriven su causa
de las relaciones societarias internas. Antes por el contrario, y pese al
carácter forzoso que la propia ley le imprime aquí al arbitraje, no puede
entenderse que por esa sola circunstancia deban incluirse en ese mandato
todos aquellos conÀictos que versen sobre materias no disponibles según
el propio ordenamiento jurídico o, como señala AYLWIN8, los asuntos en
que puede verse afectado el orden público, las buenas costumbres o los
derechos de terceros. Así ocurriría por ejemplo –siempre en el derecho
chileno– con las controversias laborales entre la sociedad y alguno de
sus administradores; con los conÀictos originados en hechos que revistan
caracteres de delito; con los que se originen en disputas derivadas de la
titularidad de una marca comercial o propiedad industrial en general; con
aquellos que constituyen atentados a la libre competencia; o, en ¿n, con
los que versen sobre el estado civil o la capacidad de un accionista para
asumir y ejercer legítimamente la calidad de tal frente a la sociedad y
los restantes accionistas.
Para ello entonces, comenzaremos por hacer una revisión sinóptica
del tratamiento que ha recibido la arbitrabilidad objetiva en el derecho
chileno sobre arbitraje interno e internacional, para continuar luego con
algunas ideas sobre el signi¿cado y alcance de la arbitrabilidad objetiva
en cuanto elemento con¿gurador del arbitraje en general.
8 AYLWIN AZÓCAR, Patricio, El Juicio Arbitral, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1ª ed.,
1953, p. 118. Como precisa este mismo autor, además, si bien el COT no contempla un criterio
genérico de inarbitrabilidad, señalando por el contrario prohibiciones concretas en sus arts.
229 y 230, lo cierto es que aparte de ellas existen también otros casos que, incardinados en
razones de orden público o de interés general, quedan fuera del ámbito de lo arbitrable.
RETIRO

donde deba seguirse el arbitraje, en los casos taxativamente consignados en el artículo 11.3 y
10 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
10 La ley sólo permite la intervención del Presidente de la Corte de Apelaciones del lugar
pp. 453-498.
2. LA ARBITRABILIDAD OBJETIVA EN EL DERECHO CHILENO el ordenamiento jurídico chileno)”, en “Estudios Constitucionales”, Año 9, Nº 2, 2011,
véase nuestra obra “El arbitraje forzoso en Chile (Un examen de constitucionalidad en

En la actualidad el ordenamiento jurídico chileno exhibe una singular 9 Sobre el cuestionamiento de la constitucionalidad del arbitraje forzoso en Chile

asimetría en materia de arbitraje, con una legislación que no sólo mantie-

ne un sistema regulatorio dualista de la institución arbitral –dependiendo
del carácter interno o internacional del arbitraje– sino que evidencia ade-
en que la misma ley expresamente lo autoriza (art. 5º)10. Por lo mismo, la
más, dentro de esa misma discriminación normativa, una irreconciliable
intervención de los órganos jurisdiccionales estatales más allá de los casos
disparidad de criterios en torno a la concepción misma del mencionado
de 1985 elimina toda forma forzosa de arbitraje y proscribe, además, toda
instituto.
Internacional, que al ser tributaria de la mencionada Ley Modelo Uncitral
regulación del arbitraje en la Ley Nº 19.971, sobre Arbitraje Comercial
Por un lado, en efecto, las normas del COT perpetúan y dan cuenta
Por otro lado en cambio, la legislación chilena exhibe una moderna
de una regulación vetusta en materia de arbitraje interno, concebida
originariamente en el derecho medieval castellano y, por lo mismo, en
justicia, entre otros aspectos.
épocas de absolutismo que nada tienen que ver con los principios y
contenido o mérito del laudo arbitral por los tribunales ordinarios de
derechos fundamentales que el constitucionalismo moderno ha venido
o que todavía en materia de arbitraje interno se permita la revisión del
incorporando en los códigos fundamentales. De allí entonces que en este
la ley, reconocidos y garantizados por la Constitución Política de 19809;
ámbito de arbitraje interno se mantengan aun manifestaciones como el
de libertad de la persona humana, tutela judicial efectiva e igualdad ante
arbitraje forzoso u obligatorio que, como hemos dicho en otra oportuni-
dad, ninguna sintonía tiene hoy en día con los derechos fundamentales
dad, ninguna sintonía tiene hoy en día con los derechos fundamentales
arbitraje forzoso u obligatorio que, como hemos dicho en otra oportuni-
de libertad de la persona humana, tutela judicial efectiva e igualdad ante
ámbito de arbitraje interno se mantengan aun manifestaciones como el
la ley, reconocidos y garantizados por la Constitución Política de 19809;
incorporando en los códigos fundamentales. De allí entonces que en este
o que todavía en materia de arbitraje interno se permita la revisión del
derechos fundamentales que el constitucionalismo moderno ha venido
contenido o mérito del laudo arbitral por los tribunales ordinarios de
épocas de absolutismo que nada tienen que ver con los principios y
justicia, entre otros aspectos.
originariamente en el derecho medieval castellano y, por lo mismo, en
de una regulación vetusta en materia de arbitraje interno, concebida
Por otro lado en cambio, la legislación chilena exhibe una moderna
Por un lado, en efecto, las normas del COT perpetúan y dan cuenta
regulación del arbitraje en la Ley Nº 19.971, sobre Arbitraje Comercial
Internacional, que al ser tributaria de la mencionada Ley Modelo Uncitral
instituto.
de 1985 elimina toda forma forzosa de arbitraje y proscribe, además, toda
disparidad de criterios en torno a la concepción misma del mencionado
intervención de los órganos jurisdiccionales estatales más allá de los casos
más, dentro de esa misma discriminación normativa, una irreconciliable
en que la misma ley expresamente lo autoriza (art. 5º)10. Por lo mismo, la
del carácter interno o internacional del arbitraje– sino que evidencia ade-
ne un sistema regulatorio dualista de la institución arbitral –dependiendo
asimetría en materia de arbitraje, con una legislación que no sólo mantie-
9
En la actualidad el ordenamiento jurídico chileno exhibe una singular
Sobre el cuestionamiento de la constitucionalidad del arbitraje forzoso en Chile
véase nuestra obra “El arbitraje forzoso en Chile (Un examen de constitucionalidad en
el ordenamiento jurídico chileno)”, en “Estudios Constitucionales”, Año 9, Nº 2, 2011, 2. LA ARBITRABILIDAD OBJETIVA EN EL DERECHO CHILENO
pp. 453-498.
10 La ley sólo permite la intervención del Presidente de la Corte de Apelaciones del lugar

donde deba seguirse el arbitraje, en los casos taxativamente consignados en el artículo 11.3 y
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 10
TIRO
Imprenta Cervantes, Santiago, 1887, p. 124.
11 Sesiones de los Cuerpos Legislativos de la República de Chile. 1811 a 1845, Tomo I,
al órgano estatal para revisar el mérito de la decisión arbitral.
11.4, artículo 13.3, artículo 14 y artículo 16.3. Ninguno de tales casos, sin embargo, habilita
a la arbitrabilidad objetiva que aquí nos ocupa.
mencionados o ante árbitros; aunque nada se decía concretamente en cuanto
fracasaba, las partes podían optar por someter el asunto ante los jueces
de conciliadores antes que de árbitros propiamente tales. Si tal gestión
partes) ante los jueces interesados”11, cumpliendo así sus jueces un papel
consistía en “componer las desavenencias antes de que comparezcan (las
la creación de un Tribunal de Paz (art. 13). Su objetivo, concretamente,
yecto de Constitución Política de Juan Egaña, de 1811, que contemplaba
Una primera aproximación a la institución arbitral se remonta al pro-
de Juan Egaña, de 1811
2.1.1. En el proyecto de constitución política
hoy, pasando por cada una de sus etapas y/o manifestaciones:
arbitrabilidad en la legislación surgida durante la etapa republicana hasta
interno en Chile, me referiré en lo que sigue al tratamiento concreto de la
Tomando como base el desarrollo legislativo que muestra el arbitraje
2.1. Arbitrabilidad en el arbitraje interno
internacional.
antes apuntada, según se trate de arbitraje interno o de un arbitraje comercial
trabilidad que revisamos, resulta indispensable hacer también la distinción
Por lo dicho entonces, y en lo que concierne concretamente a la arbi-
solución de fondo del árbitro (arts. 34 y ss.).
facultados para inmiscuirse –como debe ser por cierto– en el mérito de la
impugnación, de manera que los órganos jurisdiccionales estatales no están
respectiva Corte de Apelaciones y sobre la base de causales tasadas de
o formal del mismo, por la vía del recurso o acción de nulidad ante la
ley sitúa la labor revisora del laudo arbitral en un estricto ámbito externo
11 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 11
ley sitúa la labor revisora del laudo arbitral en un estricto ámbito externo
o formal del mismo, por la vía del recurso o acción de nulidad ante la
respectiva Corte de Apelaciones y sobre la base de causales tasadas de
impugnación, de manera que los órganos jurisdiccionales estatales no están
facultados para inmiscuirse –como debe ser por cierto– en el mérito de la
solución de fondo del árbitro (arts. 34 y ss.).
Por lo dicho entonces, y en lo que concierne concretamente a la arbi-
trabilidad que revisamos, resulta indispensable hacer también la distinción
antes apuntada, según se trate de arbitraje interno o de un arbitraje comercial
internacional.
2.1. Arbitrabilidad en el arbitraje interno
Tomando como base el desarrollo legislativo que muestra el arbitraje
interno en Chile, me referiré en lo que sigue al tratamiento concreto de la
arbitrabilidad en la legislación surgida durante la etapa republicana hasta
hoy, pasando por cada una de sus etapas y/o manifestaciones:
2.1.1. En el proyecto de constitución política
de Juan Egaña, de 1811
Una primera aproximación a la institución arbitral se remonta al pro-
yecto de Constitución Política de Juan Egaña, de 1811, que contemplaba
la creación de un Tribunal de Paz (art. 13). Su objetivo, concretamente,
consistía en “componer las desavenencias antes de que comparezcan (las
partes) ante los jueces interesados”11, cumpliendo así sus jueces un papel
de conciliadores antes que de árbitros propiamente tales. Si tal gestión
fracasaba, las partes podían optar por someter el asunto ante los jueces
mencionados o ante árbitros; aunque nada se decía concretamente en cuanto
a la arbitrabilidad objetiva que aquí nos ocupa.
11.4, artículo 13.3, artículo 14 y artículo 16.3. Ninguno de tales casos, sin embargo, habilita
al órgano estatal para revisar el mérito de la decisión arbitral.
11 Sesiones de los Cuerpos Legislativos de la República de Chile. 1811 a 1845, Tomo I,
Imprenta Cervantes, Santiago, 1887, p. 124.
RETIRO

12 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ

de paz y termina por ende con estos juicios prácticos. Sin embargo, la
La Constitución de 1828, por su parte, retoma la ¿gura de los jueces

2.1.2. En la Constitución provisoria de 1818 2.1.4. En la Constitución de 1828

La Constitución Provisoria de 1818, de 8 de agosto, tampoco hacía refe-

rencia a la arbitrabilidad (el Título V, Capítulo III, artículo 25, trataba sim-
generales sobre arbitrabilidad.
plemente de los Jueces de Paz), mientras que la Constitución de 1822 (que
so por cierto, la Carta fundamental no contenía tampoco pautas o criterios
también contempló dicha judicatura en su Capítulo III, art. 191), exceptuaba
Sin embargo, fuera de esta ¿gura concreta de arbitraje, de carácter forzo-
al menos en su art. 195 a las acciones ¿scales, las criminales graves, los
menores, los ausentes, las de retracto y cuando se tema la fuga del menor.
juez debía tener un especial conocimiento o una experticia comprobada.
la CP de 1980), todos de clara identi¿cación local, respecto de las cuales el
minerales y el régimen concesional de que trata actualmente el art. 24 de
2.1.3. En la Constitución de 1823 entonces no se concebía aún el sistema de publi¿cación de las sustancias
dad sobre bienes raíces, sus aguas y sobre yacimientos mineros (en aquel
En la Constitución de 1823, que se aproxima de manera claramente
mente patrimoniales, relacionadas concretamente con el derecho de propie-
reconocible a la institución arbitral al incorporar la institución de los de-
Se trataba, entonces, de controversias derivadas de materias esencial-
nominados jueces prácticos, el ámbito competencial de estos últimos y,
por ende, la de¿nición concreta de lo arbitrable para las partes, recibe la el objeto disputado…”.
especial atención del constituyente en el artículo 176, que señala: mente exigen conocimientos locales, se procederá por jueces que conozcan
aguas, internaciones, pertenencias de minas y demás objetos que esencial-
“Art. 176. Cuando se disputen deslindes, direcciones, localidades, giros de “Art. 176. Cuando se disputen deslindes, direcciones, localidades, giros de
aguas, internaciones, pertenencias de minas y demás objetos que esencial-
mente exigen conocimientos locales, se procederá por jueces que conozcan especial atención del constituyente en el artículo 176, que señala:
el objeto disputado…”. por ende, la de¿nición concreta de lo arbitrable para las partes, recibe la
nominados jueces prácticos, el ámbito competencial de estos últimos y,
Se trataba, entonces, de controversias derivadas de materias esencial-
reconocible a la institución arbitral al incorporar la institución de los de-
mente patrimoniales, relacionadas concretamente con el derecho de propie-
En la Constitución de 1823, que se aproxima de manera claramente
dad sobre bienes raíces, sus aguas y sobre yacimientos mineros (en aquel
entonces no se concebía aún el sistema de publi¿cación de las sustancias 2.1.3. En la Constitución de 1823
minerales y el régimen concesional de que trata actualmente el art. 24 de
la CP de 1980), todos de clara identi¿cación local, respecto de las cuales el
juez debía tener un especial conocimiento o una experticia comprobada.
menores, los ausentes, las de retracto y cuando se tema la fuga del menor.
al menos en su art. 195 a las acciones ¿scales, las criminales graves, los
Sin embargo, fuera de esta ¿gura concreta de arbitraje, de carácter forzo-
también contempló dicha judicatura en su Capítulo III, art. 191), exceptuaba
so por cierto, la Carta fundamental no contenía tampoco pautas o criterios
plemente de los Jueces de Paz), mientras que la Constitución de 1822 (que
generales sobre arbitrabilidad.
rencia a la arbitrabilidad (el Título V, Capítulo III, artículo 25, trataba sim-
La Constitución Provisoria de 1818, de 8 de agosto, tampoco hacía refe-

2.1.4. En la Constitución de 1828 2.1.2. En la Constitución provisoria de 1818

La Constitución de 1828, por su parte, retoma la ¿gura de los jueces

de paz y termina por ende con estos juicios prácticos. Sin embargo, la EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 12
TIRO

Juicio Arbitral” en el Libro III, Título VIII.

EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 13
12 En el año 1902 se promulgó además el Código de Procedimiento Civil, que trató “Del

supresión apuntada fue más aparente que efectiva, pues en esta etapa –y
concretamente hasta la entrada en vigencia de la Lei de Organización y
saria de las normas contenidas en el COT, las que con¿guran –como ya
Atribuciones de los Tribunales de Chile, de 1875– continuó aplicándose
arbitraje en Chile involucra, por cierto, una revisión breve aunque nece-
el “Reglamento de Administración de Justicia de 1824” (publicado como
Por último, el examen de la arbitrabilidad en el derecho vigente sobre
Ley el 2 de junio del mismo año), redactado por Mariano Egaña y que re-
gulaba precisamente los mencionados juicios prácticos. En consecuencia,
sobre arbitraje interno
lo dicho en el apartado precedente, en punto a la arbitrabilidad durante la
2.1.6. Arbitrabilidad en el derecho vigente
Carta fundamental de 1823, recibe plena aplicación en esta parte.
ocupo a continuación.
2.1.5. En la Constitución de 1833
sustancialmente con el que hasta hoy se contiene en el COT, del que me
diseño de la arbitrabilidad durante la vigencia de la señalada Lei coincide
En lo que concierne a la Constitución de 1833, debe destacarse que
que recogió las normas mencionadas en términos casi literales. Por ello, el
ésta no contempló normas sobre arbitraje ni lo mencionó siquiera, enco-
años más tarde en el Código Orgánico de Tribunales, promulgado en 1943,
mendando simplemente al legislador la dictación de una ley especial que
¿cándolos precisamente como jueces12. La misma regulación fue refundida
regulara la organización y atribuciones de todos los tribunales y juzgados
172 a 191, se ocupó por primera vez en la ley chilena de los árbitros, cali-
de la República (art. 114 de la Constitución de 1833).
Tribunales de Chile, de 15 de octubre de 1875, cuyo Título XI, artículos
más tarde en la dictación de la Lei de Organización y Atribuciones de los
El referido mandato constitucional, pues, se vio plasmado décadas
El referido mandato constitucional, pues, se vio plasmado décadas
más tarde en la dictación de la Lei de Organización y Atribuciones de los
Tribunales de Chile, de 15 de octubre de 1875, cuyo Título XI, artículos
de la República (art. 114 de la Constitución de 1833).
172 a 191, se ocupó por primera vez en la ley chilena de los árbitros, cali-
regulara la organización y atribuciones de todos los tribunales y juzgados
¿cándolos precisamente como jueces12. La misma regulación fue refundida
mendando simplemente al legislador la dictación de una ley especial que
años más tarde en el Código Orgánico de Tribunales, promulgado en 1943,
ésta no contempló normas sobre arbitraje ni lo mencionó siquiera, enco-
que recogió las normas mencionadas en términos casi literales. Por ello, el
En lo que concierne a la Constitución de 1833, debe destacarse que
diseño de la arbitrabilidad durante la vigencia de la señalada Lei coincide
sustancialmente con el que hasta hoy se contiene en el COT, del que me
2.1.5. En la Constitución de 1833
ocupo a continuación.
Carta fundamental de 1823, recibe plena aplicación en esta parte.
2.1.6. Arbitrabilidad en el derecho vigente
lo dicho en el apartado precedente, en punto a la arbitrabilidad durante la
sobre arbitraje interno
gulaba precisamente los mencionados juicios prácticos. En consecuencia,
Ley el 2 de junio del mismo año), redactado por Mariano Egaña y que re-
Por último, el examen de la arbitrabilidad en el derecho vigente sobre
el “Reglamento de Administración de Justicia de 1824” (publicado como
arbitraje en Chile involucra, por cierto, una revisión breve aunque nece-
Atribuciones de los Tribunales de Chile, de 1875– continuó aplicándose
saria de las normas contenidas en el COT, las que con¿guran –como ya
concretamente hasta la entrada en vigencia de la Lei de Organización y
supresión apuntada fue más aparente que efectiva, pues en esta etapa –y

12 En el año 1902 se promulgó además el Código de Procedimiento Civil, que trató “Del

Juicio Arbitral” en el Libro III, Título VIII.

13 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
RETIRO
14 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
se adelantó– una triple conceptualización del arbitraje en este concreto
plano interno o doméstico: arbitraje forzoso, arbitraje prohibido y arbitraje
voluntario. Al primero, regulado en el art. 227 del COT, me he referido ya
en el capítulo I anterior, por lo que me detendré únicamente en el análisis
de los dos restantes.
2.1.6.1. Materias de arbitraje prohibido, contempladas
en los artículos 229 y 230 del COT
Según el art. 229, no pueden someterse a árbitros “las cuestiones que
versen sobre alimentos o sobre derecho de pedir separación de bienes
entre marido y mujer” (aun cuando, a mi entender, la referencia a los ali-
mentos apunta sólo a los forzosos futuros, desde que los voluntarios o los
ya devengados o atrasados constituyen derechos de orden estrictamente
patrimonial, esencialmente disponibles por el alimentario13).
El art. 230, por su parte, prohíbe someter a arbitraje las “causas cri-
minales, las de policía local, las que se susciten entre un representante
legal y su representado, y aquellas en que debe ser oído el ¿scal judicial”,
lo que debe complementarse a su vez con lo que dispone el art. 357 del
COT que indica, precisamente, los casos en que debe ser oída la ¿scalía
judicial14.
13 El artículo 336 del CC rati¿ca precisamente el carácter patrimonial de los alimentos
atrasados, al precisar que las pensiones alimenticias atrasadas “podrán renunciarse o com-
pensarse; y el derecho de demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse;
sin perjuicio de la prescripción que competa al deudor”. Asimismo, y como apunta SOMA-
RRIVA, “si a esto agregamos que la exigencia de la autorización judicial para la transacción
el artículo 2451 la concreta a los alimentos futuros, tenemos que las pensiones alimenticias
atrasadas puede cederse, renunciarse, compensarse, el derecho a cobrarlas se traspasa a los
herederos, es posible transigir libremente sobre ellas, y la facultad de cobrarlas se extingue
por la prescripción de acuerdo con las reglas generales” (SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel,
Derecho de Familia, 2a ed., Editorial Nascimento, Santiago, 1963, pp. 623 y 624). Se trata,
en síntesis, de materias disponibles para su titular y, por ende, perfectamente arbitrables. En
el mismo sentido se pronuncia AYLWIN, para quien “los alimentos forzosos ya devengados
y los alimentos voluntarios (…) pueden ser materia de compromisos; nada lo impide, ya
que no tienen ningún carácter público y se sujetan a las reglas comunes de las prestaciones
patrimoniales” (AYLWIN, op. cit., p. 121).
14 Un completo análisis de cada uno de estos casos puede encontrarse en AYLWIN, op. cit.
(Quinta Edición), pp. 125 y ss. Véase también a VÁSQUEZ PALMA, Ma Fernanda, Arbitraje en
(Quinta Edición), pp. 125 y ss. Véase también a VÁSQUEZ PALMA, Ma Fernanda, Arbitraje en
14 Un completo análisis de cada uno de estos casos puede encontrarse en AYLWIN, op. cit.
patrimoniales” (AYLWIN, op. cit., p. 121).
que no tienen ningún carácter público y se sujetan a las reglas comunes de las prestaciones
y los alimentos voluntarios (…) pueden ser materia de compromisos; nada lo impide, ya
el mismo sentido se pronuncia AYLWIN, para quien “los alimentos forzosos ya devengados
en síntesis, de materias disponibles para su titular y, por ende, perfectamente arbitrables. En
Derecho de Familia, 2a ed., Editorial Nascimento, Santiago, 1963, pp. 623 y 624). Se trata,
por la prescripción de acuerdo con las reglas generales” (SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel,
herederos, es posible transigir libremente sobre ellas, y la facultad de cobrarlas se extingue
atrasadas puede cederse, renunciarse, compensarse, el derecho a cobrarlas se traspasa a los
el artículo 2451 la concreta a los alimentos futuros, tenemos que las pensiones alimenticias
RRIVA, “si a esto agregamos que la exigencia de la autorización judicial para la transacción
sin perjuicio de la prescripción que competa al deudor”. Asimismo, y como apunta SOMA-
pensarse; y el derecho de demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse;
atrasados, al precisar que las pensiones alimenticias atrasadas “podrán renunciarse o com-
13 El artículo 336 del CC rati¿ca precisamente el carácter patrimonial de los alimentos
judicial14.
COT que indica, precisamente, los casos en que debe ser oída la ¿scalía
lo que debe complementarse a su vez con lo que dispone el art. 357 del
legal y su representado, y aquellas en que debe ser oído el ¿scal judicial”,
minales, las de policía local, las que se susciten entre un representante
El art. 230, por su parte, prohíbe someter a arbitraje las “causas cri-
patrimonial, esencialmente disponibles por el alimentario13).
ya devengados o atrasados constituyen derechos de orden estrictamente
mentos apunta sólo a los forzosos futuros, desde que los voluntarios o los
entre marido y mujer” (aun cuando, a mi entender, la referencia a los ali-
versen sobre alimentos o sobre derecho de pedir separación de bienes
Según el art. 229, no pueden someterse a árbitros “las cuestiones que
en los artículos 229 y 230 del COT
2.1.6.1. Materias de arbitraje prohibido, contempladas
de los dos restantes.
en el capítulo I anterior, por lo que me detendré únicamente en el análisis
voluntario. Al primero, regulado en el art. 227 del COT, me he referido ya
plano interno o doméstico: arbitraje forzoso, arbitraje prohibido y arbitraje
se adelantó– una triple conceptualización del arbitraje en este concreto
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 14
TIRO
artículo 7 se reitera por lo demás lo señalado en la norma citada en el texto.
sitos de la Ley Nº 9.135, denominada “Ley Pereira” (D.O. de 30 de octubre de 1948), en cuyo
15 Se re¿ere en concreto a aquellas “viviendas económicas” que reúnan, además, los requi-
2009, pp. 446 y 447.
Chile. Análisis crítico de su normativa y jurisprudencia, LegalPublishing, Santiago de Chile,
aun cuando las partes voluntariamente pretendan someter sus diferencias a
“… en los conflictos individuales del trabajo no es posible recurrir al arbitraje,
máximo tribunal:
público de las normas que regulan lo uno y lo otro. Ha dicho en efecto el
por la ley para resolverlos; o dicho de otra forma, por el carácter de orden
lucrados en estos conÀictos y la especialidad de la jurisdicción asignada
Suprema en razón, precisamente, de la naturaleza de los derechos invo-
laborales individuales ha sido sistemáticamente rechazada por la Corte
los litigios del orden laboral, en donde la arbitrabilidad de los conÀictos
de solución de los conÀictos respectivos. Así sucede, por ejemplo, con
como contrapartida, la necesaria exclusión del arbitraje como alternativa
los órganos jurisdiccionales que la misma ley establece, lo que implica,
con la exclusividad o especialidad que la ley le asigna en ciertos casos a
servar la forma en que la jurisprudencia ha asimilado la inarbitrabilidad
En este sentido, en efecto, son varios los ejemplos que permiten ob-
asigna en algunos casos a determinados jueces o tribunales.
que los regulan, o por la exclusividad competencial que la misma ley le
versia, por el carácter imperativo e irrenunciable de las normas sustantivas
sea por la naturaleza de los derechos e intereses involucrados en la contro-
que apuntan al orden público interno o que lo afectan de algún modo, ya
ha optado por incluir en este ámbito de materias proscritas todas aquellas
para la justicia ordinaria exclusivamente15. Asimismo, la jurisprudencia
pietarios y arrendatarios, referentes a estas propiedades”, reservándolos
litigios y todo asunto relativo a los derechos y obligaciones de los pro-
en que se prohíbe también el arbitraje como medio para solucionar “los
31 de julio de 1959 ), sobre “Plan Nacional de Viviendas Económicas”,
el art. 17 letra b) del D.F.L. Nº 2, Ministerio de Obras Públicas (D.O. de
artículos 229 y 230 del COT, pues existen otros casos, como por ejemplo
hibido no se agota en la descripción taxativa que hacen en tal sentido los
Sin embargo, debe advertirse también que la ¿gura del arbitraje pro-
15 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 15
Sin embargo, debe advertirse también que la ¿gura del arbitraje pro-
hibido no se agota en la descripción taxativa que hacen en tal sentido los
artículos 229 y 230 del COT, pues existen otros casos, como por ejemplo
el art. 17 letra b) del D.F.L. Nº 2, Ministerio de Obras Públicas (D.O. de
31 de julio de 1959 ), sobre “Plan Nacional de Viviendas Económicas”,
en que se prohíbe también el arbitraje como medio para solucionar “los
litigios y todo asunto relativo a los derechos y obligaciones de los pro-
pietarios y arrendatarios, referentes a estas propiedades”, reservándolos
para la justicia ordinaria exclusivamente15. Asimismo, la jurisprudencia
ha optado por incluir en este ámbito de materias proscritas todas aquellas
que apuntan al orden público interno o que lo afectan de algún modo, ya
sea por la naturaleza de los derechos e intereses involucrados en la contro-
versia, por el carácter imperativo e irrenunciable de las normas sustantivas
que los regulan, o por la exclusividad competencial que la misma ley le
asigna en algunos casos a determinados jueces o tribunales.
En este sentido, en efecto, son varios los ejemplos que permiten ob-
servar la forma en que la jurisprudencia ha asimilado la inarbitrabilidad
con la exclusividad o especialidad que la ley le asigna en ciertos casos a
los órganos jurisdiccionales que la misma ley establece, lo que implica,
como contrapartida, la necesaria exclusión del arbitraje como alternativa
de solución de los conÀictos respectivos. Así sucede, por ejemplo, con
los litigios del orden laboral, en donde la arbitrabilidad de los conÀictos
laborales individuales ha sido sistemáticamente rechazada por la Corte
Suprema en razón, precisamente, de la naturaleza de los derechos invo-
lucrados en estos conÀictos y la especialidad de la jurisdicción asignada
por la ley para resolverlos; o dicho de otra forma, por el carácter de orden
público de las normas que regulan lo uno y lo otro. Ha dicho en efecto el
máximo tribunal:
“… en los conflictos individuales del trabajo no es posible recurrir al arbitraje,
aun cuando las partes voluntariamente pretendan someter sus diferencias a
Chile. Análisis crítico de su normativa y jurisprudencia, LegalPublishing, Santiago de Chile,
2009, pp. 446 y 447.
15 Se re¿ere en concreto a aquellas “viviendas económicas” que reúnan, además, los requi-
sitos de la Ley Nº 9.135, denominada “Ley Pereira” (D.O. de 30 de octubre de 1948), en cuyo
artículo 7 se reitera por lo demás lo señalado en la norma citada en el texto.
RETIRO
16 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
este procedimiento, atendido el carácter de orden público de las disposicio-
nes laborales y la irrenunciabilidad de sus derechos consagrados en la ley
laboral”.16
Más explícita fue la Exma. Corte, más de una década después:
“…Establecida la naturaleza real del vínculo jurídico, las partes no han
podido encomendar su conocimiento a un tribunal de compromiso, sin al-
terar la normativa orgánica de orden público que instituye la jurisdicción
especializada laboral.
Si bien la normativa legal no incluye los asuntos laborales dentro de aquellos
de arbitraje prohibido (artículos 229 y 230 del Código Orgánico de Tribunales),
un análisis sustentado en el principio tutelar del derecho del trabajo (fuente
aplicable y principal en la exégesis jurídica) y en los fundamentos histórico
normativos de la jurisdicción laboral, lleva necesariamente a concluir que las
partes no han podido modificar el órgano jurisdiccional naturalmente estable-
cido por la ley, conforme a su especialidad, para conocer de tal asunto.
Los tribunales especiales se crean para satisfacer entre otras necesidades,
la de dar respuesta especializada a los conflictos jurídicos que se generan
en el mundo de las relaciones de trabajo y se sustenta en la constatación
indesmentible a estas alturas que la relación negocial que da origen al con-
trato individual la efectúan dos intervinientes que evidencian una disparidad
manifiesta (que se explica en la desigual condición económica de las partes
y en otros factores propios del fenómeno socio laboral), que les impide nego-
ciar en igualdad de condiciones los términos del contrato y que, la mayoría
de las veces se traduce en una imposición de las estipulaciones por parte del
empleador al trabajador. Las cláusulas contractuales entonces nacen, habi-
tualmente, como fruto de una adhesión de la parte más débil a las condiciones
del trabajo, impuesta por el empleador.
De allí que el ordenamiento sustantivo haya evolucionado históricamente
desarrollando institutos tutelares y las normas adjetivas, en una relación
evidente con los institutos de fondo, traduzcan procesalmente, tanto orgánica
como funcionalmente, tal finalidad.
16
SCS, de 18 de octubre de 1993, Recurso de Queja, en CENTRO DE ARBITRAJE Y MEDIA-
CIÓN –CAM–, El arbitraje en la jurisprudencia chilena, Cámara de Comercio de Santiago,
Santiago de Chile, 2005, p. 90.
Santiago de Chile, 2005, p. 90.
CIÓN –CAM–, El arbitraje en la jurisprudencia chilena, Cámara de Comercio de Santiago,
16 SCS, de 18 de octubre de 1993, Recurso de Queja, en CENTRO DE ARBITRAJE Y MEDIA-
como funcionalmente, tal finalidad.
evidente con los institutos de fondo, traduzcan procesalmente, tanto orgánica
desarrollando institutos tutelares y las normas adjetivas, en una relación
De allí que el ordenamiento sustantivo haya evolucionado históricamente
del trabajo, impuesta por el empleador.
tualmente, como fruto de una adhesión de la parte más débil a las condiciones
empleador al trabajador. Las cláusulas contractuales entonces nacen, habi-
de las veces se traduce en una imposición de las estipulaciones por parte del
ciar en igualdad de condiciones los términos del contrato y que, la mayoría
y en otros factores propios del fenómeno socio laboral), que les impide nego-
manifiesta (que se explica en la desigual condición económica de las partes
trato individual la efectúan dos intervinientes que evidencian una disparidad
indesmentible a estas alturas que la relación negocial que da origen al con-
en el mundo de las relaciones de trabajo y se sustenta en la constatación
la de dar respuesta especializada a los conflictos jurídicos que se generan
Los tribunales especiales se crean para satisfacer entre otras necesidades,
cido por la ley, conforme a su especialidad, para conocer de tal asunto.
partes no han podido modificar el órgano jurisdiccional naturalmente estable-
normativos de la jurisdicción laboral, lleva necesariamente a concluir que las
aplicable y principal en la exégesis jurídica) y en los fundamentos histórico
un análisis sustentado en el principio tutelar del derecho del trabajo (fuente
de arbitraje prohibido (artículos 229 y 230 del Código Orgánico de Tribunales),
Si bien la normativa legal no incluye los asuntos laborales dentro de aquellos
especializada laboral.
terar la normativa orgánica de orden público que instituye la jurisdicción
podido encomendar su conocimiento a un tribunal de compromiso, sin al-
“…Establecida la naturaleza real del vínculo jurídico, las partes no han
Más explícita fue la Exma. Corte, más de una década después:
laboral”.16
nes laborales y la irrenunciabilidad de sus derechos consagrados en la ley
este procedimiento, atendido el carácter de orden público de las disposicio-
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 16
TIRO
op. cit., p. 136.
18 SCS, de 21 de junio de 1990, Recurso de Queja, en El arbitraje en la jurisprudencia…,
2008.
poderjudicial.cl/index2.php?pagina1=estados_causas.php. Consultado el 11 de octubre de
17 SCS, de 20 de diciembre de 2006, Rol Nº 2450–2005. Disponible en: http://www.
Decreto Ley Nº 788 de 1974 y, por lo tanto, irrenunciables. De modo que
tencia, son de Orden Público y tienen rango constitucional en virtud del
“…las normas contenidas en el D.L. Nº 211, de 1973, sobre libre compe-
ese orden:
petencia, para justi¿car la inarbitrabilidad de las controversias surgidas en
El mismo criterio se ha invocado en el ámbito del Derecho de la com-
expresas normas de orden público”.18
das, no puede someterse a arbitraje ninguna de estas materias por impedirlo
otorgar las concesiones mineras como para darlas por extinguidas o caduca-
que establecen la competencia exclusiva de los tribunales ordinarios para
Por consiguiente, existiendo preceptos claros de rango constitucional y legal
de éstas debe ser de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios.
sión minera debe siempre otorgarse por resolución judicial y que la extinción
6º a 10 de la Constitución Política del Estado, dejan en claro que toda conce-
“…Que las normas constitucionales contenidas en el artículo 19 Nº 24 incisos
jurisprudencia en el ámbito del Derecho minero, al señalar:
Del mismo modo, en similares términos se ha pronunciado también la
no pudo quedar a la libre disposición de las partes”.17
trabajo, norma orgánica que por su carácter de precepto de orden público
sin vulnerar el principio tutelar ínsito en la existencia de los tribunales del
No ha podido el demandante renunciar al órgano jurisdiccional competente
ocasión de la contratación laboral y la terminación del vínculo.
social histórica destinado a resolver los conflictos específicos suscitados con
renuncien al órgano jurisdiccional especializado originado en una conquista
sobre la voluntad de los contratantes, no puede sostenerse que las partes
campo de la contratación laboral, que prima en innumerables instituciones
Constatado que la autonomía de la voluntad se restringe fuertemente en el
17 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 17
Constatado que la autonomía de la voluntad se restringe fuertemente en el
campo de la contratación laboral, que prima en innumerables instituciones
sobre la voluntad de los contratantes, no puede sostenerse que las partes
renuncien al órgano jurisdiccional especializado originado en una conquista
social histórica destinado a resolver los conflictos específicos suscitados con
ocasión de la contratación laboral y la terminación del vínculo.
No ha podido el demandante renunciar al órgano jurisdiccional competente
sin vulnerar el principio tutelar ínsito en la existencia de los tribunales del
trabajo, norma orgánica que por su carácter de precepto de orden público
no pudo quedar a la libre disposición de las partes”.17
Del mismo modo, en similares términos se ha pronunciado también la
jurisprudencia en el ámbito del Derecho minero, al señalar:
“…Que las normas constitucionales contenidas en el artículo 19 Nº 24 incisos
6º a 10 de la Constitución Política del Estado, dejan en claro que toda conce-
sión minera debe siempre otorgarse por resolución judicial y que la extinción
de éstas debe ser de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios.
Por consiguiente, existiendo preceptos claros de rango constitucional y legal
que establecen la competencia exclusiva de los tribunales ordinarios para
otorgar las concesiones mineras como para darlas por extinguidas o caduca-
das, no puede someterse a arbitraje ninguna de estas materias por impedirlo
expresas normas de orden público”.18
El mismo criterio se ha invocado en el ámbito del Derecho de la com-
petencia, para justi¿car la inarbitrabilidad de las controversias surgidas en
ese orden:
“…las normas contenidas en el D.L. Nº 211, de 1973, sobre libre compe-
tencia, son de Orden Público y tienen rango constitucional en virtud del
Decreto Ley Nº 788 de 1974 y, por lo tanto, irrenunciables. De modo que
17 SCS, de 20 de diciembre de 2006, Rol Nº 2450–2005. Disponible en: http://www.
poderjudicial.cl/index2.php?pagina1=estados_causas.php. Consultado el 11 de octubre de
2008.
18 SCS, de 21 de junio de 1990, Recurso de Queja, en El arbitraje en la jurisprudencia…,
op. cit., p. 136.
RETIRO
18 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
la H. Comisión Resolutiva es el único tribunal que tiene competencia ex-
clusiva y excluyente para conocer de dichos asuntos”.19
Con todo, no parece acertado del todo el justi¿car la inarbitrabilidad de
la materia tomando como base para ello, como único criterio, la exclusivi-
dad o especialidad del órgano jurisdiccional llamado por la ley a resolver
los conÀictos que en cada caso se generen. En otros términos, no es esa
exclusividad competencial lo que habilita para concluir en la inarbitrabilidad
de las controversias que surgen en un determinado entorno normativo, aun
cuando la ley le pre asigne un determinado órgano jurisdiccional especial
para resolverlas en cada caso. Sí lo será, en cambio, el contenido material
concreto de la misma controversia y la naturaleza de los derechos e inte-
reses involucrados en cada caso, de manera que sólo podremos hablar de
inarbitrabilidad cuando esos intereses y aquel contenido concreto excedan
de la pura esfera particular o individual de las partes involucradas, com-
prometiendo el interés colectivo y, en último término, el bien común que
modela a cada momento y en cada sociedad el concepto de orden público.
Es lo que ocurre precisamente en el conÀicto laboral, en el concesional
minero o en los atentados a la libre competencia, según los ejemplos ju-
risprudenciales que he citado supra. Sobre esto volveré más adelante, al
referirme a la arbitrabilidad objetiva en su preciso signi¿cado y alcance.
2.1.6.2. Controversias de arbitraje prohibido comprendidas en
materias de arbitraje forzoso (art. 230 inc. 2º del COT)
Debe tenerse en cuenta en esta parte, por último, lo dispuesto por el
art. 230 inciso 2º del COT, según el cual los casos de arbitraje prohibido a
que se re¿ere el inciso 1º de la misma norma, mencionados supra, lo serán
“sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 227”, que se re¿ere como ya
se dijo a los casos de arbitraje prohibido.
En consecuencia, en aquellos casos de arbitraje forzoso regulados por el
art. 227 del COT, en que se presenten conÀictos o cuestiones de arbitraje
prohibido que, por su naturaleza, tengan que ser resueltas necesariamente
19 Dictamen Nº 895/131, de 20 de enero de 1994, Comisión Preventiva Central, en El
arbitraje en la jurisprudencia…, op. cit., p. 229.
arbitraje en la jurisprudencia…, op. cit., p. 229.
19 Dictamen Nº 895/131, de 20 de enero de 1994, Comisión Preventiva Central, en El
prohibido que, por su naturaleza, tengan que ser resueltas necesariamente
art. 227 del COT, en que se presenten conÀictos o cuestiones de arbitraje
En consecuencia, en aquellos casos de arbitraje forzoso regulados por el
se dijo a los casos de arbitraje prohibido.
“sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 227”, que se re¿ere como ya
que se re¿ere el inciso 1º de la misma norma, mencionados supra, lo serán
art. 230 inciso 2º del COT, según el cual los casos de arbitraje prohibido a
Debe tenerse en cuenta en esta parte, por último, lo dispuesto por el
materias de arbitraje forzoso (art. 230 inc. 2º del COT)
2.1.6.2. Controversias de arbitraje prohibido comprendidas en
referirme a la arbitrabilidad objetiva en su preciso signi¿cado y alcance.
risprudenciales que he citado supra. Sobre esto volveré más adelante, al
minero o en los atentados a la libre competencia, según los ejemplos ju-
Es lo que ocurre precisamente en el conÀicto laboral, en el concesional
modela a cada momento y en cada sociedad el concepto de orden público.
prometiendo el interés colectivo y, en último término, el bien común que
de la pura esfera particular o individual de las partes involucradas, com-
inarbitrabilidad cuando esos intereses y aquel contenido concreto excedan
reses involucrados en cada caso, de manera que sólo podremos hablar de
concreto de la misma controversia y la naturaleza de los derechos e inte-
para resolverlas en cada caso. Sí lo será, en cambio, el contenido material
cuando la ley le pre asigne un determinado órgano jurisdiccional especial
de las controversias que surgen en un determinado entorno normativo, aun
exclusividad competencial lo que habilita para concluir en la inarbitrabilidad
los conÀictos que en cada caso se generen. En otros términos, no es esa
dad o especialidad del órgano jurisdiccional llamado por la ley a resolver
la materia tomando como base para ello, como único criterio, la exclusivi-
Con todo, no parece acertado del todo el justi¿car la inarbitrabilidad de
clusiva y excluyente para conocer de dichos asuntos”.19
la H. Comisión Resolutiva es el único tribunal que tiene competencia ex-
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 18
TIRO
en el art. 217”.
deben necesariamente resolverse por árbitros con arreglo a lo dispuesto
o fundacion de derecho público sea parte de alguno de los asuntos que
so precedente no tendrá lugar cuando el ¿sco o cualquiera corporacion
público. En inciso ¿nal, además, agregaba que “Lo prevenido en el inci-
tuviere interés el ¿sco o cualquiera corporación o fundación de derecho
someter a arbitraje las causas criminales y aquellas en que fuere parte o
218 del proyecto) incluía una segunda parte, que prohibía expresamente
En el proyecto de Vargas Fontecilla, sin embargo, la norma referida (art.
Todo lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 176”.
representante legal i su representado.
e que debe ser oído el Ministerio Público, ni las que se susciten entre un
“Art. 179. Tampoco podrán someterse a la decision de árbitros las causas
que señalaba concretamente:
Lei de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Chile, de 1875,
La norma citada, en efecto, tiene también su origen en el art. 179 de la
ningún caso a los asuntos criminales o de policía local.
representado, y aquellas en que debe ser oído el ¿scal judicial”, pero en
únicamente a aquellas controversias “entre un representante legal y su
excepción a que se re¿ere el inc. 2º recién mencionado se circunscriben
que en esta disposición se señalan. Dicho en otros términos, los casos de
de la misma norma), no puede aplicarse sin embargo a todos los casos
COT, si bien utiliza la expresión “Todo lo cual” (en alusión al inciso 1º
Sin perjuicio de lo anterior, debe aclararse que el art. 230 inc. 2º del
mencionados supra.
o general, que subyace como se dijo en los casos de arbitraje prohibido
a materias en que incluso puede verse comprometido el interés público
principal. De esta forma, por ende, se amplía el ámbito de lo arbitrable
obligatorio asignado por la ley al arbitraje respecto de la controversia
interesados en una misma partición de bienes), deberá primar el carácter
lectiva civil, o las cuestiones que se susciten entre padre e hijo en cuanto
de alguno de los socios en el proceso de liquidación de una sociedad co-
en cuanto presupuesto de la decisión de fondo (por ejemplo, el estado civil
19 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 19
en cuanto presupuesto de la decisión de fondo (por ejemplo, el estado civil
de alguno de los socios en el proceso de liquidación de una sociedad co-
lectiva civil, o las cuestiones que se susciten entre padre e hijo en cuanto
interesados en una misma partición de bienes), deberá primar el carácter
obligatorio asignado por la ley al arbitraje respecto de la controversia
principal. De esta forma, por ende, se amplía el ámbito de lo arbitrable
a materias en que incluso puede verse comprometido el interés público
o general, que subyace como se dijo en los casos de arbitraje prohibido
mencionados supra.
Sin perjuicio de lo anterior, debe aclararse que el art. 230 inc. 2º del
COT, si bien utiliza la expresión “Todo lo cual” (en alusión al inciso 1º
de la misma norma), no puede aplicarse sin embargo a todos los casos
que en esta disposición se señalan. Dicho en otros términos, los casos de
excepción a que se re¿ere el inc. 2º recién mencionado se circunscriben
únicamente a aquellas controversias “entre un representante legal y su
representado, y aquellas en que debe ser oído el ¿scal judicial”, pero en
ningún caso a los asuntos criminales o de policía local.
La norma citada, en efecto, tiene también su origen en el art. 179 de la
Lei de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Chile, de 1875,
que señalaba concretamente:
“Art. 179. Tampoco podrán someterse a la decision de árbitros las causas
e que debe ser oído el Ministerio Público, ni las que se susciten entre un
representante legal i su representado.
Todo lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 176”.
En el proyecto de Vargas Fontecilla, sin embargo, la norma referida (art.
218 del proyecto) incluía una segunda parte, que prohibía expresamente
someter a arbitraje las causas criminales y aquellas en que fuere parte o
tuviere interés el ¿sco o cualquiera corporación o fundación de derecho
público. En inciso ¿nal, además, agregaba que “Lo prevenido en el inci-
so precedente no tendrá lugar cuando el ¿sco o cualquiera corporacion
o fundacion de derecho público sea parte de alguno de los asuntos que
deben necesariamente resolverse por árbitros con arreglo a lo dispuesto
en el art. 217”.
RETIRO
20 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Finalmente, la Comisión Revisora aprobó el texto ya citado, en sus dos
incisos únicamente, lo que el comisionado Sr. Lira explicaba de la siguiente
forma ante la Cámara de Diputados: “En todas aquellas causas en que
va comprometido algún interés público, establece la Lei como necesaria
la audiencia o intervención del Ministerio Público; i en las causas en
que debe ser oido el Ministerio Público no cabe compromiso, segun la
disposicion del art. 180 (179). El art. 264 (263) enumera especialmente
algunos de los casos en que es necesaria esta audiencia; se re¿ere, al
¿nal, a todos los demas que estén espresos en las leyes, i señala bajo el
núm. 5 los juicios sobre estado civil de las personas”. 20
El art. 230 del COT, en su texto original, repitió a su vez el texto del
art. 179 de la ley de 1875, sin alteraciones (salvo obviamente la nume-
ración del articulado respectivo), lo que cambia luego con la modi¿ca-
ción introducida por la Ley Nº 18.969 (D.O. de 10 de marzo de 1990) al
incorporarse, en su inciso 1º, la mención expresa a las causas criminales
y de policía local. Por último, la Ley Nº 19.665 (D.O. de 9 de marzo de
2000) modi¿có nuevamente el art. 230 del COT, reemplazando la expre-
sión “ministerio público” por “¿scal judicial”, evitando así cualquier
confusión con el Ministerio Público creado por la misma ley, en el marco
de la reforma al sistema procesal penal chileno.
Desde su incorporación al articulado del COT, con todo, el inciso 2º
del art. 230 no ha sido modi¿cado en modo alguno, circunstancia que po-
dría generar por ende alguna confusión en cuanto a la eventual inclusión
de las causas penales y de policía local –contempladas a partir de la Ley
Nº 18.969– en el ámbito de excepción que contempla la misma norma, en
relación con su inciso 1º. Sin embargo, y como se acaba de explicar, su
inclusión en este sentido nunca estuvo en la mente del legislador, pues si
bien la referencia a las causas criminales formó parte del texto primitivo
en su fase de proyecto, éste no prosperó ¿nalmente. Por lo demás, y como
lo ha señalado la doctrina y jurisprudencia en forma unánime, ni siquiera
las causas iniciadas por delito de acción penal privada –v. gr. injurias y
20 Sesión de 22 de agosto de 1874, Cámara de Diputados, en BALLESTEROS RÍOS, Manuel
Egidio, La Lei de Organización i Atribuciones de los Tribunales de Chile, Imprenta Nacional,
Santiago,1890, Tomo II, p. 103.
Santiago,1890, Tomo II, p. 103.
Egidio, La Lei de Organización i Atribuciones de los Tribunales de Chile, Imprenta Nacional,
20 Sesión de 22 de agosto de 1874, Cámara de Diputados, en BALLESTEROS RÍOS, Manuel
las causas iniciadas por delito de acción penal privada –v. gr. injurias y
lo ha señalado la doctrina y jurisprudencia en forma unánime, ni siquiera
en su fase de proyecto, éste no prosperó ¿nalmente. Por lo demás, y como
bien la referencia a las causas criminales formó parte del texto primitivo
inclusión en este sentido nunca estuvo en la mente del legislador, pues si
relación con su inciso 1º. Sin embargo, y como se acaba de explicar, su
Nº 18.969– en el ámbito de excepción que contempla la misma norma, en
de las causas penales y de policía local –contempladas a partir de la Ley
dría generar por ende alguna confusión en cuanto a la eventual inclusión
del art. 230 no ha sido modi¿cado en modo alguno, circunstancia que po-
Desde su incorporación al articulado del COT, con todo, el inciso 2º
de la reforma al sistema procesal penal chileno.
confusión con el Ministerio Público creado por la misma ley, en el marco
sión “ministerio público” por “¿scal judicial”, evitando así cualquier
2000) modi¿có nuevamente el art. 230 del COT, reemplazando la expre-
y de policía local. Por último, la Ley Nº 19.665 (D.O. de 9 de marzo de
incorporarse, en su inciso 1º, la mención expresa a las causas criminales
ción introducida por la Ley Nº 18.969 (D.O. de 10 de marzo de 1990) al
ración del articulado respectivo), lo que cambia luego con la modi¿ca-
art. 179 de la ley de 1875, sin alteraciones (salvo obviamente la nume-
El art. 230 del COT, en su texto original, repitió a su vez el texto del
núm. 5 los juicios sobre estado civil de las personas”. 20
¿nal, a todos los demas que estén espresos en las leyes, i señala bajo el
algunos de los casos en que es necesaria esta audiencia; se re¿ere, al
disposicion del art. 180 (179). El art. 264 (263) enumera especialmente
que debe ser oido el Ministerio Público no cabe compromiso, segun la
la audiencia o intervención del Ministerio Público; i en las causas en
va comprometido algún interés público, establece la Lei como necesaria
forma ante la Cámara de Diputados: “En todas aquellas causas en que
incisos únicamente, lo que el comisionado Sr. Lira explicaba de la siguiente
Finalmente, la Comisión Revisora aprobó el texto ya citado, en sus dos
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 20
TIRO

CP, debe entenderse hecha sin embargo al art. 19, Nº 7, letra c).
24 VÁSQUEZ, op. cit., p. 444. La cita que hace la autora, al artículo 19 Nº 7, letra e) de la
Cfr. AYLWIN, op. cit. (Quinta Edición), pp. 136 y 137.
VÁSQUEZ, op. cit., pp. 444 y 445.
en la materia, por razón de su cargo” (BALLESTEROS, op. cit., Tomo II, p. 104).
de órden público, i no puede ser con¿ado sino a los funcionarios que ejercen jurisdicción
los jueces ordinarios. Su ejercicio envuelve una de las mas graves i trascendentes cuestiones
conferida por la lei sino a la autoridad pública, i no puede por consiguiente salir de manos de
caso alguno facultar a un compromisario para aplicar penas corporales. Esta facultad no es
oido necesariamente en Ministerio Público. Pero estimamos que las partes no pueden en
serlo la de estupro, admiten el sometimiento a arbitraje, puesto que en ellas no debe ser
como son de ordinario las de injurias i calumnias, i como es siempre la de adulterio i puede
pareciera autorizar para decir que las causas criminales que no deben seguirse de o¿cio,
21 Lo decía ya Ballesteros, comentando el art. 179 de ley de 1875: “El silencio de la lei
circunscribir exclusivamente el examen de inarbitrabilidad a la asigna-
una función jurisdiccional. Asimismo, no me parece acertado tampoco
Capítulo I, éstos no son “funcionarios públicos” aun cuando desempeñen
quedando así excluidos los árbitros desde que, como ya se explicó en el
“por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley”,
disposición, pues, toda orden de detención o arresto debe ser expedida
argumento para sostener la inarbitrabilidad en estos casos. Según dicha
en relación con el artículo 5º del Código Procesal Penal, sí constituye un
cambio, me perece que lo dispuesto por el art. 19 Nº 7, letra c), de la CP,
Contrariamente a lo que entiende la autora recién mencionada24, en
no constituyen en modo alguno “comisiones especiales”.
Procesal Penal (como lo hace una parte de la doctrina23), pues los árbitros
el artículo 19 Nº 3, inc. 4º, de la CP, en relación con el art. 2º del Código
car en este sentido, como argumento de inarbitrabilidad, lo dispuesto por
función jurisdiccional que desempeñan. Tampoco parece pertinente invo-
todas las controversias de conocen, sin distinción, lo que en nada afecta la
inarbitrabilidad en este ámbito, pues los árbitros carecen del mismo para
los árbitros no constituye un argumento válido per se para descartar la
Puede decirse con VÁSQUEZ22, sin embargo, que la falta de imperio de
en ellas el interés público21.
calumnias– pueden ser sometidas a arbitraje, por encontrarse comprometido
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 21
23
22
calumnias– pueden ser sometidas a arbitraje, por encontrarse comprometido
en ellas el interés público21.
Puede decirse con VÁSQUEZ22, sin embargo, que la falta de imperio de
los árbitros no constituye un argumento válido per se para descartar la
inarbitrabilidad en este ámbito, pues los árbitros carecen del mismo para
todas las controversias de conocen, sin distinción, lo que en nada afecta la
función jurisdiccional que desempeñan. Tampoco parece pertinente invo-
car en este sentido, como argumento de inarbitrabilidad, lo dispuesto por
el artículo 19 Nº 3, inc. 4º, de la CP, en relación con el art. 2º del Código
Procesal Penal (como lo hace una parte de la doctrina23), pues los árbitros
no constituyen en modo alguno “comisiones especiales”.
Contrariamente a lo que entiende la autora recién mencionada24, en
cambio, me perece que lo dispuesto por el art. 19 Nº 7, letra c), de la CP,
en relación con el artículo 5º del Código Procesal Penal, sí constituye un
argumento para sostener la inarbitrabilidad en estos casos. Según dicha
disposición, pues, toda orden de detención o arresto debe ser expedida
“por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley”,
quedando así excluidos los árbitros desde que, como ya se explicó en el
Capítulo I, éstos no son “funcionarios públicos” aun cuando desempeñen
una función jurisdiccional. Asimismo, no me parece acertado tampoco
circunscribir exclusivamente el examen de inarbitrabilidad a la asigna-
21 Lo decía ya Ballesteros, comentando el art. 179 de ley de 1875: “El silencio de la lei
pareciera autorizar para decir que las causas criminales que no deben seguirse de o¿cio,
como son de ordinario las de injurias i calumnias, i como es siempre la de adulterio i puede
serlo la de estupro, admiten el sometimiento a arbitraje, puesto que en ellas no debe ser
oido necesariamente en Ministerio Público. Pero estimamos que las partes no pueden en
caso alguno facultar a un compromisario para aplicar penas corporales. Esta facultad no es
conferida por la lei sino a la autoridad pública, i no puede por consiguiente salir de manos de
los jueces ordinarios. Su ejercicio envuelve una de las mas graves i trascendentes cuestiones
de órden público, i no puede ser con¿ado sino a los funcionarios que ejercen jurisdicción
en la materia, por razón de su cargo” (BALLESTEROS, op. cit., Tomo II, p. 104).
22 VÁSQUEZ, op. cit., pp. 444 y 445.
23 Cfr. AYLWIN, op. cit. (Quinta Edición), pp. 136 y 137.
24 VÁSQUEZ, op. cit., p. 444. La cita que hace la autora, al artículo 19 Nº 7, letra e) de la

CP, debe entenderse hecha sin embargo al art. 19, Nº 7, letra c).
21 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
RETIRO
22 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
ción competencial que hace la CP en el art. 19 Nº 3, inc. 4º (donde se
re¿ere explícitamente al “tribunal que señalare la ley”)25, pues así lo
hace también en su artículo 76 respecto de otras tantas materias que,
sin embargo, son perfectamente disponibles en derecho y arbitrables
por ende.
Se trata, en síntesis, de materias inarbitrables en razón de su indis-
ponibilidad en derecho. Dicho en otros términos, las consecuencias
jurídicas previstas por la ley penal para la comisión del delito –con-
cretamente la imposición de una pena penal como derivación del jus
puniendi del Estado– no pueden ser obtenidas de manera directa por los
involucrados en él, con prescindencia de una sentencia emanada de los
tribunales estatales, lo que impone por ende la intervención exclusiva y
excluyente de estos últimos en conformidad a la Constitución y la ley.
Distinto es el caso de las consecuencias patrimoniales del delito, pues
éstas –y concretamente las acciones civiles que surgen del mismo– no
comprometen ya el interés general de la sociedad, sino sólo el particular
de las partes involucradas. Todavía más, según el art. 2449 del CC la
transacción puede recaer sobre tales acciones, “pero sin perjuicio de la
acción criminal”.
Lo propio ocurre con las causas sometidas al conocimiento de los juzga-
dos de policía local, cuya competencia se encuentra de¿nida básicamente,
en cuanto a la materia, en los artículos 13 y 14 de la Ley Nº 15.231, sobre
Organización y Atribuciones de los Juzgados de Policía Local. Se trata
principalmente de asuntos infraccionales que, en cuanto tales, involucran
también el interés público, de manera que no pueden ser sometidos al
conocimiento de árbitros. A diferencia de lo que sostiene AYLWIN26, sin
embargo, no se observan razones que impidan someter las consecuencias
patrimoniales de dichos asuntos a arbitraje, tal como ocurre con las causas
criminales. Cierto es que el art. 9º de la Ley Nº 18.278, que “Establece
Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local”, señala expresamente
que las acciones civiles que deriven del incumplimiento de una norma de
policía local serán de competencia del juez que conozca de lo contraven-
25 Así lo entiende VÁSQUEZ. Ibid.
26 AYLWIN, op. cit. (Quinta Edición), p. 139.
AYLWIN, op. cit. (Quinta Edición), p. 139.
26
Así lo entiende VÁSQUEZ. Ibid. 25
policía local serán de competencia del juez que conozca de lo contraven-
que las acciones civiles que deriven del incumplimiento de una norma de
Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local”, señala expresamente
criminales. Cierto es que el art. 9º de la Ley Nº 18.278, que “Establece
patrimoniales de dichos asuntos a arbitraje, tal como ocurre con las causas
embargo, no se observan razones que impidan someter las consecuencias
conocimiento de árbitros. A diferencia de lo que sostiene AYLWIN26, sin
también el interés público, de manera que no pueden ser sometidos al
principalmente de asuntos infraccionales que, en cuanto tales, involucran
Organización y Atribuciones de los Juzgados de Policía Local. Se trata
en cuanto a la materia, en los artículos 13 y 14 de la Ley Nº 15.231, sobre
dos de policía local, cuya competencia se encuentra de¿nida básicamente,
Lo propio ocurre con las causas sometidas al conocimiento de los juzga-
acción criminal”.
transacción puede recaer sobre tales acciones, “pero sin perjuicio de la
de las partes involucradas. Todavía más, según el art. 2449 del CC la
comprometen ya el interés general de la sociedad, sino sólo el particular
éstas –y concretamente las acciones civiles que surgen del mismo– no
Distinto es el caso de las consecuencias patrimoniales del delito, pues
excluyente de estos últimos en conformidad a la Constitución y la ley.
tribunales estatales, lo que impone por ende la intervención exclusiva y
involucrados en él, con prescindencia de una sentencia emanada de los
puniendi del Estado– no pueden ser obtenidas de manera directa por los
cretamente la imposición de una pena penal como derivación del jus
jurídicas previstas por la ley penal para la comisión del delito –con-
ponibilidad en derecho. Dicho en otros términos, las consecuencias
Se trata, en síntesis, de materias inarbitrables en razón de su indis-
por ende.
sin embargo, son perfectamente disponibles en derecho y arbitrables
hace también en su artículo 76 respecto de otras tantas materias que,
re¿ere explícitamente al “tribunal que señalare la ley”)25, pues así lo
ción competencial que hace la CP en el art. 19 Nº 3, inc. 4º (donde se
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 22
TIRO
COT).
dicho régimen queda abierta a toda nueva iniciativa legal en esta materia (art. 227 Nº 5 del
27 Tratándose del arbitraje forzoso, sin embargo, la de¿nición de los asuntos sometidos a
COT (ni en ningún otro cuerpo legal sobre arbitraje interno, por cierto)
Precisamente, ninguna de las normas sobre arbitraje contenidas en el
arbitraje voluntario interno no sucede lo mismo.
en un catálogo previamente de¿nido por el legislador27–, en los casos de
traje obligatorio y prohibido –estructurados como ya se explicó con base
Sin embargo, y a diferencia de lo que ocurre con los asuntos de arbi-
de árbitros una contienda judicial”. (el paréntesis es propio)
cisamente al arbitraje forzoso) nadie puede ser obligado a someter al juicio
“Fuera de los casos expresados en el artículo precedente (que se refiere pre-
228 del COT cuando señala:
disponibles para las partes, lo que bien puede inferirse del texto del artículo
constituye la regla general en el derecho chileno, tratándose de materias
Por ello entonces, el arbitraje con fuente en la autonomía de la voluntad
de 1980.
precisamente la libertad y la autonomía de la voluntad a la luz de la CP
particular aspecto me he referido ya en el capítulo I anterior, al analizar
esa vía alternativa sus controversias sobre materias disponibles. A este
del arbitraje y por regla general, las partes son libres para resolver por
aceptarse por ende, como necesaria consecuencia, que en el ámbito interno
constituyen el fundamento mismo del orden jurídico de la Nación, debe
la persona humana y, con ella, la libertad como derecho fundamental,
Partiendo de la base de que en un Estado de Derecho la dignidad de
2.1.6.3. Materias de arbitraje voluntario
nomía de la voluntad.
puedan ser sometidas al conocimiento de árbitros en ejercicio de la auto-
atañen únicamente a las partes involucradas y a sus propios intereses, no
cional; pero ello no signi¿ca en modo alguno que tales controversias, que
23 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 23
cional; pero ello no signi¿ca en modo alguno que tales controversias, que
atañen únicamente a las partes involucradas y a sus propios intereses, no
puedan ser sometidas al conocimiento de árbitros en ejercicio de la auto-
nomía de la voluntad.
2.1.6.3. Materias de arbitraje voluntario
Partiendo de la base de que en un Estado de Derecho la dignidad de
la persona humana y, con ella, la libertad como derecho fundamental,
constituyen el fundamento mismo del orden jurídico de la Nación, debe
aceptarse por ende, como necesaria consecuencia, que en el ámbito interno
del arbitraje y por regla general, las partes son libres para resolver por
esa vía alternativa sus controversias sobre materias disponibles. A este
particular aspecto me he referido ya en el capítulo I anterior, al analizar
precisamente la libertad y la autonomía de la voluntad a la luz de la CP
de 1980.
Por ello entonces, el arbitraje con fuente en la autonomía de la voluntad
constituye la regla general en el derecho chileno, tratándose de materias
disponibles para las partes, lo que bien puede inferirse del texto del artículo
228 del COT cuando señala:
“Fuera de los casos expresados en el artículo precedente (que se refiere pre-
cisamente al arbitraje forzoso) nadie puede ser obligado a someter al juicio
de árbitros una contienda judicial”. (el paréntesis es propio)
Sin embargo, y a diferencia de lo que ocurre con los asuntos de arbi-
traje obligatorio y prohibido –estructurados como ya se explicó con base
en un catálogo previamente de¿nido por el legislador27–, en los casos de
arbitraje voluntario interno no sucede lo mismo.
Precisamente, ninguna de las normas sobre arbitraje contenidas en el
COT (ni en ningún otro cuerpo legal sobre arbitraje interno, por cierto)
27 Tratándose del arbitraje forzoso, sin embargo, la de¿nición de los asuntos sometidos a
dicho régimen queda abierta a toda nueva iniciativa legal en esta materia (art. 227 Nº 5 del
COT).
RETIRO
24 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
se re¿ere en concreto a la arbitrabilidad o a las materias que, según la
ley, son susceptibles de ser resueltas por árbitros. Más aun, la ley no
ofrece tampoco criterios o pautas que permitan direccionar al menos la
labor interpretativa a la hora de de¿nir, en el caso especí¿co, este preciso
aspecto de la arbitrabilidad, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho
español ya analizado y, en general, en el Derecho comparado.
De lo dicho se desprende, entonces, que en el Derecho chileno sobre
arbitraje interno serán arbitrables todas aquellas materias que las partes
determinen, a menos que la ley lo prohíba en determinados casos según
lo señalado en el párrafo precedente. Así lo ha dicho la jurisprudencia:
“La jurisdicción del juez árbitro emana de la ley y su competencia deviene
de la convención de las partes con las restricciones que la ley establece sobre
determinadas materias, distinguiéndose cuando pueden resolverse por esta
vía, cuáles dependerán de la voluntad de las partes, y cuáles son de arbitraje
prohibido”.28
No resulta correcto sin embargo, de cara al arbitraje voluntario, a¿rmar
que la jurisdicción de los árbitros emana de la ley. Tal atributo funcional
de los árbitros se origina en efecto, antes que de la ley, de la libertad
que el ordenamiento jurídico constitucional le reconoce a las partes, con
rango fundamental. La ley simplemente homologa y reconoce la función
jurisdiccional del árbitro, que proviene como dije de la libertad de las
partes para decidir sobre el cauce en el que resolverán sus conÀictos de
relevancia jurídica, sobre materias que son disponibles en Derecho.
2.2. Arbitrabilidad en la ley sobre arbitraje
comercial internacional
La normativa vigente en Chile sobre arbitraje internacional está com-
puesta por una serie de Convenios Internacionales rati¿cados por Chile,
28 Sentencia citada por VÁSQUEZ PALMA, Mª Fernanda, “La arbitrabilidad objetiva: Aspectos
históricos, modernas tendencias en derecho comparado y ubicación en el escenario legislativo
chileno”, en “Ius et Praxis”, Universidad de Talca, Año 12, Nº 1, Talca, Chile, 2006, nota 78.
chileno”, en “Ius et Praxis”, Universidad de Talca, Año 12, Nº 1, Talca, Chile, 2006, nota 78.
históricos, modernas tendencias en derecho comparado y ubicación en el escenario legislativo
28 Sentencia citada por VÁSQUEZ PALMA, Mª Fernanda, “La arbitrabilidad objetiva: Aspectos
puesta por una serie de Convenios Internacionales rati¿cados por Chile,
La normativa vigente en Chile sobre arbitraje internacional está com-
comercial internacional
2.2. Arbitrabilidad en la ley sobre arbitraje
relevancia jurídica, sobre materias que son disponibles en Derecho.
partes para decidir sobre el cauce en el que resolverán sus conÀictos de
jurisdiccional del árbitro, que proviene como dije de la libertad de las
rango fundamental. La ley simplemente homologa y reconoce la función
que el ordenamiento jurídico constitucional le reconoce a las partes, con
de los árbitros se origina en efecto, antes que de la ley, de la libertad
que la jurisdicción de los árbitros emana de la ley. Tal atributo funcional
No resulta correcto sin embargo, de cara al arbitraje voluntario, a¿rmar
prohibido”.28
vía, cuáles dependerán de la voluntad de las partes, y cuáles son de arbitraje
determinadas materias, distinguiéndose cuando pueden resolverse por esta
de la convención de las partes con las restricciones que la ley establece sobre
“La jurisdicción del juez árbitro emana de la ley y su competencia deviene
lo señalado en el párrafo precedente. Así lo ha dicho la jurisprudencia:
determinen, a menos que la ley lo prohíba en determinados casos según
arbitraje interno serán arbitrables todas aquellas materias que las partes
De lo dicho se desprende, entonces, que en el Derecho chileno sobre
español ya analizado y, en general, en el Derecho comparado.
aspecto de la arbitrabilidad, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho
labor interpretativa a la hora de de¿nir, en el caso especí¿co, este preciso
ofrece tampoco criterios o pautas que permitan direccionar al menos la
ley, son susceptibles de ser resueltas por árbitros. Más aun, la ley no
se re¿ere en concreto a la arbitrabilidad o a las materias que, según la
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 24
TIRO
diferencia del acuerdo recién mencionado.
por las partes (arts. 26 y 27), pero no declara explícitamente la vigencia de los APPIs a
regula también el trato nacional respecto de la “lista de compromisos especí¿cos” acordada
ende, en caso de conÀicto entre Estados e inversionistas. El TLC con el EFTA, por último,
mecanismos de solución de controversias (art. 134), los que serán plenamente aplicables, por
entre las partes. Entre éstos, pues, se encuentran precisamente los APPIs y sus respectivos
III), declarando además la continuidad de los acuerdos bilaterales o multilaterales vigentes
establecimiento y acceso a los mercados en materia de inversiones (Título III, Capítulo
con la Unión Europea, por su parte, reguló especialmente el trato nacional y el derecho de
en ellos normas sobre solución de controversias en este ámbito. El Acuerdo de Asociación
se re¿eren a las inversiones los acuerdos con China y el “P4”, por lo que no se incluyen
y Estados, como ocurre con los de Canadá, México, EE.UU., Corea, Japón y Australia. No
ricanos), la mayoría incluye también reglas para la solución de conÀictos entre inversionistas
registra a la fecha APPIs con 20 países europeos, 5 países del Asia-Pací¿co y 14 países ame-
tenía ya acuerdos vigentes sobre Promoción y Protección de Inversiones –APPIs– (Chile
Asimismo, y a excepción de aquellos acuerdos celebrados con países con los que Chile
Bolivia, Colombia y Venezuela en 1993 y Argentina en 1991).
1999; “MERCOSUR” – Brasil, Argentina, Uruguay y Paraguay– en 1996; Ecuador en 1994;
en 2005) y Acuerdos de Complementación Económica –ACE– con otros 7 países (Cuba en
(“UNIÓN EUROPEA” en 2002 y el “P4” –Nueva Zelanda, Singapur y Brunei Darussalam–
ragua– en 1999; México en 1998 y Canadá en 1996), Acuerdos de Asociación con 19 países
y Suiza– en 2003; Centro América –Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nica-
y Perú en 2006; China en 2005; EE.UU., Corea y “EFTA” –Islandia, Noruega, Liechtenstein
Tratados de Libre Comercio –TLC– con 18 países (Australia en 2008; Japón en 2007; Panamá
millones de potenciales clientes y consumidores. Entre esos acuerdos bilaterales se cuentan
ta la fecha 20 acuerdos comerciales con 56 países, con un universo que pasa de los 4.000
labor de apertura y complementación económica con el resto del mundo, suscribiendo has-
solución de controversias, a partir de la década de los 90, Chile ha desarrollado una intensa
Por otra parte, y en lo que concierne a los acuerdos bilaterales que incluyen normas de
de octubre de 1991, D.O. de 9 de enero de 1992).
(CIADI), como institución del Banco Mundial (promulgado mediante D.S. Nº 1.304, de 9
dio luego origen al “Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones”
Estados y Nacionales de otros Estados, suscrito en Washington el 18 de marzo de 1965, que
abril de 1976); c) El Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre
enero de 1975 (aprobada mediante D.L. Nº 1.376, de 18 de marzo de 1976, D.O. de 08 de
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, de 30 de
Arbitraje Comercial Internacional o “Convención de Panamá”, suscrita en el marco de la
14 de julio de 1975, D.O. de 31 de julio de 1975); b) La Convención Interamericana sobre
York”, suscrita en esa ciudad el 10 de junio de 1958 (aprobada mediante D.L. Nº 1.095, de
nocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras o “Convención de Nueva
29 Entre los convenios multilaterales pueden destacarse: a) La Convención sobre Reco-
Arbitraje Comercial Internacional –LACI–.
multilaterales y bilaterales29, y las disposiciones de la Ley Nº 19.971, sobre
25 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 25
multilaterales y bilaterales29, y las disposiciones de la Ley Nº 19.971, sobre
Arbitraje Comercial Internacional –LACI–.
29 Entre los convenios multilaterales pueden destacarse: a) La Convención sobre Reco-
nocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras o “Convención de Nueva
York”, suscrita en esa ciudad el 10 de junio de 1958 (aprobada mediante D.L. Nº 1.095, de
14 de julio de 1975, D.O. de 31 de julio de 1975); b) La Convención Interamericana sobre
Arbitraje Comercial Internacional o “Convención de Panamá”, suscrita en el marco de la
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, de 30 de
enero de 1975 (aprobada mediante D.L. Nº 1.376, de 18 de marzo de 1976, D.O. de 08 de
abril de 1976); c) El Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales de otros Estados, suscrito en Washington el 18 de marzo de 1965, que
dio luego origen al “Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones”
(CIADI), como institución del Banco Mundial (promulgado mediante D.S. Nº 1.304, de 9
de octubre de 1991, D.O. de 9 de enero de 1992).
Por otra parte, y en lo que concierne a los acuerdos bilaterales que incluyen normas de
solución de controversias, a partir de la década de los 90, Chile ha desarrollado una intensa
labor de apertura y complementación económica con el resto del mundo, suscribiendo has-
ta la fecha 20 acuerdos comerciales con 56 países, con un universo que pasa de los 4.000
millones de potenciales clientes y consumidores. Entre esos acuerdos bilaterales se cuentan
Tratados de Libre Comercio –TLC– con 18 países (Australia en 2008; Japón en 2007; Panamá
y Perú en 2006; China en 2005; EE.UU., Corea y “EFTA” –Islandia, Noruega, Liechtenstein
y Suiza– en 2003; Centro América –Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nica-
ragua– en 1999; México en 1998 y Canadá en 1996), Acuerdos de Asociación con 19 países
(“UNIÓN EUROPEA” en 2002 y el “P4” –Nueva Zelanda, Singapur y Brunei Darussalam–
en 2005) y Acuerdos de Complementación Económica –ACE– con otros 7 países (Cuba en
1999; “MERCOSUR” – Brasil, Argentina, Uruguay y Paraguay– en 1996; Ecuador en 1994;
Bolivia, Colombia y Venezuela en 1993 y Argentina en 1991).
Asimismo, y a excepción de aquellos acuerdos celebrados con países con los que Chile
tenía ya acuerdos vigentes sobre Promoción y Protección de Inversiones –APPIs– (Chile
registra a la fecha APPIs con 20 países europeos, 5 países del Asia-Pací¿co y 14 países ame-
ricanos), la mayoría incluye también reglas para la solución de conÀictos entre inversionistas
y Estados, como ocurre con los de Canadá, México, EE.UU., Corea, Japón y Australia. No
se re¿eren a las inversiones los acuerdos con China y el “P4”, por lo que no se incluyen
en ellos normas sobre solución de controversias en este ámbito. El Acuerdo de Asociación
con la Unión Europea, por su parte, reguló especialmente el trato nacional y el derecho de
establecimiento y acceso a los mercados en materia de inversiones (Título III, Capítulo
III), declarando además la continuidad de los acuerdos bilaterales o multilaterales vigentes
entre las partes. Entre éstos, pues, se encuentran precisamente los APPIs y sus respectivos
mecanismos de solución de controversias (art. 134), los que serán plenamente aplicables, por
ende, en caso de conÀicto entre Estados e inversionistas. El TLC con el EFTA, por último,
regula también el trato nacional respecto de la “lista de compromisos especí¿cos” acordada
por las partes (arts. 26 y 27), pero no declara explícitamente la vigencia de los APPIs a
diferencia del acuerdo recién mencionado.
RETIRO
26 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
En esta última, y a diferencia de lo que ocurre con el régimen norma-
tivo sobre arbitraje interno ya mencionado, las pautas sobre arbitrabilidad
por las que opta el legislador, siguiendo sin duda los derroteros de la Ley
Modelo Uncitral de 1985, asumen un criterio amplio de asignación en
lo que concierne a su ámbito concreto de aplicación, esto es: las contro-
versias del orden comercial. Así se desprende en efecto de su artículo 2º,
letra g), cuando señala:
“Art. 2º. Definiciones y reglas de interpretación:
Para los efectos de esta ley:
g) La expresión ‘comercial’ debe interpretarse en un sentido amplio para
que abarque todas las cuestiones que se plantean en las relaciones de esta
índole, contractuales o no. Se comprenden dentro de éstas, por ejemplo,
cualquier operación comercial de suministro o intercambio de bienes o
servicios, acuerdo de distribución, representación o mandato comercial,
transferencia de créditos para su cobro, arrendamiento de bienes de equi-
po con opción de compra, construcción de obras, consultoría, ingeniería,
concesión de licencias, inversión, financiación, banca, seguros, acuerdos o
concesión de explotación, asociaciones de empresas y otras formas de co-
operación industrial o comercial, transporte de mercancías o de pasajeros
por vía aérea, marítima, férrea o por carretera”.
La Ley Nº 19.971 se aparta entonces del sistema propuesto en este
sentido por la Ley Modelo que le sirve de antecedente, pues esta última,
en vez de de¿nir en su propio texto el concepto de “comercial”, pre¿rió
proponer simplemente, a modo de recomendación para los operadores en
general, un criterio amplio de interpretación del término referido. Para ello,
en efecto, la Ley Modelo opta por señalar en su art. 1º que su articulado
se aplicará “al arbitraje comercial internacional”, sin mayor precisión,
incorporando a continuación, como nota al pie –nota 2ª– una suerte de
advertencia que habla precisamente sobre la necesidad de darle a dicha
expresión “(…) una interpretación amplia (…) para que abarque las
Para un detalle del texto de cada uno de estos acuerdos puede consultarse la página web
www.direcon.cl.
www.direcon.cl.
Para un detalle del texto de cada uno de estos acuerdos puede consultarse la página web
expresión “(…) una interpretación amplia (…) para que abarque las
advertencia que habla precisamente sobre la necesidad de darle a dicha
incorporando a continuación, como nota al pie –nota 2ª– una suerte de
se aplicará “al arbitraje comercial internacional”, sin mayor precisión,
en efecto, la Ley Modelo opta por señalar en su art. 1º que su articulado
general, un criterio amplio de interpretación del término referido. Para ello,
proponer simplemente, a modo de recomendación para los operadores en
en vez de de¿nir en su propio texto el concepto de “comercial”, pre¿rió
sentido por la Ley Modelo que le sirve de antecedente, pues esta última,
La Ley Nº 19.971 se aparta entonces del sistema propuesto en este
por vía aérea, marítima, férrea o por carretera”.
operación industrial o comercial, transporte de mercancías o de pasajeros
concesión de explotación, asociaciones de empresas y otras formas de co-
concesión de licencias, inversión, financiación, banca, seguros, acuerdos o
po con opción de compra, construcción de obras, consultoría, ingeniería,
transferencia de créditos para su cobro, arrendamiento de bienes de equi-
servicios, acuerdo de distribución, representación o mandato comercial,
cualquier operación comercial de suministro o intercambio de bienes o
índole, contractuales o no. Se comprenden dentro de éstas, por ejemplo,
que abarque todas las cuestiones que se plantean en las relaciones de esta
g) La expresión ‘comercial’ debe interpretarse en un sentido amplio para
Para los efectos de esta ley:
“Art. 2º. Definiciones y reglas de interpretación:
letra g), cuando señala:
versias del orden comercial. Así se desprende en efecto de su artículo 2º,
lo que concierne a su ámbito concreto de aplicación, esto es: las contro-
Modelo Uncitral de 1985, asumen un criterio amplio de asignación en
por las que opta el legislador, siguiendo sin duda los derroteros de la Ley
tivo sobre arbitraje interno ya mencionado, las pautas sobre arbitrabilidad
En esta última, y a diferencia de lo que ocurre con el régimen norma-
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 26
TIRO
Jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 23).
sujeto a la legislación comercial”. (PUGA VIAL, Juan Esteban, El Acto de Comercio, Editorial
conÀicto a la legislación común (civil) y otros han sostenido que el conÀicto siempre queda
deudor, sea civil o comercial; otros han sostenido que en este evento siempre debe sujetarse el
30 Como apunta PUGA, “para algunas legislaciones se aplica al conÀicto la legislación del
al texto de la ley, como parte de su articulado permanente, aquello que se
el art. 3º del C. de C. Por el contrario, al incorporarse la de¿nición referida
partes involucradas en él o sólo para alguna(s) de ella(s), como sí lo hace
origen al conÀicto respectivo, tiene un carácter comercial para todas las
discrimina en cuanto a si el acto, el contrato o la relación jurídica que da
Pues bien, la Ley Nº 19.971, cuando de¿ne el término “comercial”, no
surgido entre ellas30.
–si la mercantil o la civil o común– para resolver en su caso un conÀicto
genera serias di¿cultades al momento de determinar qué normativa aplicar
una tenga o asuma de cara a la relación jurídica de que se trate, lo que
una de las partes y civil para la otra según la posición subjetiva que cada
mente por el art. 3º del C. de C. chileno, un acto puede ser mercantil para
Según esta teoría, pues, de clara raigambre francesa y recogida expresa-
actos de doble carácter, o actos mixtos, o actos unilaterales de comercio.
preciso ámbito resultan de aplicar –o no– la denominada doctrina de los
comparado, como es el de¿nir las consecuencias prácticas que en este
de especial complejidad, tanto en el Derecho interno como en el Derecho
antes mencionado, sino que incide también en la solución de un problema
explícito y objetivamente vinculante del criterio amplio de arbitrabilidad
Esta opción legislativa, a mi entender, implica no sólo un reforzamiento
plantearse sobre el carácter taxativo o no de dicho elenco).
tradicional del acto de comercio (sin perjuicio de la discusión que pueda
precisamente la base objetiva del Derecho Comercial chileno según la teoría
actos de comercio que se contiene en el art. 3º del C. de C., que con¿gura
parte de su texto, ampliando sustancialmente incluso la enumeración de los
La ley chilena, en cambio, incorpora la de¿nición antes citada como
contractuales o no (…)”.
cuestiones que se plantean en todas las relaciones de índole comercial,
27 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 27
cuestiones que se plantean en todas las relaciones de índole comercial,
contractuales o no (…)”.
La ley chilena, en cambio, incorpora la de¿nición antes citada como
parte de su texto, ampliando sustancialmente incluso la enumeración de los
actos de comercio que se contiene en el art. 3º del C. de C., que con¿gura
precisamente la base objetiva del Derecho Comercial chileno según la teoría
tradicional del acto de comercio (sin perjuicio de la discusión que pueda
plantearse sobre el carácter taxativo o no de dicho elenco).
Esta opción legislativa, a mi entender, implica no sólo un reforzamiento
explícito y objetivamente vinculante del criterio amplio de arbitrabilidad
antes mencionado, sino que incide también en la solución de un problema
de especial complejidad, tanto en el Derecho interno como en el Derecho
comparado, como es el de¿nir las consecuencias prácticas que en este
preciso ámbito resultan de aplicar –o no– la denominada doctrina de los
actos de doble carácter, o actos mixtos, o actos unilaterales de comercio.
Según esta teoría, pues, de clara raigambre francesa y recogida expresa-
mente por el art. 3º del C. de C. chileno, un acto puede ser mercantil para
una de las partes y civil para la otra según la posición subjetiva que cada
una tenga o asuma de cara a la relación jurídica de que se trate, lo que
genera serias di¿cultades al momento de determinar qué normativa aplicar
–si la mercantil o la civil o común– para resolver en su caso un conÀicto
surgido entre ellas30.
Pues bien, la Ley Nº 19.971, cuando de¿ne el término “comercial”, no
discrimina en cuanto a si el acto, el contrato o la relación jurídica que da
origen al conÀicto respectivo, tiene un carácter comercial para todas las
partes involucradas en él o sólo para alguna(s) de ella(s), como sí lo hace
el art. 3º del C. de C. Por el contrario, al incorporarse la de¿nición referida
al texto de la ley, como parte de su articulado permanente, aquello que se
30 Como apunta PUGA, “para algunas legislaciones se aplica al conÀicto la legislación del
deudor, sea civil o comercial; otros han sostenido que en este evento siempre debe sujetarse el
conÀicto a la legislación común (civil) y otros han sostenido que el conÀicto siempre queda
sujeto a la legislación comercial”. (PUGA VIAL, Juan Esteban, El Acto de Comercio, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 23).
RETIRO
28 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
planteó en la Ley Modelo como una simple recomendación asume aquí,
como se dijo, un carácter imperativo y vinculante en sentido abstracto,
imponiéndole al intérprete, por mandato del artículo 20 del CC, el deber de
aplicar la expresión referida “en un sentido amplio”, que abarque “todas
las cuestiones que se plantean en las relaciones de esta índole”31.
Por lo dicho entonces, y cumpliéndose por cierto los demás supuestos
del art. 1º de la LACI, subjetivos y geográ¿cos, nada impide que las partes
de la relación contractual o extracontractual pertinente, en cuyo marco
se produce la controversia de relevancia jurídica, la sometan al arbitraje
regulado por esta ley aun cuando aquélla –la relación que da causa al
conÀicto– pudiese considerarse como mixta o de doble carácter, según
la descripción que en tal sentido se hace por la normativa mercantil ya
apuntada. Y lo anterior, claro está, en el entendido que las partes o el
árbitro determinen que las normas recién mencionadas serán aplicables
al fondo del litigio, al tenor del art. 28 de la LACI.
Debe advertirse, por último, que todo lo dicho hasta aquí es sin per-
juicio de lo que señala a su turno la ley chilena en punto a los casos de
arbitraje prohibido en el ámbito interno. El art. 1º Nº 5 de la LACI, en
efecto, señala expresamente que “Esta ley no afectará a ninguna otra
31 La expresión “comercial”, descrita de manera especialmente amplia en la LACI y aco-
tada sólo por vía ejemplar en su art. 2º letra g), carece por lo mismo de criterios objetivables
y claramente de¿nidos. La jurisprudencia francesa, re¿riéndose a la expresión “intereses del
comercio internacional” que utiliza la legislación sobre arbitraje internacional de dicho país
(al igual que la LA española, art. 3.1), y consciente por cierto de la elasticidad y laxitud de
la misma, se ha ocupado de precisar incluso que la naturaleza internacional de un arbitraje
debe de¿nirse atendiendo a la realidad económica del proceso respectivo, de manera tal que
lo único que se requiere en este sentido “es que la transacción económica implique una
transferencia de bienes, servicios o capitales a través de fronteras nacionales, entendiendo
que la nacionalidad de las partes, la ley aplicable al contrato o al arbitraje, y el lugar del
arbitraje resultan irrelevantes”. (Sentencia Cour d´apell de Paris, de 14 de marzo de 1989,
asunto Murgue Seigle c. CoÀexip, en Comentarios a la Ley de Arbitraje, op. cit., p. 162). Más
aun, y como señala ESPLUGUES, la Àexibilidad de esta expresión ha llevado a los tribunales
franceses a señalar que no es necesario siquiera que el intercambio de bienes, servicios o
capitales se haya producido realmente; bastaría, pues, con que la transacción respectiva in-
volucre simplemente una transferencia de esa naturaleza. (ESPLUGUES, ibid., citando al efecto
la sentencia de la Cour d´apell de Paris, de 25 de noviembre de 1993, asunto Paco Rabanne
Parfums c. Les Maisons Pco Rabanne).
Parfums c. Les Maisons Pco Rabanne).
la sentencia de la Cour d´apell de Paris, de 25 de noviembre de 1993, asunto Paco Rabanne
volucre simplemente una transferencia de esa naturaleza. (ESPLUGUES, ibid., citando al efecto
capitales se haya producido realmente; bastaría, pues, con que la transacción respectiva in-
franceses a señalar que no es necesario siquiera que el intercambio de bienes, servicios o
aun, y como señala ESPLUGUES, la Àexibilidad de esta expresión ha llevado a los tribunales
asunto Murgue Seigle c. CoÀexip, en Comentarios a la Ley de Arbitraje, op. cit., p. 162). Más
arbitraje resultan irrelevantes”. (Sentencia Cour d´apell de Paris, de 14 de marzo de 1989,
que la nacionalidad de las partes, la ley aplicable al contrato o al arbitraje, y el lugar del
transferencia de bienes, servicios o capitales a través de fronteras nacionales, entendiendo
lo único que se requiere en este sentido “es que la transacción económica implique una
debe de¿nirse atendiendo a la realidad económica del proceso respectivo, de manera tal que
la misma, se ha ocupado de precisar incluso que la naturaleza internacional de un arbitraje
(al igual que la LA española, art. 3.1), y consciente por cierto de la elasticidad y laxitud de
comercio internacional” que utiliza la legislación sobre arbitraje internacional de dicho país
y claramente de¿nidos. La jurisprudencia francesa, re¿riéndose a la expresión “intereses del
tada sólo por vía ejemplar en su art. 2º letra g), carece por lo mismo de criterios objetivables
31 La expresión “comercial”, descrita de manera especialmente amplia en la LACI y aco-
efecto, señala expresamente que “Esta ley no afectará a ninguna otra
arbitraje prohibido en el ámbito interno. El art. 1º Nº 5 de la LACI, en
juicio de lo que señala a su turno la ley chilena en punto a los casos de
Debe advertirse, por último, que todo lo dicho hasta aquí es sin per-
al fondo del litigio, al tenor del art. 28 de la LACI.
árbitro determinen que las normas recién mencionadas serán aplicables
apuntada. Y lo anterior, claro está, en el entendido que las partes o el
la descripción que en tal sentido se hace por la normativa mercantil ya
conÀicto– pudiese considerarse como mixta o de doble carácter, según
regulado por esta ley aun cuando aquélla –la relación que da causa al
se produce la controversia de relevancia jurídica, la sometan al arbitraje
de la relación contractual o extracontractual pertinente, en cuyo marco
del art. 1º de la LACI, subjetivos y geográ¿cos, nada impide que las partes
Por lo dicho entonces, y cumpliéndose por cierto los demás supuestos
las cuestiones que se plantean en las relaciones de esta índole”31.
aplicar la expresión referida “en un sentido amplio”, que abarque “todas
imponiéndole al intérprete, por mandato del artículo 20 del CC, el deber de
como se dijo, un carácter imperativo y vinculante en sentido abstracto,
planteó en la Ley Modelo como una simple recomendación asume aquí,
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 28
TIRO
función delimitadora” (VÁSQUEZ “La arbitrabilidad objetiva…, op. cit., p. 194).
criterios restrictivos en torno a lo que ha de considerarse como “orden público” y su correcta
son las llamadas a conocer y pronunciarse sobre estos asuntos, con el objeto de que utilicen
“debiera orientarse a los tribunales ordinarios, especí¿camente Cortes de Apelaciones que
32 Como señala VÁSQUEZ, frente a estas causales de nulidad o denegación de ejecución
rior, se inserten estipulaciones en virtud de las cuales se les sujeta a una
extranjeras, cuyo centro principal de negocios se encuentra en el exte-
celebran con organismos, instituciones o empresas internacionales o
patrimonial que el Estado o sus organismos, instituciones y empresas
tratos internacionales relativos a negocios y operaciones de carácter
generalizada, cuya aplicación alcanza a nuestro país, que en los con-
ya en su primer considerando “Que constituye una práctica comercial
de 1978, sobre contratos internacionales del sector público, advertía
Todavía más, mucho antes de dictarse incluso la LACI el D.L. Nº 2.349,
mático que ha experimentado el instituto arbitral a través de los siglos.
en donde la ley chilena se ha mantenido a tono con el desarrollo dog-
En síntesis, es en el ámbito de la contratación comercial internacional
unos parámetros precisos que permitan objetivar su alcance32.
legislación interna o al orden público local, dada la imposibilidad de ¿jar
cierto, debiese apuntar sin embargo al orden internacional más que a la
la LACI, la referencia al orden público que aquí se hace, necesaria por
inde¿nición en quienes recurren eventualmente al arbitraje regulado en
y considerando precisamente la incertidumbre que puede generar esta
controversias surgidas en el orden internacional y no local. Por lo mismo,
una legislación que, no obstante, está llamada a regular el arbitraje de
momento de de¿nir los asuntos que son o no arbitrables en el marco de
y al orden público chileno, con las di¿cultades que ello involucra al
remiten en uno y otro caso a la ley interna sobre materias no arbitrables
cución de un laudo en Chile, respectivamente. Tales normas, en efecto, se
nulidad del laudo y sobre los motivos que habilitan para denegar la eje-
lo reitera también la LACI en su art. 34.2, al tratar sobre las causales de
contenidas en el COT, ya mencionadas. El mismo criterio, por lo demás,
mantienen su plena aplicación aquellas normas sobre inarbitrabilidad
con disposiciones que no sean las de la presente ley”, de manera tal que
de arbitraje o se puedan someter a arbitraje únicamente de conformidad
ley en virtud de la cual determinadas controversias no sean susceptibles
29 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 29
ley en virtud de la cual determinadas controversias no sean susceptibles
de arbitraje o se puedan someter a arbitraje únicamente de conformidad
con disposiciones que no sean las de la presente ley”, de manera tal que
mantienen su plena aplicación aquellas normas sobre inarbitrabilidad
contenidas en el COT, ya mencionadas. El mismo criterio, por lo demás,
lo reitera también la LACI en su art. 34.2, al tratar sobre las causales de
nulidad del laudo y sobre los motivos que habilitan para denegar la eje-
cución de un laudo en Chile, respectivamente. Tales normas, en efecto, se
remiten en uno y otro caso a la ley interna sobre materias no arbitrables
y al orden público chileno, con las di¿cultades que ello involucra al
momento de de¿nir los asuntos que son o no arbitrables en el marco de
una legislación que, no obstante, está llamada a regular el arbitraje de
controversias surgidas en el orden internacional y no local. Por lo mismo,
y considerando precisamente la incertidumbre que puede generar esta
inde¿nición en quienes recurren eventualmente al arbitraje regulado en
la LACI, la referencia al orden público que aquí se hace, necesaria por
cierto, debiese apuntar sin embargo al orden internacional más que a la
legislación interna o al orden público local, dada la imposibilidad de ¿jar
unos parámetros precisos que permitan objetivar su alcance32.
En síntesis, es en el ámbito de la contratación comercial internacional
en donde la ley chilena se ha mantenido a tono con el desarrollo dog-
mático que ha experimentado el instituto arbitral a través de los siglos.
Todavía más, mucho antes de dictarse incluso la LACI el D.L. Nº 2.349,
de 1978, sobre contratos internacionales del sector público, advertía
ya en su primer considerando “Que constituye una práctica comercial
generalizada, cuya aplicación alcanza a nuestro país, que en los con-
tratos internacionales relativos a negocios y operaciones de carácter
patrimonial que el Estado o sus organismos, instituciones y empresas
celebran con organismos, instituciones o empresas internacionales o
extranjeras, cuyo centro principal de negocios se encuentra en el exte-
rior, se inserten estipulaciones en virtud de las cuales se les sujeta a una
32 Como señala VÁSQUEZ, frente a estas causales de nulidad o denegación de ejecución
“debiera orientarse a los tribunales ordinarios, especí¿camente Cortes de Apelaciones que
son las llamadas a conocer y pronunciarse sobre estos asuntos, con el objeto de que utilicen
criterios restrictivos en torno a lo que ha de considerarse como “orden público” y su correcta
función delimitadora” (VÁSQUEZ “La arbitrabilidad objetiva…, op. cit., p. 194).
RETIRO
30 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
determinada legislación extranjera, se sometan las controversias que de
ellos pudieran derivarse al conocimiento de tribunales extranjeros, sean
ordinarios o arbitrales, se pacte domicilio especial fuera del país y se
establezcan mecanismos para con¿gurar la relación procesal”. El art.
1º del señalado D.L. por lo mismo, admitió expresamente la posibilidad
de someter los conÀictos derivados de la ejecución de contratos interna-
cionales celebrados por el Estado de Chile, sus organismos y empresas,
a mecanismos de arbitraje internacional inspirados en la autonomía de
la voluntad, motor y fundamento de dicho instituto, señalando al efecto
en sus dos incisos iniciales:
“Decláranse válidos los pactos destinados a sujetar al derecho extranjero los
contratos internacionales, cuyo objeto principal diga relación con negocios u
operaciones de carácter económico o financiero, celebrados o que se celebren
por organismos, instituciones o empresas internacionales o extranjeras que
tengan el centro principal de sus negocios en el extranjero, con el Estado de
Chile o sus organismos, instituciones o empresas.
Son igualmente válidas las estipulaciones por las cuales se haya sometido o
se sometan diferendos derivados de tales contratos a la jurisdicción de tribu-
nales extranjeros, incluyendo tribunales arbitrales previstos en mecanismos
de arbitraje preestablecidos o en el respectivo contrato, como también las
estipulaciones por las que se haya fijado o se fije domicilio especial y se
haya designado o se designe mandatario en el extranjero para los efectos
del contrato”.
Si bien la norma legal citada apunta sólo a los contratos internaciona-
les celebrados por el Estado, en ¿n, lo cierto es que ella constituye una
muestra temprana y preclara del esfuerzo legislativo por adecuarse a las
exigencias y complejidades de la contratación internacional, sentando
así la primacía del principio de autonomía de la voluntad que vendría a
consagrar, años después, la LACI. Todavía más, la Corte Suprema, en
sentencia de 28 de julio de 2008 (Rol Nº 2026/2007) y fundándose pre-
cisamente en el D.L. Nº 2.349, declaró que “el ordenamiento nacional
reconoce explícitamente la posibilidad que los particulares estipulen
someter las controversias que de la aplicación de un contrato interna-
cional pudieran derivarse, al conocimiento de tribunales extranjeros,
sean ellos ordinarios o arbitrales. Por ende, ningún objeto ilícito hay
en la cláusula del contrato suscrito entre las partes, en virtud de la cual
en la cláusula del contrato suscrito entre las partes, en virtud de la cual
sean ellos ordinarios o arbitrales. Por ende, ningún objeto ilícito hay
cional pudieran derivarse, al conocimiento de tribunales extranjeros,
someter las controversias que de la aplicación de un contrato interna-
reconoce explícitamente la posibilidad que los particulares estipulen
cisamente en el D.L. Nº 2.349, declaró que “el ordenamiento nacional
sentencia de 28 de julio de 2008 (Rol Nº 2026/2007) y fundándose pre-
consagrar, años después, la LACI. Todavía más, la Corte Suprema, en
así la primacía del principio de autonomía de la voluntad que vendría a
exigencias y complejidades de la contratación internacional, sentando
muestra temprana y preclara del esfuerzo legislativo por adecuarse a las
les celebrados por el Estado, en ¿n, lo cierto es que ella constituye una
Si bien la norma legal citada apunta sólo a los contratos internaciona-
del contrato”.
haya designado o se designe mandatario en el extranjero para los efectos
estipulaciones por las que se haya fijado o se fije domicilio especial y se
de arbitraje preestablecidos o en el respectivo contrato, como también las
nales extranjeros, incluyendo tribunales arbitrales previstos en mecanismos
se sometan diferendos derivados de tales contratos a la jurisdicción de tribu-
Son igualmente válidas las estipulaciones por las cuales se haya sometido o
Chile o sus organismos, instituciones o empresas.
tengan el centro principal de sus negocios en el extranjero, con el Estado de
por organismos, instituciones o empresas internacionales o extranjeras que
operaciones de carácter económico o financiero, celebrados o que se celebren
contratos internacionales, cuyo objeto principal diga relación con negocios u
“Decláranse válidos los pactos destinados a sujetar al derecho extranjero los
en sus dos incisos iniciales:
la voluntad, motor y fundamento de dicho instituto, señalando al efecto
a mecanismos de arbitraje internacional inspirados en la autonomía de
cionales celebrados por el Estado de Chile, sus organismos y empresas,
de someter los conÀictos derivados de la ejecución de contratos interna-
1º del señalado D.L. por lo mismo, admitió expresamente la posibilidad
establezcan mecanismos para con¿gurar la relación procesal”. El art.
ordinarios o arbitrales, se pacte domicilio especial fuera del país y se
ellos pudieran derivarse al conocimiento de tribunales extranjeros, sean
determinada legislación extranjera, se sometan las controversias que de
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 30
TIRO
COT).
donde el arbitraje se encuentra prohibido expresamente (arts. 229 y 230
la ley chilena por la vía de designar el elenco de cuestiones litigiosas en
entre dos o más personas. Esa es, precisamente, la fórmula que utilizó
se inserta y/o que dan causa a una controversia de relevancia jurídica
arbitrabilidad que aquí se analiza con las materias de derecho en las que
niones y criterios que, en términos generales, vinculan el elemento de la
No resulta extraño encontrar en la doctrina y en la jurisprudencia opi-
sino la pretensión y sus consecuencias jurídicas
3.1. Lo arbitrable no es la materia ni la controversia,
la arbitrabilidad, de manera que a ellos me re¿ero a continuación.
un imperativo el puntualizar aquí al menos los aspectos característicos de
esta investigación; pero al mismo tiempo y como se dijo antes, se hace
un extenso análisis que, por lo demás, escapa al sentido y propósito de
mayormente en este particular elemento del arbitraje, pues ello daría para
Debe advertirse, sin embargo, que no es nuestro propósito el ahondar
momento dado.
descripción o la adjetivación normativa con que se lo acompañe en un
signi¿cado y el concreto alcance del concepto referido, cualquiera sea la
sus propiedades fundamentales, en ¿n, podrá comprenderse el verdadero
chamente, se diferencian de aquélla en lo esencial. Por la vía de elucidar
diferenciándola además de otros aspectos que, aunque relacionados estre-
mo con el análisis de dicho elemento en su íntima dimensión dogmática,
contenido esencial de la arbitrabilidad, deben complementarse por lo mis-
Tal reseña y esas fórmulas sin embargo, que no explican por sí solas el
discernir entre lo arbitrable y lo que no lo es.
a las diversas fórmulas planteadas en el tiempo por el legislador, para
Nos hemos referido en el párrafo anterior al tratamiento normativo y
3. ARBITRABILIDAD Y OBJETO DEL ARBITRAJE
se pudieran suscitar, a un tribunal arbitral italiano”.
acuerdan entregar el conocimiento de los eventuales litigios que de éste
31 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 31
acuerdan entregar el conocimiento de los eventuales litigios que de éste
se pudieran suscitar, a un tribunal arbitral italiano”.
3. ARBITRABILIDAD Y OBJETO DEL ARBITRAJE
Nos hemos referido en el párrafo anterior al tratamiento normativo y
a las diversas fórmulas planteadas en el tiempo por el legislador, para
discernir entre lo arbitrable y lo que no lo es.
Tal reseña y esas fórmulas sin embargo, que no explican por sí solas el
contenido esencial de la arbitrabilidad, deben complementarse por lo mis-
mo con el análisis de dicho elemento en su íntima dimensión dogmática,
diferenciándola además de otros aspectos que, aunque relacionados estre-
chamente, se diferencian de aquélla en lo esencial. Por la vía de elucidar
sus propiedades fundamentales, en ¿n, podrá comprenderse el verdadero
signi¿cado y el concreto alcance del concepto referido, cualquiera sea la
descripción o la adjetivación normativa con que se lo acompañe en un
momento dado.
Debe advertirse, sin embargo, que no es nuestro propósito el ahondar
mayormente en este particular elemento del arbitraje, pues ello daría para
un extenso análisis que, por lo demás, escapa al sentido y propósito de
esta investigación; pero al mismo tiempo y como se dijo antes, se hace
un imperativo el puntualizar aquí al menos los aspectos característicos de
la arbitrabilidad, de manera que a ellos me re¿ero a continuación.
3.1. Lo arbitrable no es la materia ni la controversia,
sino la pretensión y sus consecuencias jurídicas
No resulta extraño encontrar en la doctrina y en la jurisprudencia opi-
niones y criterios que, en términos generales, vinculan el elemento de la
arbitrabilidad que aquí se analiza con las materias de derecho en las que
se inserta y/o que dan causa a una controversia de relevancia jurídica
entre dos o más personas. Esa es, precisamente, la fórmula que utilizó
la ley chilena por la vía de designar el elenco de cuestiones litigiosas en
donde el arbitraje se encuentra prohibido expresamente (arts. 229 y 230
COT).
RETIRO

Madrid, 2004, p. 114.

32 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Arbitraje (Ley 60/2003 de 23 de diciembre), VV.AA. (coord. Silvia Barona Vilar), Civitas,
33 Cfr. MONTERO AROCA, Juan, “Materias objeto de arbitraje”, en Comentarios a la Ley de

En este sentido entonces, la controversia jurídica entre partes asume un

doble carácter, material y funcional, pues así como constituye el objeto
del arbitraje propiamente tal, así también opera como nexo conductor por ende arbitrable.
entre el presupuesto genérico de admisibilidad –la libre disponibilidad en
por quien se atribuye su titularidad o gestión es libremente disponible y
derecho– y la materia jurídica concreta que sirve de marco al examen de
a partir de ahí y de manera acotada, si el derecho que se a¿rma o reclama
arbitrabilidad.
debe ponerse en el análisis de la concreta pretensión procesal para de¿nir,
disponibles o indisponibles en sí mismas) sino, más que eso, el énfasis
de la que trae causa la controversia respectiva (pues las materias no son
Se habla, entonces, de controversias o cuestiones sobre materias
basta, a mi parecer, con enfocar únicamente la atención hacia la materia
arbitrables o disponibles, de manera tal que la cali¿cación de lo que
valer por las partes, en su doble vertiente de petitum y causa petendi. No
puede someterse a árbitros –o de lo que no– queda supeditado y depen-
complementarse en cada caso con el análisis concreto de la pretensión hecha
de, en último término, de la a¿liación de la controversia respectiva a
sin duda con el propósito de favorecer la arbitrabilidad en general, debe
una determinada materia o ámbito jurídico in abstracto. Según esto, en
pertinente precisar en esta parte que el criterio arriba apuntado, acuñado
¿n, el objeto del arbitraje será entonces la controversia jurídica y ésta, personas constituye un fenómeno más sociológico que jurídico33, parece
a su vez, será arbitrable sólo en la medida que su objeto sea tributario Sin embargo, y considerando que la existencia de una controversia entre
de o pueda incardinarse en alguna de aquellas materias que en derecho
se reconocen como susceptibles de arbitraje, ya sea porque la ley las
designa expresamente o, más generalmente, porque así se desprende de
disponibilidad.
la aplicación armónica de diversas normas jurídicas que apuntan a su
la aplicación armónica de diversas normas jurídicas que apuntan a su
disponibilidad.
designa expresamente o, más generalmente, porque así se desprende de
se reconocen como susceptibles de arbitraje, ya sea porque la ley las
de o pueda incardinarse en alguna de aquellas materias que en derecho
Sin embargo, y considerando que la existencia de una controversia entre
personas constituye un fenómeno más sociológico que jurídico33, parece
a su vez, será arbitrable sólo en la medida que su objeto sea tributario
¿n, el objeto del arbitraje será entonces la controversia jurídica y ésta,
pertinente precisar en esta parte que el criterio arriba apuntado, acuñado
una determinada materia o ámbito jurídico in abstracto. Según esto, en
sin duda con el propósito de favorecer la arbitrabilidad en general, debe
de, en último término, de la a¿liación de la controversia respectiva a
complementarse en cada caso con el análisis concreto de la pretensión hecha
puede someterse a árbitros –o de lo que no– queda supeditado y depen-
valer por las partes, en su doble vertiente de petitum y causa petendi. No
arbitrables o disponibles, de manera tal que la cali¿cación de lo que
basta, a mi parecer, con enfocar únicamente la atención hacia la materia
Se habla, entonces, de controversias o cuestiones sobre materias
de la que trae causa la controversia respectiva (pues las materias no son
disponibles o indisponibles en sí mismas) sino, más que eso, el énfasis
debe ponerse en el análisis de la concreta pretensión procesal para de¿nir,
arbitrabilidad.
a partir de ahí y de manera acotada, si el derecho que se a¿rma o reclama
derecho– y la materia jurídica concreta que sirve de marco al examen de
por quien se atribuye su titularidad o gestión es libremente disponible y
entre el presupuesto genérico de admisibilidad –la libre disponibilidad en
por ende arbitrable. del arbitraje propiamente tal, así también opera como nexo conductor
doble carácter, material y funcional, pues así como constituye el objeto
En este sentido entonces, la controversia jurídica entre partes asume un
33 Cfr. MONTERO AROCA, Juan, “Materias objeto de arbitraje”, en Comentarios a la Ley de

Arbitraje (Ley 60/2003 de 23 de diciembre), VV.AA. (coord. Silvia Barona Vilar), Civitas,
Madrid, 2004, p. 114.
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 32
TIRO
Ibid., p. 121. 34
zando así su carácter esencialmente voluntario. Por otra parte, según el
por escritura pública y especialmente facultado con este objeto”, refor-
en el artículo 187, podrá realizarse por medio de mandatario constituido
190 del CC señala que “El reconocimiento por acto entre vivos señalado
En escritura pública, o 4º En acto testamentario”. Todavía más, el art.
extendida en cualquier tiempo, ante cualquier o¿cial del Registro Civil;3º
miento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres; 2º En acta
1º Ante el O¿cial del Registro Civil, al momento de inscribirse el naci-
determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos:
matrimonial “tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese
el art. 120 del CC español), el reconocimiento del hijo de ¿liación no
Según el art. 187 del CC chileno (similar a lo que dispone por su lado
Lo explico mediante un ejemplo:
heterocompositiva que habrá de seguirse si entre ellos surge un conÀicto.
hagan directamente; pero no la tienen en cambio para optar por la vía
obtener la consecuencia jurídica asociada al mismo en la medida que lo
de hecho, en efecto, los particulares tienen en estos casos libertad para
cuando el conÀicto surge entre aquéllos. Frente a un mismo supuesto
proscribe no obstante el arbitraje como mecanismo heterocompositivo
sentencia judicial (ni, por ende, la intervención del órgano jurisdiccional),
rídica asignada al supuesto de hecho en forma directa y sin mediar una
legislador, si bien permite a los particulares obtener la consecuencia ju-
entender lo que ocurre en aquellas situaciones excepcionales en que el
La categorización recién indicada, sin embargo, no explica a mi
sentencia estaremos ante materia de no libre disposición”.
que “Cuando la consecuencia sólo pueda hacerse efectiva por medio de
judicial (proceso o no) en la que se dicte sentencia”, concluyendo por ende
cuales sólo pueden alcanzar esa consecuencia por medio de una actuación
o si la consecuencia queda excluida de la voluntad de los particulares, los
ser lograda por los particulares, por uno de ellos o por el acuerdo de los dos,
arbitrabilidad debe atender entonces a si esa consecuencia jurídica “puede
referirá siempre –dice– “a un bien o consecuencia jurídica”. Según esto, la
lidad en cada caso es la petición que forma parte de la pretensión, la que se
Todavía más, para MONTERO34 lo que de¿ne especí¿camente la arbitrabi-
33 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 33
Todavía más, para MONTERO34 lo que de¿ne especí¿camente la arbitrabi-
lidad en cada caso es la petición que forma parte de la pretensión, la que se
referirá siempre –dice– “a un bien o consecuencia jurídica”. Según esto, la
arbitrabilidad debe atender entonces a si esa consecuencia jurídica “puede
ser lograda por los particulares, por uno de ellos o por el acuerdo de los dos,
o si la consecuencia queda excluida de la voluntad de los particulares, los
cuales sólo pueden alcanzar esa consecuencia por medio de una actuación
judicial (proceso o no) en la que se dicte sentencia”, concluyendo por ende
que “Cuando la consecuencia sólo pueda hacerse efectiva por medio de
sentencia estaremos ante materia de no libre disposición”.
La categorización recién indicada, sin embargo, no explica a mi
entender lo que ocurre en aquellas situaciones excepcionales en que el
legislador, si bien permite a los particulares obtener la consecuencia ju-
rídica asignada al supuesto de hecho en forma directa y sin mediar una
sentencia judicial (ni, por ende, la intervención del órgano jurisdiccional),
proscribe no obstante el arbitraje como mecanismo heterocompositivo
cuando el conÀicto surge entre aquéllos. Frente a un mismo supuesto
de hecho, en efecto, los particulares tienen en estos casos libertad para
obtener la consecuencia jurídica asociada al mismo en la medida que lo
hagan directamente; pero no la tienen en cambio para optar por la vía
heterocompositiva que habrá de seguirse si entre ellos surge un conÀicto.
Lo explico mediante un ejemplo:
Según el art. 187 del CC chileno (similar a lo que dispone por su lado
el art. 120 del CC español), el reconocimiento del hijo de ¿liación no
matrimonial “tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese
determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos:
1º Ante el O¿cial del Registro Civil, al momento de inscribirse el naci-
miento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres; 2º En acta
extendida en cualquier tiempo, ante cualquier o¿cial del Registro Civil;3º
En escritura pública, o 4º En acto testamentario”. Todavía más, el art.
190 del CC señala que “El reconocimiento por acto entre vivos señalado
en el artículo 187, podrá realizarse por medio de mandatario constituido
por escritura pública y especialmente facultado con este objeto”, refor-
zando así su carácter esencialmente voluntario. Por otra parte, según el
34 Ibid., p. 121.
RETIRO
34 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
art. 188 del mismo Código el reconocimiento de la señalada ¿liación no
matrimonial puede desprenderse tácitamente incluso del solo hecho “de
consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera
de ellos, al momento de practicarse la inscripción del nacimiento…”,
circunstancia ésta que, según el legislador, “es su¿ciente reconocimiento
de ¿liación”.
Pues bien, en estos casos la consecuencia jurídica asignada por la ley al
acto de reconocimiento directo y voluntario de la ¿liación no matrimonial
puede obtenerse, como dije antes, sin intervención alguna de los órganos
jurisdiccionales estatales, bastando para ello la libre y espontánea mani-
festación de voluntad del padre, de la madre o de ambos (la que puede
manifestarse incluso de manera tácita). No se requiere, en ¿n, de decisión
judicial alguna.
¿Quiere decir entonces que los padres, por el solo hecho de estar le-
gitimados por la ley para obtener directamente la señalada consecuencia
jurídica, sin sentencia previa, lo estarán también para someter a arbitraje
una eventual controversia entre ellos en torno a la ¿liación del niño así
establecida? Y si llegado a la mayoría de edad ese hijo decide repudiar
la ¿liación predeterminada (lo que también depende de su sola voluntad,
al tenor del art. 191 del CC); ¿Podrá optar acaso por la vía arbitral para
resolver los conÀictos que surjan de tal determinación? La respuesta a
ambas interrogantes me parece necesariamente negativa y, por ende, el
que los particulares puedan obtener directamente la consecuencia jurí-
dica asignada por el legislador al supuesto de hecho no será, siempre y
en todo caso, garantía de arbitrabilidad de las controversias que puedan
surgir eventualmente en el marco de un determinado núcleo normativo.
Dicho en otros términos, la mencionada posibilidad, aunque amparada
por la propia ley, no puede ser considerada como lo único determinante
a la hora de de¿nir la arbitrabilidad de la pretensión respectiva, pues,
como he dicho antes, todo y cualesquier examen en tal sentido presupo-
ne, siempre y en último término, la realización y observancia del orden
público modelado por el ordenamiento jurídico.
En el ejemplo recién apuntado, en ¿n, es la ley la que impone la solución
del conÀicto respectivo a través de una sentencia dictada por un órgano
jurisdiccional estatal, vedando, por ende, la vía arbitral aun cuando sea la
jurisdiccional estatal, vedando, por ende, la vía arbitral aun cuando sea la
del conÀicto respectivo a través de una sentencia dictada por un órgano
En el ejemplo recién apuntado, en ¿n, es la ley la que impone la solución
público modelado por el ordenamiento jurídico.
ne, siempre y en último término, la realización y observancia del orden
como he dicho antes, todo y cualesquier examen en tal sentido presupo-
a la hora de de¿nir la arbitrabilidad de la pretensión respectiva, pues,
por la propia ley, no puede ser considerada como lo único determinante
Dicho en otros términos, la mencionada posibilidad, aunque amparada
surgir eventualmente en el marco de un determinado núcleo normativo.
en todo caso, garantía de arbitrabilidad de las controversias que puedan
dica asignada por el legislador al supuesto de hecho no será, siempre y
que los particulares puedan obtener directamente la consecuencia jurí-
ambas interrogantes me parece necesariamente negativa y, por ende, el
resolver los conÀictos que surjan de tal determinación? La respuesta a
al tenor del art. 191 del CC); ¿Podrá optar acaso por la vía arbitral para
la ¿liación predeterminada (lo que también depende de su sola voluntad,
establecida? Y si llegado a la mayoría de edad ese hijo decide repudiar
una eventual controversia entre ellos en torno a la ¿liación del niño así
jurídica, sin sentencia previa, lo estarán también para someter a arbitraje
gitimados por la ley para obtener directamente la señalada consecuencia
¿Quiere decir entonces que los padres, por el solo hecho de estar le-
judicial alguna.
manifestarse incluso de manera tácita). No se requiere, en ¿n, de decisión
festación de voluntad del padre, de la madre o de ambos (la que puede
jurisdiccionales estatales, bastando para ello la libre y espontánea mani-
puede obtenerse, como dije antes, sin intervención alguna de los órganos
acto de reconocimiento directo y voluntario de la ¿liación no matrimonial
Pues bien, en estos casos la consecuencia jurídica asignada por la ley al
de ¿liación”.
circunstancia ésta que, según el legislador, “es su¿ciente reconocimiento
de ellos, al momento de practicarse la inscripción del nacimiento…”,
consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera
matrimonial puede desprenderse tácitamente incluso del solo hecho “de
art. 188 del mismo Código el reconocimiento de la señalada ¿liación no
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 34
TIRO
MONTERO, Comentarios a la ley de Arbitraje…, op. cit., p. 117. 35
públicas que derivan de la soberanía y que se ejercen por el pueblo y
todo a la con¿guración y justi¿cación ontológica de aquellas potestades
en efecto, la concepción privatista de los derechos subjetivos escapa del
hacia la arbitrabilidad en el ámbito del Derecho público. En este último,
no explica ni justi¿ca sin embargo el fenómeno creciente de apertura
privado (como lo advierte el mismo profesor MONTERO por lo demás),
si bien se presenta como correcta y su¿ciente en el ámbito del Derecho
derechos subjetivos y a la concreta petición como parte de la pretensión,
arbitrabilidad así concebida, ligada necesariamente a la noción de los
Con todo, parece necesario advertir también en esta parte que la
la obligación”35.
a¿rmar la titularidad del derecho e imputar al demandado la titularidad de
derechos subjetivos, de modo que quien aparezca como actor tiene que
arbitraje pretensiones en las que se a¿rme la titularidad de verdaderos
de libre disposición, lo que realmente está diciendo es que cabe llevar al
ma dice que son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias
la noción de los derechos subjetivos, pues, en de¿nitiva, “cuando la nor-
precedentes, la arbitrabilidad tiene entonces una directa vinculación con
y continuando con el desarrollo de las ideas planteadas en los apartados
Tomando siempre como base lo señalado por MONTERO en esta parte,
3.2. Pretensión y derechos subjetivos
se oponga, en último término, el orden público vigente.
correcta en sí misma –agreguemos nosotros– siempre y cuando a ello no
de¿nida por la ley sin necesidad de sentencia judicial previa, resultará
se dijo en la posibilidad de obtener el bien o la consecuencia jurídica
En consecuencia, la idea de arbitrabilidad así planteada, centrada como
pueden disponer libremente.
¿n, de normas imperativas o de orden público de las cuales las partes no
que el conÀicto no llegue a producirse entre ellos, por cierto). Se trata, en
obtener directamente la consecuencia jurídica respectiva (y en la medida
propia ley, como se dijo, la que habilite al mismo a los particulares para
35 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 35
propia ley, como se dijo, la que habilite al mismo a los particulares para
obtener directamente la consecuencia jurídica respectiva (y en la medida
que el conÀicto no llegue a producirse entre ellos, por cierto). Se trata, en
¿n, de normas imperativas o de orden público de las cuales las partes no
pueden disponer libremente.
En consecuencia, la idea de arbitrabilidad así planteada, centrada como
se dijo en la posibilidad de obtener el bien o la consecuencia jurídica
de¿nida por la ley sin necesidad de sentencia judicial previa, resultará
correcta en sí misma –agreguemos nosotros– siempre y cuando a ello no
se oponga, en último término, el orden público vigente.
3.2. Pretensión y derechos subjetivos
Tomando siempre como base lo señalado por MONTERO en esta parte,
y continuando con el desarrollo de las ideas planteadas en los apartados
precedentes, la arbitrabilidad tiene entonces una directa vinculación con
la noción de los derechos subjetivos, pues, en de¿nitiva, “cuando la nor-
ma dice que son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias
de libre disposición, lo que realmente está diciendo es que cabe llevar al
arbitraje pretensiones en las que se a¿rme la titularidad de verdaderos
derechos subjetivos, de modo que quien aparezca como actor tiene que
a¿rmar la titularidad del derecho e imputar al demandado la titularidad de
la obligación”35.
Con todo, parece necesario advertir también en esta parte que la
arbitrabilidad así concebida, ligada necesariamente a la noción de los
derechos subjetivos y a la concreta petición como parte de la pretensión,
si bien se presenta como correcta y su¿ciente en el ámbito del Derecho
privado (como lo advierte el mismo profesor MONTERO por lo demás),
no explica ni justi¿ca sin embargo el fenómeno creciente de apertura
hacia la arbitrabilidad en el ámbito del Derecho público. En este último,
en efecto, la concepción privatista de los derechos subjetivos escapa del
todo a la con¿guración y justi¿cación ontológica de aquellas potestades
públicas que derivan de la soberanía y que se ejercen por el pueblo y
35 MONTERO, Comentarios a la ley de Arbitraje…, op. cit., p. 117.
RETIRO
36 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
por los poderes, autoridades y funcionarios según las medidas potestativas
que la Constitución y las leyes les asignan en cada caso, de manera que la
posibilidad –cada vez más aceptada– de que los entes públicos recurran al
arbitraje en determinados casos no puede explicarse al amparo de y en base
a una concepción esencialmente privatista como la mencionada recién.
Dicho en otros términos, el obrar de los particulares, especialmente en
sus relaciones entre sí, está sin duda inspirado y amparado por la libertad
y la autonomía de la voluntad, de manera que éstos pueden hacer y pactar
todo aquello que sea atingente a sus derechos subjetivos y que no se en-
cuentre expresamente prohibido por el ordenamiento jurídico. El accionar
estatal, en cambio, está perfectamente delimitado por la Constitución y la
ley, por lo que los órganos públicos sólo actuarán válidamente en la forma
y dentro del ámbito competencial que expresa y previamente se les señala
y asigna, respectivamente36.
Como apunta SANTI ROMANO37, en ¿n, el poder en sentido estricto y el
derecho subjetivo entrarían en el commune genus de los poderes en senti-
do amplio, en cuanto facultades de querer y de obrar que constituyen un
núcleo común del género “poder jurídico”, diferenciándose a partir de allí
sin embargo en todas y cada una de sus notas distintivas. El primero –el
poder–, “se desenvolvería en una dirección o aspecto genérico, no tendría
objetos singularmente determinados, no se resolvería en pretensiones hacia
otros sujetos y, por lo tanto, no sería correlativo a obligaciones”; mientras
que el segundo –el derecho subjetivo–, por oposición al anterior concepto
de poder o potestad, “se desenvolvería siempre en una concreta y particular
relación jurídica con una determinada cosa o frente a determinadas personas
que, por el contrario, tendrían obligaciones correspondientes”.
De lo dicho se desprende, entonces, que la de¿nición y la existencia
misma de los derechos subjetivos depende necesariamente de una parti-
cular relación jurídica previa o subyacente, ya sea respecto de una cosa
determinada o frente a otro(s) sujetos(s) de derecho, que recae en un objeto
36
Cfr. FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel, “Fundamentos Constitucionales del Derecho
de los Contratos: Intangibilidad, Autonomía de la Voluntad y Buena Fe”, en Cuadernos de
Extensión Jurídica, Nº 6, Universidad de los Andes, Santiago de Chile, 2002, pp. 38 y ss.
37 SANTI ROMANO, Fragmentos de un Diccionario Jurídico, Comares, Granada, 2002,
p. 223.
p. 223.
37 SANTI ROMANO, Fragmentos de un Diccionario Jurídico, Comares, Granada, 2002,
Extensión Jurídica, Nº 6, Universidad de los Andes, Santiago de Chile, 2002, pp. 38 y ss.
de los Contratos: Intangibilidad, Autonomía de la Voluntad y Buena Fe”, en Cuadernos de
36 Cfr. FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel, “Fundamentos Constitucionales del Derecho
determinada o frente a otro(s) sujetos(s) de derecho, que recae en un objeto
cular relación jurídica previa o subyacente, ya sea respecto de una cosa
misma de los derechos subjetivos depende necesariamente de una parti-
De lo dicho se desprende, entonces, que la de¿nición y la existencia
que, por el contrario, tendrían obligaciones correspondientes”.
relación jurídica con una determinada cosa o frente a determinadas personas
de poder o potestad, “se desenvolvería siempre en una concreta y particular
que el segundo –el derecho subjetivo–, por oposición al anterior concepto
otros sujetos y, por lo tanto, no sería correlativo a obligaciones”; mientras
objetos singularmente determinados, no se resolvería en pretensiones hacia
poder–, “se desenvolvería en una dirección o aspecto genérico, no tendría
sin embargo en todas y cada una de sus notas distintivas. El primero –el
núcleo común del género “poder jurídico”, diferenciándose a partir de allí
do amplio, en cuanto facultades de querer y de obrar que constituyen un
derecho subjetivo entrarían en el commune genus de los poderes en senti-
Como apunta SANTI ROMANO37, en ¿n, el poder en sentido estricto y el
y asigna, respectivamente36.
y dentro del ámbito competencial que expresa y previamente se les señala
ley, por lo que los órganos públicos sólo actuarán válidamente en la forma
estatal, en cambio, está perfectamente delimitado por la Constitución y la
cuentre expresamente prohibido por el ordenamiento jurídico. El accionar
todo aquello que sea atingente a sus derechos subjetivos y que no se en-
y la autonomía de la voluntad, de manera que éstos pueden hacer y pactar
sus relaciones entre sí, está sin duda inspirado y amparado por la libertad
Dicho en otros términos, el obrar de los particulares, especialmente en
a una concepción esencialmente privatista como la mencionada recién.
arbitraje en determinados casos no puede explicarse al amparo de y en base
posibilidad –cada vez más aceptada– de que los entes públicos recurran al
que la Constitución y las leyes les asignan en cada caso, de manera que la
por los poderes, autoridades y funcionarios según las medidas potestativas
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 36
TIRO
de 16 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administra-
En el Derecho español, por su parte, casos como los arts. 60 y 117 del RDL Nº 2/2000,
intervención de los órganos jurisdiccionales estatales.
la posibilidad de obtener la solución de una controversia jurídica de manera directa, sin la
necesariamente la disponibilidad de los respectivos derechos controvertidos y, por ende,
administrativo la facultad amplia de transigir judicial y extrajudicialmente, lo que presupone
Ley Nº 18.695 (Orgánica Constitucional de Municipalidades), la ley le reconoce al órgano
Compartido (D.O. de 1 de abril de 2003). En otros casos, como ocurre con el art. 65.h de la
Públicas (D.F.L. Nº 164, de 1991) y en la Ley Nº 19.865, sobre Financiamiento Urbano
rácter forzoso. Así ocurre por ejemplo con el art. 36 de la Ley sobre Concesiones de Obras
para la solución de conÀictos en los que el Estado interviene como parte, incluso con ca-
39 En el Derecho chileno, diversas leyes han incorporado el mecanismo del arbitraje
ministrativo, Tomo I, 13ª ed., Aranzadi S.A., Navarra, 2006, pp. 447 y 448.
38 Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Ad-
las leyes a las autoridades y órganos públicos39.
indisponible de las potestades privativas atribuidas por la Constitución y
cierto, bajo la consigna genérica –e imprecisa por lo mismo– del carácter
6º y 7º de la CP de 1980, y arts. 9.3 y 103.1 de la CE); y todo ello, por
legalidad que informa la actuación de la administración en general (arts.
colectiva de los intereses que gestionan dichos órganos y del principio de
que la ley lo autoriza de manera expresa, como consecuencia de la naturaleza
proscrito tradicionalmente o restringido fuertemente al menos a los casos en
intervienen órganos públicos, que mencionaba antes a modo de ejemplo,
le estaban vedados. Es lo que ocurre precisamente con el arbitraje en que
forma alternativa de solución de controversias en terrenos que comúnmente
a la arbitrabilidad en forma paulatina y creciente, abriéndose camino a esta
rias consideradas comúnmente como inarbitrables han ido cediendo terreno
instituto arbitral en las últimas décadas muestra cómo, cada vez más, mate-
en el carácter subjetivo de los derechos puestos en juego. La evolución del
trabilidad en el caso concreto no debe enfocarse siempre y exclusivamente
A modo de resumen, puede concluirse entonces que el examen de arbi-
otros sujetos o respecto de cosas determinadas38.
modo alguno de una determinada relación jurídica preexistente, ya sea con
del titular legitimado para ello por el ordenamiento jurídico, no precisa en
sin embargo con las potestades públicas desde que su ejercicio, por parte
en tal sentido la calidad de sujeto obligado. Tal vinculación no se presenta
tiene su contrapartida en un deber atribuible a un sujeto pasivo, que asume
también especí¿co y que consiste además en una pretensión de¿nida que
37 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 37
también especí¿co y que consiste además en una pretensión de¿nida que
tiene su contrapartida en un deber atribuible a un sujeto pasivo, que asume
en tal sentido la calidad de sujeto obligado. Tal vinculación no se presenta
sin embargo con las potestades públicas desde que su ejercicio, por parte
del titular legitimado para ello por el ordenamiento jurídico, no precisa en
modo alguno de una determinada relación jurídica preexistente, ya sea con
otros sujetos o respecto de cosas determinadas38.
A modo de resumen, puede concluirse entonces que el examen de arbi-
trabilidad en el caso concreto no debe enfocarse siempre y exclusivamente
en el carácter subjetivo de los derechos puestos en juego. La evolución del
instituto arbitral en las últimas décadas muestra cómo, cada vez más, mate-
rias consideradas comúnmente como inarbitrables han ido cediendo terreno
a la arbitrabilidad en forma paulatina y creciente, abriéndose camino a esta
forma alternativa de solución de controversias en terrenos que comúnmente
le estaban vedados. Es lo que ocurre precisamente con el arbitraje en que
intervienen órganos públicos, que mencionaba antes a modo de ejemplo,
proscrito tradicionalmente o restringido fuertemente al menos a los casos en
que la ley lo autoriza de manera expresa, como consecuencia de la naturaleza
colectiva de los intereses que gestionan dichos órganos y del principio de
legalidad que informa la actuación de la administración en general (arts.
6º y 7º de la CP de 1980, y arts. 9.3 y 103.1 de la CE); y todo ello, por
cierto, bajo la consigna genérica –e imprecisa por lo mismo– del carácter
indisponible de las potestades privativas atribuidas por la Constitución y
las leyes a las autoridades y órganos públicos39.
38 Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Ad-
ministrativo, Tomo I, 13ª ed., Aranzadi S.A., Navarra, 2006, pp. 447 y 448.
39 En el Derecho chileno, diversas leyes han incorporado el mecanismo del arbitraje
para la solución de conÀictos en los que el Estado interviene como parte, incluso con ca-
rácter forzoso. Así ocurre por ejemplo con el art. 36 de la Ley sobre Concesiones de Obras
Públicas (D.F.L. Nº 164, de 1991) y en la Ley Nº 19.865, sobre Financiamiento Urbano
Compartido (D.O. de 1 de abril de 2003). En otros casos, como ocurre con el art. 65.h de la
Ley Nº 18.695 (Orgánica Constitucional de Municipalidades), la ley le reconoce al órgano
administrativo la facultad amplia de transigir judicial y extrajudicialmente, lo que presupone
necesariamente la disponibilidad de los respectivos derechos controvertidos y, por ende,
la posibilidad de obtener la solución de una controversia jurídica de manera directa, sin la
intervención de los órganos jurisdiccionales estatales.
En el Derecho español, por su parte, casos como los arts. 60 y 117 del RDL Nº 2/2000,
de 16 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administra-
RETIRO
38 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
En otras palabras, y siguiendo el mismo ejemplo, el solo ejercicio de
relacionar una determinada controversia con materias de Derecho público
y de incluirla por ende en ese espectro, por el hecho de intervenir en la
misma alguno de los órganos o autoridades públicas que la constitución y
la ley establecen, no es en modo alguno su¿ciente como para rechazar per
se su arbitrabilidad en cuanto materia indisponible en derecho. Antes por
el contrario, el análisis de arbitrabilidad deberá escudriñar más allá todavía
y centrarse en la concreta pretensión procesal que se dirige al árbitro, pues
sólo así podrá de¿nirse si la controversia que le sirve de marco puede o
no ser resuelta por esta vía alternativa. Sólo conociendo el contenido de la
pretensión podrá descubrirse, en ¿n, si la controversia que sirve de objeto
al arbitraje afecta en de¿nitiva al ejercicio de potestades privativas y/o al
ámbito reglado de actuación del respectivo órgano público, o si, en cambio,
de lo que se trata es de solucionar simplemente conÀictos que apuntan a
las consecuencias patrimoniales de los actos en que interviene la adminis-
tración, ya sea como parte de su actividad negocial con los particulares o,
en último término, como resultado de la responsabilidad que le asiste en
el orden extracontractual.
3.3. Arbitrabilidad objetiva y convenio arbitral
Hemos dicho hasta aquí que el examen de arbitrabilidad en el ámbito del
Derecho privado radica, en último término, en la determinación de aquellas
controversias de relevancia jurídica que, rationae materiae y en base a la
ciones Públicas, los arts. 39, 104 y 112 del RDL Nº 1.091/1988, de 23 de septiembre, que
contiene el Texto Refundido de le Ley General Presupuestaria, o los arts. 7.3., 98.3 y 116
de la Ley Nº 47/2003, de 26 de noviembre, Ley General Presupuestaria, por poner sólo
algunos ejemplos entre muchos otros, se re¿eren expresamente al arbitraje como vía de
solución de conÀictos que, apenas algunas décadas atrás, estaban reservados a los órganos
jurisdiccionales estatales (sobre el arbitraje en el Derecho administrativo español puede
consultarse a MERINO y CHILLÓN, Tratado…, op. cit., pp. 287 y ss.). De manera más general
puede citarse el art. 107.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que recono-
ce explícitamente en el arbitraje una alternativa que la ley sitúa a la par con los recursos
administrativos de alzada y potestativo de reposición ante los tribunales estatales (Cfr.
DELGADO PIQUERAS, Francisco: “Algunas aportaciones de la Ley de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común al debate actual
sobre la conceptualización del Derecho administrativo”, en Revista española de Derecho
Administrativo, Nº 85/1995, parte Estudios, Civitas, Madrid, 1995).
Administrativo, Nº 85/1995, parte Estudios, Civitas, Madrid, 1995).
sobre la conceptualización del Derecho administrativo”, en Revista española de Derecho
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común al debate actual
DELGADO PIQUERAS, Francisco: “Algunas aportaciones de la Ley de Régimen Jurídico de
administrativos de alzada y potestativo de reposición ante los tribunales estatales (Cfr.
ce explícitamente en el arbitraje una alternativa que la ley sitúa a la par con los recursos
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que recono-
puede citarse el art. 107.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico
consultarse a MERINO y CHILLÓN, Tratado…, op. cit., pp. 287 y ss.). De manera más general
jurisdiccionales estatales (sobre el arbitraje en el Derecho administrativo español puede
solución de conÀictos que, apenas algunas décadas atrás, estaban reservados a los órganos
algunos ejemplos entre muchos otros, se re¿eren expresamente al arbitraje como vía de
de la Ley Nº 47/2003, de 26 de noviembre, Ley General Presupuestaria, por poner sólo
contiene el Texto Refundido de le Ley General Presupuestaria, o los arts. 7.3., 98.3 y 116
ciones Públicas, los arts. 39, 104 y 112 del RDL Nº 1.091/1988, de 23 de septiembre, que
controversias de relevancia jurídica que, rationae materiae y en base a la
Derecho privado radica, en último término, en la determinación de aquellas
Hemos dicho hasta aquí que el examen de arbitrabilidad en el ámbito del
3.3. Arbitrabilidad objetiva y convenio arbitral
el orden extracontractual.
en último término, como resultado de la responsabilidad que le asiste en
tración, ya sea como parte de su actividad negocial con los particulares o,
las consecuencias patrimoniales de los actos en que interviene la adminis-
de lo que se trata es de solucionar simplemente conÀictos que apuntan a
ámbito reglado de actuación del respectivo órgano público, o si, en cambio,
al arbitraje afecta en de¿nitiva al ejercicio de potestades privativas y/o al
pretensión podrá descubrirse, en ¿n, si la controversia que sirve de objeto
no ser resuelta por esta vía alternativa. Sólo conociendo el contenido de la
sólo así podrá de¿nirse si la controversia que le sirve de marco puede o
y centrarse en la concreta pretensión procesal que se dirige al árbitro, pues
el contrario, el análisis de arbitrabilidad deberá escudriñar más allá todavía
se su arbitrabilidad en cuanto materia indisponible en derecho. Antes por
la ley establecen, no es en modo alguno su¿ciente como para rechazar per
misma alguno de los órganos o autoridades públicas que la constitución y
y de incluirla por ende en ese espectro, por el hecho de intervenir en la
relacionar una determinada controversia con materias de Derecho público
En otras palabras, y siguiendo el mismo ejemplo, el solo ejercicio de
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 38
TIRO
Cfr. PERALES, op. cit., p. 31. 41
el arbitraje civil, 2ª edición, Civitas, Madrid, 1991, p. 157.
p. 61. En similar sentido MARTÍNEZ VÁSQUEZ DE CASTRO, Luis, La cláusula compromisoria en
40 GASPAR LERA, Silvia, El ámbito de aplicación del arbitraje, Aranzadi, Pamplona, 1998,
2º de la LA 60/2003 en España, en asuntos no disponibles en Derecho. Es
ley, pero recaer no obstante en materias inarbitrables o, como señala el art.
cumplir con todos los requisitos formales y de voluntariedad que exige la
(b) y por la otra, la circunstancia de que un convenio arbitral bien puede
nio mismo y constituye un presupuesto del instituto arbitral en cuanto tal;
pues la arbitrabilidad es necesariamente anterior al nacimiento del conve-
una parte la relación jerárquica y de prelación que se genera entre ellas,
diferencias que a mi juicio impiden confundirlas conceptualmente: (a) por
e¿cacia del laudo y su ejecución, pero entre ambas existen sin embargo
requisitos de validez del convenio arbitral inciden a ¿n de cuentas en la
En otros términos, tanto la arbitrabilidad como la observancia de los
conÀicto respectivo.
de la relación jurídica contractual o extracontractual que sirve de marco al
arbitral en cuanto tal, como la voluntad de las partes o la determinación
no debe asimilarse con los requisitos formales y materiales del convenio
puede consignar como objeto una cuestión inarbitrable41), la arbitrabilidad
pectos exista efectivamente una estrecha vinculación (pues el convenio no
requisitos de validez del convenio arbitral. Aun cuando entre ambos as-
Sin embargo, no me parece correcto identi¿car la arbitrabilidad con los
ámbito general de inarbitrabilidad”.
de¿nitiva –dice– las que vienen a constituir “las pautas delimitadoras del
“a las causas determinantes de la invalidez del mismo”, pues son ellas en
debe atenderse al convenio arbitral que le da origen y muy concretamente
de la arbitrabilidad –o del ámbito de aplicación del arbitraje– necesariamente
Por lo anterior, algunos autores, como GASPAR40, sostienen que para hablar
resultante del convenio arbitral y concretamente de su objeto.
vinculada a la lex causae o ley de fondo aplicable al conÀicto en particular,
concluir también que la noción de arbitrabilidad se encuentra directamente
según las pautas ya reseñadas. De esta forma entonces, necesario resulta
concreta pretensión de las partes, pueden ser sometidas por éstas a arbitraje
39 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 39
concreta pretensión de las partes, pueden ser sometidas por éstas a arbitraje
según las pautas ya reseñadas. De esta forma entonces, necesario resulta
concluir también que la noción de arbitrabilidad se encuentra directamente
vinculada a la lex causae o ley de fondo aplicable al conÀicto en particular,
resultante del convenio arbitral y concretamente de su objeto.
Por lo anterior, algunos autores, como GASPAR40, sostienen que para hablar
de la arbitrabilidad –o del ámbito de aplicación del arbitraje– necesariamente
debe atenderse al convenio arbitral que le da origen y muy concretamente
“a las causas determinantes de la invalidez del mismo”, pues son ellas en
de¿nitiva –dice– las que vienen a constituir “las pautas delimitadoras del
ámbito general de inarbitrabilidad”.
Sin embargo, no me parece correcto identi¿car la arbitrabilidad con los
requisitos de validez del convenio arbitral. Aun cuando entre ambos as-
pectos exista efectivamente una estrecha vinculación (pues el convenio no
puede consignar como objeto una cuestión inarbitrable41), la arbitrabilidad
no debe asimilarse con los requisitos formales y materiales del convenio
arbitral en cuanto tal, como la voluntad de las partes o la determinación
de la relación jurídica contractual o extracontractual que sirve de marco al
conÀicto respectivo.
En otros términos, tanto la arbitrabilidad como la observancia de los
requisitos de validez del convenio arbitral inciden a ¿n de cuentas en la
e¿cacia del laudo y su ejecución, pero entre ambas existen sin embargo
diferencias que a mi juicio impiden confundirlas conceptualmente: (a) por
una parte la relación jerárquica y de prelación que se genera entre ellas,
pues la arbitrabilidad es necesariamente anterior al nacimiento del conve-
nio mismo y constituye un presupuesto del instituto arbitral en cuanto tal;
(b) y por la otra, la circunstancia de que un convenio arbitral bien puede
cumplir con todos los requisitos formales y de voluntariedad que exige la
ley, pero recaer no obstante en materias inarbitrables o, como señala el art.
2º de la LA 60/2003 en España, en asuntos no disponibles en Derecho. Es
40 GASPAR LERA, Silvia, El ámbito de aplicación del arbitraje, Aranzadi, Pamplona, 1998,
p. 61. En similar sentido MARTÍNEZ VÁSQUEZ DE CASTRO, Luis, La cláusula compromisoria en
el arbitraje civil, 2ª edición, Civitas, Madrid, 1991, p. 157.
41 Cfr. PERALES, op. cit., p. 31.
RETIRO
40 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
esta misma ley, por lo demás, la que regula separadamente ambas materias,
ocupándose de la arbitrabilidad en el art. 2º recién citado y de los requisitos
formales y de contenido del convenio arbitral en su art. 9º.
4. ARBITRABILIDAD Y ORDEN PÚBLICO
Hemos procurado de¿nir hasta aquí el sentido y el alcance conceptual
que debe dársele a la arbitrabilidad objetiva como elemento fundamental
del instituto arbitral, en el entendido que tal determinación permite a su vez
–o facilita al menos– la correcta orientación del examen de arbitrabilidad
en el caso concreto.
Sin embargo, uno de los aspectos que ha ocupado especialmente la
atención de la doctrina y de la jurisprudencia comparadas en esta parte, que
no puede omitirse por lo mismo en cuanto factor relevante del análisis que
aquí se realiza, consiste en precisar la relación que se produce o la forma
en que interactúan –si es que lo hacen efectivamente– dos aspectos que
a primera vista parecen confrontarse entre sí. Me re¿ero, en concreto, al
principio de la disponibilidad de la materia como parámetro de arbitrabi-
lidad, por un lado, y a la existencia de normas que, por el otro, contienen
regulaciones de Derecho imperativo o necesario que, en cuanto normas
de ius cogens, se encuentran necesariamente al margen de la autonomía
de la voluntad de las partes.
En este sentido, al inicio de este capítulo observábamos, ya que, en
términos generales, la arbitrabilidad de la concreta pretensión procesal so-
metida al conocimiento de árbitros se encuentra necesariamente vinculada
al concepto de orden público, en sus vertientes material y procesal. Es lo
que la Ley inglesa sobre arbitraje, de 1996, denomina en su art. 1.b como
public interest42 o public policy43, en alusión a las disposiciones imperativas
42Como señalan HUNTER y LANDAU, las restricciones a que se re¿ere aquí la ley son limi-
tadas, afectando a cuestiones sustantivas y formales, y aunque la ley no de¿ne la expresión
interés público, “ésta se re¿ere al orden público, impidiendo, por ejemplo, la ejecución de un
acuerdo sobre actividades lícitas” (HUNTER, Martin y LANDAU, Toby, The English Arbitration
Act. Text and Notes, texto en inglés, francés, alemán y español, Kluwer Law International,
Londres-Boston, 1998, pp. 277 y 278.
43
Como advierten St. JOHN, GILL y GEARING, las expresiones public interest y public policy
no son la misma cosa, pero pueden coincidir (aunque esta última expresión parece reservarse
no son la misma cosa, pero pueden coincidir (aunque esta última expresión parece reservarse
43 Como advierten St. JOHN, GILL y GEARING, las expresiones public interest y public policy
Londres-Boston, 1998, pp. 277 y 278.
Act. Text and Notes, texto en inglés, francés, alemán y español, Kluwer Law International,
acuerdo sobre actividades lícitas” (HUNTER, Martin y LANDAU, Toby, The English Arbitration
interés público, “ésta se re¿ere al orden público, impidiendo, por ejemplo, la ejecución de un
tadas, afectando a cuestiones sustantivas y formales, y aunque la ley no de¿ne la expresión
42 Como señalan HUNTER y LANDAU, las restricciones a que se re¿ere aquí la ley son limi-
public interest42 o public policy43, en alusión a las disposiciones imperativas
que la Ley inglesa sobre arbitraje, de 1996, denomina en su art. 1.b como
al concepto de orden público, en sus vertientes material y procesal. Es lo
metida al conocimiento de árbitros se encuentra necesariamente vinculada
términos generales, la arbitrabilidad de la concreta pretensión procesal so-
En este sentido, al inicio de este capítulo observábamos, ya que, en
de la voluntad de las partes.
de ius cogens, se encuentran necesariamente al margen de la autonomía
regulaciones de Derecho imperativo o necesario que, en cuanto normas
lidad, por un lado, y a la existencia de normas que, por el otro, contienen
principio de la disponibilidad de la materia como parámetro de arbitrabi-
a primera vista parecen confrontarse entre sí. Me re¿ero, en concreto, al
en que interactúan –si es que lo hacen efectivamente– dos aspectos que
aquí se realiza, consiste en precisar la relación que se produce o la forma
no puede omitirse por lo mismo en cuanto factor relevante del análisis que
atención de la doctrina y de la jurisprudencia comparadas en esta parte, que
Sin embargo, uno de los aspectos que ha ocupado especialmente la
en el caso concreto.
–o facilita al menos– la correcta orientación del examen de arbitrabilidad
del instituto arbitral, en el entendido que tal determinación permite a su vez
que debe dársele a la arbitrabilidad objetiva como elemento fundamental
Hemos procurado de¿nir hasta aquí el sentido y el alcance conceptual
4. ARBITRABILIDAD Y ORDEN PÚBLICO
formales y de contenido del convenio arbitral en su art. 9º.
ocupándose de la arbitrabilidad en el art. 2º recién citado y de los requisitos
esta misma ley, por lo demás, la que regula separadamente ambas materias,
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 40
TIRO
Maxwell, Londres, 2007, pp. 18 y 470. Traducción libre del autor).
David, GILL Judith y GEARING Matthew, Russel on Arbitration, 23ª ed., Thompson-Sweet &
(33.1.b) desarrollarlo según las circunstancias particulares de cada caso (St. JOHN, SUTTON
igualitario a las partes (33.1.a), evitar gastos innecesarios y demoras en el procedimiento, y
la Ley de Arbitraje de 1996, que le impone al tribunal arbitral un deber de justicia y un trato
agregan, se ha descrito como el deber mandatorio impuesto al tribunal en la sección 33 de
y “Soleimany vs. Soleimany” [1998], citados por los mismos autores). El interés público,
Ltd. vs. Nigerian National Petroleum Corp”, “Minmetals Germany vs. Ferco Steel” [1999]
principalmente al arbitraje internacional, como se desprende de los casos “IPCO Nigeria
palabras del Tribunal Supremo español, pues, “el orden público es una
agotable atendida la dinámica que le es propia en tiempo y espacio. En
aunque sin aspirar, por cierto, a agotar un tema que resulta de por sí in-
En lo que sigue entonces, me ocuparé del análisis del orden público
respectiva en razón de su materia?
cho imperativo un factor de necesaria inarbitrabilidad de la controversia
O dicho en otros términos; ¿Constituye la existencia de normas de Dere-
carácter aparentemente contrapuesto que ambos exhiben recíprocamente.
armónicamente en el marco del examen de arbitrabilidad, no obstante el
dos, disponibilidad y Derecho necesario, pueden interactuar y coexistir
Se trata de dilucidar, en consecuencia, si los dos conceptos menciona-
contrario al orden público, bien puede no serlo en otro distinto.
arbitrabilidad, lo que en un ordenamiento jurídico puede considerarse como
explícita o implícitamente al orden público interno en cuanto criterio de
nal, pues, si bien la mayoría de las legislaciones que lo regulan se remiten
Especial repercusión tiene lo dicho en el ámbito del arbitraje internacio-
una descripción unitaria del concepto de “orden público” que los encierra.
de contenidos valóricos entre un ordenamiento y otro, que permita abordar
tado genera no pocas di¿cultades al momento de ¿jar un baremo común
Por lo mismo, y como resulta incluso evidente, el fenómeno recién apun-
lo estructuran y de¿nen en cada caso no son necesariamente los mismos.
tenido de un Estado a otro, considerando para ello que los principios que
la etapa de control y ejecución del laudo, di¿ere muchas veces en su con-
que constituye un límite al arbitraje no sólo en sus inicios sino también en
de las partes. Decíamos también que dicho concepto –el orden público–,
de la misma ley (Apéndice 1) que restringen la autonomía de la voluntad
41 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 41
de la misma ley (Apéndice 1) que restringen la autonomía de la voluntad
de las partes. Decíamos también que dicho concepto –el orden público–,
que constituye un límite al arbitraje no sólo en sus inicios sino también en
la etapa de control y ejecución del laudo, di¿ere muchas veces en su con-
tenido de un Estado a otro, considerando para ello que los principios que
lo estructuran y de¿nen en cada caso no son necesariamente los mismos.
Por lo mismo, y como resulta incluso evidente, el fenómeno recién apun-
tado genera no pocas di¿cultades al momento de ¿jar un baremo común
de contenidos valóricos entre un ordenamiento y otro, que permita abordar
una descripción unitaria del concepto de “orden público” que los encierra.
Especial repercusión tiene lo dicho en el ámbito del arbitraje internacio-
nal, pues, si bien la mayoría de las legislaciones que lo regulan se remiten
explícita o implícitamente al orden público interno en cuanto criterio de
arbitrabilidad, lo que en un ordenamiento jurídico puede considerarse como
contrario al orden público, bien puede no serlo en otro distinto.
Se trata de dilucidar, en consecuencia, si los dos conceptos menciona-
dos, disponibilidad y Derecho necesario, pueden interactuar y coexistir
armónicamente en el marco del examen de arbitrabilidad, no obstante el
carácter aparentemente contrapuesto que ambos exhiben recíprocamente.
O dicho en otros términos; ¿Constituye la existencia de normas de Dere-
cho imperativo un factor de necesaria inarbitrabilidad de la controversia
respectiva en razón de su materia?
En lo que sigue entonces, me ocuparé del análisis del orden público
aunque sin aspirar, por cierto, a agotar un tema que resulta de por sí in-
agotable atendida la dinámica que le es propia en tiempo y espacio. En
palabras del Tribunal Supremo español, pues, “el orden público es una
principalmente al arbitraje internacional, como se desprende de los casos “IPCO Nigeria
Ltd. vs. Nigerian National Petroleum Corp”, “Minmetals Germany vs. Ferco Steel” [1999]
y “Soleimany vs. Soleimany” [1998], citados por los mismos autores). El interés público,
agregan, se ha descrito como el deber mandatorio impuesto al tribunal en la sección 33 de
la Ley de Arbitraje de 1996, que le impone al tribunal arbitral un deber de justicia y un trato
igualitario a las partes (33.1.a), evitar gastos innecesarios y demoras en el procedimiento, y
(33.1.b) desarrollarlo según las circunstancias particulares de cada caso (St. JOHN, SUTTON
David, GILL Judith y GEARING Matthew, Russel on Arbitration, 23ª ed., Thompson-Sweet &
Maxwell, Londres, 2007, pp. 18 y 470. Traducción libre del autor).
RETIRO

y ss.
42 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
un prólogo de Manuel Durán y Bas, Tomo I, F. Góngora y Cía. Editores, Madrid, 1878, p. 34
por M. Ch. Guenoux; vertido al castellano por Jacinto Mesía y Manuel Poley, y precedido de

noción en extremo sutil, imprecisa e indeterminada que escapa a toda 45 SAVIGNY, Friederich Carl von, Sistema del derecho romano actual, traducido del alemán

de¿nición”44. Carlos, Madrid, 2003, p. 53.

y arbitraje internacional en el marco de la globalización comercial, Universidad Rey Juan
44 ATS, de 24 de octubre de 1979, citado por GONZALO QUIROGA, Marta, El orden público
4.1. Una primera aproximación al concepto: orden público
y reglas absolutas o imperativas
de expresión que contiene todas las relaciones de derecho existentes entre
No es el propósito de esta investigación, reitero, escarbar en los recodos
del pueblo y que tiene como objeto el Estado, y el segundo como regla
dogmáticos de un concepto –el orden público– considerado como uno
derecho privado (el primero considerado como la manifestación orgánica
de los aspectos más complejos del estudio de la teoría del Derecho; ni
Decía el maestro, tras hacer una distinción entre el derecho político y el
pretendo traer a colación aquí la profusa dialéctica con que se ha querido
blico, resulta ilustrativo partir por recordar aquí las palabras de SAVIGNY45.
desentrañar su signi¿cado y función, lo que resultaría incluso pretencio-
Con la idea de contextualizar nuestra aproximación hacia el orden pú-
so. Tampoco intentaré de¿nir el actual y preciso contenido valórico del
orden público en el ordenamiento jurídico chileno o español, según los
fundamentales.
principios y derechos fundamentales plasmados en la Constitución de
plicarse la naturaleza y la función de este último al menos en sus aspectos
cada país, pues ello excede con mucho de la ¿nalidad que se ha tenido en
la arbitrabilidad en su relación con el orden público, no puede dejar de ex-
cuenta al incluir tal concepto como parte del análisis que aquí se realiza
Sin embargo, para describir adecuadamente el sentido y el alcance de
(esto es, la manifestación práctica del orden público como criterio de
arbitrabilidad en el ámbito interno).
arbitrabilidad en el ámbito interno).
(esto es, la manifestación práctica del orden público como criterio de
Sin embargo, para describir adecuadamente el sentido y el alcance de
cuenta al incluir tal concepto como parte del análisis que aquí se realiza
la arbitrabilidad en su relación con el orden público, no puede dejar de ex-
cada país, pues ello excede con mucho de la ¿nalidad que se ha tenido en
plicarse la naturaleza y la función de este último al menos en sus aspectos
principios y derechos fundamentales plasmados en la Constitución de
fundamentales.
orden público en el ordenamiento jurídico chileno o español, según los
so. Tampoco intentaré de¿nir el actual y preciso contenido valórico del
Con la idea de contextualizar nuestra aproximación hacia el orden pú-
desentrañar su signi¿cado y función, lo que resultaría incluso pretencio-
blico, resulta ilustrativo partir por recordar aquí las palabras de SAVIGNY45.
pretendo traer a colación aquí la profusa dialéctica con que se ha querido
Decía el maestro, tras hacer una distinción entre el derecho político y el
de los aspectos más complejos del estudio de la teoría del Derecho; ni
derecho privado (el primero considerado como la manifestación orgánica
dogmáticos de un concepto –el orden público– considerado como uno
del pueblo y que tiene como objeto el Estado, y el segundo como regla
No es el propósito de esta investigación, reitero, escarbar en los recodos
de expresión que contiene todas las relaciones de derecho existentes entre
y reglas absolutas o imperativas
4.1. Una primera aproximación al concepto: orden público
44
ATS, de 24 de octubre de 1979, citado por GONZALO QUIROGA, Marta, El orden público
y arbitraje internacional en el marco de la globalización comercial, Universidad Rey Juan
Carlos, Madrid, 2003, p. 53.
de¿nición”44.
45 SAVIGNY, Friederich Carl von, Sistema del derecho romano actual, traducido del alemán
noción en extremo sutil, imprecisa e indeterminada que escapa a toda
por M. Ch. Guenoux; vertido al castellano por Jacinto Mesía y Manuel Poley, y precedido de
un prólogo de Manuel Durán y Bas, Tomo I, F. Góngora y Cía. Editores, Madrid, 1878, p. 34
y ss.
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 42
TIRO
la reconstitución viva del conjunto, dada a un caso particular (ibid, pp. 25 y 26).
descensos”. La relación jurídica entonces, más que sinónima de un derecho en particular, es
libran y limitan mutuamente, ya sea por sus desenvolvimientos sucesivos, su origen y sus
orgánica “que se mani¿esta, ya sea por el conjunto de sus partes constitutivas, que se equi-
se deriva del entero concepto de la relación de derecho”, que tiene a su vez una relación
Así entonces, un juicio sobre un derecho especial “no es racional y verdadero, sino cuando
siderada de la relación jurídica, que tiene por ende una connotación más amplia y profunda.
47 Según el mismo autor, cada derecho constituye una faz diversa y abstractamente con-
Ibid., p. 35.
46
autonomía de la voluntad individual (a las que el autor denomina como
mandan de una forma necesaria e invariable, sin espacio posible para la
relaciones jurídicas47, se puede encontrar un doble carácter: (a) Unas
Dentro de las reglas de derecho entonces, en su vinculación con las
y se ve absorbida por la voluntad general.
entonces, siempre posible para la libertad individual, queda encadenada a
regla de derecho como algo exterior y objetivo. La violación del derecho
debe provenir del Estado, pues sólo éste puede oponer a los individuos la
o casual y, por el contrario, para que adquiera un carácter regular y cierto,
conservar su imperio y existencia. Para que esa represión no sea accidental
ción del derecho, que debe ser reprimida o sancionada en su caso para
constituye una contradicción que deviene en una injusticia y en la viola-
manifestada por él mismo en cuanto miembro del colectivo social, lo que
duo puede, en ejercicio de su libertad, obrar contra la idea y la voluntad
Sin embargo, la realidad demuestra al mismo tiempo que cada indivi-
de todos los individuos.
común nacional y, por ende, de su voluntad, que es también la voluntad
realidad y su complemento”46, pues el Derecho es la expresión del espíritu
relaciones de los individuos con el derecho general “reciben del Estado su
Estado, en virtud del cual existe el poder judicial”. En consecuencia, las
cierto es que “la realidad y la vida no la adquiere este derecho sino en el
Derecho privado fundado en una comunidad de ideas y de costumbres, lo
su capacidad de obrar, de manera que aun cuando pudiese imaginarse un
Estado precisamente en donde el pueblo se personi¿ca y en donde adquiere
numerosas inÀuencias, orientadas principalmente a su realización. Es en el
particulares), que el Estado ejerce no obstante sobre el derecho privado
43 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 43
particulares), que el Estado ejerce no obstante sobre el derecho privado
numerosas inÀuencias, orientadas principalmente a su realización. Es en el
Estado precisamente en donde el pueblo se personi¿ca y en donde adquiere
su capacidad de obrar, de manera que aun cuando pudiese imaginarse un
Derecho privado fundado en una comunidad de ideas y de costumbres, lo
cierto es que “la realidad y la vida no la adquiere este derecho sino en el
Estado, en virtud del cual existe el poder judicial”. En consecuencia, las
relaciones de los individuos con el derecho general “reciben del Estado su
realidad y su complemento”46, pues el Derecho es la expresión del espíritu
común nacional y, por ende, de su voluntad, que es también la voluntad
de todos los individuos.
Sin embargo, la realidad demuestra al mismo tiempo que cada indivi-
duo puede, en ejercicio de su libertad, obrar contra la idea y la voluntad
manifestada por él mismo en cuanto miembro del colectivo social, lo que
constituye una contradicción que deviene en una injusticia y en la viola-
ción del derecho, que debe ser reprimida o sancionada en su caso para
conservar su imperio y existencia. Para que esa represión no sea accidental
o casual y, por el contrario, para que adquiera un carácter regular y cierto,
debe provenir del Estado, pues sólo éste puede oponer a los individuos la
regla de derecho como algo exterior y objetivo. La violación del derecho
entonces, siempre posible para la libertad individual, queda encadenada a
y se ve absorbida por la voluntad general.
Dentro de las reglas de derecho entonces, en su vinculación con las
relaciones jurídicas47, se puede encontrar un doble carácter: (a) Unas
mandan de una forma necesaria e invariable, sin espacio posible para la
autonomía de la voluntad individual (a las que el autor denomina como
46 Ibid., p. 35.
47 Según el mismo autor, cada derecho constituye una faz diversa y abstractamente con-
siderada de la relación jurídica, que tiene por ende una connotación más amplia y profunda.
Así entonces, un juicio sobre un derecho especial “no es racional y verdadero, sino cuando
se deriva del entero concepto de la relación de derecho”, que tiene a su vez una relación
orgánica “que se mani¿esta, ya sea por el conjunto de sus partes constitutivas, que se equi-
libran y limitan mutuamente, ya sea por sus desenvolvimientos sucesivos, su origen y sus
descensos”. La relación jurídica entonces, más que sinónima de un derecho en particular, es
la reconstitución viva del conjunto, dada a un caso particular (ibid, pp. 25 y 26).
RETIRO
44 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
reglas absolutas o imperativas), cuya necesidad puede derivarse de la voca-
ción de realización del organismo del derecho, de los intereses políticos o,
en ¿n, de la preservación de la moral y las buenas costumbres; (b) mientras
que otras “dejan campo libre a la voluntad individual, y sólo cuando esta
ha descuidado manifestarse es cuando se presenta la regla para determinar
la relación de derecho” (a las que este autor denomina como reglas de
derecho supletorio, criticando además la idea de que la ley “permite” en
estos casos, pues ella sólo suple una voluntad incompleta)48.
La connotación de “público” del concepto que se analiza no obsta tam-
poco a su perfecta incardinación en el ámbito del Derecho privado y en las
demás ramas del derecho en que aquél se mani¿esta, pues se trata por el
contrario de dimensiones jurídicas que se complementan y necesitan recí-
procamente para el logro del ¿n tutelar y realizador del derecho general.
El orden público, en tal sentido, adquiere un carácter polivalente e inter-
disciplinar, capaz de acomodarse allí donde se lo requiera y bajo diversas
formas o modalidades49; camaleónico incluso, como lo ha llamado alguna
doctrina50. Por lo demás, y como explica también SAVIGNY51, en el Derecho
romano publicum era en general sinónimo de populicium, lo que se re¿ere
al pueblo o populus, que a su turno podía designar al populus romanus o
al populus de una determinada ciudad. Según esto entonces, y recurriendo
al origen del término, publicum puede referirse al populus, tomado en su
conjunto (por ejemplo ager publicus, bonorum publicatio, etc.) o a todos
los miembros del pueblo considerados aisladamente. En consecuencia, para
el mismo autor la expresión “público” –re¿riéndose concretamente al jus
publicum– tiene un sentido amplio, pues parece designar a “las reglas de
derecho que tienen al pueblo por objeto, las reglas de derecho en general
(el derecho objetivo) que tienen su origen en el consentimiento del pueblo;
y, por último, las reglas de Derecho privado, en las cuales tiene un interés
el pueblo (publicae interest, publica utilitas) y que no podrían ser susti-
tuidas por las voluntades individuales (…)”.
48 Ibid., p. 54.
49
Al carácter polimorfo del orden público se re¿eren entre otros RUCHELLI, Humberto
Fernando y FERRER, Horacio Carlos, El orden público: en general en el Derecho Internacional
Privado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 8.
50 GONZALO, op. cit., p. 55.
51 SAVIGNY, op. cit., pp. 55 y 56.
SAVIGNY, op. cit., pp. 55 y 56.
51
GONZALO, op. cit., p. 55. 50
Privado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 8.
Fernando y FERRER, Horacio Carlos, El orden público: en general en el Derecho Internacional
49 Al carácter polimorfo del orden público se re¿eren entre otros RUCHELLI, Humberto
Ibid., p. 54. 48
tuidas por las voluntades individuales (…)”.
el pueblo (publicae interest, publica utilitas) y que no podrían ser susti-
y, por último, las reglas de Derecho privado, en las cuales tiene un interés
(el derecho objetivo) que tienen su origen en el consentimiento del pueblo;
derecho que tienen al pueblo por objeto, las reglas de derecho en general
publicum– tiene un sentido amplio, pues parece designar a “las reglas de
el mismo autor la expresión “público” –re¿riéndose concretamente al jus
los miembros del pueblo considerados aisladamente. En consecuencia, para
conjunto (por ejemplo ager publicus, bonorum publicatio, etc.) o a todos
al origen del término, publicum puede referirse al populus, tomado en su
al populus de una determinada ciudad. Según esto entonces, y recurriendo
al pueblo o populus, que a su turno podía designar al populus romanus o
romano publicum era en general sinónimo de populicium, lo que se re¿ere
doctrina50. Por lo demás, y como explica también SAVIGNY51, en el Derecho
formas o modalidades49; camaleónico incluso, como lo ha llamado alguna
disciplinar, capaz de acomodarse allí donde se lo requiera y bajo diversas
El orden público, en tal sentido, adquiere un carácter polivalente e inter-
procamente para el logro del ¿n tutelar y realizador del derecho general.
contrario de dimensiones jurídicas que se complementan y necesitan recí-
demás ramas del derecho en que aquél se mani¿esta, pues se trata por el
poco a su perfecta incardinación en el ámbito del Derecho privado y en las
La connotación de “público” del concepto que se analiza no obsta tam-
estos casos, pues ella sólo suple una voluntad incompleta)48.
derecho supletorio, criticando además la idea de que la ley “permite” en
la relación de derecho” (a las que este autor denomina como reglas de
ha descuidado manifestarse es cuando se presenta la regla para determinar
que otras “dejan campo libre a la voluntad individual, y sólo cuando esta
en ¿n, de la preservación de la moral y las buenas costumbres; (b) mientras
ción de realización del organismo del derecho, de los intereses políticos o,
reglas absolutas o imperativas), cuya necesidad puede derivarse de la voca-
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 44
TIRO

Alternativa. Derecho Arbitral, año 2001, Nº 1, p. 191.

EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 45
54 MUNNÉ CATARINA, Frederic, “Jurisprudencia Arbitral comentada”, en Anuario Justicia
en Revista de la Corte Española de Arbitraje, Vol. XIII, 1997, p. 39.
53 Cfr. GONZALO, op. cit, p. 55; BARONA VILAR, Silvia, “El laudo en el arbitraje de consumo”, 4.2. Acepciones del concepto de orden público
en sí, se describen entonces sus consecuencias o resultados.
que alude se logra precisamente por obra y función del orden público. Mas que el concepto El ordenamiento jurídico chileno, al igual que el sistema español y la
mayoría de los ordenamientos comparados (y evito hablar de la totalidad de
de¿nición sin embargo presenta unas serie de problemas, pues el estado de “normalidad” a

ejercen sus atribuciones propias y los ciudadanos las respetan y obedecen sin protesta”. La
al orden público como la “Situación y estado de legalidad normal en que las autoridades
52 No tiene la misma aprensión el Diccionario de la Real Academia Española, que de¿ne
blico en su preciso contexto material, resulta necesario despejar de partida
Por lo anterior, y a ¿n de situar además nuestro análisis del orden pú-
de la realidad social–cultural de cada momento y lugar”.
orden público, como todo estándar jurídico, debe ser interpretado a la luz
determinados. Puede a¿rmarse con MUNNÉ54, en ¿n, que “el concepto de
des, principios, valores y usos sociales en un lugar y momento histórico
orden público53, pues su contenido depende como se dijo de las necesida-
además otro factor que la doctrina cali¿ca como la esencia mutante del
interdisciplinar y poliforme con que lo hemos caracterizado supra, se une
Asimismo, a su indeterminación conceptual y a la condición de ¿gura
en consideración a él.
son los aspectos jurídicos –procesales y materiales– que deben resolverse
embargo criterios claros que les permitan de¿nir con igual certeza cuáles
y de orden público en sus procedimientos y decisiones, no encuentran sin
para los árbitros en general, que debiendo aplicar las normas imperativas
ción52. Lo anterior, por cierto, constituye un factor especialmente sensible
explícitamente, cualquiera sea el espectro jurídico en donde ejerza su fun-
siciones de rango constitucional, legal y reglamentario se lo menciona
vez por las razones antes apuntadas–, no obstante que en diversas dispo-
entregar una de¿nición de lo que ha de entenderse por orden público –tal
ellos para salvar el riesgo de preterir alguno que sea la excepción), evitan
mayoría de los ordenamientos comparados (y evito hablar de la totalidad de
El ordenamiento jurídico chileno, al igual que el sistema español y la
4.2. Acepciones del concepto de orden público
ellos para salvar el riesgo de preterir alguno que sea la excepción), evitan
entregar una de¿nición de lo que ha de entenderse por orden público –tal
vez por las razones antes apuntadas–, no obstante que en diversas dispo-
siciones de rango constitucional, legal y reglamentario se lo menciona
explícitamente, cualquiera sea el espectro jurídico en donde ejerza su fun-
ción52. Lo anterior, por cierto, constituye un factor especialmente sensible
para los árbitros en general, que debiendo aplicar las normas imperativas
y de orden público en sus procedimientos y decisiones, no encuentran sin
embargo criterios claros que les permitan de¿nir con igual certeza cuáles
son los aspectos jurídicos –procesales y materiales– que deben resolverse
en consideración a él.
Asimismo, a su indeterminación conceptual y a la condición de ¿gura
interdisciplinar y poliforme con que lo hemos caracterizado supra, se une
además otro factor que la doctrina cali¿ca como la esencia mutante del
orden público53, pues su contenido depende como se dijo de las necesida-
des, principios, valores y usos sociales en un lugar y momento histórico
determinados. Puede a¿rmarse con MUNNÉ54, en ¿n, que “el concepto de
orden público, como todo estándar jurídico, debe ser interpretado a la luz
de la realidad social–cultural de cada momento y lugar”.
Por lo anterior, y a ¿n de situar además nuestro análisis del orden pú-
blico en su preciso contexto material, resulta necesario despejar de partida
52 No tiene la misma aprensión el Diccionario de la Real Academia Española, que de¿ne
al orden público como la “Situación y estado de legalidad normal en que las autoridades
ejercen sus atribuciones propias y los ciudadanos las respetan y obedecen sin protesta”. La
de¿nición sin embargo presenta unas serie de problemas, pues el estado de “normalidad” a
que alude se logra precisamente por obra y función del orden público. Mas que el concepto
en sí, se describen entonces sus consecuencias o resultados.
53 Cfr. GONZALO, op. cit, p. 55; BARONA VILAR, Silvia, “El laudo en el arbitraje de consumo”,
en Revista de la Corte Española de Arbitraje, Vol. XIII, 1997, p. 39.
54 MUNNÉ CATARINA, Frederic, “Jurisprudencia Arbitral comentada”, en Anuario Justicia

Alternativa. Derecho Arbitral, año 2001, Nº 1, p. 191.

45 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
RETIRO
46 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
algunas acepciones terminológicas con que se lo designa indistintamente,
según cuál sea el espectro jurídico en el que éste se desenvuelve.
4.2.1. Orden público como sinónimo de policía
y seguridad interna
En primer término, debe aclararse que el orden público puede conce-
birse simplemente como sinónimo de paz o tranquilidad pública, tal como
lo hace en Chile la CP en diversas disposiciones55, por contraposición a
su acepción político-jurídica. No es éste sin embargo el alcance que nos
interesa abarcar aquí.
4.2.2. El orden público en el ordenamiento jurídico chileno
En el plano interno, como ya se dijo, el orden público adquiere también
una acepción político-jurídica conformada por el conjunto de normas,
principios y valores que incorporados en la ley fundamental modelan
y estructuran la convivencia social en un tiempo y en una sociedad de-
terminados56. Tal dimensión, como también se explicó, atraviesa todo
el espectro jurídico y se mani¿esta en las distintas ramas o ámbitos del
derecho nacional, adoptando así una adjetivación que lo singulariza según
la función propia que asuma en cada uno de ellos. Así se habla por ejem-
plo de orden público constitucional, de orden público económico, orden
público administrativo, etc., distintos a su vez de su variante internacional
y supranacional o transnacional57.
55
Es el alcance que la CP le asigna a este concepto en el art. 18 inciso ¿nal (actos elec-
cionarios y plebiscito), art. 24 (autoridad del Presidente de la República), art. 42 (estado de
emergencia), art. 60 (cese en el cargo de diputados y senadores) y art. 101 inc. 2º (Fuerzas de
Orden y Seguridad).
56 La CP, por ejemplo, utiliza la expresión orden público en este sentido en el art. 19 Nº 6
(libertad de conciencia y libertad de cultos), art. 19 Nº 11 (libertad de enseñanza), art. 19
Nº 15 (derecho de asociación) y art. 19 Nº 21 (derecho a desarrollar una actividad económica
lícita).
57 En el arbitraje internacional, y considerando que el árbitro carece de una lex fori, la ley
de fondo aplicable será normalmente la que designen las partes o, a falta de tal determinación,
la que resulte de aplicar las respectivas normas de conÀicto. Como forma de equiparar la si-
la que resulte de aplicar las respectivas normas de conÀicto. Como forma de equiparar la si-
de fondo aplicable será normalmente la que designen las partes o, a falta de tal determinación,
57 En el arbitraje internacional, y considerando que el árbitro carece de una lex fori, la ley
lícita).
Nº 15 (derecho de asociación) y art. 19 Nº 21 (derecho a desarrollar una actividad económica
(libertad de conciencia y libertad de cultos), art. 19 Nº 11 (libertad de enseñanza), art. 19
56 La CP, por ejemplo, utiliza la expresión orden público en este sentido en el art. 19 Nº 6
Orden y Seguridad).
emergencia), art. 60 (cese en el cargo de diputados y senadores) y art. 101 inc. 2º (Fuerzas de
cionarios y plebiscito), art. 24 (autoridad del Presidente de la República), art. 42 (estado de
55 Es el alcance que la CP le asigna a este concepto en el art. 18 inciso ¿nal (actos elec-
y supranacional o transnacional57.
público administrativo, etc., distintos a su vez de su variante internacional
plo de orden público constitucional, de orden público económico, orden
la función propia que asuma en cada uno de ellos. Así se habla por ejem-
derecho nacional, adoptando así una adjetivación que lo singulariza según
el espectro jurídico y se mani¿esta en las distintas ramas o ámbitos del
terminados56. Tal dimensión, como también se explicó, atraviesa todo
y estructuran la convivencia social en un tiempo y en una sociedad de-
principios y valores que incorporados en la ley fundamental modelan
una acepción político-jurídica conformada por el conjunto de normas,
En el plano interno, como ya se dijo, el orden público adquiere también
4.2.2. El orden público en el ordenamiento jurídico chileno
interesa abarcar aquí.
su acepción político-jurídica. No es éste sin embargo el alcance que nos
lo hace en Chile la CP en diversas disposiciones55, por contraposición a
birse simplemente como sinónimo de paz o tranquilidad pública, tal como
En primer término, debe aclararse que el orden público puede conce-
y seguridad interna
4.2.1. Orden público como sinónimo de policía
según cuál sea el espectro jurídico en el que éste se desenvuelve.
algunas acepciones terminológicas con que se lo designa indistintamente,
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 46
TIRO

prenta Nascimento, Santiago, 1936, pp. 56 y 57.

EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 47
59 CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Tomo I, Im-
titucional.cl/index.php/sentencias/view/1074.
58 FTC, de 23 de diciembre de 2008, Rol Nº 1144. Disponible en: http://www.tribunalcons- 4.2.2.1. Contenido y función del concepto
da forma a su vez a la denominada “lex mercatoria”.
fondo sino, por el contrario, a aquel conjunto de reglas y usos del comercio internacional que Tanto la Ley Modelo Uncitral, de 1985, como la ley chilena sobre
Arbitraje Comercial Internacional (Nº 19.971) y las leyes de arbitraje
“supranacional”, que no se sujetara a ninguna ley nacional para la resolución del asunto de

españolas, de 1988 y la actual LA Nº 60/2003, han considerado necesario

a partir de los años sesenta del siglo pasado comenzó a tomar fuerza la idea de un arbitraje
tuación de las partes y de evitar, por ende, la aplicación de un determinado derecho nacional,
incorporar explícitamente la observancia del orden público interno como
último medio de control del laudo arbitral, cautelando así el respeto de
los derechos fundamentales de las personas y la debida protección, como
se dijo, de los valores jurídicos, morales, económicos y culturales que
caracterizándolo del modo siguiente:
el colectivo social se ha dado en un momento determinado, como base
especial cuidado en precisar lo que debe entenderse por “orden público”,
y sustento de su convivencia democrática. El mismo concepto gobierna
La Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, asimismo, tuvo
también la arbitrabilidad del sistema arbitral chileno en el plano interno,
de orden social”.
aun cuando las normas legales sobre arbitraje no se re¿era a él expresa-
y capacidad de las personas. En este sentido orden público es sinónimo
mente.
movimiento del cuerpo social, así como a las reglas que ¿jan el estado
En Chile, como lo señaló recientemente una sentencia del TC58, el
miento del Estado y que miran a la constitución, a la organización y al
concepto de orden público actualmente imperante, en su acepción clá-
arreglo de las instituciones indispensables a la existencia y funciona-
sica o tradicional, coincide con la de¿nición dada por CLARO SOLAR59
–hace ya varias décadas por cierto–, para quien el orden público es “el
–hace ya varias décadas por cierto–, para quien el orden público es “el
sica o tradicional, coincide con la de¿nición dada por CLARO SOLAR59
arreglo de las instituciones indispensables a la existencia y funciona-
concepto de orden público actualmente imperante, en su acepción clá-
miento del Estado y que miran a la constitución, a la organización y al
En Chile, como lo señaló recientemente una sentencia del TC58, el
movimiento del cuerpo social, así como a las reglas que ¿jan el estado
mente.
y capacidad de las personas. En este sentido orden público es sinónimo
aun cuando las normas legales sobre arbitraje no se re¿era a él expresa-
de orden social”.
también la arbitrabilidad del sistema arbitral chileno en el plano interno,
La Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, asimismo, tuvo
y sustento de su convivencia democrática. El mismo concepto gobierna
especial cuidado en precisar lo que debe entenderse por “orden público”,
el colectivo social se ha dado en un momento determinado, como base
caracterizándolo del modo siguiente:
se dijo, de los valores jurídicos, morales, económicos y culturales que
los derechos fundamentales de las personas y la debida protección, como
último medio de control del laudo arbitral, cautelando así el respeto de
incorporar explícitamente la observancia del orden público interno como
españolas, de 1988 y la actual LA Nº 60/2003, han considerado necesario tuación de las partes y de evitar, por ende, la aplicación de un determinado derecho nacional,
a partir de los años sesenta del siglo pasado comenzó a tomar fuerza la idea de un arbitraje
Arbitraje Comercial Internacional (Nº 19.971) y las leyes de arbitraje
“supranacional”, que no se sujetara a ninguna ley nacional para la resolución del asunto de
Tanto la Ley Modelo Uncitral, de 1985, como la ley chilena sobre fondo sino, por el contrario, a aquel conjunto de reglas y usos del comercio internacional que
da forma a su vez a la denominada “lex mercatoria”.
4.2.2.1. Contenido y función del concepto 58 FTC, de 23 de diciembre de 2008, Rol Nº 1144. Disponible en: http://www.tribunalcons-
titucional.cl/index.php/sentencias/view/1074.
59 CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Tomo I, Im-

prenta Nascimento, Santiago, 1936, pp. 56 y 57.

47 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
RETIRO
48 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
“…aquel conjunto de normas y maneras de ser de un pueblo, que configuran
su naturaleza esencial y las cuales no pueden ser afectadas, porque de serlo,
se estaría afectando la estructura fundamental de un pueblo… Orden público
es la forma como los hombres viven y se cohesionan dentro de un Estado de
manera esencial”60.
En similares términos se pronuncia en España el TS, que de¿ne por su
parte al orden público como:
“…aquellos principios jurídicos, públicos y privados, políticos y económicos,
morales e incluso religiosos, que son absolutamente obligatorios para la con-
servación del orden social de un pueblo y en una época determinada”61.
Invocando esta misma sentencia –entre otras del mismo TS–, la Au-
diencia Provincial de Madrid se re¿rió en los siguientes términos al orden
público:
“QUINTO. (…) con referencia a las sentencias de 5 de abril de 1966 (RJ 1966,
1684), 31/12/1979 (RJ 1979, 4499) y 23 de noviembre de 1995 (RJ 1995,
8433), todas del Tribunal Supremo, en lo concerniente al concurso de la li-
citud, ha de ser interpretado en el sentido de no contravenir el orden público
del Estado, el que, por su propia naturaleza, se presenta variable y flexible,
conforme a las circunstancias y realidades sociales, al conformarse no sólo
por principios jurídicos y privados, sino también políticos, económicos, mo-
rales e incluso religiosos, y hasta supranacionales, que han de preservarse
para el mantenimiento de la paz y el orden social en toda su amplitud, y a su
vez, en atención a su relatividad por causa de la concepción socio–política
de cada momento histórico”62.
Por su parte, y como dije antes, la Ley Modelo Uncitral sobre arbitraje,
recogida por la Ley Nº 19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional,
se re¿ere expresamente al orden público como motivo de anulación del
60
Actas O¿ciales de la Comisión Constituyente, República de Chile, Sesión Nº 128,
pp. 13 y 14.
61 STS de 5 de abril de 1966. RJ 1966/1684.
62 SAP de Madrid, de 23 de marzo de 2006, en Aranzadi Westlaw, JUR 2006\151185. En
el mismo sentido SAP de Guadalajara, de 23 de marzo de 2006, en Aranzadi Westlaw, JUR
2006\140710.
2006\140710.
el mismo sentido SAP de Guadalajara, de 23 de marzo de 2006, en Aranzadi Westlaw, JUR
62 SAP de Madrid, de 23 de marzo de 2006, en Aranzadi Westlaw, JUR 2006\151185. En
STS de 5 de abril de 1966. RJ 1966/1684. 61
pp. 13 y 14.
60 Actas O¿ciales de la Comisión Constituyente, República de Chile, Sesión Nº 128,
se re¿ere expresamente al orden público como motivo de anulación del
recogida por la Ley Nº 19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional,
Por su parte, y como dije antes, la Ley Modelo Uncitral sobre arbitraje,
de cada momento histórico”62.
vez, en atención a su relatividad por causa de la concepción socio–política
para el mantenimiento de la paz y el orden social en toda su amplitud, y a su
rales e incluso religiosos, y hasta supranacionales, que han de preservarse
por principios jurídicos y privados, sino también políticos, económicos, mo-
conforme a las circunstancias y realidades sociales, al conformarse no sólo
del Estado, el que, por su propia naturaleza, se presenta variable y flexible,
citud, ha de ser interpretado en el sentido de no contravenir el orden público
8433), todas del Tribunal Supremo, en lo concerniente al concurso de la li-
1684), 31/12/1979 (RJ 1979, 4499) y 23 de noviembre de 1995 (RJ 1995,
“QUINTO. (…) con referencia a las sentencias de 5 de abril de 1966 (RJ 1966,
público:
diencia Provincial de Madrid se re¿rió en los siguientes términos al orden
Invocando esta misma sentencia –entre otras del mismo TS–, la Au-
servación del orden social de un pueblo y en una época determinada”61.
morales e incluso religiosos, que son absolutamente obligatorios para la con-
“…aquellos principios jurídicos, públicos y privados, políticos y económicos,
parte al orden público como:
En similares términos se pronuncia en España el TS, que de¿ne por su
manera esencial”60.
es la forma como los hombres viven y se cohesionan dentro de un Estado de
se estaría afectando la estructura fundamental de un pueblo… Orden público
su naturaleza esencial y las cuales no pueden ser afectadas, porque de serlo,
“…aquel conjunto de normas y maneras de ser de un pueblo, que configuran
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 48
TIRO
p. 235.
Rafael Hinojosa Segovia), Difusión Jurídica y Temas de Actualidad S.A., Barcelona, 2004,
63 CLAROS ALEGRÍA, Pedro, en Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje, VV.AA, (coord.
público del foro. Este concepto de orden público ha adquirido una nueva
reconocimiento y ejecución de Sentencias extranjeras contrarias al orden
to Civil (art. 954) y la doctrina jurisprudencial han venido denegando el
“4. Antes de la entrada en vigor de la Constitución, la Ley de Enjuiciamien-
y proceso con todas las garantías. Dice el TC en este sentido:
principalmente en lo que concierne al derecho de tutela judicial efectiva
fundamentales y libertades públicas garantizadas por la Constitución,
se encuentra orientado básicamente a prevenir la vulneración de derechos
mente un criterio restrictivo de interpretación al señalar que este último
aclarar el contenido y el alcance del orden público, planteando precisa-
A partir de la Constitución de 1978, el TC se ocupó especialmente de
chos fundamentales reconocidos en la Constitución.
infracción del orden público, sino una que afecte a las garantías y dere-
en efecto que no cualquier infracción de norma imperativa implica una
interpretación restrictiva y hasta limitada, la jurisprudencia ha señalado
A) Optando por dar a este concepto de orden público interno una
uno restringido y otro más amplio:
normativo en otras, ha seguido esencialmente dos caminos hermenéuticos,
cautela en algunas ocasiones, y privilegiando un mayor intervencionismo
sariamente mediante una profusa labor jurisprudencial, que con cierta
titución de 1978, el concepto de orden público debió remodelarse nece-
En el derecho español, y especialmente tras la dictación de la Cons-
de la tesis amplia y la tesis restringida en el derecho español
4.2.2.2. Interpretaciones sobre el alcance del concepto. El ejemplo
namiento del arbitraje internacional”63.
para “evitar interferencias de las idiosincrasias nacionales en el funcio-
Europeo de Ginebra de 1961, que por el contrario optó por no incluirlo
de Nueva York de 1958, art. V.2.b). No ocurre lo mismo en el Convenio
laudo en el artículo 34.2.b) ii), que a su turno lo recogió del Convenio
49 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 49
laudo en el artículo 34.2.b) ii), que a su turno lo recogió del Convenio
de Nueva York de 1958, art. V.2.b). No ocurre lo mismo en el Convenio
Europeo de Ginebra de 1961, que por el contrario optó por no incluirlo
para “evitar interferencias de las idiosincrasias nacionales en el funcio-
namiento del arbitraje internacional”63.
4.2.2.2. Interpretaciones sobre el alcance del concepto. El ejemplo
de la tesis amplia y la tesis restringida en el derecho español
En el derecho español, y especialmente tras la dictación de la Cons-
titución de 1978, el concepto de orden público debió remodelarse nece-
sariamente mediante una profusa labor jurisprudencial, que con cierta
cautela en algunas ocasiones, y privilegiando un mayor intervencionismo
normativo en otras, ha seguido esencialmente dos caminos hermenéuticos,
uno restringido y otro más amplio:
A) Optando por dar a este concepto de orden público interno una
interpretación restrictiva y hasta limitada, la jurisprudencia ha señalado
en efecto que no cualquier infracción de norma imperativa implica una
infracción del orden público, sino una que afecte a las garantías y dere-
chos fundamentales reconocidos en la Constitución.
A partir de la Constitución de 1978, el TC se ocupó especialmente de
aclarar el contenido y el alcance del orden público, planteando precisa-
mente un criterio restrictivo de interpretación al señalar que este último
se encuentra orientado básicamente a prevenir la vulneración de derechos
fundamentales y libertades públicas garantizadas por la Constitución,
principalmente en lo que concierne al derecho de tutela judicial efectiva
y proceso con todas las garantías. Dice el TC en este sentido:
“4. Antes de la entrada en vigor de la Constitución, la Ley de Enjuiciamien-
to Civil (art. 954) y la doctrina jurisprudencial han venido denegando el
reconocimiento y ejecución de Sentencias extranjeras contrarias al orden
público del foro. Este concepto de orden público ha adquirido una nueva
63 CLAROS ALEGRÍA, Pedro, en Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje, VV.AA, (coord.
Rafael Hinojosa Segovia), Difusión Jurídica y Temas de Actualidad S.A., Barcelona, 2004,
p. 235.
RETIRO

SAP de Madrid, 22 de septiembre de 1992, en Aranzadi Westlaw, AC 1992/1294.

50 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 65
de Alicante, de 23 de mayo de 1994
se pronuncian las SSAP de Madrid, de 10 de abril de 1992 y de 12 de junio de 1995; la SAP
dimensión a partir de la vigencia de la Constitución de 1978. Aunque los 64 STC, de 15 de abril de 1986, en Aranzadi Westlaw, RTC 1986\43. En el mismo sentido
derechos fundamentales y libertades públicas que la Constitución garantiza
sólo alcanzan plena eficacia allí donde rige el ejercicio de la soberanía
española, nuestras autoridades públicas, incluidos los Jueces y Tribunales,
atentatorio contra el orden público, es preciso que vulnere los derechos y
no pueden reconocer ni recibir resoluciones dictadas por autoridades extran-
do en sentencia de 15 de abril de 1986 que para que un laudo arbitral sea
jeras que supongan vulneración de los derechos fundamentales y libertades
Constitución española; por su parte el Tribunal Constitucional ha declara-
públicas garantizados constitucionalmente a los españoles o, en su caso, a
público, habrá de ser interpretado a la luz de los principios de nuestra
los españoles y extranjeros. El orden público del foro ha adquirido así en
y según la exposición de Motivos de dicha ley, dicho concepto de orden
España un contenido distinto, impregnado en particular por las exigencias
tiene precedentes ni en la Ley anterior ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil,
del artículo 24 de la Constitución”64.
“…Esta causa de anulación introducida por la actual Ley de Arbitraje, no

Dentro de esta misma concepción pueden encontrarse a su vez ciertos
matices, pues mientras algunas sentencias privilegian el concepto de orden
público en su vertiente procesal y como bastión legal del derecho a la tutela
judicial efectiva del artículo 24, otras sin embargo van más allá e incluyen
en él todo el elenco de derechos fundamentales reconocidos en el Capí-
tulo II, Título I, de la referida Constitución, arts. 15 a 29; o simplemente
no hacen distinción alguna. En este último sentido razonan las sentencias
siguientes, dictadas durante la vigencia de la LA de 1988:
“…por ‘orden público’ debe entenderse el conjunto de principios que inspi-
ran el ordenamiento jurídico tanto en su aspecto material como procesal, los
cuales, a su vez, son consecuencia, manifestación o trasunto de los principios
que constituyen la esencia misma de la sociedad y que ésta declara en su
Ley Fundamental, de manera que, el laudo será atentatorio contra el orden
público cuando conculque alguno de los principios o derechos fundamentales
de la Constitución Española”65.
de la Constitución Española”65.
público cuando conculque alguno de los principios o derechos fundamentales
Ley Fundamental, de manera que, el laudo será atentatorio contra el orden
que constituyen la esencia misma de la sociedad y que ésta declara en su
cuales, a su vez, son consecuencia, manifestación o trasunto de los principios
ran el ordenamiento jurídico tanto en su aspecto material como procesal, los
“…por ‘orden público’ debe entenderse el conjunto de principios que inspi-
siguientes, dictadas durante la vigencia de la LA de 1988:
no hacen distinción alguna. En este último sentido razonan las sentencias
tulo II, Título I, de la referida Constitución, arts. 15 a 29; o simplemente
en él todo el elenco de derechos fundamentales reconocidos en el Capí-
judicial efectiva del artículo 24, otras sin embargo van más allá e incluyen
público en su vertiente procesal y como bastión legal del derecho a la tutela
matices, pues mientras algunas sentencias privilegian el concepto de orden
Dentro de esta misma concepción pueden encontrarse a su vez ciertos

“…Esta causa de anulación introducida por la actual Ley de Arbitraje, no

del artículo 24 de la Constitución”64.
tiene precedentes ni en la Ley anterior ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil,
España un contenido distinto, impregnado en particular por las exigencias
y según la exposición de Motivos de dicha ley, dicho concepto de orden
los españoles y extranjeros. El orden público del foro ha adquirido así en
público, habrá de ser interpretado a la luz de los principios de nuestra
públicas garantizados constitucionalmente a los españoles o, en su caso, a
Constitución española; por su parte el Tribunal Constitucional ha declara-
jeras que supongan vulneración de los derechos fundamentales y libertades
do en sentencia de 15 de abril de 1986 que para que un laudo arbitral sea
no pueden reconocer ni recibir resoluciones dictadas por autoridades extran-
atentatorio contra el orden público, es preciso que vulnere los derechos y
española, nuestras autoridades públicas, incluidos los Jueces y Tribunales,
sólo alcanzan plena eficacia allí donde rige el ejercicio de la soberanía
derechos fundamentales y libertades públicas que la Constitución garantiza
64
STC, de 15 de abril de 1986, en Aranzadi Westlaw, RTC 1986\43. En el mismo sentido dimensión a partir de la vigencia de la Constitución de 1978. Aunque los
se pronuncian las SSAP de Madrid, de 10 de abril de 1992 y de 12 de junio de 1995; la SAP
de Alicante, de 23 de mayo de 1994
65 SAP de Madrid, 22 de septiembre de 1992, en Aranzadi Westlaw, AC 1992/1294.
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 50
TIRO

SAP de Guadalajara, de 23 de marzo de 2006, en Aranzadi Westlaw, JUR 2006\140710. 67 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 51
SAP de Palencia, 10 de junio de 1999, en Aranzadi Westlaw, AC 1999/1488. 66

libertades fundamentales reconocidos en el Capítulo II, Título I de nuestra

Constitución española, garantizados a través de lo dispuesto en términos
de generalidad por el artículo 24 de la misma”66.
conforman y dan contenido al orden público debe considerar especial-
sentido, por ende, que la labor interpretativa de las normas legales que
La Audiencia Provincial de Guadalajara, por su parte, resolviendo
sociedad en un pueblo y en una época determinada. Se destaca en este
sobre una acción de nulidad de los acuerdos adoptados por una Junta de
políticos, sociales y económicos obligatorios para la conservación de la
Accionistas y recogiendo en parte la doctrina recién mencionada, considera
aspecto material– con los principios jurídicos –públicos o privados–,
que el orden público tiene un rango de bien supralegal y que, por ende,
que puede cali¿carse de amplia, que identi¿ca el orden público –en su
su infracción debe traducirse además en una vulneración de la esencia de
B) Por contraposición a la anterior línea jurisprudencial existe otra,
la institución de que se trate, la que ha de ser directa y concreta:
conducta fraudulenta”67.
ción directa y concreta de la esencia de la institución dando lugar a una “El acuerdo radicalmente nulo por contrario a la Ley es el equivalente al
para que se entienda contrariado el orden público que exige una vulnera- actual acuerdo sometido a plazo de caducidad más largo de un año, salvo
58 y 104–... lo que evidencia la entidad de la contravención que es precisa en supuestos excepcionales por existir una justificación superior a la con-
máxime cuando este derecho no es absoluto y puede estar limitado –arts. travención a la ley: la contrariedad al orden público que es considerado
que reconoce el derecho del accionista a asistir y votar en las Juntas, éste como un bien superior y por encima de la ley. Por así decirlo, un bien
funcionamiento de las Sociedades Anónimas, en concreto el artículo 48.2b) supralegal.
público, sino únicamente una disposición de la propia ley que regula el
(…) impedir la asistencia y el derecho al voto no contraviene el orden
(…) impedir la asistencia y el derecho al voto no contraviene el orden
público, sino únicamente una disposición de la propia ley que regula el
supralegal. funcionamiento de las Sociedades Anónimas, en concreto el artículo 48.2b)
éste como un bien superior y por encima de la ley. Por así decirlo, un bien que reconoce el derecho del accionista a asistir y votar en las Juntas,
travención a la ley: la contrariedad al orden público que es considerado máxime cuando este derecho no es absoluto y puede estar limitado –arts.
en supuestos excepcionales por existir una justificación superior a la con- 58 y 104–... lo que evidencia la entidad de la contravención que es precisa
actual acuerdo sometido a plazo de caducidad más largo de un año, salvo para que se entienda contrariado el orden público que exige una vulnera-
“El acuerdo radicalmente nulo por contrario a la Ley es el equivalente al ción directa y concreta de la esencia de la institución dando lugar a una
conducta fraudulenta”67.
la institución de que se trate, la que ha de ser directa y concreta:
B) Por contraposición a la anterior línea jurisprudencial existe otra,
su infracción debe traducirse además en una vulneración de la esencia de
que puede cali¿carse de amplia, que identi¿ca el orden público –en su
que el orden público tiene un rango de bien supralegal y que, por ende,
aspecto material– con los principios jurídicos –públicos o privados–,
Accionistas y recogiendo en parte la doctrina recién mencionada, considera
políticos, sociales y económicos obligatorios para la conservación de la
sobre una acción de nulidad de los acuerdos adoptados por una Junta de
sociedad en un pueblo y en una época determinada. Se destaca en este
La Audiencia Provincial de Guadalajara, por su parte, resolviendo
sentido, por ende, que la labor interpretativa de las normas legales que
conforman y dan contenido al orden público debe considerar especial-
de generalidad por el artículo 24 de la misma”66.
Constitución española, garantizados a través de lo dispuesto en términos
libertades fundamentales reconocidos en el Capítulo II, Título I de nuestra

66 SAP de Palencia, 10 de junio de 1999, en Aranzadi Westlaw, AC 1999/1488.

51 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 67 SAP de Guadalajara, de 23 de marzo de 2006, en Aranzadi Westlaw, JUR 2006\140710.
RETIRO
52 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
mente la realidad social del momento en que se aplican, la que justi¿ca
la particular función que el legislador les ha asignado en cada caso.
Ejemplo de esta tesis es lo que dice el TS español en su sentencia de 31
de diciembre de 1979:
“CONSIDERANDO: Que limitada la libertad contractual por el orden público,
sabido es que la aplicación de este principio habrá de hacerse con referencia
a contenidos determinados o situaciones concretas, lo que ha llevado a la
sentencia de esta Sala de 5 abril de 1966 a declarar que el concepto de orden
público nacional viene integrado por aquellos principios jurídicos, públicos y
privados, políticos, morales y económicos que son absolutamente obligatorios
para la conservación del orden social en un pueblo y en una época determinada,
relativa de la noción como su característica externa corroborada por el Auto
de este mismo Tribunal de 24 octubre 1979, que hace cita del art. 3º párr. 1º
del C. Civ., sobre la necesidad de ajustar la tarea interpretativa de las normas
legales a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo
fundamentalmente al espíritu y finalidad; donde se sigue la posibilidad de
construir un esquema del orden público llevado a la esfera de la economía,
defendiendo la libre iniciativa sobre la base de limitaciones impuestas a la
autonomía privada y protegiendo la libertad de actuación frente a las hege-
monías monopolísticas, de tal forma que resulte coordinada la actividad de
los particulares con el interés social manifestado en la organización dada a
la materia por preceptos de derecho vigente”68.
Así lo plantea también la Audiencia Provincial de Barcelona, al señalar
que el orden público no se restringe sólo al ámbito de los derechos funda-
mentales y libertades públicas reconocidos en la Constitución, sino que se
extiende en general a las normas de ius cogens, materiales o procesales.
Dice la AP:
“(…) que el concepto de orden público no limita su ámbito a los derechos
fundamentales y libertades públicas reconocidos por la Constitución, sino
que se extiende a las normas legales de ‘ius cogens’, tanto imperativas como
prohibitivas, sean de índole procesal o material, y a los principios esencia-
les que de éstas se derivan. (…) las disposiciones que cita la demandante
de nulidad como infringidas en el laudo o no son de ‘ius cogens’ o no han
sido transgredidas por el árbitro, (…) puesto que la interpretación que el
68 STS, de 31 de diciembre de 1979, en Aranzadi Westlaw, RJ 1979\4499.
STS, de 31 de diciembre de 1979, en Aranzadi Westlaw, RJ 1979\4499.
68
sido transgredidas por el árbitro, (…) puesto que la interpretación que el
de nulidad como infringidas en el laudo o no son de ‘ius cogens’ o no han
les que de éstas se derivan. (…) las disposiciones que cita la demandante
prohibitivas, sean de índole procesal o material, y a los principios esencia-
que se extiende a las normas legales de ‘ius cogens’, tanto imperativas como
fundamentales y libertades públicas reconocidos por la Constitución, sino
“(…) que el concepto de orden público no limita su ámbito a los derechos
Dice la AP:
extiende en general a las normas de ius cogens, materiales o procesales.
mentales y libertades públicas reconocidos en la Constitución, sino que se
que el orden público no se restringe sólo al ámbito de los derechos funda-
Así lo plantea también la Audiencia Provincial de Barcelona, al señalar
la materia por preceptos de derecho vigente”68.
los particulares con el interés social manifestado en la organización dada a
monías monopolísticas, de tal forma que resulte coordinada la actividad de
autonomía privada y protegiendo la libertad de actuación frente a las hege-
defendiendo la libre iniciativa sobre la base de limitaciones impuestas a la
construir un esquema del orden público llevado a la esfera de la economía,
fundamentalmente al espíritu y finalidad; donde se sigue la posibilidad de
legales a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo
del C. Civ., sobre la necesidad de ajustar la tarea interpretativa de las normas
de este mismo Tribunal de 24 octubre 1979, que hace cita del art. 3º párr. 1º
relativa de la noción como su característica externa corroborada por el Auto
para la conservación del orden social en un pueblo y en una época determinada,
privados, políticos, morales y económicos que son absolutamente obligatorios
público nacional viene integrado por aquellos principios jurídicos, públicos y
sentencia de esta Sala de 5 abril de 1966 a declarar que el concepto de orden
a contenidos determinados o situaciones concretas, lo que ha llevado a la
sabido es que la aplicación de este principio habrá de hacerse con referencia
“CONSIDERANDO: Que limitada la libertad contractual por el orden público,
de diciembre de 1979:
Ejemplo de esta tesis es lo que dice el TS español en su sentencia de 31
la particular función que el legislador les ha asignado en cada caso.
mente la realidad social del momento en que se aplican, la que justi¿ca
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 52
TIRO

pp. 120 y 121).

EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 53
derecho” me he referido en el capítulo I de esta investigación, a lo que me remito (vid. supra,
y límites que emanan de la esencia del derecho de que se trate. Al concepto de “esencia del
titucionales –en los casos y en la forma que la misma CP lo autoriza– dentro de los marcos
árbitro hace de los pactos contractuales dichos no resulta ilógica, absurda
o totalmente carente de fundamento, ni se opone de modo evidente al canon
Por esta vía se obliga al legislador a enmarcar su actividad reguladora de las garantías cons-

hermenéutico de su totalidad, base de la interpretación sistemática, según

constitucional, la protección de los derechos constitucionales en su esencia (art. 19 Nº 26).
70 Una de las importantes innovaciones de la CP de 1980 consiste en garantizar, con rango
el artículo 1285 del Código Civil”69.
1997, p. 1182.
69 SAP de Barcelona, de 18 de julio de 1995, en LORCA, Manual de Derecho…, op. cit., Me parece, con todo, que este criterio interpretativo no es incompatible
con ni se contrapone a la tesis anterior, más restrictiva como dije. No existe,
en otros términos, una diferencia sustancial entre ambos postulados.

Cualquier examen sobre la infracción del orden público por los árbitros,
derechos subjetivos fundamentales protegidos constitucionalmente; y sean
reÀejado en el laudo respectivo, tiene en efecto su punto de partida en
cuencia de su infracción afecta en su esencia70, concreta y directamente,
una vulneración eventual de normas imperativas o de Derecho necesario.
público objetivado, adquieren entidad anulatoria si y sólo si la conse-
Se trata, pues, de un presupuesto necesario de toda decisión anulatoria,
En síntesis, la infracción de normas imperativas, en cuanto orden
desde que las normas imperativas no son sino una objetivación del orden
normas imperativas en que se materializan.
público y de los principios que lo informan. En otros términos, orden
que se identi¿que con aquéllos –en cuanto tales principios– ni con las
público y norma imperativa o de aplicación necesaria no son siquiera
en un tiempo y en un momento determinados; pero eso no quiere decir
conceptos idénticos, si consideramos que el primero no tiene un conte-
unos principios y valores que informan el ordenamiento jurídico interno,
nido determinado. La fórmula del orden público, en efecto, constituye
un mecanismo o una herramienta funcional a la necesidad de defensa de
un mecanismo o una herramienta funcional a la necesidad de defensa de
nido determinado. La fórmula del orden público, en efecto, constituye
unos principios y valores que informan el ordenamiento jurídico interno,
conceptos idénticos, si consideramos que el primero no tiene un conte-
en un tiempo y en un momento determinados; pero eso no quiere decir
público y norma imperativa o de aplicación necesaria no son siquiera
que se identi¿que con aquéllos –en cuanto tales principios– ni con las
público y de los principios que lo informan. En otros términos, orden
normas imperativas en que se materializan.
desde que las normas imperativas no son sino una objetivación del orden
En síntesis, la infracción de normas imperativas, en cuanto orden
Se trata, pues, de un presupuesto necesario de toda decisión anulatoria,
público objetivado, adquieren entidad anulatoria si y sólo si la conse-
una vulneración eventual de normas imperativas o de Derecho necesario.
cuencia de su infracción afecta en su esencia70, concreta y directamente,
reÀejado en el laudo respectivo, tiene en efecto su punto de partida en
derechos subjetivos fundamentales protegidos constitucionalmente; y sean
Cualquier examen sobre la infracción del orden público por los árbitros,

en otros términos, una diferencia sustancial entre ambos postulados.

con ni se contrapone a la tesis anterior, más restrictiva como dije. No existe,
Me parece, con todo, que este criterio interpretativo no es incompatible 69 SAP de Barcelona, de 18 de julio de 1995, en LORCA, Manual de Derecho…, op. cit.,
1997, p. 1182.
el artículo 1285 del Código Civil”69. 70 Una de las importantes innovaciones de la CP de 1980 consiste en garantizar, con rango
hermenéutico de su totalidad, base de la interpretación sistemática, según
constitucional, la protección de los derechos constitucionales en su esencia (art. 19 Nº 26).
Por esta vía se obliga al legislador a enmarcar su actividad reguladora de las garantías cons-
o totalmente carente de fundamento, ni se opone de modo evidente al canon
titucionales –en los casos y en la forma que la misma CP lo autoriza– dentro de los marcos
árbitro hace de los pactos contractuales dichos no resulta ilógica, absurda
y límites que emanan de la esencia del derecho de que se trate. Al concepto de “esencia del
derecho” me he referido en el capítulo I de esta investigación, a lo que me remito (vid. supra,
pp. 120 y 121).
53 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
RETIRO

(GONZALO, op. cit., p. 59).

54 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
tes y fundamentales de cada sociedad, los que se encuentran plasmados en la Constitución.
que la construcción del concepto de orden público debe apuntar a los valores más permanen-
ellos de índole procesal o material, según se los describe en el párrafo
“intrínsecamente unidos a los cambios políticos de la sociedad”. Es por ello precisamente

siguiente.
De esta forma, el orden público también cambia según los factores sociales y legislativos
que la ley es promulgada o derogada según las vicisitudes del poder político del momento.
73 Para GONZALO, el orden público depende incluso en este sentido de la política, desde

4.2.2.3. Orden público material y orden público procesal 2000/1993.

72 SAP Madrid, Sec. 14ª, de 26 de mayo de 2000, en Aranzadi Westlaw, AC.

Una tercera corriente jurisprudencial, que algunos autores cali¿can

Arbitraje, (Director Garberí Llobregat, J.), Tomo I, Bosch, Barcelona, 2004, p. 1012.

de intermedia71, distingue por último entre un “orden público material”, 71 Cfr. GARBERÍ LLOBREGAT, J., Comentarios a la Ley Nº 69/2003, de 23 de diciembre, de

derivado de la tutela de los derechos fundamentales en general, y un

“orden público procesal” que apunta al derecho de tutela judicial efectiva del derecho de defensa con todas las garantías (audiencia, contradicción
del art. 24 de la Carta Fundamental española. Ejemplo de esta tesis es la truye sobre la base de los principios fundamentales del debido proceso y
siguiente sentencia de la AP de Madrid: cambiante en el tiempo73. El orden público procesal, por su parte, se cons-
de de¿nición y difíciles de determinar por ende, atendida su condición
“… por orden público material se entiende el conjunto de principios ju- los principios esenciales del ordenamiento jurídico, en constante proceso
rídicos públicos, privados, morales y económicos, que son absolutamente De esta forma, el orden público material se identi¿ca básicamente con
obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una
época determinada (SSTC 15/1987, de 11 de febrero, 116/1988, de 20 de
junio y 54/1989, de 23 de febrero) y desde el punto de vista procesal, el
necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal…”72.
orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios
orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios
necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal…”72.
junio y 54/1989, de 23 de febrero) y desde el punto de vista procesal, el
época determinada (SSTC 15/1987, de 11 de febrero, 116/1988, de 20 de
obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una
De esta forma, el orden público material se identi¿ca básicamente con rídicos públicos, privados, morales y económicos, que son absolutamente
los principios esenciales del ordenamiento jurídico, en constante proceso “… por orden público material se entiende el conjunto de principios ju-
de de¿nición y difíciles de determinar por ende, atendida su condición
cambiante en el tiempo73. El orden público procesal, por su parte, se cons- siguiente sentencia de la AP de Madrid:
truye sobre la base de los principios fundamentales del debido proceso y del art. 24 de la Carta Fundamental española. Ejemplo de esta tesis es la
del derecho de defensa con todas las garantías (audiencia, contradicción “orden público procesal” que apunta al derecho de tutela judicial efectiva
derivado de la tutela de los derechos fundamentales en general, y un
71
de intermedia71, distingue por último entre un “orden público material”,
Cfr. GARBERÍ LLOBREGAT, J., Comentarios a la Ley Nº 69/2003, de 23 de diciembre, de
Una tercera corriente jurisprudencial, que algunos autores cali¿can
Arbitraje, (Director Garberí Llobregat, J.), Tomo I, Bosch, Barcelona, 2004, p. 1012.
72
SAP Madrid, Sec. 14ª, de 26 de mayo de 2000, en Aranzadi Westlaw, AC.
2000/1993. 4.2.2.3. Orden público material y orden público procesal
73Para GONZALO, el orden público depende incluso en este sentido de la política, desde
que la ley es promulgada o derogada según las vicisitudes del poder político del momento. siguiente.
De esta forma, el orden público también cambia según los factores sociales y legislativos
ellos de índole procesal o material, según se los describe en el párrafo
“intrínsecamente unidos a los cambios políticos de la sociedad”. Es por ello precisamente
que la construcción del concepto de orden público debe apuntar a los valores más permanen-
tes y fundamentales de cada sociedad, los que se encuentran plasmados en la Constitución.
(GONZALO, op. cit., p. 59).
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 54
TIRO
Revista de la Corte Española de Arbitraje, Vol. V, 1988-1989, pp. 128 y 129.
puede consultarse a BARONA VILAR, Silvia, “El recurso de anulación del laudo arbitral”, en
74 Sobre la distinción entre orden público material o sustantivo y orden público procesal,
funcionamiento del sistema político, en cuanto variables fundamentales del
mentales aquellas bases sociales y económicas esenciales para el adecuado
Estados contemporáneos de la necesidad de incorporar en las leyes funda-
económica, surge como consecuencia del reconocimiento por parte de los
pautas esenciales del actuar del Estado y de los particulares en materia
de principios y normas que, incorporadas en la Constitución, ¿jan las
El Derecho constitucional económico, entendido como aquel conjunto
desde la experiencia alemana
Derecho constitucional económico y Constitución económica
4.2.3.1. La constitucionalización de la economía:
resulta de interés hacer una breve reseña de su origen y evolución.
en el ámbito societario mercantil a que me referiré en el capítulo siguiente,
orden público, y considerando además la especial incidencia que éste adquiere
Para explicar la función que se le asigna a esta particular manifestación del
la sociedad y el bien común.
regulador de dicha actividad, en resguardo de los intereses superiores de
to a la actividad económica del Estado como agente económico y como
las garantías de orden económico de los particulares y sus límites, cuan-
sociedad, tanto en lo que concierne al reconocimiento y protección de
Fundamental las bases, principios y valores económicos esenciales de la
como reconocimiento, por ende, de la necesidad de plasmar en la Carta
de constitucionalización de la economía de principios del siglo XX y
el denominado orden público económico, surgido a partir del fenómeno
Una importante manifestación del orden público lo constituye a su vez
4.2.3. El orden público económico
en el marco del derecho a la tutela judicial efectiva74.
e igualdad), garantizados por el ordenamiento jurídico-procesal interno
55 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 55
e igualdad), garantizados por el ordenamiento jurídico-procesal interno
en el marco del derecho a la tutela judicial efectiva74.
4.2.3. El orden público económico
Una importante manifestación del orden público lo constituye a su vez
el denominado orden público económico, surgido a partir del fenómeno
de constitucionalización de la economía de principios del siglo XX y
como reconocimiento, por ende, de la necesidad de plasmar en la Carta
Fundamental las bases, principios y valores económicos esenciales de la
sociedad, tanto en lo que concierne al reconocimiento y protección de
las garantías de orden económico de los particulares y sus límites, cuan-
to a la actividad económica del Estado como agente económico y como
regulador de dicha actividad, en resguardo de los intereses superiores de
la sociedad y el bien común.
Para explicar la función que se le asigna a esta particular manifestación del
orden público, y considerando además la especial incidencia que éste adquiere
en el ámbito societario mercantil a que me referiré en el capítulo siguiente,
resulta de interés hacer una breve reseña de su origen y evolución.
4.2.3.1. La constitucionalización de la economía:
Derecho constitucional económico y Constitución económica
desde la experiencia alemana
El Derecho constitucional económico, entendido como aquel conjunto
de principios y normas que, incorporadas en la Constitución, ¿jan las
pautas esenciales del actuar del Estado y de los particulares en materia
económica, surge como consecuencia del reconocimiento por parte de los
Estados contemporáneos de la necesidad de incorporar en las leyes funda-
mentales aquellas bases sociales y económicas esenciales para el adecuado
funcionamiento del sistema político, en cuanto variables fundamentales del
74 Sobre la distinción entre orden público material o sustantivo y orden público procesal,
puede consultarse a BARONA VILAR, Silvia, “El recurso de anulación del laudo arbitral”, en
Revista de la Corte Española de Arbitraje, Vol. V, 1988-1989, pp. 128 y 129.
RETIRO

febrero de 2011). Traducción libre del autor.

56 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
omp42&id=1&size=2&collection=journals&index=journals/amcomp (consultado el 04 de
p. 25 y ss. Disponible en: http://www.heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/amc

mismo. Así, poco a poco las cartas fundamentales han incluido principios y
tion Law and the `New´ Europe”, en American Journal of Comparative Law, Vol. 42, 1994,
76 GERBER, David J.,“Constitutionalizing the Economy: German Neo–liberalism, Competi-
normas que, amén de ¿jar el marco orgánico de la actuación económica del
Estado, consagran un estatuto garantístico especí¿co tendiente a proteger
ciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2001, p. 24.
75 Cfr. FERMANDOIS VÖHRINGER, Arturo, Derecho Constitucional Económico, Tomo I, Edi-
la actividad e iniciativa económica privada.

El concepto de Constitución económica apareció en Europa hace ya
décadas y sus primeras manifestaciones, todavía tímidas e inorgánicas,
pueden encontrarse ya en la Constitución alemana de Weimar, del año 1919,
que dio lugar al modelo socialdemócrata alemán. Sin embargo, hasta ¿nes
de la Segunda Guerra Mundial el constitucionalismo sólo se concentró en
el ordenamiento o la institucionalidad política del Estado, que no de la
economía como factor fundamental para el adecuado funcionamiento del
primero. Hasta aquella época, pues, la economía era considerada como
un fenómeno regido únicamente por leyes naturales, independientes del
poder público e inmutables para la voluntad humana75, por lo que sólo
pueden encontrarse disposiciones económicas aisladas en las diversas
Cartas Fundamentales.
Fue entonces a partir de la segunda posguerra cuando el constitucio-
nalismo y la economía comienzan a acercarse decididamente, empujados
paradojalmente en Alemania (a la sazón uno de los recientes enemigos del
liberalismo) por los postulados de la escuela de Freiburg (Friburgo), de la
Universidad del mismo nombre.
Como explica GERBER76, los pensadores de la denominada “Escuela
ordoliberal de Friburgo”, en respuesta a la crisis política y social de la
República de Weimar y para no reiterar los errores de la década de los
20 (que propiciaron precisamente el advenimiento del régimen nazi),
retomaron las anteriores concepciones del liberalismo económico, pero,
esta vez, orientado al examen de un sistema económico que fuese com-
esta vez, orientado al examen de un sistema económico que fuese com-
retomaron las anteriores concepciones del liberalismo económico, pero,
20 (que propiciaron precisamente el advenimiento del régimen nazi),
República de Weimar y para no reiterar los errores de la década de los
ordoliberal de Friburgo”, en respuesta a la crisis política y social de la
Como explica GERBER76, los pensadores de la denominada “Escuela
Universidad del mismo nombre.
liberalismo) por los postulados de la escuela de Freiburg (Friburgo), de la
paradojalmente en Alemania (a la sazón uno de los recientes enemigos del
nalismo y la economía comienzan a acercarse decididamente, empujados
Fue entonces a partir de la segunda posguerra cuando el constitucio-
Cartas Fundamentales.
pueden encontrarse disposiciones económicas aisladas en las diversas
poder público e inmutables para la voluntad humana75, por lo que sólo
un fenómeno regido únicamente por leyes naturales, independientes del
primero. Hasta aquella época, pues, la economía era considerada como
economía como factor fundamental para el adecuado funcionamiento del
el ordenamiento o la institucionalidad política del Estado, que no de la
de la Segunda Guerra Mundial el constitucionalismo sólo se concentró en
que dio lugar al modelo socialdemócrata alemán. Sin embargo, hasta ¿nes
pueden encontrarse ya en la Constitución alemana de Weimar, del año 1919,
décadas y sus primeras manifestaciones, todavía tímidas e inorgánicas,
El concepto de Constitución económica apareció en Europa hace ya

la actividad e iniciativa económica privada.

75
Cfr. FERMANDOIS VÖHRINGER, Arturo, Derecho Constitucional Económico, Tomo I, Edi- Estado, consagran un estatuto garantístico especí¿co tendiente a proteger
ciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2001, p. 24.
normas que, amén de ¿jar el marco orgánico de la actuación económica del
76 GERBER, David J.,“Constitutionalizing the Economy: German Neo–liberalism, Competi-
mismo. Así, poco a poco las cartas fundamentales han incluido principios y
tion Law and the `New´ Europe”, en American Journal of Comparative Law, Vol. 42, 1994,
p. 25 y ss. Disponible en: http://www.heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/amc
omp42&id=1&size=2&collection=journals&index=journals/amcomp (consultado el 04 de
febrero de 2011). Traducción libre del autor.
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 56
TIRO
Ibid., p. 33. 79
2003, p. 81).
view of economic world”, en ISEGORÍA, Revista de Filosofía, Moral y Política, Nº 29,
competir en el mercado” (MONTALVO, Manuel, “La Filosofía de Keynes o The common sense
que obrara el singular prodigio el que se asegurara la libertad natural de los hombres para
el Estado se mantenga al margen de toda iniciativa. Como explica MONTALVO, “bastaba para
el funcionamiento y la sobrevivencia de la sociedad civil en su conjunto, siempre y cuando
miento de la economía. Los individuos libres, capaces de trabajar, comprar y vender, aseguran
idealismo económico, basado en la idea de que el Estado no debe intervenir en el funciona-
78 El laissez faire constituye un principio político más que económico, presupuesto del
Ibid. 77
y total desprestigio de dicho sistema. No por casualidad se preguntaba
de la primera gran guerra, lo que derivó rápidamente en el agotamiento
la industrialización, la aparición del proletariado industrial y el desastre
meno se desenvolvía, marcada por los problemas sociales derivados de
conectarse enteramente de la realidad política y social en que tal fenó-
los economistas como el “laissez-faire” capitalista terminaran por des-
Tal aislamiento, según GERBER79, se tradujo ¿nalmente en que tanto
institucionalidad política en el devenir del fenómeno económico.
por completo la relación y la importancia que tenían el Derecho y la
clásico y sus principios de “laissez faire”78, lo que lo llevó a desatender
convencido de y complacido en las supuestas bondades del liberalismo
lo demás, el pensamiento económico venía aislándose progresivamente,
desintegración económica y política del país. A lo largo del siglo XIX, por
la desviación del poder económico privado, habían llevado a la completa
incapacidad del sistema judicial alemán para impedir la concentración y
La falta de un marco jurídico e¿caz y con¿able, en síntesis, amén de la
economía”77.
la sociedad y reducir al mínimo la intervención gubernamental en la
que los bene¿cios del mercado se distribuyan equitativamente a toda
de “proteger el proceso de distorsión de la competencia, para asegurar
fuesen incorporadas en un marco constitucional permanente, única forma
rrollarse en la medida en que las bases de funcionamiento del mercado
Estaban convencidos, sin embargo, que esa sociedad sólo podía desa-
petitivo, indispensable para una sociedad próspera, libre y equitativa.
57 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 57
petitivo, indispensable para una sociedad próspera, libre y equitativa.
Estaban convencidos, sin embargo, que esa sociedad sólo podía desa-
rrollarse en la medida en que las bases de funcionamiento del mercado
fuesen incorporadas en un marco constitucional permanente, única forma
de “proteger el proceso de distorsión de la competencia, para asegurar
que los bene¿cios del mercado se distribuyan equitativamente a toda
la sociedad y reducir al mínimo la intervención gubernamental en la
economía”77.
La falta de un marco jurídico e¿caz y con¿able, en síntesis, amén de la
incapacidad del sistema judicial alemán para impedir la concentración y
la desviación del poder económico privado, habían llevado a la completa
desintegración económica y política del país. A lo largo del siglo XIX, por
lo demás, el pensamiento económico venía aislándose progresivamente,
convencido de y complacido en las supuestas bondades del liberalismo
clásico y sus principios de “laissez faire”78, lo que lo llevó a desatender
por completo la relación y la importancia que tenían el Derecho y la
institucionalidad política en el devenir del fenómeno económico.
Tal aislamiento, según GERBER79, se tradujo ¿nalmente en que tanto
los economistas como el “laissez-faire” capitalista terminaran por des-
conectarse enteramente de la realidad política y social en que tal fenó-
meno se desenvolvía, marcada por los problemas sociales derivados de
la industrialización, la aparición del proletariado industrial y el desastre
de la primera gran guerra, lo que derivó rápidamente en el agotamiento
y total desprestigio de dicho sistema. No por casualidad se preguntaba
77 Ibid.
78 El laissez faire constituye un principio político más que económico, presupuesto del
idealismo económico, basado en la idea de que el Estado no debe intervenir en el funciona-
miento de la economía. Los individuos libres, capaces de trabajar, comprar y vender, aseguran
el funcionamiento y la sobrevivencia de la sociedad civil en su conjunto, siempre y cuando
el Estado se mantenga al margen de toda iniciativa. Como explica MONTALVO, “bastaba para
que obrara el singular prodigio el que se asegurara la libertad natural de los hombres para
competir en el mercado” (MONTALVO, Manuel, “La Filosofía de Keynes o The common sense
view of economic world”, en ISEGORÍA, Revista de Filosofía, Moral y Política, Nº 29,
2003, p. 81).
79 Ibid., p. 33.
RETIRO
58 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
KEYNES80 en 1926, cuando el liberalismo clásico era considerado ya como
sinónimo de corrupción política, caos económico y expoliación de la clase
trabajadora: “The End of Laissez-Faire?”.
La solución para los gobiernos de la época, forzados por las presiones
políticas y económicas generadas durante la década de los 20, fue incre-
mentar simplemente el intervencionismo del Estado en la economía, ya
sea mediante la implementación de políticas contracíclicas o interviniendo
derechamente en el mercado laboral.
EUCKEN81, considerado como uno de los principales exponentes del
pensamiento ¿losó¿co ordoliberal, denominó a este fenómeno como “la
política económica de los experimentos” (“Die Wirtschaftspolitik der Ex-
perimente”), re¿riéndose a ella en los siguientes términos: “(…) en todos
los países se experimentó: en Alemania, los Estados Unidos, Inglaterra,
Francia, Rusia, Suiza –sólo para mencionar algunos países–. En todas
partes apareció también un nuevo tipo de política económica, denominado
el experimentador. Pero todos dieron al experimento un especial carácter
nacional (…). Sin embargo, debido a que cada país hizo su experimento, la
política económica mundial perdió su estilo uniforme, esa que tuvo hasta
1914. Véase el caso hasta 1949 de los Estados Unidos, Rusia, Inglaterra,
Holanda. Todos realizaron sus políticas económicas a través de diversas
concepciones”.
Como reacción a este complejo panorama político, económico y social,
agravado por la experiencia nazi en Alemania y el desastre de la segunda
gran guerra, el pensamiento de la Escuela de Friburgo derivó ¿nalmente
hacia el planteamiento de un nuevo liberalismo, enraizado en sus valores
básicos, pero renovado por otras premisas fundamentales en torno a lo
que debía ser el tratamiento de los presupuestos económicos de la socie-
80KEYNES, John Maynard, “The End of Laissez–Faire?”, en Essays in Persuasion. The
Collected Writings of John Maynard Keynes, vol. IX, MacMillan Press, ed. de D.E. Moggridge
y E. Johnson, Londres, 1984 (l926), pp. 282-284. Disponible también en http://www.panarchy.
org/keynes/laissezfaire.1926.html.
81 EUCKEN, Walter, Grundsätze der Wirtschaftspolitik (Herausgegeben von Edgar Salin
und Arthur Spiethhof), A. Franque AG. Editores, Bern, 1952, pp. 55 y 56. Traducción libre
del autor.
del autor.
und Arthur Spiethhof), A. Franque AG. Editores, Bern, 1952, pp. 55 y 56. Traducción libre
81 EUCKEN, Walter, Grundsätze der Wirtschaftspolitik (Herausgegeben von Edgar Salin
org/keynes/laissezfaire.1926.html.
y E. Johnson, Londres, 1984 (l926), pp. 282-284. Disponible también en http://www.panarchy.
Collected Writings of John Maynard Keynes, vol. IX, MacMillan Press, ed. de D.E. Moggridge
80 KEYNES, John Maynard, “The End of Laissez–Faire?”, en Essays in Persuasion. The
que debía ser el tratamiento de los presupuestos económicos de la socie-
básicos, pero renovado por otras premisas fundamentales en torno a lo
hacia el planteamiento de un nuevo liberalismo, enraizado en sus valores
gran guerra, el pensamiento de la Escuela de Friburgo derivó ¿nalmente
agravado por la experiencia nazi en Alemania y el desastre de la segunda
Como reacción a este complejo panorama político, económico y social,
concepciones”.
Holanda. Todos realizaron sus políticas económicas a través de diversas
1914. Véase el caso hasta 1949 de los Estados Unidos, Rusia, Inglaterra,
política económica mundial perdió su estilo uniforme, esa que tuvo hasta
nacional (…). Sin embargo, debido a que cada país hizo su experimento, la
el experimentador. Pero todos dieron al experimento un especial carácter
partes apareció también un nuevo tipo de política económica, denominado
Francia, Rusia, Suiza –sólo para mencionar algunos países–. En todas
los países se experimentó: en Alemania, los Estados Unidos, Inglaterra,
perimente”), re¿riéndose a ella en los siguientes términos: “(…) en todos
política económica de los experimentos” (“Die Wirtschaftspolitik der Ex-
pensamiento ¿losó¿co ordoliberal, denominó a este fenómeno como “la
EUCKEN81, considerado como uno de los principales exponentes del
derechamente en el mercado laboral.
sea mediante la implementación de políticas contracíclicas o interviniendo
mentar simplemente el intervencionismo del Estado en la economía, ya
políticas y económicas generadas durante la década de los 20, fue incre-
La solución para los gobiernos de la época, forzados por las presiones
trabajadora: “The End of Laissez-Faire?”.
sinónimo de corrupción política, caos económico y expoliación de la clase
KEYNES80 en 1926, cuando el liberalismo clásico era considerado ya como
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 58
TIRO

GERBER, op. cit., p. 35. 83 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 59

FERMANDOIS, op. cit., pp. 26 y 27. 82

dad y su relación con la política y el Derecho. Me referiré brevemente a

ellas, retomando en esta parte los cuatro postulados fundamentales que
plantea FERMANDOIS82 para describirlas.
economía, esencial para la adopción de las decisiones económicas y, por
un Àujo de información especí¿ca y con¿able entre los agentes de la
El énfasis en la potencialidad privada permitiría, además, construir
A) La reconstrucción del entramado social
libertades individuales del ejercicio abusivo de la potestad. con bases permanentes

Tras la segunda guerra debía refundarse por completo la sociedad

debía estar controlado sin embargo por el proceso legal para proteger tales
alemana, lo que implicaba abandonar necesariamente la búsqueda de
su vez, tendría la facultad de eliminar o de limitar las libertades, lo que
cambios paulatinos a través de herramientas económicas determinadas.
proceso participativo de toma de las decisiones públicas. El Estado, a
Debía asegurarse entonces que los cambios económico-sociales fueran
político diseminado en instituciones democráticas que permitieran un
permanentes y de largo plazo, lo que necesariamente debía asentarse en
los individuos tuviesen tanta libertad como fuese posible, con un poder
normas y principios jurídicos de rango constitucional, sólidos e inmu-
del liberalismo clásico, la sociedad debía tender a un sistema en el que
tables en el tiempo. Como apunta GERBER83, se trataba básicamente de
Para la escuela de Friburgo, basándose siempre en los valores centrales

del Estado regulador
B) La iniciativa privada y la potestad limitada
completo control centralizado de la economía.
fuerzas que conducen al caos y la anarquía con las que promueven el
Americano” y el “Este Soviético”, y de armonizar en último término las
encontrar una “tercera vía” entre democracia y socialismo, entre el “Oeste
encontrar una “tercera vía” entre democracia y socialismo, entre el “Oeste
Americano” y el “Este Soviético”, y de armonizar en último término las
fuerzas que conducen al caos y la anarquía con las que promueven el
completo control centralizado de la economía.
B) La iniciativa privada y la potestad limitada
del Estado regulador

Para la escuela de Friburgo, basándose siempre en los valores centrales

tables en el tiempo. Como apunta GERBER83, se trataba básicamente de
del liberalismo clásico, la sociedad debía tender a un sistema en el que
normas y principios jurídicos de rango constitucional, sólidos e inmu-
los individuos tuviesen tanta libertad como fuese posible, con un poder
permanentes y de largo plazo, lo que necesariamente debía asentarse en
político diseminado en instituciones democráticas que permitieran un
Debía asegurarse entonces que los cambios económico-sociales fueran
proceso participativo de toma de las decisiones públicas. El Estado, a
cambios paulatinos a través de herramientas económicas determinadas.
su vez, tendría la facultad de eliminar o de limitar las libertades, lo que
alemana, lo que implicaba abandonar necesariamente la búsqueda de
debía estar controlado sin embargo por el proceso legal para proteger tales
Tras la segunda guerra debía refundarse por completo la sociedad

con bases permanentes libertades individuales del ejercicio abusivo de la potestad.

A) La reconstrucción del entramado social
El énfasis en la potencialidad privada permitiría, además, construir
un Àujo de información especí¿ca y con¿able entre los agentes de la
economía, esencial para la adopción de las decisiones económicas y, por
plantea FERMANDOIS82 para describirlas.
ellas, retomando en esta parte los cuatro postulados fundamentales que
dad y su relación con la política y el Derecho. Me referiré brevemente a

82 FERMANDOIS, op. cit., pp. 26 y 27.

59 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 83 GERBER, op. cit., p. 35.
RETIRO
60 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
ende, para el desarrollo económico, fenómeno que el Estado no podía
generar por sí solo. Además, la iniciativa privada preeminente necesa-
riamente debía terminar con los totalitarismos del pasado régimen nazi,
disminuyendo drásticamente las potestades estatales.
C) La protección de la libertad económica individual
frente a los abusos de la misma libertad
Otro importante aporte de Friburgo, dice FERMANDOIS, se observa en
su capacidad de constatar no sólo la importancia de defender la iniciativa
privada como motor económico, sino en reconocer también los efectos
negativos que tras la Constitución de Weimar había generado el laissez
faire del liberalismo clásico.
En efecto, para proteger efectivamente al individuo en el ejercicio de
sus libertades no era su¿ciente hacerlo sólo respecto del poder del gobierno
–pues los gobiernos no eran las únicas amenazas a la libertad individual–,
sino también respecto de los grandes grupos e instituciones económicas
con poder su¿ciente para destruir o limitar esas libertades, especialmente
la económica. Según EUCKEN84, por su parte, el poder económico era uno
de los principales obstáculos para la justicia social, pues cuando las organi-
zaciones privadas o los grupos económicos son su¿cientemente poderosos
como para interferir en el buen funcionamiento del proceso competitivo, el
mercado no puede ser percibido como justo y, por tanto, no puede servir
para integrar a la comunidad que lo rodea.
En síntesis, no sólo el poder político debía disgregarse –como se dijo
supra– sino también el económico, lo que hacía necesario un Estado lo
su¿cientemente fuerte como para resistir la inÀuencia de los grupos pri-
vados de poder. Para la mayoría esto signi¿caba eliminar derechamente
los monopolios; para otros, la economía debía componerse de pequeñas y
medianas empresas, pues la concentración de los recursos económicos era
un mal en sí mismo, contrario a la igualdad del mercado.
La conclusión entonces era clara y unánime: la única manera de lograr
estabilidad y un rendimiento económico sostenido era a través de un or-
84 Cfr. EUCKEN, op. cit., p. 24.
Cfr. EUCKEN, op. cit., p. 24.
84
estabilidad y un rendimiento económico sostenido era a través de un or-
La conclusión entonces era clara y unánime: la única manera de lograr
un mal en sí mismo, contrario a la igualdad del mercado.
medianas empresas, pues la concentración de los recursos económicos era
los monopolios; para otros, la economía debía componerse de pequeñas y
vados de poder. Para la mayoría esto signi¿caba eliminar derechamente
su¿cientemente fuerte como para resistir la inÀuencia de los grupos pri-
supra– sino también el económico, lo que hacía necesario un Estado lo
En síntesis, no sólo el poder político debía disgregarse –como se dijo
para integrar a la comunidad que lo rodea.
mercado no puede ser percibido como justo y, por tanto, no puede servir
como para interferir en el buen funcionamiento del proceso competitivo, el
zaciones privadas o los grupos económicos son su¿cientemente poderosos
de los principales obstáculos para la justicia social, pues cuando las organi-
la económica. Según EUCKEN84, por su parte, el poder económico era uno
con poder su¿ciente para destruir o limitar esas libertades, especialmente
sino también respecto de los grandes grupos e instituciones económicas
–pues los gobiernos no eran las únicas amenazas a la libertad individual–,
sus libertades no era su¿ciente hacerlo sólo respecto del poder del gobierno
En efecto, para proteger efectivamente al individuo en el ejercicio de
faire del liberalismo clásico.
negativos que tras la Constitución de Weimar había generado el laissez
privada como motor económico, sino en reconocer también los efectos
su capacidad de constatar no sólo la importancia de defender la iniciativa
Otro importante aporte de Friburgo, dice FERMANDOIS, se observa en
frente a los abusos de la misma libertad
C) La protección de la libertad económica individual
disminuyendo drásticamente las potestades estatales.
riamente debía terminar con los totalitarismos del pasado régimen nazi,
generar por sí solo. Además, la iniciativa privada preeminente necesa-
ende, para el desarrollo económico, fenómeno que el Estado no podía
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 60
TIRO
1971, p. 178. Traducción libre del autor.
87 Cfr. FARJAT, Gérard, Droit Economique, Themis, Presses Universitaires de France, París,
FERMANDOIS, op. cit., p. 27. 86
chichte in weltbürlicher Absicht”, de 1784.
concretamente, la toma del pensamiento de Kant en su obra Idee zu einer allgemeinen Ges-
en Emanuel Kant, al que se remite reiteradamente en su obra. La cita transcrita en el texto,
85 Ibid, p. 360 (traducción libre del autor). EUCKEN encontró a su vez un fuerte referente
un Derecho constitucional económico, manifestado por ejemplo en la
concurrencia de dos factores comunes y concretos: (a) la aparición de
en el ámbito económico, lo que puede constatarse según FARJAT87 en la
economía privada de la época se evidencia una evolución constitucional
En síntesis, en prácticamente todas las sociedades industrializadas o de
limitadas por los principios incorporados a la constitución económica”.
a Gerber), “las decisiones económicas del Estado debían provenir de y estar
Constitución. Así entonces, y como recuerda también FERMANDOIS86 (citando
lo que imponía una de¿nitiva incorporación de normas económicas a la
a depender en gran medida de su relación con el sistema político y legal,
hacía el liberalismo económico. Ahora, la e¿cacia de la economía pasaba
la ya tradicional separación entre lo económico, lo político y lo jurídico que
Tal vez fue ésta la más preclara innovación de Friburgo, en contraste con
como fenómenos conexos
D) La economía, la política y el derecho
(el paréntesis es propio).
individuos en competencia unos con otros hará avanzar a la comunidad”
la discreción de los demás. Pero por otra parte la libre actividad de muchos
(normas legales), a través de las cuales el individuo estará protegido contra
libertad absoluta de la condición natural debe ser limitada por estatutos
nidad posible para el libre desarrollo de las capacidades individuales. La
espacio para la convivencia social y, al mismo tiempo, la mayor oportu-
es responsabilidad del Estado el encontrar una forma en la que exista un
y de sus deformaciones. Así lo señalaba derechamente EUCKEN85: “(…)
herramientas legales que protegieran a la libertad económica de sí misma
den económico basado en la competencia, lo que debía lograrse mediante
61 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 61
den económico basado en la competencia, lo que debía lograrse mediante
herramientas legales que protegieran a la libertad económica de sí misma
y de sus deformaciones. Así lo señalaba derechamente EUCKEN85: “(…)
es responsabilidad del Estado el encontrar una forma en la que exista un
espacio para la convivencia social y, al mismo tiempo, la mayor oportu-
nidad posible para el libre desarrollo de las capacidades individuales. La
libertad absoluta de la condición natural debe ser limitada por estatutos
(normas legales), a través de las cuales el individuo estará protegido contra
la discreción de los demás. Pero por otra parte la libre actividad de muchos
individuos en competencia unos con otros hará avanzar a la comunidad”
(el paréntesis es propio).
D) La economía, la política y el derecho
como fenómenos conexos
Tal vez fue ésta la más preclara innovación de Friburgo, en contraste con
la ya tradicional separación entre lo económico, lo político y lo jurídico que
hacía el liberalismo económico. Ahora, la e¿cacia de la economía pasaba
a depender en gran medida de su relación con el sistema político y legal,
lo que imponía una de¿nitiva incorporación de normas económicas a la
Constitución. Así entonces, y como recuerda también FERMANDOIS86 (citando
a Gerber), “las decisiones económicas del Estado debían provenir de y estar
limitadas por los principios incorporados a la constitución económica”.
En síntesis, en prácticamente todas las sociedades industrializadas o de
economía privada de la época se evidencia una evolución constitucional
en el ámbito económico, lo que puede constatarse según FARJAT87 en la
concurrencia de dos factores comunes y concretos: (a) la aparición de
un Derecho constitucional económico, manifestado por ejemplo en la
85 Ibid, p. 360 (traducción libre del autor). EUCKEN encontró a su vez un fuerte referente
en Emanuel Kant, al que se remite reiteradamente en su obra. La cita transcrita en el texto,
concretamente, la toma del pensamiento de Kant en su obra Idee zu einer allgemeinen Ges-
chichte in weltbürlicher Absicht”, de 1784.
86 FERMANDOIS, op. cit., p. 27.
87 Cfr. FARJAT, Gérard, Droit Economique, Themis, Presses Universitaires de France, París,
1971, p. 178. Traducción libre del autor.
RETIRO
62 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
existencia de una Cámara o de un Consejo económico); y (b) el fortale-
cimiento del poder ejecutivo, a menudo justi¿cado por la imposibilidad
técnica de una asamblea para adoptar decisiones relativas a la gestión de
la economía (lo que se tradujo, de todas formas, en una concentración
del poder político).
4.2.3.2. Concepto de orden público económico; la concepción
neo-liberal y el dirigismo económico
Como explica también FARJAT88, el primer autor en utilizar la expresión
“orden público económico” fue Georges Ripert, en su obra L´ ordre public
economique89, tras constatar que el concepto clásico o civilista del orden
público no explicaba ya, de manera su¿ciente al menos, el fenómeno po-
lítico, jurídico y económico surgido tras los traumáticos acontecimientos
de la primera parte del siglo XX.
La crisis económica del año 30, la segunda gran guerra, la ocupación
extranjera de 1940 y la posterior liberación, entre otros factores, habían dado
lugar a un proceso de fuerte actividad legislativa, en donde lo esencial era
la regulación de los intereses económicos tanto de los particulares como
del Estado. Los manuales y tratados de la época, por lo mismo, si bien no
utilizaron siempre la expresión “orden público económico”, comenzaron
a reconocer no obstante que junto al orden público clásico relativo al Es-
tado, a las costumbres, a las relaciones de familia, al individuo, existía un
orden público económico que los individuos no podían violentar en sus
convenciones privadas.
Se trataba, en ¿n, de una manifestación del orden público tradicional
en el ámbito de la economía, con un fuerte sesgo intervencionista del
Estado atendidas las circunstancias históricas recién mencionadas (y
que hoy no existen por cierto). Así lo reconocía ya la Corte Suprema
de Francia en 1949, en una de las primeras sentencias en que se habla
explícitamente de la infracción económica como ¿gura identi¿cable y,
88
FARJAT, Gérard, L´ordre public économique. Préface de Berthold Goldman, Librairie
Génerale de Droit et de Jurisprudence, R. Pichon et. R. Durand-Auzias, París, 1963, p. 10.
89 Etudes Geny, Paris, 1934.
Etudes Geny, Paris, 1934.
89
Génerale de Droit et de Jurisprudence, R. Pichon et. R. Durand-Auzias, París, 1963, p. 10.
88 FARJAT, Gérard, L´ordre public économique. Préface de Berthold Goldman, Librairie
explícitamente de la infracción económica como ¿gura identi¿cable y,
de Francia en 1949, en una de las primeras sentencias en que se habla
que hoy no existen por cierto). Así lo reconocía ya la Corte Suprema
Estado atendidas las circunstancias históricas recién mencionadas (y
en el ámbito de la economía, con un fuerte sesgo intervencionista del
Se trataba, en ¿n, de una manifestación del orden público tradicional
convenciones privadas.
orden público económico que los individuos no podían violentar en sus
tado, a las costumbres, a las relaciones de familia, al individuo, existía un
a reconocer no obstante que junto al orden público clásico relativo al Es-
utilizaron siempre la expresión “orden público económico”, comenzaron
del Estado. Los manuales y tratados de la época, por lo mismo, si bien no
la regulación de los intereses económicos tanto de los particulares como
lugar a un proceso de fuerte actividad legislativa, en donde lo esencial era
extranjera de 1940 y la posterior liberación, entre otros factores, habían dado
La crisis económica del año 30, la segunda gran guerra, la ocupación
de la primera parte del siglo XX.
lítico, jurídico y económico surgido tras los traumáticos acontecimientos
público no explicaba ya, de manera su¿ciente al menos, el fenómeno po-
economique89, tras constatar que el concepto clásico o civilista del orden
“orden público económico” fue Georges Ripert, en su obra L´ ordre public
Como explica también FARJAT88, el primer autor en utilizar la expresión
neo-liberal y el dirigismo económico
4.2.3.2. Concepto de orden público económico; la concepción
del poder político).
la economía (lo que se tradujo, de todas formas, en una concentración
técnica de una asamblea para adoptar decisiones relativas a la gestión de
cimiento del poder ejecutivo, a menudo justi¿cado por la imposibilidad
existencia de una Cámara o de un Consejo económico); y (b) el fortale-
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 62
TIRO
terizó por un marcado pragmatismo, que signi¿có apartarse precisamente de los paradigmas
Tras la crisis bancaria del año 1982, en efecto, el diseño de las políticas económicas se carac-
92 No se piense sin embargo en un apego irrestricto a esta ideología económica en Chile.
Cfr. FARJAT, Droit…, op. cit., p. 179.
a assumé la direction et le contrôle”. Citada por FARJAT, Ordre public…, op. cit, p. 11.
ce qui porte une atteinte directe à l´écomomie du pays dont l´Etat en raison des circonstances
ticulièrement dans la monnaie sous ses diverses formes (devises et espèces monnayées)… et
consommation des denrées et marchandises, ainsi qu´aux moyens d´échange consistant par-
90 “Tout ce qui rapporte notamment à la production, la répartition, la circulation et la
orden público económico de la CP de 198092), no propone terminar con
precisamente los principios que inspiraron en su momento las normas de
nes y fundamentos me he referido ya en el párrafo anterior (pues reÀeja
El modelo neo-liberal de intervencionismo económico, a cuyos oríge-
A) Orden público económico neo-liberal
a continuación:
orden público [económico] dirigista”, los que se describen brevemente
grandes categorías: “un orden público [económico] neo-liberal y un
‘positivo’ que ‘negativo’”, siendo preciso distinguir además entre dos
para el mismo autor: “el orden público económico es más a menudo
Así lo demuestra, pues, un aspecto que resulta particularmente evidente
vio considerablemente modi¿cado por el intervencionismo económico.
pacto de la imperatividad del derecho público en el derecho privado, se
constituía particularmente –aunque no exclusivamente– el punto de im-
FARJAT91– el orden público a que se re¿ere el art. 6º del Code civil, que
den público clásico en muchos aspectos. Desde luego en Francia –dice
En consecuencia, el orden público económico se diferencia del or-
circunstancias ha asumido la dirección y el control”90.
atentado directo a la economía del país, donde el Estado en razón de estas
sus diversas formas (divisas y especies monetarias)… y lo que constituye un
los medios de intercambio consistentes particularmente en la moneda bajo
la circulación y al consumo de los productos y las mercancías, así como a
“Todo lo que da beneficio particularmente a la producción, la repartición,
en efecto la Corte:
por ende, de la función reguladora del orden público económico. Decía
63 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 63
91 por ende, de la función reguladora del orden público económico. Decía
en efecto la Corte:
“Todo lo que da beneficio particularmente a la producción, la repartición,
la circulación y al consumo de los productos y las mercancías, así como a
los medios de intercambio consistentes particularmente en la moneda bajo
sus diversas formas (divisas y especies monetarias)… y lo que constituye un
atentado directo a la economía del país, donde el Estado en razón de estas
circunstancias ha asumido la dirección y el control”90.
En consecuencia, el orden público económico se diferencia del or-
den público clásico en muchos aspectos. Desde luego en Francia –dice
FARJAT91– el orden público a que se re¿ere el art. 6º del Code civil, que
constituía particularmente –aunque no exclusivamente– el punto de im-
pacto de la imperatividad del derecho público en el derecho privado, se
vio considerablemente modi¿cado por el intervencionismo económico.
Así lo demuestra, pues, un aspecto que resulta particularmente evidente
para el mismo autor: “el orden público económico es más a menudo
‘positivo’ que ‘negativo’”, siendo preciso distinguir además entre dos
grandes categorías: “un orden público [económico] neo-liberal y un
orden público [económico] dirigista”, los que se describen brevemente
a continuación:
A) Orden público económico neo-liberal
El modelo neo-liberal de intervencionismo económico, a cuyos oríge-
nes y fundamentos me he referido ya en el párrafo anterior (pues reÀeja
precisamente los principios que inspiraron en su momento las normas de
orden público económico de la CP de 198092), no propone terminar con
90 “Tout ce qui rapporte notamment à la production, la répartition, la circulation et la
consommation des denrées et marchandises, ainsi qu´aux moyens d´échange consistant par-
ticulièrement dans la monnaie sous ses diverses formes (devises et espèces monnayées)… et
ce qui porte une atteinte directe à l´écomomie du pays dont l´Etat en raison des circonstances
a assumé la direction et le contrôle”. Citada por FARJAT, Ordre public…, op. cit, p. 11.
91 Cfr. FARJAT, Droit…, op. cit., p. 179.
92 No se piense sin embargo en un apego irrestricto a esta ideología económica en Chile.
Tras la crisis bancaria del año 1982, en efecto, el diseño de las políticas económicas se carac-
terizó por un marcado pragmatismo, que signi¿có apartarse precisamente de los paradigmas
RETIRO
64 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
la libertad contractual, sino, por el contrario, lo que busca es encausarla
y corregirla simplemente. La competencia y la libertad contractual son
mantenidas como pilares del sistema económico, pero junto a ellas se hace
necesario incorporar un marco imperativo para eliminar ciertas prácticas y,
muy particularmente, las prácticas contractuales del dirigismo económico
privado. Se trata entonces de crear un conjunto de medidas que tiendan
a la conservación de la libre competencia o a su restablecimiento, según
el caso, tales como prohibir las prácticas colusorias, las restrictivas de
la competencia o la ¿jación de precios, entre otras.
Por lo anterior, el orden público económico neo-liberal, en su concep-
ción ¿nalista, se encuentra muy próximo entonces al liberalismo clásico.
Estamos aún –concluye FARJAT93– en presencia de un Estado gendarme que
simplemente ha ampliado sus funciones hacia la organización económica,
debido a la aparición del poder económico privado y, por tanto, del abuso
de poder. La libertad de las partes permanece, la iniciativa contractual
no se paraliza, pero se quiere que las partes estén informadas. Así, los
interesados serán capaces de defenderse a sí mismos.
B) Orden público económico dirigista
Como contrapartida, el orden público económico dirigista suprime
en gran medida la libertad contractual. A diferencia del orden público
económico neo-liberal, en donde las relaciones contractuales son some-
tidas a unas reglas del juego (que pueden ser rigurosas) y en donde “los
jugadores son advertidos y las trincheras eliminadas”, en el orden público
ideológicos y de los modelos a ultranza que se venían aplicando en las últimas décadas (ya
fuese el socialismo mesiánico de Salvador Allende hasta 1973, o el neo-liberalismo tecnócrata
de los llamados “Chicago Boys” de los años 70). Como señala S ANTISO, a partir de 1982-83
Chile optó en efecto por lo que denomina “las políticas económicas de lo posible” (SANTISO,
Javier, La economía política de lo posible en América Latina, Banco Interamericano de
Desarrollo, Washington, 2006, p. 77), con una orientación ideológica más Àexible y que
parte, por ejemplo, con el proceso de intervención y nacionalización de la banca comercial
en respuesta a la mencionada crisis de los 80. Otro buen ejemplo de lo dicho lo constituye el
proceso de privatización del régimen previsional chileno, propio de un sistema de inspiración
liberal, pero caracterizado a la vez por el intervencionismo del Estado en cuanto al manejo
de los fondos de pensiones por las instituciones administradoras.
93 FARJAT, Droit…, op. cit., p. 180. Traducción libre del autor.
FARJAT, Droit…, op. cit., p. 180. Traducción libre del autor.
93
de los fondos de pensiones por las instituciones administradoras.
liberal, pero caracterizado a la vez por el intervencionismo del Estado en cuanto al manejo
proceso de privatización del régimen previsional chileno, propio de un sistema de inspiración
en respuesta a la mencionada crisis de los 80. Otro buen ejemplo de lo dicho lo constituye el
parte, por ejemplo, con el proceso de intervención y nacionalización de la banca comercial
Desarrollo, Washington, 2006, p. 77), con una orientación ideológica más Àexible y que
Javier, La economía política de lo posible en América Latina, Banco Interamericano de
Chile optó en efecto por lo que denomina “las políticas económicas de lo posible” (SANTISO,
de los llamados “Chicago Boys” de los años 70). Como señala S ANTISO, a partir de 1982-83
fuese el socialismo mesiánico de Salvador Allende hasta 1973, o el neo-liberalismo tecnócrata
ideológicos y de los modelos a ultranza que se venían aplicando en las últimas décadas (ya
jugadores son advertidos y las trincheras eliminadas”, en el orden público
tidas a unas reglas del juego (que pueden ser rigurosas) y en donde “los
económico neo-liberal, en donde las relaciones contractuales son some-
en gran medida la libertad contractual. A diferencia del orden público
Como contrapartida, el orden público económico dirigista suprime
B) Orden público económico dirigista
interesados serán capaces de defenderse a sí mismos.
no se paraliza, pero se quiere que las partes estén informadas. Así, los
de poder. La libertad de las partes permanece, la iniciativa contractual
debido a la aparición del poder económico privado y, por tanto, del abuso
simplemente ha ampliado sus funciones hacia la organización económica,
Estamos aún –concluye FARJAT93– en presencia de un Estado gendarme que
ción ¿nalista, se encuentra muy próximo entonces al liberalismo clásico.
Por lo anterior, el orden público económico neo-liberal, en su concep-
la competencia o la ¿jación de precios, entre otras.
el caso, tales como prohibir las prácticas colusorias, las restrictivas de
a la conservación de la libre competencia o a su restablecimiento, según
privado. Se trata entonces de crear un conjunto de medidas que tiendan
muy particularmente, las prácticas contractuales del dirigismo económico
necesario incorporar un marco imperativo para eliminar ciertas prácticas y,
mantenidas como pilares del sistema económico, pero junto a ellas se hace
y corregirla simplemente. La competencia y la libertad contractual son
la libertad contractual, sino, por el contrario, lo que busca es encausarla
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 64
TIRO
este sentido. Al respecto puede consultarse a TOBOSO LÓPEZ, Fernando, Economía mixta, poder
95 El propio concepto de “economía mixta” no constituye ni con mucho una novedad en
Ibid.
hiben hoy algunos rasgos propios del neo-liberalismo95.
históricamente por el centralismo y el intervencionismo económico ex-
presionados por las circunstancias); mientras que economías marcadas
les se recurre no obstante a técnicas dirigistas (ya sea por convicción o
los últimos años muestra cómo en modelos tradicionalmente neolibera-
La respuesta es necesariamente negativa y, más aun, la experiencia de
antagónicos e incompatibles entre sí?
¿Son acaso estos modelos de orden público económico completamente
vertientes neo-liberal y dirigista, podemos preguntarnos en consecuencia:
¿losó¿ca de cada uno de los extremos del orden público económico, en sus
Por último, y aclarada someramente entonces la orientación política y
en la plani¿cación imperativa.
la época; pero es la expresión más clara de un sistema económico basado
rentes y aparece también a consecuencia de la penuria de las sociedades de
El dirigismo, en ¿n, no confía en el mercado. Se sirve de políticas dife-
encuentran especialmente sometidas al dirigismo del Estado.
gislación sobre arrendamiento, de transportes, de crédito y cambiaria, se
el status de los arriendos de predios rurales y una buena parte de la le-
se hablará además de status y, así, aspectos como la ¿jación de precios,
rrogativas de las partes, etc.). A partir de un cierto grado de dirección
los contratantes (precio de las prestaciones, duración del contrato, pre-
intensidad, el contenido mismo del contrato al que habrán de someterse
nomía de la voluntad de las partes para determinar, con mayor o menor
determinada categoría contractual, los poderes públicos suplen la auto-
De esta forma entonces, y si se trata de proteger por ejemplo una
o menos elaborado; o se los impone derechamente.
de los individuos para presentar a las partes contratantes un contrato más
este sistema dirigista el poder público penetra en la esfera de la libertad
económico dirigista “los juegos están hechos”94. En otros términos, en
65 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 65
94
económico dirigista “los juegos están hechos”94. En otros términos, en
este sistema dirigista el poder público penetra en la esfera de la libertad
de los individuos para presentar a las partes contratantes un contrato más
o menos elaborado; o se los impone derechamente.
De esta forma entonces, y si se trata de proteger por ejemplo una
determinada categoría contractual, los poderes públicos suplen la auto-
nomía de la voluntad de las partes para determinar, con mayor o menor
intensidad, el contenido mismo del contrato al que habrán de someterse
los contratantes (precio de las prestaciones, duración del contrato, pre-
rrogativas de las partes, etc.). A partir de un cierto grado de dirección
se hablará además de status y, así, aspectos como la ¿jación de precios,
el status de los arriendos de predios rurales y una buena parte de la le-
gislación sobre arrendamiento, de transportes, de crédito y cambiaria, se
encuentran especialmente sometidas al dirigismo del Estado.
El dirigismo, en ¿n, no confía en el mercado. Se sirve de políticas dife-
rentes y aparece también a consecuencia de la penuria de las sociedades de
la época; pero es la expresión más clara de un sistema económico basado
en la plani¿cación imperativa.
Por último, y aclarada someramente entonces la orientación política y
¿losó¿ca de cada uno de los extremos del orden público económico, en sus
vertientes neo-liberal y dirigista, podemos preguntarnos en consecuencia:
¿Son acaso estos modelos de orden público económico completamente
antagónicos e incompatibles entre sí?
La respuesta es necesariamente negativa y, más aun, la experiencia de
los últimos años muestra cómo en modelos tradicionalmente neolibera-
les se recurre no obstante a técnicas dirigistas (ya sea por convicción o
presionados por las circunstancias); mientras que economías marcadas
históricamente por el centralismo y el intervencionismo económico ex-
hiben hoy algunos rasgos propios del neo-liberalismo95.
94 Ibid.
95 El propio concepto de “economía mixta” no constituye ni con mucho una novedad en
este sentido. Al respecto puede consultarse a TOBOSO LÓPEZ, Fernando, Economía mixta, poder
RETIRO
66 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Así, como ejemplo del primer fenómeno puede mencionarse el caso
de la legislación antitrust norteamericana, que para conservar o restaurar
precisamente la condiciones necesarias para el funcionamiento de un
mercado esencialmente libre (como ocurre por lo demás en prácticamente
todas las legislaciones sobre competencia), recurre no obstante al con-
trol de los acuerdos anticompetitivos o “cártel”, limitando y en su caso
sancionando el accionar de los agentes oligopólicos que los construyen.
Del mismo modo, las lecciones quedadas tras el colapso de entidades
emblemáticas de la nueva economía, como lo fue la quiebra de Enron
en los Estados Unidos (2001) y las catastró¿cas consecuencias de la
crisis económica mundial del 2009, con alcances todavía insospechados
y catalizada entre otros factores por la denominada crisis “sub–prime”
del mercado hipotecario norteamericano, ha llevado a los más férreos
defensores del neo-liberalismo a nivel mundial a replantearse alguno de
sus paradigmas, como lo es precisamente la conveniencia de incrementar
el intervencionismo del Estado en el libre funcionamiento del mercado
(y ya vemos cómo la Reserva Federal y los Bancos Centrales europeos
han salido al rescate de la banca y de empresas claves para el funciona-
miento de la economía, lo que era simplemente impensable hace poco
tiempo atrás).
Ejemplo del otro extremo, por su parte, lo encontramos hoy en el caso
de la economía China, que tras décadas de estricta plani¿cación central
y de aislamiento económico se ha incorporado a un sistema de economía
globalizada, movilizando enormes volúmenes de capital y participando
incluso –a partir de 1999– del denominado G-20. Artí¿ce de un muy
particular socialismo al estilo chino, fruto de un largo y paulatino pro-
ceso de reformas denominado de “transición dual” o “de dos carriles”
(el carril viejo no debía desmantelarse mientras se construía el nuevo),
este país exhibe en efecto un sistema con fuerte presencia estatal en la
economía, controlando principalmente las empresas del sector productivo
y las áreas más sensibles de la economía como el sistema bancario y de
telecomunicaciones. A su vez, sin embargo, esas mismas empresas se
enfrentan internamente a un creciente empresariado privado compuesto
y análisis económico: de¿ciencias del análisis económico neoclásico y replanteamiento de
algunas relaciones económicas básicas, Tesis Doctoral, Universidad de Valencia, Facultad
de Ciencias Económicas y Empresariales, 1985.
de Ciencias Económicas y Empresariales, 1985.
algunas relaciones económicas básicas, Tesis Doctoral, Universidad de Valencia, Facultad
y análisis económico: de¿ciencias del análisis económico neoclásico y replanteamiento de
enfrentan internamente a un creciente empresariado privado compuesto
telecomunicaciones. A su vez, sin embargo, esas mismas empresas se
y las áreas más sensibles de la economía como el sistema bancario y de
economía, controlando principalmente las empresas del sector productivo
este país exhibe en efecto un sistema con fuerte presencia estatal en la
(el carril viejo no debía desmantelarse mientras se construía el nuevo),
ceso de reformas denominado de “transición dual” o “de dos carriles”
particular socialismo al estilo chino, fruto de un largo y paulatino pro-
incluso –a partir de 1999– del denominado G-20. Artí¿ce de un muy
globalizada, movilizando enormes volúmenes de capital y participando
y de aislamiento económico se ha incorporado a un sistema de economía
de la economía China, que tras décadas de estricta plani¿cación central
Ejemplo del otro extremo, por su parte, lo encontramos hoy en el caso
tiempo atrás).
miento de la economía, lo que era simplemente impensable hace poco
han salido al rescate de la banca y de empresas claves para el funciona-
(y ya vemos cómo la Reserva Federal y los Bancos Centrales europeos
el intervencionismo del Estado en el libre funcionamiento del mercado
sus paradigmas, como lo es precisamente la conveniencia de incrementar
defensores del neo-liberalismo a nivel mundial a replantearse alguno de
del mercado hipotecario norteamericano, ha llevado a los más férreos
y catalizada entre otros factores por la denominada crisis “sub–prime”
crisis económica mundial del 2009, con alcances todavía insospechados
en los Estados Unidos (2001) y las catastró¿cas consecuencias de la
emblemáticas de la nueva economía, como lo fue la quiebra de Enron
Del mismo modo, las lecciones quedadas tras el colapso de entidades
sancionando el accionar de los agentes oligopólicos que los construyen.
trol de los acuerdos anticompetitivos o “cártel”, limitando y en su caso
todas las legislaciones sobre competencia), recurre no obstante al con-
mercado esencialmente libre (como ocurre por lo demás en prácticamente
precisamente la condiciones necesarias para el funcionamiento de un
de la legislación antitrust norteamericana, que para conservar o restaurar
Así, como ejemplo del primer fenómeno puede mencionarse el caso
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 66
TIRO
pp. 10 y 17).
Cuadernos del Ceri, Centro español de relaciones internacionales, Nº 2, octubre de 1998,
a un 5% en el año 1994 (FAN GANG, “La inserción de China en la economía mundial”, en
dustrial, lo que se tradujo en que del 90% de producción plani¿cada del año 1978, se pasara
excedía de la cuota obligatoria de venta al Estado. Lo propio ocurrió luego en el sector in-
cuando se permitió a los agricultores vender libremente aquella parte de su producción que
interna, sin embargo, se observa en la Àexibilización de la producción agrícola en 1978,
80% del crecimiento de los años siguientes. La primera manifestación de esta liberalización
el 70% de la producción industrial total y el 60% del PNB, siendo además responsable del
96 Como precisa FAN GANG, al año 1996 ese sector privado creció al punto de representar
naturaleza del mandato es distinta entonces y, de esta forma, las normas
de intervención, no necesariamente prohibitivas (concepto positivo). La
ción o la restricción es reemplazada por una gran diversidad de técnicas
cali¿ca Farjat); mientras que en el orden público económico la interdic-
general para el Derecho civil (concepto prohibitivo o negativo, como lo
en determinados casos la libertad contractual, considerada como la regla
clásico. Este último, en efecto, se presenta como una barrera que limita
constituye más una noción de excepción como ocurre con el orden público
referencia a los principios fundamentales que gobiernan la sociedad, ni
Según esta concepción, el orden público económico no es de¿nible por
débil, fomento de ciertas actividades económicas, etc.).
nómico determinado (dirección económica, protección al contratante más
normas que se reconocen como parte del OPE tienen siempre un ¿n eco-
contenido concreto, que se construye en base a la premisa de que aquellas
La primera, llamada funcional, considera al OPE como un concepto sin
A) Concepción funcional
hacia dos vías distintas:
La doctrina, en su intento de explicar qué es el OPE, se ha orientado
4.2.3.3. Orden público económico funcional y material
últimas décadas96.
mercado, lo que ha signi¿cado un enorme crecimiento económico en las
un sistema de ¿jación de precios que opera en base a las reglas del libre
de propiedad colectiva o comunitaria, en un escenario competitivo y con
por empresas mixtas o joint ventures, sociedades anónimas y empresas
67 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 67
por empresas mixtas o joint ventures, sociedades anónimas y empresas
de propiedad colectiva o comunitaria, en un escenario competitivo y con
un sistema de ¿jación de precios que opera en base a las reglas del libre
mercado, lo que ha signi¿cado un enorme crecimiento económico en las
últimas décadas96.
4.2.3.3. Orden público económico funcional y material
La doctrina, en su intento de explicar qué es el OPE, se ha orientado
hacia dos vías distintas:
A) Concepción funcional
La primera, llamada funcional, considera al OPE como un concepto sin
contenido concreto, que se construye en base a la premisa de que aquellas
normas que se reconocen como parte del OPE tienen siempre un ¿n eco-
nómico determinado (dirección económica, protección al contratante más
débil, fomento de ciertas actividades económicas, etc.).
Según esta concepción, el orden público económico no es de¿nible por
referencia a los principios fundamentales que gobiernan la sociedad, ni
constituye más una noción de excepción como ocurre con el orden público
clásico. Este último, en efecto, se presenta como una barrera que limita
en determinados casos la libertad contractual, considerada como la regla
general para el Derecho civil (concepto prohibitivo o negativo, como lo
cali¿ca Farjat); mientras que en el orden público económico la interdic-
ción o la restricción es reemplazada por una gran diversidad de técnicas
de intervención, no necesariamente prohibitivas (concepto positivo). La
naturaleza del mandato es distinta entonces y, de esta forma, las normas
96 Como precisa FAN GANG, al año 1996 ese sector privado creció al punto de representar
el 70% de la producción industrial total y el 60% del PNB, siendo además responsable del
80% del crecimiento de los años siguientes. La primera manifestación de esta liberalización
interna, sin embargo, se observa en la Àexibilización de la producción agrícola en 1978,
cuando se permitió a los agricultores vender libremente aquella parte de su producción que
excedía de la cuota obligatoria de venta al Estado. Lo propio ocurrió luego en el sector in-
dustrial, lo que se tradujo en que del 90% de producción plani¿cada del año 1978, se pasara
a un 5% en el año 1994 (FAN GANG, “La inserción de China en la economía mundial”, en
Cuadernos del Ceri, Centro español de relaciones internacionales, Nº 2, octubre de 1998,
pp. 10 y 17).
RETIRO
68 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
que componen el orden público económico constituyen una herramienta
técnica que es funcional a un propósito, propia de una legislación diversi-
¿cada que no se identi¿ca con el Derecho civil clásico.
En síntesis, según esta concepción existe un gran número de normas
que pertenecen al OPE, pero de todas ellas no es posible extraer sin em-
bargo algunas características comunes o uniformes que permitan de¿nir
al OPE según su contenido. Por el contrario, ese conjunto de normas sólo
permitiría describirlas según la ¿nalidad que persigue la autoridad pública
cuando recurre a ellas, y sería esa misma funcionalidad entonces lo que
caracterizaría al OPE.
En este sentido precisamente, FARJAT97 de¿ne el OPE como “el conjunto
de medidas adoptadas por los poderes públicos con el objeto de organizar
las relaciones económicas” y distingue además dos grandes categorías de
normas de orden público económico:
a) Un OPE de protección
Su ¿n especí¿co será la protección del contratante más débil. La nor-
ma de OPE viene a restaurar aquí el desequilibrio económico que existe
en aquellos sectores de actividad en que una de las partes contratantes
se encuentra en una situación de poder o ventaja frente a la otra, lo que
hace necesario modi¿car las relaciones contractuales con medidas de
protección que involucran el otorgamiento de un derecho a una de ellas.
Así ocurriría, por ejemplo, con la reglamentación de las remuneraciones
laborales o la ¿gura del contrato de adhesión en el Derecho del consumo,
entre varios otros casos.
Como explica FARJAT98, el aspecto individual de ciertas medidas eco-
nómicas no deja duda alguna en cuanto a su pertenencia al orden público
económico de protección, pues lo que allí está en juego es la economía
interna del contrato, el perjuicio individual. De esta forma entonces, en
97FARJAT, Droit …, op. cit . pp. 42 y 43. Traducción libre del autor. En el mismo sentido
FARJAT, L´ordre public…, op. cit., p. 118 y ss. Como advierte sin embargo el mismo autor, la
distinción ya la había hecho Manuel Carbonnier, en su obra Droit Civil (ibid., L´ordre public…,
p. 118).
98 FARJAT, L´ordre public…, op. cit., p. 122.
FARJAT, L´ordre public…, op. cit., p. 122.
98
p. 118).
distinción ya la había hecho Manuel Carbonnier, en su obra Droit Civil (ibid., L´ordre public…,
FARJAT, L´ordre public…, op. cit., p. 118 y ss. Como advierte sin embargo el mismo autor, la
97 FARJAT, Droit …, op. cit . pp. 42 y 43. Traducción libre del autor. En el mismo sentido
interna del contrato, el perjuicio individual. De esta forma entonces, en
económico de protección, pues lo que allí está en juego es la economía
nómicas no deja duda alguna en cuanto a su pertenencia al orden público
Como explica FARJAT98, el aspecto individual de ciertas medidas eco-
entre varios otros casos.
laborales o la ¿gura del contrato de adhesión en el Derecho del consumo,
Así ocurriría, por ejemplo, con la reglamentación de las remuneraciones
protección que involucran el otorgamiento de un derecho a una de ellas.
hace necesario modi¿car las relaciones contractuales con medidas de
se encuentra en una situación de poder o ventaja frente a la otra, lo que
en aquellos sectores de actividad en que una de las partes contratantes
ma de OPE viene a restaurar aquí el desequilibrio económico que existe
Su ¿n especí¿co será la protección del contratante más débil. La nor-
a) Un OPE de protección
normas de orden público económico:
las relaciones económicas” y distingue además dos grandes categorías de
de medidas adoptadas por los poderes públicos con el objeto de organizar
En este sentido precisamente, FARJAT97 de¿ne el OPE como “el conjunto
caracterizaría al OPE.
cuando recurre a ellas, y sería esa misma funcionalidad entonces lo que
permitiría describirlas según la ¿nalidad que persigue la autoridad pública
al OPE según su contenido. Por el contrario, ese conjunto de normas sólo
bargo algunas características comunes o uniformes que permitan de¿nir
que pertenecen al OPE, pero de todas ellas no es posible extraer sin em-
En síntesis, según esta concepción existe un gran número de normas
¿cada que no se identi¿ca con el Derecho civil clásico.
técnica que es funcional a un propósito, propia de una legislación diversi-
que componen el orden público económico constituyen una herramienta
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 68
TIRO
et de Jurisprudence, París, 1950, p. 444).
du droit du travail”, en Études offertes à Georges Ripert, Tomo II, Librairie Generale de Droit
“técnica de dirección económica” (LEVASSEUR, Georges, “Évolution, caractères et tendances
101 LEVASSEUR, por su parte, considera algunos aspectos del Derecho del trabajo como una
Generale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1955, p. 31.
100 LYON-CAEN, Gérard, Manuel de Droit du Travai et de la sécurité sociale, Librairie
Jurisprudence, París, 1947.
travail (avec le concours de R. Jaussaud), Tomo I, Nº 8, Librairie Generale de Droit et de
droit du travail, DC 1941, chron. 29. En el mismo sentido DURAND, Paul, Traité de droit du
99 DURAND, Paul, Une Orientation nouvelle du Droit du travail: l´Ordre économique et le
incluso al Derecho del trabajo como un arma eventual de estrategia econó-
autores como DURAND99, LYON-CAEN100 y LEVASSEUR101 han considerado
monetaria, el incentivo de la productividad, etc., al punto que en Francia
en función de ¿nes económicos como el control de la inÀación o deÀación
las jornadas de trabajo, el descanso, etc., pueden estar establecidas también
mismo modo, las normas laborales de regulación de las remuneraciones,
nitiva las inversiones industriales o una producción a un menor costo. Del
permita a su vez evitar un aumento de los salarios, lo que favorece en de¿-
de política económica global: otorgar una ventaja a los trabajadores, que
por el Estado –aunque no necesariamente– con base en una plani¿cación
del mercado (escasez de la oferta), pero también puede haberse diseñado
nados a la vivienda puede estar determinada eventualmente por una crisis
Así por ejemplo, la regulación del arrendamiento de inmuebles desti-
constituyen por ende un elemento importante.
solo todo, en donde todas ellas –en cuanto tales medidas económicas–
de una plani¿cación de la organización económica considerada como un
su perspectiva económica. En otros términos, dependen o son el resultado
reciben, por ejemplo, las regulaciones de política monetaria o de crédito en
la perspectiva del poder público, ellas tienen la misma connotación que
Se trata además de medidas de naturaleza económica por cuanto, desde
derechamente las cláusulas peligrosas.
ya sea por la vía de entregarle la información su¿ciente o prohibiendo
en situación de defenderse frente al que detenta una posición privilegiada,
público económico todas las medidas orientadas a dejar a un contratante
el espíritu del neo-liberalismo pertenecerán a esta clasi¿cación del orden
69 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 69
el espíritu del neo-liberalismo pertenecerán a esta clasi¿cación del orden
público económico todas las medidas orientadas a dejar a un contratante
en situación de defenderse frente al que detenta una posición privilegiada,
ya sea por la vía de entregarle la información su¿ciente o prohibiendo
derechamente las cláusulas peligrosas.
Se trata además de medidas de naturaleza económica por cuanto, desde
la perspectiva del poder público, ellas tienen la misma connotación que
reciben, por ejemplo, las regulaciones de política monetaria o de crédito en
su perspectiva económica. En otros términos, dependen o son el resultado
de una plani¿cación de la organización económica considerada como un
solo todo, en donde todas ellas –en cuanto tales medidas económicas–
constituyen por ende un elemento importante.
Así por ejemplo, la regulación del arrendamiento de inmuebles desti-
nados a la vivienda puede estar determinada eventualmente por una crisis
del mercado (escasez de la oferta), pero también puede haberse diseñado
por el Estado –aunque no necesariamente– con base en una plani¿cación
de política económica global: otorgar una ventaja a los trabajadores, que
permita a su vez evitar un aumento de los salarios, lo que favorece en de¿-
nitiva las inversiones industriales o una producción a un menor costo. Del
mismo modo, las normas laborales de regulación de las remuneraciones,
las jornadas de trabajo, el descanso, etc., pueden estar establecidas también
en función de ¿nes económicos como el control de la inÀación o deÀación
monetaria, el incentivo de la productividad, etc., al punto que en Francia
autores como DURAND99, LYON-CAEN100 y LEVASSEUR101 han considerado
incluso al Derecho del trabajo como un arma eventual de estrategia econó-
99 DURAND, Paul, Une Orientation nouvelle du Droit du travail: l´Ordre économique et le
droit du travail, DC 1941, chron. 29. En el mismo sentido DURAND, Paul, Traité de droit du
travail (avec le concours de R. Jaussaud), Tomo I, Nº 8, Librairie Generale de Droit et de
Jurisprudence, París, 1947.
100LYON-CAEN, Gérard, Manuel de Droit du Travai et de la sécurité sociale, Librairie
Generale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1955, p. 31.
101 LEVASSEUR, por su parte, considera algunos aspectos del Derecho del trabajo como una
“técnica de dirección económica” (LEVASSEUR, Georges, “Évolution, caractères et tendances
du droit du travail”, en Études offertes à Georges Ripert, Tomo II, Librairie Generale de Droit
et de Jurisprudence, París, 1950, p. 444).
RETIRO
70 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
mica, destacando los estrechos lazos que unen a la organización económica
con el derecho laboral.
b) OPE de dirección
A diferencia del orden público de protección, la intervención del Estado
se justi¿ca aquí en razón del interés general y por ende del bien común,
organizando para ello la economía y eliminando del ámbito de la autono-
mía de la voluntad privada todo cuanto pueda contrariar una determinada
orientación económica preestablecida. Según FARJAT102, se incluyen aquí por
ejemplo las normas imperativas relativas al sistema monetario y crediticio,
las que protegen el medio ambiente, las que regulan la libre competencia,
las que organizan el transporte y las que regulan la ¿jación de los precios
en determinados sectores de la economía, las normas de urbanismo, etc.
Se trata, en ¿n, de una reglamentación general de la economía, en donde
la suma y el incremento de las infracciones individuales son consideradas
como un peligro para la continuidad de la política económica general.
B) Concepción material
Una segunda corriente doctrinaria, que podemos llamar material, le
atribuye al OPE un contenido sustantivo concreto, referido a la organi-
zación de los aspectos fundamentales de la economía. El OPE es aquí
una derivación del concepto de orden público clásico o tradicional y se
describe, por ende, con sujeción a los valores y principios esenciales de
la sociedad que se encuentran plasmados en la Constitución.
En este sentido, la jurisprudencia en España ha vinculado precisamente
el concepto de orden público económico con la función reguladora del
Estado en materia económica, asignándole a dicho instituto un papel de
justi¿cante normativo para la limitación de la autonomía de la voluntad de
los particulares en este ámbito. La AP de Guadalajara, por ejemplo, señala
a este respecto:
“…un importante sector doctrinal se refiere a esta figura como conse-
cuencia de la intervención del Estado en la vida económica, la cual se
102 Ibid., p. 43.
Ibid., p. 43.
102
cuencia de la intervención del Estado en la vida económica, la cual se
“…un importante sector doctrinal se refiere a esta figura como conse-
a este respecto:
los particulares en este ámbito. La AP de Guadalajara, por ejemplo, señala
justi¿cante normativo para la limitación de la autonomía de la voluntad de
Estado en materia económica, asignándole a dicho instituto un papel de
el concepto de orden público económico con la función reguladora del
En este sentido, la jurisprudencia en España ha vinculado precisamente
la sociedad que se encuentran plasmados en la Constitución.
describe, por ende, con sujeción a los valores y principios esenciales de
una derivación del concepto de orden público clásico o tradicional y se
zación de los aspectos fundamentales de la economía. El OPE es aquí
atribuye al OPE un contenido sustantivo concreto, referido a la organi-
Una segunda corriente doctrinaria, que podemos llamar material, le
B) Concepción material
como un peligro para la continuidad de la política económica general.
la suma y el incremento de las infracciones individuales son consideradas
Se trata, en ¿n, de una reglamentación general de la economía, en donde
en determinados sectores de la economía, las normas de urbanismo, etc.
las que organizan el transporte y las que regulan la ¿jación de los precios
las que protegen el medio ambiente, las que regulan la libre competencia,
ejemplo las normas imperativas relativas al sistema monetario y crediticio,
orientación económica preestablecida. Según FARJAT102, se incluyen aquí por
mía de la voluntad privada todo cuanto pueda contrariar una determinada
organizando para ello la economía y eliminando del ámbito de la autono-
se justi¿ca aquí en razón del interés general y por ende del bien común,
A diferencia del orden público de protección, la intervención del Estado
b) OPE de dirección
con el derecho laboral.
mica, destacando los estrechos lazos que unen a la organización económica
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 70
TIRO
la Economía. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 106.
104 Así por ejemplo VICIANO PASTOR, Javier, Libre Competencia e Intervención Pública en
mayo de 2003, en Aranzadi Westlaw, JUR 2006\140710.
103 SAP de Guadalajara, de 23 de marzo de 2006, citando la SAP de Barcelona, de 24 de
principios del Derecho natural, por ejemplo (algunos de los cuales pueden
cambian y se reacomodan en una dinámica constante. Inmanentes son los
signi¿cado del término), pues por regla general tales principios y valores
inherentes a su ser o unidos de un modo inseparable a su esencia, según el
los principios que informan el orden público económico (esto es, principios
embargo, no parece correcto del todo hablar del carácter “inmanente” de
se deriva precisamente el funcionamiento de la actividad económica. Sin
que asumen los principios que conforman el orden público, de los que
economía. Alguna doctrina104 se re¿ere incluso al carácter “inmanente”
principios que informan y de¿nen la estructura y el funcionamiento de la
de una fórmula destinada a dotar de rango supralegal a aquellos valores y
sería impensable considerando la dinámica propia de cada sociedad), sino
de constitucionalizar modelos o políticas económicas determinadas (lo que
escenario económico del país, público y privado. No se trata en todo caso
sas normas y principios jurídicos que ¿jan lo esencial y característico del
“Orden Público Económico”, se contemplan en la carta fundamental diver-
titución Política de 1980. Reunidas en torno a la fórmula doctrinaria del
economía se ha visto plasmado claramente en el articulado de la Cons-
En Chile, el fenómeno de la constitucionalización de las bases de la
Política de 1980
4.2.3.4. El orden público económico en la Constitución
la jurisprudencia chilena, por lo que me referiré a ella a continuación.
Es esta precisamente la concepción que predomina en la doctrina y en
sociales y la economía interna de los contratos”103.
contractuales concernientes a la organización económica, las relaciones
blico económico como el conjunto de reglas obligatorias en las relaciones
puede desenvolverse en contra de los mismos; se define así el orden pú-
categoría, que deben limitar la autonomía privada en el sentido de que no
orden económico, aunque no se hayan traducido en normas de aquella
manifiesta a través de normas imperativas y de los principios básicos del
71 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 71
manifiesta a través de normas imperativas y de los principios básicos del
orden económico, aunque no se hayan traducido en normas de aquella
categoría, que deben limitar la autonomía privada en el sentido de que no
puede desenvolverse en contra de los mismos; se define así el orden pú-
blico económico como el conjunto de reglas obligatorias en las relaciones
contractuales concernientes a la organización económica, las relaciones
sociales y la economía interna de los contratos”103.
Es esta precisamente la concepción que predomina en la doctrina y en
la jurisprudencia chilena, por lo que me referiré a ella a continuación.
4.2.3.4. El orden público económico en la Constitución
Política de 1980
En Chile, el fenómeno de la constitucionalización de las bases de la
economía se ha visto plasmado claramente en el articulado de la Cons-
titución Política de 1980. Reunidas en torno a la fórmula doctrinaria del
“Orden Público Económico”, se contemplan en la carta fundamental diver-
sas normas y principios jurídicos que ¿jan lo esencial y característico del
escenario económico del país, público y privado. No se trata en todo caso
de constitucionalizar modelos o políticas económicas determinadas (lo que
sería impensable considerando la dinámica propia de cada sociedad), sino
de una fórmula destinada a dotar de rango supralegal a aquellos valores y
principios que informan y de¿nen la estructura y el funcionamiento de la
economía. Alguna doctrina104 se re¿ere incluso al carácter “inmanente”
que asumen los principios que conforman el orden público, de los que
se deriva precisamente el funcionamiento de la actividad económica. Sin
embargo, no parece correcto del todo hablar del carácter “inmanente” de
los principios que informan el orden público económico (esto es, principios
inherentes a su ser o unidos de un modo inseparable a su esencia, según el
signi¿cado del término), pues por regla general tales principios y valores
cambian y se reacomodan en una dinámica constante. Inmanentes son los
principios del Derecho natural, por ejemplo (algunos de los cuales pueden
103SAP de Guadalajara, de 23 de marzo de 2006, citando la SAP de Barcelona, de 24 de
mayo de 2003, en Aranzadi Westlaw, JUR 2006\140710.
104 Así por ejemplo VICIANO PASTOR, Javier, Libre Competencia e Intervención Pública en
la Economía. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 106.
RETIRO
72 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
integrar por cierto el orden público), pero no los de este último como regla
general, esencialmente mutables como dije105.
En otros términos, la Constitución de 1980 dio un paso innovador sin
precedentes en el ordenamiento constitucional chileno, al determinar las
facultades y límites del Estado en materia económica y, al mismo tiempo,
al consagrar con rango constitucional las libertades, derechos y limitacio-
nes de los particulares en el ámbito de actividad económica en el que se
desenvuelven.
Con la incorporación de estas normas económicas en la Constitución,
en ¿n, complementadas con acciones constitucionales y herramientas pro-
cesales e¿cientes, se busca sin duda que aquellos principios fundamentales
tales como la libertad en materia económica, la autonomía de los cuerpos
sociales intermedios, la subsidiariedad del Estado y el derecho de propiedad,
entre otros, queden a resguardo de los actos de algún gobierno o autoridad e
incluso de leyes que, aprobadas por mayorías accidentales, los hagan perder
toda signi¿cación y vigencia en un momento dado. Es la Constitución la
que asegura ahora la libre iniciativa y la creatividad individual en materia
económica, con miras a la realización del bien común; y es la misma Carta
Fundamental la que ¿ja las atribuciones y límites del Estado.
Comentando el concepto que nos ocupa y los orígenes de su constitu-
cionalización en Chile, DIEZ106 señala que “el debate que se promovió en el
seno de la Comisión [de Estudio de la Nueva Constitución] tuvo relación con
la determinación de cuáles serían estos principios económicos que debían
contenerse en la Constitución. Se opinó que la regulación de la actividad
económica debía reÀejar no sólo el concepto del derecho de propiedad,
sino que también el de los otros derechos humanos. Lo anterior no era sino
consecuencia del concepto cristiano del Estado, de la sociedad y del go-
bierno como inspirador de las deliberaciones de la Comisión Constituyente.
105En el mismo sentido ESPLUGUES MOTA, Carlos, La relatividad del orden público en el
Derecho internacional privado español, Tesis de Licenciatura, Universidad de Valencia, Fa-
cultad de Derecho, pp. 26 y 27.
106 DIEZ URZÚA, Sergio, Personas y Valores. Su protección Constitucional, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1999, p. 179.
de Chile, Santiago, 1999, p. 179.
106 DIEZ URZÚA, Sergio, Personas y Valores. Su protección Constitucional, Editorial Jurídica
cultad de Derecho, pp. 26 y 27.
Derecho internacional privado español, Tesis de Licenciatura, Universidad de Valencia, Fa-
105 En el mismo sentido ESPLUGUES MOTA, Carlos, La relatividad del orden público en el
bierno como inspirador de las deliberaciones de la Comisión Constituyente.
consecuencia del concepto cristiano del Estado, de la sociedad y del go-
sino que también el de los otros derechos humanos. Lo anterior no era sino
económica debía reÀejar no sólo el concepto del derecho de propiedad,
contenerse en la Constitución. Se opinó que la regulación de la actividad
la determinación de cuáles serían estos principios económicos que debían
seno de la Comisión [de Estudio de la Nueva Constitución] tuvo relación con
cionalización en Chile, DIEZ106 señala que “el debate que se promovió en el
Comentando el concepto que nos ocupa y los orígenes de su constitu-
Fundamental la que ¿ja las atribuciones y límites del Estado.
económica, con miras a la realización del bien común; y es la misma Carta
que asegura ahora la libre iniciativa y la creatividad individual en materia
toda signi¿cación y vigencia en un momento dado. Es la Constitución la
incluso de leyes que, aprobadas por mayorías accidentales, los hagan perder
entre otros, queden a resguardo de los actos de algún gobierno o autoridad e
sociales intermedios, la subsidiariedad del Estado y el derecho de propiedad,
tales como la libertad en materia económica, la autonomía de los cuerpos
cesales e¿cientes, se busca sin duda que aquellos principios fundamentales
en ¿n, complementadas con acciones constitucionales y herramientas pro-
Con la incorporación de estas normas económicas en la Constitución,
desenvuelven.
nes de los particulares en el ámbito de actividad económica en el que se
al consagrar con rango constitucional las libertades, derechos y limitacio-
facultades y límites del Estado en materia económica y, al mismo tiempo,
precedentes en el ordenamiento constitucional chileno, al determinar las
En otros términos, la Constitución de 1980 dio un paso innovador sin
general, esencialmente mutables como dije105.
integrar por cierto el orden público), pero no los de este último como regla
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 72
TIRO
CP): “Cuarto: Que la libertad en comento se ha entendido por los tratadistas como incor-
re¿riéndose a la garantía constitucional de la libertad en materia económica (art. 19 Nº 21
108 Así lo ha dicho explícitamente incluso La Corte de Apelaciones de Puerto Montt,
garantías constitucionales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1988, p. 158.
107 CEA EGAÑA, José Luis, Tratado de la Constitución de 1980: características generales,
recogido y mantenido tradicionalmente en Chile108, incluso después de la
Pues bien, es este precisamente el concepto que la jurisprudencia ha
y dirigistas al poder público.
ticulares, lo que se manifestaría en la entrega de instrumentos regulatorios
necesidad de organizar la economía nacional por sobre las voluntades par-
términos –y según esta de¿nición–, el contenido del OPE se traduce en la
común, derivado de las expresiones “organizan” y “regularla”. En otros
Entre estos tres aspectos aparece sin embargo un elemento integrador
a los particulares (economía privada).
el sector privado (economía mixta); y (c) Aquellas aplicables únicamente
bienes y servicios); (b) Las que versan sobre la relación entre el Estado y
de la economía, frente a la de Estado-Empresario o productor directo de
sus organismos (donde se ha per¿lado la noción de Estado guía y rector
diferenciados entre sí: (a) Las disposiciones que se re¿eren al Estado y
Según esta de¿nición, el OPE presenta tres planos o aspectos bien
con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución”.
economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía
el OPE es “el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la
dencia es sin duda el que entrega el profesor CEA EGAÑA107, según el cual
En Chile, el concepto más difundido de OPE en la doctrina y jurispru-
A) Concepto de orden público económico
personas o la sociedad enfrentan en el área” (el paréntesis es propio).
obtienen de la aplicación de ese principio a las diversas situaciones que las
o teórica, sino precisamente a través de las consecuencias prácticas que se
¿losó¿co de la economía al servicio del hombre, no en forma declarativa
Era necesario, en consecuencia, formular constitucionalmente el principio
73 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 73
Era necesario, en consecuencia, formular constitucionalmente el principio
¿losó¿co de la economía al servicio del hombre, no en forma declarativa
o teórica, sino precisamente a través de las consecuencias prácticas que se
obtienen de la aplicación de ese principio a las diversas situaciones que las
personas o la sociedad enfrentan en el área” (el paréntesis es propio).
A) Concepto de orden público económico
En Chile, el concepto más difundido de OPE en la doctrina y jurispru-
dencia es sin duda el que entrega el profesor CEA EGAÑA107, según el cual
el OPE es “el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la
economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía
con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución”.
Según esta de¿nición, el OPE presenta tres planos o aspectos bien
diferenciados entre sí: (a) Las disposiciones que se re¿eren al Estado y
sus organismos (donde se ha per¿lado la noción de Estado guía y rector
de la economía, frente a la de Estado-Empresario o productor directo de
bienes y servicios); (b) Las que versan sobre la relación entre el Estado y
el sector privado (economía mixta); y (c) Aquellas aplicables únicamente
a los particulares (economía privada).
Entre estos tres aspectos aparece sin embargo un elemento integrador
común, derivado de las expresiones “organizan” y “regularla”. En otros
términos –y según esta de¿nición–, el contenido del OPE se traduce en la
necesidad de organizar la economía nacional por sobre las voluntades par-
ticulares, lo que se manifestaría en la entrega de instrumentos regulatorios
y dirigistas al poder público.
Pues bien, es este precisamente el concepto que la jurisprudencia ha
recogido y mantenido tradicionalmente en Chile108, incluso después de la
107 CEA EGAÑA, José Luis, Tratado de la Constitución de 1980: características generales,
garantías constitucionales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1988, p. 158.
108 Así lo ha dicho explícitamente incluso La Corte de Apelaciones de Puerto Montt,
re¿riéndose a la garantía constitucional de la libertad en materia económica (art. 19 Nº 21
CP): “Cuarto: Que la libertad en comento se ha entendido por los tratadistas como incor-
RETIRO
74 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Carta de 1980, por lo que bien pude a¿rmarse con FERMANDOIS109 que para
esta jurisprudencia el OPE tendría las siguientes funciones de¿nidas:
a) OPE como límite a la autonomía de la voluntad
Como se dijo supra, se trata aquí de la aplicación del concepto clásico
de orden público al ámbito de la economía nacional. El OPE se describe en
términos muy similares a como lo ha sido el orden público clásico, al que
ya me he referido, frente al cual la autonomía de la voluntad debe ceder y
dar paso al dirigismo jurídico del Estado. Es esta la tesis que la jurispru-
dencia más ha difundido en los últimos años, reforzando así el papel del
Estado frente a la autonomía de la voluntad privada. Así lo ha señalado
reiteradamente el TC110.
porada al denominado orden público económico, esto es el conjunto de principios y normas
jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla
en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución (José
Luis Cea Egaña, Tratado de la Constitución de 1980, Características Generales, Garantías
Constitucionales. Edit. Jurídica, pp. 157 y siguientes)” (SCA de Puerto Montt, de 08 de junio
de 2001, en Revista Gaceta Jurídica, Nº 252, 2001, p. 34).
109 FERMANDOIS, op. cit., pp. 34 y ss.
110 Por todas, FTC de 23 de diciembre de 2008, en donde se señala:
“66º. Que, en efecto, en sentencia de 17 de noviembre de 2006, recaída en un requeri-
miento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, este Tribunal se re¿rió al orden público
económico, señalando que estimaba pertinente al respecto “invocar nuevamente la de¿ni-
ción de orden público de don Luis Claro Solar, cuando lo considera como ‘el arreglo de
las instituciones indispensables a la existencia y funcionamiento del Estado y que miran a
la constitución, a la organización y al movimiento del cuerpo social, así como a las reglas
que ¿jan el estado y capacidad de las personas’ y agrega que ‘en este sentido orden público
es sinónimo de orden social’, y el concepto que el Profesor José Luis Cea Egaña, actual
Presidente de este Tribunal, tiene del orden público económico, en cuanto lo de¿ne como el
‘conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan
a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados
en la Constitución’. Consiguientemente, como se señalara en el Rol Nº 207, el orden público
y el orden público económico en especial, estará orientado y comprenderá el establecimiento
de procedimientos obligatorios, de efectos inmediatos, inmutables, frente a la autonomía de
la voluntad de los particulares y orientado hacia un ordenamiento adecuado y racional de
las iniciativas y actividades en materias económicas..”. (Rol 546, Capítulo I, considerando
8)”. Disponible en http://www.tribunalconstitucional.cl/index.php/sentencias/view/1074.
Consultada el 07 de febrero de 2011.
Consultada el 07 de febrero de 2011.
8)”. Disponible en http://www.tribunalconstitucional.cl/index.php/sentencias/view/1074.
las iniciativas y actividades en materias económicas..”. (Rol 546, Capítulo I, considerando
la voluntad de los particulares y orientado hacia un ordenamiento adecuado y racional de
de procedimientos obligatorios, de efectos inmediatos, inmutables, frente a la autonomía de
y el orden público económico en especial, estará orientado y comprenderá el establecimiento
en la Constitución’. Consiguientemente, como se señalara en el Rol Nº 207, el orden público
a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados
‘conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan
Presidente de este Tribunal, tiene del orden público económico, en cuanto lo de¿ne como el
es sinónimo de orden social’, y el concepto que el Profesor José Luis Cea Egaña, actual
que ¿jan el estado y capacidad de las personas’ y agrega que ‘en este sentido orden público
la constitución, a la organización y al movimiento del cuerpo social, así como a las reglas
las instituciones indispensables a la existencia y funcionamiento del Estado y que miran a
ción de orden público de don Luis Claro Solar, cuando lo considera como ‘el arreglo de
económico, señalando que estimaba pertinente al respecto “invocar nuevamente la de¿ni-
miento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, este Tribunal se re¿rió al orden público
“66º. Que, en efecto, en sentencia de 17 de noviembre de 2006, recaída en un requeri-
110 Por todas, FTC de 23 de diciembre de 2008, en donde se señala:
FERMANDOIS, op. cit., pp. 34 y ss. 109
de 2001, en Revista Gaceta Jurídica, Nº 252, 2001, p. 34).
Constitucionales. Edit. Jurídica, pp. 157 y siguientes)” (SCA de Puerto Montt, de 08 de junio
Luis Cea Egaña, Tratado de la Constitución de 1980, Características Generales, Garantías
en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución (José
jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla
porada al denominado orden público económico, esto es el conjunto de principios y normas
reiteradamente el TC110.
Estado frente a la autonomía de la voluntad privada. Así lo ha señalado
dencia más ha difundido en los últimos años, reforzando así el papel del
dar paso al dirigismo jurídico del Estado. Es esta la tesis que la jurispru-
ya me he referido, frente al cual la autonomía de la voluntad debe ceder y
términos muy similares a como lo ha sido el orden público clásico, al que
de orden público al ámbito de la economía nacional. El OPE se describe en
Como se dijo supra, se trata aquí de la aplicación del concepto clásico
a) OPE como límite a la autonomía de la voluntad
esta jurisprudencia el OPE tendría las siguientes funciones de¿nidas:
Carta de 1980, por lo que bien pude a¿rmarse con FERMANDOIS109 que para
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 74
TIRO
SCS, Recurso de Protección, en Revista Fallos del Mes, Nº 294, mayo de 1983,
de la potestad administrativa, debe necesariamente distinguir si la infracción
carácter del recurso (de amparo económico) de que se trata, y la amplitud
del órgano administrativo del Estado. No obstante, y atendido el especial
plia y comprensiva de las normas emitidas por la autoridad potestativa
“7º (…) a la expresión ‘normas legales’ [debe dársele] una extensión am-
tos apunten a reguardar el interés colectivo. Dijo en efecto la Corte:
propia del ejecutivo en la medida que los respectivos decretos o reglamen-
incluye a las normas emitidas en ejercicio de la potestad reglamentaria
y facultan a la autoridad para regularla”, agregando que tal concepto
de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país
la Corte de Apelaciones de Santiago, para la cual el OPE es el “conjunto
superponen a la autonomía de la voluntad de los particulares. Así lo señaló
su desempeño mediante normas legales e incluso reglamentarias que se
que el Estado debe organizar el funcionamiento de la economía y regular
tuyente al rango de base institucional de la sociedad chilena, se sostiene
Para el cumplimiento de tal función entonces, elevada por el consti-
y garantías que la misma Constitución establece.
la mayor realización material y espiritual posible, respetando los derechos
las condiciones sociales necesarias que permitan a los individuos alcanzar
según el art. 1º de la CP, promover el bien común, para lo cual debe crear
El Estado está al servicio de la persona humana y tiene por función,
c) OPE como fuente de la regulación económica del Estado
artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política del Estado de 1980111.
respecto de otros derechos constitucionales, como el consagrado en el
fensa del bien común permite aplicar las normas de OPE con supremacía
ministrativas o penales. En este sentido se ha fallado incluso que la de-
quienes infringen sus normas, sea que se trate de sanciones civiles, ad-
El OPE se invoca en este sentido como justi¿cante del castigo hacia
frente a los particulares
b) OPE como fuente de legitimación del poder sancionatorio del Estado
75 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
p. 171.
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 75
111
b) OPE como fuente de legitimación del poder sancionatorio del Estado
frente a los particulares
El OPE se invoca en este sentido como justi¿cante del castigo hacia
quienes infringen sus normas, sea que se trate de sanciones civiles, ad-
ministrativas o penales. En este sentido se ha fallado incluso que la de-
fensa del bien común permite aplicar las normas de OPE con supremacía
respecto de otros derechos constitucionales, como el consagrado en el
artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política del Estado de 1980111.
c) OPE como fuente de la regulación económica del Estado
El Estado está al servicio de la persona humana y tiene por función,
según el art. 1º de la CP, promover el bien común, para lo cual debe crear
las condiciones sociales necesarias que permitan a los individuos alcanzar
la mayor realización material y espiritual posible, respetando los derechos
y garantías que la misma Constitución establece.
Para el cumplimiento de tal función entonces, elevada por el consti-
tuyente al rango de base institucional de la sociedad chilena, se sostiene
que el Estado debe organizar el funcionamiento de la economía y regular
su desempeño mediante normas legales e incluso reglamentarias que se
superponen a la autonomía de la voluntad de los particulares. Así lo señaló
la Corte de Apelaciones de Santiago, para la cual el OPE es el “conjunto
de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país
y facultan a la autoridad para regularla”, agregando que tal concepto
incluye a las normas emitidas en ejercicio de la potestad reglamentaria
propia del ejecutivo en la medida que los respectivos decretos o reglamen-
tos apunten a reguardar el interés colectivo. Dijo en efecto la Corte:
“7º (…) a la expresión ‘normas legales’ [debe dársele] una extensión am-
plia y comprensiva de las normas emitidas por la autoridad potestativa
del órgano administrativo del Estado. No obstante, y atendido el especial
carácter del recurso (de amparo económico) de que se trata, y la amplitud
de la potestad administrativa, debe necesariamente distinguir si la infracción
111 SCS, Recurso de Protección, en Revista Fallos del Mes, Nº 294, mayo de 1983,
p. 171.
RETIRO
76 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
en este último aspecto dice relación con decretos o reglamentos de alcance
o interés general, o si dichos reglamentos o decretos se refieren o regulan
únicamente aspectos de interés particular;
8º Que el decreto supremo Nº 74 de 19 de marzo de 1991, publicado en el
Diario Oficial de 9 de agosto de 1991 del Ministerio de Transportes y Te-
lecomunicaciones y de Economía, Fomento y Reconstrucción, es un decreto
complementario del dictado con el número 135 de los mismos Ministerios,
con fecha 16 de agosto de 1988 que fijó los niveles tarifarios a las empresas
concesionarias de Servicios Públicos de Telecomunicaciones y, concretamente,
señala el índice de reajustabilidad de las tarifas de los Servicios Internacio-
nales de la Empresa concesionaria de Larga Distancia Internacional.
En consecuencia, su transgresión o falta de aplicación por una de las em-
presas concesionarias en su relación comercial con otra de dichas empresas,
no ha impedido a la recurrente, afectada por la conducta de su contratante,
el desarrollo de su actividad económica; como tampoco ha infringido el
orden público económico en el sentido que el propio recurrente ha invocado
como fundamento de su recurso, pero dentro de la amplitud y trascendencia
necesarias para el mantenimiento del carácter de acción popular propia del
recurso de amparo económico precisadas en el considerando 7º” (el parén-
tesis es propio) 112.
También el TC chileno se ha ocupado de destacar esta función legiti-
madora del orden público económico en lo que concierne a la actividad
reguladora del Estado y la limitación consiguiente de la autonomía de la
voluntad de los particulares, precisando que en ciertos casos de interés
público superior, debidamente cali¿cados por el legislador, la Constitución
autoriza a penetrar en la esfera de un contrato válidamente celebrado entre
112
SCA de Santiago, de 15 de junio de 1992, en Revista Gaceta Jurídica, Nº 144, 1992,
p. 74. Destacando también la importancia de distinguir entre el interés público y el pura-
mente particular o individual como bien jurídico tutelado por el orden público económico, la
misma Corte ha dicho: “10º Que una convención de la naturaleza de la reseñada (cláusula
penal enorme) es vinculante para las partes, por insertarse en el amplio marco inherente al
principio de autonomía de la voluntad, y no vulnera reglas consustanciales al orden público
económico, traducidas en mandatos imperativos, que en la especie no aparecen sobrepasa-
dos”.[el paréntesis es propio] (SCA de Santiago, de 24 de abril de 2003, en Revista Gaceta
Jurídica, Nº 274, 2003, p. 129. En igual sentido SCA de Santiago, de 12 de marzo de 2003,
en Revista Gaceta Jurídica, Nº 273, 2003, p. 72).
en Revista Gaceta Jurídica, Nº 273, 2003, p. 72).
Jurídica, Nº 274, 2003, p. 129. En igual sentido SCA de Santiago, de 12 de marzo de 2003,
dos”.[el paréntesis es propio] (SCA de Santiago, de 24 de abril de 2003, en Revista Gaceta
económico, traducidas en mandatos imperativos, que en la especie no aparecen sobrepasa-
principio de autonomía de la voluntad, y no vulnera reglas consustanciales al orden público
penal enorme) es vinculante para las partes, por insertarse en el amplio marco inherente al
misma Corte ha dicho: “10º Que una convención de la naturaleza de la reseñada (cláusula
mente particular o individual como bien jurídico tutelado por el orden público económico, la
p. 74. Destacando también la importancia de distinguir entre el interés público y el pura-
112 SCA de Santiago, de 15 de junio de 1992, en Revista Gaceta Jurídica, Nº 144, 1992,
autoriza a penetrar en la esfera de un contrato válidamente celebrado entre
público superior, debidamente cali¿cados por el legislador, la Constitución
voluntad de los particulares, precisando que en ciertos casos de interés
reguladora del Estado y la limitación consiguiente de la autonomía de la
madora del orden público económico en lo que concierne a la actividad
También el TC chileno se ha ocupado de destacar esta función legiti-
tesis es propio) 112.
recurso de amparo económico precisadas en el considerando 7º” (el parén-
necesarias para el mantenimiento del carácter de acción popular propia del
como fundamento de su recurso, pero dentro de la amplitud y trascendencia
orden público económico en el sentido que el propio recurrente ha invocado
el desarrollo de su actividad económica; como tampoco ha infringido el
no ha impedido a la recurrente, afectada por la conducta de su contratante,
presas concesionarias en su relación comercial con otra de dichas empresas,
En consecuencia, su transgresión o falta de aplicación por una de las em-
nales de la Empresa concesionaria de Larga Distancia Internacional.
señala el índice de reajustabilidad de las tarifas de los Servicios Internacio-
concesionarias de Servicios Públicos de Telecomunicaciones y, concretamente,
con fecha 16 de agosto de 1988 que fijó los niveles tarifarios a las empresas
complementario del dictado con el número 135 de los mismos Ministerios,
lecomunicaciones y de Economía, Fomento y Reconstrucción, es un decreto
Diario Oficial de 9 de agosto de 1991 del Ministerio de Transportes y Te-
8º Que el decreto supremo Nº 74 de 19 de marzo de 1991, publicado en el
únicamente aspectos de interés particular;
o interés general, o si dichos reglamentos o decretos se refieren o regulan
en este último aspecto dice relación con decretos o reglamentos de alcance
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 76
TIRO
Nº 19.940 era de orden público y que, por ende, regía in actum, afectando
El fundamento de tal decisión, pues, fue precisamente que la Ley
de marzo de 2004.
de la Ley Nº 19.940 (también denominada “Ley Corta”), a partir del 13
suma por concepto de la aplicación del precitado artículo 3º transitorio
la demandada estaba obligada a pagar a la demandante una determinada
montos indicados en el contrato, se señaló sin embargo en aquella que
la sentencia que Eléctrica Pilmaiquén había pagado oportunamente los
Si bien la demanda fue rechazada por este capítulo, estableciendo
el incumplimiento de la obligación de pago establecida en el contrato.
arbitral que establecía el hoy derogado art. 51 B del D.F.L. Nº 1, alegando
de los derechos de Endesa, demandó a Eléctrica Pilmaiquén, en la sede
el año 2003 la sociedad HQI Transelec, en su calidad de sucesora supuesta
activos de transmisión y terceros (lo que no resulta del caso precisar aquí), en
b’) Tras sucesivos actos y contratos entre la empresa propietaria de los
generadora a pagar el peaje contratado en forma periódica.
Endesa. Dicho contrato duraría hasta el año 2028, obligándose la empresa
potencia eléctrica en distintos puntos de la red eléctrica de propiedad de
se obligó con la primera a permitir que ésta inyectara y retirara energía y
cual esta última, como dueña de ciertos activos de transmisión eléctrica,
eléctrico con la Empresa Nacional de Electricidad S.A. –Endesa– por el
a’) En el año 1993 Eléctrica Pilmaiquén suscribió un contrato de peaje
hechos que la motivan y a sus conclusiones pertinentes:
cara al aspecto que aquí se trata, por lo que me referiré brevemente a los
El alcance de esta sentencia me parece especialmente ilustrativo de
contratos vigentes a la fecha de su publicación en el D.O.
1982, del Ministerio de Minería, Ley General de Servicios Eléctricos, a
de la Ley Nº 19.940, que modi¿có el decreto con fuerza de ley Nº 1 de
una empresa eléctrica respecto de la aplicación del artículo 3º transitorio
en el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad interpuesto por
se señala precisamente en la sentencia de 6 de marzo de 2007, recaída
alguna de ellas si así lo reclama el orden público económico. Es lo que
las partes para limitar, in actum, el bene¿cio que de aquél se deriva para
77 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 77
las partes para limitar, in actum, el bene¿cio que de aquél se deriva para
alguna de ellas si así lo reclama el orden público económico. Es lo que
se señala precisamente en la sentencia de 6 de marzo de 2007, recaída
en el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad interpuesto por
una empresa eléctrica respecto de la aplicación del artículo 3º transitorio
de la Ley Nº 19.940, que modi¿có el decreto con fuerza de ley Nº 1 de
1982, del Ministerio de Minería, Ley General de Servicios Eléctricos, a
contratos vigentes a la fecha de su publicación en el D.O.
El alcance de esta sentencia me parece especialmente ilustrativo de
cara al aspecto que aquí se trata, por lo que me referiré brevemente a los
hechos que la motivan y a sus conclusiones pertinentes:
a’) En el año 1993 Eléctrica Pilmaiquén suscribió un contrato de peaje
eléctrico con la Empresa Nacional de Electricidad S.A. –Endesa– por el
cual esta última, como dueña de ciertos activos de transmisión eléctrica,
se obligó con la primera a permitir que ésta inyectara y retirara energía y
potencia eléctrica en distintos puntos de la red eléctrica de propiedad de
Endesa. Dicho contrato duraría hasta el año 2028, obligándose la empresa
generadora a pagar el peaje contratado en forma periódica.
b’) Tras sucesivos actos y contratos entre la empresa propietaria de los
activos de transmisión y terceros (lo que no resulta del caso precisar aquí), en
el año 2003 la sociedad HQI Transelec, en su calidad de sucesora supuesta
de los derechos de Endesa, demandó a Eléctrica Pilmaiquén, en la sede
arbitral que establecía el hoy derogado art. 51 B del D.F.L. Nº 1, alegando
el incumplimiento de la obligación de pago establecida en el contrato.
Si bien la demanda fue rechazada por este capítulo, estableciendo
la sentencia que Eléctrica Pilmaiquén había pagado oportunamente los
montos indicados en el contrato, se señaló sin embargo en aquella que
la demandada estaba obligada a pagar a la demandante una determinada
suma por concepto de la aplicación del precitado artículo 3º transitorio
de la Ley Nº 19.940 (también denominada “Ley Corta”), a partir del 13
de marzo de 2004.
El fundamento de tal decisión, pues, fue precisamente que la Ley
Nº 19.940 era de orden público y que, por ende, regía in actum, afectando
RETIRO
78 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
así a los contratos celebrados con anterioridad entre las partes, cuyas cláu-
sulas habían quedado sin efecto en todo cuanto se opusieran a lo dispuesto
en la nueva ley.
c’) Empresa Eléctrica Puyehue S.A. (sucesora de Empresa Eléctrica
Pilmaiquén S.A.) interpuso en consecuencia recurso de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad ante el TC, alegando que el artículo transitorio ya
mencionado afectaba la esencia de su derecho fundamental de propiedad
sobre el contrato y sus efectos, en cuanto bienes incorporales ingresados ya
a su patrimonio y tutelados en consecuencia por la garantía constitucional
del art. 19 Nº 24 de la CP. Según el recurrente, en síntesis, al sostener la
sentencia arbitral que la señalada ley obliga a las partes desde el momento
de su vigencia, estaba modi¿cando y extinguiendo derechos patrimoniales
válidamente adquiridos en razón de un contrato legalmente celebrado, lo
que atentaba contra el derecho fundamental ya dicho.
d’) Resolviendo el recurso, el TC señaló a este respecto:
“26. (…) Desde un punto de vista objetivo, la razón de ser de un contrato
es su utilidad económica. La razón por la cual se contrata en los mercados
es el lucro. Si la regulación estatal sobre un precio privara a una parte de
lucrar, entonces esa parte podría sostener que se le ha privado de la esencia
de su propiedad, pues en ella ha desaparecido su esencia o razón de ser,
uno de sus atributos esenciales, como es su legítima expectativa de beneficio
económico o lucro. Pero el privado no puede impedir que una necesidad
pública modifique la cuantía del lucro que venía percibiendo en virtud del
contrato, si es que el legislador justifica esa limitación en una exigencia de
interés público constitucionalmente aceptado. En la especie, la requirente
no ha alegado que las condiciones que establece el artículo 3º transitorio
la priven de obtener lucro. Más aún, el nuevo régimen legal de precios ha
hecho que los privados sigan funcionando e invirtiendo en el mercado de
la producción y distribución eléctrica, por lo que no puede pensarse que la
eventual aplicación del artículo 3º transitorio a la relación entre las partes
privaría a la requirente de su propiedad o de alguno de sus atributos o
facultades esenciales, como lo sería el derecho a obtener lucro”.
A continuación, y tras aclarar que uno de los objetivos de la Ley
Nº 19.940 fue la de pasar “de un sistema de acuerdo bilateral regulado
de las tarifas por peajes en el uso de las instalaciones de transmisión
troncal a uno de tarifa ¿jado por la autoridad”, lo que fue considerado
troncal a uno de tarifa ¿jado por la autoridad”, lo que fue considerado
de las tarifas por peajes en el uso de las instalaciones de transmisión
Nº 19.940 fue la de pasar “de un sistema de acuerdo bilateral regulado
A continuación, y tras aclarar que uno de los objetivos de la Ley
facultades esenciales, como lo sería el derecho a obtener lucro”.
privaría a la requirente de su propiedad o de alguno de sus atributos o
eventual aplicación del artículo 3º transitorio a la relación entre las partes
la producción y distribución eléctrica, por lo que no puede pensarse que la
hecho que los privados sigan funcionando e invirtiendo en el mercado de
la priven de obtener lucro. Más aún, el nuevo régimen legal de precios ha
no ha alegado que las condiciones que establece el artículo 3º transitorio
interés público constitucionalmente aceptado. En la especie, la requirente
contrato, si es que el legislador justifica esa limitación en una exigencia de
pública modifique la cuantía del lucro que venía percibiendo en virtud del
económico o lucro. Pero el privado no puede impedir que una necesidad
uno de sus atributos esenciales, como es su legítima expectativa de beneficio
de su propiedad, pues en ella ha desaparecido su esencia o razón de ser,
lucrar, entonces esa parte podría sostener que se le ha privado de la esencia
es el lucro. Si la regulación estatal sobre un precio privara a una parte de
es su utilidad económica. La razón por la cual se contrata en los mercados
“26. (…) Desde un punto de vista objetivo, la razón de ser de un contrato
d’) Resolviendo el recurso, el TC señaló a este respecto:
que atentaba contra el derecho fundamental ya dicho.
válidamente adquiridos en razón de un contrato legalmente celebrado, lo
de su vigencia, estaba modi¿cando y extinguiendo derechos patrimoniales
sentencia arbitral que la señalada ley obliga a las partes desde el momento
del art. 19 Nº 24 de la CP. Según el recurrente, en síntesis, al sostener la
a su patrimonio y tutelados en consecuencia por la garantía constitucional
sobre el contrato y sus efectos, en cuanto bienes incorporales ingresados ya
mencionado afectaba la esencia de su derecho fundamental de propiedad
por inconstitucionalidad ante el TC, alegando que el artículo transitorio ya
Pilmaiquén S.A.) interpuso en consecuencia recurso de inaplicabilidad
c’) Empresa Eléctrica Puyehue S.A. (sucesora de Empresa Eléctrica
en la nueva ley.
sulas habían quedado sin efecto en todo cuanto se opusieran a lo dispuesto
así a los contratos celebrados con anterioridad entre las partes, cuyas cláu-
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 78
TIRO
Cfr. FERMANDOIS, op. cit., pp. 55 y ss. 114
view/143. Hay voto en contra de tres ministros.
S.A”., Rol Nº 506. Disponible en http://www.tribunalconstitucional.cl/index.php/sentencias/
113 FTC, de 06 de marzo de 2007, “HQI Transelec S.A. con Empresa Eléctrica Puyehue
ante las regulaciones económicas de la autoridad. El OPE no se agotaría
principal radica en la libertad contractual, deba subordinarse necesariamente
para sostener que el principio de la autonomía privada, cuyo paradigma
primacía jerárquica de unas normas sobre otras, ni puede servir de base
El OPE –se dice– no puede estar dirigido únicamente a asegurar la
obsoleto114.
visiones críticas que le desconocen toda vigencia, cali¿cándolo incluso de
Justo es reconocer que, frente al concepto clásico de OPE, han surgido
B) Crítica al concepto tradicional
aun en contra de esa voluntad individual.
subordinarse al mismo, siendo la autoridad la llamada a dirigir la economía
privada que se encuentre en pugna con el orden público económico debe
particular en materia económica, de lo que se sigue que toda estipulación
sicamente como herramienta para limitar la autonomía de la voluntad
De esta manera entonces, la concepción del OPE surge en Chile bá-
de su propiedad”.113
de lucro o beneficio económico o de algún otro atributo o facultad esencial
de utilidad pública y que, con tales alteraciones, no prive a los participantes
especie la historia legislativa, el legislador lo haga en razón de exigencias
en un contrato válidamente celebrado, siempre que, como demuestra en la
lucro, el respectivo servicio, aunque con ello afecte los derechos establecidos
empresas privadas que participan en el sector para proveer, con afán de
tarifario que altera, para lo futuro, el sistema de precios que se pagan entre
la población, el legislador puede legítimamente disponer un nuevo sistema
de un servicio de utilidad pública esencial, como es la electricidad para
“36. Que lo razonado en este apartado lleva a concluir que, en la provisión
de utilidad pública”, la sentencia concluye:
población usuaria de los sistemas eléctricos, lo que constituye una razón
por el legislador como un mecanismo “necesario para favorecer a la
79 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 79
por el legislador como un mecanismo “necesario para favorecer a la
población usuaria de los sistemas eléctricos, lo que constituye una razón
de utilidad pública”, la sentencia concluye:
“36. Que lo razonado en este apartado lleva a concluir que, en la provisión
de un servicio de utilidad pública esencial, como es la electricidad para
la población, el legislador puede legítimamente disponer un nuevo sistema
tarifario que altera, para lo futuro, el sistema de precios que se pagan entre
empresas privadas que participan en el sector para proveer, con afán de
lucro, el respectivo servicio, aunque con ello afecte los derechos establecidos
en un contrato válidamente celebrado, siempre que, como demuestra en la
especie la historia legislativa, el legislador lo haga en razón de exigencias
de utilidad pública y que, con tales alteraciones, no prive a los participantes
de lucro o beneficio económico o de algún otro atributo o facultad esencial
de su propiedad”.113
De esta manera entonces, la concepción del OPE surge en Chile bá-
sicamente como herramienta para limitar la autonomía de la voluntad
particular en materia económica, de lo que se sigue que toda estipulación
privada que se encuentre en pugna con el orden público económico debe
subordinarse al mismo, siendo la autoridad la llamada a dirigir la economía
aun en contra de esa voluntad individual.
B) Crítica al concepto tradicional
Justo es reconocer que, frente al concepto clásico de OPE, han surgido
visiones críticas que le desconocen toda vigencia, cali¿cándolo incluso de
obsoleto114.
El OPE –se dice– no puede estar dirigido únicamente a asegurar la
primacía jerárquica de unas normas sobre otras, ni puede servir de base
para sostener que el principio de la autonomía privada, cuyo paradigma
principal radica en la libertad contractual, deba subordinarse necesariamente
ante las regulaciones económicas de la autoridad. El OPE no se agotaría
113 FTC, de 06 de marzo de 2007, “HQI Transelec S.A. con Empresa Eléctrica Puyehue
S.A”., Rol Nº 506. Disponible en http://www.tribunalconstitucional.cl/index.php/sentencias/
view/143. Hay voto en contra de tres ministros.
114 Cfr. FERMANDOIS, op. cit., pp. 55 y ss.
RETIRO

y conÀictos de interés, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pp. 14 y ss.

80 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
116 ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique, La sociedad anónima. Autonomía privada, interés social
Cfr. FERMANDOIS, op. cit., p. 58. 115
entonces en meras regulaciones dotadas de supremacía sobre otras, por el
sólo hecho de pertenecer a ese orden. o parcial de la señalada autonomía en cuanto principio rector.
no puede ser esgrimido como argumento para justi¿car la abolición total
Para este sector de la doctrina entonces, el OPE es aquella forma en que
que la noción de orden público económico, de contornos vagos e inciertos,
se relacionan los diversos elementos de carácter económico en una sociedad,
individual como en la referida a la sociabilidad que le es propia–”, por lo
permitiendo a los agentes que en ella se desenvuelven el ejercicio y goce
que permita a la persona alcanzar sus ¿nes naturales –tanto en su esfera
de sus garantías constitucionales económicas con miras a privilegiar el
en consecuencia –dice ALCALDE116– “debe manifestarse como un cauce
bien común, en un marco de actuación subsidiaria del Estado. Según esto,
Derecho, originario y por ende anterior y superior al Estado. El Derecho
los elementos de “organización” y “regulación” que informan el concepto
miento jurídico la autonomía privada se erige en un principio general de
tradicional de OPE podrán o no estar presentes dependiendo de la mayor
que emanan de la naturaleza humana”, de manera que en nuestro ordena-
o menor Àexibilidad del principio de subsidiariedad del Estado en materia
soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales
económica, pudiendo ser muy fuerte en ciertas áreas o simplemente des-
aparecer en otras115.
Como lo señala expresamente el art. 5 de la CP, en ¿n, “El ejercicio de la
termedios particulares, reservándose al primero una actuación subsidiaria.
Es, en ¿n, un concepto que se asienta en una visión libertaria y subsidiaria
toda actividad económica del Estado –no regulatoria– hacia los grupos in-
de la labor económica de los particulares y del Estado, respectivamente,
la supremacía de las personas frente al Estado y al trasladar, por lo mismo,
propia de la nueva institucionalidad que habría incorporado la Carta de 1980
como también lo hizo en España la Carta de 1978, al reconocer expresamente
y en donde las garantías particulares de índole económica constituyen la
base. La CP habría removido desde sus bases el antiguo concepto de OPE,
base. La CP habría removido desde sus bases el antiguo concepto de OPE,
y en donde las garantías particulares de índole económica constituyen la
como también lo hizo en España la Carta de 1978, al reconocer expresamente
propia de la nueva institucionalidad que habría incorporado la Carta de 1980
la supremacía de las personas frente al Estado y al trasladar, por lo mismo,
de la labor económica de los particulares y del Estado, respectivamente,
toda actividad económica del Estado –no regulatoria– hacia los grupos in-
Es, en ¿n, un concepto que se asienta en una visión libertaria y subsidiaria
termedios particulares, reservándose al primero una actuación subsidiaria.
aparecer en otras115.
Como lo señala expresamente el art. 5 de la CP, en ¿n, “El ejercicio de la
económica, pudiendo ser muy fuerte en ciertas áreas o simplemente des-
soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales
o menor Àexibilidad del principio de subsidiariedad del Estado en materia
que emanan de la naturaleza humana”, de manera que en nuestro ordena-
tradicional de OPE podrán o no estar presentes dependiendo de la mayor
miento jurídico la autonomía privada se erige en un principio general de
los elementos de “organización” y “regulación” que informan el concepto
Derecho, originario y por ende anterior y superior al Estado. El Derecho
en consecuencia –dice ALCALDE116– “debe manifestarse como un cauce
bien común, en un marco de actuación subsidiaria del Estado. Según esto,
de sus garantías constitucionales económicas con miras a privilegiar el
que permita a la persona alcanzar sus ¿nes naturales –tanto en su esfera
permitiendo a los agentes que en ella se desenvuelven el ejercicio y goce
individual como en la referida a la sociabilidad que le es propia–”, por lo
se relacionan los diversos elementos de carácter económico en una sociedad,
que la noción de orden público económico, de contornos vagos e inciertos,
Para este sector de la doctrina entonces, el OPE es aquella forma en que
no puede ser esgrimido como argumento para justi¿car la abolición total
o parcial de la señalada autonomía en cuanto principio rector. sólo hecho de pertenecer a ese orden.
entonces en meras regulaciones dotadas de supremacía sobre otras, por el
115 Cfr. FERMANDOIS, op. cit., p. 58.
116 ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique, La sociedad anónima. Autonomía privada, interés social

y conÀictos de interés, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pp. 14 y ss.

EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 80
TIRO
–en especial la propiedad inmueble–, las que imponen a las partes prohibiciones en interés
aquellas que reglamentan el estado y capacidad de las partes, las que organizan la propiedad
117 Pertenecen a esta clase de normas imperativas en el ámbito del derecho privado,
no constituye per se un obstáculo para su arbitrabilidad.
privado relacionados con el asunto que da causa a una controversia117,
normas de orden público, que regulan determinados aspectos de derecho
mensión sustantiva o material. O dicho en otros términos: la existencia de
imperativo o prohibitivo que eventualmente puedan regularla, en su di-
arbitrabilidad de una determinada controversia y las normas de Derecho
portante destacar desde ya la perfecta compatibilidad que existe entre la
lidad de los conÀictos societarios mercantiles en particular, resulta im-
Si bien volveré sobre este mismo aspecto al tratar sobre la arbitrabi-
de orden público, sino sólo del cauce procesal
4.2.4. El arbitraje no supone la disposición de normas
de la economía.
actividad económica estatal, sea empresarial o como función reguladora
el contrario, como bastión tutelar de esa misma autonomía frente a la
como mecanismo limitante de la iniciativa económica privada, sino, por
mente el concepto tradicional de OPE recién mencionado, lo invocan no
de sentencias de amparo económico que, tomando como base precisa-
aquella se cimienta. Así se ve reÀejado por lo demás en una profusa gama
excluye los aspectos de libertad, subsidiariedad y bien común en los que
a que me he referido supra; y ésta, a su vez, tampoco reniega y menos
expresiones “organizar” y “regular” que utiliza la corriente tradicional
del Estado. Tal concepción, sin embargo, en nada se contrapone a las
preeminencia a la iniciativa particular por sobre la actividad económica
Carta política garantiza a los particulares en materia económica, dando
a su acervo todos aquellos derechos subjetivos fundamentales que la
Sin duda que el OPE, tras la dictación de la CP de 1980, incorpora
comenta– no di¿eren sustancialmente entre sí.
que se lo presenta, desde que ambos criterios –el tradicional y éste que se
teamientos fundamentales, no tiene a mi entender la entidad crítica con
El planteamiento recién indicado, sin embargo, correcto en sus plan-
81 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 81
El planteamiento recién indicado, sin embargo, correcto en sus plan-
teamientos fundamentales, no tiene a mi entender la entidad crítica con
que se lo presenta, desde que ambos criterios –el tradicional y éste que se
comenta– no di¿eren sustancialmente entre sí.
Sin duda que el OPE, tras la dictación de la CP de 1980, incorpora
a su acervo todos aquellos derechos subjetivos fundamentales que la
Carta política garantiza a los particulares en materia económica, dando
preeminencia a la iniciativa particular por sobre la actividad económica
del Estado. Tal concepción, sin embargo, en nada se contrapone a las
expresiones “organizar” y “regular” que utiliza la corriente tradicional
a que me he referido supra; y ésta, a su vez, tampoco reniega y menos
excluye los aspectos de libertad, subsidiariedad y bien común en los que
aquella se cimienta. Así se ve reÀejado por lo demás en una profusa gama
de sentencias de amparo económico que, tomando como base precisa-
mente el concepto tradicional de OPE recién mencionado, lo invocan no
como mecanismo limitante de la iniciativa económica privada, sino, por
el contrario, como bastión tutelar de esa misma autonomía frente a la
actividad económica estatal, sea empresarial o como función reguladora
de la economía.
4.2.4. El arbitraje no supone la disposición de normas
de orden público, sino sólo del cauce procesal
Si bien volveré sobre este mismo aspecto al tratar sobre la arbitrabi-
lidad de los conÀictos societarios mercantiles en particular, resulta im-
portante destacar desde ya la perfecta compatibilidad que existe entre la
arbitrabilidad de una determinada controversia y las normas de Derecho
imperativo o prohibitivo que eventualmente puedan regularla, en su di-
mensión sustantiva o material. O dicho en otros términos: la existencia de
normas de orden público, que regulan determinados aspectos de derecho
privado relacionados con el asunto que da causa a una controversia117,
no constituye per se un obstáculo para su arbitrabilidad.
117 Pertenecen a esta clase de normas imperativas en el ámbito del derecho privado,
aquellas que reglamentan el estado y capacidad de las partes, las que organizan la propiedad
–en especial la propiedad inmueble–, las que imponen a las partes prohibiciones en interés
RETIRO
82 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Para poner un ejemplo de lo que aquí a¿rmo, baste recordar que el art.
1801 inciso 2º del CC chileno impone la obligación de otorgar el contrato
de compraventa de bienes inmuebles por escritura pública. Asimismo, según
el art. 686 del mismo Código la tradición del dominio de bienes raíces se
produce mediante la inscripción del título respectivo en el Registro perti-
nente del Conservador de Bienes Raíces competente (art. 686 del CC) y sin
ello, agrega el art. 727 del CC, nadie puede adquirir la posesión de la cosa.
Se trata, sin duda, de normas inspiradas en razones de orden público que
regulan aspectos fundamentales del régimen dominical de la propiedad raíz
en Chile, que van desde la regulación de las solemnidades del contrato de
compraventa como título, de la tradición como modo de adquirir el dominio
de bienes inmuebles, hasta la forma de adquirir incluso la posesión sobre
tales cosas, todas indisponibles por ende para las partes. Sin embargo, esa
sola circunstancia no implica en modo alguno que dichos contratantes no
puedan someter a arbitraje un determinado conÀicto surgido entre ambos,
relacionado precisamente con el mismo contrato (v. gr. sobre su existencia,
validez, cumplimiento, efectos, etc.), pues la materia –de la forma en que
la hemos de¿nido antes– es perfectamente disponible en Derecho. Tampo-
co implica, aclárese también, que el árbitro –incluso el arbitrador– pueda
dejar de cumplirlas en caso alguno, como lo sostiene cierta doctrina en
Chile. Sobre esto volveré también en el capítulo siguiente, al analizar las
facultades del árbitro arbitrador a que se re¿ere el art. 4º Nº 10 de la Ley
de Sociedades Anónimas chilena.
¿Qué ocurre entonces? ¿Es o no el orden público un factor fundamental
en el examen de arbitrabilidad del asunto controvertido, tal como se a¿rmó
antes?
La respuesta, a¿rmativa por cierto, debe precisarse no obstante en cuan-
to a su alcance, lo que nos lleva nuevamente a hacer una aclaración que
constituye el punto de partida de nuestro análisis en esta parte.
Una cosa es en efecto el disponer voluntariamente del cauce procesal en
el que las partes deciden resolver una determinada controversia jurídica,
de terceros, y por último las que tienden a la protección de la igualdad de los contratantes
en general.
en general.
de terceros, y por último las que tienden a la protección de la igualdad de los contratantes
el que las partes deciden resolver una determinada controversia jurídica,
Una cosa es en efecto el disponer voluntariamente del cauce procesal en
constituye el punto de partida de nuestro análisis en esta parte.
to a su alcance, lo que nos lleva nuevamente a hacer una aclaración que
La respuesta, a¿rmativa por cierto, debe precisarse no obstante en cuan-
antes?
en el examen de arbitrabilidad del asunto controvertido, tal como se a¿rmó
¿Qué ocurre entonces? ¿Es o no el orden público un factor fundamental
de Sociedades Anónimas chilena.
facultades del árbitro arbitrador a que se re¿ere el art. 4º Nº 10 de la Ley
Chile. Sobre esto volveré también en el capítulo siguiente, al analizar las
dejar de cumplirlas en caso alguno, como lo sostiene cierta doctrina en
co implica, aclárese también, que el árbitro –incluso el arbitrador– pueda
la hemos de¿nido antes– es perfectamente disponible en Derecho. Tampo-
validez, cumplimiento, efectos, etc.), pues la materia –de la forma en que
relacionado precisamente con el mismo contrato (v. gr. sobre su existencia,
puedan someter a arbitraje un determinado conÀicto surgido entre ambos,
sola circunstancia no implica en modo alguno que dichos contratantes no
tales cosas, todas indisponibles por ende para las partes. Sin embargo, esa
de bienes inmuebles, hasta la forma de adquirir incluso la posesión sobre
compraventa como título, de la tradición como modo de adquirir el dominio
en Chile, que van desde la regulación de las solemnidades del contrato de
regulan aspectos fundamentales del régimen dominical de la propiedad raíz
Se trata, sin duda, de normas inspiradas en razones de orden público que
ello, agrega el art. 727 del CC, nadie puede adquirir la posesión de la cosa.
nente del Conservador de Bienes Raíces competente (art. 686 del CC) y sin
produce mediante la inscripción del título respectivo en el Registro perti-
el art. 686 del mismo Código la tradición del dominio de bienes raíces se
de compraventa de bienes inmuebles por escritura pública. Asimismo, según
1801 inciso 2º del CC chileno impone la obligación de otorgar el contrato
Para poner un ejemplo de lo que aquí a¿rmo, baste recordar que el art.
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 82
TIRO
de 17 de julio de 1951, entre los autores que han defendido la inarbitrabilidad de las disputas,
119 En el ámbito del arbitraje societario, tras la dictación de la Ley de sociedades anónimas
en Anuario Justicia Alternativa, Año 2001, Nº1, Barcelona, p. 114.
118 VICENT CHULIÁ, Francisco, “Arbitraje de Impugnación de Acuerdos Sociales. Acto Final”,
los conceptos de materia disponible y materia indisponible con los de
En el caso español119, por ejemplo, se han equiparado por el contrario
paradas.
que tradicionalmente han planteado la doctrina y la jurisprudencia com-
Debe advertirse, sin embargo, que la solución recién apuntada no es la
afectar precisamente el orden público vigente.
pues, en caso contrario, la sanción será la anulación del mismo laudo por
regulan el asunto controvertido sometido a su conocimiento y decisión,
obligados a respetar en su laudo, en todo caso, las normas imperativas que
de un órgano jurisdiccional estatal. Los árbitros, por lo mismo, estarán
antes, susceptibles de ser obtenidos/as por las partes sin la intervención
cuando se trate de aquellos bienes o consecuencias jurídicas que mencionaba
procesal en la que éstas habrán de aplicarse necesariamente; y siempre y
temente no pueden hacerlo de manera válida–, sino únicamente de la vía
hacerlo, en efecto, no están disponiendo de dichas normas –pues eviden-
no puedan optar por la vía arbitral para su solución heterocompositiva. Al
Derecho necesario no implica forzosamente, en modo alguno, que las partes
sometida en su regulación material o de fondo a normas imperativas o de
circunstancia de que una determinada materia controvertida se encuentre
tanto, los árbitros deberán aplicarla ineludiblemente”. Por ello entonces, la
en muchos casos será imperativa y a veces hasta de orden público, y, por
sión voluntaria del orden procesal pero no de la ley material aplicable, que
En palabras de VICENT CHULIÁ118, “el compromiso de arbitraje es exclu-
y en el ámbito societario mercantil recién mencionado.
cogens según dije antes, como ocurre precisamente en el ejemplo propuesto
que la regulan en un caso determinado, con carácter imperativo o de ius
y otra muy distinta lo es el disponer de las normas de fondo o sustantivas
en la esfera consecuencial del delito o del cuasidelito civil simplemente;
surgida en el marco de una determinada relación jurídica preexistente o
83 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 83
surgida en el marco de una determinada relación jurídica preexistente o
en la esfera consecuencial del delito o del cuasidelito civil simplemente;
y otra muy distinta lo es el disponer de las normas de fondo o sustantivas
que la regulan en un caso determinado, con carácter imperativo o de ius
cogens según dije antes, como ocurre precisamente en el ejemplo propuesto
y en el ámbito societario mercantil recién mencionado.
En palabras de VICENT CHULIÁ118, “el compromiso de arbitraje es exclu-
sión voluntaria del orden procesal pero no de la ley material aplicable, que
en muchos casos será imperativa y a veces hasta de orden público, y, por
tanto, los árbitros deberán aplicarla ineludiblemente”. Por ello entonces, la
circunstancia de que una determinada materia controvertida se encuentre
sometida en su regulación material o de fondo a normas imperativas o de
Derecho necesario no implica forzosamente, en modo alguno, que las partes
no puedan optar por la vía arbitral para su solución heterocompositiva. Al
hacerlo, en efecto, no están disponiendo de dichas normas –pues eviden-
temente no pueden hacerlo de manera válida–, sino únicamente de la vía
procesal en la que éstas habrán de aplicarse necesariamente; y siempre y
cuando se trate de aquellos bienes o consecuencias jurídicas que mencionaba
antes, susceptibles de ser obtenidos/as por las partes sin la intervención
de un órgano jurisdiccional estatal. Los árbitros, por lo mismo, estarán
obligados a respetar en su laudo, en todo caso, las normas imperativas que
regulan el asunto controvertido sometido a su conocimiento y decisión,
pues, en caso contrario, la sanción será la anulación del mismo laudo por
afectar precisamente el orden público vigente.
Debe advertirse, sin embargo, que la solución recién apuntada no es la
que tradicionalmente han planteado la doctrina y la jurisprudencia com-
paradas.
En el caso español119, por ejemplo, se han equiparado por el contrario
los conceptos de materia disponible y materia indisponible con los de
118VICENT CHULIÁ, Francisco, “Arbitraje de Impugnación de Acuerdos Sociales. Acto Final”,
en Anuario Justicia Alternativa, Año 2001, Nº1, Barcelona, p. 114.
119 En el ámbito del arbitraje societario, tras la dictación de la Ley de sociedades anónimas
de 17 de julio de 1951, entre los autores que han defendido la inarbitrabilidad de las disputas,
RETIRO
84 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Derecho dispositivo y Derecho imperativo o necesario, respectivamente120.
El criterio del orden público, en efecto, reÀejado principalmente en la
existencia de normas imperativas y/o de atribución explícita de jurisdic-
ción a los órganos estatales, fue considerado por largo tiempo como un
límite para la arbitrabilidad de los conÀictos surgidos al amparo de tales
normas, fenómeno que tiene especial incidencia en el arbitraje societario
como se verá más adelante. Distinto es en cambio el panorama actual,
que muestra un rotundo vuelco doctrinal y jurisprudencial hacia la arbi-
trabilidad. Ambas, doctrina y jurisprudencia, distinguen claramente entre
la existencia misma de normas de ius cogens, por una parte, y su efectiva
vulneración por el árbitro que conoce del conÀicto regulado por ellas, en
cuanto presupuesto único y excluyente de nulidad del laudo respectivo.
Más aun, de la propia descripción del concepto de orden público, al que
me he referido en los apartados precedentes, se desprende que la eventual
infracción de una norma imperativa no implica necesariamente un atentado
al mismo, pues para ello sería necesario además que la referida norma
apunte a la protección de los derechos fundamentales y al resguardo de
las libertades públicas.
En síntesis, la sola circunstancia de que la controversia respectiva
esté sometida a normas imperativas en su regulación material no excluye
per se su arbitrabilidad si los derechos comprometidos en aquélla son
disponibles en Derecho121. El convenio de arbitraje involucra, en efecto,
la exclusión voluntaria que hacen las partes en el orden procesal y no de
la normativa material o sustantiva que regula la materia que da causa a
la controversia respectiva, que como se dijo bien puede incluir normas
imperativas o de orden público que deben ser aplicadas y observadas
por razones de orden público, destacan principalmente GARRUIGES y URÍA, con gran inÀuen-
cia en el resto de la doctrina mercantilista y procesalista y en la jurisprudencia de la época
(GARRIGUES, Joaquín, URÍA, Rodrigo (autor secundario), Comentario a la Ley de sociedades
anónimas, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1952, T. II, p. 648).
120
Cfr. MARTÍN PASTOR, José, “Arbitraje e impugnación de acuerdos sociales”, en Revista
del Poder Judicial, Nº 59, 2000, p. 239.
121
Tal postulado tiene incluso un reconocimiento expreso en la actual Ley General de
Arbitraje de Perú, Nº 26.572, que reconoce en general la posibilidad de someter a arbitraje
la cuantía de la responsabilidad civil proveniente de actos ilícitos, en cuanto ésta no hubiere
sido ¿jada ya por resolución judicial ¿rme (art. 1.3).
sido ¿jada ya por resolución judicial ¿rme (art. 1.3).
la cuantía de la responsabilidad civil proveniente de actos ilícitos, en cuanto ésta no hubiere
Arbitraje de Perú, Nº 26.572, que reconoce en general la posibilidad de someter a arbitraje
121 Tal postulado tiene incluso un reconocimiento expreso en la actual Ley General de
del Poder Judicial, Nº 59, 2000, p. 239.
120 Cfr. MARTÍN PASTOR, José, “Arbitraje e impugnación de acuerdos sociales”, en Revista
anónimas, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1952, T. II, p. 648).
(GARRIGUES, Joaquín, URÍA, Rodrigo (autor secundario), Comentario a la Ley de sociedades
cia en el resto de la doctrina mercantilista y procesalista y en la jurisprudencia de la época
por razones de orden público, destacan principalmente GARRUIGES y URÍA, con gran inÀuen-
imperativas o de orden público que deben ser aplicadas y observadas
la controversia respectiva, que como se dijo bien puede incluir normas
la normativa material o sustantiva que regula la materia que da causa a
la exclusión voluntaria que hacen las partes en el orden procesal y no de
disponibles en Derecho121. El convenio de arbitraje involucra, en efecto,
per se su arbitrabilidad si los derechos comprometidos en aquélla son
esté sometida a normas imperativas en su regulación material no excluye
En síntesis, la sola circunstancia de que la controversia respectiva
las libertades públicas.
apunte a la protección de los derechos fundamentales y al resguardo de
al mismo, pues para ello sería necesario además que la referida norma
infracción de una norma imperativa no implica necesariamente un atentado
me he referido en los apartados precedentes, se desprende que la eventual
Más aun, de la propia descripción del concepto de orden público, al que
cuanto presupuesto único y excluyente de nulidad del laudo respectivo.
vulneración por el árbitro que conoce del conÀicto regulado por ellas, en
la existencia misma de normas de ius cogens, por una parte, y su efectiva
trabilidad. Ambas, doctrina y jurisprudencia, distinguen claramente entre
que muestra un rotundo vuelco doctrinal y jurisprudencial hacia la arbi-
como se verá más adelante. Distinto es en cambio el panorama actual,
normas, fenómeno que tiene especial incidencia en el arbitraje societario
límite para la arbitrabilidad de los conÀictos surgidos al amparo de tales
ción a los órganos estatales, fue considerado por largo tiempo como un
existencia de normas imperativas y/o de atribución explícita de jurisdic-
El criterio del orden público, en efecto, reÀejado principalmente en la
Derecho dispositivo y Derecho imperativo o necesario, respectivamente120.
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 84
TIRO
Macron, Evelyne (ép. Cougoulat) et S.A.R.L. International Display Design c. Societe des
París, 1ère Chambre, section C, sentencia de 12 de septiembre de 2002 (RG Nº 2001/11158),
pouvant être directement appliquées aux relations des parties en cause”. Cour d´Apell de
les conséquences civiles d´un comportement jugé illicite au regard des règles d´ordre public
du seul fait qu´une réglementation d´ordre public est applicable, que les arbitres ont pu tirer
124 “Considérant, après avoir rappelé que l´arbitrabilité d´un litige n´étant pas excluse
RIVERA, op. cit., p. 268.
123
justicia: Revista española de derecho procesal, Nº 2, 1999, p. 165.
impugnación de acuerdos sociales (TS 1ª S 355/1998, de 18 de abril)”, en Tribunales de
122 Cfr. LÓPEZ SÁNCHEZ, Javier, “Posibilidad de someter estatutariamente a arbitraje la
de un recurso de anulación en contra de una sentencia del Tribunal de
compatible con el arbitraje en cuanto tal124. La misma Corte, conociendo
aplicables a las relaciones entre las partes, lo que resulta perfectamente
siderados ilícitos a la luz de las normas de orden público directamente
la Corte– pueden sacar válidamente consecuencias civiles de actos con-
sicamente por normas de orden público. Los árbitros –dijo en concreto
priori en estos casos aun cuando se inserte en un ámbito regulado bá-
al respecto que la arbitrabilidad de un conÀicto no puede descartarse a
obstante tratarse de materias de Derecho de la competencia, señalando
consecuencias patrimoniales de un conÀicto surgido entre las partes no
de 2002, se pronunció favorablemente respecto de la arbitrabilidad de las
por ejemplo, la Cour d´Apell de París, en sentencia de 12 de septiembre
materias reguladas mayoritariamente incluso por normas imperativas. Así
éste que ha sido refrendado por la jurisprudencia comparada respecto de
algunas de las prohibiciones expresamente establecidas en la ley”, criterio
pueda entenderse excluida de la arbitrabilidad “debería caer dentro de
Como señala RIVERA123, en ¿n, para que una determinada controversia
punto cercano a su extinción122.
difíciles de encontrar como se dijo, pues por esa vía se lo reduciría a un
tituto arbitral a aquellas materias no alcanzadas por normas imperativas,
Por lo mismo, constituye incluso una exageración el circunscribir el ins-
diseminadas prácticamente por todas las materias de Derecho privado.
consideramos que las normas imperativas y de orden público se encuentran
parcelas ín¿mas del espectro jurídico interno e incluso internacional, si
modo, además, implicaría limitar el ámbito de aplicación del arbitraje a
por los árbitros, incluso arbitradores o de equidad. Entenderlo de otro
85 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 85
por los árbitros, incluso arbitradores o de equidad. Entenderlo de otro
modo, además, implicaría limitar el ámbito de aplicación del arbitraje a
parcelas ín¿mas del espectro jurídico interno e incluso internacional, si
consideramos que las normas imperativas y de orden público se encuentran
diseminadas prácticamente por todas las materias de Derecho privado.
Por lo mismo, constituye incluso una exageración el circunscribir el ins-
tituto arbitral a aquellas materias no alcanzadas por normas imperativas,
difíciles de encontrar como se dijo, pues por esa vía se lo reduciría a un
punto cercano a su extinción122.
Como señala RIVERA123, en ¿n, para que una determinada controversia
pueda entenderse excluida de la arbitrabilidad “debería caer dentro de
algunas de las prohibiciones expresamente establecidas en la ley”, criterio
éste que ha sido refrendado por la jurisprudencia comparada respecto de
materias reguladas mayoritariamente incluso por normas imperativas. Así
por ejemplo, la Cour d´Apell de París, en sentencia de 12 de septiembre
de 2002, se pronunció favorablemente respecto de la arbitrabilidad de las
consecuencias patrimoniales de un conÀicto surgido entre las partes no
obstante tratarse de materias de Derecho de la competencia, señalando
al respecto que la arbitrabilidad de un conÀicto no puede descartarse a
priori en estos casos aun cuando se inserte en un ámbito regulado bá-
sicamente por normas de orden público. Los árbitros –dijo en concreto
la Corte– pueden sacar válidamente consecuencias civiles de actos con-
siderados ilícitos a la luz de las normas de orden público directamente
aplicables a las relaciones entre las partes, lo que resulta perfectamente
compatible con el arbitraje en cuanto tal124. La misma Corte, conociendo
de un recurso de anulación en contra de una sentencia del Tribunal de
122 Cfr. LÓPEZ SÁNCHEZ, Javier, “Posibilidad de someter estatutariamente a arbitraje la
impugnación de acuerdos sociales (TS 1ª S 355/1998, de 18 de abril)”, en Tribunales de
justicia: Revista española de derecho procesal, Nº 2, 1999, p. 165.
123 RIVERA, op. cit., p. 268.
124 “Considérant, après avoir rappelé que l´arbitrabilité d´un litige n´étant pas excluse
du seul fait qu´une réglementation d´ordre public est applicable, que les arbitres ont pu tirer
les conséquences civiles d´un comportement jugé illicite au regard des règles d´ordre public
pouvant être directement appliquées aux relations des parties en cause”. Cour d´Apell de
París, 1ère Chambre, section C, sentencia de 12 de septiembre de 2002 (RG Nº 2001/11158),
Macron, Evelyne (ép. Cougoulat) et S.A.R.L. International Display Design c. Societe des
RETIRO
86 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Comercio de París que rechazaba la arbitrabilidad de un conÀicto sobre
Derecho comunitario de la competencia125 (y que argumentaba por ende
sobre la base de la infracción del orden público internacional), defendió
sin embargo la señalada arbitrabilidad al a¿rmar que ésta no se excluye
simplemente porque una reglamentación de orden público sea aplicable
a la relación jurídica litigiosa. Por ello –dijo aquí la Corte–, en el ámbito
internacional el árbitro puede apreciar su propia competencia en cuanto a
la arbitrabilidad de la controversia a la luz del orden público internacional,
y tiene en consecuencia la facultad de aplicar los principios y normas
que lo con¿guran126.
Lo dicho hasta aquí no signi¿ca sin embargo que los árbitros, sean de
derecho, mixtos o de equidad, puedan infringir efectivamente en su laudo
normas de ius cogens; pero ello deberá ponderarse en una fase posterior
de revisión jurisdiccional y de eventual anulación del mismo laudo por
infracción, precisamente, del orden público imperante. En el convenio en
cuanto tal, reitero, parece indudable que las partes no disponen a priori
Cartonnages de Pamfou (SCAP), en Revue de l’arbitrage, Bulletin du Comité Français de
l’Arbitrage, Nº 1, Paris, 2003, p. 173.
125Debe advertirse que en este ámbito la disponibilidad, como factor de arbitrabilidad,
ha sido tradicionalmente puesta en duda por la jurisprudencia, la doctrina y por aquellas
legislaciones –las menos– que abordan esta materia especí¿ca, lo que se ve reforzado fun-
damentalmente por la existencia de normas atributivas de competencia exclusiva a órganos
estatales especializados o de la jurisdicción común, consideradas tradicionalmente como
normas imperativas que excluyen la arbitrabilidad por razones de orden público. En el De-
recho comunitario, además, las normas de defensa de la libre competencia contenidas en los
artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea constituyen un pilar fundamental
del denominado “orden público comunitario”, a las que se atribuye el carácter de “leyes de
policía” (así las cali¿ca entre otras la sentencia del Tribunal Federal Suizo, de 28 de abril de
1992, en Revieu de l´Arbitrage, Nº 1, 1993, p. 124), de carácter supranacional y directamente
aplicables por ende dada la importancia que tienen para la protección de los mercados y el
interés económico a nivel general.
126 “(…) l’arbitrabilite d’un litige n´ est pas exclue du seul fait qu une reglementation
d’ordre public est applicable au rapport de droit litigieux et, en matiere internationale,
l’arbitre apprecie sa propre competence quant a l’arbitrabilite du litige au regard de l’or-
dre public international et dispose du pouvoir d’appliquer les principes et les regles qui en
relevent ainsi que d’en sanctionner la reconnaissance eventuelle, sous le controle du juge de
l’annulation”. Sentencia de 19 de mayo de 1993, Labinal vs. Mors et Westland Aerospace
Ltd., en Journal du droit International, Clunet, 1993, p. 957.
Ltd., en Journal du droit International, Clunet, 1993, p. 957.
l’annulation”. Sentencia de 19 de mayo de 1993, Labinal vs. Mors et Westland Aerospace
relevent ainsi que d’en sanctionner la reconnaissance eventuelle, sous le controle du juge de
dre public international et dispose du pouvoir d’appliquer les principes et les regles qui en
l’arbitre apprecie sa propre competence quant a l’arbitrabilite du litige au regard de l’or-
d’ordre public est applicable au rapport de droit litigieux et, en matiere internationale,
126 “(…) l’arbitrabilite d’un litige n´ est pas exclue du seul fait qu une reglementation
interés económico a nivel general.
aplicables por ende dada la importancia que tienen para la protección de los mercados y el
1992, en Revieu de l´Arbitrage, Nº 1, 1993, p. 124), de carácter supranacional y directamente
policía” (así las cali¿ca entre otras la sentencia del Tribunal Federal Suizo, de 28 de abril de
del denominado “orden público comunitario”, a las que se atribuye el carácter de “leyes de
artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea constituyen un pilar fundamental
recho comunitario, además, las normas de defensa de la libre competencia contenidas en los
normas imperativas que excluyen la arbitrabilidad por razones de orden público. En el De-
estatales especializados o de la jurisdicción común, consideradas tradicionalmente como
damentalmente por la existencia de normas atributivas de competencia exclusiva a órganos
legislaciones –las menos– que abordan esta materia especí¿ca, lo que se ve reforzado fun-
ha sido tradicionalmente puesta en duda por la jurisprudencia, la doctrina y por aquellas
125 Debe advertirse que en este ámbito la disponibilidad, como factor de arbitrabilidad,
l’Arbitrage, Nº 1, Paris, 2003, p. 173.
Cartonnages de Pamfou (SCAP), en Revue de l’arbitrage, Bulletin du Comité Français de
cuanto tal, reitero, parece indudable que las partes no disponen a priori
infracción, precisamente, del orden público imperante. En el convenio en
de revisión jurisdiccional y de eventual anulación del mismo laudo por
normas de ius cogens; pero ello deberá ponderarse en una fase posterior
derecho, mixtos o de equidad, puedan infringir efectivamente en su laudo
Lo dicho hasta aquí no signi¿ca sin embargo que los árbitros, sean de
que lo con¿guran126.
y tiene en consecuencia la facultad de aplicar los principios y normas
la arbitrabilidad de la controversia a la luz del orden público internacional,
internacional el árbitro puede apreciar su propia competencia en cuanto a
a la relación jurídica litigiosa. Por ello –dijo aquí la Corte–, en el ámbito
simplemente porque una reglamentación de orden público sea aplicable
sin embargo la señalada arbitrabilidad al a¿rmar que ésta no se excluye
sobre la base de la infracción del orden público internacional), defendió
Derecho comunitario de la competencia125 (y que argumentaba por ende
Comercio de París que rechazaba la arbitrabilidad de un conÀicto sobre
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 86
TIRO

EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 87

de norma imperativa alguna, pues simplemente no están facultadas para

hacerlo. Por el contrario, la opción por la vía arbitral en estos casos presupo-
ne la solución de una controversia determinada aplicando precisamente las
normas de Derecho imperativo que la regulan, cualquiera sea la naturaleza
del arbitraje, resguardando de esta forma el orden público.

del arbitraje, resguardando de esta forma el orden público.

normas de Derecho imperativo que la regulan, cualquiera sea la naturaleza
ne la solución de una controversia determinada aplicando precisamente las
hacerlo. Por el contrario, la opción por la vía arbitral en estos casos presupo-
de norma imperativa alguna, pues simplemente no están facultadas para

87 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES

RETIRO
TIRO

se dirá a continuación; y así ocurre hasta hoy en aquellos ordenamientos

troversias jurídicas. Así lo evidencia el derecho histórico español, como
en vehículo único y obligatorio para la resolución de determinadas con-
tal que, como veremos más adelante, lo ha llevado a constituirse incluso CAPÍTULO II
su ámbito corporativo mercantil, adquiriendo en este último una relevancia EL ARBITRAJE SOCIETARIO
sentido antes apuntado– con el Derecho societario y particularmente con
ción arbitral ha mostrado tener una especial a¿nidad instrumental –en el
Sin embargo, a lo largo de siglos de evolución y desarrollo la institu-

órganos jurisdiccionales.
la convivencia social genera en cada esfera, alternativa como se dijo a los
misma función de heterocomposición de las controversias particulares que
rias indisponibles en derecho en razón de su naturaleza o contenido– una
aportando en cada uno de ellos –con la sola excepción de aquellas mate-
mente por diversos ámbitos y espectros del derecho sustantivo o material,
Como tal herramienta entonces, el arbitraje ha navegado transversal- De lo que se ha dicho hasta aquí, y particularmente en lo que concierne
a la libertad de la persona humana como valor jurídico-¿losó¿co cardinal
en el ordenamiento constitucional chileno, puede concluirse que el arbitraje
constituye actualmente, al amparo de esa misma normativa fundamental, un
por vías alternativas a la justicia estatal.
vehículo institucional y una pieza articuladora e¿caz en el juego dialéctico
autonomía subjetiva para la solución de conÀictos de relevancia jurídica,
que se produce entre esta reconocida libertad –y con ella la primacía de
la persona humana frente al Estado– y el derecho que surge de la misma
la persona humana frente al Estado– y el derecho que surge de la misma
que se produce entre esta reconocida libertad –y con ella la primacía de
autonomía subjetiva para la solución de conÀictos de relevancia jurídica,
vehículo institucional y una pieza articuladora e¿caz en el juego dialéctico
por vías alternativas a la justicia estatal.
constituye actualmente, al amparo de esa misma normativa fundamental, un
en el ordenamiento constitucional chileno, puede concluirse que el arbitraje
a la libertad de la persona humana como valor jurídico-¿losó¿co cardinal
De lo que se ha dicho hasta aquí, y particularmente en lo que concierne Como tal herramienta entonces, el arbitraje ha navegado transversal-
mente por diversos ámbitos y espectros del derecho sustantivo o material,
aportando en cada uno de ellos –con la sola excepción de aquellas mate-
rias indisponibles en derecho en razón de su naturaleza o contenido– una
misma función de heterocomposición de las controversias particulares que
la convivencia social genera en cada esfera, alternativa como se dijo a los
órganos jurisdiccionales.

Sin embargo, a lo largo de siglos de evolución y desarrollo la institu-

ción arbitral ha mostrado tener una especial a¿nidad instrumental –en el
sentido antes apuntado– con el Derecho societario y particularmente con
EL ARBITRAJE SOCIETARIO su ámbito corporativo mercantil, adquiriendo en este último una relevancia
CAPÍTULO II tal que, como veremos más adelante, lo ha llevado a constituirse incluso
en vehículo único y obligatorio para la resolución de determinadas con-
troversias jurídicas. Así lo evidencia el derecho histórico español, como
se dirá a continuación; y así ocurre hasta hoy en aquellos ordenamientos
RETIRO
90 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
jurídicos que, como el chileno, mantienen aun –e incentivan incluso– la
¿gura del arbitraje societario mercantil de carácter esencialmente forzoso,
a riesgo de negar la esencia misma de la institución arbitral.
Como lo señalaba ROCCO127, en ¿n, es precisamente en las materias
societarias en donde la institución del compromiso “encuentra amplia
aplicación y responde a una necesidad verdaderamente sentida”, siendo
incluso natural –como dice el mismo autor– “que cuando varias personas
se unen en sociedad piensen delegar a otras, elegidas de común acuerdo,
la decisión de todas las controversias que puedan surgir a propósito del
contrato social (…)”.
Semejante fenómeno entonces, constatable bajo la forma de una
cláusula arbitral presente en la mayoría de los cuerpos estatutarios de las
sociedades mercantiles (cualquiera sea el tipo legal que ellas adopten)128,
plantea la necesidad de abarcar el estudio sistemático del arbitraje en
este especí¿co ámbito dogmático, con especial énfasis en las caracterís-
ticas que presenta actualmente como ¿gura forzosa en el ordenamiento
chileno.
En relación con este último aspecto además (arbitraje societario forzoso),
debe advertirse desde luego que la investigación que a partir de aquí se
plantea, en la esfera precisa recién apuntada, deberá trascender y liberarse
127
ROCCO, Alfredo, Le società commerciali in rapporto al giudizio civile, Milano, Dott.
A. Giuffrè, 1962, p. 158.
128 MUÑOZ PLANAS, re¿riéndose al mismo fenómeno apuntado, señala que el arbitraje para
dirimir las controversias surgidas en el seno societario presenta una acentuada frecuencia en
las sociedades que presentan una estructura personal de carácter más o menos “cerrado”. “La
cláusula relativa –agrega–, aunque con variadas formulaciones, de hecho aparece incorporada
a casi todas las escrituras de sociedades personalistas y a un alto porcentaje de estatutos de
limitadas y de anónimas familiares”. (MUÑOZ PLANAS, José María, “Algunos Problemas del
arbitraje en materia de sociedades mercantiles”, en Estudios de Derecho Mercantil en Home-
naje a Rodrigo Uría, VV.AA., Madrid, Civitas, 1978, p. 381). El aserto mencionado, correcto
en cuanto se re¿ere a la relevancia del arbitraje en las sociedades personalistas, limitadas y
anónimas cerradas o “familiares”, no puede compartirse sin embargo en cuanto involucra
una limitante en lo que concierne a las grandes sociedades de capital o sociedades anónimas
abiertas, en la terminología que utiliza la ley chilena.
abiertas, en la terminología que utiliza la ley chilena.
una limitante en lo que concierne a las grandes sociedades de capital o sociedades anónimas
anónimas cerradas o “familiares”, no puede compartirse sin embargo en cuanto involucra
en cuanto se re¿ere a la relevancia del arbitraje en las sociedades personalistas, limitadas y
naje a Rodrigo Uría, VV.AA., Madrid, Civitas, 1978, p. 381). El aserto mencionado, correcto
arbitraje en materia de sociedades mercantiles”, en Estudios de Derecho Mercantil en Home-
limitadas y de anónimas familiares”. (MUÑOZ PLANAS, José María, “Algunos Problemas del
a casi todas las escrituras de sociedades personalistas y a un alto porcentaje de estatutos de
cláusula relativa –agrega–, aunque con variadas formulaciones, de hecho aparece incorporada
las sociedades que presentan una estructura personal de carácter más o menos “cerrado”. “La
dirimir las controversias surgidas en el seno societario presenta una acentuada frecuencia en
128 MUÑOZ PLANAS, re¿riéndose al mismo fenómeno apuntado, señala que el arbitraje para
A. Giuffrè, 1962, p. 158.
127 ROCCO, Alfredo, Le società commerciali in rapporto al giudizio civile, Milano, Dott.
plantea, en la esfera precisa recién apuntada, deberá trascender y liberarse
debe advertirse desde luego que la investigación que a partir de aquí se
En relación con este último aspecto además (arbitraje societario forzoso),
chileno.
ticas que presenta actualmente como ¿gura forzosa en el ordenamiento
este especí¿co ámbito dogmático, con especial énfasis en las caracterís-
plantea la necesidad de abarcar el estudio sistemático del arbitraje en
sociedades mercantiles (cualquiera sea el tipo legal que ellas adopten)128,
cláusula arbitral presente en la mayoría de los cuerpos estatutarios de las
Semejante fenómeno entonces, constatable bajo la forma de una
contrato social (…)”.
la decisión de todas las controversias que puedan surgir a propósito del
se unen en sociedad piensen delegar a otras, elegidas de común acuerdo,
incluso natural –como dice el mismo autor– “que cuando varias personas
aplicación y responde a una necesidad verdaderamente sentida”, siendo
societarias en donde la institución del compromiso “encuentra amplia
Como lo señalaba ROCCO127, en ¿n, es precisamente en las materias
a riesgo de negar la esencia misma de la institución arbitral.
¿gura del arbitraje societario mercantil de carácter esencialmente forzoso,
jurídicos que, como el chileno, mantienen aun –e incentivan incluso– la
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 90
TIRO

Citado por MUÑOZ PLANAS, op. cit., p. 388. 129 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 91

conservadora y estática, deben proscribirse de¿nitiva y necesariamente

necesariamente de las ataduras que podrían derivarse en principio de una
asilan simplemente en las aparentes bondades de una tradición jurídica
realidad legislativa y doctrinal que, como se ha dicho antes, mantiene e
difícil derogarlo”129; pero argumentos como este, que como Reynaud se
incentiva aun en Chile, por fuerza de una muy arraigada tradición jurídica
que “el uso [forzoso] del recurso ante árbitros es tan antiguo que resulta
–aunque ya sin sustento dogmático posible–, una ¿gura como el arbitraje
continuidad del arbitraje forzoso en el Code de Commerce francés de 1807,
obligatorio.
el Canciller Reynaud de St. Jean D´Angely, justi¿cando precisamente la
lo mismo, no encuentra lugar en la actualidad. Decía ya hace dos siglos
tradición jurídica de rasgos más endémicos que dogmáticos y que, por En otros términos, la simple constatación de la señalada realidad nor-
hoy –al menos en términos relativos–, arraigado como se ha dicho en una mativa podría truncar a priori –o limitar al menos– cualquier emprendi-
con la apatía doctrinal y jurisprudencial que dicho estatus genera hasta miento investigativo en torno al arbitraje societario mercantil en Chile,
Se trata, en síntesis, de romper con una pesada inercia normativa y sepultándolo bajo una premisa forzosa que nos viene dada y que, desde
allí, parece amparar de alguna manera –sin justi¿carla por cierto– una
tendencia de contemplativa conformidad doctrinal y jurisprudencial ante
diversos matices aún lo sustenta.
una realidad legislativa que se perpetúa y que inhibe, en cierta medida, el
a superar el statu quo antes mencionado y, con él, la normativa que con
desarrollo del instituto arbitral en este ámbito. Apoyado en este carácter
las instituciones jurídicas en su conjunto, una visión crítica que apunte
forzoso, precisamente, el intérprete puede sentirse de algún modo libe-
que proponer, desde la libertad que con¿ere el análisis comparado de
rado de escudriñar en los múltiples aspectos y problemas que presenta
tación que sin embargo me he propuesto rechazar en todo sin más afán
en la actualidad el arbitraje societario en cuanto tal (como ha ocurrido
por ejemplo en España con la impugnación de acuerdos sociales); ten-
por ejemplo en España con la impugnación de acuerdos sociales); ten-
en la actualidad el arbitraje societario en cuanto tal (como ha ocurrido
tación que sin embargo me he propuesto rechazar en todo sin más afán
rado de escudriñar en los múltiples aspectos y problemas que presenta
que proponer, desde la libertad que con¿ere el análisis comparado de
forzoso, precisamente, el intérprete puede sentirse de algún modo libe-
las instituciones jurídicas en su conjunto, una visión crítica que apunte
desarrollo del instituto arbitral en este ámbito. Apoyado en este carácter
a superar el statu quo antes mencionado y, con él, la normativa que con
una realidad legislativa que se perpetúa y que inhibe, en cierta medida, el
diversos matices aún lo sustenta.
tendencia de contemplativa conformidad doctrinal y jurisprudencial ante
allí, parece amparar de alguna manera –sin justi¿carla por cierto– una
sepultándolo bajo una premisa forzosa que nos viene dada y que, desde Se trata, en síntesis, de romper con una pesada inercia normativa y
miento investigativo en torno al arbitraje societario mercantil en Chile, con la apatía doctrinal y jurisprudencial que dicho estatus genera hasta
mativa podría truncar a priori –o limitar al menos– cualquier emprendi- hoy –al menos en términos relativos–, arraigado como se ha dicho en una
En otros términos, la simple constatación de la señalada realidad nor- tradición jurídica de rasgos más endémicos que dogmáticos y que, por
lo mismo, no encuentra lugar en la actualidad. Decía ya hace dos siglos
el Canciller Reynaud de St. Jean D´Angely, justi¿cando precisamente la
obligatorio.
continuidad del arbitraje forzoso en el Code de Commerce francés de 1807,
–aunque ya sin sustento dogmático posible–, una ¿gura como el arbitraje
que “el uso [forzoso] del recurso ante árbitros es tan antiguo que resulta
difícil derogarlo”129; pero argumentos como este, que como Reynaud se
incentiva aun en Chile, por fuerza de una muy arraigada tradición jurídica
realidad legislativa y doctrinal que, como se ha dicho antes, mantiene e
asilan simplemente en las aparentes bondades de una tradición jurídica
necesariamente de las ataduras que podrían derivarse en principio de una
conservadora y estática, deben proscribirse de¿nitiva y necesariamente

91 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 129 Citado por MUÑOZ PLANAS, op. cit., p. 388.
RETIRO

92 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ

en cuanto punto de partida de toda posible evolución del instituto arbitral,

que incluye por cierto el ámbito societario interno.

Si a lo anterior le sumamos, por último, el inevitable conÀicto que se

produce actualmente entre la normativa legal arriba apuntada y los prin-
cipios y valores plasmados en la CP de 1980 (cuyo análisis se abordó ya
en el capítulo I de esta investigación), la necesidad de iniciar el presente
estudio resulta indispensable como base para proponer, lege ferenda, la
completa revisión del sistema de arbitraje interno en Chile y, en particular,
del arbitraje societario mercantil.

del arbitraje societario mercantil.

completa revisión del sistema de arbitraje interno en Chile y, en particular,
estudio resulta indispensable como base para proponer, lege ferenda, la
en el capítulo I de esta investigación), la necesidad de iniciar el presente
cipios y valores plasmados en la CP de 1980 (cuyo análisis se abordó ya
produce actualmente entre la normativa legal arriba apuntada y los prin-
Si a lo anterior le sumamos, por último, el inevitable conÀicto que se

que incluye por cierto el ámbito societario interno.

en cuanto punto de partida de toda posible evolución del instituto arbitral,

EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 92

TIRO
del sistema arbitral en general, partiendo por el arbitraje no formal de la
romano el arbitraje societario exhibe las mismas fases o etapas evolutivas
partes, con algunos matices particulares. En consecuencia, en el Derecho
sitivo que fue común a todos los conÀictos de relevancia jurídica entre
de carácter estrictamente particular, siguieron un camino heterocompo-
el que hoy conocemos, de manera que las controversias entre los socii,
contemplar un diseño jurídico-societario con personalidad propia, como
Como se dirá a continuación, en efecto, el Derecho romano no llegó a
investigación.
sas etapas evolutivas, lo que excede como se dijo el propósito de esta
un análisis del mecanismo general de arbitraje en Roma, en sus diver-
jurídico-societarias según se las concibió en dicho sistema, involucra
de solución de los conÀictos originados en las concretas relaciones
Tratar sobre el arbitraje en el Derecho romano, como mecanismo
1.1. El arbitraje societario en el Derecho romano
jurídicos chileno y español.
legales, jurisprudenciales y doctrinales, con énfasis en los ordenamientos
para el análisis de su ulterior desarrollo y de sus actuales problemáticas
normativa concreta, pues ello constituye sin duda un cauce ilustrativo
se revela explícitamente como tal, con identidad propia y manifestación
tado el arbitraje societario a partir del momento histórico-jurídico en que
mente, los principales hitos que reconoce la evolución que ha experimen-
Sin embargo, no resulta estéril el ejercicio de revisar, al menos breve-
doctrina especializada en ese ámbito.
amén de pretencioso en lo que aquí concierne, ha sido abordado ya por la
ni del arbitraje societario en particular, pues ello constituye un reto que,
en busca de los orígenes más o menos de¿nidos del arbitraje en general,
No es el ¿n de esta investigación el adentrarse en un recorrido histórico
ARBITRAJE SOCIETARIO EN EL DERECHO HISTÓRICO 1. E L
ANTECEDENTES DEL ARBITRAJE SOCIETARIO
PRIMERA PARTE
93 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 93
PRIMERA PARTE
ANTECEDENTES DEL ARBITRAJE SOCIETARIO
1. E L ARBITRAJE SOCIETARIO EN EL DERECHO HISTÓRICO
No es el ¿n de esta investigación el adentrarse en un recorrido histórico
en busca de los orígenes más o menos de¿nidos del arbitraje en general,
ni del arbitraje societario en particular, pues ello constituye un reto que,
amén de pretencioso en lo que aquí concierne, ha sido abordado ya por la
doctrina especializada en ese ámbito.
Sin embargo, no resulta estéril el ejercicio de revisar, al menos breve-
mente, los principales hitos que reconoce la evolución que ha experimen-
tado el arbitraje societario a partir del momento histórico-jurídico en que
se revela explícitamente como tal, con identidad propia y manifestación
normativa concreta, pues ello constituye sin duda un cauce ilustrativo
para el análisis de su ulterior desarrollo y de sus actuales problemáticas
legales, jurisprudenciales y doctrinales, con énfasis en los ordenamientos
jurídicos chileno y español.
1.1. El arbitraje societario en el Derecho romano
Tratar sobre el arbitraje en el Derecho romano, como mecanismo
de solución de los conÀictos originados en las concretas relaciones
jurídico-societarias según se las concibió en dicho sistema, involucra
un análisis del mecanismo general de arbitraje en Roma, en sus diver-
sas etapas evolutivas, lo que excede como se dijo el propósito de esta
investigación.
Como se dirá a continuación, en efecto, el Derecho romano no llegó a
contemplar un diseño jurídico-societario con personalidad propia, como
el que hoy conocemos, de manera que las controversias entre los socii,
de carácter estrictamente particular, siguieron un camino heterocompo-
sitivo que fue común a todos los conÀictos de relevancia jurídica entre
partes, con algunos matices particulares. En consecuencia, en el Derecho
romano el arbitraje societario exhibe las mismas fases o etapas evolutivas
del sistema arbitral en general, partiendo por el arbitraje no formal de la
RETIRO
94 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
antigua Roma130, desprovisto de tutela pretoria y de reconocimiento legal
y jurisprudencial, hasta llegar a la cognitio extra-ordinem de la época
posclásica, que a partir de la Constitución de Constancio y Constante (342
d.c.) reemplazó al sistema formulario imperante durante el período del ordo
iudiciorum privatorum.
1.1.1. Algunas consideraciones sobre la societas romana
Antes de analizar el arbitraje como mecanismo de solución de los
conÀictos societarios, resulta indispensable hacer algunas precisiones
generales respecto del fenómeno societario propiamente tal, según se lo
concibió concretamente en el Derecho romano.
Debe considerarse en este sentido, como primera cuestión relevante,
que en la antigua Roma no se conoció un Derecho mercantil como rama
separada y autónoma del derecho privado, ni se hizo tampoco distinción
alguna entre los actos civiles y los actos mercantiles, tal como hoy los
conocemos. No se diferenciaba, por ende, entre “sociedades civiles” y
sociedades mercantiles”, ni se entendía el fenómeno societario de la for-
ma en que lo hace el moderno Derecho de sociedades, al punto que en la
época arcaica romana la sociedad no era conocida siquiera como tal, aun
cuando existieron algunas asociaciones a las que se hacía mención en la
XII Tablas131.
No fue desconocido en cambio el instituto de la copropiedad, que en
la antigua estructura del consortium ercto non cito asumió una ¿sonomía
dinámica que le permitió cumplir la misma función que tendría, posterior-
mente, la societas omnium bonorum.
130Cfr. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Antonio, “Contribución al estudio histórico–jurídico
del arbitraje”, en Anuario Justicia Civil Alternativa, Nº 6, año 2005, p. 126; Jurisdicción
y Arbitraje en Derecho Romano, Iustel, Portal Derecho S.A., Madrid, 2006, pp. 206 y
207.
131 Tabla 8, 27 (D.47, 22, 4). Sobre la societas romana puede consultarse la completa
descripción de TALAMANCA, Mario, en Enciclopedia del Diritto, Tomo XLII, Giuffrè, 1990,
pp. 814 y ss.
pp. 814 y ss.
descripción de TALAMANCA, Mario, en Enciclopedia del Diritto, Tomo XLII, Giuffrè, 1990,
131 Tabla 8, 27 (D.47, 22, 4). Sobre la societas romana puede consultarse la completa
207.
y Arbitraje en Derecho Romano, Iustel, Portal Derecho S.A., Madrid, 2006, pp. 206 y
del arbitraje”, en Anuario Justicia Civil Alternativa, Nº 6, año 2005, p. 126; Jurisdicción
130 Cfr. F ERNÁNDEZ DE B UJÁN , Antonio, “Contribución al estudio histórico–jurídico
mente, la societas omnium bonorum.
dinámica que le permitió cumplir la misma función que tendría, posterior-
la antigua estructura del consortium ercto non cito asumió una ¿sonomía
No fue desconocido en cambio el instituto de la copropiedad, que en
XII Tablas131.
cuando existieron algunas asociaciones a las que se hacía mención en la
época arcaica romana la sociedad no era conocida siquiera como tal, aun
ma en que lo hace el moderno Derecho de sociedades, al punto que en la
sociedades mercantiles”, ni se entendía el fenómeno societario de la for-
conocemos. No se diferenciaba, por ende, entre “sociedades civiles” y
alguna entre los actos civiles y los actos mercantiles, tal como hoy los
separada y autónoma del derecho privado, ni se hizo tampoco distinción
que en la antigua Roma no se conoció un Derecho mercantil como rama
Debe considerarse en este sentido, como primera cuestión relevante,
concibió concretamente en el Derecho romano.
generales respecto del fenómeno societario propiamente tal, según se lo
conÀictos societarios, resulta indispensable hacer algunas precisiones
Antes de analizar el arbitraje como mecanismo de solución de los
1.1.1. Algunas consideraciones sobre la societas romana
iudiciorum privatorum.
d.c.) reemplazó al sistema formulario imperante durante el período del ordo
posclásica, que a partir de la Constitución de Constancio y Constante (342
y jurisprudencial, hasta llegar a la cognitio extra-ordinem de la época
antigua Roma130, desprovisto de tutela pretoria y de reconocimiento legal
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 94
TIRO
por ejemplo, para la compra o venta de esclavos” (GAYO, 3.148, op. cit., p. 269).
135 “Solemos constituir sociedad, o de todos los bienes o para negocio determinado, como,
el Derecho, Escritos misceláneos Romanísticos, El Faro, Madrid, 2002, p. 412).
este tipo de sociedad debió ser el más común entre cónyuges (PARICIO, Javier, De la Justicia y
templado con especial detalle en las fuentes (vid. D. 17.2 “Pro socio”), Como señala PARICIO,
134 Denominadas por Gayo como totorum bonorum, se trataba de un tipo de sociedad con-
pp. 410 y 411; TALAMANCA, Enciclopedia…, op. cit., pp. 815 y ss.
Libro Homenaje a Fernando Sánchez Calero, VV.AA., Vol. I, McGraw-Hill, Madrid, 2002,
133 PARICIO, Javier, “El contrato de sociedad en Derecho romano”, en Derecho de Sociedades.
prólogo de Francisco Hernández-Tejero, Civitas, Madrid, 1985, p. 273).
Instituciones, nueva traducción por Manuel Abellán Velasco... [et al.]; coordinación general y
y ciere es dividir, de donde decimos caedere por cortar (y dividir)” (Gai 3.154a, en: GAYO,
de dominio no dividido, pues erctum es el dominio, y de ahí que se llame erus el propietario;
deros una cierta sociedad legítima y natural a la vez, que se llamaba erctum non cito, esto es,
ciudadanos romanos. Pues antiguamente, cuando el pater familias moría, había entre los here-
132 Así describe GAYO esta ¿gura: “Sin embargo, hay otra clase de sociedad propia de los
17.2.11), cuyo objeto eran todas las adquisiciones futuras de los socios,
societas universalis quaestum, reÀejada concretamente en el Digesto (D.
último, ya a ¿nes del siglo II a.C. aparece una tercera clase de sociedad, la
determinado”, a la que GAYO135 denomina societas unius negotiationis. Por
general o de todos los bienes, existía otro tipo de sociedad “para un negocio
entre vivos o mortis causa134. A su vez, y como contrapartida a esta sociedad
los adquiriesen –o hubiesen adquirido– a título gratuito u oneroso, por acto
acordaban poner en común todos sus bienes, presentes y futuros, sea que
Mediante la societas omnium bonorum posterior, por su parte, los socios
turno instar por la división anticipada de los bienes.
El consortium duraba mientras vivieran los consortes, quienes podían a su
lias ingresaban a la comunidad familiar, automáticamente como se dijo.
todos aquellos bienes adquiridos después del fallecimiento del pater fami-
potestad no habían podido adquirir otros por su cuenta), de manera que
a su vez el único activo de los sui heredes (pues al encontrarse bajo patria
se comprendían todos los bienes de la herencia. Tales bienes conformaban
hermanos, generada automáticamente al fallecer el pater familias, en la que
bonorum. Se trataba concretamente de una comunidad hereditaria entre
de la sociedad universal, probablemente el ancestro de la societas omnium
guos grupos familiares, y es cali¿cado por PARICIO133 como el arquetipo
El consortium132, en efecto, estaba ligado a la solidaridad de los anti-
95 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 95
El consortium132, en efecto, estaba ligado a la solidaridad de los anti-
guos grupos familiares, y es cali¿cado por PARICIO133 como el arquetipo
de la sociedad universal, probablemente el ancestro de la societas omnium
bonorum. Se trataba concretamente de una comunidad hereditaria entre
hermanos, generada automáticamente al fallecer el pater familias, en la que
se comprendían todos los bienes de la herencia. Tales bienes conformaban
a su vez el único activo de los sui heredes (pues al encontrarse bajo patria
potestad no habían podido adquirir otros por su cuenta), de manera que
todos aquellos bienes adquiridos después del fallecimiento del pater fami-
lias ingresaban a la comunidad familiar, automáticamente como se dijo.
El consortium duraba mientras vivieran los consortes, quienes podían a su
turno instar por la división anticipada de los bienes.
Mediante la societas omnium bonorum posterior, por su parte, los socios
acordaban poner en común todos sus bienes, presentes y futuros, sea que
los adquiriesen –o hubiesen adquirido– a título gratuito u oneroso, por acto
entre vivos o mortis causa134. A su vez, y como contrapartida a esta sociedad
general o de todos los bienes, existía otro tipo de sociedad “para un negocio
determinado”, a la que GAYO135 denomina societas unius negotiationis. Por
último, ya a ¿nes del siglo II a.C. aparece una tercera clase de sociedad, la
societas universalis quaestum, reÀejada concretamente en el Digesto (D.
17.2.11), cuyo objeto eran todas las adquisiciones futuras de los socios,
132 Así describe GAYO esta ¿gura: “Sin embargo, hay otra clase de sociedad propia de los
ciudadanos romanos. Pues antiguamente, cuando el pater familias moría, había entre los here-
deros una cierta sociedad legítima y natural a la vez, que se llamaba erctum non cito, esto es,
de dominio no dividido, pues erctum es el dominio, y de ahí que se llame erus el propietario;
y ciere es dividir, de donde decimos caedere por cortar (y dividir)” (Gai 3.154a, en: GAYO,
Instituciones, nueva traducción por Manuel Abellán Velasco... [et al.]; coordinación general y
prólogo de Francisco Hernández-Tejero, Civitas, Madrid, 1985, p. 273).
133 PARICIO, Javier, “El contrato de sociedad en Derecho romano”, en Derecho de Sociedades.
Libro Homenaje a Fernando Sánchez Calero, VV.AA., Vol. I, McGraw-Hill, Madrid, 2002,
pp. 410 y 411; TALAMANCA, Enciclopedia…, op. cit., pp. 815 y ss.
134 Denominadas por Gayo como totorum bonorum, se trataba de un tipo de sociedad con-
templado con especial detalle en las fuentes (vid. D. 17.2 “Pro socio”), Como señala PARICIO,
este tipo de sociedad debió ser el más común entre cónyuges (PARICIO, Javier, De la Justicia y
el Derecho, Escritos misceláneos Romanísticos, El Faro, Madrid, 2002, p. 412).
135 “Solemos constituir sociedad, o de todos los bienes o para negocio determinado, como,
por ejemplo, para la compra o venta de esclavos” (GAYO, 3.148, op. cit., p. 269).
RETIRO

1997, p. 383.
96 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
damentos de derecho privado romano, 3ª ed., Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid,
139 Esta es la de¿nición que proponen FERNÁNDEZ BARREIRO, A. y PARICIO, Javier, en Fun-

hechas a título oneroso (lo que excluía por ende los bienes adquiridos PARICIO, Javier, “El contrato …”, op. cit., p. 408. 138

mortis causa y las donaciones), sin que por ello pusieran en común sus a ciudadanos como a extranjeros.
patrimonios como ocurría en la societas omnium bonorum. 137 La societas fue considerada como un negocio iuris gentium, aplicable por ende tanto
op. cit., p. 409).
En síntesis, y en lo que atañe concretamente al patrón de la societas debieron existir sociedades similares entre ciudadanos romanos” (PARICIO, “El contrato…”,
romana, su aparición coincide muy probablemente con el desarrollo
en el comercio internacional no resulta del todo claro, “pues contemporáneamente al menos
136 Vid. Enciclopedia…., op. cit., p. 818. Para PARICIO, sin embargo, el origen de la societas
del comercio internacional, encontrando la protección de la iurisdictio
peregrina a través de la fórmula de los iudicia bonae ¿dei136. Frente a
tales prácticas, y como respuesta a las exigencias propias del desarrollo
y pérdidas, en una proporción preestablecida”.
del trá¿co comercial, a partir de la primera mitad del siglo III a.C. co-
obligan a poner en común bienes y actividades y al reparto de ganancias
menzó a desarrollarse en Roma una normativa que, si bien no se aplicó
sensual, bilateral o plurilateral, “en virtud del cual dos o más personas se
únicamente a los comerciantes, fue utilizada de manera muy especial
terceros. Según FERNÁNDEZ y PARICIO139, se trataba de un contrato con-
por éstos, tanto en las relaciones entre ciudadanos cuanto en las que in-
tervenían –cada vez más– comerciantes extranjeros137. Se trataba, como
salvo ciertas excepciones no generaba sin embargo efectos respecto de
apunta PARICIO138, de una normativa nueva, desprovista de la rigurosidad
más moderno que el consortium ercto non cito de la época arcaica, que
rada en Roma como un contrato consensual (societas consensu contracta)
formalista del Derecho civil antiguo, la que complementada con la labor
Aclaremos, sin embargo, que la societas del ius gentium fue conside-
de los juristas y del pretor permitió satisfacer las necesidades del trá¿co
comercial de la época. comercial de la época.
de los juristas y del pretor permitió satisfacer las necesidades del trá¿co
Aclaremos, sin embargo, que la societas del ius gentium fue conside-
formalista del Derecho civil antiguo, la que complementada con la labor
rada en Roma como un contrato consensual (societas consensu contracta)
apunta PARICIO138, de una normativa nueva, desprovista de la rigurosidad
más moderno que el consortium ercto non cito de la época arcaica, que
tervenían –cada vez más– comerciantes extranjeros137. Se trataba, como
salvo ciertas excepciones no generaba sin embargo efectos respecto de
terceros. Según FERNÁNDEZ y PARICIO139, se trataba de un contrato con-
por éstos, tanto en las relaciones entre ciudadanos cuanto en las que in-
únicamente a los comerciantes, fue utilizada de manera muy especial
sensual, bilateral o plurilateral, “en virtud del cual dos o más personas se
menzó a desarrollarse en Roma una normativa que, si bien no se aplicó
obligan a poner en común bienes y actividades y al reparto de ganancias
del trá¿co comercial, a partir de la primera mitad del siglo III a.C. co-
y pérdidas, en una proporción preestablecida”.
tales prácticas, y como respuesta a las exigencias propias del desarrollo
peregrina a través de la fórmula de los iudicia bonae ¿dei136. Frente a
136
del comercio internacional, encontrando la protección de la iurisdictio
Vid. Enciclopedia…., op. cit., p. 818. Para PARICIO, sin embargo, el origen de la societas
romana, su aparición coincide muy probablemente con el desarrollo
en el comercio internacional no resulta del todo claro, “pues contemporáneamente al menos
debieron existir sociedades similares entre ciudadanos romanos” (PARICIO, “El contrato…”, En síntesis, y en lo que atañe concretamente al patrón de la societas
op. cit., p. 409).
137
La societas fue considerada como un negocio iuris gentium, aplicable por ende tanto patrimonios como ocurría en la societas omnium bonorum.
a ciudadanos como a extranjeros. mortis causa y las donaciones), sin que por ello pusieran en común sus
138 PARICIO, Javier, “El contrato …”, op. cit., p. 408. hechas a título oneroso (lo que excluía por ende los bienes adquiridos
139 Esta es la de¿nición que proponen FERNÁNDEZ BARREIRO, A. y PARICIO, Javier, en Fun-

damentos de derecho privado romano, 3ª ed., Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid,
1997, p. 383.
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 96
TIRO
privato presso i romani. Ristampa anastasica invariatta dell’edizione. Roma 1893, Roma,
doctrina romanista (por todos, DE RUGGIERO, Ettore, L’arbitrato púbblico in relazione col
142 He utilizado este concepto para diferenciarlo del arbitraje público a que se re¿ere la
Ibid. 141
a las corporaciones y destacando su particularidad al tener res y arca communes (D. 3.4.1).
dedicadas a recaudar impuestos (ibid., p. 384). A ellas se re¿ere también GAYO, equiparándolas
de una determinada actividad, como las societates publicanorum o sociedades de publicanos,
les en que se confería tal personalidad a ciertas sociedades en razón del interés público respecto
140 Esta era la regla general. FERNÁNDEZ y PARICIO mencionan algunos casos muy excepciona-
principalmente, el arbitraje privado142 coexistió con el procedimiento
Durante la evolución del Derecho Romano y a partir del siglo II a.C.,
1.1.2. La solución arbitral del conflicto societario
y pérdidas”141.
de la sociedad, normalmente por imputación en la cuenta de ganancias
los que en todo caso debían recaer “en el conjunto de los componentes
efectos patrimoniales provenientes de la actuación individual del socio,
el interés común. Distinto era, sin embargo, el tratamiento jurídico de los
tratase de negocios pertenecientes a la actividad social y celebrados en
terceros sólo afectaban a quien(es) intervenía(n) en ellas, aun cuando se
relaciones jurídicas que pudieren con¿gurarse entre éstos –uno o más– y
neraba una relación puramente interna entre los socios, de manera que las
En otros términos, al no tener personalidad jurídica140 la sociedad ge-
romano sobre transferencia de la propiedad.
ellos, que debió ser actuada según las modalidades propias del sistema
la societas omnium bonorum– constituía una recíproca obligación entre
formación del patrimonio común por los socii –con la sola excepción de
obligaciones únicamente entre las partes contratantes, de manera que la
de terceros. Como cualquier otro contrato por ende, la societas creaba
trascendencia en lo que concierne a la existencia del vínculo social respecto
también –y por consiguiente– de autonomía patrimonial y de relevancia o
propia, independiente y autónoma de los socios que la conformaban, sino
de la actual sociedad no sólo porque carecía de una personalidad jurídica
actividad patrimonial con ¿nes de lucro, la societas romana se diferenciaba
Entendida entonces como un instrumento para la gestión común de una
97 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 97
Entendida entonces como un instrumento para la gestión común de una
actividad patrimonial con ¿nes de lucro, la societas romana se diferenciaba
de la actual sociedad no sólo porque carecía de una personalidad jurídica
propia, independiente y autónoma de los socios que la conformaban, sino
también –y por consiguiente– de autonomía patrimonial y de relevancia o
trascendencia en lo que concierne a la existencia del vínculo social respecto
de terceros. Como cualquier otro contrato por ende, la societas creaba
obligaciones únicamente entre las partes contratantes, de manera que la
formación del patrimonio común por los socii –con la sola excepción de
la societas omnium bonorum– constituía una recíproca obligación entre
ellos, que debió ser actuada según las modalidades propias del sistema
romano sobre transferencia de la propiedad.
En otros términos, al no tener personalidad jurídica140 la sociedad ge-
neraba una relación puramente interna entre los socios, de manera que las
relaciones jurídicas que pudieren con¿gurarse entre éstos –uno o más– y
terceros sólo afectaban a quien(es) intervenía(n) en ellas, aun cuando se
tratase de negocios pertenecientes a la actividad social y celebrados en
el interés común. Distinto era, sin embargo, el tratamiento jurídico de los
efectos patrimoniales provenientes de la actuación individual del socio,
los que en todo caso debían recaer “en el conjunto de los componentes
de la sociedad, normalmente por imputación en la cuenta de ganancias
y pérdidas”141.
1.1.2. La solución arbitral del conflicto societario
Durante la evolución del Derecho Romano y a partir del siglo II a.C.,
principalmente, el arbitraje privado142 coexistió con el procedimiento
140 Esta era la regla general. FERNÁNDEZ y PARICIO mencionan algunos casos muy excepciona-
les en que se confería tal personalidad a ciertas sociedades en razón del interés público respecto
de una determinada actividad, como las societates publicanorum o sociedades de publicanos,
dedicadas a recaudar impuestos (ibid., p. 384). A ellas se re¿ere también GAYO, equiparándolas
a las corporaciones y destacando su particularidad al tener res y arca communes (D. 3.4.1).
141 Ibid.
142 He utilizado este concepto para diferenciarlo del arbitraje público a que se re¿ere la
doctrina romanista (por todos, DE RUGGIERO, Ettore, L’arbitrato púbblico in relazione col
privato presso i romani. Ristampa anastasica invariatta dell’edizione. Roma 1893, Roma,
RETIRO
98 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
o¿cial de las legis actiones y con el procedimiento formulario143, recono-
ciéndose a su vez en esta etapa dos tipos de árbitros que convivieron con
el sistema formulario hasta verlo desaparecer de¿nitivamente en el siglo
IV d.C.: el arbiter ex compromisso y el arbiter boni viri144. La misma co-
existencia se observa también tras el advenimiento del proceso cognitivo
extraordinario del Derecho pos clásico145, en que la potestad jurisdiccional
es asumida íntegramente por el poder político del imperio, iniciándose con
ello un paulatino proceso de desuso del arbitraje como alternativa frente
al proceso o¿cial.
Desde su mismo origen, además, la fuente única y esencial del arbitraje
en Roma –y con él el arbitraje societario– radica en la voluntad de las
partes. Es precisamente el reconocimiento de esa voluntad lo que marca
el punto de partida del arbitraje en el Derecho Romano, sancionada a
través del compromissum (reconocido y protegido como cualquier otro
pacto lícito en un principio –nudum pactum– y reforzado luego en su
1971, p. 34), caracterizado por la concurrencia de dos requisitos: (a) cuando las partes o
el objeto del arbitraje, o ambas, eran públicas (por ejemplo conÀictos entre ciudades o la
¿jación de límites entre provincias o estados), y (b) cuando la persona que desempeñaba
el cargo tenía respaldo o¿cial en razón del cargo que desempeñaba o de la delegación que
recibía de su titular (por ejemplo arbitrajes desempeñados por magistrados romanos o
provinciales, o por senadores o el Senado mismo como órgano). Para BUIGUES, en cambio,
sólo el segundo de los requisitos apuntados era determinante para cali¿car como público
un arbitraje, por oposición al privado (Vid. BUIGUES OLIVER, Gabriel, “La solución amis-
tosa de los conÀictos en Derecho romano: El arbiter ex compromisso, Montecorvo S.A.,
Madrid, 1990, p. 69).
143El sistema de los juicios privados se caracteriza por la concurrencia de dos tipos o
sistemas procesales distintos, que durante algún tiempo coexistieron entre sí: las legis ac-
tiones y en particular la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, vigente desde la Ley
de las XII Tablas (462 a.C.); y el procedimiento formulario o per formulam que se aplicó
durante la época clásica, que tras 100 años de convivencia con las legis acciones terminó por
reemplazarlas totalmente a partir de dos leyes Julias dictadas el año 17 a.C. Sobre el proceso
formulario puede consultarse a DAZA MARTÍNEZ, Jesús y RODRÍGUEZ ENNES, Luis, Instituciones
de Derecho Privado Romano, 2ª ed., Closas-Orcoyen, Madrid, 1997, p. 107 y ss.; GARCÍA
GARRINDO, Manuel Jesús, Derecho Privado Romano: casos, acciones, instituciones, 9ª ed.,
Dykinson, Madrid, 2000, pp. 209 y ss.).
144 BUIGUES, op. cit., pp. 31 y 57 y ss.
145 Sobre la cognitio extra ordinem puede consultarse a GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho
Privado Romano, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 266 y ss.
Privado Romano, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 266 y ss.
145 Sobre la cognitio extra ordinem puede consultarse a GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho
BUIGUES, op. cit., pp. 31 y 57 y ss. 144
Dykinson, Madrid, 2000, pp. 209 y ss.).
GARRINDO, Manuel Jesús, Derecho Privado Romano: casos, acciones, instituciones, 9ª ed.,
de Derecho Privado Romano, 2ª ed., Closas-Orcoyen, Madrid, 1997, p. 107 y ss.; GARCÍA
formulario puede consultarse a DAZA MARTÍNEZ, Jesús y RODRÍGUEZ ENNES, Luis, Instituciones
reemplazarlas totalmente a partir de dos leyes Julias dictadas el año 17 a.C. Sobre el proceso
durante la época clásica, que tras 100 años de convivencia con las legis acciones terminó por
de las XII Tablas (462 a.C.); y el procedimiento formulario o per formulam que se aplicó
tiones y en particular la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, vigente desde la Ley
sistemas procesales distintos, que durante algún tiempo coexistieron entre sí: las legis ac-
143 El sistema de los juicios privados se caracteriza por la concurrencia de dos tipos o
Madrid, 1990, p. 69).
tosa de los conÀictos en Derecho romano: El arbiter ex compromisso, Montecorvo S.A.,
un arbitraje, por oposición al privado (Vid. BUIGUES OLIVER, Gabriel, “La solución amis-
sólo el segundo de los requisitos apuntados era determinante para cali¿car como público
provinciales, o por senadores o el Senado mismo como órgano). Para BUIGUES, en cambio,
recibía de su titular (por ejemplo arbitrajes desempeñados por magistrados romanos o
el cargo tenía respaldo o¿cial en razón del cargo que desempeñaba o de la delegación que
¿jación de límites entre provincias o estados), y (b) cuando la persona que desempeñaba
el objeto del arbitraje, o ambas, eran públicas (por ejemplo conÀictos entre ciudades o la
1971, p. 34), caracterizado por la concurrencia de dos requisitos: (a) cuando las partes o
pacto lícito en un principio –nudum pactum– y reforzado luego en su
través del compromissum (reconocido y protegido como cualquier otro
el punto de partida del arbitraje en el Derecho Romano, sancionada a
partes. Es precisamente el reconocimiento de esa voluntad lo que marca
en Roma –y con él el arbitraje societario– radica en la voluntad de las
Desde su mismo origen, además, la fuente única y esencial del arbitraje
al proceso o¿cial.
ello un paulatino proceso de desuso del arbitraje como alternativa frente
es asumida íntegramente por el poder político del imperio, iniciándose con
extraordinario del Derecho pos clásico145, en que la potestad jurisdiccional
existencia se observa también tras el advenimiento del proceso cognitivo
IV d.C.: el arbiter ex compromisso y el arbiter boni viri144. La misma co-
el sistema formulario hasta verlo desaparecer de¿nitivamente en el siglo
ciéndose a su vez en esta etapa dos tipos de árbitros que convivieron con
o¿cial de las legis actiones y con el procedimiento formulario143, recono-
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 98
TIRO
Barcelona, 1992, p. 109; GARCÍA PÉREZ, op. cit., p. 31, nota 4.
149 ROCA MARTÍNEZ, José María, Arbitraje e instituciones arbitrales, J.M. Bosch S.A.,
Así por ejemplo aparece en el Digesto (D. 17.2.63.10 y D. 17.2.65).
17.2.52.2. (PARICIO, “El contrato…”¸ op. cit., p. 423).
147 PARICIO da como ejemplo jurisprudencial el citado por Celso-Ulpiano en el Digesto,
MERINO y CHILLÓN, Tratado…, op. cit., pp. 111 y 112.
nifestaciones que siendo incluso anteriores se inscriben sin embargo en
Según la doctrina especializada149, y prescindiendo de algunas ma-
1.2. El arbitraje societario en el derecho francés
la extinción de la sociedad (solutio societatis ex actione)148.
según las fuentes el solo ejercicio de la actio pro socio llevaba aparejada
¿des, y tratándose la societas de un contrato fundado precisamente en ella,
con dolo o culpa147. Para el caso de ser acogida la acción por violación de la
una indemnización por los perjuicios que hubiere causado alguno de ellos
cios, pudiendo ¿jar además, en razón del carácter de buena fe de la fórmula,
procedía a compensar las deudas y las obligaciones recíprocas entre los so-
Se trataba de un arbitrium bonae ¿dei, mediante el cual el iudex o arbiter
actio pro socio, dada precisamente para resolver los conÀictos societarios.
Sin perjuicio de lo anterior, especial mención requiere aquí la denominada
nismos procesales comunes recién indicados.
consensu contracta entre los socii, su solución debía sujetarse a los meca-
mencionaba antes o, en general, de la ejecución y efectos de la societas
con ocasión de la operación de asignación de ganancias y pérdidas que
En lo que concierne entonces a los conÀictos entre los socios, surgidos
derecho romano”.
tercero, señala el punto de formación jurídico–técnico del arbitraje en el
judicial ordinario, puedan resolver sus disputas encargando el fallo a un
conocimiento a las partes para que privadamente, fuera del procedimiento
el edictum de receptis). Como señalan MERINO y CHILLÓN146, en ¿n, “el re-
del receptum (consagrado por el pretor a partir del siglo II d.C. mediante
cumplimiento a través de la stipulatio poenae y de la actio ex stipulatu) y
99 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 99
148
cumplimiento a través de la stipulatio poenae y de la actio ex stipulatu) y
del receptum (consagrado por el pretor a partir del siglo II d.C. mediante
146 el edictum de receptis). Como señalan MERINO y CHILLÓN146, en ¿n, “el re-
conocimiento a las partes para que privadamente, fuera del procedimiento
judicial ordinario, puedan resolver sus disputas encargando el fallo a un
tercero, señala el punto de formación jurídico–técnico del arbitraje en el
derecho romano”.
En lo que concierne entonces a los conÀictos entre los socios, surgidos
con ocasión de la operación de asignación de ganancias y pérdidas que
mencionaba antes o, en general, de la ejecución y efectos de la societas
consensu contracta entre los socii, su solución debía sujetarse a los meca-
nismos procesales comunes recién indicados.
Sin perjuicio de lo anterior, especial mención requiere aquí la denominada
actio pro socio, dada precisamente para resolver los conÀictos societarios.
Se trataba de un arbitrium bonae ¿dei, mediante el cual el iudex o arbiter
procedía a compensar las deudas y las obligaciones recíprocas entre los so-
cios, pudiendo ¿jar además, en razón del carácter de buena fe de la fórmula,
una indemnización por los perjuicios que hubiere causado alguno de ellos
con dolo o culpa147. Para el caso de ser acogida la acción por violación de la
¿des, y tratándose la societas de un contrato fundado precisamente en ella,
según las fuentes el solo ejercicio de la actio pro socio llevaba aparejada
la extinción de la sociedad (solutio societatis ex actione)148.
1.2. El arbitraje societario en el derecho francés
Según la doctrina especializada149, y prescindiendo de algunas ma-
nifestaciones que siendo incluso anteriores se inscriben sin embargo en
146 MERINO y CHILLÓN, Tratado…, op. cit., pp. 111 y 112.
147 PARICIO da como ejemplo jurisprudencial el citado por Celso-Ulpiano en el Digesto,
17.2.52.2. (PARICIO, “El contrato…”¸ op. cit., p. 423).
148 Así por ejemplo aparece en el Digesto (D. 17.2.63.10 y D. 17.2.65).
149 ROCA MARTÍNEZ, José María, Arbitraje e instituciones arbitrales, J.M. Bosch S.A.,
Barcelona, 1992, p. 109; GARCÍA PÉREZ, op. cit., p. 31, nota 4.
RETIRO
100 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
regulaciones dispersas y aisladas en el tiempo150, el origen del arbitraje
societario puede situarse con claridad en el derecho francés y, concreta-
mente, en aquellas expresiones normativas que lo consagraron con carácter
forzoso a partir del siglo XVI.
Es así como un edicto del mes agosto de 1560, dictado durante el
reinado de Francisco II de Francia, hizo obligatorio el arbitraje en los
negocios entre parientes y entre comerciantes por asuntos relativos a su
comercio, lo que alcanzaba por ende a los socios de sociedades mer-
cantiles151. Dicho sistema concluyó sin embargo pocos años después, al
organizarse en Francia la jurisdicción consular que comprendía todos los
conÀictos comerciales, partiendo con un Edicto de 1563 (que instituyó el
Tribunal de Comercio de París) y continuando luego con otros tantos que
extendieron la misma jurisdicción al resto de Francia. Esa jurisdicción,
como apunta MUÑOZ PLANAS152, incluía precisamente todas aquellas con-
troversias o diferencias ocurridas en el seno de “compañías, sociedades
o asociaciones constituidas o por constituir”.
Posteriormente, la Ordonnance de Commerse Terrestre de 1673, inicia-
tiva esta vez del ministro Jean-Baptiste Colbert durante el reinado de Luis
XIV, estableció la obligatoriedad del arbitraje respecto de los conÀictos
surgidos entre socios de compañías mercantiles, prescribiendo al efecto
que todo estatuto social debía contener “la cláusula de someterse a los
árbitros para las controversias que sobrevengan entre los asociados y,
150
Ya en las Partidas pueden encontrarse manifestaciones remotas sobre arbitraje
forzoso en materias mercantiles, al igual que en otros cuerpos que a la larga contribuyeron
a consolidar esta ¿gura respecto de determinados conÀictos (Vid. supra, p. 42, notas 89 y
90). Asimismo, y como apunta MUÑOZ PLANAS, las primeras manifestaciones del arbitraje
obligatorio en las sociedades mercantiles parecen encontrarse en el Derecho estatutario ita-
liano, incluso con carácter obligatorio, “donde se advierte cómo los arbitrajes forzosos entre
parientes se extienden luego a sectores cada vez más amplios del trá¿co comercial y entre
ellos, por la propia naturaleza de las cosas, dada la índole de las compañías del momento, a
los litigios surgidos entre los mercaderes asociados” (MUÑOZ PLANAS, “Algunos problemas
del arbitraje…”, op, cit., p. 386).
151
Las Ordenanzas de Francisco II, de 1560, establecían también el arbitraje forzoso en
cuestiones de división hereditaria.
152 MUÑOZ PLANAS, “Algunos problemas del arbitraje…”, op, cit., p. 386.
MUÑOZ PLANAS, “Algunos problemas del arbitraje…”, op, cit., p. 386.
152
cuestiones de división hereditaria.
151 Las Ordenanzas de Francisco II, de 1560, establecían también el arbitraje forzoso en
del arbitraje…”, op, cit., p. 386).
los litigios surgidos entre los mercaderes asociados” (MUÑOZ PLANAS, “Algunos problemas
ellos, por la propia naturaleza de las cosas, dada la índole de las compañías del momento, a
parientes se extienden luego a sectores cada vez más amplios del trá¿co comercial y entre
liano, incluso con carácter obligatorio, “donde se advierte cómo los arbitrajes forzosos entre
obligatorio en las sociedades mercantiles parecen encontrarse en el Derecho estatutario ita-
90). Asimismo, y como apunta MUÑOZ PLANAS, las primeras manifestaciones del arbitraje
a consolidar esta ¿gura respecto de determinados conÀictos (Vid. supra, p. 42, notas 89 y
forzoso en materias mercantiles, al igual que en otros cuerpos que a la larga contribuyeron
150 Ya en las Partidas pueden encontrarse manifestaciones remotas sobre arbitraje
árbitros para las controversias que sobrevengan entre los asociados y,
que todo estatuto social debía contener “la cláusula de someterse a los
surgidos entre socios de compañías mercantiles, prescribiendo al efecto
XIV, estableció la obligatoriedad del arbitraje respecto de los conÀictos
tiva esta vez del ministro Jean-Baptiste Colbert durante el reinado de Luis
Posteriormente, la Ordonnance de Commerse Terrestre de 1673, inicia-
o asociaciones constituidas o por constituir”.
troversias o diferencias ocurridas en el seno de “compañías, sociedades
como apunta MUÑOZ PLANAS152, incluía precisamente todas aquellas con-
extendieron la misma jurisdicción al resto de Francia. Esa jurisdicción,
Tribunal de Comercio de París) y continuando luego con otros tantos que
conÀictos comerciales, partiendo con un Edicto de 1563 (que instituyó el
organizarse en Francia la jurisdicción consular que comprendía todos los
cantiles151. Dicho sistema concluyó sin embargo pocos años después, al
comercio, lo que alcanzaba por ende a los socios de sociedades mer-
negocios entre parientes y entre comerciantes por asuntos relativos a su
reinado de Francisco II de Francia, hizo obligatorio el arbitraje en los
Es así como un edicto del mes agosto de 1560, dictado durante el
forzoso a partir del siglo XVI.
mente, en aquellas expresiones normativas que lo consagraron con carácter
societario puede situarse con claridad en el derecho francés y, concreta-
regulaciones dispersas y aisladas en el tiempo150, el origen del arbitraje
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 100
TIRO
Traducción libre del autor. 154
dimiento, Reus S.A., Madrid, 1934, p. 135).
Judicial, Apéndice a la 4ª edición de la obra Organización de Tribunales y Leyes de Proce-
voluntaria”. (SENTIS MELENDO, Santiago, Derecho Procesal Civil, Criminal y Organización
voluntad de las partes. Finalmente, sin embargo, “prevaleció con el carácter de institución
de ser eliminado como sistema de heterocomposición, aun cuando estuviere originado en la
cedimiento Civil de Napoleón de 1806, y como reacción a ella, el arbitraje estuvo a punto
Tan desproporcionada fue esta legislación que, al discutirse años después el Código de Pro-
las costas judiciales y casi los jueces, pues los reducía a la categoría de árbitros públicos”.
todo el procedimiento en solos 17 artículos, pero la verdad es que suprimió los Abogados,
II de la República francesa, que hizo “tabla rasa del procedimiento, pues pretendió regular
judicial antiguo, lo que se mani¿esta claramente en una ley del mes de Brumario del año
lución francesa surgió una marcada tendencia por suprimir toda manifestación del régimen
que provenían sin embargo del antiguo régimen. SENTIS señala al respecto que tras la Revo-
con que se dotaba ahora a los jueces en cuanto miembros de uno de los poderes del Estado,
los negocios en general, en contrapeso y como resguardo ante la autonomía e independencia
punto de hacerse obligatorio para los negocios entre parientes y, en la práctica, para todos
rioridad a la Revolución, además, la importancia del arbitraje en Francia fue exagerada al
153 Artículo 9º del Título IV de la Ordenanza (traducción libre del autor). Con poste-
respectiva, pudiesen pactar un convenio arbitral para someter a arbitraje
autónoma y voluntaria incorporada en el acto constitutivo de la sociedad
cho ordenamiento jurídico la posibilidad de que los socios, como opción
¿nal al art. 631 del C. de C. francés, se contempló explícitamente en di-
a partir de la ley de 31 de diciembre de 1925, que incorporó un párrafo
la ¿gura del arbitraje obligatorio en el Derecho francés. Sin embargo, sólo
Con la ley de 17 de julio de 1856, por último, se eliminó de¿nitivamente
juzgada por árbitros”.154
51 que “toda controversia entre socios y por razón de la sociedad, será
mencionada ¿gura forzosa a las sociedades de capital, al señalar en su art.
tarios y, por último, el Código de Comercio francés de 1807 amplió la
reiteró el carácter obligatorio del arbitraje en materia de conÀictos socie-
Poco más de un siglo después, la ley de 16 y 24 de agosto de 1790
a hacerlo”.153
caso contrario, será nombrado por el juez para quienes se han rehusado
brarlo, estando los demás obligados a actuar de igual manera pues, en
aun cuando la cláusula fuere omitida, uno de los asociados podrá nom-
101 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 101
aun cuando la cláusula fuere omitida, uno de los asociados podrá nom-
brarlo, estando los demás obligados a actuar de igual manera pues, en
caso contrario, será nombrado por el juez para quienes se han rehusado
a hacerlo”.153
Poco más de un siglo después, la ley de 16 y 24 de agosto de 1790
reiteró el carácter obligatorio del arbitraje en materia de conÀictos socie-
tarios y, por último, el Código de Comercio francés de 1807 amplió la
mencionada ¿gura forzosa a las sociedades de capital, al señalar en su art.
51 que “toda controversia entre socios y por razón de la sociedad, será
juzgada por árbitros”.154
Con la ley de 17 de julio de 1856, por último, se eliminó de¿nitivamente
la ¿gura del arbitraje obligatorio en el Derecho francés. Sin embargo, sólo
a partir de la ley de 31 de diciembre de 1925, que incorporó un párrafo
¿nal al art. 631 del C. de C. francés, se contempló explícitamente en di-
cho ordenamiento jurídico la posibilidad de que los socios, como opción
autónoma y voluntaria incorporada en el acto constitutivo de la sociedad
respectiva, pudiesen pactar un convenio arbitral para someter a arbitraje
153 Artículo 9º del Título IV de la Ordenanza (traducción libre del autor). Con poste-
rioridad a la Revolución, además, la importancia del arbitraje en Francia fue exagerada al
punto de hacerse obligatorio para los negocios entre parientes y, en la práctica, para todos
los negocios en general, en contrapeso y como resguardo ante la autonomía e independencia
con que se dotaba ahora a los jueces en cuanto miembros de uno de los poderes del Estado,
que provenían sin embargo del antiguo régimen. SENTIS señala al respecto que tras la Revo-
lución francesa surgió una marcada tendencia por suprimir toda manifestación del régimen
judicial antiguo, lo que se mani¿esta claramente en una ley del mes de Brumario del año
II de la República francesa, que hizo “tabla rasa del procedimiento, pues pretendió regular
todo el procedimiento en solos 17 artículos, pero la verdad es que suprimió los Abogados,
las costas judiciales y casi los jueces, pues los reducía a la categoría de árbitros públicos”.
Tan desproporcionada fue esta legislación que, al discutirse años después el Código de Pro-
cedimiento Civil de Napoleón de 1806, y como reacción a ella, el arbitraje estuvo a punto
de ser eliminado como sistema de heterocomposición, aun cuando estuviere originado en la
voluntad de las partes. Finalmente, sin embargo, “prevaleció con el carácter de institución
voluntaria”. (SENTIS MELENDO, Santiago, Derecho Procesal Civil, Criminal y Organización
Judicial, Apéndice a la 4ª edición de la obra Organización de Tribunales y Leyes de Proce-
dimiento, Reus S.A., Madrid, 1934, p. 135).
154 Traducción libre del autor.
RETIRO
102 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
la resolución de los conÀictos surgidos en ese preciso marco155. La ley de
24 de julio de 1966 en cambio, que reguló precisamente las sociedades
mercantiles, no contiene norma alguna sobre arbitraje.
1.3. El arbitraje societario en el derecho español
El estudio del arbitraje en España y, en lo que aquí concierne, de su
desarrollo histórico en el ámbito societario mercantil desde sus primeras
manifestaciones normativas concretas, muestra un recorrido evolutivo de
siglos cuya revisión, aunque sucinta, resulta del mayor interés si se la con-
sidera como la fuente histórica del derecho chileno en este ámbito.
1.3.1. En el derecho castellano
Las primeras manifestaciones jurídico-positivas del arbitraje societario
en España se encuentran en el Derecho bajomedieval, tomadas precisamente
del derecho francés del siglo XVI según lo dicho en el párrafo anterior.
Particularmente, en las Ordenanzas de Bilbao de 1737, Capítulo X, Ley 16,
se instauró por primera vez en la legislación española el arbitraje forzoso
en materias societarias mercantiles, al prescribirse allí:
“Y porque al fin de las compañías, estándose ajustándose sus cuentas, se
suelen suscitar entre los interesados de ellos muchas dudas y diferencias
de que proceden pleytos largos y costosos, capaces de arruinar a todos,
como la experiencia lo ha demostrado; por evitar semejantes daños, y para
que las tales dudas y pleytos sean decididos sumariamente, se ordena: que
todos los que formaren compañía, hayan de capitular y poner cláusula en
la Escritura que de ella otorgaren, en que digan, y declaren, que por lo
tocante a las deudas y diferencias, que durante ella y a su fin se les puedan
ofrecer, se obligan y someten al Juicio de dos o más personas prácticas que
ellos o los jueces de Oficio nombrasen, y que estarán y pasarán por lo que
sumariamente juzgasen, sin otra apelación ni pleito alguno…”.156
155
Vid. VICENT CHULIÁ, Francisco, “El arbitraje en materia de impugnación de acuerdos
sociales”, Revista General de Derecho, año LIV, Nº s. 646-647, julio-agosto 1998, p. 9358.
156 DE LA PLAZA, Manuel, Derecho Procesal Civil Español, Vol. II, 2ª ed., Edit. Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1945, pp. 505 y 506.
de Derecho Privado, Madrid, 1945, pp. 505 y 506.
156 DE LA PLAZA, Manuel, Derecho Procesal Civil Español, Vol. II, 2ª ed., Edit. Revista
sociales”, Revista General de Derecho, año LIV, Nº s. 646-647, julio-agosto 1998, p. 9358.
155 Vid. VICENT CHULIÁ, Francisco, “El arbitraje en materia de impugnación de acuerdos
sumariamente juzgasen, sin otra apelación ni pleito alguno…”.156
ellos o los jueces de Oficio nombrasen, y que estarán y pasarán por lo que
ofrecer, se obligan y someten al Juicio de dos o más personas prácticas que
tocante a las deudas y diferencias, que durante ella y a su fin se les puedan
la Escritura que de ella otorgaren, en que digan, y declaren, que por lo
todos los que formaren compañía, hayan de capitular y poner cláusula en
que las tales dudas y pleytos sean decididos sumariamente, se ordena: que
como la experiencia lo ha demostrado; por evitar semejantes daños, y para
de que proceden pleytos largos y costosos, capaces de arruinar a todos,
suelen suscitar entre los interesados de ellos muchas dudas y diferencias
“Y porque al fin de las compañías, estándose ajustándose sus cuentas, se
en materias societarias mercantiles, al prescribirse allí:
se instauró por primera vez en la legislación española el arbitraje forzoso
Particularmente, en las Ordenanzas de Bilbao de 1737, Capítulo X, Ley 16,
del derecho francés del siglo XVI según lo dicho en el párrafo anterior.
en España se encuentran en el Derecho bajomedieval, tomadas precisamente
Las primeras manifestaciones jurídico-positivas del arbitraje societario
1.3.1. En el derecho castellano
sidera como la fuente histórica del derecho chileno en este ámbito.
siglos cuya revisión, aunque sucinta, resulta del mayor interés si se la con-
manifestaciones normativas concretas, muestra un recorrido evolutivo de
desarrollo histórico en el ámbito societario mercantil desde sus primeras
El estudio del arbitraje en España y, en lo que aquí concierne, de su
1.3. El arbitraje societario en el derecho español
mercantiles, no contiene norma alguna sobre arbitraje.
24 de julio de 1966 en cambio, que reguló precisamente las sociedades
la resolución de los conÀictos surgidos en ese preciso marco155. La ley de
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 102
TIRO
año 8, Nº 8, Río de Janeiro, julio de 2005, nota 9.
159 Vid. BARONA VILAR, Silvia, “Arbitraje y justicia en España en el siglo XXI”, Juris Poiesis,
II, 5, 13; y en la Novísima Recopilación, IV, 1, 17.
demos lo que se deba hacer”. Esta disposición fue recogida luego en la Nueva Recopilación,
de los Oidores que lo hobieren visto, y con las causas que les movieren, para que Nos man-
sin lo consultar primero con Nos; y nos envíen la razón del negocio que fuere, con los votos
justicia, y que se debe mandar comprometer, los dichos Presidentes y Oídores no lo hagan,
algún pleyto fuere tan dudoso y intrincado, que parece que no se puede bien determinar la
los pleytos que hasta aquí están comprometidos, que no están sentenciados. Y si por ventura
sino que en todos los negocios determinen lo que sea justicia: y que esto mismo se haga en
Audiencias no manden a las partes que comprometan en sus manos los pleytos que truxeren,
158 “Mandamos, que de aquí adelante nuestros Presidentes y Oídores de las nuestras
de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 1981, p. 145.
157 MERCHÁN ÁLVAREZ, Antonio, El arbitraje, estudio histórico jurídico, Publicaciones
los Códigos procesales los que lo regularon y desarrollaron efectivamente
de la institución en su conjunto; pero por otro lado, sin embargo, fueron
como fundamento para quienes propugnaron la naturaleza contractualista
del carácter jurídico-privado que se le otorgó al compromiso y, desde allí,
XIII, artículos 1820 y 1821), respectivamente, como manifestación clara
(Libro III, Título XV,) y en el Código Civil de 1889 (Libro IV, Título
de 1829 (artículos 323 y 345), en el Proyecto de Código Civil de 1851
parte, en efecto, el arbitraje fue mencionado en el Código de Comercio
trinal sobre la naturaleza contractual o jurisdiccional del mismo. Por una
¿caciones de la época159, lo que origina incluso una larga discusión doc-
una nueva perspectiva y se incorpora especialmente en las nuevas codi-
Durante la primera parte del siglo XIX, el arbitraje adopta en general
sobre Negocios de Comercio, de 1830
1.3.2. Código de Comercio de 1829 y Ley de Enjuiciamiento
determinarse bien la justicia”158.
meter aquellos “pleytos dudosos y intrincados”, en los que no pudieran
abusivas ordenó que, previa consulta al Soberano, se mandasen compro-
de enero de 1503, que de manera excepcional y para precaver prácticas
Cédula de Alcalá de Henares, dictada por la reina Isabel la Católica el 29
una expresión acotada de la lacónica frase contenida a su turno en la Real
Como señala MERCHÁN157, la ratio legis de esta disposición no es sino
103 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 103
Como señala MERCHÁN157, la ratio legis de esta disposición no es sino
una expresión acotada de la lacónica frase contenida a su turno en la Real
Cédula de Alcalá de Henares, dictada por la reina Isabel la Católica el 29
de enero de 1503, que de manera excepcional y para precaver prácticas
abusivas ordenó que, previa consulta al Soberano, se mandasen compro-
meter aquellos “pleytos dudosos y intrincados”, en los que no pudieran
determinarse bien la justicia”158.
1.3.2. Código de Comercio de 1829 y Ley de Enjuiciamiento
sobre Negocios de Comercio, de 1830
Durante la primera parte del siglo XIX, el arbitraje adopta en general
una nueva perspectiva y se incorpora especialmente en las nuevas codi-
¿caciones de la época159, lo que origina incluso una larga discusión doc-
trinal sobre la naturaleza contractual o jurisdiccional del mismo. Por una
parte, en efecto, el arbitraje fue mencionado en el Código de Comercio
de 1829 (artículos 323 y 345), en el Proyecto de Código Civil de 1851
(Libro III, Título XV,) y en el Código Civil de 1889 (Libro IV, Título
XIII, artículos 1820 y 1821), respectivamente, como manifestación clara
del carácter jurídico-privado que se le otorgó al compromiso y, desde allí,
como fundamento para quienes propugnaron la naturaleza contractualista
de la institución en su conjunto; pero por otro lado, sin embargo, fueron
los Códigos procesales los que lo regularon y desarrollaron efectivamente
157 MERCHÁN ÁLVAREZ, Antonio, El arbitraje, estudio histórico jurídico, Publicaciones
de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 1981, p. 145.
158 “Mandamos, que de aquí adelante nuestros Presidentes y Oídores de las nuestras
Audiencias no manden a las partes que comprometan en sus manos los pleytos que truxeren,
sino que en todos los negocios determinen lo que sea justicia: y que esto mismo se haga en
los pleytos que hasta aquí están comprometidos, que no están sentenciados. Y si por ventura
algún pleyto fuere tan dudoso y intrincado, que parece que no se puede bien determinar la
justicia, y que se debe mandar comprometer, los dichos Presidentes y Oídores no lo hagan,
sin lo consultar primero con Nos; y nos envíen la razón del negocio que fuere, con los votos
de los Oidores que lo hobieren visto, y con las causas que les movieren, para que Nos man-
demos lo que se deba hacer”. Esta disposición fue recogida luego en la Nueva Recopilación,
II, 5, 13; y en la Novísima Recopilación, IV, 1, 17.
159 Vid. BARONA VILAR, Silvia, “Arbitraje y justicia en España en el siglo XXI”, Juris Poiesis,
año 8, Nº 8, Río de Janeiro, julio de 2005, nota 9.
RETIRO
104 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
como un juicio más –aunque con características propias–, manteniendo
por ende la corriente judicialista iniciada siglos antes en el Liber Iudi-
ciorum.
En lo que concierne al arbitraje societario, las disposiciones de las Or-
denanzas de Bilbao de 1737 fueron recogidas por el C. de C. español de
30 de mayo de 1829, que constituye el primer texto sustantivo del siglo
XIX en regular el arbitraje, favoreciéndolo ampliamente en cuanto medio
alternativo de solución de conÀictos. Debe destacarse, por lo demás, que
esta codi¿cación surge bajo un manto constitucional que elevaba incluso
al rango de fundamental el derecho de todo ciudadano a optar por la vía
arbitral, recogiendo así las ideas libertarias de la revolución francesa. Más
aun, todo el siglo XIX se caracteriza precisamente por su potente corrien-
te codi¿cadora, inspirada en la legislación napoleónica y en las ideas de
libertad y autonomía de la persona humana surgidas de la revolución fran-
cesa, lo que tuvo fuerte impacto en la visión del arbitraje como sistema de
solución alternativa de conÀictos sustentada en esa libertad precisamente.
La corriente recién mencionada fue recogida en España mediante la dic-
tación de la Constitución de Cádiz de 1812 y, en punto al arbitraje, con la
consagración y exaltación expresa del mismo como derecho fundamental
y medio alternativo de resolución de controversias, según se consignó
expresamente en su articulado (arts. 280 y 281)160.
Junto con el establecimiento amplio del entonces arbitraje con carácter
voluntario, el C. de C. de 1829 introdujo también la ¿gura forzosa prin-
cipalmente en materia societaria, conforme se desprende de sus artículos
286, 323 y 345, sin perjuicio de otras tantas disposiciones que si bien se
remitían al “juicio de peritos”161 o al “juicio de árbitros” para completar e
160
Su antecedente inmediato fue la Constitución francesa de 3 de septiembre de 1791,
que consideraba al arbitraje como el mecanismo más razonable de resolución de conÀictos
y como un derecho fundamental de los ciudadanos, al señalar en su artículo 5º: “le droit des
citoyens de terminer dé¿nitivement leurs contestations pa la voie de l’arbitrage, ne peut re-
cevoir aucune atiente par les actes du povoir legislatif”. (Cfr. MEJÍAS GÓMEZ, Juan Francisco,
“Resolución alternativa de conÀictos”, en Curso sobre Resolución alternativa de conÀictos
(Arbitraje, Conciliación), VV.AA., Consejo General del Poder Judicial, Generalitat Valenciana,
Valencia, 1998, p. 16).
161 Así por ejemplo, los arts. 216, 218, 253, 301, 362, 588, 614, 629, 879, 955, entre
otros. El art. 859, por ejemplo, en materia de seguros marítimos, encomendaba al “juicio de
otros. El art. 859, por ejemplo, en materia de seguros marítimos, encomendaba al “juicio de
161 Así por ejemplo, los arts. 216, 218, 253, 301, 362, 588, 614, 629, 879, 955, entre
Valencia, 1998, p. 16).
(Arbitraje, Conciliación), VV.AA., Consejo General del Poder Judicial, Generalitat Valenciana,
“Resolución alternativa de conÀictos”, en Curso sobre Resolución alternativa de conÀictos
cevoir aucune atiente par les actes du povoir legislatif”. (Cfr. MEJÍAS GÓMEZ, Juan Francisco,
citoyens de terminer dé¿nitivement leurs contestations pa la voie de l’arbitrage, ne peut re-
y como un derecho fundamental de los ciudadanos, al señalar en su artículo 5º: “le droit des
que consideraba al arbitraje como el mecanismo más razonable de resolución de conÀictos
160 Su antecedente inmediato fue la Constitución francesa de 3 de septiembre de 1791,
remitían al “juicio de peritos”161 o al “juicio de árbitros” para completar e
286, 323 y 345, sin perjuicio de otras tantas disposiciones que si bien se
cipalmente en materia societaria, conforme se desprende de sus artículos
voluntario, el C. de C. de 1829 introdujo también la ¿gura forzosa prin-
Junto con el establecimiento amplio del entonces arbitraje con carácter
expresamente en su articulado (arts. 280 y 281)160.
y medio alternativo de resolución de controversias, según se consignó
consagración y exaltación expresa del mismo como derecho fundamental
tación de la Constitución de Cádiz de 1812 y, en punto al arbitraje, con la
La corriente recién mencionada fue recogida en España mediante la dic-
solución alternativa de conÀictos sustentada en esa libertad precisamente.
cesa, lo que tuvo fuerte impacto en la visión del arbitraje como sistema de
libertad y autonomía de la persona humana surgidas de la revolución fran-
te codi¿cadora, inspirada en la legislación napoleónica y en las ideas de
aun, todo el siglo XIX se caracteriza precisamente por su potente corrien-
arbitral, recogiendo así las ideas libertarias de la revolución francesa. Más
al rango de fundamental el derecho de todo ciudadano a optar por la vía
esta codi¿cación surge bajo un manto constitucional que elevaba incluso
alternativo de solución de conÀictos. Debe destacarse, por lo demás, que
XIX en regular el arbitraje, favoreciéndolo ampliamente en cuanto medio
30 de mayo de 1829, que constituye el primer texto sustantivo del siglo
denanzas de Bilbao de 1737 fueron recogidas por el C. de C. español de
En lo que concierne al arbitraje societario, las disposiciones de las Or-
ciorum.
por ende la corriente judicialista iniciada siglos antes en el Liber Iudi-
como un juicio más –aunque con características propias–, manteniendo
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 104
TIRO
del arbitraje forzoso cuando se trataba de dirimir controversias entre socios.
autonomía de la voluntad como fuente del arbitraje, al incorporar en su artículo 255 la ¿gura
y rompe derechamente con una tradición y evolución de siglos, basada en la libertad y la
La ley procesal de 1830, por último, marca un quiebre importante en la institución arbitral
permitida.
das excepciones, mientras que en el arbitraje de equidad la apelación del laudo no estaba
por regla general el recurso de apelación en los casos de arbitraje de derecho, salvo conta-
como juicio arbitral strictu sensu y de amigable componedor, respectivamente. Permitía
de 1830, regulaba en su Título VI el arbitraje de derecho y de equidad, conceptualizándolos
163 La Ley de Enjuiciamiento sobre los Negocios y Causas de Comercio, de 24 de julio
partes ó juicio arbitral en su defecto…”.
los efectos del seguro, se reducirá esta á la cantidad de su legítimo valor por convenio de las
“Cuando por error, y no por dolo del asegurado, se hubiere dado una estimación exagerada á
rescindido el contrato”.. Lo propio hacía el art. 857 en materia de seguros, al señalar que
de hecha la venta, “alterase la cosa vendida, ó la enagenase y entregase á otro sin haberse
terminación del valor que el vendedor debía abonar al comprador cuando el primero, después
162 Entre otros el art. 369, en materia de compraventa, sometía al juicio de árbitros la de-
facturas de consignación.
hubiere hecho al momento de perfeccionarse el contrato, y ello no pudiese deducirse de las
los corredores” la determinación del valor de la cosa asegurada cuando tal operación no se
o sus administradores) podían ser sometidos voluntariamente a arbitraje,
societarios que no fuesen “entre socios” (v. gr. entre éstos y la sociedad
predicaba el art. 323 del C. de C. Por lo tanto, el resto de los conÀictos
quedaban forzosamente asignados al conocimiento de árbitros, tal como
reiterando sin embargo en su art. 255 que los conÀictos entre socios
societarias por ende– pudiesen someterse voluntariamente a arbitraje,
que todas las controversias sobre negocios mercantiles –y entre ellas las
de 24 de julio de 1830, contempló en su artículo 252 la posibilidad de
1829, la Ley de Enjuiciamiento sobre Negocios de Comercio163 –LENC–,
Posteriormente, y a diferencia de lo que ocurría con el C. de C. de
no sólo a los socios, sino también al liquidador.
con ocasión de la división del haber social, lo que involucraba obviamente
art. 345 sometía también a árbitros las reclamaciones contra los liquidadores
ello no hubiese sido estipulado en la escritura social. Del mismo modo, el
materia societaria se refería sólo a los conÀictos entre socios, aun cuando
que el arbitraje que el C. de C. de 1829 establecía como obligatorio en
sin embargo arbitraje en su sentido propio. Debe advertirse, sin embargo,
integrar determinadas relaciones jurídicas entre las partes162, no constituían
105 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 105
integrar determinadas relaciones jurídicas entre las partes162, no constituían
sin embargo arbitraje en su sentido propio. Debe advertirse, sin embargo,
que el arbitraje que el C. de C. de 1829 establecía como obligatorio en
materia societaria se refería sólo a los conÀictos entre socios, aun cuando
ello no hubiese sido estipulado en la escritura social. Del mismo modo, el
art. 345 sometía también a árbitros las reclamaciones contra los liquidadores
con ocasión de la división del haber social, lo que involucraba obviamente
no sólo a los socios, sino también al liquidador.
Posteriormente, y a diferencia de lo que ocurría con el C. de C. de
1829, la Ley de Enjuiciamiento sobre Negocios de Comercio163 –LENC–,
de 24 de julio de 1830, contempló en su artículo 252 la posibilidad de
que todas las controversias sobre negocios mercantiles –y entre ellas las
societarias por ende– pudiesen someterse voluntariamente a arbitraje,
reiterando sin embargo en su art. 255 que los conÀictos entre socios
quedaban forzosamente asignados al conocimiento de árbitros, tal como
predicaba el art. 323 del C. de C. Por lo tanto, el resto de los conÀictos
societarios que no fuesen “entre socios” (v. gr. entre éstos y la sociedad
o sus administradores) podían ser sometidos voluntariamente a arbitraje,
los corredores” la determinación del valor de la cosa asegurada cuando tal operación no se
hubiere hecho al momento de perfeccionarse el contrato, y ello no pudiese deducirse de las
facturas de consignación.
162 Entre otros el art. 369, en materia de compraventa, sometía al juicio de árbitros la de-
terminación del valor que el vendedor debía abonar al comprador cuando el primero, después
de hecha la venta, “alterase la cosa vendida, ó la enagenase y entregase á otro sin haberse
rescindido el contrato”.. Lo propio hacía el art. 857 en materia de seguros, al señalar que
“Cuando por error, y no por dolo del asegurado, se hubiere dado una estimación exagerada á
los efectos del seguro, se reducirá esta á la cantidad de su legítimo valor por convenio de las
partes ó juicio arbitral en su defecto…”.
163 La Ley de Enjuiciamiento sobre los Negocios y Causas de Comercio, de 24 de julio
de 1830, regulaba en su Título VI el arbitraje de derecho y de equidad, conceptualizándolos
como juicio arbitral strictu sensu y de amigable componedor, respectivamente. Permitía
por regla general el recurso de apelación en los casos de arbitraje de derecho, salvo conta-
das excepciones, mientras que en el arbitraje de equidad la apelación del laudo no estaba
permitida.
La ley procesal de 1830, por último, marca un quiebre importante en la institución arbitral
y rompe derechamente con una tradición y evolución de siglos, basada en la libertad y la
autonomía de la voluntad como fuente del arbitraje, al incorporar en su artículo 255 la ¿gura
del arbitraje forzoso cuando se trataba de dirimir controversias entre socios.
RETIRO
106 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
ya sea por convenio estatutario o por acto posterior164. Al tenor de esta
normativa se planteó, sin embargo, la duda sobre el alcance que debía
darse al art. 323 del C. de C., esto es, si se aplicaba sólo al arbitraje de
Derecho o también al juicio de amigables componedores, decantándose
¿nalmente la jurisprudencia por una interpretación amplia de la norma
al sentenciar que “el artículo 323 del Código comprende en el concepto
general de árbitros a los amigables componedores”.165
La LENC de 1830, a su vez, fue derogada por el Decreto de 6 de diciembre
de 1868, sobre uni¿cación de fueros y supresión de juzgados y tribunales
especiales, estableciendo en su art. 11 que “los procedimientos en toda
clase de juicios, con inclusión de los árbitros y amigables componedores
y de los actos de jurisdicción voluntaria que versen sobre negocios y cau-
sas de comercio, y no tengan tramitación señalada especialmente en este
Decreto, se arreglarán a las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento
Civil”, haciendo referencia por ende a la Ley de Enjuiciamiento Civil
aprobada el 5 de octubre de 1855. No derogó este Decreto, sin embargo,
las normas sobre arbitraje societario forzoso del C. de C. de 1829, antes
mencionadas, limitándose a derogar en cambio todas las normas vigentes
sobre tramitación del respectivo procedimiento arbitral (art. 12).
1.3.3. Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855
La LEC de 1855, por su parte, regulaba el juicio de árbitros y amigables
componedores en sus Títulos XV y XVI, respectivamente, consagrando el
arbitraje en términos amplios y con carácter voluntario al señalar, en su
art. 770, que “Toda contestación entre partes antes ó despues de deducida
en juicio, y cualquiera que sea el estado de éste, puede someterse á la
decisión de jueces árbitros”. Lo propio hacía el art. 819 para el juicio de
amigables componedores.
164
La norma, que se remitía a su vez a los artículos 323 y 345 del Código de Comercio
de 1829, fue tomada al parecer de la Ordenanza de Bilbao de 1737, Capítulo X, Ley 16, que
a su vez se habría inspirado en la legislación francesa y, concretamente, en un Edicto de 1560,
que hacía obligatorio el arbitraje en los negocios entre parientes, y en una Ordenanza de Luis
XIV, de 1673, sobre arbitraje entre socios (Cfr. ROCA MARTÍNEZ, op. cit., p. 109).
165 Sentencia de 18 de mayo de 1892, Gaceta de 16 de agosto, Tomo 71, p. 621, citada
por MUÑOZ PLANAS, “Algunos problemas del arbitraje…”, op, cit., p. 394.
por MUÑOZ PLANAS, “Algunos problemas del arbitraje…”, op, cit., p. 394.
165 Sentencia de 18 de mayo de 1892, Gaceta de 16 de agosto, Tomo 71, p. 621, citada
XIV, de 1673, sobre arbitraje entre socios (Cfr. ROCA MARTÍNEZ, op. cit., p. 109).
que hacía obligatorio el arbitraje en los negocios entre parientes, y en una Ordenanza de Luis
a su vez se habría inspirado en la legislación francesa y, concretamente, en un Edicto de 1560,
de 1829, fue tomada al parecer de la Ordenanza de Bilbao de 1737, Capítulo X, Ley 16, que
164 La norma, que se remitía a su vez a los artículos 323 y 345 del Código de Comercio
amigables componedores.
decisión de jueces árbitros”. Lo propio hacía el art. 819 para el juicio de
en juicio, y cualquiera que sea el estado de éste, puede someterse á la
art. 770, que “Toda contestación entre partes antes ó despues de deducida
arbitraje en términos amplios y con carácter voluntario al señalar, en su
componedores en sus Títulos XV y XVI, respectivamente, consagrando el
La LEC de 1855, por su parte, regulaba el juicio de árbitros y amigables
1.3.3. Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855
sobre tramitación del respectivo procedimiento arbitral (art. 12).
mencionadas, limitándose a derogar en cambio todas las normas vigentes
las normas sobre arbitraje societario forzoso del C. de C. de 1829, antes
aprobada el 5 de octubre de 1855. No derogó este Decreto, sin embargo,
Civil”, haciendo referencia por ende a la Ley de Enjuiciamiento Civil
Decreto, se arreglarán a las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento
sas de comercio, y no tengan tramitación señalada especialmente en este
y de los actos de jurisdicción voluntaria que versen sobre negocios y cau-
clase de juicios, con inclusión de los árbitros y amigables componedores
especiales, estableciendo en su art. 11 que “los procedimientos en toda
de 1868, sobre uni¿cación de fueros y supresión de juzgados y tribunales
La LENC de 1830, a su vez, fue derogada por el Decreto de 6 de diciembre
general de árbitros a los amigables componedores”.165
al sentenciar que “el artículo 323 del Código comprende en el concepto
¿nalmente la jurisprudencia por una interpretación amplia de la norma
Derecho o también al juicio de amigables componedores, decantándose
darse al art. 323 del C. de C., esto es, si se aplicaba sólo al arbitraje de
normativa se planteó, sin embargo, la duda sobre el alcance que debía
ya sea por convenio estatutario o por acto posterior164. Al tenor de esta
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 106
TIRO
su parte, se concede recurso de casación.
que se dicta en un procedimiento judicial. En el arbitraje de amigables componedores, por
también el recurso de casación, con lo que se equipara aún más a la sentencia arbitral con la
que no se apelare. Contra la sentencia de la Audiencia del Distrito, por último, se reconoce
ejecutoria tal como lo sería una sentencia judicial, con efecto de cosa juzgada, en los casos en
La sentencia arbitral –arbitraje de derecho– es generalmente apelable, pero cobra carácter de
–de derecho y de equidad– que había reconocido a su turno la LEC 1855 (artículos 790 al 839).
simplemente en el Libro II, Título V, sobre jurisdicción contenciosa, los dos tipos de arbitraje
cuadrable en las demás ¿guras procesales– no presenta mayores modi¿caciones, uni¿cándose
166 En la LEC de 1881, la tendencia de regular el arbitraje como juicio –aunque no en-
respectivos estatutos sociales.
o accionistas al momento de incluir –o no– una cláusula arbitral en sus
in ¿ne del C. de C.) los principios rectores de toda decisión de los socios
la voluntad de las partes y en la libertad de pactos estatutarios (art. 125
cualquier otra del ámbito mercantil, reconociendo así en la autonomía de
obligatoria de arbitraje, ya sea en esta concreta materia societaria o en
El nuevo Código termina de¿nitivamente entonces con toda forma
por la división del haber social.
Àictos entre socios cuanto para las reclamaciones contra los liquidadores
societario, que lo imponían como ya dije tanto para la solución de los con-
suprimen de¿nitivamente las normas del C. de C. de 1829 sobre arbitraje
Con la entrada en vigencia del C. de C. de 1885, de 22 de agosto, se
Enjuiciamiento Civil de 1881
1.3.4. Código de Comercio de 1885 y Ley de
en vigencia del nuevo C. de C.
forzoso contenidas en el primero continuaron aplicándose hasta la entrada
de este último, en 1885, por lo que las normas sobre arbitraje societario
abril del mismo año, coexistió con el C. de C. de 1829 hasta la derogación
jurisdicción contenciosa166. La LENC de 1881, que entró en vigor el 1º de
a la institución arbitral al incluir su regulación dentro de las normas sobre
reiterando así también el marcado carácter jurisdiccional que se le atribuía
juicio de árbitros y de amigables componedores en el Título V, Libro II,
de febrero, que al igual que su antecesora mantuvo la distinción entre el
La LEC de 1855 fue reemplazada luego por la LEC de 1881, de 3
107 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 107
La LEC de 1855 fue reemplazada luego por la LEC de 1881, de 3
de febrero, que al igual que su antecesora mantuvo la distinción entre el
juicio de árbitros y de amigables componedores en el Título V, Libro II,
reiterando así también el marcado carácter jurisdiccional que se le atribuía
a la institución arbitral al incluir su regulación dentro de las normas sobre
jurisdicción contenciosa166. La LENC de 1881, que entró en vigor el 1º de
abril del mismo año, coexistió con el C. de C. de 1829 hasta la derogación
de este último, en 1885, por lo que las normas sobre arbitraje societario
forzoso contenidas en el primero continuaron aplicándose hasta la entrada
en vigencia del nuevo C. de C.
1.3.4. Código de Comercio de 1885 y Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881
Con la entrada en vigencia del C. de C. de 1885, de 22 de agosto, se
suprimen de¿nitivamente las normas del C. de C. de 1829 sobre arbitraje
societario, que lo imponían como ya dije tanto para la solución de los con-
Àictos entre socios cuanto para las reclamaciones contra los liquidadores
por la división del haber social.
El nuevo Código termina de¿nitivamente entonces con toda forma
obligatoria de arbitraje, ya sea en esta concreta materia societaria o en
cualquier otra del ámbito mercantil, reconociendo así en la autonomía de
la voluntad de las partes y en la libertad de pactos estatutarios (art. 125
in ¿ne del C. de C.) los principios rectores de toda decisión de los socios
o accionistas al momento de incluir –o no– una cláusula arbitral en sus
respectivos estatutos sociales.
166 En la LEC de 1881, la tendencia de regular el arbitraje como juicio –aunque no en-
cuadrable en las demás ¿guras procesales– no presenta mayores modi¿caciones, uni¿cándose
simplemente en el Libro II, Título V, sobre jurisdicción contenciosa, los dos tipos de arbitraje
–de derecho y de equidad– que había reconocido a su turno la LEC 1855 (artículos 790 al 839).
La sentencia arbitral –arbitraje de derecho– es generalmente apelable, pero cobra carácter de
ejecutoria tal como lo sería una sentencia judicial, con efecto de cosa juzgada, en los casos en
que no se apelare. Contra la sentencia de la Audiencia del Distrito, por último, se reconoce
también el recurso de casación, con lo que se equipara aún más a la sentencia arbitral con la
que se dicta en un procedimiento judicial. En el arbitraje de amigables componedores, por
su parte, se concede recurso de casación.
RETIRO
108 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Esta opción legislativa por lo demás, acertada e incluso inevitable de cara
a la evolución doctrinaria de la época y al origen esencialmente voluntario
de la institución arbitral, no signi¿có en modo alguno que el arbitraje per-
diera presencia como sistema alternativo para la solución de los conÀictos
societarios. Antes por el contrario, si bien la nueva codi¿cación no impuso
a los socios la obligación de someter sus diferencias a jueces árbitros, en
la práctica la cláusula compromisoria continuó formando parte de la casi
totalidad de los estatutos sociales nacidos con posterioridad, principalmente
bajo la fórmula de amigables componedores. Como apuntaba MARTÍ DE
EIXALÁ167, en ¿n, la referida cláusula compromisoria era considerada “tan
en armonía con la naturaleza del contrato de sociedad (…) que apenas exis-
te escritura social en la que deje de establecerse, al ¿nal de ella, el pacto
de someter los socios todas sus diferencias a la resolución de amigables
componedores”.
Con todo, debe reconocerse por otra parte que, como señala PERALES168,
“merced de la supresión del arbitraje forzoso, la institución [arbitral] perdió
peso especí¿co, aunque lo fue a costa de asentar el principio de la volun-
tariedad que caracteriza al arbitraje”. En efecto, y pese a la constatación
empírica de que hablaba MARTÍ DE EIXALÁ, con la entrada en vigencia del
nuevo Código mercantil y, antes, de la LEC de 1881, de 3 de febrero, el
arbitraje vio sin duda menoscabada su e¿cacia como mecanismo hetero-
compositivo de conÀictos societarios, sucumbiendo paulatinamente ante
obstáculos que resultaban simplemente insalvables y que incidían, directa-
mente, en la imposibilidad cierta de obtener la ejecución del laudo arbitral
ante la negativa de alguna de las partes.
Así, y si bien la doctrina y jurisprudencia de la época aceptaron la
libre inclusión de la cláusula compromisoria en el estatuto social, bajo
el imperio de la LEC 1881 se hacía indispensable, una vez producido
el conÀicto concreto, que las partes involucradas en él formalizaran el
compromiso mediante escritura pública que debía contener, además,
las precisas menciones que establecían los arts. 793 y 828 de la misma
ley. Sin embargo, a la luz de esta misma codi¿cación procesal el órgano
167
MARTÍ DE EIXALÁ, Ramón, DURÁN Y BAS, Manuel, Instituciones del derecho mercantil
de España, 9ª ed., Librería de Alvar Verdaguer, Barcelona, 1911, p. 288.
168 PERALES, op. cit., p. 50.
PERALES, op. cit., p. 50.
168
de España, 9ª ed., Librería de Alvar Verdaguer, Barcelona, 1911, p. 288.
167 MARTÍ DE EIXALÁ, Ramón, DURÁN Y BAS, Manuel, Instituciones del derecho mercantil
ley. Sin embargo, a la luz de esta misma codi¿cación procesal el órgano
las precisas menciones que establecían los arts. 793 y 828 de la misma
compromiso mediante escritura pública que debía contener, además,
el conÀicto concreto, que las partes involucradas en él formalizaran el
el imperio de la LEC 1881 se hacía indispensable, una vez producido
libre inclusión de la cláusula compromisoria en el estatuto social, bajo
Así, y si bien la doctrina y jurisprudencia de la época aceptaron la
ante la negativa de alguna de las partes.
mente, en la imposibilidad cierta de obtener la ejecución del laudo arbitral
obstáculos que resultaban simplemente insalvables y que incidían, directa-
compositivo de conÀictos societarios, sucumbiendo paulatinamente ante
arbitraje vio sin duda menoscabada su e¿cacia como mecanismo hetero-
nuevo Código mercantil y, antes, de la LEC de 1881, de 3 de febrero, el
empírica de que hablaba MARTÍ DE EIXALÁ, con la entrada en vigencia del
tariedad que caracteriza al arbitraje”. En efecto, y pese a la constatación
peso especí¿co, aunque lo fue a costa de asentar el principio de la volun-
“merced de la supresión del arbitraje forzoso, la institución [arbitral] perdió
Con todo, debe reconocerse por otra parte que, como señala PERALES168,
componedores”.
de someter los socios todas sus diferencias a la resolución de amigables
te escritura social en la que deje de establecerse, al ¿nal de ella, el pacto
en armonía con la naturaleza del contrato de sociedad (…) que apenas exis-
EIXALÁ167, en ¿n, la referida cláusula compromisoria era considerada “tan
bajo la fórmula de amigables componedores. Como apuntaba MARTÍ DE
totalidad de los estatutos sociales nacidos con posterioridad, principalmente
la práctica la cláusula compromisoria continuó formando parte de la casi
a los socios la obligación de someter sus diferencias a jueces árbitros, en
societarios. Antes por el contrario, si bien la nueva codi¿cación no impuso
diera presencia como sistema alternativo para la solución de los conÀictos
de la institución arbitral, no signi¿có en modo alguno que el arbitraje per-
a la evolución doctrinaria de la época y al origen esencialmente voluntario
Esta opción legislativa por lo demás, acertada e incluso inevitable de cara
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 108
TIRO

je…, op. cit., pp. 50 y ss.

EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 109
170 Sobre el particular puede consultarse a BARONA, en Comentarios a la Ley de Arbitra-
MUÑOZ PLANAS, “Algunos problemas del arbitraje…”, op, cit., p. 402. 169
jurisdiccional no estaba facultado en modo alguno para subrogarse a las
partes en el otorgamiento de la referida escritura, ya sea por negativa de
alguna de ellas en tal sentido o, simplemente, por no existir acuerdo en
doctrinales muy diversas en cuanto a su naturaleza jurídica170, tienen en
punto a las menciones que las normas precitadas prescribían para dicha
que ellos, pese a concebir la institución arbitral con base en construcciones
escritura. A lo más, el órgano judicial podía salvar la oposición de alguna
análisis integral de estos cuerpos legales. No obstante, merece destacarse
de las partes respecto de la concreta designación del árbitro, nombrándolo
No es por cierto el propósito de esta obra el adentrarse tampoco en el
por su cuenta en aplicación del art. 2177 de la LEC, en relación con los arts.
2175 y 2176 de la misma ley; pero jamás podía llegar a suplir la voluntad
una práctica habitual.
de las partes cuando alguna se negaba a formalizar el arbitraje, que por lo
los que, sin embargo, la institución referida no llegó a constituir realmente
mismo fue perdiendo vigor, certeza y e¿cacia real en cuanto tal mecanismo
procurando revertir así lo ocurrido durante siglos de tradición jurídica en
heterocompositivo. Como señala MUÑOZ PLANAS, en síntesis, “sólo cuando
arbitraje en España, tanto a nivel interno cuanto en el ámbito internacional,
la sociedad y los socios o éstos entre sí se avenían a la ejecución de la
duda el interés del legislador por potenciar y desarrollar la institución del
cláusula, podía ésta llegar a traducirse en el correspondiente laudo”.169
Esta abundancia normativa, en poco más de cincuenta años, reÀeja sin

Nº 36/1988, de 5 de diciembre, y (c) la Ley de Arbitraje 60/2003 de 2003.

de Derecho Privado, de 22 de diciembre de 1953; (b) la Ley de Arbitraje
una en lo que va corrido de la presente centuria: (a) La Ley de Arbitrajes
Dos leyes sobre arbitraje se dictaron en España durante el siglo XX y
hasta la actual Ley de Arbitraje 60/2003
1.3.5. El arbitraje societario durante el siglo XX
1.3.5. El arbitraje societario durante el siglo XX
hasta la actual Ley de Arbitraje 60/2003
Dos leyes sobre arbitraje se dictaron en España durante el siglo XX y
una en lo que va corrido de la presente centuria: (a) La Ley de Arbitrajes
de Derecho Privado, de 22 de diciembre de 1953; (b) la Ley de Arbitraje
Nº 36/1988, de 5 de diciembre, y (c) la Ley de Arbitraje 60/2003 de 2003.

Esta abundancia normativa, en poco más de cincuenta años, reÀeja sin

cláusula, podía ésta llegar a traducirse en el correspondiente laudo”.169
duda el interés del legislador por potenciar y desarrollar la institución del
la sociedad y los socios o éstos entre sí se avenían a la ejecución de la
arbitraje en España, tanto a nivel interno cuanto en el ámbito internacional,
heterocompositivo. Como señala MUÑOZ PLANAS, en síntesis, “sólo cuando
procurando revertir así lo ocurrido durante siglos de tradición jurídica en
mismo fue perdiendo vigor, certeza y e¿cacia real en cuanto tal mecanismo
los que, sin embargo, la institución referida no llegó a constituir realmente
de las partes cuando alguna se negaba a formalizar el arbitraje, que por lo
una práctica habitual.
2175 y 2176 de la misma ley; pero jamás podía llegar a suplir la voluntad
por su cuenta en aplicación del art. 2177 de la LEC, en relación con los arts.
No es por cierto el propósito de esta obra el adentrarse tampoco en el
de las partes respecto de la concreta designación del árbitro, nombrándolo
análisis integral de estos cuerpos legales. No obstante, merece destacarse
escritura. A lo más, el órgano judicial podía salvar la oposición de alguna
que ellos, pese a concebir la institución arbitral con base en construcciones
punto a las menciones que las normas precitadas prescribían para dicha
doctrinales muy diversas en cuanto a su naturaleza jurídica170, tienen en
alguna de ellas en tal sentido o, simplemente, por no existir acuerdo en
partes en el otorgamiento de la referida escritura, ya sea por negativa de
jurisdiccional no estaba facultado en modo alguno para subrogarse a las
169 MUÑOZ PLANAS, “Algunos problemas del arbitraje…”, op, cit., p. 402.
170 Sobre el particular puede consultarse a BARONA, en Comentarios a la Ley de Arbitra-

je…, op. cit., pp. 50 y ss.

109 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
RETIRO
110 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
común el haber terminado de¿nitivamente con la tendencia de incluir su
regulación en los códigos procesales –según venía ocurriendo como se dijo
desde principios del siglo XIX–, situándolo ¿nalmente dentro de su propio,
preciso y único ámbito dogmático.
Debe advertirse, sin embargo, que las di¿cultades que debieron superarse
en este tránsito fueron signi¿cativas. Así, la Ley de Arbitraje de 1953, que
eliminó de la LEC de 1881 todo lo referido a arbitraje, le dio al mismo el
apelativo de “privado” en un intento de terminar con la tradición judicialista
previa y volver, como lo proponía un sector importante de la doctrina de esa
época, a la concepción contractualista que lo consideraba como ¿gura propia
del Derecho privado171. Sin embargo, esta ley generó durante su vigencia
serias di¿cultades, derivadas precisamente de la dicotomía que presentaba al
reforzar por una parte la concepción privatista del arbitraje como institución,
con clara raigambre en el principio de autonomía de la voluntad, y regular
sin embargo de manera común la actividad jurisdiccional de los árbitros, con
remisiones a la ley procesal civil que generaron problemas insolubles (algunos
de los cuales fueron corregidos luego mediante la Reforma Urgente de la
LEC, hecha por Ley de 6 de agosto de 1984). Asimismo, lejos de favorecer
el desarrollo del arbitraje lo limitó aun más, al circunscribirlo únicamente
a los conÀictos jurídico-privados y al someterlo además a regulaciones
tanto o más complejas que las de la vía procesal ordinaria172. Finalmente,
y como apunta GALÁN173, la Ley presentó una regulación dual del arbitraje,
muy formalista según se dijo en el ámbito interno, y especialmente Àexible
respecto del arbitraje comercial internacional.
Sólo treinta y cinco años después, la Ley Nº 36/1988, dictada durante
la vigencia de la Constitución española de 1978, incorporó ¿nalmente los
principios generales del arbitraje, vigentes en el ámbito internacional, y
reemplazó la concepción privatista y contractualista de su antecesora por
171
Por todos GUASP, Jaime, El arbitraje en el Derecho español. Su nueva regulación
conforme a la ley de 22 de diciembre de 1953, Bosch, Barcelona, 1956.
172 Vid. BARONA, en Comentarios a la Ley de Arbitraje…, op. cit., pp. 50 y 1334 y ss.
173 GALÁN GONZÁLEZ, Candela, “Aspectos procesales de la institución del arbitraje”, en
Justicia Civil y Comercial. Una reforma pendiente, VV.AA., Fundación Libertad y Desarrollo,
Ponti¿cia Universidad Católica de Chile, Santiago, 2006, p. 652.
Ponti¿cia Universidad Católica de Chile, Santiago, 2006, p. 652.
Justicia Civil y Comercial. Una reforma pendiente, VV.AA., Fundación Libertad y Desarrollo,
173 GALÁN GONZÁLEZ, Candela, “Aspectos procesales de la institución del arbitraje”, en
Vid. BARONA, en Comentarios a la Ley de Arbitraje…, op. cit., pp. 50 y 1334 y ss. 172
conforme a la ley de 22 de diciembre de 1953, Bosch, Barcelona, 1956.
171 Por todos GUASP, Jaime, El arbitraje en el Derecho español. Su nueva regulación
reemplazó la concepción privatista y contractualista de su antecesora por
principios generales del arbitraje, vigentes en el ámbito internacional, y
la vigencia de la Constitución española de 1978, incorporó ¿nalmente los
Sólo treinta y cinco años después, la Ley Nº 36/1988, dictada durante
respecto del arbitraje comercial internacional.
muy formalista según se dijo en el ámbito interno, y especialmente Àexible
y como apunta GALÁN173, la Ley presentó una regulación dual del arbitraje,
tanto o más complejas que las de la vía procesal ordinaria172. Finalmente,
a los conÀictos jurídico-privados y al someterlo además a regulaciones
el desarrollo del arbitraje lo limitó aun más, al circunscribirlo únicamente
LEC, hecha por Ley de 6 de agosto de 1984). Asimismo, lejos de favorecer
de los cuales fueron corregidos luego mediante la Reforma Urgente de la
remisiones a la ley procesal civil que generaron problemas insolubles (algunos
sin embargo de manera común la actividad jurisdiccional de los árbitros, con
con clara raigambre en el principio de autonomía de la voluntad, y regular
reforzar por una parte la concepción privatista del arbitraje como institución,
serias di¿cultades, derivadas precisamente de la dicotomía que presentaba al
del Derecho privado171. Sin embargo, esta ley generó durante su vigencia
época, a la concepción contractualista que lo consideraba como ¿gura propia
previa y volver, como lo proponía un sector importante de la doctrina de esa
apelativo de “privado” en un intento de terminar con la tradición judicialista
eliminó de la LEC de 1881 todo lo referido a arbitraje, le dio al mismo el
en este tránsito fueron signi¿cativas. Así, la Ley de Arbitraje de 1953, que
Debe advertirse, sin embargo, que las di¿cultades que debieron superarse
preciso y único ámbito dogmático.
desde principios del siglo XIX–, situándolo ¿nalmente dentro de su propio,
regulación en los códigos procesales –según venía ocurriendo como se dijo
común el haber terminado de¿nitivamente con la tendencia de incluir su
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 110
TIRO

tes diversas leyes sectoriales que regulaban en particular el arbitraje, como el arbitraje de
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 111
177 A la fecha en que la LA 36/1988 entró en vigencia, se encontraban también vigen-

societario, Marcial Pons, Madrid, 2005, prólogo, p. 13.

176 PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, Antonio, en CARAZO LIÉBANA, María José, El arbitraje
año XXV, diciembre de 2005.
cial)”, en SEQÜÊNCIA. Revista do Curso de Pós-Graduacão em Direito da UFCS, Nº 51,
tutela plural del ciudadano que permita la desconÀictivización y la búsqueda de la paz so-
175 Vid. BARONA VILAR, Silvia, “Fomento de los ADRs en España (Hacia un sistema de
BARONA, Comentarios a la Ley de Arbitraje …, pp. 51 y 52. 174
otra que podría catalogarse de mixta (esto es, si bien el origen del arbitraje
es contractual, su desarrollo y efectos serían de carácter jurisdiccional),
atribuyéndosele de esta forma el haber abierto las puertas del arbitraje en
España y el haber promovido además su utilización a nivel sectorial, dada
la aplicación general que podía hacerse de sus normas según lo señalaba
la Disposición Adicional Primera de la misma ley. Pese a lo anterior, esta

última ley fue también objeto de importantes modi¿caciones en el año

2000, mediante la Ley de Enjuiciamiento Civil promulgada ese año174.
Finalmente, la Ley Nº 60/2003 culmina con el proceso de armonización del
referencia al arbitraje que se regulaba en distintas leyes sectoriales177 (las
arbitraje en España para favorecer así su difusión, por la vía de incorporar
ciembre, y aun cuando su Disposición adicional primera hacía una expresa
al ordenamiento jurídico interno –aunque con excesivo servilismo como
Por su parte, con la entrada en vigencia de la LA 36/1988, de 5 de di-
apunta sin embargo la doctrina– las normas contenidas en la Ley Modelo
originaban en la impugnación de los acuerdos sociales. Uncitral de 21 de junio de 1985175.
como mecanismo para resolver los conÀictos societarios cuando éstos se
En síntesis, con la entrada en vigencia de la Ley de Arbitraje Privado de
adelante, se mostraron especialmente remisas a la aceptación del arbitraje
1953, de 22 de diciembre de 1953, todas las cuestiones sobre arbitraje, tanto
que, como apunta PÉREZ DE LA CRUZ176 y según se analizará en detalle más
sustantivas como procesales, se uni¿caron y reunieron en un solo cuerpo
Tal silencio, no obstante, fue suplido por una doctrina y jurisprudencia
legal, que no hacía sin embargo mención alguna al arbitraje societario.
legal, que no hacía sin embargo mención alguna al arbitraje societario.
Tal silencio, no obstante, fue suplido por una doctrina y jurisprudencia
sustantivas como procesales, se uni¿caron y reunieron en un solo cuerpo
que, como apunta PÉREZ DE LA CRUZ176 y según se analizará en detalle más
1953, de 22 de diciembre de 1953, todas las cuestiones sobre arbitraje, tanto
adelante, se mostraron especialmente remisas a la aceptación del arbitraje
En síntesis, con la entrada en vigencia de la Ley de Arbitraje Privado de
como mecanismo para resolver los conÀictos societarios cuando éstos se
Uncitral de 21 de junio de 1985175. originaban en la impugnación de los acuerdos sociales.
apunta sin embargo la doctrina– las normas contenidas en la Ley Modelo
Por su parte, con la entrada en vigencia de la LA 36/1988, de 5 de di-
al ordenamiento jurídico interno –aunque con excesivo servilismo como
ciembre, y aun cuando su Disposición adicional primera hacía una expresa
arbitraje en España para favorecer así su difusión, por la vía de incorporar
referencia al arbitraje que se regulaba en distintas leyes sectoriales177 (las
Finalmente, la Ley Nº 60/2003 culmina con el proceso de armonización del
2000, mediante la Ley de Enjuiciamiento Civil promulgada ese año174.
última ley fue también objeto de importantes modi¿caciones en el año
la Disposición Adicional Primera de la misma ley. Pese a lo anterior, esta 174 BARONA, Comentarios a la Ley de Arbitraje …, pp. 51 y 52.
la aplicación general que podía hacerse de sus normas según lo señalaba 175 Vid. BARONA VILAR, Silvia, “Fomento de los ADRs en España (Hacia un sistema de
España y el haber promovido además su utilización a nivel sectorial, dada
tutela plural del ciudadano que permita la desconÀictivización y la búsqueda de la paz so-
atribuyéndosele de esta forma el haber abierto las puertas del arbitraje en cial)”, en SEQÜÊNCIA. Revista do Curso de Pós-Graduacão em Direito da UFCS, Nº 51,
es contractual, su desarrollo y efectos serían de carácter jurisdiccional), año XXV, diciembre de 2005.
otra que podría catalogarse de mixta (esto es, si bien el origen del arbitraje 176 PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, Antonio, en CARAZO LIÉBANA, María José, El arbitraje
societario, Marcial Pons, Madrid, 2005, prólogo, p. 13.
177 A la fecha en que la LA 36/1988 entró en vigencia, se encontraban también vigen-
tes diversas leyes sectoriales que regulaban en particular el arbitraje, como el arbitraje de
111 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
RETIRO

CARAZO, op. cit ., pp. 32 y 33.

112 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 178
y el arbitraje de la Ley 17/2001 de Marcas, de 7 de diciembre (art. 28).
la Ley de Cooperativas del Estado, de 29 de julio de 1999 (Disposición Adicional décima);
que se regirían supletoriamente por las normas de la primera “en todo lo de Arrendamientos Urbanos, de 29 de noviembre de 1994 (art. 38, apartado 5); el arbitraje de
no previsto en las mismas y en las disposiciones que las desarrollan)”, Común, de 26 de noviembre de 1992 (art. 107.2); el arbitraje sobre arrendamientos de la Ley

nada se decía nuevamente respecto del arbitraje societario. Sin embargo,

de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
del Deporte, de 17 de octubre de 1990 (Título XIII); el arbitraje administrativo de la Ley
a partir de esta ley la tendencia antiarbitral antes mencionada desaparece ridad se dictaron otras leyes que coexistieron con la LA 1988, como el arbitraje de la Ley
por completo, siendo reemplazada por una renovada y refrescante ten- 5 de mayo de 1989, que crea la Comisión Arbitral de Propiedad Intelectual). Con posterio-
dencia proclive al arbitraje y, en lo que aquí concierne concretamente, de Propiedad Intelectual, de 11 de noviembre de 1987 (art. 143, en relación con el RD de
por una jurisprudencia del TS –y antes de la DGRN– que amparándose agosto de 1984, art. 34); el arbitraje del transporte (art. 38 LOTT); y el regulado en la Ley
en el amplio reconocimiento a la autonomía de la voluntad que se hacía
Capítulo VIII); el contemplado en la Ley de Ordenación del Seguro Privado (ley de 2 de
consumo (Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 19 de julio de 1984,
en la nueva Ley de Sociedades Anónimas (art. 10) y en la Ley de Socie-
dad de Responsabilidad Limitada (art. 12.3), favoreció abiertamente la
procedencia del arbitraje en materia de impugnación de acuerdos sociales
y nulidad de juntas. todas las cuestiones litigiosas a menos que la ley lo prohíba o cuando la
1/2000, en enero de 2001, cuyo art. 19.1 permite someter a arbitraje
Más aun, y como apunta CARAZO178, el silencio legislativo antes men-
con¿rmado por lo demás con la posterior entrada en vigencia de la LEC
cionado no equivalía en modo alguno a la inadmisión del arbitraje en el
podía serlo en el ámbito de las sociedades mercantiles”; lo que se ve
ámbito societario mercantil, pues, por el contrario, ya en la Exposición
autora–, si el arbitraje no era ajeno a esta clase de conÀictos, “tampoco
de Motivos de la LA de 1988 se decía expresamente que la institución
marco de complejas relaciones mercantiles (…)”. Por ello –dice esta
arbitral debía aplicarse para “resolver los litigios que se planteen en el
arbitral debía aplicarse para “resolver los litigios que se planteen en el
marco de complejas relaciones mercantiles (…)”. Por ello –dice esta
de Motivos de la LA de 1988 se decía expresamente que la institución
autora–, si el arbitraje no era ajeno a esta clase de conÀictos, “tampoco
ámbito societario mercantil, pues, por el contrario, ya en la Exposición
podía serlo en el ámbito de las sociedades mercantiles”; lo que se ve
cionado no equivalía en modo alguno a la inadmisión del arbitraje en el
con¿rmado por lo demás con la posterior entrada en vigencia de la LEC
Más aun, y como apunta CARAZO178, el silencio legislativo antes men-
1/2000, en enero de 2001, cuyo art. 19.1 permite someter a arbitraje
todas las cuestiones litigiosas a menos que la ley lo prohíba o cuando la y nulidad de juntas.
procedencia del arbitraje en materia de impugnación de acuerdos sociales
dad de Responsabilidad Limitada (art. 12.3), favoreció abiertamente la
en la nueva Ley de Sociedades Anónimas (art. 10) y en la Ley de Socie-
consumo (Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 19 de julio de 1984,
en el amplio reconocimiento a la autonomía de la voluntad que se hacía
Capítulo VIII); el contemplado en la Ley de Ordenación del Seguro Privado (ley de 2 de
agosto de 1984, art. 34); el arbitraje del transporte (art. 38 LOTT); y el regulado en la Ley por una jurisprudencia del TS –y antes de la DGRN– que amparándose
de Propiedad Intelectual, de 11 de noviembre de 1987 (art. 143, en relación con el RD de dencia proclive al arbitraje y, en lo que aquí concierne concretamente,
5 de mayo de 1989, que crea la Comisión Arbitral de Propiedad Intelectual). Con posterio- por completo, siendo reemplazada por una renovada y refrescante ten-
ridad se dictaron otras leyes que coexistieron con la LA 1988, como el arbitraje de la Ley a partir de esta ley la tendencia antiarbitral antes mencionada desaparece
del Deporte, de 17 de octubre de 1990 (Título XIII); el arbitraje administrativo de la Ley
nada se decía nuevamente respecto del arbitraje societario. Sin embargo,
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, de 26 de noviembre de 1992 (art. 107.2); el arbitraje sobre arrendamientos de la Ley
no previsto en las mismas y en las disposiciones que las desarrollan)”,
de Arrendamientos Urbanos, de 29 de noviembre de 1994 (art. 38, apartado 5); el arbitraje de que se regirían supletoriamente por las normas de la primera “en todo lo
la Ley de Cooperativas del Estado, de 29 de julio de 1999 (Disposición Adicional décima);
y el arbitraje de la Ley 17/2001 de Marcas, de 7 de diciembre (art. 28).
178 CARAZO, op. cit ., pp. 32 y 33.
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 112
TIRO
sobre la regulación del arbitraje en Chile”, en Estudios de Arbitraje, op. cit, pp. 61 y 62.
179 A este juicio arbitral se re¿ere DOUGNAC RODRÍGUEZ, Antonio, “Antecedentes históricos
de la sociedad constituida entre ambos en Arequipa, en el año 1539179.
su socio Francisco Martínez de Vergara para resolver sobre la liquidación
noticia, seguido en el año 1544 entre el conquistador Pedro de Valdivia y
vieron de base para la tramitación del primer arbitraje de que se tiene aquí
en Chile provino del Código de las Siete Partidas, cuyas disposiciones sir-
En consecuencia, en materia de arbitraje la primera regulación aplicada
Derecho castellano vigente en el siglo XVI.
para América (Derecho Indiano propiamente tal) y, supletoriamente, el
Indias, se aplicaron en primer término las normas especialmente dictadas
En Chile, al igual que en el resto de los territorios conquistados de las
1.4.1. Arbitraje en el derecho indiano
ámbito, que paso a revisar brevemente.
dos grandes etapas o momentos que muestra el Derecho histórico en este
principales aspectos pueden describirse a su vez en base al análisis de las
je societario mercantil tiene sin duda una larga tradición jurídica, cuyos
En el Derecho chileno la ¿gura del arbitraje y en particular del arbitra-
1.4. El arbitraje en el derecho histórico chileno
en la jurisprudencia.
ción de conÀictos societarios, sin excepciones, tanto en la doctrina como
mayoritaria aceptación del arbitraje como mecanismo alternativo de solu-
al arbitraje societario; pero ello no obsta por cierto a la de¿nitiva y muy
(Disposición adicional única), nada se dice nuevamente en lo que concierne
en otras leyes” (art. 1.3) y luego al arbitraje de consumo concretamente
pues, si bien se hace en ella una mención explícita a los arbitrajes “previstos
En la LA 60/2003 por último, la situación recién descrita se mantiene
bene¿cio de tercero”.
misma ley establezca “limitaciones por razones de interés general o en
113 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 113
misma ley establezca “limitaciones por razones de interés general o en
bene¿cio de tercero”.
En la LA 60/2003 por último, la situación recién descrita se mantiene
pues, si bien se hace en ella una mención explícita a los arbitrajes “previstos
en otras leyes” (art. 1.3) y luego al arbitraje de consumo concretamente
(Disposición adicional única), nada se dice nuevamente en lo que concierne
al arbitraje societario; pero ello no obsta por cierto a la de¿nitiva y muy
mayoritaria aceptación del arbitraje como mecanismo alternativo de solu-
ción de conÀictos societarios, sin excepciones, tanto en la doctrina como
en la jurisprudencia.
1.4. El arbitraje en el derecho histórico chileno
En el Derecho chileno la ¿gura del arbitraje y en particular del arbitra-
je societario mercantil tiene sin duda una larga tradición jurídica, cuyos
principales aspectos pueden describirse a su vez en base al análisis de las
dos grandes etapas o momentos que muestra el Derecho histórico en este
ámbito, que paso a revisar brevemente.
1.4.1. Arbitraje en el derecho indiano
En Chile, al igual que en el resto de los territorios conquistados de las
Indias, se aplicaron en primer término las normas especialmente dictadas
para América (Derecho Indiano propiamente tal) y, supletoriamente, el
Derecho castellano vigente en el siglo XVI.
En consecuencia, en materia de arbitraje la primera regulación aplicada
en Chile provino del Código de las Siete Partidas, cuyas disposiciones sir-
vieron de base para la tramitación del primer arbitraje de que se tiene aquí
noticia, seguido en el año 1544 entre el conquistador Pedro de Valdivia y
su socio Francisco Martínez de Vergara para resolver sobre la liquidación
de la sociedad constituida entre ambos en Arequipa, en el año 1539179.
179 A este juicio arbitral se re¿ere DOUGNAC RODRÍGUEZ, Antonio, “Antecedentes históricos
sobre la regulación del arbitraje en Chile”, en Estudios de Arbitraje, op. cit, pp. 61 y 62.
RETIRO
114 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
1.4.2. Arbitraje en la época republicana
Tras la emancipación en el siglo XIX siguió aplicándose en Chile la
regulación contenida en las Partidas y, luego, en la Nueva y Novisima
Recopilación, promoviéndose especialmente en un primer momento los
mecanismos de la conciliación y del arbitraje como medios expeditos de
hacer justicia180 (aunque sin llegar a hacerlo obligatorio en este último
caso).
Una primera manifestación normativa que puede encontrarse sobre
el arbitraje en el período de organización de la República en Chile se
contiene en el proyecto de Constitución Política de Juan Egaña, de 1811,
que se refería expresamente al arbitraje como medio alternativo de so-
lución de disputas. El proyecto, si bien no llegó nunca a concretarse,
procuraba privilegiar la vía del arbitraje para resolver de manera expedita
los conÀictos entre partes, recibiendo sin duda en esta parte el inÀujo
de las corrientes ideológicas imperantes en la época de la ilustración y
que, según se dijo, sirvieron de base en España para la dictación de la
Constitución gaditana de 1812.
En concreto, se creaba en este proyecto un Tribunal de Paz (artículo 13),
estableciéndose luego que en aquellos casos en que fallaba la avenencia
ante sus jueces las partes podían optar entre someter la disputa respectiva
al conocimiento de árbitros –si la materia lo permitía– o, en su defecto,
ante la justicia ordinaria181. Para tal efecto, entre los meses de septiembre
y octubre del mismo año el primer Congreso Nacional propuso incluso al
Tribunal Supremo, de reciente creación, que despachara los reglamentos
necesarios para la creación de los tribunales arbitrales encargados de re-
solver las contiendas referidas antes de recurrir a los tribunales ordinarios,
lo que ¿nalmente tampoco llegó a realizarse.
180
Vid. DOUGNAC RODRÍGUEZ, Antonio, “La conciliación previa a la entrada en juicio en el
derecho patrio chileno”, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, Nº 18, Valparaíso, 1996,
pp. 111 y ss.
181 El texto completo del proyecto puede consultarse en Sesiones de los Cuerpos Legisla-
tivos…, op. cit., pp. 212 a 255.
tivos…, op. cit., pp. 212 a 255.
181 El texto completo del proyecto puede consultarse en Sesiones de los Cuerpos Legisla-
pp. 111 y ss.
derecho patrio chileno”, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, Nº 18, Valparaíso, 1996,
180 Vid. DOUGNAC RODRÍGUEZ, Antonio, “La conciliación previa a la entrada en juicio en el
lo que ¿nalmente tampoco llegó a realizarse.
solver las contiendas referidas antes de recurrir a los tribunales ordinarios,
necesarios para la creación de los tribunales arbitrales encargados de re-
Tribunal Supremo, de reciente creación, que despachara los reglamentos
y octubre del mismo año el primer Congreso Nacional propuso incluso al
ante la justicia ordinaria181. Para tal efecto, entre los meses de septiembre
al conocimiento de árbitros –si la materia lo permitía– o, en su defecto,
ante sus jueces las partes podían optar entre someter la disputa respectiva
estableciéndose luego que en aquellos casos en que fallaba la avenencia
En concreto, se creaba en este proyecto un Tribunal de Paz (artículo 13),
Constitución gaditana de 1812.
que, según se dijo, sirvieron de base en España para la dictación de la
de las corrientes ideológicas imperantes en la época de la ilustración y
los conÀictos entre partes, recibiendo sin duda en esta parte el inÀujo
procuraba privilegiar la vía del arbitraje para resolver de manera expedita
lución de disputas. El proyecto, si bien no llegó nunca a concretarse,
que se refería expresamente al arbitraje como medio alternativo de so-
contiene en el proyecto de Constitución Política de Juan Egaña, de 1811,
el arbitraje en el período de organización de la República en Chile se
Una primera manifestación normativa que puede encontrarse sobre
caso).
hacer justicia180 (aunque sin llegar a hacerlo obligatorio en este último
mecanismos de la conciliación y del arbitraje como medios expeditos de
Recopilación, promoviéndose especialmente en un primer momento los
regulación contenida en las Partidas y, luego, en la Nueva y Novisima
Tras la emancipación en el siglo XIX siguió aplicándose en Chile la
1.4.2. Arbitraje en la época republicana
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 114
TIRO
de 1812. Esa Carta Magna, sin embargo, no contemplaba en su articulado la institución de
184 Según DOUGNAC (ibid), esta norma habría sido tomada de la Constitución de Cádiz
el laudo arbitral era inapelable, lo que cambia sólo a partir de la Nueva Recopilación..
referencia que este autor hace aquí a las Partidas, 3, 4, 35, por cuanto en ese cuerpo de leyes
183 DOUGNAC, “Antecedentes históricos…”, op. cit., p. 65. No es correcta sin embargo la
Los de provisiones de ejército y sus incidencias, en la de ejército”.
ramos de Justicia, Hacienda y Guerra, se iniciarán o seguirán en la Intendencia de provincia.
tencioso”. El de 1814, por su parte, establecía: “Los asuntos contenciosos en cualquiera de los
los deberes de los magistrados, sin perturbar sus funciones. Queda inhibido de todo lo con-
los tribunales y jueces ordinarios. Velará el Gobierno sobre el cumplimiento de las leyes y de
182 El Reglamento de 1812 señalaba al respecto: “XVII. La facultad judiciaria residirá en
conseguirlo “procurarán se comprometan en hombres buenos (…)”184. Se
en “conciliar y componer a los litigantes”, agregando que en caso de no
artículo 190 de la Constitución, las funciones de dicho tribunal consistían
Paz”, creándose allí el denominado “Tribunal de Concordia”. Según el
referencia al arbitraje en su Título VII, Capítulo III, “De los Jueces de
La Constitución Política de 1822, por su parte, hacía también una parca
admitírseles la apelación o reclamación”.
renunciaren al bene¿cio de la alzada, no pueda en tribunal alguno superior
previamente la pena señalada; y para el caso de que los comprometidos
una multa en el mismo compromiso, “no se admite la apelación sin pagar
disponiendo al efecto que una vez comprometidas las partes y estipulada
necesidad de reforzar el cumplimiento y ejecución de los fallos arbitrales,
y como apunta DOUGNAC183, el 24 de agosto de 1819 el Senado se vio en la
haber tenido efecto esta diligencia, sólo correrá la demanda”. Asimismo,
transacción o compromiso extrajudicial; y poniéndose constancia de no
antes de darle curso, llamará a las partes y tratará de reducirlas a una
gado de Paz, y en el ínterin lo será todo juez de primera instancia, que
Capítulo III, artículo 25, señalándose allí: “Deberá establecerse un Juz-
8 de agosto, se hacía una tímida referencia al arbitraje en su Título V,
Por su parte, en la denominada Constitución Provisoria de 1818, de
justicia en forma exclusiva a los jueces ordinarios182.
se dice sobre arbitraje, encomendándose en cambio la administración de
y, luego, en el Reglamento para el Gobierno provisorio de 1814, nada
En el Reglamento Constitucional Provisorio de 26 de octubre de 1812
115 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 115
En el Reglamento Constitucional Provisorio de 26 de octubre de 1812
y, luego, en el Reglamento para el Gobierno provisorio de 1814, nada
se dice sobre arbitraje, encomendándose en cambio la administración de
justicia en forma exclusiva a los jueces ordinarios182.
Por su parte, en la denominada Constitución Provisoria de 1818, de
8 de agosto, se hacía una tímida referencia al arbitraje en su Título V,
Capítulo III, artículo 25, señalándose allí: “Deberá establecerse un Juz-
gado de Paz, y en el ínterin lo será todo juez de primera instancia, que
antes de darle curso, llamará a las partes y tratará de reducirlas a una
transacción o compromiso extrajudicial; y poniéndose constancia de no
haber tenido efecto esta diligencia, sólo correrá la demanda”. Asimismo,
y como apunta DOUGNAC183, el 24 de agosto de 1819 el Senado se vio en la
necesidad de reforzar el cumplimiento y ejecución de los fallos arbitrales,
disponiendo al efecto que una vez comprometidas las partes y estipulada
una multa en el mismo compromiso, “no se admite la apelación sin pagar
previamente la pena señalada; y para el caso de que los comprometidos
renunciaren al bene¿cio de la alzada, no pueda en tribunal alguno superior
admitírseles la apelación o reclamación”.
La Constitución Política de 1822, por su parte, hacía también una parca
referencia al arbitraje en su Título VII, Capítulo III, “De los Jueces de
Paz”, creándose allí el denominado “Tribunal de Concordia”. Según el
artículo 190 de la Constitución, las funciones de dicho tribunal consistían
en “conciliar y componer a los litigantes”, agregando que en caso de no
conseguirlo “procurarán se comprometan en hombres buenos (…)”184. Se
182 El Reglamento de 1812 señalaba al respecto: “XVII. La facultad judiciaria residirá en
los tribunales y jueces ordinarios. Velará el Gobierno sobre el cumplimiento de las leyes y de
los deberes de los magistrados, sin perturbar sus funciones. Queda inhibido de todo lo con-
tencioso”. El de 1814, por su parte, establecía: “Los asuntos contenciosos en cualquiera de los
ramos de Justicia, Hacienda y Guerra, se iniciarán o seguirán en la Intendencia de provincia.
Los de provisiones de ejército y sus incidencias, en la de ejército”.
183 DOUGNAC, “Antecedentes históricos…”, op. cit., p. 65. No es correcta sin embargo la
referencia que este autor hace aquí a las Partidas, 3, 4, 35, por cuanto en ese cuerpo de leyes
el laudo arbitral era inapelable, lo que cambia sólo a partir de la Nueva Recopilación..
184 Según DOUGNAC (ibid), esta norma habría sido tomada de la Constitución de Cádiz
de 1812. Esa Carta Magna, sin embargo, no contemplaba en su articulado la institución de
RETIRO
116 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
mantiene entonces la concepción del arbitraje como una alternativa previa
a la jurisdicción ordinaria, más cercana a la conciliación y originada en
todo caso de la voluntad de las partes.
La Constitución Política de 1823, de 29 de diciembre, conocida también
como la Constitución moralista de Juan Egaña, contemplaba normas de
arbitraje en su Título XVI, artículos 176 a 179, aunque bajo la nomen-
clatura de “Juicios prácticos”185, regulados a su turno en el Reglamento
de Administración de Justicia de 1824, elaborado por Mariano Egaña y
publicado como ley el 2 de junio de ese año. Según el artículo 176 de la
Constitución de 1823, en efecto, toda disputa sobre “deslindes, direccio-
nes, localidades, giros de aguas, internaciones, pertenencias de minas y
demás objetos que esencialmente exigen conocimientos locales”, debía
ser conocida y resuelta “por jueces que conozcan el objeto disputado
(…)”.
Asimismo, según el art. 177 “Estos jueces deben ser una o dos personas
que nombren a su satisfacción las mismas partes ante el juez conciliador
o un tribunal ordinario, a lo que serán necesariamente compelidas en un
término perentorio”.
El art. 178, a su turno, facultaba a las partes para conferir a estos jue-
ces prácticos facultades de arbitradores, precisando que en tales casos
“su sentencia es inapelable”. Si procedían “ordinariamente”, en cambio,
“se veri¿cará la apelación ante uno o dos jueces nombrados de la misma
forma”. En todo caso, la misma norma dejaba en claro ¿nalmente la falta
de imperium de estos jueces, al señalar: “Ellos harán cumplir su sentencia
auxiliados por el poder político”.
Por último, el artículo 149 Nº 8 de la misma Carta Política facultaba
a la Corte Suprema para obligar a compromiso ante uno de sus Ministros
los jueces de paz, y si bien se refería a los “hombres buenos”, les atribuía la función de
conciliadores (artículo 283).
185 Según el artículo 176, se trataba de conÀictos en materia de “deslindes, direcciones,
localidades, giros de aguas, internaciones, pertenencias de minas y demás objetos que
esencialmente exigen conocimientos locales”.
esencialmente exigen conocimientos locales”.
localidades, giros de aguas, internaciones, pertenencias de minas y demás objetos que
185 Según el artículo 176, se trataba de conÀictos en materia de “deslindes, direcciones,
conciliadores (artículo 283).
los jueces de paz, y si bien se refería a los “hombres buenos”, les atribuía la función de
a la Corte Suprema para obligar a compromiso ante uno de sus Ministros
Por último, el artículo 149 Nº 8 de la misma Carta Política facultaba
auxiliados por el poder político”.
de imperium de estos jueces, al señalar: “Ellos harán cumplir su sentencia
forma”. En todo caso, la misma norma dejaba en claro ¿nalmente la falta
“se veri¿cará la apelación ante uno o dos jueces nombrados de la misma
“su sentencia es inapelable”. Si procedían “ordinariamente”, en cambio,
ces prácticos facultades de arbitradores, precisando que en tales casos
El art. 178, a su turno, facultaba a las partes para conferir a estos jue-
término perentorio”.
o un tribunal ordinario, a lo que serán necesariamente compelidas en un
que nombren a su satisfacción las mismas partes ante el juez conciliador
Asimismo, según el art. 177 “Estos jueces deben ser una o dos personas
(…)”.
ser conocida y resuelta “por jueces que conozcan el objeto disputado
demás objetos que esencialmente exigen conocimientos locales”, debía
nes, localidades, giros de aguas, internaciones, pertenencias de minas y
Constitución de 1823, en efecto, toda disputa sobre “deslindes, direccio-
publicado como ley el 2 de junio de ese año. Según el artículo 176 de la
de Administración de Justicia de 1824, elaborado por Mariano Egaña y
clatura de “Juicios prácticos”185, regulados a su turno en el Reglamento
arbitraje en su Título XVI, artículos 176 a 179, aunque bajo la nomen-
como la Constitución moralista de Juan Egaña, contemplaba normas de
La Constitución Política de 1823, de 29 de diciembre, conocida también
todo caso de la voluntad de las partes.
a la jurisdicción ordinaria, más cercana a la conciliación y originada en
mantiene entonces la concepción del arbitraje como una alternativa previa
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 116
TIRO
i como propias de la naturaleza del juicio…” (Gaceta de 1881, sentencia 2062).
procedimiento que prescribe como necesarias para constatar la verdad de los hechos decisivos
en cuanto al tribunal que debe conocer, pero ha quedado vijente en las demás diligencias de
de que se sigue el que tít. 4º del Reglamento de Administración de Justicia ha sido derogado
medio de árbitros, ha quedado de hecho deferido su conocimiento a los tribunales ordinario;
Orgánica, por no comprenderse esta clase de cuestiones entre los que deben resolverse por
ción de minas: “Que suprimidos implícitamente los jueces prácticos en el art. 176 de la Lei
186 Así lo dijo la Corte de Apelaciones de Concepción, re¿riéndose a un juicio de interna-
Tribunales de Chile, cuyo Título XI, artículos 172 a 191, estuvo íntegra-
octubre de 1875 se publicó la Lei de Organización y Atribuciones de los
En cumplimiento del referido mandato constitucional, con fecha 15 de
ción y atribuciones de todos los Tribunales y juzgados de la República.
su artículo 114 que sería una ley especial la que regularía la organiza-
arbitraje ni se re¿rió al mismo en su articulado, limitándose a señalar en
La Constitución de 1833, por su parte, no contempló normas sobre
referidos juicios prácticos.
las disposiciones del Reglamento de 1824, desapareciendo por ende los
prudencia de la época186, el precitado art. 176 vino a derogar tácitamente
los jueces prácticos. De esta forma entonces, y como lo señaló la juris-
someterse a arbitraje, aquellos asuntos de que conocían hasta el momento
5º, y tampoco incluyó en su art. 176, que ¿jó las materias que debían
La referida ley, en efecto, no contempló a los jueces prácticos en su art.
Atribuciones de los Tribunales de Chile, a que me referiré a continuación.
que se mantuvo hasta la entrada en vigencia de la Lei de Organización y
regulación que les daba el Reglamento de 1824, antes mencionado, lo
prácticos”. Sin embargo, tales juicios continuaron aplicándose según la
los jueces de paz, abandonándose en cambio los denominados “juicios
En la Constitución de 1828 se contempla nuevamente la ¿gura de
jurídico chileno.
y más remota manifestación de arbitrajes forzosos en el ordenamiento
En consecuencia, las normas recién referidas constituyen la primera
turno en el artículo 160 del Reglamento recién mencionado.
siones y ruinas a las familias o al Estado”, lo que se reglamentaba a su
“en los negocios contenciosos que puedan ocasionar escandalosas disen-
117 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 117
“en los negocios contenciosos que puedan ocasionar escandalosas disen-
siones y ruinas a las familias o al Estado”, lo que se reglamentaba a su
turno en el artículo 160 del Reglamento recién mencionado.
En consecuencia, las normas recién referidas constituyen la primera
y más remota manifestación de arbitrajes forzosos en el ordenamiento
jurídico chileno.
En la Constitución de 1828 se contempla nuevamente la ¿gura de
los jueces de paz, abandonándose en cambio los denominados “juicios
prácticos”. Sin embargo, tales juicios continuaron aplicándose según la
regulación que les daba el Reglamento de 1824, antes mencionado, lo
que se mantuvo hasta la entrada en vigencia de la Lei de Organización y
Atribuciones de los Tribunales de Chile, a que me referiré a continuación.
La referida ley, en efecto, no contempló a los jueces prácticos en su art.
5º, y tampoco incluyó en su art. 176, que ¿jó las materias que debían
someterse a arbitraje, aquellos asuntos de que conocían hasta el momento
los jueces prácticos. De esta forma entonces, y como lo señaló la juris-
prudencia de la época186, el precitado art. 176 vino a derogar tácitamente
las disposiciones del Reglamento de 1824, desapareciendo por ende los
referidos juicios prácticos.
La Constitución de 1833, por su parte, no contempló normas sobre
arbitraje ni se re¿rió al mismo en su articulado, limitándose a señalar en
su artículo 114 que sería una ley especial la que regularía la organiza-
ción y atribuciones de todos los Tribunales y juzgados de la República.
En cumplimiento del referido mandato constitucional, con fecha 15 de
octubre de 1875 se publicó la Lei de Organización y Atribuciones de los
Tribunales de Chile, cuyo Título XI, artículos 172 a 191, estuvo íntegra-
186 Así lo dijo la Corte de Apelaciones de Concepción, re¿riéndose a un juicio de interna-
ción de minas: “Que suprimidos implícitamente los jueces prácticos en el art. 176 de la Lei
Orgánica, por no comprenderse esta clase de cuestiones entre los que deben resolverse por
medio de árbitros, ha quedado de hecho deferido su conocimiento a los tribunales ordinario;
de que se sigue el que tít. 4º del Reglamento de Administración de Justicia ha sido derogado
en cuanto al tribunal que debe conocer, pero ha quedado vijente en las demás diligencias de
procedimiento que prescribe como necesarias para constatar la verdad de los hechos decisivos
i como propias de la naturaleza del juicio…” (Gaceta de 1881, sentencia 2062).
RETIRO
118 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
mente dedicado a los jueces árbitros187. Esta legislación es, en concreto, la
directa antecesora de la actual regulación que sobre la materia se contiene
en el Código Orgánico de Tribunales, Título IX, artículos 222 a 243, in-
troduciéndose de¿nitivamente así la ¿gura del arbitraje forzoso (interno)
en la legislación procesal chilena, hasta nuestros días188.
Sin embargo, ya antes el Código Civil de 1855, vigente a partir del 1º
de enero de 1957, había contemplado normas sobre arbitraje en el Título
X, Libro III, sobre partición de bienes, inspiradas sin duda en el Código
de las Partidas aunque con carácter obligatorio189. También el Código de
Comercio de 23 de noviembre de 1865, vigente desde del 1º de enero de
1867 hasta hoy, se re¿rió al arbitraje entre las menciones que debían incluirse
en el estatuto de una sociedad colectiva en punto a la forma en que debe
veri¿carse la liquidación y división del haber social (artículo 354 Nº 9) y, en
lo que concierne a los conÀictos entre los socios, si éstos deben someterse
o no a la resolución de arbitradores (artículos 354 Nº 10 y 415)190.
187
Cfr. VALLE VALENZUELA, Alfredo del, La Lei de organización y atribuciones de los
Tribunales i sus modi¿caciones, Cervantes, Santiago de Chile, 1909.
188
El artículo 176 de la Lei de organización… señalaba:
“Art. 176. Deben resolverse por árbitros los asuntos siguientes:
1º La liquidación de una sociedad conyugal o de una sociedad colectiva o en comandita
civil;
2º La partición de bienes:
3º Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del jerente o del liquidador
de las sociedades comerciales;
4º Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima, o de una
sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados en una participación, en
el caso del art. 415 del Código de Comercio.
Pueden, sin embargo, los interesados resolver por sí mismos estos negocios, si todos ellos
tienen la libre disposición de sus bienes i concurren al acto”.
189
Tal obligatoriedad surge según se dijo de la Lei de Organización y Atribuciones de los
Tribunales de Chile, de 1875, y luego del Código Orgánico de Tribunales de 1943, artículo
227 Nº 2. Según SOMARRIVA, tal carácter se justi¿caría porque “la partición supone de ordinario
actividad en el partidor, quien es el llamado a encauzar la partición cuando se producen roces
y di¿cultades entre los interesados; lo que no se aviene con los jueces ordinarios civiles, cuya
actuación es eminentemente pasiva”. (SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Indivisión y Partición,
Tomo II, 2ª ed., Editorial Jurídica, Santiago de Chile, 1956, p. 91).
190 Tal disposición sería complementada también por la Lei de organización y atribuciones
de los Tribunales y posteriormente por el Código Orgánico de Tribunales, que siguiendo la
de los Tribunales y posteriormente por el Código Orgánico de Tribunales, que siguiendo la
190 Tal disposición sería complementada también por la Lei de organización y atribuciones
Tomo II, 2ª ed., Editorial Jurídica, Santiago de Chile, 1956, p. 91).
actuación es eminentemente pasiva”. (SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Indivisión y Partición,
y di¿cultades entre los interesados; lo que no se aviene con los jueces ordinarios civiles, cuya
actividad en el partidor, quien es el llamado a encauzar la partición cuando se producen roces
227 Nº 2. Según SOMARRIVA, tal carácter se justi¿caría porque “la partición supone de ordinario
Tribunales de Chile, de 1875, y luego del Código Orgánico de Tribunales de 1943, artículo
189 Tal obligatoriedad surge según se dijo de la Lei de Organización y Atribuciones de los
tienen la libre disposición de sus bienes i concurren al acto”.
Pueden, sin embargo, los interesados resolver por sí mismos estos negocios, si todos ellos
el caso del art. 415 del Código de Comercio.
sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados en una participación, en
4º Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima, o de una
de las sociedades comerciales;
3º Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del jerente o del liquidador
2º La partición de bienes:
civil;
1º La liquidación de una sociedad conyugal o de una sociedad colectiva o en comandita
“Art. 176. Deben resolverse por árbitros los asuntos siguientes:
188 El artículo 176 de la Lei de organización… señalaba:
Tribunales i sus modi¿caciones, Cervantes, Santiago de Chile, 1909.
187 Cfr. VALLE VALENZUELA, Alfredo del, La Lei de organización y atribuciones de los
o no a la resolución de arbitradores (artículos 354 Nº 10 y 415)190.
lo que concierne a los conÀictos entre los socios, si éstos deben someterse
veri¿carse la liquidación y división del haber social (artículo 354 Nº 9) y, en
en el estatuto de una sociedad colectiva en punto a la forma en que debe
1867 hasta hoy, se re¿rió al arbitraje entre las menciones que debían incluirse
Comercio de 23 de noviembre de 1865, vigente desde del 1º de enero de
de las Partidas aunque con carácter obligatorio189. También el Código de
X, Libro III, sobre partición de bienes, inspiradas sin duda en el Código
de enero de 1957, había contemplado normas sobre arbitraje en el Título
Sin embargo, ya antes el Código Civil de 1855, vigente a partir del 1º
en la legislación procesal chilena, hasta nuestros días188.
troduciéndose de¿nitivamente así la ¿gura del arbitraje forzoso (interno)
en el Código Orgánico de Tribunales, Título IX, artículos 222 a 243, in-
directa antecesora de la actual regulación que sobre la materia se contiene
mente dedicado a los jueces árbitros187. Esta legislación es, en concreto, la
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 118
TIRO
lo partan igualmente”.
fallaren que es assi devengela dar, según entendieren que es guisado; e si non manden que
por ser mas sabidor, o por llevar mayor trabajo segund diximos en la ley ante dexta. E si
enderecado por alvedrío, de omes buenos, que caten, si alguno de ellos merece mayor parte,
derecha razon que lo mandava, estonce no valdria el albedrío; ante dezimos, que debe ser
mayor parte al uno, que al otro, en la ganancia, o en las pérdidas, non mostrando alguna
chas, deven estar por su alvedrío. Mas si las ¿ziere desaguisadas, como si mandasse tomar
otro que nombrasen; e aquel que señalasen para esto, ¿ziesse las partes guisadas, e dere-
cada uno dellos óbviese tanta parte en la ganancia, o en la pérdida, quanta dixesse alguno
“…Otrosi dezimos, que si algunos ¿ziessen pleyto en su compañía, desta guisa; que de
las ganancias o pérdidas de la sociedad, señalando al respecto:
una compañía en lo que concierne a la determinación de las participaciones de cada uno en
191 La Partida V, 10, 5, imponía el arbitraje para resolver los conÀictos entre socios de
el arbitraje sobre estas materias.
tendencia del Código de Comercio español de 1829 y su ley procesal de 1830, hizo obligatorio
necesariamente por el árbitro respectivo191.
¿jando, incluso, determinadas pautas de solución que debían de observarse
que lo instituían con carácter obligatorio para esta clase de controversias
carácter societario, se haya sometido en su tramitación a las Partidas,
supra en el año 1544 con ocasión –precisamente– de un conÀicto de
primer arbitraje de que se tiene noticia en Chile, originado como se dijo
La circunstancia recién apuntada permite explicar entonces que el
en las Partidas y en la Nueva y Novisima Recopilación.
bajomedieval castellano y, en particular, aquellas regulaciones contenidas
plena etapa republicana por ende, continuó aplicándose en Chile el Derecho
Derecho indiano, como también durante gran parte del siglo XIX y en
histórico previo a la emancipación, regido como ya se ha dicho por el
histórico chileno, debe reiterarse simplemente que tanto en el período
En lo que concierne concretamente al arbitraje societario en el derecho
1.4.3. Antecedentes del arbitraje societario en el derecho chileno
jurisdiccional, según veremos a continuación.
contenidas en el Código Orgánico de Tribunales con un marcado carácter
“Del Juicio Arbitral”, artículos 628 a 644, complementando así las normas
agosto de 1902, desarrolla el arbitraje interno en el Título IX, Libro III,
Finalmente, el Código de Procedimiento Civil, promulgado el 28 de
119 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 119
Finalmente, el Código de Procedimiento Civil, promulgado el 28 de
agosto de 1902, desarrolla el arbitraje interno en el Título IX, Libro III,
“Del Juicio Arbitral”, artículos 628 a 644, complementando así las normas
contenidas en el Código Orgánico de Tribunales con un marcado carácter
jurisdiccional, según veremos a continuación.
1.4.3. Antecedentes del arbitraje societario en el derecho chileno
En lo que concierne concretamente al arbitraje societario en el derecho
histórico chileno, debe reiterarse simplemente que tanto en el período
histórico previo a la emancipación, regido como ya se ha dicho por el
Derecho indiano, como también durante gran parte del siglo XIX y en
plena etapa republicana por ende, continuó aplicándose en Chile el Derecho
bajomedieval castellano y, en particular, aquellas regulaciones contenidas
en las Partidas y en la Nueva y Novisima Recopilación.
La circunstancia recién apuntada permite explicar entonces que el
primer arbitraje de que se tiene noticia en Chile, originado como se dijo
supra en el año 1544 con ocasión –precisamente– de un conÀicto de
carácter societario, se haya sometido en su tramitación a las Partidas,
que lo instituían con carácter obligatorio para esta clase de controversias
¿jando, incluso, determinadas pautas de solución que debían de observarse
necesariamente por el árbitro respectivo191.
tendencia del Código de Comercio español de 1829 y su ley procesal de 1830, hizo obligatorio
el arbitraje sobre estas materias.
191 La Partida V, 10, 5, imponía el arbitraje para resolver los conÀictos entre socios de
una compañía en lo que concierne a la determinación de las participaciones de cada uno en
las ganancias o pérdidas de la sociedad, señalando al respecto:
“…Otrosi dezimos, que si algunos ¿ziessen pleyto en su compañía, desta guisa; que de
cada uno dellos óbviese tanta parte en la ganancia, o en la pérdida, quanta dixesse alguno
otro que nombrasen; e aquel que señalasen para esto, ¿ziesse las partes guisadas, e dere-
chas, deven estar por su alvedrío. Mas si las ¿ziere desaguisadas, como si mandasse tomar
mayor parte al uno, que al otro, en la ganancia, o en las pérdidas, non mostrando alguna
derecha razon que lo mandava, estonce no valdria el albedrío; ante dezimos, que debe ser
enderecado por alvedrío, de omes buenos, que caten, si alguno de ellos merece mayor parte,
por ser mas sabidor, o por llevar mayor trabajo segund diximos en la ley ante dexta. E si
fallaren que es assi devengela dar, según entendieren que es guisado; e si non manden que
lo partan igualmente”.
RETIRO
120 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Durante el período republicano, por su parte, las primeras manifestacio-
nes normativas concretas sobre arbitraje societario se contienen en algunas
normas aisladas del C. de C., de 23 de noviembre de 1865 (arts. 352 Nº 10
y 415), las que reconocen sin duda –en lo que aquí concierne– una clara
inÀuencia del C. de C. napoleónico de 1807 (art. 51) 192 y principalmente
del C. de C. español de 1829, que consagró –como dije antes193– el carácter
forzoso del arbitraje en sus arts. 286, 323 y 345.
Posteriormente, la Lei de Organización y Atribuciones de los Tribu-
nales de Chile, de 15 de octubre de 1875, dedicó enteramente su Título
XI, artículos 172 a 191, a regular por primera vez el arbitraje interno en
Chile, reiterando y complementando las disposiciones que en materia
de arbitraje societario se contienen hasta hoy en el C. de C. de 1865.
En concreto, el art. 176 de esa primigenia legislación orgánico-procesal
señalaba:
“Art. 176. Deben resolverse por árbitros los asuntos siguientes:
1º La liquidación de una sociedad conyugal o de una sociedad colectiva o
en comandita civil;
2º La partición de bienes:
3º Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del jerente
o del liquidador de las sociedades comerciales;
4º Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima,
o de una sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados
en una participación, en el caso del art. 415 del Código de Comercio.
Pueden, sin embargo, los interesados resolver por sí mismos estos negocios,
si todos ellos tienen la libre disposición de sus bienes i concurren al acto”.
192
Al dictarse el C. de C. chileno de 1865, la ley de 17 de julio de 1856 había eliminado
ya la ¿gura del arbitraje obligatorio en el Derecho francés.
193
Sobre el origen y antecedentes del C. de C. chileno puede consultarse a CORNEJO FU-
LLER, Eugenio, “El Código de Comercio chileno y sus principales reformas”, en Centenario
del Código de Comercio, VV.AA., Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, número 50, México, 1991, p. 131.
Investigaciones Jurídicas, número 50, México, 1991, p. 131.
del Código de Comercio, VV.AA., Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de
LLER, Eugenio, “El Código de Comercio chileno y sus principales reformas”, en Centenario
193 Sobre el origen y antecedentes del C. de C. chileno puede consultarse a CORNEJO FU-
ya la ¿gura del arbitraje obligatorio en el Derecho francés.
192 Al dictarse el C. de C. chileno de 1865, la ley de 17 de julio de 1856 había eliminado
si todos ellos tienen la libre disposición de sus bienes i concurren al acto”.
Pueden, sin embargo, los interesados resolver por sí mismos estos negocios,
en una participación, en el caso del art. 415 del Código de Comercio.
o de una sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados
4º Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima,
o del liquidador de las sociedades comerciales;
3º Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del jerente
2º La partición de bienes:
en comandita civil;
1º La liquidación de una sociedad conyugal o de una sociedad colectiva o
“Art. 176. Deben resolverse por árbitros los asuntos siguientes:
señalaba:
En concreto, el art. 176 de esa primigenia legislación orgánico-procesal
de arbitraje societario se contienen hasta hoy en el C. de C. de 1865.
Chile, reiterando y complementando las disposiciones que en materia
XI, artículos 172 a 191, a regular por primera vez el arbitraje interno en
nales de Chile, de 15 de octubre de 1875, dedicó enteramente su Título
Posteriormente, la Lei de Organización y Atribuciones de los Tribu-
forzoso del arbitraje en sus arts. 286, 323 y 345.
del C. de C. español de 1829, que consagró –como dije antes193– el carácter
inÀuencia del C. de C. napoleónico de 1807 (art. 51) 192 y principalmente
y 415), las que reconocen sin duda –en lo que aquí concierne– una clara
normas aisladas del C. de C., de 23 de noviembre de 1865 (arts. 352 Nº 10
nes normativas concretas sobre arbitraje societario se contienen en algunas
Durante el período republicano, por su parte, las primeras manifestacio-
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 120
TIRO
Ibid., p. 89. 196
BALLESTEROS, op. cit., Tomo II, p. 88. 195
otro carácter”.
negocios ajenos como tutor o curador, como albacea, como mandatario, o con cualquier
3º Toda cuestión relativa a las cuentas que debe rendir una persona que ha administrado
2º La liquidación de una sociedad conyugal o de cualquiera sociedad convencional;
1º La partición de los bienes de un difunto entre sus herederos;
“Deberán necesariamente resolverse por árbitros los asuntos siguientes:
194 Decía el art. 217 de dicho proyecto:
Diputados, el señor Huneeus dejó en claro que el único propósito que
B) Por su parte, en el debate del mismo proyecto en la Cámara de
necesario conservar sujetas a ese compromiso (…)”196.
de compromiso forzado detalladas en dicho número i que la Comisión crea
artículos de los Códigos Civil i de Comercio que se re¿eren a las materias
¿car el texto del referido artículo, en el sentido de “citar en el núm. 3º los
En la misma sesión, el Comisionado Campillo propuso en cambio modi-
materia de compromiso forzado”195.
“porque el Código Civil i el de Comercio han ¿jado ya los asuntos que son
Lira pidió derechamente la supresión de este artículo (217 del Proyecto)
A) En la sesión de la Comisión Revisora de 5 de mayo de 1871, el señor
del establecimiento de dicha norma:
y sustento dogmático. Así queda en evidencia al revisar la historia ¿dedigna
en aquel momento, sin mayores consideraciones en torno a su justi¿cación
La idea fue mantener entonces el statu quo normativo imperante en Chile
el Código de Comercio.
que ya lo establecían con dicho carácter, tanto en el Código Civil como en
mándose únicamente en cuenta para ello la existencia previa de normas
arbitraje forzoso respecto de conÀictos societarios propiamente tales, to-
Fue entonces en el debate de la Comisión Revisora en donde aparece el
lo que concierne a la liquidación de las “sociedades convencionales”194).
texto original no contenía referencia alguna al arbitraje societario (salvo en
de Libro I del Código de Enjuiciamiento Civil (editado en 1867), cuyo
propuesta inicialmente por don Francisco Vargas Fontecilla en su proyecto
Debe advertirse, sin embargo, que la norma recién transcrita di¿ere de la
121 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 121
Debe advertirse, sin embargo, que la norma recién transcrita di¿ere de la
propuesta inicialmente por don Francisco Vargas Fontecilla en su proyecto
de Libro I del Código de Enjuiciamiento Civil (editado en 1867), cuyo
texto original no contenía referencia alguna al arbitraje societario (salvo en
lo que concierne a la liquidación de las “sociedades convencionales”194).
Fue entonces en el debate de la Comisión Revisora en donde aparece el
arbitraje forzoso respecto de conÀictos societarios propiamente tales, to-
mándose únicamente en cuenta para ello la existencia previa de normas
que ya lo establecían con dicho carácter, tanto en el Código Civil como en
el Código de Comercio.
La idea fue mantener entonces el statu quo normativo imperante en Chile
en aquel momento, sin mayores consideraciones en torno a su justi¿cación
y sustento dogmático. Así queda en evidencia al revisar la historia ¿dedigna
del establecimiento de dicha norma:
A) En la sesión de la Comisión Revisora de 5 de mayo de 1871, el señor
Lira pidió derechamente la supresión de este artículo (217 del Proyecto)
“porque el Código Civil i el de Comercio han ¿jado ya los asuntos que son
materia de compromiso forzado”195.
En la misma sesión, el Comisionado Campillo propuso en cambio modi-
¿car el texto del referido artículo, en el sentido de “citar en el núm. 3º los
artículos de los Códigos Civil i de Comercio que se re¿eren a las materias
de compromiso forzado detalladas en dicho número i que la Comisión crea
necesario conservar sujetas a ese compromiso (…)”196.
B) Por su parte, en el debate del mismo proyecto en la Cámara de
Diputados, el señor Huneeus dejó en claro que el único propósito que
194 Decía el art. 217 de dicho proyecto:
“Deberán necesariamente resolverse por árbitros los asuntos siguientes:
1º La partición de los bienes de un difunto entre sus herederos;
2º La liquidación de una sociedad conyugal o de cualquiera sociedad convencional;
3º Toda cuestión relativa a las cuentas que debe rendir una persona que ha administrado
negocios ajenos como tutor o curador, como albacea, como mandatario, o con cualquier
otro carácter”.
195 BALLESTEROS, op. cit., Tomo II, p. 88.
196 Ibid., p. 89.
RETIRO
122 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
había tenido la Comisión, para incorporar expresamente el arbitraje so-
cietario mercantil –conÀictos entre socios concretamente– en el texto del
artículo respectivo (art. 217 del Proyecto de Vargas Fontecilla, 177 en el
despachado por la Comisión Revisora y 176 en su redacción de¿nitiva),
había sido el mantener la uniformidad de las normas existentes sobre
dicha materia en los Códigos antes mencionados. Dijo entonces el Sr.
Huneeus, representando el criterio de la mencionada Comisión:
“De mui buena gana (…) habría suprimido la Comisión todo arbitraje forza-
do. Pero considerándose ligada por las disposiciones del Código Civil i del
Código de Comercio, i respetando la idea de uniformar por completo todo
nuestro sistema de lejislación, ha incluido en el art. 177 (176) los casos a que
aquellos Códigos se refieren”.197
De “mala gana” entonces, o al menos con declarado disgusto, el carácter
forzado del arbitraje societario mercantil interno en Chile fue introducido
en esta primera legislación –Lei de Organización y Atribuciones de los
Tribunales de Chile– para mantenerse en línea o “ligada” simplemente –en
palabras del Comisionado Huneeus– con las normas que en esta materia
se contenían en el Código de Comercio, tomadas como se dijo antes de
legislaciones que, paradojalmente, ni siquiera existían a la fecha en que
se aprobó ¿nalmente esta ley198. A la misma conclusión se llega, por lo
demás, al avanzar al artículo 177 siguiente de la ley de 1875, introducido
también por la Comisión Revisora, que deja entrever la incomodidad a
que me he referido antes al señalar: “Fuera de los casos espresados en
el artículo precedente, nadie puede ser obligado a someter al juicio de
árbitros una contienda judicial”.
197 Ibid., p. 90.
198 BALLESTEROS, al respecto, señala que “el compromiso forzado de que se trata en este
artículo [176] es una institución peculiar i casi esclusiva de Chile. Las leyes españolas se
guardaron de establecerla; pero la Constitución chilena de 1823 i el art. 160 del Reglamento
de Administración de Justicia mandaron someter a un arbitraje obligatorio los pleitos que
pudieran ocasionar escandalosas disenciones o ruina a las familias del Estado” (BALLESTEROS,
op. cit., p. 91). Sin embargo, la observación apuntada no es del todo correcta y menos en lo
que concierne al arbitraje societario forzoso, pues tal ¿gura fue introducida en la legislación
española por las Ordenanzas de Bilbao, de 1737, y recogida luego por la codi¿cación mercantil
de 1829 y la “Ley de Enjuiciamiento sobre Negocios de Comercio de 1830. Nada nuevo ni
exclusivo había entonces en la legislación chilena de 1875.
exclusivo había entonces en la legislación chilena de 1875.
de 1829 y la “Ley de Enjuiciamiento sobre Negocios de Comercio de 1830. Nada nuevo ni
española por las Ordenanzas de Bilbao, de 1737, y recogida luego por la codi¿cación mercantil
que concierne al arbitraje societario forzoso, pues tal ¿gura fue introducida en la legislación
op. cit., p. 91). Sin embargo, la observación apuntada no es del todo correcta y menos en lo
pudieran ocasionar escandalosas disenciones o ruina a las familias del Estado” (BALLESTEROS,
de Administración de Justicia mandaron someter a un arbitraje obligatorio los pleitos que
guardaron de establecerla; pero la Constitución chilena de 1823 i el art. 160 del Reglamento
artículo [176] es una institución peculiar i casi esclusiva de Chile. Las leyes españolas se
198 BALLESTEROS, al respecto, señala que “el compromiso forzado de que se trata en este
Ibid., p. 90. 197
árbitros una contienda judicial”.
el artículo precedente, nadie puede ser obligado a someter al juicio de
que me he referido antes al señalar: “Fuera de los casos espresados en
también por la Comisión Revisora, que deja entrever la incomodidad a
demás, al avanzar al artículo 177 siguiente de la ley de 1875, introducido
se aprobó ¿nalmente esta ley198. A la misma conclusión se llega, por lo
legislaciones que, paradojalmente, ni siquiera existían a la fecha en que
se contenían en el Código de Comercio, tomadas como se dijo antes de
palabras del Comisionado Huneeus– con las normas que en esta materia
Tribunales de Chile– para mantenerse en línea o “ligada” simplemente –en
en esta primera legislación –Lei de Organización y Atribuciones de los
forzado del arbitraje societario mercantil interno en Chile fue introducido
De “mala gana” entonces, o al menos con declarado disgusto, el carácter
aquellos Códigos se refieren”.197
nuestro sistema de lejislación, ha incluido en el art. 177 (176) los casos a que
Código de Comercio, i respetando la idea de uniformar por completo todo
do. Pero considerándose ligada por las disposiciones del Código Civil i del
“De mui buena gana (…) habría suprimido la Comisión todo arbitraje forza-
Huneeus, representando el criterio de la mencionada Comisión:
dicha materia en los Códigos antes mencionados. Dijo entonces el Sr.
había sido el mantener la uniformidad de las normas existentes sobre
despachado por la Comisión Revisora y 176 en su redacción de¿nitiva),
artículo respectivo (art. 217 del Proyecto de Vargas Fontecilla, 177 en el
cietario mercantil –conÀictos entre socios concretamente– en el texto del
había tenido la Comisión, para incorporar expresamente el arbitraje so-
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 122
TIRO
Lei de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Chile y, desde allí,
de arbitraje habían sido retomadas y/o sistematizadas como se dijo por la
cuencia, al desaparecer las referidas normas del C. de C., que en materia
sus arts. 10 Nº 4 y 125, que analizaré en detalle más adelante. En conse-
–LSA–, la que introdujo un muy particular sistema de arbitraje forzoso en
teriormente por la Ley Nº 18.046, de 1981, sobre Sociedades Anónimas
anónimas, contenidas en el C. de C., fueron expresamente derogadas pos-
Con todo, las recién mencionadas disposiciones sobre sociedades
en el contexto y con el preciso alcance recién indicados.
conÀictos entre socios de sociedades anónimas debía entenderse hecha
aclaración entonces, la referencia que hace el art. 227 Nº 4 del COT a los
no ha sido siempre enteramente forzoso. En consecuencia, y valga como
de manera que en Chile el arbitraje en materia de sociedades anónimas
ende, la ¿gura del arbitraje forzoso por omisión a que me he referido antes,
materia de arbitraje (art. 352 Nº 10, vigente hasta hoy) y replicaba, por
se remitía simplemente a las normas aplicables a la sociedad colectiva en
reguladas en el C. de C., Libro II, Título VII, Párrafo 8, cuyo art. 426 Nº 11
bunales de Chile y luego el COT, aquellas se encontraban íntegramente
momento de dictarse la Lei de Organización y Atribuciones de los Tri-
Respecto de las sociedades anónimas, debe tenerse en cuenta que al
omisión”. Sobre esto volveremos más adelante.
lo que no obsta en consecuencia a su carácter esencialmente forzoso “por
el arbitraje tiene lugar cuando los socios nada dicen en el estatuto social,
Según lo dicho entonces, en las sociedades personalistas mercantiles
de arbitradores” (art. 227 Nº 4).
no señala si tales diferencias “deberán ser o no sometidas a la resolución
del Código de Comercio”, esto es, cuando el respectivo estatuto social
socios de sociedades personalistas mercantiles “en el caso del art. 415
lo que aquí interesa, para resolver aquellas controversias surgidas entre
gerentes y liquidadores de sociedades mercantiles (art. 227 Nº 3) y, en
de los conÀictos ocurridos con ocasión de las rendiciones hechas por
traje societario, se lo regula allí con carácter forzoso (art. 227) respecto
también hasta hoy sin mayores alteraciones. En lo que concierne al arbi-
recogidas casi literalmente luego por el COT, de 1943, manteniéndose
Pues bien, las normas recién transcritas (arts. 176 y 177) fueron
123 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 123
Pues bien, las normas recién transcritas (arts. 176 y 177) fueron
recogidas casi literalmente luego por el COT, de 1943, manteniéndose
también hasta hoy sin mayores alteraciones. En lo que concierne al arbi-
traje societario, se lo regula allí con carácter forzoso (art. 227) respecto
de los conÀictos ocurridos con ocasión de las rendiciones hechas por
gerentes y liquidadores de sociedades mercantiles (art. 227 Nº 3) y, en
lo que aquí interesa, para resolver aquellas controversias surgidas entre
socios de sociedades personalistas mercantiles “en el caso del art. 415
del Código de Comercio”, esto es, cuando el respectivo estatuto social
no señala si tales diferencias “deberán ser o no sometidas a la resolución
de arbitradores” (art. 227 Nº 4).
Según lo dicho entonces, en las sociedades personalistas mercantiles
el arbitraje tiene lugar cuando los socios nada dicen en el estatuto social,
lo que no obsta en consecuencia a su carácter esencialmente forzoso “por
omisión”. Sobre esto volveremos más adelante.
Respecto de las sociedades anónimas, debe tenerse en cuenta que al
momento de dictarse la Lei de Organización y Atribuciones de los Tri-
bunales de Chile y luego el COT, aquellas se encontraban íntegramente
reguladas en el C. de C., Libro II, Título VII, Párrafo 8, cuyo art. 426 Nº 11
se remitía simplemente a las normas aplicables a la sociedad colectiva en
materia de arbitraje (art. 352 Nº 10, vigente hasta hoy) y replicaba, por
ende, la ¿gura del arbitraje forzoso por omisión a que me he referido antes,
de manera que en Chile el arbitraje en materia de sociedades anónimas
no ha sido siempre enteramente forzoso. En consecuencia, y valga como
aclaración entonces, la referencia que hace el art. 227 Nº 4 del COT a los
conÀictos entre socios de sociedades anónimas debía entenderse hecha
en el contexto y con el preciso alcance recién indicados.
Con todo, las recién mencionadas disposiciones sobre sociedades
anónimas, contenidas en el C. de C., fueron expresamente derogadas pos-
teriormente por la Ley Nº 18.046, de 1981, sobre Sociedades Anónimas
–LSA–, la que introdujo un muy particular sistema de arbitraje forzoso en
sus arts. 10 Nº 4 y 125, que analizaré en detalle más adelante. En conse-
cuencia, al desaparecer las referidas normas del C. de C., que en materia
de arbitraje habían sido retomadas y/o sistematizadas como se dijo por la
Lei de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Chile y, desde allí,
RETIRO
124 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
por el COT, el art. 227 Nº 4 de esta última codi¿cación debe entenderse
modi¿cado a mi entender por el artículo 4º Nº 10 LSA, en relación con el
art. 125 de la misma ley.
Por último, y más recientemente por cierto, la Ley Nº 20.190 (D.O.
de 5 de julio de 2007), que entre otros aspectos modi¿ca el C. de C. in-
corporando al ordenamiento jurídico chileno las denominadas “socieda-
des por acciones”, crea también una nueva ¿gura de arbitraje societario
forzoso para resolver las diferencias que ocurran “entre los accionistas,
los accionistas y la sociedad o sus administradores o liquidadores, y la
sociedad y sus administradores o liquidadores” (art. 441 C. de C.).
2. EL ARBITRAJE SOCIETARIO EN LA ACTUALIDAD; UNA HERRAMIENTA
DE INTEGRACIÓN Y DESARROLLO ECONÓMICO
Como se dijo en párrafos anteriores, desde antiguo el arbitraje ha
encontrado en el ámbito societario campo fértil para la composición
heterónoma de las controversias que tienen causa en el contrato de so-
ciedad, con carácter forzoso en un determinado momento del Derecho
histórico español y francés y hasta hoy incluso en el Derecho chileno
sobre arbitraje interno.
Sin embargo –y no deja ser paradojal–, el estudio comparado de la
institución arbitral muestra que es en el ámbito societario en donde aquella
ha encontrado también sus principales obstáculos y sus más enconados
detractores, con expresiones normativas y manifestaciones jurisprudencia-
les y doctrinales que han llegado a proscribirlo incluso en determinadas
materias, no obstante su contenido esencialmente patrimonial. Sobre esto
volveré al tratar en detalle sobre la arbitrabilidad del conÀicto societario
mercantil y los diversos intereses involucrados en él, individuales y/o
colectivos.
Como sea, lo cierto es que a partir del fenómeno de la industrialización
de ¿nes del siglo XVIII y principios del siglo XX, que marca el tránsito
de una economía esencialmente agraria a otra centrada en el desarrollo
industrial, la concentración de capitales y la interacción de ambos con
la tecnología y el trabajo como factores de producción, el arbitraje so-
cietario ha venido experimentando un fuerte impulso como herramienta
cietario ha venido experimentando un fuerte impulso como herramienta
la tecnología y el trabajo como factores de producción, el arbitraje so-
industrial, la concentración de capitales y la interacción de ambos con
de una economía esencialmente agraria a otra centrada en el desarrollo
de ¿nes del siglo XVIII y principios del siglo XX, que marca el tránsito
Como sea, lo cierto es que a partir del fenómeno de la industrialización
colectivos.
mercantil y los diversos intereses involucrados en él, individuales y/o
volveré al tratar en detalle sobre la arbitrabilidad del conÀicto societario
materias, no obstante su contenido esencialmente patrimonial. Sobre esto
les y doctrinales que han llegado a proscribirlo incluso en determinadas
detractores, con expresiones normativas y manifestaciones jurisprudencia-
ha encontrado también sus principales obstáculos y sus más enconados
institución arbitral muestra que es en el ámbito societario en donde aquella
Sin embargo –y no deja ser paradojal–, el estudio comparado de la
sobre arbitraje interno.
histórico español y francés y hasta hoy incluso en el Derecho chileno
ciedad, con carácter forzoso en un determinado momento del Derecho
heterónoma de las controversias que tienen causa en el contrato de so-
encontrado en el ámbito societario campo fértil para la composición
Como se dijo en párrafos anteriores, desde antiguo el arbitraje ha
DE INTEGRACIÓN Y DESARROLLO ECONÓMICO
2. EL ARBITRAJE SOCIETARIO EN LA ACTUALIDAD; UNA HERRAMIENTA
sociedad y sus administradores o liquidadores” (art. 441 C. de C.).
los accionistas y la sociedad o sus administradores o liquidadores, y la
forzoso para resolver las diferencias que ocurran “entre los accionistas,
des por acciones”, crea también una nueva ¿gura de arbitraje societario
corporando al ordenamiento jurídico chileno las denominadas “socieda-
de 5 de julio de 2007), que entre otros aspectos modi¿ca el C. de C. in-
Por último, y más recientemente por cierto, la Ley Nº 20.190 (D.O.
art. 125 de la misma ley.
modi¿cado a mi entender por el artículo 4º Nº 10 LSA, en relación con el
por el COT, el art. 227 Nº 4 de esta última codi¿cación debe entenderse
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 124
TIRO
Consultado el 18 de mayo de 2011.
disponible en http://www.oei.org.ar/edumedia/pdfs/T09_Docu2_ContraFukuyama_Videla.pdf.
I Congreso Internacional de Filosofía de la Historia, Buenos Aires, 25 al 27 de octubre de 2000,
Daniel, “Contra Fukuyama: Modernidad, globalización y ¿n de la historia”, Ponencia leída en el
estéreos en lo económico. Una interesante crítica a esta tesis puede encontrarse en VIDELA, Juan
universal homogéneo de democracia liberal en lo público, con fácil acceso a video–casetteras y
de legitimidad resultaban ya incuestionables. Se trataba, en ¿n, del advenimiento de un estado
vertirse en un mercado global gobernado por un sistema capitalista occidental cuyos principios
detenido tras el ¿n de la guerra fría, sino que a partir de ese momento el mundo pasaría a con-
Planeta, Barcelona, 1992. Pese al título de su obra, para este autor no es que la historia se hubiese
200 Cfr FUKUYAMA, Francis, El ¿n de la historia y el último hombre, traducción de P. Elías,
mayo de 2011.
www.elmundo.es/universidad/2003/04/10/actualidad/1050000124.html. Consultada el 18 de
199 HOBSBAWM, Eric, entrevista dada en Madrid el 10 de abril de 2003, disponible en http://
a nivel mundial, tras lo que considera la derrota de¿nitiva del socialismo
victoria Àagrante del sistema capitalista y del gobierno liberal representativo
parecer– de la culminación del proceso histórico en base a una supuesta
clara tendencia neoconservadora, a hablar –con cierto apresuramiento al
de hace 50 años”; y ha impulsado también a otros como FUKUYAMA200, de
imposible que muchos millones de personas tuvieran un nivel superior al
en la economía mundial y a reconocer, de paso, que “sin ella hubiera sido
reconocida ¿liación marxista, a destacar los efectos de esta globalización
último tiempo, ha llevado incluso a intelectuales como HOBSBAWM199, de
apenas unas décadas. Tal fenómeno, de insospechado crecimiento en el
y sus tecnologías asociadas, resultaba difícil de imaginar siquiera hace
cados que, junto con una vertiginosa explosión de las comunicaciones
un fenómeno de integración económica y de globalización de los mer-
de Gorbachov en la ex Unión Soviética, comenzó a tomar forma y vigor
de desmoronamiento de los regímenes de Europa oriental y la Perestroika
siglo XX, marcado por la caída del muro de Berlín en 1989 y los procesos
Con el advenimiento de la sociedad pos industrial del último cuarto del
2.1. El arbitraje societario en la era pos industrial
tros días.
interdependiente con el desarrollo económico y tecnológico hasta nues-
una estrecha vinculación e incluso una suerte de sinergia conmutativa e
alternativa de solución de los conÀictos en el ámbito mercantil, mostrando
125 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 125
alternativa de solución de los conÀictos en el ámbito mercantil, mostrando
una estrecha vinculación e incluso una suerte de sinergia conmutativa e
interdependiente con el desarrollo económico y tecnológico hasta nues-
tros días.
2.1. El arbitraje societario en la era pos industrial
Con el advenimiento de la sociedad pos industrial del último cuarto del
siglo XX, marcado por la caída del muro de Berlín en 1989 y los procesos
de desmoronamiento de los regímenes de Europa oriental y la Perestroika
de Gorbachov en la ex Unión Soviética, comenzó a tomar forma y vigor
un fenómeno de integración económica y de globalización de los mer-
cados que, junto con una vertiginosa explosión de las comunicaciones
y sus tecnologías asociadas, resultaba difícil de imaginar siquiera hace
apenas unas décadas. Tal fenómeno, de insospechado crecimiento en el
último tiempo, ha llevado incluso a intelectuales como HOBSBAWM199, de
reconocida ¿liación marxista, a destacar los efectos de esta globalización
en la economía mundial y a reconocer, de paso, que “sin ella hubiera sido
imposible que muchos millones de personas tuvieran un nivel superior al
de hace 50 años”; y ha impulsado también a otros como FUKUYAMA200, de
clara tendencia neoconservadora, a hablar –con cierto apresuramiento al
parecer– de la culminación del proceso histórico en base a una supuesta
victoria Àagrante del sistema capitalista y del gobierno liberal representativo
a nivel mundial, tras lo que considera la derrota de¿nitiva del socialismo
199
HOBSBAWM, Eric, entrevista dada en Madrid el 10 de abril de 2003, disponible en http://
www.elmundo.es/universidad/2003/04/10/actualidad/1050000124.html. Consultada el 18 de
mayo de 2011.
200 Cfr FUKUYAMA, Francis, El ¿n de la historia y el último hombre, traducción de P. Elías,
Planeta, Barcelona, 1992. Pese al título de su obra, para este autor no es que la historia se hubiese
detenido tras el ¿n de la guerra fría, sino que a partir de ese momento el mundo pasaría a con-
vertirse en un mercado global gobernado por un sistema capitalista occidental cuyos principios
de legitimidad resultaban ya incuestionables. Se trataba, en ¿n, del advenimiento de un estado
universal homogéneo de democracia liberal en lo público, con fácil acceso a video–casetteras y
estéreos en lo económico. Una interesante crítica a esta tesis puede encontrarse en VIDELA, Juan
Daniel, “Contra Fukuyama: Modernidad, globalización y ¿n de la historia”, Ponencia leída en el
I Congreso Internacional de Filosofía de la Historia, Buenos Aires, 25 al 27 de octubre de 2000,
disponible en http://www.oei.org.ar/edumedia/pdfs/T09_Docu2_ContraFukuyama_Videla.pdf.
Consultado el 18 de mayo de 2011.
RETIRO
126 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
real y el agotamiento total de las alternativas viables al capitalismo liberal
y democrático.
Este fenómeno de liberalización y globalización entonces, por su es-
pecial incidencia en el panorama geopolítico y económico mundial, ha
repercutido también en el instituto arbitral y en la forma de entenderlo
y aplicarlo en el ámbito de los negocios. Como apunta OLAIZOLA201, en
este nuevo esquema de sociedad, caracterizado por la preeminencia de
la riqueza desmaterializada, el dominio de la tecnología de las comu-
nicaciones y de los mercados de trabajo, de capitales, de bienes y de
servicios, la tecnología industrial –que marcó la pauta a ¿nes del siglo
XVIII– ha sido sustituida por la técnica contractual y los productos o
activos ¿nancieros que ella genera. En otros términos, en esta sociedad
pos industrial el contrato y la autonomía de la voluntad adquieren espe-
cial énfasis y relevancia, al punto que “la innovación jurídica ya no se
canaliza a través de las leyes, sino del contrato”202, con la consiguiente
y constante búsqueda de nuevas y variadas formas contractuales atípicas,
que se ajusten de mejor forma a las necesidades y al dinamismo propios
del fenómeno económico antes mencionado.
2.2. El arbitraje societario en su análisis económico
Como dice VELJANOVSKI203, cuando Dios creó el mundo y puso a Adán y
Eva en el paraíso, hizo dos cosas: Dictó primero una ley (no comer ciertas
manzanas) y, luego, les dio a ambos la facultad para optar entre acatarla o
no. La decisión, por todos conocida, generó así el primer conÀicto de que
se tiene registro en el relato bíblico, de carácter legal y económico a la vez:
Por una infracción de ley, la raza humana se vio condenada a subsistir en
un mundo de necesidades múltiples y recursos escasos –en lugar de una
vida apacible y sin esfuerzo–, de lo que se sigue que desde los mismos
201
OLAIZOLA MARTÍNEZ, Fernando, “El arbitraje societario en los tiempos de la globaliza-
ción”, en Revista Jurídica del Notariado, Nº 56, 2005, p. 91.
202 Ibid., p. 92.
203 VELJANOVSKI, Cento, Economía del Derecho. Un texto introductorio (traducción Iñigo de
la Maza G., Rafael Mey N.), Ed. Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2006, p. 44.
la Maza G., Rafael Mey N.), Ed. Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2006, p. 44.
203 VELJANOVSKI, Cento, Economía del Derecho. Un texto introductorio (traducción Iñigo de
Ibid., p. 92. 202
ción”, en Revista Jurídica del Notariado, Nº 56, 2005, p. 91.
201 OLAIZOLA MARTÍNEZ, Fernando, “El arbitraje societario en los tiempos de la globaliza-
vida apacible y sin esfuerzo–, de lo que se sigue que desde los mismos
un mundo de necesidades múltiples y recursos escasos –en lugar de una
Por una infracción de ley, la raza humana se vio condenada a subsistir en
se tiene registro en el relato bíblico, de carácter legal y económico a la vez:
no. La decisión, por todos conocida, generó así el primer conÀicto de que
manzanas) y, luego, les dio a ambos la facultad para optar entre acatarla o
Eva en el paraíso, hizo dos cosas: Dictó primero una ley (no comer ciertas
Como dice VELJANOVSKI203, cuando Dios creó el mundo y puso a Adán y
2.2. El arbitraje societario en su análisis económico
del fenómeno económico antes mencionado.
que se ajusten de mejor forma a las necesidades y al dinamismo propios
y constante búsqueda de nuevas y variadas formas contractuales atípicas,
canaliza a través de las leyes, sino del contrato”202, con la consiguiente
cial énfasis y relevancia, al punto que “la innovación jurídica ya no se
pos industrial el contrato y la autonomía de la voluntad adquieren espe-
activos ¿nancieros que ella genera. En otros términos, en esta sociedad
XVIII– ha sido sustituida por la técnica contractual y los productos o
servicios, la tecnología industrial –que marcó la pauta a ¿nes del siglo
nicaciones y de los mercados de trabajo, de capitales, de bienes y de
la riqueza desmaterializada, el dominio de la tecnología de las comu-
este nuevo esquema de sociedad, caracterizado por la preeminencia de
y aplicarlo en el ámbito de los negocios. Como apunta OLAIZOLA201, en
repercutido también en el instituto arbitral y en la forma de entenderlo
pecial incidencia en el panorama geopolítico y económico mundial, ha
Este fenómeno de liberalización y globalización entonces, por su es-
y democrático.
real y el agotamiento total de las alternativas viables al capitalismo liberal
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 126
TIRO
económica” (op. cit., p. 41).
dice VELJANOVSKI, “cambios mayores en las instituciones y leyes que gobiernan la actividad
políticas globales de liberalización y desregulación de la economía que implicaron, como
ocurridos a nivel mundial en esa misma década, como la Perestroika de Gorbachov y las
ron designados jueces de tribunales superiores, y por los trascendentales cambios políticos
la inÀuencia de académicos como el propio Posner, que durante el gobierno de Reagan fue-
del análisis económico del Derecho, favorecido en los Estados Unidos de Norteamérica por
embargo, es a partir de la década de los ochenta que se produce un proceso de consolidación
Economics of Justice”, Harvard University Press, Boston, 1981, entre muchos otros). Sin
análisis ecónómico del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1998; y “The
(Economic Analysis of Law, 3ª ed., Little Brown, Boston, 1988, disponible en español: El
donde plantea su tesis de que toda la lógica fundamental del common law sería económica
Vol. 3, 1960, pp. 1 a 44), o el análisis de la e¿ciencia de Richard Posner en los setenta,
la década de los sesenta (“The Problem of Social Costs”, Journal of Law and Economics,
de especial relevancia en la evolución de esta doctrina, como el artículo de Ronald Coase en
Economía de la Universidad de Chicago. Es en esta última etapa en donde surgen estudios
en 1861, y especialmente en la segunda mitad del siglo XX en las facultades de Derecho y
La riqueza de las naciones, Alianza, Madrid, 1994), en El capital –Das Kapital– de Marx,
economía política de Adam Smith, de 1776 (The Wealth of Nations, disponible en español:
Essay in Crime and Punishment, Oceanía Publishers, New York, 1958), en los estudios de
nueva en modo alguno, pues se mani¿esta ya en la obra de Beccaria–Bonesara de 1764 (An
205 Debe advertirse sin embargo que la vinculación entre Economía y Derecho no es cosa
del Derecho”, Revista para el análisis del Derecho - In Dret,417, Nº 1, 2007, p. 4.
204 Por todos ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús, “Los juristas –españoles– y el análisis económico
constituir organizaciones y, en general, el respeto y protección de los
la propiedad, la libertad de testar, la libertad de empresa, la libertad para
mercado occidental205. La libertad contractual, la libertad y seguridad en
que éste constituye –se dice– la institucionalización de la economía de
adecuada de analizar las reglas jurídicas de Derecho privado, al punto
por ende, el análisis económico del Derecho constituye la forma más
sostiene así que el Derecho debe ser interpretado económicamente y que,
se traduce incluso en la subordinación de esta última a la primera204. Se
ción entre la ciencia económica y la ciencia jurídica, lo que para algunos
Criterios economicistas llevan a plantear entonces una directa interrela-
socialmente deseables.
de intereses, que surgen del fenómeno de la escasez de cara a resultados
alineados en el estudio y solución de los mismos problemas y conÀictos
orígenes bíblicos el Derecho y la Economía se encuentran esencialmente
127 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 127
orígenes bíblicos el Derecho y la Economía se encuentran esencialmente
alineados en el estudio y solución de los mismos problemas y conÀictos
de intereses, que surgen del fenómeno de la escasez de cara a resultados
socialmente deseables.
Criterios economicistas llevan a plantear entonces una directa interrela-
ción entre la ciencia económica y la ciencia jurídica, lo que para algunos
se traduce incluso en la subordinación de esta última a la primera204. Se
sostiene así que el Derecho debe ser interpretado económicamente y que,
por ende, el análisis económico del Derecho constituye la forma más
adecuada de analizar las reglas jurídicas de Derecho privado, al punto
que éste constituye –se dice– la institucionalización de la economía de
mercado occidental205. La libertad contractual, la libertad y seguridad en
la propiedad, la libertad de testar, la libertad de empresa, la libertad para
constituir organizaciones y, en general, el respeto y protección de los
204 Por todos ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús, “Los juristas –españoles– y el análisis económico
del Derecho”, Revista para el análisis del Derecho - In Dret,417, Nº 1, 2007, p. 4.
205 Debe advertirse sin embargo que la vinculación entre Economía y Derecho no es cosa
nueva en modo alguno, pues se mani¿esta ya en la obra de Beccaria–Bonesara de 1764 (An
Essay in Crime and Punishment, Oceanía Publishers, New York, 1958), en los estudios de
economía política de Adam Smith, de 1776 (The Wealth of Nations, disponible en español:
La riqueza de las naciones, Alianza, Madrid, 1994), en El capital –Das Kapital– de Marx,
en 1861, y especialmente en la segunda mitad del siglo XX en las facultades de Derecho y
Economía de la Universidad de Chicago. Es en esta última etapa en donde surgen estudios
de especial relevancia en la evolución de esta doctrina, como el artículo de Ronald Coase en
la década de los sesenta (“The Problem of Social Costs”, Journal of Law and Economics,
Vol. 3, 1960, pp. 1 a 44), o el análisis de la e¿ciencia de Richard Posner en los setenta,
donde plantea su tesis de que toda la lógica fundamental del common law sería económica
(Economic Analysis of Law, 3ª ed., Little Brown, Boston, 1988, disponible en español: El
análisis ecónómico del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1998; y “The
Economics of Justice”, Harvard University Press, Boston, 1981, entre muchos otros). Sin
embargo, es a partir de la década de los ochenta que se produce un proceso de consolidación
del análisis económico del Derecho, favorecido en los Estados Unidos de Norteamérica por
la inÀuencia de académicos como el propio Posner, que durante el gobierno de Reagan fue-
ron designados jueces de tribunales superiores, y por los trascendentales cambios políticos
ocurridos a nivel mundial en esa misma década, como la Perestroika de Gorbachov y las
políticas globales de liberalización y desregulación de la economía que implicaron, como
dice VELJANOVSKI, “cambios mayores en las instituciones y leyes que gobiernan la actividad
económica” (op. cit., p. 41).
RETIRO
128 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
derechos de los individuos, debidamente garantizados por el Estado para
su libre intercambio en el mercado, adquieren en este sentido el carácter
de instituciones que con¿guran simplemente “la infraestructura jurídica
del mercado”, cuyo diseño, interpretación y aplicación debe hacerse por
lo mismo sin perder de vista su concepción ¿nalista de servicio de los
intereses particulares y de la maximización del bienestar social en su
conjunto.
En el análisis económico, el Derecho es visto como un sistema de rea-
signación de las pérdidas generadas por el conÀicto, que entrega incenti-
vos a las personas para reducir los daños y para utilizar los recursos más
e¿cientemente, de manera que las decisiones jurisdiccionales deben ser
examinadas “por sus efectos en los incentivos que ellas generan”206. Así por
ejemplo, en materia de responsabilidad extracontractual la pérdida econó-
mica que genera el daño ya se ha producido y no existe forma de evitarla,
por lo que la decisión jurisdiccional sólo podrá inÀuir en la de¿nición de
quien deberá soportarla en de¿nitiva. Sin embargo, esa de¿nición concreta,
a su vez, podrá servir de base e inÀuir directa o indirectamente luego en
casos o situaciones similares, como pauta jurisdiccional de asignación de
pérdidas ante situaciones con variables más o menos constantes, alterando
el comportamiento de los individuos e inÀuyendo a priori por ende –y
en lo que aquí concierne, insisto– en la decisión de cómo resolver dichos
conÀictos según los resultados esperados: si por vía judicial o arbitral, o
simplemente mediante la autocomposición de los mismos.
Visto de otra forma, la decisión de recurrir o no a arbitraje en materia
societaria mercantil, más que una pura opción de medios para solucionar
un problema o conÀicto de carácter jurídico que ya se ha generado, se
presenta como una más de las variantes que la empresa debe abordar
–de singular relevancia por cierto– en su proceso de toma racional de
decisiones económicas. Para la adopción de esa decisión en particular,
entonces, deberá considerar los mismos factores relevantes y plantearse
por ende las mismas interrogantes propias del análisis económico a la hora
de despejar la ecuación sobre costos y bene¿cios de la opción a ejecutar:
¿cuánto será su costo?; ¿quién lo paga?; ¿cuál es el costo de oportunidad
206 VELJANOVSKI, op. cit., p. 58.
VELJANOVSKI, op. cit., p. 58.
206
¿cuánto será su costo?; ¿quién lo paga?; ¿cuál es el costo de oportunidad
de despejar la ecuación sobre costos y bene¿cios de la opción a ejecutar:
por ende las mismas interrogantes propias del análisis económico a la hora
entonces, deberá considerar los mismos factores relevantes y plantearse
decisiones económicas. Para la adopción de esa decisión en particular,
–de singular relevancia por cierto– en su proceso de toma racional de
presenta como una más de las variantes que la empresa debe abordar
un problema o conÀicto de carácter jurídico que ya se ha generado, se
societaria mercantil, más que una pura opción de medios para solucionar
Visto de otra forma, la decisión de recurrir o no a arbitraje en materia
simplemente mediante la autocomposición de los mismos.
conÀictos según los resultados esperados: si por vía judicial o arbitral, o
en lo que aquí concierne, insisto– en la decisión de cómo resolver dichos
el comportamiento de los individuos e inÀuyendo a priori por ende –y
pérdidas ante situaciones con variables más o menos constantes, alterando
casos o situaciones similares, como pauta jurisdiccional de asignación de
a su vez, podrá servir de base e inÀuir directa o indirectamente luego en
quien deberá soportarla en de¿nitiva. Sin embargo, esa de¿nición concreta,
por lo que la decisión jurisdiccional sólo podrá inÀuir en la de¿nición de
mica que genera el daño ya se ha producido y no existe forma de evitarla,
ejemplo, en materia de responsabilidad extracontractual la pérdida econó-
examinadas “por sus efectos en los incentivos que ellas generan”206. Así por
e¿cientemente, de manera que las decisiones jurisdiccionales deben ser
vos a las personas para reducir los daños y para utilizar los recursos más
signación de las pérdidas generadas por el conÀicto, que entrega incenti-
En el análisis económico, el Derecho es visto como un sistema de rea-
conjunto.
intereses particulares y de la maximización del bienestar social en su
lo mismo sin perder de vista su concepción ¿nalista de servicio de los
del mercado”, cuyo diseño, interpretación y aplicación debe hacerse por
de instituciones que con¿guran simplemente “la infraestructura jurídica
su libre intercambio en el mercado, adquieren en este sentido el carácter
derechos de los individuos, debidamente garantizados por el Estado para
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 128
TIRO
de noviembre de 2003), que modi¿ca el D.L. Nº 211, de 1973, crea en Chile el Tribunal de
profundo de la materia” (Exposición de Motivos). Por su parte, la Ley Nº 19.911 (D.O. de 14
en el proceso de especialización” y de contar con jueces “con conocimiento especí¿co y
¿gura de los Juzgados de lo Mercantil con el declarado propósito de “avanzar decididamente
España por ejemplo, la Ley Orgánica Nº 8/2003, de 9 de julio, de Reforma Concursal, crea la
recientes modi¿caciones normativas que apuntan precisamente a avanzar en ese sentido. En
explícitamente reconocido por el legislador, tanto en España como en Chile, por la vía de
209 La necesidad de especialización de los jueces y magistrados constituye un fenómeno
(traducción de Macarena von Carstenn-Lichtenfelde), Tecnos, Madrid, 1991, p. 61.
208 SCHÄFER, Hans-Bernd, OTT, Claus, Manual de análisis económico del derecho civil
y lo que paga efectivamente.
207 Esto es, la diferencia entre la suma máxima que un individuo estaría dispuesto a pagar
especializadas209, se hace en muchos casos insu¿ciente, ine¿ciente y hasta
y su insu¿ciencia técnica de cara a problemáticas cada vez más complejas y
justicia en efecto, con su pesado aparataje orgánico, su lentitud de reacción
que impone el desarrollo económico a nivel mundial. El sistema estatal de
bién con los nuevos requerimientos de so¿sticación, e¿ciencia y rapidez
societaria, que minimicen los costes de transacción y que armonicen tam-
aplicación de sistemas alternativos de resolución de conÀictos en materia
ne–, en un ambiente especialmente propicio y fecundo para la búsqueda y
Todo lo anterior se traduce, a ¿n de cuentas –y en lo que aquí concier-
otra vía de solución de los conÀictos societarios.
lo que resulta plenamente aplicable por cierto a la hora de optar por una u
y, en tercer lugar, la forma en que los instrumentos inÀuyen en las metas”,
mer término, “metas claramente de¿nidas; en segundo lugar, instrumentos,
económica racional en función de un objetivo determinado establece, en pri-
En palabras de SCHÄFER y OTT208, en síntesis, una conducta o decisión
uno u otro sistema heterocompositivo?
en el debate)? En resumidas cuentas, ¿cuál es el precio de la decisión por
armonía interna en la sociedad como resultado de una menor virulencia
tangibles que surgen de la opción arbitral vs. la judicial (por ejemplo, la
consumidor”207?; ¿cuál es la valoración asignada, en ¿n, a los bienes in-
maximizar así lo que los economistas denominan como ”excedente del
una misma meta heterocompositiva prede¿nida al menor costo, y cómo
de los recursos asignados, en este caso, a ese arbitraje?; ¿cómo se alcanza
129 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 129
de los recursos asignados, en este caso, a ese arbitraje?; ¿cómo se alcanza
una misma meta heterocompositiva prede¿nida al menor costo, y cómo
maximizar así lo que los economistas denominan como ”excedente del
consumidor”207?; ¿cuál es la valoración asignada, en ¿n, a los bienes in-
tangibles que surgen de la opción arbitral vs. la judicial (por ejemplo, la
armonía interna en la sociedad como resultado de una menor virulencia
en el debate)? En resumidas cuentas, ¿cuál es el precio de la decisión por
uno u otro sistema heterocompositivo?
En palabras de SCHÄFER y OTT208, en síntesis, una conducta o decisión
económica racional en función de un objetivo determinado establece, en pri-
mer término, “metas claramente de¿nidas; en segundo lugar, instrumentos,
y, en tercer lugar, la forma en que los instrumentos inÀuyen en las metas”,
lo que resulta plenamente aplicable por cierto a la hora de optar por una u
otra vía de solución de los conÀictos societarios.
Todo lo anterior se traduce, a ¿n de cuentas –y en lo que aquí concier-
ne–, en un ambiente especialmente propicio y fecundo para la búsqueda y
aplicación de sistemas alternativos de resolución de conÀictos en materia
societaria, que minimicen los costes de transacción y que armonicen tam-
bién con los nuevos requerimientos de so¿sticación, e¿ciencia y rapidez
que impone el desarrollo económico a nivel mundial. El sistema estatal de
justicia en efecto, con su pesado aparataje orgánico, su lentitud de reacción
y su insu¿ciencia técnica de cara a problemáticas cada vez más complejas y
especializadas209, se hace en muchos casos insu¿ciente, ine¿ciente y hasta
207 Esto es, la diferencia entre la suma máxima que un individuo estaría dispuesto a pagar
y lo que paga efectivamente.
208 SCHÄFER, Hans-Bernd, OTT, Claus, Manual de análisis económico del derecho civil
(traducción de Macarena von Carstenn-Lichtenfelde), Tecnos, Madrid, 1991, p. 61.
209 La necesidad de especialización de los jueces y magistrados constituye un fenómeno
explícitamente reconocido por el legislador, tanto en España como en Chile, por la vía de
recientes modi¿caciones normativas que apuntan precisamente a avanzar en ese sentido. En
España por ejemplo, la Ley Orgánica Nº 8/2003, de 9 de julio, de Reforma Concursal, crea la
¿gura de los Juzgados de lo Mercantil con el declarado propósito de “avanzar decididamente
en el proceso de especialización” y de contar con jueces “con conocimiento especí¿co y
profundo de la materia” (Exposición de Motivos). Por su parte, la Ley Nº 19.911 (D.O. de 14
de noviembre de 2003), que modi¿ca el D.L. Nº 211, de 1973, crea en Chile el Tribunal de
RETIRO
130 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
riesgoso210 como sistema heterocompositivo. Los sistemas alternativos
de resolución de disputas –ADRs– por su parte, y entre ellos el arbitraje
societario mercantil, exhiben en cambio atributos de rapidez, simplicidad
formal, especi¿cidad e incluso de privacidad que los hacen cada vez más
atractivos y e¿caces, en cuanto partes o piezas idóneas para el buen fun-
cionamiento de esta maquinaria de Àujos e intercambios. Es por ello que el
juez EASTERBROOK211, re¿riéndose precisamente a la falta de preparación y
conocimientos técnicos de los jueces norteamericanos (concretamente en
materias económicas), a¿rma que “la parte que ha estado de acuerdo en
avanzar hacia el arbitraje de una disputa podría a¿rmar que la particular
disputa en cuestión debería ser resuelta sin embargo por una Corte; pero
él busca liberarse de las consecuencias adversas de su opción” (dando por
descontado –agreguemos nosotros–, que tal opción es fruto de una decisión
racional y que, por ende, las partes han tenido especial cautela al momento
de designar a los árbitros o al determinar las cualidades que éstos deberán
reunir para su nombramiento).
En síntesis, y sin menoscabar ni desmerecer en nada la labor de los
órganos jurisdiccionales estatales, la práctica ha reÀejado –como apunta
Defensa de la Libre Competencia y le imprime un marcado carácter técnico interdisciplinario,
con un Presidente abogado, cuatro profesionales universitarios expertos en materias de libre
competencia (dos abogados y dos licenciados o con posgrado en ciencias económicas) y cuatro
suplentes con iguales cualidades.
210
ATIYAH, re¿riéndose a los jueces ingleses típicos –y sólo a ellos, que quede en claro–
a¿rma que en su mayoría “no son de¿nitivamente ni intelectuales ni teóricos” agregando que
“pocos son dados a dudar de sus propios principios, al menos en público, y muchos son pro-
fundamente escépticos del valor de la teoría… Muchos de ellos tienen pocas dudas acerca de
su propia capacidad para distinguir entre buenas leyes y malas leyes, aunque pocos se detienen
a analizar las inarticuladas y principales premisas que permiten dibujar la línea entre ambas”.
(ATIYAH, Patrick Selim, “The Legacy of Holmes Through English Eyes”, Boston University
Law Review, Vol. 63, 341, 1983, p. 380). Traducción libre del autor.
211 EASTERBROOK, Frank H., “Foreword: The Court and the Economic System”, Harvard
Law Review, Vol. 98, 1984, p. 10. Según el mismo autor, y re¿riéndose concretamente a los
conÀictos de naturaleza económica y mercantil, “los casos económicos requieren al juez que
responda preguntas para las cuales ninguna escuela de Derecho, práctica legal ni la habitual
carrera prejudicial proveen de las habilidades necesarias” (ibid., pp. 7 y 8; traducción libre del
autor), agregando en otra ocasión que “los jueces actúan más lento que los mercados, pero
más rápido que la profesión económica, lo que es una combinación mortífera” (citado por
VELJANOVSKI, op. cit., p. 21).
VELJANOVSKI, op. cit., p. 21).
más rápido que la profesión económica, lo que es una combinación mortífera” (citado por
autor), agregando en otra ocasión que “los jueces actúan más lento que los mercados, pero
carrera prejudicial proveen de las habilidades necesarias” (ibid., pp. 7 y 8; traducción libre del
responda preguntas para las cuales ninguna escuela de Derecho, práctica legal ni la habitual
conÀictos de naturaleza económica y mercantil, “los casos económicos requieren al juez que
Law Review, Vol. 98, 1984, p. 10. Según el mismo autor, y re¿riéndose concretamente a los
211 EASTERBROOK, Frank H., “Foreword: The Court and the Economic System”, Harvard
Law Review, Vol. 63, 341, 1983, p. 380). Traducción libre del autor.
(ATIYAH, Patrick Selim, “The Legacy of Holmes Through English Eyes”, Boston University
a analizar las inarticuladas y principales premisas que permiten dibujar la línea entre ambas”.
su propia capacidad para distinguir entre buenas leyes y malas leyes, aunque pocos se detienen
fundamente escépticos del valor de la teoría… Muchos de ellos tienen pocas dudas acerca de
“pocos son dados a dudar de sus propios principios, al menos en público, y muchos son pro-
a¿rma que en su mayoría “no son de¿nitivamente ni intelectuales ni teóricos” agregando que
210 ATIYAH, re¿riéndose a los jueces ingleses típicos –y sólo a ellos, que quede en claro–
suplentes con iguales cualidades.
competencia (dos abogados y dos licenciados o con posgrado en ciencias económicas) y cuatro
con un Presidente abogado, cuatro profesionales universitarios expertos en materias de libre
Defensa de la Libre Competencia y le imprime un marcado carácter técnico interdisciplinario,
órganos jurisdiccionales estatales, la práctica ha reÀejado –como apunta
En síntesis, y sin menoscabar ni desmerecer en nada la labor de los
reunir para su nombramiento).
de designar a los árbitros o al determinar las cualidades que éstos deberán
racional y que, por ende, las partes han tenido especial cautela al momento
descontado –agreguemos nosotros–, que tal opción es fruto de una decisión
él busca liberarse de las consecuencias adversas de su opción” (dando por
disputa en cuestión debería ser resuelta sin embargo por una Corte; pero
avanzar hacia el arbitraje de una disputa podría a¿rmar que la particular
materias económicas), a¿rma que “la parte que ha estado de acuerdo en
conocimientos técnicos de los jueces norteamericanos (concretamente en
juez EASTERBROOK211, re¿riéndose precisamente a la falta de preparación y
cionamiento de esta maquinaria de Àujos e intercambios. Es por ello que el
atractivos y e¿caces, en cuanto partes o piezas idóneas para el buen fun-
formal, especi¿cidad e incluso de privacidad que los hacen cada vez más
societario mercantil, exhiben en cambio atributos de rapidez, simplicidad
de resolución de disputas –ADRs– por su parte, y entre ellos el arbitraje
riesgoso210 como sistema heterocompositivo. Los sistemas alternativos
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 130
TIRO
camsantiago.com/. Consultado el 19 de mayo de 2008.
213 Fuente: CAM Santiago, Cámara de Comercio de Santiago, disponible en http://www.
BARONA, en Comentarios a la Ley de Arbitraje…, op. cit., p. 62.
siguiente213:
de causas ingresadas en el período indicado según se reÀeja en el cuadro
materia societaria mercantil, alcanzando en dicho período un 24% del total
de arbitrajes a cargo del CAM ha provenido precisamente de conÀictos en
marzo de 2008. De este universo de asuntos, la materia con mayor número
arbitral en 1992, alcanza un total de 855 causas hasta el señalado mes de
número total efectivo de causas que, desde el nacimiento del mismo Centro
tarse paulatinamente el número de arbitrajes ingresados al sistema en un
el año 1992 y el mes de marzo de 2008, el CAM Santiago vio incremen-
Según esas estadísticas, en efecto, durante el período comprendido entre
horizonte más o menos cercano.
por lo mismo, que el societario interno siga por la misma senda en un
ha ocurrido ya con el arbitraje comercial internacional, siendo de esperar,
por ende, en un escenario de arbitraje societario de carácter voluntario. Así
generalizado en el ordenamiento jurídico chileno, que debiera replicarse,
comparada antes apuntada constituye también un fenómeno creciente y
de la Cámara de Comercio de Santiago, llevan a concluir que la realidad
tran los datos estadísticos del “Centro de Arbitraje y Mediación” –CAM–,
la institución arbitral en materias mercantiles en general, como lo demues-
la jurisprudencia). Sin perjuicio de lo anterior, el incremento sostenido de
anónimas y que, en todo caso, mantienen dividida hasta hoy a la doctrina y
vedades a que se hará referencia más adelante respecto de las sociedades
que genera en tal sentido el carácter forzoso de la institución (con las sal-
ámbito societario mercantil, resulta difícil de determinar dada la distorsión
antes, en cuanto a resolver preferentemente por esa vía los conÀictos en el
En Chile, el impulso del arbitraje y la tendencia a que me he referido
conÀictos societarios.
precisamente el arbitraje, como medio alternativo de resolución de los
los Estados, una mayor e¿cacia en la justicia”; y en ese afán se inscribe
en las sociedades modernas, traducido en el deseo de buscar, por parte de
conÀictos jurídicos y, con ello, se ha favorecido un cierto efecto pendular
BARONA212– “la creciente inoperancia del sistema estatal de solución de los
131 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 131
212
BARONA212– “la creciente inoperancia del sistema estatal de solución de los
conÀictos jurídicos y, con ello, se ha favorecido un cierto efecto pendular
en las sociedades modernas, traducido en el deseo de buscar, por parte de
los Estados, una mayor e¿cacia en la justicia”; y en ese afán se inscribe
precisamente el arbitraje, como medio alternativo de resolución de los
conÀictos societarios.
En Chile, el impulso del arbitraje y la tendencia a que me he referido
antes, en cuanto a resolver preferentemente por esa vía los conÀictos en el
ámbito societario mercantil, resulta difícil de determinar dada la distorsión
que genera en tal sentido el carácter forzoso de la institución (con las sal-
vedades a que se hará referencia más adelante respecto de las sociedades
anónimas y que, en todo caso, mantienen dividida hasta hoy a la doctrina y
la jurisprudencia). Sin perjuicio de lo anterior, el incremento sostenido de
la institución arbitral en materias mercantiles en general, como lo demues-
tran los datos estadísticos del “Centro de Arbitraje y Mediación” –CAM–,
de la Cámara de Comercio de Santiago, llevan a concluir que la realidad
comparada antes apuntada constituye también un fenómeno creciente y
generalizado en el ordenamiento jurídico chileno, que debiera replicarse,
por ende, en un escenario de arbitraje societario de carácter voluntario. Así
ha ocurrido ya con el arbitraje comercial internacional, siendo de esperar,
por lo mismo, que el societario interno siga por la misma senda en un
horizonte más o menos cercano.
Según esas estadísticas, en efecto, durante el período comprendido entre
el año 1992 y el mes de marzo de 2008, el CAM Santiago vio incremen-
tarse paulatinamente el número de arbitrajes ingresados al sistema en un
número total efectivo de causas que, desde el nacimiento del mismo Centro
arbitral en 1992, alcanza un total de 855 causas hasta el señalado mes de
marzo de 2008. De este universo de asuntos, la materia con mayor número
de arbitrajes a cargo del CAM ha provenido precisamente de conÀictos en
materia societaria mercantil, alcanzando en dicho período un 24% del total
de causas ingresadas en el período indicado según se reÀeja en el cuadro
siguiente213:
212 BARONA, en Comentarios a la Ley de Arbitraje…, op. cit., p. 62.
213 Fuente: CAM Santiago, Cámara de Comercio de Santiago, disponible en http://www.
camsantiago.com/. Consultado el 19 de mayo de 2008.
RETIRO

camsantiago.com/. Consultado el 13 de junio de 2012.

132 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
214 Fuente: CAM Santiago, Cámara de Comercio de Santiago, disponible en http://www.

Distribución arbitrajes según materia

1992 - marzo 2008

El porcentaje recién señalado se incrementó incluso entre marzo de

2008 y el año 2010, llegando a un 26% del total de arbitrajes tramitados
en dicho Centro según lo reÀeja el cuadro siguiente214:
Arbitrajes por materia: 1992-2010
Arbitrajes por materia: 1992-2010
en dicho Centro según lo reÀeja el cuadro siguiente214:
2008 y el año 2010, llegando a un 26% del total de arbitrajes tramitados
El porcentaje recién señalado se incrementó incluso entre marzo de

1992 - marzo 2008

Distribución arbitrajes según materia

214 Fuente: CAM Santiago, Cámara de Comercio de Santiago, disponible en http://www.

camsantiago.com/. Consultado el 13 de junio de 2012.

EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 132
TIRO
GUASP, El arbitraje en el Derecho español… op. cit., p. 14. 215
o compatibles con el interés del resto de los partícipes del proceso maxi-
tegias o recurriendo a cursos de acción que no siempre son coincidentes
mismo acto fundacional, puede perseguirse sin embargo mediante estra-
¿nalidad, que surge y se mani¿esta con vocación individual desde el
interés es maximizar, como ya dije, sus respectivas participaciones. Tal
que intervienen además distintas categorías de personas cuyo principal
entrelazan y suceden múltiples relaciones jurídicas en el tiempo, en las
en las cuales se centrará principalmente nuestro análisis. Allí, pues, se
principalmente –que no exclusivamente–, en las sociedades de capitales,
re especial signi¿cación en un ámbito como el societario mercantil y,
subjetivas ya sea individuales, grupales o institucionales, lo que adquie-
humana, que atraviesa todo el amplio espectro de las relaciones inter-
El conÀicto constituye entonces un fenómeno inherente a la condición
que afectan la paz y la convivencia en general.
sino sólo aquellos que por su entidad adquieren relevancia jurídica desde
ejercicio de esa libertad; pero ni siquiera para resolver cualquier conÀicto,
tatar –ojala precaver– y encausar ¿jando límites siempre de mínimos al
su vez en un espiral constante que el Derecho, por lo mismo, debe cons-
damente, adentrándose así en el espacio de libertad que otro se asigna a
traspasa muchas veces sus fronteras intangibles, inconsciente o delibera-
naturalmente por roces y fricciones constantes. La libertad del individuo
lo socialmente indispensable para organizar una convivencia salpicada
un mínimum ético dentro de cada cuerpo social, con¿gura el mínimum de
cabe, por lo que el Derecho, como apunta GUASP215, más que constituir
la convivencia colectiva. Donde hay sociedad hay conÀicto, qué duda
cesariedad en cuanto herramienta de composición y de armonización de
signi¿cación deontológica y en donde exhibe incluso su indudable ne-
el conÀicto es tal vez aquella en donde el derecho adquiere su mayor
Entre las múltiples y variadas manifestaciones de la vida en sociedad,
1. LA CONTROVERSIA LITIGIOSA EN EL ARBITRAJE SOCIETARIO
ARBITRABILIDAD DEL CONFLICTO SOCIETARIO
SEGUNDA PARTE
133 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 133
SEGUNDA PARTE
ARBITRABILIDAD DEL CONFLICTO SOCIETARIO
1. LA CONTROVERSIA LITIGIOSA EN EL ARBITRAJE SOCIETARIO
Entre las múltiples y variadas manifestaciones de la vida en sociedad,
el conÀicto es tal vez aquella en donde el derecho adquiere su mayor
signi¿cación deontológica y en donde exhibe incluso su indudable ne-
cesariedad en cuanto herramienta de composición y de armonización de
la convivencia colectiva. Donde hay sociedad hay conÀicto, qué duda
cabe, por lo que el Derecho, como apunta GUASP215, más que constituir
un mínimum ético dentro de cada cuerpo social, con¿gura el mínimum de
lo socialmente indispensable para organizar una convivencia salpicada
naturalmente por roces y fricciones constantes. La libertad del individuo
traspasa muchas veces sus fronteras intangibles, inconsciente o delibera-
damente, adentrándose así en el espacio de libertad que otro se asigna a
su vez en un espiral constante que el Derecho, por lo mismo, debe cons-
tatar –ojala precaver– y encausar ¿jando límites siempre de mínimos al
ejercicio de esa libertad; pero ni siquiera para resolver cualquier conÀicto,
sino sólo aquellos que por su entidad adquieren relevancia jurídica desde
que afectan la paz y la convivencia en general.
El conÀicto constituye entonces un fenómeno inherente a la condición
humana, que atraviesa todo el amplio espectro de las relaciones inter-
subjetivas ya sea individuales, grupales o institucionales, lo que adquie-
re especial signi¿cación en un ámbito como el societario mercantil y,
principalmente –que no exclusivamente–, en las sociedades de capitales,
en las cuales se centrará principalmente nuestro análisis. Allí, pues, se
entrelazan y suceden múltiples relaciones jurídicas en el tiempo, en las
que intervienen además distintas categorías de personas cuyo principal
interés es maximizar, como ya dije, sus respectivas participaciones. Tal
¿nalidad, que surge y se mani¿esta con vocación individual desde el
mismo acto fundacional, puede perseguirse sin embargo mediante estra-
tegias o recurriendo a cursos de acción que no siempre son coincidentes
o compatibles con el interés del resto de los partícipes del proceso maxi-
215 GUASP, El arbitraje en el Derecho español… op. cit., p. 14.
RETIRO
134 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
mizador en sentido amplio (esto es, considerado como objetivo común
de la sociedad y sus accionistas), lo que se traduce necesariamente en
un conÀicto de intereses que la ley debe prevenir y en su caso sancionar.
Como advierte MARTÍNEZ, en ¿n, “cuando distintos procesos de maximi-
zación individual devengan recíprocamente excluyentes, con carácter
total o parcial, siempre existirá una situación de divergencia o conÀicto
de intereses”, lo que hará peligrar “no solamente la consecución del
interés social, que justi¿ca la fundación de la sociedad, sino también la
existencia misma de ésta (…)”216.
En consecuencia, y tal como ocurre con el arbitraje en cualquier otro
espectro jurídico, su presupuesto en el Derecho societario mercantil reside
también en la existencia de una controversia litigiosa entre partes, la que
en este caso se circunscribe al estricto ámbito interno de la sociedad.
No se trata entonces de cualquier controversia que pueda afectar a la
sociedad o a sus socios o administradores, sino únicamente de aquella que
se deriva de las relaciones jurídicas intrasocietarias entre dichos socios
o accionistas –según el caso–, entre éstos y los administradores, o entre
ambos y la sociedad; y todos comprendidos en y vinculados por el con-
trato de sociedad. Quedan fuera de nuestro estudio en consecuencia todos
aquellos litigios surgidos de controversias extrasocietarias, desvinculadas
del contrato social y a las que no se extiende por ende el convenio arbitral
estatutario. Así lo declaró la Audiencia Provincial de Barcelona, al consi-
derar por ejemplo que el conÀicto surgido en el contexto de un contrato
de compraventa de acciones de una sociedad anónima no constituye una
cuestión litigiosa societaria, sino una particular entre comprador y vendedor.
Dijo en este sentido la AP:
“Tercero: (…) Desde un punto de vista objetivo, no se puede calificar de cues-
tión societaria suscitada entre los socios, lo que constituye una discrepancia
sobre el negocio jurídico –más precisamente, sobre la validez del negocio
jurídico– que en un ámbito externo –y anterior– al societario otorgan un
vendedor y unos compradores de las acciones de la sociedad.
216 MARTÍNEZ MULERO, Víctor, El control de los administradores y la impugnación de sus
acuerdos, La Ley, Madrid, 2005, p. 7.
acuerdos, La Ley, Madrid, 2005, p. 7.
216 MARTÍNEZ MULERO, Víctor, El control de los administradores y la impugnación de sus
vendedor y unos compradores de las acciones de la sociedad.
jurídico– que en un ámbito externo –y anterior– al societario otorgan un
sobre el negocio jurídico –más precisamente, sobre la validez del negocio
tión societaria suscitada entre los socios, lo que constituye una discrepancia
“Tercero: (…) Desde un punto de vista objetivo, no se puede calificar de cues-
Dijo en este sentido la AP:
cuestión litigiosa societaria, sino una particular entre comprador y vendedor.
de compraventa de acciones de una sociedad anónima no constituye una
derar por ejemplo que el conÀicto surgido en el contexto de un contrato
estatutario. Así lo declaró la Audiencia Provincial de Barcelona, al consi-
del contrato social y a las que no se extiende por ende el convenio arbitral
aquellos litigios surgidos de controversias extrasocietarias, desvinculadas
trato de sociedad. Quedan fuera de nuestro estudio en consecuencia todos
ambos y la sociedad; y todos comprendidos en y vinculados por el con-
o accionistas –según el caso–, entre éstos y los administradores, o entre
se deriva de las relaciones jurídicas intrasocietarias entre dichos socios
sociedad o a sus socios o administradores, sino únicamente de aquella que
No se trata entonces de cualquier controversia que pueda afectar a la
en este caso se circunscribe al estricto ámbito interno de la sociedad.
también en la existencia de una controversia litigiosa entre partes, la que
espectro jurídico, su presupuesto en el Derecho societario mercantil reside
En consecuencia, y tal como ocurre con el arbitraje en cualquier otro
existencia misma de ésta (…)”216.
interés social, que justi¿ca la fundación de la sociedad, sino también la
de intereses”, lo que hará peligrar “no solamente la consecución del
total o parcial, siempre existirá una situación de divergencia o conÀicto
zación individual devengan recíprocamente excluyentes, con carácter
Como advierte MARTÍNEZ, en ¿n, “cuando distintos procesos de maximi-
un conÀicto de intereses que la ley debe prevenir y en su caso sancionar.
de la sociedad y sus accionistas), lo que se traduce necesariamente en
mizador en sentido amplio (esto es, considerado como objetivo común
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 134
TIRO
Bosch, Barcelona, 1957, p. 60 y ss..
218 DÍEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, Luis, El arbitrio de un tercero en los negocios jurídicos,
o participaciones?, Anuario Justicia Alternativa, año 2001, Nº 2, pp. 129 y 130).
la cláusula estatutaria de arbitraje las controversias sobre validez de la transmisión de acciones
217 SAP de Barcelona, de 20 de noviembre de 2000, en FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis, “¿Cubre
de un tercero sería siempre un juicio.
controversia; agregando que desde un punto de vista lógico, la designación
acuerdo a un tercero que eligen, es porque en ambos existe a su vez una
precisamente, que si en ambos casos las partes se remiten de común
distinción entre árbitro-tercero dirimente y arbitrador por considerar,
Así por ejemplo lo sostiene DÍEZ-PICAZO218, quien objeta incluso la
ningún obstáculo para que así lo hiciesen también los árbitros.
resolver asuntos de jurisdicción voluntaria, no debiese existir entonces
a la del juez estatal –se dice–, y si este último es competente además para
oposición de intereses propiamente tal. Si la función del árbitro es similar
sentido amplio, esto es, incluyendo aquellos casos en que no hay una
el art. 2 de la LA 60/2003, de 23 de diciembre, podría entenderse en un
sector de la doctrina en España la expresión “controversias”, que utiliza
La aclaración precedente no es en modo alguno trivial, pues para un
en la cual tendría eficacia la cláusula arbitral”.217
ni los adquirentes actuaban en la condición de socios de C.G., S.A., única
inmerso en los estatutos de la sociedad. Ni el transmitente de las acciones
del cual se solicita la nulidad queda fuera del ámbito del convenio arbitral
También desde el punto de vista subjetivo, el conflicto resuelto en el laudo
la sumisión a arbitraje.
dimanantes del contrato de compraventa de acciones en el cual no se pactó
contrato de sociedad, no, como en el caso examinado, a las controversias
a los socios en relación exclusivamente a las controversias dimanantes del
pueda tener un efecto reflejo para la sociedad. La cláusula arbitral vincula
desenvuelva en el ámbito de la sociedad, sino externamente a ella, aunque
nadas con la sociedad. No se trata de una controversia entre socios que se
el seno de una relación particular todo y que se trata de cuestiones relacio-
En el caso que nos ocupa constituye un conflicto de carácter patrimonial en
135 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 135
En el caso que nos ocupa constituye un conflicto de carácter patrimonial en
el seno de una relación particular todo y que se trata de cuestiones relacio-
nadas con la sociedad. No se trata de una controversia entre socios que se
desenvuelva en el ámbito de la sociedad, sino externamente a ella, aunque
pueda tener un efecto reflejo para la sociedad. La cláusula arbitral vincula
a los socios en relación exclusivamente a las controversias dimanantes del
contrato de sociedad, no, como en el caso examinado, a las controversias
dimanantes del contrato de compraventa de acciones en el cual no se pactó
la sumisión a arbitraje.
También desde el punto de vista subjetivo, el conflicto resuelto en el laudo
del cual se solicita la nulidad queda fuera del ámbito del convenio arbitral
inmerso en los estatutos de la sociedad. Ni el transmitente de las acciones
ni los adquirentes actuaban en la condición de socios de C.G., S.A., única
en la cual tendría eficacia la cláusula arbitral”.217
La aclaración precedente no es en modo alguno trivial, pues para un
sector de la doctrina en España la expresión “controversias”, que utiliza
el art. 2 de la LA 60/2003, de 23 de diciembre, podría entenderse en un
sentido amplio, esto es, incluyendo aquellos casos en que no hay una
oposición de intereses propiamente tal. Si la función del árbitro es similar
a la del juez estatal –se dice–, y si este último es competente además para
resolver asuntos de jurisdicción voluntaria, no debiese existir entonces
ningún obstáculo para que así lo hiciesen también los árbitros.
Así por ejemplo lo sostiene DÍEZ-PICAZO218, quien objeta incluso la
distinción entre árbitro-tercero dirimente y arbitrador por considerar,
precisamente, que si en ambos casos las partes se remiten de común
acuerdo a un tercero que eligen, es porque en ambos existe a su vez una
controversia; agregando que desde un punto de vista lógico, la designación
de un tercero sería siempre un juicio.
217 SAP de Barcelona, de 20 de noviembre de 2000, en FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis, “¿Cubre
la cláusula estatutaria de arbitraje las controversias sobre validez de la transmisión de acciones
o participaciones?, Anuario Justicia Alternativa, año 2001, Nº 2, pp. 129 y 130).
218 DÍEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, Luis, El arbitrio de un tercero en los negocios jurídicos,
Bosch, Barcelona, 1957, p. 60 y ss..
RETIRO

MERINO y CHILLÓN, Tratado…, op. cit., p. 86.

136 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 221
la jurisprudencia en España.
220 CARAZO, op. cit.., pp. 46, 47 y 48. Aclara, sin embargo, que no es esta la tesis que recoge
Más recientemente FERNÁNDEZ219, siguiendo la tesis recién apuntada, debe limitarse a completar o a integrar simplemente una determinada relación jurídica.
entiende que “si las partes están conformes no hay obstáculo para ello, como sinónimo de contienda litigiosa y de intereses contrapuestos, de manera que el árbitro no
sobre todo si tenemos en cuenta que los órganos judiciales en algunos se analizó supra, el concepto de “controversias” antes aludido debe entenderse necesariamente
supuestos actúan como verdaderos arbitradores o peritos dirimentes: el
en “Revista Crítica de Derecho Inmobiliario”, Nº 618, 1992, p. 2036. Sin embargo, y como ya
219 FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis, “Publicidad mercantil registral del procedimiento arbitral”,
caso del juez que suple la falta de la mayoría legal (…) para la constitu-
ción del sindicato de obligacionistas del art. 9º de la Ley Nº 211/1964,
de 24 de diciembre”.
del TS español, al precisar por ejemplo que en un contrato de permuta no
CARAZO220, asimismo, se mani¿esta de manera favorable a esta tendencia,
una sentencia o laudo. Así lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia
argumentando en base a la utilidad de la misma de cara a la naturaleza
relación jurídica, sino a solucionar una disputa mediante la dictación de
del contrato de sociedad (de larga duración) y a la existencia de lo que
orientada a completar elementos negociales ausentes en una determinada
denomina “lagunas sobrevinientes” durante su vigencia, susceptibles de
consideramos que la función jurisdiccional del juez y del árbitro no está
integrarse mediante el mecanismo arbitral.
referida. Más aun, ambas funciones son incluso incompatibles entre sí, si
mucho con la tarea simplemente integradora de una relación jurídica, antes
Para MERINO y CHILLÓN221, por último, estaremos en presencia de
resolver un conÀicto e imponer su solución, no puede asimilarse ni con
arbitraje cuando las partes han celebrado el oportuno convenio arbitral,
Sin embargo, en mi opinión la función que desempeña el árbitro, al
otorgando e¿cacia a la sentencia del árbitro; y no lo estaremos si aquellas
no quieren otorgarle esa e¿cacia de sentencia a la solución dirimente del
tercero.
tercero.
no quieren otorgarle esa e¿cacia de sentencia a la solución dirimente del
otorgando e¿cacia a la sentencia del árbitro; y no lo estaremos si aquellas
Sin embargo, en mi opinión la función que desempeña el árbitro, al
arbitraje cuando las partes han celebrado el oportuno convenio arbitral,
resolver un conÀicto e imponer su solución, no puede asimilarse ni con
Para MERINO y CHILLÓN221, por último, estaremos en presencia de
mucho con la tarea simplemente integradora de una relación jurídica, antes
referida. Más aun, ambas funciones son incluso incompatibles entre sí, si
integrarse mediante el mecanismo arbitral.
consideramos que la función jurisdiccional del juez y del árbitro no está
denomina “lagunas sobrevinientes” durante su vigencia, susceptibles de
orientada a completar elementos negociales ausentes en una determinada
del contrato de sociedad (de larga duración) y a la existencia de lo que
relación jurídica, sino a solucionar una disputa mediante la dictación de
argumentando en base a la utilidad de la misma de cara a la naturaleza
una sentencia o laudo. Así lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia
CARAZO220, asimismo, se mani¿esta de manera favorable a esta tendencia,
del TS español, al precisar por ejemplo que en un contrato de permuta no
de 24 de diciembre”.
ción del sindicato de obligacionistas del art. 9º de la Ley Nº 211/1964,
219
caso del juez que suple la falta de la mayoría legal (…) para la constitu-
FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis, “Publicidad mercantil registral del procedimiento arbitral”,
supuestos actúan como verdaderos arbitradores o peritos dirimentes: el
en “Revista Crítica de Derecho Inmobiliario”, Nº 618, 1992, p. 2036. Sin embargo, y como ya
se analizó supra, el concepto de “controversias” antes aludido debe entenderse necesariamente sobre todo si tenemos en cuenta que los órganos judiciales en algunos
como sinónimo de contienda litigiosa y de intereses contrapuestos, de manera que el árbitro no entiende que “si las partes están conformes no hay obstáculo para ello,
debe limitarse a completar o a integrar simplemente una determinada relación jurídica. Más recientemente FERNÁNDEZ219, siguiendo la tesis recién apuntada,
220
CARAZO, op. cit.., pp. 46, 47 y 48. Aclara, sin embargo, que no es esta la tesis que recoge
la jurisprudencia en España.
221 MERINO y CHILLÓN, Tratado…, op. cit., p. 86.
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 136
TIRO

en Comentarios a la Ley de Arbitraje …, op. cit., pp. 107 y ss. TERO,

EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 137
223 AYLWIN, op. cit. (1ª. ed.), pp. 35 y 36. Al respecto, puede consultarse también a MON-
de Arbitraje, 1999, pp. 174 y ss.
respectivamente; SAP de Baleares, de 1 de febrero de 1999, en Revista de la Corte Española existía “cláusula alguna que sometiera al juicio de arbitrio de equidad
pretendido; lo que se sometía a arbitrio era una delimitación, para el
En el mismo sentido: Sentencias del mismo Tribunal Supremo, de 15/02/ 1996 y 13/02/2002
222 STS, 13/11/2002, Fundamento de Derecho 3º, en Aranzadi Westlaw, RJ 2002/9757.
caso de duda, de carácter técnico relativa a las obras de construcción
y modi¿cación del inmueble… Pero esa cláusula nunca puede suponer
el establecimiento del cauce procesal del arbitraje, para una eminente
por sí mismos, libremente y sin intervención de la ley, el contenido y cuestión jurídica (…)”222.
aquel “poder de la ley que reconoce a los particulares para reglamentar
AYLWIN223, por su parte, sostiene que en estos casos estaríamos ante la
El señalado principio sin embargo, de¿nido por la doctrina como
ejecución de un acto jurídico por medio de mandatario, pues sería esa la
reconoce en la actualidad, mediante normas de rango fundamental. función que desempeña el tercero, por encargo de las partes del contrato.
personas y en la autonomía de la voluntad que el ordenamiento jurídico les
Tanto el juez como el árbitro, en ¿n, pueden integrar en ciertas cir-
de conÀictos con relevancia jurídica, tiene su fuente en la libertad de las
cunstancias una determinada relación jurídica (como podría ocurrir, por
taciones históricas en cuanto mecanismo de solución heterocompositiva
ejemplo, con ocasión del llamado a conciliación que la ley establece en
Hemos destacado antes que el arbitraje, desde sus primeras manifes-
determinados procesos); pero en tales casos su función no será hetero-
NORMAS IMPERATIVAS Y ARBITRAJE compositiva ni, por ende, jurisdiccional.
2. ARBITRABILIDAD OBJETIVA DEL CONFLICTO SOCIETARIO.

2. ARBITRABILIDAD OBJETIVA DEL CONFLICTO SOCIETARIO.

compositiva ni, por ende, jurisdiccional.
determinados procesos); pero en tales casos su función no será hetero-
ejemplo, con ocasión del llamado a conciliación que la ley establece en
cunstancias una determinada relación jurídica (como podría ocurrir, por
Tanto el juez como el árbitro, en ¿n, pueden integrar en ciertas cir-
función que desempeña el tercero, por encargo de las partes del contrato.
ejecución de un acto jurídico por medio de mandatario, pues sería esa la
AYLWIN223, por su parte, sostiene que en estos casos estaríamos ante la
cuestión jurídica (…)”222.
el establecimiento del cauce procesal del arbitraje, para una eminente
y modi¿cación del inmueble… Pero esa cláusula nunca puede suponer
caso de duda, de carácter técnico relativa a las obras de construcción
pretendido; lo que se sometía a arbitrio era una delimitación, para el
existía “cláusula alguna que sometiera al juicio de arbitrio de equidad
137 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
NORMAS IMPERATIVAS Y ARBITRAJE
Hemos destacado antes que el arbitraje, desde sus primeras manifes-
taciones históricas en cuanto mecanismo de solución heterocompositiva
de conÀictos con relevancia jurídica, tiene su fuente en la libertad de las
personas y en la autonomía de la voluntad que el ordenamiento jurídico les
reconoce en la actualidad, mediante normas de rango fundamental.
El señalado principio sin embargo, de¿nido por la doctrina como
aquel “poder de la ley que reconoce a los particulares para reglamentar
por sí mismos, libremente y sin intervención de la ley, el contenido y
222 STS, 13/11/2002, Fundamento de Derecho 3º, en Aranzadi Westlaw, RJ 2002/9757.
En el mismo sentido: Sentencias del mismo Tribunal Supremo, de 15/02/ 1996 y 13/02/2002
respectivamente; SAP de Baleares, de 1 de febrero de 1999, en Revista de la Corte Española
de Arbitraje, 1999, pp. 174 y ss.
223 AYLWIN, op. cit. (1ª. ed.), pp. 35 y 36. Al respecto, puede consultarse también a MON-
TERO, en Comentarios a la Ley de Arbitraje …, op. cit., pp. 107 y ss.
RETIRO

Parte General, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1972, p. 61).

138 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
características de cada forma de sociedad (COLOMBRES, Gervasio, Curso de Derecho Societario.
Perrot, Buenos Aires, 1978, p. 25). Al decir de COLOMBRES, se trata simplemente de las notas

modalidades de las obligaciones que se imponen contractualmente”224, si

bien recibe amplia aplicación en materia mercantil (en donde las partes
contratantes son libres de de¿nir el contenido de los contratos celebrados
entre ellas, típicos o innominados), presenta sin embargo algunos matices
que lo particularizan en el ámbito societario.
legislación (ZALDÍVAR, Enrique, Cuadernos de Derecho Societario, VV.AA., Tomo I, Abeledo
ajuste de la estructura, es decir de la forma, a cualquiera de las especies reglamentadas por la
225 Por tipicidad en el ámbito societario mercantil debe entenderse, según ZALDÍVAR, el
Santiago, 2003, p. 52.
224 VIAL DEL RÍO, Víctor, Teoría General del acto jurídico, Editorial Jurídica de Chile,

En lo que concierne al derecho societario, en efecto, y a diferencia de

lo que ocurre por regla general con el derecho contractual, el libre juego
de la libertad de los socios, que asumen el carácter de contratantes en la
fase constitutiva de la sociedad, se ve restringida por el ordenamiento
jurídico a partir de ese preciso momento originario y durante todo el de-
sarrollo de la relación societaria, tanto interna como en la relación de la
misma sociedad con terceros. En un primer momento, pues, constitutivo
como se dijo de la sociedad en cuanto ente jurídico distinto y separado
de sus miembros o socios, las partes no son libres para modelar la ¿gura
asociativa que mejor se ajuste a sus particulares intereses en común, ni
para crear tampoco formas societarias ad hoc. Por el contrario, ya en esta
fase originaria los socios deben sujetarse necesariamente a una serie de
pautas, reglas y, en de¿nitiva, a una tipología societaria225 predeterminada
por el legislador, con carácter taxativo incluso, a través de la cual habrá
de canalizarse necesariamente toda y cualesquier iniciativa asociativa que
aspire a ser reconocida y amparada por el ordenamiento jurídico.
Los socios, en ¿n, son libres de celebrar un contrato de sociedad
cumpliendo con los requisitos de validez comunes a todo contrato y
con los elementos propios del señalado contrato de sociedad, según se
lo de¿ne in abstracto en el art. 2053 del CC chileno y en el art. 1665
del CC español; pero la plenitud de esa autonomía negocial merma allí
mismo desde que, como se dijo recién, para celebrar el referido contrato
mismo desde que, como se dijo recién, para celebrar el referido contrato
del CC español; pero la plenitud de esa autonomía negocial merma allí
lo de¿ne in abstracto en el art. 2053 del CC chileno y en el art. 1665
con los elementos propios del señalado contrato de sociedad, según se
cumpliendo con los requisitos de validez comunes a todo contrato y
Los socios, en ¿n, son libres de celebrar un contrato de sociedad
aspire a ser reconocida y amparada por el ordenamiento jurídico.
de canalizarse necesariamente toda y cualesquier iniciativa asociativa que
por el legislador, con carácter taxativo incluso, a través de la cual habrá
pautas, reglas y, en de¿nitiva, a una tipología societaria225 predeterminada
fase originaria los socios deben sujetarse necesariamente a una serie de
para crear tampoco formas societarias ad hoc. Por el contrario, ya en esta
asociativa que mejor se ajuste a sus particulares intereses en común, ni
de sus miembros o socios, las partes no son libres para modelar la ¿gura
como se dijo de la sociedad en cuanto ente jurídico distinto y separado
misma sociedad con terceros. En un primer momento, pues, constitutivo
sarrollo de la relación societaria, tanto interna como en la relación de la
jurídico a partir de ese preciso momento originario y durante todo el de-
fase constitutiva de la sociedad, se ve restringida por el ordenamiento
de la libertad de los socios, que asumen el carácter de contratantes en la
lo que ocurre por regla general con el derecho contractual, el libre juego
En lo que concierne al derecho societario, en efecto, y a diferencia de

que lo particularizan en el ámbito societario.

224
VIAL DEL RÍO, Víctor, Teoría General del acto jurídico, Editorial Jurídica de Chile, entre ellas, típicos o innominados), presenta sin embargo algunos matices
Santiago, 2003, p. 52. contratantes son libres de de¿nir el contenido de los contratos celebrados
225 Por tipicidad en el ámbito societario mercantil debe entenderse, según ZALDÍVAR, el
bien recibe amplia aplicación en materia mercantil (en donde las partes
ajuste de la estructura, es decir de la forma, a cualquiera de las especies reglamentadas por la modalidades de las obligaciones que se imponen contractualmente”224, si
legislación (ZALDÍVAR, Enrique, Cuadernos de Derecho Societario, VV.AA., Tomo I, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1978, p. 25). Al decir de COLOMBRES, se trata simplemente de las notas
características de cada forma de sociedad (COLOMBRES, Gervasio, Curso de Derecho Societario.
Parte General, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1972, p. 61).
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 138
TIRO
Torino, 1959, p. 59, nota 2.
227 GRECO, Paolo, Le società nel sistema legislativo italiano. Lineamenti generali, U.T.E.T.,
Rica, 2008, pp. 241 y ss.
Académica, Universidad Autónoma de Centro América, Mayo de 2008, San José, Costa
tón, “ReÀexiones sobre el principio de tipicidad en las sociedades mercantiles”, en Acta
Tipicidad, VV.AA., Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003, p. 119; CERTAD-MAROTO, Gas-
Societario y autonomía de la voluntad” en Sociedades Comerciales. El problema de la
luntad en el Derecho societario puede consultarse a MARSILI, María Celia, “Orden Público
226 Sobre la tipología societaria y sus alcances en el ámbito de la autonomía de la vo-
también la necesidad de restringir la autonomía particular de las partes
vinculan jurídicamente con aquella. Tal fenómeno, por lo mismo, impone
sus administradores, cuanto respecto de los terceros que contratan o se
ciones internas que se generan entre los socios y la misma sociedad y/o
múltiples y diversos intereses, los que se mani¿estan tanto en las rela-
vigencia como sujeto autónomo de derecho conÀuyen y se entrelazan
al momento constitutivo de la sociedad. Como se dijo supra, durante su
luntad de los socios como se acaba de explicar, no se reducen únicamente
Pero las regulaciones apuntadas, restrictivas de la autonomía de la vo-
las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley”.
inciso 2º de la CP, cuando señala: “Para gozar de personalidad jurídica,
en Chile mediante el expreso mandato que se contiene en el art. 19 Nº 15
general y de los acreedores sociales en particular, lo que se ve rati¿cado
público que apuntan fundamentalmente a la protección de la fe pública en
mativo de los distintos tipos societarios se inspiran en exigencias de orden
Como señala GRECO227, en ¿n, los criterios que orientan el diseño nor-
seguridad jurídica, ha de¿nido para ese preciso efecto.
el mismo ordenamiento jurídico, en base a razones de orden público y de
precisamente como resultado del cumplimiento de las formas y tipos que
buto que deriva en último término del Estado, el que la crea y reconoce
mismo de los socios individualmente considerados– constituye un atri-
jurídica que surge del contrato de sociedad –y que la diferencia por lo
podría ser de otra forma por lo demás, si consideramos que la personalidad
vocación excluyente, de numerus clausus al decir de la doctrina226. Y no
de los tipos societarios que la ley establece con carácter imperativo y con
las partes –socios o accionistas– necesariamente habrán de elegir alguno
139 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 139
las partes –socios o accionistas– necesariamente habrán de elegir alguno
de los tipos societarios que la ley establece con carácter imperativo y con
vocación excluyente, de numerus clausus al decir de la doctrina226. Y no
podría ser de otra forma por lo demás, si consideramos que la personalidad
jurídica que surge del contrato de sociedad –y que la diferencia por lo
mismo de los socios individualmente considerados– constituye un atri-
buto que deriva en último término del Estado, el que la crea y reconoce
precisamente como resultado del cumplimiento de las formas y tipos que
el mismo ordenamiento jurídico, en base a razones de orden público y de
seguridad jurídica, ha de¿nido para ese preciso efecto.
Como señala GRECO227, en ¿n, los criterios que orientan el diseño nor-
mativo de los distintos tipos societarios se inspiran en exigencias de orden
público que apuntan fundamentalmente a la protección de la fe pública en
general y de los acreedores sociales en particular, lo que se ve rati¿cado
en Chile mediante el expreso mandato que se contiene en el art. 19 Nº 15
inciso 2º de la CP, cuando señala: “Para gozar de personalidad jurídica,
las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley”.
Pero las regulaciones apuntadas, restrictivas de la autonomía de la vo-
luntad de los socios como se acaba de explicar, no se reducen únicamente
al momento constitutivo de la sociedad. Como se dijo supra, durante su
vigencia como sujeto autónomo de derecho conÀuyen y se entrelazan
múltiples y diversos intereses, los que se mani¿estan tanto en las rela-
ciones internas que se generan entre los socios y la misma sociedad y/o
sus administradores, cuanto respecto de los terceros que contratan o se
vinculan jurídicamente con aquella. Tal fenómeno, por lo mismo, impone
también la necesidad de restringir la autonomía particular de las partes
226 Sobre la tipología societaria y sus alcances en el ámbito de la autonomía de la vo-
luntad en el Derecho societario puede consultarse a MARSILI, María Celia, “Orden Público
Societario y autonomía de la voluntad” en Sociedades Comerciales. El problema de la
Tipicidad, VV.AA., Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003, p. 119; CERTAD-MAROTO, Gas-
tón, “ReÀexiones sobre el principio de tipicidad en las sociedades mercantiles”, en Acta
Académica, Universidad Autónoma de Centro América, Mayo de 2008, San José, Costa
Rica, 2008, pp. 241 y ss.
227 GRECO, Paolo, Le società nel sistema legislativo italiano. Lineamenti generali, U.T.E.T.,
Torino, 1959, p. 59, nota 2.
RETIRO

como delito su utilización directa o indirecta, en favor propio o de terceros (art. 60).
140 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
debe entenderse por tal e identi¿ca a la persona del insider (art. 165), tipi¿cando además
mación privilegiada en el mercado de valores. En Chile, la LMV de¿ne en su art. 164 lo que

a la hora de de¿nir sus obligaciones y derechos societarios recíprocos, 228 Así ocurre por ejemplo con la mayoría de las regulaciones comparadas sobre infor-

mediante normas imperativas cuya infracción genera la nulidad de lo

actuado y las responsabilidades civiles y/o administrativas –e incluso
penales en ciertos casos228– de quienes las han vulnerado.
aspecto que abordamos y, con ello, la necesidad de arribar a una solución
antes de analizarlo siquiera), no hace más que acentuar la relevancia del
En el ámbito societario se presenta entonces, con especial énfasis, la
sería asilarse aquí en esa obligatoriedad para dar por zanjado el problema
misma interrogante que abordáramos de manera general en el capítulo
bargo, lejos de simpli¿car la respuesta a nuestra interrogante (pues lo fácil
anterior, al tratar sobre el orden público como factor de arbitrabilidad:
supletoriamente de las Sociedades por Acciones. Tal circunstancia, sin em-
¿puede considerarse al arbitraje como un mecanismo idóneo para resolver
arbitradores o de equidad, como es el caso de las sociedades anónimas y
aquellas controversias surgidas en el ámbito societario mercantil, regulado
pletoriamente y por mandato legal– a la gestión jurisdiccional de árbitros
como se dijo por normas de ius cogens o de derecho necesario? Y de ser
sino que, más aun, confía incluso su desarrollo e implementación –su-
así, ¿cuáles son los límites procesales y materiales que debe observar el
conÀictos societarios –con los matices a que me referiré más adelante–,
árbitro en el desempeño de su función jurisdiccional?
no sólo establece un régimen de arbitraje forzoso para la solución de los
mercantil (con predominio precisamente de normas imperativas), la ley
Despejar estas interrogantes constituye sin duda una tarea de espe-
miento jurídico chileno y, concretamente, en un ámbito como el societario
cial relevancia y su solución, por ende, se erige como núcleo central de
En efecto, a la luz de la normativa sobre arbitraje interno en el ordena-
cualquier análisis que pretenda hacerse en este contexto; más aun en un
sistema de arbitraje como el chileno, con normas que remiten obligato-
riamente incluso a dicho mecanismo heterocompositivo.
riamente incluso a dicho mecanismo heterocompositivo.
sistema de arbitraje como el chileno, con normas que remiten obligato-
cualquier análisis que pretenda hacerse en este contexto; más aun en un
En efecto, a la luz de la normativa sobre arbitraje interno en el ordena-
cial relevancia y su solución, por ende, se erige como núcleo central de
miento jurídico chileno y, concretamente, en un ámbito como el societario
Despejar estas interrogantes constituye sin duda una tarea de espe-
mercantil (con predominio precisamente de normas imperativas), la ley
no sólo establece un régimen de arbitraje forzoso para la solución de los
árbitro en el desempeño de su función jurisdiccional?
conÀictos societarios –con los matices a que me referiré más adelante–,
así, ¿cuáles son los límites procesales y materiales que debe observar el
sino que, más aun, confía incluso su desarrollo e implementación –su-
como se dijo por normas de ius cogens o de derecho necesario? Y de ser
pletoriamente y por mandato legal– a la gestión jurisdiccional de árbitros
aquellas controversias surgidas en el ámbito societario mercantil, regulado
arbitradores o de equidad, como es el caso de las sociedades anónimas y
¿puede considerarse al arbitraje como un mecanismo idóneo para resolver
supletoriamente de las Sociedades por Acciones. Tal circunstancia, sin em-
anterior, al tratar sobre el orden público como factor de arbitrabilidad:
bargo, lejos de simpli¿car la respuesta a nuestra interrogante (pues lo fácil
misma interrogante que abordáramos de manera general en el capítulo
sería asilarse aquí en esa obligatoriedad para dar por zanjado el problema
En el ámbito societario se presenta entonces, con especial énfasis, la
antes de analizarlo siquiera), no hace más que acentuar la relevancia del
penales en ciertos casos228– de quienes las han vulnerado.
aspecto que abordamos y, con ello, la necesidad de arribar a una solución
actuado y las responsabilidades civiles y/o administrativas –e incluso
mediante normas imperativas cuya infracción genera la nulidad de lo
228 Así ocurre por ejemplo con la mayoría de las regulaciones comparadas sobre infor-
a la hora de de¿nir sus obligaciones y derechos societarios recíprocos,
mación privilegiada en el mercado de valores. En Chile, la LMV de¿ne en su art. 164 lo que
debe entenderse por tal e identi¿ca a la persona del insider (art. 165), tipi¿cando además
como delito su utilización directa o indirecta, en favor propio o de terceros (art. 60).
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 140
TIRO
pp. 9360 y 9361.
231 Citadas por VICENT CHULIÁ, “El arbitraje en materia de impugnación…”, op. cit.,
p. 1214, nota 3.
de 18 de abril de 1998)”, en Revista de Derecho Mercantil, Nº 229, julio-septiembre 1998
societarios en las sociedades de capital. (Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo
230 CARAZO LIÉBANA, María José, “La aplicación del arbitraje a la impugnación de acuerdos
3ª. ed., Imp. Aguirre, Madrid, 1976, pp. 647 y 648.
229 Por todos GARRIGUES, Joaquín, Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, Vol. I,
arraigada en la existencia de normas imperativas o de Derecho necesario
mente una tendencia abiertamente contraria al arbitraje, nutrida por y
efecto, sirvieron de base en su momento para consolidar jurisprudencial-
de 21 de mayo de 1970 y de 15 de octubre de 1971231. Todas ellas, en
Supremo español de 15 de octubre de 1956, de 27 de enero de 1968,
la jurisprudencia, de lo que son muestra clara las sentencias del Tribunal
mencionada defendió en su momento la tesis mencionada, sino también
surtido de normas imperativas. Sin embargo, no sólo la doctrina recién
aplicación extensiva a los diversos espectros del Derecho privado, bien
apunta CARAZO230– si consideramos las consecuencias que conllevaría su
doctrina mercantilista española229, parece hoy un tanto simplista –como
nible. Tal postulado, si bien tuvo acogida en un sector autorizado de la
en Derecho, ni, viceversa, el de norma dispositiva con materia dispo-
el concepto de imperatividad de la norma jurídica con su indisponibilidad
Dicho en otros términos, no resulta de ningún modo correcto el asimilar
ese entorno a árbitros.
la posibilidad de someter la solución de las controversias que surjan en
por normas imperativas o de ius cogens no excluye, en modo alguno,
sola circunstancia de que una determinada materia se encuentre regulada
anterior, al tratar sobre el orden público como factor de arbitrabilidad: la
llas conclusiones generales consignadas ya en la parte ¿nal del capítulo
aquí, como premisa fundamental de nuestro análisis en esta parte, aque-
bito societario mercantil en que se formulan, resulta necesario reinstalar
Para resolver entonces las interrogantes planteadas, en el concreto ám-
y normas imperativas.
o criterio común que armonice los dos extremos aquí propuestos: arbitraje
141 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 141
o criterio común que armonice los dos extremos aquí propuestos: arbitraje
y normas imperativas.
Para resolver entonces las interrogantes planteadas, en el concreto ám-
bito societario mercantil en que se formulan, resulta necesario reinstalar
aquí, como premisa fundamental de nuestro análisis en esta parte, aque-
llas conclusiones generales consignadas ya en la parte ¿nal del capítulo
anterior, al tratar sobre el orden público como factor de arbitrabilidad: la
sola circunstancia de que una determinada materia se encuentre regulada
por normas imperativas o de ius cogens no excluye, en modo alguno,
la posibilidad de someter la solución de las controversias que surjan en
ese entorno a árbitros.
Dicho en otros términos, no resulta de ningún modo correcto el asimilar
el concepto de imperatividad de la norma jurídica con su indisponibilidad
en Derecho, ni, viceversa, el de norma dispositiva con materia dispo-
nible. Tal postulado, si bien tuvo acogida en un sector autorizado de la
doctrina mercantilista española229, parece hoy un tanto simplista –como
apunta CARAZO230– si consideramos las consecuencias que conllevaría su
aplicación extensiva a los diversos espectros del Derecho privado, bien
surtido de normas imperativas. Sin embargo, no sólo la doctrina recién
mencionada defendió en su momento la tesis mencionada, sino también
la jurisprudencia, de lo que son muestra clara las sentencias del Tribunal
Supremo español de 15 de octubre de 1956, de 27 de enero de 1968,
de 21 de mayo de 1970 y de 15 de octubre de 1971231. Todas ellas, en
efecto, sirvieron de base en su momento para consolidar jurisprudencial-
mente una tendencia abiertamente contraria al arbitraje, nutrida por y
arraigada en la existencia de normas imperativas o de Derecho necesario
229 Por todos GARRIGUES, Joaquín, Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, Vol. I,
3ª. ed., Imp. Aguirre, Madrid, 1976, pp. 647 y 648.
230 CARAZO LIÉBANA, María José, “La aplicación del arbitraje a la impugnación de acuerdos
societarios en las sociedades de capital. (Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo
de 18 de abril de 1998)”, en Revista de Derecho Mercantil, Nº 229, julio-septiembre 1998
p. 1214, nota 3.
231 Citadas por VICENT CHULIÁ, “El arbitraje en materia de impugnación…”, op. cit.,
pp. 9360 y 9361.
RETIRO

142
“no susceptibles de modi¿cación y mucho menos de derogación por los
cuando ésta debe ser aplicada”. (Texto citado por MARTÍN PASTOR, op. cit., p. 240).
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
y no del legislador, acotar su propia autonomía y, en de¿nitiva, de¿nir los límites de la Ley
órganos integrados en la Jurisdicción, ya que, en otro caso, quedaría al arbitrio de éstos,
pues ello constituye un acto de imperium que en exclusiva corresponde al Estado mediante

particulares”232, equiparando de paso las nociones de derecho imperativo

y de orden público como se observa en la SAP de Barcelona, de 13 de
marzo de 1998. En esta última sentencia, que se pronuncia precisamente
respecto de la arbitrabilidad de conÀictos societarios y, en concreto, sobre
la nulidad de los acuerdos adoptados por la junta de accionistas en la
la de¿nición de aquellos límites cuya transgresión llevará aparejada la sanción de nulidad,
menor medida al orden público y a los intereses de terceros. Pero no atribuye a los particulares
nulidad determinadas infracciones que infringiendo aquéllos entiende afectan en mayor o
de los cuales cabe la autonomía privada con mayor o menor amplitud, sancionando con la
fundada en la violación de normas de Derecho necesario. La norma de¿ne los límites dentro
para rechazar la e¿cacia de la sumisión a arbitraje de la impugnación de acuerdos sociales

sociedad anónima, la AP asimila como dije los conceptos de indisponi-

bilidad, norma imperativa y orden público, al señalar:
“ (…) es evidente que (4) como declara nulos unos acuerdos (tal cual ha
hecho el árbitro en el caso a que se refiere el conflicto), no solo afecta a
la materia que los mismos estaban llamados a disciplinar, dejándola si re-
gulación (aspecto puramente fáctico), sino también al sentido y alcance de
las normas jurídicas, imperativas o de `ius cogens´, esto es al orden públi-
co, por contravención de las cuales el acuerdo es declarado nulo (aspecto
puramente normativo), y como esto último significa abandonar el poder
de disposición de las partes (a su autonomía de la voluntad) del que los
árbitros son meros cesionarios `ad hoc´, no ya la propia materia objeto del
acuerdo sino también la determinación de los límites que el ordenamiento
impone al propio poder que se actúa, no cabe sino concluir entendiendo,
como hace la mejor doctrina, que un laudo con tal contenido recae sobre
materia que no podría ser objeto de arbitraje y es nulo, por imperio de los
artículos 45.5 y 2 de la Ley reguladora” 233.
232
STS (1ª Sala), de 15 de octubre de 1971. Texto citado por MARTÍN PASTOR, op. cit.,
pp. 239 y 240.
233
Texto citado por VICENT CHULIÁ, “El arbitraje en materia de impugnación …”, op. cit.,
p. 9364. Ya antes la misma Audiencia Provincial, había sentado el mismo criterio jurispru-
dencial, como se observa en su sentencia de 09 de noviembre de 1994, donde señala:
“Quinto.- Subsisten en consecuencia, las razones tenidas en cuenta por la Jurisprudencia
para rechazar la e¿cacia de la sumisión a arbitraje de la impugnación de acuerdos sociales
fundada en la violación de normas de Derecho necesario. La norma de¿ne los límites dentro
de los cuales cabe la autonomía privada con mayor o menor amplitud, sancionando con la
nulidad determinadas infracciones que infringiendo aquéllos entiende afectan en mayor o
menor medida al orden público y a los intereses de terceros. Pero no atribuye a los particulares
la de¿nición de aquellos límites cuya transgresión llevará aparejada la sanción de nulidad,
pues ello constituye un acto de imperium que en exclusiva corresponde al Estado mediante
órganos integrados en la Jurisdicción, ya que, en otro caso, quedaría al arbitrio de éstos,
y no del legislador, acotar su propia autonomía y, en de¿nitiva, de¿nir los límites de la Ley
cuando ésta debe ser aplicada”. (Texto citado por MARTÍN PASTOR, op. cit., p. 240).
“Quinto.- Subsisten en consecuencia, las razones tenidas en cuenta por la Jurisprudencia
dencial, como se observa en su sentencia de 09 de noviembre de 1994, donde señala:
p. 9364. Ya antes la misma Audiencia Provincial, había sentado el mismo criterio jurispru-
233 Texto citado por VICENT CHULIÁ, “El arbitraje en materia de impugnación …”, op. cit.,
pp. 239 y 240.
232 STS (1ª Sala), de 15 de octubre de 1971. Texto citado por MARTÍN PASTOR, op. cit.,
artículos 45.5 y 2 de la Ley reguladora” 233.
materia que no podría ser objeto de arbitraje y es nulo, por imperio de los
como hace la mejor doctrina, que un laudo con tal contenido recae sobre
impone al propio poder que se actúa, no cabe sino concluir entendiendo,
acuerdo sino también la determinación de los límites que el ordenamiento
árbitros son meros cesionarios `ad hoc´, no ya la propia materia objeto del
de disposición de las partes (a su autonomía de la voluntad) del que los
puramente normativo), y como esto último significa abandonar el poder
co, por contravención de las cuales el acuerdo es declarado nulo (aspecto
las normas jurídicas, imperativas o de `ius cogens´, esto es al orden públi-
gulación (aspecto puramente fáctico), sino también al sentido y alcance de
la materia que los mismos estaban llamados a disciplinar, dejándola si re-
hecho el árbitro en el caso a que se refiere el conflicto), no solo afecta a
“ (…) es evidente que (4) como declara nulos unos acuerdos (tal cual ha
bilidad, norma imperativa y orden público, al señalar:
sociedad anónima, la AP asimila como dije los conceptos de indisponi-
la nulidad de los acuerdos adoptados por la junta de accionistas en la
respecto de la arbitrabilidad de conÀictos societarios y, en concreto, sobre
marzo de 1998. En esta última sentencia, que se pronuncia precisamente
y de orden público como se observa en la SAP de Barcelona, de 13 de
particulares”232, equiparando de paso las nociones de derecho imperativo
“no susceptibles de modi¿cación y mucho menos de derogación por los
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 142
TIRO
MONTERO, en Comentarios a la Ley de Arbitraje…, op. cit., pp. 127 y 128. 235
pp. 6928 y ss.
a la impugnación de acuerdos sociales”, en Revista General de Derecho, año LI, Nº 609,
234 Cfr. FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis, “Sobre la arbitrabilidad de las controversias relativas
incluso de su validez y/o de la infracción de las normas que regulan su
dejado sin efecto por otro acuerdo de la misma Junta, con independencia
emanada de los mismos. Se trata aquí de un acuerdo social que puede ser
de intervención alguna de los tribunales de justicia ni de una sentencia
ley le con¿ere a dicho órgano en tal sentido, sin necesidad –por ende–
hacen en forma autónoma y en ejercicio de las facultades que la propia
nulo, viciado o simplemente inconveniente para los intereses sociales, lo
terminado acuerdo anterior del mismo órgano de gobierno por estimarlo
junta acuerdan, con el quórum legal o estatutario, dejar sin efecto un de-
el profesor MONTERO235, cuando los accionistas reunidos válidamente en
tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Como señala al respecto
largamente debatido en España y resuelto a¿rmativamente en la actualidad,
acuerdos adoptados por la Junta de Accionistas en una sociedad anónima,
arbitrabilidad de las controversias que versan sobre la impugnación de los
detalle en el párrafo siguiente, lo constituye precisamente el caso de la
Un ejemplo que puede aclarar lo dicho, al que volveremos con más
aquellas recurran a arbitraje en caso de no existir tal acuerdo.
de un órgano jurisdiccional estatal que así lo declare, nada impide que
de manera directa por las partes, sin necesidad de una sentencia emanada
para una determinada situación o relación jurídica pueden ser obtenidas
desde otra perspectiva, si las consecuencias jurídicas que la ley contempla
conceptos de imperatividad normativa y disponibilidad en Derecho. Visto
controversia234, de manera tal que no existe allí conÀicto alguno entre los
norma sustantiva alguna, sino sólo de la vía procesal para resolver una
En efecto, al optar las partes por el arbitraje no están disponiendo de
que no parece acertado.
de originarse en materias reguladas por normas de derecho necesario, lo
casos –y particularmente el societario mercantil–, por la sola circunstancia
sias de relevancia jurídica estaría vedada a las partes en la mayoría de los
Según esto, en ¿n, la opción arbitral para la solución de las controver-
143 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 143
Según esto, en ¿n, la opción arbitral para la solución de las controver-
sias de relevancia jurídica estaría vedada a las partes en la mayoría de los
casos –y particularmente el societario mercantil–, por la sola circunstancia
de originarse en materias reguladas por normas de derecho necesario, lo
que no parece acertado.
En efecto, al optar las partes por el arbitraje no están disponiendo de
norma sustantiva alguna, sino sólo de la vía procesal para resolver una
controversia234, de manera tal que no existe allí conÀicto alguno entre los
conceptos de imperatividad normativa y disponibilidad en Derecho. Visto
desde otra perspectiva, si las consecuencias jurídicas que la ley contempla
para una determinada situación o relación jurídica pueden ser obtenidas
de manera directa por las partes, sin necesidad de una sentencia emanada
de un órgano jurisdiccional estatal que así lo declare, nada impide que
aquellas recurran a arbitraje en caso de no existir tal acuerdo.
Un ejemplo que puede aclarar lo dicho, al que volveremos con más
detalle en el párrafo siguiente, lo constituye precisamente el caso de la
arbitrabilidad de las controversias que versan sobre la impugnación de los
acuerdos adoptados por la Junta de Accionistas en una sociedad anónima,
largamente debatido en España y resuelto a¿rmativamente en la actualidad,
tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Como señala al respecto
el profesor MONTERO235, cuando los accionistas reunidos válidamente en
junta acuerdan, con el quórum legal o estatutario, dejar sin efecto un de-
terminado acuerdo anterior del mismo órgano de gobierno por estimarlo
nulo, viciado o simplemente inconveniente para los intereses sociales, lo
hacen en forma autónoma y en ejercicio de las facultades que la propia
ley le con¿ere a dicho órgano en tal sentido, sin necesidad –por ende–
de intervención alguna de los tribunales de justicia ni de una sentencia
emanada de los mismos. Se trata aquí de un acuerdo social que puede ser
dejado sin efecto por otro acuerdo de la misma Junta, con independencia
incluso de su validez y/o de la infracción de las normas que regulan su
234 Cfr. FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis, “Sobre la arbitrabilidad de las controversias relativas
a la impugnación de acuerdos sociales”, en Revista General de Derecho, año LI, Nº 609,
pp. 6928 y ss.
235 MONTERO, en Comentarios a la Ley de Arbitraje…, op. cit., pp. 127 y 128.
RETIRO
144 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
proceso de formación en cuanto tal (sin perjuicio del derecho de terceros
de buena fe, por cierto), lo que demuestra que el carácter imperativo de
una norma no es en modo alguno asimilable a la indisponibilidad de la
materia que ella regula236.
Por lo anterior, y considerando precisamente que las consecuencias
jurídicas a que me refería recién pueden obtenerse en este caso de manera
directa por los accionistas, no obstante tratarse de materias reguladas por
normas esencialmente imperativas, no existe justi¿cación alguna para
impedir que la misma solución, en caso de controversia, se obtenga en un
proceso arbitral seguido ante árbitros de derecho, mixtos o arbitradores.
En el arbitraje, como sostiene GÓMEZ PORRÚA237, no hay transacción ni
renuncia al ejercicio de una acción, “sino sustitución de su tramitación en
la vía judicial por la arbitral, por lo que el arbitraje sólo afecta al modo
o procedimiento de resolución de la controversia”.
En el ejemplo propuesto, en síntesis, no hay disposición de normas
imperativas. Los socios, al optar por el arbitraje para resolver un problema
relacionado con la validez o nulidad de un acuerdo adoptado en Junta, no
están renunciando a su facultad de impugnarlo ni, mucho menos, a las
normas imperativas que regulan su proceso de formación. De lo único
236
Para MUÑOZ PLANAS y MUÑOZ PAREDES, lo determinante en este sentido es “el carácter
de los intereses afectados por la controversia surgida”, tal como lo ha entendido la Corte
de Casación italiana. En consecuencia –dicen–, “cuando la impugnación se fundamenta en
razones que inciden sobre intereses o posiciones individuales de los socios, procede reconocer
la plena disponibilidad de la materia en cuestión; disponibilidad que, por el contrario, debe
ser negada cuando el litigio afecta a intereses de la sociedad o de terceros, o bien cuando la
impugnación responde a la violación de normas establecidas para tutelar intereses colectivos”.
(MUÑOZ PLANAS, José María y MUÑOZ PAREDES, José María, “La impugnación de acuerdos
de la Junta General mediante arbitraje”, en Revista de Derecho Mercantil, Nº 238, octubre-
diciembre 2000, p. 1445). No comparto sin embargo tal posición, pues con ella nos adentramos
necesariamente en uno de los aspectos más debatidos del Derecho societario comparado,
como es la de¿nición de los diversos intereses que conviven en la sociedad mercantil y, por
ende, la determinación del contenido y alcance del denominado “interés social”. Sobre esto
volveré en el párrafo siguiente, al tratar concretamente sobre la impugnación de acuerdos
sociales en la sociedad anónima.
237 GÓMEZ PORRÚA, Juan Manuel, “La cláusula compromisoria estatutaria y su aplicabilidad
a la impugnación de acuerdos sociales en las sociedades de capital”, en Derecho de sociedades.
Libro Homenaje …, op. cit., Vol. II, p. 1965.
Libro Homenaje …, op. cit., Vol. II, p. 1965.
a la impugnación de acuerdos sociales en las sociedades de capital”, en Derecho de sociedades.
237 GÓMEZ PORRÚA, Juan Manuel, “La cláusula compromisoria estatutaria y su aplicabilidad
sociales en la sociedad anónima.
volveré en el párrafo siguiente, al tratar concretamente sobre la impugnación de acuerdos
ende, la determinación del contenido y alcance del denominado “interés social”. Sobre esto
como es la de¿nición de los diversos intereses que conviven en la sociedad mercantil y, por
necesariamente en uno de los aspectos más debatidos del Derecho societario comparado,
diciembre 2000, p. 1445). No comparto sin embargo tal posición, pues con ella nos adentramos
de la Junta General mediante arbitraje”, en Revista de Derecho Mercantil, Nº 238, octubre-
(MUÑOZ PLANAS, José María y MUÑOZ PAREDES, José María, “La impugnación de acuerdos
impugnación responde a la violación de normas establecidas para tutelar intereses colectivos”.
ser negada cuando el litigio afecta a intereses de la sociedad o de terceros, o bien cuando la
la plena disponibilidad de la materia en cuestión; disponibilidad que, por el contrario, debe
razones que inciden sobre intereses o posiciones individuales de los socios, procede reconocer
de Casación italiana. En consecuencia –dicen–, “cuando la impugnación se fundamenta en
de los intereses afectados por la controversia surgida”, tal como lo ha entendido la Corte
236 Para MUÑOZ PLANAS y MUÑOZ PAREDES, lo determinante en este sentido es “el carácter
normas imperativas que regulan su proceso de formación. De lo único
están renunciando a su facultad de impugnarlo ni, mucho menos, a las
relacionado con la validez o nulidad de un acuerdo adoptado en Junta, no
imperativas. Los socios, al optar por el arbitraje para resolver un problema
En el ejemplo propuesto, en síntesis, no hay disposición de normas
o procedimiento de resolución de la controversia”.
la vía judicial por la arbitral, por lo que el arbitraje sólo afecta al modo
renuncia al ejercicio de una acción, “sino sustitución de su tramitación en
En el arbitraje, como sostiene GÓMEZ PORRÚA237, no hay transacción ni
proceso arbitral seguido ante árbitros de derecho, mixtos o arbitradores.
impedir que la misma solución, en caso de controversia, se obtenga en un
normas esencialmente imperativas, no existe justi¿cación alguna para
directa por los accionistas, no obstante tratarse de materias reguladas por
jurídicas a que me refería recién pueden obtenerse en este caso de manera
Por lo anterior, y considerando precisamente que las consecuencias
materia que ella regula236.
una norma no es en modo alguno asimilable a la indisponibilidad de la
de buena fe, por cierto), lo que demuestra que el carácter imperativo de
proceso de formación en cuanto tal (sin perjuicio del derecho de terceros
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 144
TIRO
contenido del Laudo (…)”.
ha dispuesto o no de la norma imperativa, es algo que se dirime a posteriori analizando el
procesal que pueda pactarse para la resolución del conÀicto, ya que la veri¿cación de si se
(v.gr.: cuestiones de estado, artículo 1.814 del Código Civil), nada tiene que ver con el marco
que salvo disposición expresa que impida someter el tema que las compromete a arbitraje
absoluta ni relativamente (…). Pero ello, repetimos, es una cuestión de orden substantivo y
independientemente de la voluntad de los obligados, de modo que no es lícito derogarla ni
substantivo, pero no al jurisdiccional. La norma imperativa es aquella que manda o impera
incompatible con el sometimiento arbitral, ya que esa indisponibilidad afecta al derecho
la materia –dice MUÑOZ SABATÉ– debe ser analizada como un concepto “en modo alguno
Junta, partiendo por una advertencia previa que nos parece correcta: la indisponibilidad de
societario en lo que concierne a la convocatoria, celebración y adopción de acuerdos en
de una Junta General de accionistas y, por ende, de la eventual infracción del orden público
la posible indisponibilidad de la materia cuando se trata de la impugnación de los acuerdos
versias…, op. cit., Anexo I). En dicho laudo, el autor mencionado se ocupa precisamente de
FERNÁNDEZ DEL POZO (Vid. FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis, “Sobre la arbitrabilidad de las contro-
se pronuncia L. MUÑOZ SABATÉ en un laudo arbitral de fecha 5 de julio de 1994, citado por
239 VICENT CHULIÁ, “Arbitraje de Impugnación…”, op. cit., p. 114. En el mismo sentido
Jurídica de Cataluña, Vol. 97, Nº 2, 1998, p. 338).
arbitral”. (CAMPO VILLEGAS, Elías, “El Arbitraje en las sociedades mercantiles”, en Revista
de impugnación; el convenio arbitral únicamente sustituye el cauce jurisdiccional por la vía
tan sólo se dispone de la vía procedimental. No hay ninguna disposición sobre el derecho
los; ni se transige ni se renuncia el derecho o facultad sustantivos de impugnar el acuerdo;
validez o nulidad de los acuerdos sociales no renuncian a su derecho o facultad de impugnar-
238 En palabras de CAMPO VILLEGAS, “cuando los socios someten a arbitraje el tema de la
en estos casos no es otra cosa que el ejercicio de un derecho por parte de
adquieren posteriormente esa calidad. Por ello, el acceso a la vía arbitral
den a todos los accionistas por igual, tanto a fundadores como a los que
del estatuto social, adquiere un carácter orgánico cuyos efectos se extien-
acuerdo lesivo). El convenio arbitral, desde que se incorpora como cláusula
de la sociedad anónima (en el ejemplo, modi¿car o dejar sin efecto el
le asigna a la Junta de Accionistas en cuanto órgano supremo de gobierno
Tampoco se afectan por esta vía, por último, las atribuciones que la ley
estatutario respectivo.
lo que les impone por ende la obligación de estarse al convenio arbitral
ceso arbitral de aplicación de la ley, y no la ley aplicable al fondo” 239,
ese conÀicto238. Los socios –dice VICENT CHULIÁ– “escogen la vía o pro-
que disponen, pues, es del camino procesal que seguirán para resolver
145 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 145
que disponen, pues, es del camino procesal que seguirán para resolver
ese conÀicto238. Los socios –dice VICENT CHULIÁ– “escogen la vía o pro-
ceso arbitral de aplicación de la ley, y no la ley aplicable al fondo” 239,
lo que les impone por ende la obligación de estarse al convenio arbitral
estatutario respectivo.
Tampoco se afectan por esta vía, por último, las atribuciones que la ley
le asigna a la Junta de Accionistas en cuanto órgano supremo de gobierno
de la sociedad anónima (en el ejemplo, modi¿car o dejar sin efecto el
acuerdo lesivo). El convenio arbitral, desde que se incorpora como cláusula
del estatuto social, adquiere un carácter orgánico cuyos efectos se extien-
den a todos los accionistas por igual, tanto a fundadores como a los que
adquieren posteriormente esa calidad. Por ello, el acceso a la vía arbitral
en estos casos no es otra cosa que el ejercicio de un derecho por parte de
238 En palabras de CAMPO VILLEGAS, “cuando los socios someten a arbitraje el tema de la
validez o nulidad de los acuerdos sociales no renuncian a su derecho o facultad de impugnar-
los; ni se transige ni se renuncia el derecho o facultad sustantivos de impugnar el acuerdo;
tan sólo se dispone de la vía procedimental. No hay ninguna disposición sobre el derecho
de impugnación; el convenio arbitral únicamente sustituye el cauce jurisdiccional por la vía
arbitral”. (CAMPO VILLEGAS, Elías, “El Arbitraje en las sociedades mercantiles”, en Revista
Jurídica de Cataluña, Vol. 97, Nº 2, 1998, p. 338).
239 VICENT CHULIÁ, “Arbitraje de Impugnación…”, op. cit., p. 114. En el mismo sentido
se pronuncia L. MUÑOZ SABATÉ en un laudo arbitral de fecha 5 de julio de 1994, citado por
FERNÁNDEZ DEL POZO (Vid. FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis, “Sobre la arbitrabilidad de las contro-
versias…, op. cit., Anexo I). En dicho laudo, el autor mencionado se ocupa precisamente de
la posible indisponibilidad de la materia cuando se trata de la impugnación de los acuerdos
de una Junta General de accionistas y, por ende, de la eventual infracción del orden público
societario en lo que concierne a la convocatoria, celebración y adopción de acuerdos en
Junta, partiendo por una advertencia previa que nos parece correcta: la indisponibilidad de
la materia –dice MUÑOZ SABATÉ– debe ser analizada como un concepto “en modo alguno
incompatible con el sometimiento arbitral, ya que esa indisponibilidad afecta al derecho
substantivo, pero no al jurisdiccional. La norma imperativa es aquella que manda o impera
independientemente de la voluntad de los obligados, de modo que no es lícito derogarla ni
absoluta ni relativamente (…). Pero ello, repetimos, es una cuestión de orden substantivo y
que salvo disposición expresa que impida someter el tema que las compromete a arbitraje
(v.gr.: cuestiones de estado, artículo 1.814 del Código Civil), nada tiene que ver con el marco
procesal que pueda pactarse para la resolución del conÀicto, ya que la veri¿cación de si se
ha dispuesto o no de la norma imperativa, es algo que se dirime a posteriori analizando el
contenido del Laudo (…)”.
RETIRO
146 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
los accionistas, con base estatutaria y de rango orgánico-fundacional por
ende, que en nada obsta al libre juego de las mayorías que caracteriza el
funcionamiento del referido órgano corporativo. Así lo dejó en claro la
Audiencia Provincial de Navarra, al señalar precisamente:
“…El respeto a la decisión de la mayoría de accionistas, que rige el régimen
de las sociedades anónimas, con carácter esencial, no se desconoce, cuando
son precisamente los accionistas, los que utilizan el convenio arbitral previs-
to en la cláusula estatutaria ‘ad hoc’. Estos accionistas disidentes, no están
obligados a someter la discrepancia a la junta para que esta decida, pues
simplemente, está utilizando insistimos la facultad reconocida en la norma
constitucional de la sociedad. Se puede discrepar, sobre si tiene o no sentido,
atribuir la decisión sobre asuntos sociales, a terceros, para que estos lo hagan
a su leal saber y entender, según se mantiene en el recurso de anulación, pero
eso es lo que quiso la mercantil ‘La Información S.A.’, al hacer lucir en sus
estatutos, el convenio arbitral para que las discrepancias, entre la sociedad
y los socios, fueran resueltas, dentro del ámbito dispositivo al que nos hemos
referido, por arbitraje de equidad. En definitiva, no se está hurtando a los
accionistas, la posibilidad de decidir sobre los aspectos societarios, por ello,
las razones en las que se funda la contrariedad al orden público, no pueden
ser acogidas”. (F.J. SEXTO)240.
De lo dicho se desprende entonces la perfecta compatibilidad que existe
también, en el sistema chileno de arbitraje societario interno, entre la ¿gura
del arbitraje como mecanismo de solución de controversias y la existencia
de aquellas normas imperativas que regulan el nacimiento, funcionamien-
to y extinción de la sociedad mercantil. Lo cuestionable, sin embargo,
radica en el carácter forzoso con que se lo plantea, incompatible con su
propia naturaleza. Asimismo, y por tratarse precisamente de un régimen
arbitral obligatorio, debe tenerse especialmente en cuenta que el árbitro
debe conducir su función jurisdiccional con estricto apego a las normas
imperativas ya referidas, en la medida que ellas apunten como ya se dijo
al resguardo del orden público según se lo ha descrito en el capítulo ante-
rior. Tal conclusión, aplicable sin duda a los árbitros de derecho y mixtos,
resulta plenamente aplicable también a los árbitros arbitradores según se
explica más adelante.
240 SAP de Navarra, de 04 de junio de 2001, en Aranzadi Westlaw, AC 2001\1393.
SAP de Navarra, de 04 de junio de 2001, en Aranzadi Westlaw, AC 2001\1393.
240
explica más adelante.
resulta plenamente aplicable también a los árbitros arbitradores según se
rior. Tal conclusión, aplicable sin duda a los árbitros de derecho y mixtos,
al resguardo del orden público según se lo ha descrito en el capítulo ante-
imperativas ya referidas, en la medida que ellas apunten como ya se dijo
debe conducir su función jurisdiccional con estricto apego a las normas
arbitral obligatorio, debe tenerse especialmente en cuenta que el árbitro
propia naturaleza. Asimismo, y por tratarse precisamente de un régimen
radica en el carácter forzoso con que se lo plantea, incompatible con su
to y extinción de la sociedad mercantil. Lo cuestionable, sin embargo,
de aquellas normas imperativas que regulan el nacimiento, funcionamien-
del arbitraje como mecanismo de solución de controversias y la existencia
también, en el sistema chileno de arbitraje societario interno, entre la ¿gura
De lo dicho se desprende entonces la perfecta compatibilidad que existe
ser acogidas”. (F.J. SEXTO)240.
las razones en las que se funda la contrariedad al orden público, no pueden
accionistas, la posibilidad de decidir sobre los aspectos societarios, por ello,
referido, por arbitraje de equidad. En definitiva, no se está hurtando a los
y los socios, fueran resueltas, dentro del ámbito dispositivo al que nos hemos
estatutos, el convenio arbitral para que las discrepancias, entre la sociedad
eso es lo que quiso la mercantil ‘La Información S.A.’, al hacer lucir en sus
a su leal saber y entender, según se mantiene en el recurso de anulación, pero
atribuir la decisión sobre asuntos sociales, a terceros, para que estos lo hagan
constitucional de la sociedad. Se puede discrepar, sobre si tiene o no sentido,
simplemente, está utilizando insistimos la facultad reconocida en la norma
obligados a someter la discrepancia a la junta para que esta decida, pues
to en la cláusula estatutaria ‘ad hoc’. Estos accionistas disidentes, no están
son precisamente los accionistas, los que utilizan el convenio arbitral previs-
de las sociedades anónimas, con carácter esencial, no se desconoce, cuando
“…El respeto a la decisión de la mayoría de accionistas, que rige el régimen
Audiencia Provincial de Navarra, al señalar precisamente:
funcionamiento del referido órgano corporativo. Así lo dejó en claro la
ende, que en nada obsta al libre juego de las mayorías que caracteriza el
los accionistas, con base estatutaria y de rango orgánico-fundacional por
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 146
TIRO
chileno y comparado, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2011, pp. 587 y 588.
241 PUGA VIAL, Juan Esteban, La sociedad anónima y otras sociedades en el derecho
señalado por PUGA241 cuando a¿rma que la impugnación de los acuerdos
vía, sino que deben serlo necesariamente. No compartimos entonces lo
veremos más adelante, tales asuntos no solo pueden ser resueltos por esta
accionistas sean conocidos y resueltos por árbitros. Más aun, y según
de la nulidad o impugnación de los acuerdos adoptados por la junta de
Chile no existe inconveniente alguno para que los conÀictos derivados
parado y particularmente en el caso español al que nos referiremos, el
Adelantemos, además, que tal como ha ocurrido en el derecho com-
con el arbitraje interno y concretamente el arbitraje societario.
comercio e inversiones suscritos por Chile; y así habrá de ocurrir también
de arbitraje contemplado en todos los Convenios Internacionales sobre
sobre arbitraje comercial internacional; lo propio ocurre con el sistema
cialmente voluntaria del mismo. Así lo ha hecho ya la Ley Nº 19.971,
arbitraje interno en Chile, que reivindiquen por cierto la naturaleza esen-
sin duda relevante y necesario de cara a las futuras regulaciones sobre
derecho de sociedades en general, lo que hace de su análisis un ejercicio
precisamente, en la naturaleza imperativa de las normas que regulan el
como en contra del arbitraje en este ámbito. Muchos de ellos se fundan,
encontrados planteamientos doctrinales y jurisprudenciales, tanto a favor
consideramos que en torno a él se han construido los más diversos y
dencia española, reviste no obstante un especial interés dogmático si
El punto, si bien se encuentra resuelto actualmente por la jurispru-
a su impugnación por los accionistas.
adoptados por la Junta General de accionistas en la sociedad anónima, y
nismo idóneo para resolver controversias surgidas en torno a los acuerdos
consistió por décadas en de¿nir si el arbitraje constituye o no un meca-
do precisamente con la arbitrabilidad del conÀicto societario mercantil,
más debatidos por la doctrina y la jurisprudencia en España, relaciona-
Como se adelantó ya en el párrafo precedente, uno de los aspectos
sistema chileno de arbitraje societario
El caso español como planteamiento de lege ferenda en el
2.1. La impugnación de acuerdos sociales en la sociedad anónima.
147 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 147
2.1. La impugnación de acuerdos sociales en la sociedad anónima.
El caso español como planteamiento de lege ferenda en el
sistema chileno de arbitraje societario
Como se adelantó ya en el párrafo precedente, uno de los aspectos
más debatidos por la doctrina y la jurisprudencia en España, relaciona-
do precisamente con la arbitrabilidad del conÀicto societario mercantil,
consistió por décadas en de¿nir si el arbitraje constituye o no un meca-
nismo idóneo para resolver controversias surgidas en torno a los acuerdos
adoptados por la Junta General de accionistas en la sociedad anónima, y
a su impugnación por los accionistas.
El punto, si bien se encuentra resuelto actualmente por la jurispru-
dencia española, reviste no obstante un especial interés dogmático si
consideramos que en torno a él se han construido los más diversos y
encontrados planteamientos doctrinales y jurisprudenciales, tanto a favor
como en contra del arbitraje en este ámbito. Muchos de ellos se fundan,
precisamente, en la naturaleza imperativa de las normas que regulan el
derecho de sociedades en general, lo que hace de su análisis un ejercicio
sin duda relevante y necesario de cara a las futuras regulaciones sobre
arbitraje interno en Chile, que reivindiquen por cierto la naturaleza esen-
cialmente voluntaria del mismo. Así lo ha hecho ya la Ley Nº 19.971,
sobre arbitraje comercial internacional; lo propio ocurre con el sistema
de arbitraje contemplado en todos los Convenios Internacionales sobre
comercio e inversiones suscritos por Chile; y así habrá de ocurrir también
con el arbitraje interno y concretamente el arbitraje societario.
Adelantemos, además, que tal como ha ocurrido en el derecho com-
parado y particularmente en el caso español al que nos referiremos, el
Chile no existe inconveniente alguno para que los conÀictos derivados
de la nulidad o impugnación de los acuerdos adoptados por la junta de
accionistas sean conocidos y resueltos por árbitros. Más aun, y según
veremos más adelante, tales asuntos no solo pueden ser resueltos por esta
vía, sino que deben serlo necesariamente. No compartimos entonces lo
señalado por PUGA241 cuando a¿rma que la impugnación de los acuerdos
241 PUGA VIAL, Juan Esteban, La sociedad anónima y otras sociedades en el derecho
chileno y comparado, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2011, pp. 587 y 588.
RETIRO
148 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
de la junta “normalmente será Una acción ordinaria (…), pues tratándose
de los accionistas lo normal será la vía arbitral –única en ciertos casos,
según veremos igualmente–, más no la ordinaria ante jueces estatales.
2.1.1. La situación a partir de la Ley de Sociedades Anónimas
de 1951; del rechazo absoluto de la arbitrabilidad a la discriminación
tipológica entre abiertas y cerradas
En esta primera etapa, gobernada por el antiguo ordenamiento cons-
titucional español y regulada por la LSA de 1951 y la LAP de 1953, el
rechazo del arbitraje para solucionar conÀictos derivados de la impugnación
de acuerdos sociales fue casi unánime, tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia. No obstante, ya en esta primera etapa pueden encontrarse
algunas manifestaciones favorables a la arbitrabilidad de tales asuntos
según paso a revisar.
2.1.1.1. La opción mayoritaria; rechazo absoluto
a la arbitrabilidad.
Tras la dictación de la LSA de 17 de julio de 1951 y, luego, de la LAP
de 1953, la polémica dividió a los autores entre aquellos que rechazaban
la arbitrabilidad de tales controversias por razones de orden público, y
aquellos que la defendieron con ciertas limitaciones y reservas.
Entre los primeros destacan principalmente GARRIGUES y URÍA, con
gran inÀuencia en el resto de la doctrina mercantilista y procesalista y
en la jurisprudencia casi unánime de la época, tanto judicial como de la
DGRN. El art. 1820 del CC –decían estos autores–, sumado al proce-
dimiento de impugnación que establecía el art. 70 de la LSA entonces
vigente, de derecho necesario, hacía imposible el compromiso en estos
casos; sin perjuicio –añadían– del posible ejercicio de la acción ordinaria
de nulidad por la vía declarativa242. Asimismo, se consideraba en general
242 GARRIGUES, Joaquín, URÍA, Rodrigo (autor secundario), Comentario a la Ley…, op. cit.,
p. 648. Más aun, incluso después de derogado el procedimiento de impugnación de la antigua
LSA, la oposición de este grupo doctrinal al arbitraje en materia de impugnación de acuer-
dos sociales se mantuvo. Ejemplo de ello es lo que señalan URÍA, MENÉNDEZ y OLIVENCIA,
dos sociales se mantuvo. Ejemplo de ello es lo que señalan URÍA, MENÉNDEZ y OLIVENCIA,
LSA, la oposición de este grupo doctrinal al arbitraje en materia de impugnación de acuer-
p. 648. Más aun, incluso después de derogado el procedimiento de impugnación de la antigua
242 GARRIGUES, Joaquín, URÍA, Rodrigo (autor secundario), Comentario a la Ley…, op. cit.,
de nulidad por la vía declarativa242. Asimismo, se consideraba en general
casos; sin perjuicio –añadían– del posible ejercicio de la acción ordinaria
vigente, de derecho necesario, hacía imposible el compromiso en estos
dimiento de impugnación que establecía el art. 70 de la LSA entonces
DGRN. El art. 1820 del CC –decían estos autores–, sumado al proce-
en la jurisprudencia casi unánime de la época, tanto judicial como de la
gran inÀuencia en el resto de la doctrina mercantilista y procesalista y
Entre los primeros destacan principalmente GARRIGUES y URÍA, con
aquellos que la defendieron con ciertas limitaciones y reservas.
la arbitrabilidad de tales controversias por razones de orden público, y
de 1953, la polémica dividió a los autores entre aquellos que rechazaban
Tras la dictación de la LSA de 17 de julio de 1951 y, luego, de la LAP
a la arbitrabilidad.
2.1.1.1. La opción mayoritaria; rechazo absoluto
según paso a revisar.
algunas manifestaciones favorables a la arbitrabilidad de tales asuntos
jurisprudencia. No obstante, ya en esta primera etapa pueden encontrarse
de acuerdos sociales fue casi unánime, tanto en la doctrina como en la
rechazo del arbitraje para solucionar conÀictos derivados de la impugnación
titucional español y regulada por la LSA de 1951 y la LAP de 1953, el
En esta primera etapa, gobernada por el antiguo ordenamiento cons-
tipológica entre abiertas y cerradas
de 1951; del rechazo absoluto de la arbitrabilidad a la discriminación
2.1.1. La situación a partir de la Ley de Sociedades Anónimas
según veremos igualmente–, más no la ordinaria ante jueces estatales.
de los accionistas lo normal será la vía arbitral –única en ciertos casos,
de la junta “normalmente será Una acción ordinaria (…), pues tratándose
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 148
TIRO
entrar en el fondo del problema discutido”. En el mismo sentido se pronunció luego el TS,
es improcedente y, por tanto, debe desestimarse la excepción de incompetencia alegada y
las impugnaciones que se establecen en el artículo 70 de la misma, que es lo que se trata,
quiere hacer valer con el ¿n de privar de la jurisdicción a los Tribunales para conocer de
disposición transitoria– es indudable que aquella cláusula compromisoria en cuanto se
sociales que se opongan a ella, se reputarán sin efecto a partir de su publicación –primera
de esta clase cualquiera que sea el momento de su creación y los Estatutos o reglamentos
tenor de su disposición transitoria 1ª; y como la Ley SA es aplicable a todas las sociedades
de cláusula compromisoria, referida a la materia de que se trata, inválida, sin e¿cacia a
artículo 14 de la Ley reguladora de la institución de 22 de diciembre de 1953 y en concepto
para el arbitraje en cualquiera de sus modalidades, como de manera expresa determina el
a la libre disposición de las partes y en tal concepto, además, excluidos de materia apta
motivos de impugnación a que se re¿ere, esgrimidos en este proceso, totalmente sustraídos
lo informa, como la generalidad de los preceptos de dicha ley, y por la naturaleza de los
en nuestro ordenamiento jurídico, de derecho necesario por el carácter público y social que
cual establece la Ley de 17 de Julio de 1951 un procedimiento especial, totalmente nuevo,
consistente en la impugnación de unos acuerdos de la Junta General de accionistas, para lo
que se invoca, de la que carece en absoluto en cuanto a la materia que ahora se ventila
viene subordinada a la estimación que se haga de la validez de la cláusula compromisoria
las cuestiones que se susciten entre ella y sus accionistas, o entre éstos; pero tal cuestión
fundacionales por virtud del cual deben someterse a juicio de amigables componedores todas
jurisdicción alegada por la entidad demandada invocando el artículo 26 de sus Estatutos
“…La primera cuestión que debe resolverse es la relativa a la incompetencia de la
mente:
Cinematográ¿cas Velázquez S.A.”. (Ponente Sr. Eyre Varela), en la que se dijo concreta-
octubre de 1956, en el proceso seguido entre las partes “López Nicolás contra Producciones
243 La primera sentencia en que el TS español se ocupó de este aspecto es de fecha 15 de
Madrid, 1992, p. 365).
y OLIVENCIA, Manuel, Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, Civitas,
“aun así (…) esta materia tiene carácter indisponible” (URÍA, Rodrigo, MENÉNDEZ, Aurelio
que se apoyaba la improcedencia del arbitraje en esta materia”, insisten no obstante en que
la ley tenía establecido antes de la reforma, desaparece con ello uno de los argumentos en
quienes pese a reconocer que “al haberse suprimido el proceso especial de impugnación que
prudencia del TS243, lo que motivó incluso que en lo sucesivo la mayoría
manos de los litigantes derechos ajenos. Así lo entendió también la juris-
o no como partes del proceso respectivo, de manera que no cabe dejar en
generales, respecto de todos los accionistas por igual y hayan intervenido
su naturaleza. La resolución de la contienda –se decía– produce efectos
de disponer de los derechos que se suponen infringidos, cualquiera fuere
acuerdos sociales ya que los accionistas litigantes carecen de la facultad
que la transacción no era admisible en los procesos de impugnación de
149 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 149
que la transacción no era admisible en los procesos de impugnación de
acuerdos sociales ya que los accionistas litigantes carecen de la facultad
de disponer de los derechos que se suponen infringidos, cualquiera fuere
su naturaleza. La resolución de la contienda –se decía– produce efectos
generales, respecto de todos los accionistas por igual y hayan intervenido
o no como partes del proceso respectivo, de manera que no cabe dejar en
manos de los litigantes derechos ajenos. Así lo entendió también la juris-
prudencia del TS243, lo que motivó incluso que en lo sucesivo la mayoría
quienes pese a reconocer que “al haberse suprimido el proceso especial de impugnación que
la ley tenía establecido antes de la reforma, desaparece con ello uno de los argumentos en
que se apoyaba la improcedencia del arbitraje en esta materia”, insisten no obstante en que
“aun así (…) esta materia tiene carácter indisponible” (URÍA, Rodrigo, MENÉNDEZ, Aurelio
y OLIVENCIA, Manuel, Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, Civitas,
Madrid, 1992, p. 365).
243 La primera sentencia en que el TS español se ocupó de este aspecto es de fecha 15 de
octubre de 1956, en el proceso seguido entre las partes “López Nicolás contra Producciones
Cinematográ¿cas Velázquez S.A.”. (Ponente Sr. Eyre Varela), en la que se dijo concreta-
mente:
“…La primera cuestión que debe resolverse es la relativa a la incompetencia de la
jurisdicción alegada por la entidad demandada invocando el artículo 26 de sus Estatutos
fundacionales por virtud del cual deben someterse a juicio de amigables componedores todas
las cuestiones que se susciten entre ella y sus accionistas, o entre éstos; pero tal cuestión
viene subordinada a la estimación que se haga de la validez de la cláusula compromisoria
que se invoca, de la que carece en absoluto en cuanto a la materia que ahora se ventila
consistente en la impugnación de unos acuerdos de la Junta General de accionistas, para lo
cual establece la Ley de 17 de Julio de 1951 un procedimiento especial, totalmente nuevo,
en nuestro ordenamiento jurídico, de derecho necesario por el carácter público y social que
lo informa, como la generalidad de los preceptos de dicha ley, y por la naturaleza de los
motivos de impugnación a que se re¿ere, esgrimidos en este proceso, totalmente sustraídos
a la libre disposición de las partes y en tal concepto, además, excluidos de materia apta
para el arbitraje en cualquiera de sus modalidades, como de manera expresa determina el
artículo 14 de la Ley reguladora de la institución de 22 de diciembre de 1953 y en concepto
de cláusula compromisoria, referida a la materia de que se trata, inválida, sin e¿cacia a
tenor de su disposición transitoria 1ª; y como la Ley SA es aplicable a todas las sociedades
de esta clase cualquiera que sea el momento de su creación y los Estatutos o reglamentos
sociales que se opongan a ella, se reputarán sin efecto a partir de su publicación –primera
disposición transitoria– es indudable que aquella cláusula compromisoria en cuanto se
quiere hacer valer con el ¿n de privar de la jurisdicción a los Tribunales para conocer de
las impugnaciones que se establecen en el artículo 70 de la misma, que es lo que se trata,
es improcedente y, por tanto, debe desestimarse la excepción de incompetencia alegada y
entrar en el fondo del problema discutido”. En el mismo sentido se pronunció luego el TS,
RETIRO
150 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
de las cláusulas compromisorias estatutarias excluyesen expresamente la
impugnación de acuerdos sociales.
2.1.1.2. Aceptación relativa de la arbitrabilidad según la tipología
societaria; sociedades anónimas abiertas y cerradas
Entre quienes postularon en cambio la arbitrabilidad de este tipo de
controversias puede citarse el trabajo pionero de MUÑOZ PLANAS244, para
quien la tesis recién comentada, que cali¿ca incluso como “de absolutismo
jurisdiccional”, presenta sin embargo un defecto que radica, concretamente,
en el carácter genérico de su planteamiento.
Sin controvertir sus argumentos, para este autor la tesis referida yerra
no obstante al reunir en un mismo cuerpo o continente a todas las socieda-
des anónimas por igual, “con abstracción de sus singulares características
tipológicas”, en circunstancias que sus postulados y conclusiones sólo
serían proyectables –según él– a la gran sociedad anónima abierta. Por
el contrario, la situación sería diametralmente distinta en las sociedades
anónimas familiares, “con pocos socios, cerradas, de clara contextura
contractual, con un acentuado personalismo y en las que la solidaridad
de intereses entre los socios funciona a modo de condición existencial”.
En tales sociedades –concluye–, la acción del arbitraje debiese entenderse
con un criterio más amplio y favorable pues, en este concreto supuesto de
impugnación de acuerdos, aquellos factores que llevan a rechazarlo como
mecanismo heterocompositivo en las sociedades abiertas (principalmente
por el contraste entre el efecto relativo del laudo y el efecto erga omnes
socii de la sentencia judicial que resuelve el proceso de impugnación) no
se presentan en las familiares cerradas. En éstas, en ¿n, el escaso número
de socios y la relación que existe normalmente entre ellos hace factible
en sentencias de 15 de octubre de 1971 (“López Rodríguez contra Canteras de Chamorro
S.A.”, Ponente Sr. Beltrán de Heredia).
244 MUÑOZ PLANAS, “Algunos problemas del arbitraje…”, op. cit. pp. 456 y ss. En estas
sociedades de carácter institucional –dice este autor–, en las que conÀuyen intereses múl-
tiples y variados que por su relevancia trascienden al orden público económico, el régimen
imperativo de su regulación implica que el ámbito operativo del arbitraje, como medio de
solventar los conÀictos intracorporativos “es, mejor tiene que ser, con carácter general muy
reducido” (ibid, p. 459).
reducido” (ibid, p. 459).
solventar los conÀictos intracorporativos “es, mejor tiene que ser, con carácter general muy
imperativo de su regulación implica que el ámbito operativo del arbitraje, como medio de
tiples y variados que por su relevancia trascienden al orden público económico, el régimen
sociedades de carácter institucional –dice este autor–, en las que conÀuyen intereses múl-
244 MUÑOZ PLANAS, “Algunos problemas del arbitraje…”, op. cit. pp. 456 y ss. En estas
S.A.”, Ponente Sr. Beltrán de Heredia).
en sentencias de 15 de octubre de 1971 (“López Rodríguez contra Canteras de Chamorro
de socios y la relación que existe normalmente entre ellos hace factible
se presentan en las familiares cerradas. En éstas, en ¿n, el escaso número
socii de la sentencia judicial que resuelve el proceso de impugnación) no
por el contraste entre el efecto relativo del laudo y el efecto erga omnes
mecanismo heterocompositivo en las sociedades abiertas (principalmente
impugnación de acuerdos, aquellos factores que llevan a rechazarlo como
con un criterio más amplio y favorable pues, en este concreto supuesto de
En tales sociedades –concluye–, la acción del arbitraje debiese entenderse
de intereses entre los socios funciona a modo de condición existencial”.
contractual, con un acentuado personalismo y en las que la solidaridad
anónimas familiares, “con pocos socios, cerradas, de clara contextura
el contrario, la situación sería diametralmente distinta en las sociedades
serían proyectables –según él– a la gran sociedad anónima abierta. Por
tipológicas”, en circunstancias que sus postulados y conclusiones sólo
des anónimas por igual, “con abstracción de sus singulares características
no obstante al reunir en un mismo cuerpo o continente a todas las socieda-
Sin controvertir sus argumentos, para este autor la tesis referida yerra
en el carácter genérico de su planteamiento.
jurisdiccional”, presenta sin embargo un defecto que radica, concretamente,
quien la tesis recién comentada, que cali¿ca incluso como “de absolutismo
controversias puede citarse el trabajo pionero de MUÑOZ PLANAS244, para
Entre quienes postularon en cambio la arbitrabilidad de este tipo de
societaria; sociedades anónimas abiertas y cerradas
2.1.1.2. Aceptación relativa de la arbitrabilidad según la tipología
impugnación de acuerdos sociales.
de las cláusulas compromisorias estatutarias excluyesen expresamente la
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 150
TIRO
pp. 1468 y 1469.
245 Vid. MUÑOZ PLANAS y MUÑOZ PAREDES, “La impugnación de acuerdos…”, op. cit.,
medio idóneo para resolver los conÀictos societarios y, en particular, los
En síntesis, según este sector de la doctrina el arbitraje constituiría un
a realidades jurídicas y económicas tan distintas245.
conÀictos corporativos no podría recibir un mismo tratamiento, de cara
del país. Por todo ello, el arbitraje como mecanismo de resolución de
dadas las repercusiones que una mala gestión puede tener en la economía
atañen al interés del crédito público y no al accionariado exclusivamente,
y el comportamiento de sus administradores constituyen factores que
su órgano supremo. En tales sociedades, por ende, la vida de la empresa
cuentas en que la administración de la sociedad pasa a ser en la práctica
pero con muy escasa presencia de accionistas, lo que se traduce a ¿n de
convierten en un ritual bien organizado, con in¿nidad de representaciones
dejan de ser personas para convertirse en puro capital”, con Juntas que se
abiertas, en cambio, “los accionistas, en masa informe y dispersa, casi
vamente limitado y estrictamente privado de relaciones jurídicas. En las
vínculos con estos últimos y la sociedad se reducen a un ámbito relati-
mismos accionistas o son personas muy cercanas a ellos, por lo que sus
“poder constituyente en acción”. Sus administradores, a su vez, o son los
adquiere realmente en ellas un carácter de reunión de propietarios y de
que además se conocen entre sí, de manera que la Junta de Accionistas
zan no obstante por tener siempre un reducido número de accionistas
bien pueden diferenciarse unas con otras por su tamaño, se caracteri-
no puede asimilarse con la de las abiertas. Las primeras –cerradas–, si
“anónimas” –dice–, pero lo cierto es que la naturaleza de las “cerradas”
tipología en cada caso. Todas comparten una común denominación como
nación de acuerdos en la sociedad anónima, sin atender a su concreta
la exclusión o la aceptación absoluta del arbitraje en materia de impug-
con ella, el error que a su entender mantendrían todavía quienes postulan
Más recientemente, el mismo autor reitera la tesis recién apuntada y,
cialmente atomizado y disperso de las anónimas abiertas.
arbitral respectivo, a diferencia de lo que ocurre con el accionariado esen-
y comprobable que todos, junto con la sociedad, participen en el proceso
151 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 151
y comprobable que todos, junto con la sociedad, participen en el proceso
arbitral respectivo, a diferencia de lo que ocurre con el accionariado esen-
cialmente atomizado y disperso de las anónimas abiertas.
Más recientemente, el mismo autor reitera la tesis recién apuntada y,
con ella, el error que a su entender mantendrían todavía quienes postulan
la exclusión o la aceptación absoluta del arbitraje en materia de impug-
nación de acuerdos en la sociedad anónima, sin atender a su concreta
tipología en cada caso. Todas comparten una común denominación como
“anónimas” –dice–, pero lo cierto es que la naturaleza de las “cerradas”
no puede asimilarse con la de las abiertas. Las primeras –cerradas–, si
bien pueden diferenciarse unas con otras por su tamaño, se caracteri-
zan no obstante por tener siempre un reducido número de accionistas
que además se conocen entre sí, de manera que la Junta de Accionistas
adquiere realmente en ellas un carácter de reunión de propietarios y de
“poder constituyente en acción”. Sus administradores, a su vez, o son los
mismos accionistas o son personas muy cercanas a ellos, por lo que sus
vínculos con estos últimos y la sociedad se reducen a un ámbito relati-
vamente limitado y estrictamente privado de relaciones jurídicas. En las
abiertas, en cambio, “los accionistas, en masa informe y dispersa, casi
dejan de ser personas para convertirse en puro capital”, con Juntas que se
convierten en un ritual bien organizado, con in¿nidad de representaciones
pero con muy escasa presencia de accionistas, lo que se traduce a ¿n de
cuentas en que la administración de la sociedad pasa a ser en la práctica
su órgano supremo. En tales sociedades, por ende, la vida de la empresa
y el comportamiento de sus administradores constituyen factores que
atañen al interés del crédito público y no al accionariado exclusivamente,
dadas las repercusiones que una mala gestión puede tener en la economía
del país. Por todo ello, el arbitraje como mecanismo de resolución de
conÀictos corporativos no podría recibir un mismo tratamiento, de cara
a realidades jurídicas y económicas tan distintas245.
En síntesis, según este sector de la doctrina el arbitraje constituiría un
medio idóneo para resolver los conÀictos societarios y, en particular, los
245 Vid. MUÑOZ PLANAS y MUÑOZ PAREDES, “La impugnación de acuerdos…”, op. cit.,
pp. 1468 y 1469.
RETIRO
152 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
derivados de la impugnación de acuerdos sociales, al menos en las socie-
dades anónimas cerradas y familiares.
La jurisprudencia minoritaria, por su parte, recogiendo precisamente
el postulado recién apuntado, distinguió también entre ambos tipos de
sociedades anónimas –abiertas y cerradas– al señalar, por ejemplo, que “no
puede resolverse el mencionado problema de la posibilidad de someter
a decisión arbitral la validez de los acuerdos sociales de una manera
genérica y que comprenda todo tipo de sociedades anónimas y toda clase
de acuerdos; debiendo distinguirse entre sociedades anónimas abiertas,
en las que el ámbito de aplicación del arbitraje es necesariamente muy
reducido, por afectar normalmente los acuerdos al interés colectivo,
indisponible para los accionistas, de aquellas otras cerradas, familiares
o de composición numéricamente muy reducida (…)”246.
La distinción referida, sin embargo, fundada en la forma recién ex-
puesta, apunta más al sustrato sociológico y ¿nanciero de la sociedad
anónima, que a su naturaleza jurídica esencial. Cierto es que en las so-
ciedades anónimas cerradas la relación que se da entre los accionistas
tendrá normalmente –aunque no necesariamente– un componente perso-
nal que, en cambio, no representa un factor relevante en las sociedades
abiertas y menos en las cotizadas, en donde el individuo o la identidad
del accionista y/o sus cualidades personales adquieren un carácter esen-
cialmente fungible de cara a la dinámica del capital. Sin embargo, esas
solas circunstancias no autorizan a mi entender para discriminar entre
ambos tipos societarios al extremo de considerarlos como fenómenos en-
teramente distintos entre sí, frente a los cuales el dominio de lo arbitrable
deba ser igualmente segregado.
En otros términos, aunque la sociedad sea cali¿cada de cerrada/fami-
liar o de abierta/cotizada, lo cierto es que tal adjetivación es tributaria
de un mismo tipo societario que le sirve de base y referente. La sociedad
246 SAP de Pontevedra, de 13 de junio de 1994, en Revista General de Derecho, 1994,
p. 10176. La referida sentencia fue tal vez la primera en que se reconoce la posibilidad de
someter a arbitraje un conÀicto de esta índole, apartándose de la doctrina que el TS venía
sosteniendo desde 1956.
sosteniendo desde 1956.
someter a arbitraje un conÀicto de esta índole, apartándose de la doctrina que el TS venía
p. 10176. La referida sentencia fue tal vez la primera en que se reconoce la posibilidad de
246 SAP de Pontevedra, de 13 de junio de 1994, en Revista General de Derecho, 1994,
de un mismo tipo societario que le sirve de base y referente. La sociedad
liar o de abierta/cotizada, lo cierto es que tal adjetivación es tributaria
En otros términos, aunque la sociedad sea cali¿cada de cerrada/fami-
deba ser igualmente segregado.
teramente distintos entre sí, frente a los cuales el dominio de lo arbitrable
ambos tipos societarios al extremo de considerarlos como fenómenos en-
solas circunstancias no autorizan a mi entender para discriminar entre
cialmente fungible de cara a la dinámica del capital. Sin embargo, esas
del accionista y/o sus cualidades personales adquieren un carácter esen-
abiertas y menos en las cotizadas, en donde el individuo o la identidad
nal que, en cambio, no representa un factor relevante en las sociedades
tendrá normalmente –aunque no necesariamente– un componente perso-
ciedades anónimas cerradas la relación que se da entre los accionistas
anónima, que a su naturaleza jurídica esencial. Cierto es que en las so-
puesta, apunta más al sustrato sociológico y ¿nanciero de la sociedad
La distinción referida, sin embargo, fundada en la forma recién ex-
o de composición numéricamente muy reducida (…)”246.
indisponible para los accionistas, de aquellas otras cerradas, familiares
reducido, por afectar normalmente los acuerdos al interés colectivo,
en las que el ámbito de aplicación del arbitraje es necesariamente muy
de acuerdos; debiendo distinguirse entre sociedades anónimas abiertas,
genérica y que comprenda todo tipo de sociedades anónimas y toda clase
a decisión arbitral la validez de los acuerdos sociales de una manera
puede resolverse el mencionado problema de la posibilidad de someter
sociedades anónimas –abiertas y cerradas– al señalar, por ejemplo, que “no
el postulado recién apuntado, distinguió también entre ambos tipos de
La jurisprudencia minoritaria, por su parte, recogiendo precisamente
dades anónimas cerradas y familiares.
derivados de la impugnación de acuerdos sociales, al menos en las socie-
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 152
TIRO
…, op. cit., p. 1469).
económicas tan distintas” (MUÑOZ PLANAS y MUÑOZ PAREDES, “La impugnación de acuerdos
Àictos corporativos no podría recibir un mismo tratamiento, de cara a realidades jurídicas y
en la economía del país. Por todo ello, el arbitraje como mecanismo de resolución de con-
al accionariado exclusivamente, dadas las repercusiones que una mala gestión puede tener
de sus administradores constituyen factores que atañen al interés del crédito público y no
248 En tales sociedades, dice MUÑOZ PLANAS, “la vida de la empresa y el comportamiento
1º LSA. Nº 18.046).
y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables” (art.
un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes
La LSA chilena, a su vez, la de¿ne como una “persona jurídica formada por la reunión de
aportaciones de los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales”.
anónima es aquella en donde “el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las
247 Según el art. 1º LSA española (RDL Nº 1.564/1989, de 22 de diciembre), la sociedad
al contenido y alcance del denominado “interés social” –al que me referiré
cada caso a alguna de las teorías generales que se han planteado en torno
propuesto por la doctrina que se comenta– en la necesidad de adscribir en
cerrada), implica situar adicionalmente al intérprete –al menos en el esquema
el órgano de gobierno de cada sociedad anónima según su tipo (abierta o
intereses que puedan estar comprometidos en los acuerdos adoptados por
factores más o menos difusos y, en de¿nitiva, a la cuali¿cación de los
En efecto, condicionar la viabilidad del arbitraje a la concurrencia de
siglo pasado.
más debatidos del Derecho societario comparado, desde comienzos del
a las abiertas248, implica adentrarse necesariamente en uno de los aspectos
esencialmente institucional –antiarbitraje– que se le asigna por contrapartida
rácter contractual –pro arbitraje– que marcaría la diferencia con el rasgo
asignándole a las cerradas un personalismo acentuado y, por ende, un ca-
tales como los intereses que estarían en juego en la sociedad anónima,
Asimismo, sustentar una discriminación como la apuntada en factores
surgir en el seno de unas y otras.
respecto de la arbitrabilidad o inarbitrabilidad de los conÀictos que puedan
por la LSA247, la que a su vez no distingue ni discrimina en modo alguno
ma construcción jurídico–societaria, de¿nida como tal en forma unívoca
anónima, pues, sea abierta o cerrada, cotizada o no, constituye una mis-
153 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 153
anónima, pues, sea abierta o cerrada, cotizada o no, constituye una mis-
ma construcción jurídico–societaria, de¿nida como tal en forma unívoca
por la LSA247, la que a su vez no distingue ni discrimina en modo alguno
respecto de la arbitrabilidad o inarbitrabilidad de los conÀictos que puedan
surgir en el seno de unas y otras.
Asimismo, sustentar una discriminación como la apuntada en factores
tales como los intereses que estarían en juego en la sociedad anónima,
asignándole a las cerradas un personalismo acentuado y, por ende, un ca-
rácter contractual –pro arbitraje– que marcaría la diferencia con el rasgo
esencialmente institucional –antiarbitraje– que se le asigna por contrapartida
a las abiertas248, implica adentrarse necesariamente en uno de los aspectos
más debatidos del Derecho societario comparado, desde comienzos del
siglo pasado.
En efecto, condicionar la viabilidad del arbitraje a la concurrencia de
factores más o menos difusos y, en de¿nitiva, a la cuali¿cación de los
intereses que puedan estar comprometidos en los acuerdos adoptados por
el órgano de gobierno de cada sociedad anónima según su tipo (abierta o
cerrada), implica situar adicionalmente al intérprete –al menos en el esquema
propuesto por la doctrina que se comenta– en la necesidad de adscribir en
cada caso a alguna de las teorías generales que se han planteado en torno
al contenido y alcance del denominado “interés social” –al que me referiré
247 Según el art. 1º LSA española (RDL Nº 1.564/1989, de 22 de diciembre), la sociedad
anónima es aquella en donde “el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las
aportaciones de los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales”.
La LSA chilena, a su vez, la de¿ne como una “persona jurídica formada por la reunión de
un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes
y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables” (art.
1º LSA. Nº 18.046).
248 En tales sociedades, dice MUÑOZ PLANAS, “la vida de la empresa y el comportamiento
de sus administradores constituyen factores que atañen al interés del crédito público y no
al accionariado exclusivamente, dadas las repercusiones que una mala gestión puede tener
en la economía del país. Por todo ello, el arbitraje como mecanismo de resolución de con-
Àictos corporativos no podría recibir un mismo tratamiento, de cara a realidades jurídicas y
económicas tan distintas” (MUÑOZ PLANAS y MUÑOZ PAREDES, “La impugnación de acuerdos
…, op. cit., p. 1469).
RETIRO
154 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
más adelante–, lo que constituye sin embargo una materia que mantiene
dividida a la doctrina comparada hasta hoy. Por lo mismo, trasladar esa
polémica pendiente –y para algunos inconducente– al ámbito del arbitraje,
como pauta para de¿nir lo que es o no arbitrable en materia de impugna-
ción de acuerdos sociales, no hace más que relativizar la labor exegética
e introducir la incertidumbre como elemento propio y consustancial al
examen de arbitrabilidad.
La situación se enrarece aun más si, para defender el arbitraje en al-
gunos casos –concretamente en las sociedades anónimas cerradas y fami-
liares– se apela básicamente a los argumentos de la tesis contractualista
del interés social, mientras que para rechazarlo en el resto –sociedades
anónimas abiertas y cotizadas– se recurre a los principios generales de
la tesis institucionalista contraria. En otros términos, estaríamos en pre-
sencia aquí de una misma estructura societaria –la sociedad anónima– en
donde el “interés social” recibe no obstante una doble conceptualización
–contractualista o institucionalista– dependiendo únicamente de si se
trata de una sociedad abierta o cerrada, lo que no parece acertado según
se acaba de explicar.
2.1.1.3. Situación actual; la Resolución de la DGRN,
de 19 de febrero de 1998, y la STS de 18 de abril de 1998
Poco menos de un siglo debió transcurrir para que el TS, volviendo atrás
su mirada, retomara ¿nalmente su doctrina favorable a la arbitrabilidad de
los conÀictos sobre impugnación de acuerdos sociales y nulidad de Juntas,
plasmada inicialmente en sus sentencias de 26 de abril de 1902 y de 9 de
julio de 1907. A partir de la STS de 15 de octubre de 1956, el referido
criterio jurisprudencial cambió radicalmente, iniciándose así una nueva
etapa de sostenido y pací¿co rechazo hacia el arbitraje en este ámbito,
sólo interrumpida por la STS de 18 de abril de 1998 y, antes que ella, por
la Resolución de la DGRN, de 19 de febrero del mismo año.
Por la indudable importancia de los antecedentes recién mencionados,
reÀejo como se dijo de una renovada tesitura doctrinal que se mantiene
invariable hasta hoy, se revisarán sus principales fundamentos por sepa-
rado.
rado.
invariable hasta hoy, se revisarán sus principales fundamentos por sepa-
reÀejo como se dijo de una renovada tesitura doctrinal que se mantiene
Por la indudable importancia de los antecedentes recién mencionados,
la Resolución de la DGRN, de 19 de febrero del mismo año.
sólo interrumpida por la STS de 18 de abril de 1998 y, antes que ella, por
etapa de sostenido y pací¿co rechazo hacia el arbitraje en este ámbito,
criterio jurisprudencial cambió radicalmente, iniciándose así una nueva
julio de 1907. A partir de la STS de 15 de octubre de 1956, el referido
plasmada inicialmente en sus sentencias de 26 de abril de 1902 y de 9 de
los conÀictos sobre impugnación de acuerdos sociales y nulidad de Juntas,
su mirada, retomara ¿nalmente su doctrina favorable a la arbitrabilidad de
Poco menos de un siglo debió transcurrir para que el TS, volviendo atrás
de 19 de febrero de 1998, y la STS de 18 de abril de 1998
2.1.1.3. Situación actual; la Resolución de la DGRN,
se acaba de explicar.
trata de una sociedad abierta o cerrada, lo que no parece acertado según
–contractualista o institucionalista– dependiendo únicamente de si se
donde el “interés social” recibe no obstante una doble conceptualización
sencia aquí de una misma estructura societaria –la sociedad anónima– en
la tesis institucionalista contraria. En otros términos, estaríamos en pre-
anónimas abiertas y cotizadas– se recurre a los principios generales de
del interés social, mientras que para rechazarlo en el resto –sociedades
liares– se apela básicamente a los argumentos de la tesis contractualista
gunos casos –concretamente en las sociedades anónimas cerradas y fami-
La situación se enrarece aun más si, para defender el arbitraje en al-
examen de arbitrabilidad.
e introducir la incertidumbre como elemento propio y consustancial al
ción de acuerdos sociales, no hace más que relativizar la labor exegética
como pauta para de¿nir lo que es o no arbitrable en materia de impugna-
polémica pendiente –y para algunos inconducente– al ámbito del arbitraje,
dividida a la doctrina comparada hasta hoy. Por lo mismo, trasladar esa
más adelante–, lo que constituye sin embargo una materia que mantiene
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 154
TIRO

ciliación y arbitraje cooperativo regulados en esta ley”, estableciéndose efectivamente en

EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 155
250 Según la norma indicada “Toda impugnación de acuerdos podrá ser objeto de con-
FERNÁNDEZ DEL POZO, “Publicidad mercantil registral …”, op. cit., p. 2041. 249
A) Resolución de la DGRN, de 19 de febrero de 1998

Tras el advenimiento del nuevo marco constitucional español, plasmado

entonces cuestionada250.
en la Carta Fundamental de 1978, amén de la renovada ¿sonomía que adqui-
ya un antecedente normativo expreso en favor de la arbitrabilidad hasta
rió el instituto arbitral con la dictación de LA 36/1988, de 5 de diciembre,
ley– toda clase de impugnación de acuerdos cooperativos, lo que constituía
con énfasis en la autonomía de la voluntad como fuente del arbitraje, las
posibilidad de someter a conciliación y a arbitraje –regulados en la misma
opiniones favorables al arbitraje en materia de impugnación de acuerdos
por la Ley Nº 3/1995, de 2 de marzo) había reconocido explícitamente la
sociales comenzaron paulatinamente a tomar fuerza, poniendo en duda por
de octubre, sobre Cooperativas de la Comunidad Valenciana (modi¿cada
lo mismo los argumentos contrarios que postulaba hasta entonces el TS. A
Algunos años antes, por último, el art. 35.2 de la Ley Nº 11/1985, de 25
ello se sumaba, como apunta FERNÁNDEZ249, “el hecho notorio de la crisis
argumentos de la doctrina contraria antes referida.
de la Administración de Justicia”, que atacaba en su raíz el derecho a la
tivo de menor cuantía, lo que debilitaba por ende uno de los principales
tutela judicial efectiva, y el fracaso del procedimiento especial de impug-
dicho procedimiento, para someterlo al procedimiento ordinario declara-
nación que establecía la LSA de 1951, con el que “no sólo no se ahorraron
mencionada cuali¿cación de “especial” que hasta entonces se le daba a
plazos, sino que se perdió toda con¿anza en la calidad del procedimiento
la LSA de 1951. Al mismo tiempo, se había eliminado también la recién
por el menoscabo de la inmediación judicial, la restricción de los medios
plazos establecidos en los artículos siguientes”, que utilizaba el art. 67 de
de impugnación y el aumento de las dilaciones innecesarias”.
había suprimido en su art. 115.1 la frase “según las normas y dentro de los
Por otra parte, el texto refundido de la LSA, de 1989, si bien regulaba
en sus arts. 115 a 122 el sistema de impugnación de acuerdos sociales,
en sus arts. 115 a 122 el sistema de impugnación de acuerdos sociales,
Por otra parte, el texto refundido de la LSA, de 1989, si bien regulaba
había suprimido en su art. 115.1 la frase “según las normas y dentro de los
de impugnación y el aumento de las dilaciones innecesarias”.
plazos establecidos en los artículos siguientes”, que utilizaba el art. 67 de
por el menoscabo de la inmediación judicial, la restricción de los medios
la LSA de 1951. Al mismo tiempo, se había eliminado también la recién
plazos, sino que se perdió toda con¿anza en la calidad del procedimiento
mencionada cuali¿cación de “especial” que hasta entonces se le daba a
nación que establecía la LSA de 1951, con el que “no sólo no se ahorraron
dicho procedimiento, para someterlo al procedimiento ordinario declara-
tutela judicial efectiva, y el fracaso del procedimiento especial de impug-
tivo de menor cuantía, lo que debilitaba por ende uno de los principales
de la Administración de Justicia”, que atacaba en su raíz el derecho a la
argumentos de la doctrina contraria antes referida.
ello se sumaba, como apunta FERNÁNDEZ249, “el hecho notorio de la crisis
Algunos años antes, por último, el art. 35.2 de la Ley Nº 11/1985, de 25
lo mismo los argumentos contrarios que postulaba hasta entonces el TS. A
de octubre, sobre Cooperativas de la Comunidad Valenciana (modi¿cada
sociales comenzaron paulatinamente a tomar fuerza, poniendo en duda por
por la Ley Nº 3/1995, de 2 de marzo) había reconocido explícitamente la
opiniones favorables al arbitraje en materia de impugnación de acuerdos
posibilidad de someter a conciliación y a arbitraje –regulados en la misma
con énfasis en la autonomía de la voluntad como fuente del arbitraje, las
ley– toda clase de impugnación de acuerdos cooperativos, lo que constituía
rió el instituto arbitral con la dictación de LA 36/1988, de 5 de diciembre,
ya un antecedente normativo expreso en favor de la arbitrabilidad hasta
en la Carta Fundamental de 1978, amén de la renovada ¿sonomía que adqui-
entonces cuestionada250.
Tras el advenimiento del nuevo marco constitucional español, plasmado

A) Resolución de la DGRN, de 19 de febrero de 1998

249 FERNÁNDEZ DEL POZO, “Publicidad mercantil registral …”, op. cit., p. 2041.
250 Según la norma indicada “Toda impugnación de acuerdos podrá ser objeto de con-
ciliación y arbitraje cooperativo regulados en esta ley”, estableciéndose efectivamente en
155 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
RETIRO
156 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Pues bien, la Resolución de la DGRN, de 19 de febrero de 1998,
recoge precisamente los nuevos vientos doctrinales y legales en esta ma-
teria, admitiendo la arbitrabilidad de toda clase de disputas entre socios,
entre éstos y la sociedad o entre ésta y su administración. Contrariando
en consecuencia la vieja doctrina del TS y las recientes sentencias que
seguían defendiéndola251, la mencionada Resolución de la DGRN pone
el art. 108 un arbitraje de derecho y de equidad, a cargo del entonces Consejo Superior del
Cooperativismo. Posteriormente, la Disposición Adicional 10 de la Ley General de Cooperati-
vas, de 16 de julio de 1999, estableció expresamente que “Las discrepancias o controversias
que puedan plantearse en las cooperativas, entre el Consejo Rector o los apoderados, el
Comité de Recursos y los socios, incluso en el período de liquidación, podrán ser sometidos
a arbitraje de derecho”, agregando luego que “si la disputa afectase principalmente a los
principios cooperativos podrá acudirse al arbitraje de equidad”.
251 La tesis contraria al arbitraje fue defendida especialmente por la AP de Barcelona, lo
que se ve reÀejado en sus sentencias de 9 de noviembre de 1994 y de 13 de marzo de 1998,
respectivamente. En esta última, dictada sólo días después de la Resolución de la DGRN
que aquí se comenta y que se menciona incluso en la sentencia, la AP señalaba:
“Tras la Ley de arbitraje de 5 de diciembre de 1988 esa conclusión [de rechazo a la
validez y e¿cacia de las cláusulas compromisorias incorporadas en los estatutos] ha pasado
a ser cuestionada, por la fuerza que se atribuye en ella al contrato preliminar de arbitraje y
por los considerables esfuerzos emprendidos en pro del mayor desarrollo de la institución,
por sectores directamente interesados en ella. Sin embargo, las cosas no han cambiado
sustancialmente en ese particular. Además de que (1) las normas del Código Civil sobre
inidoneidad objetiva para la transacción no son agotadoras; (2) de que la declaración de
nulidad del acuerdo no sólo afecta a los socios...; y de que (3) la voluntad inequívoca de
las partes de someter la solución de las cuestiones litigiosas a la decisión arbitral resulta
incorporado a los estatutos sociales `ex post´ y sin la voluntad unánime de todos los socios,
de modo que la minoría puede verse privada del acceso a los Tribunales, salvo en la limitada
medida que lo admiten los artículos 45 y siguientes de la Ley de Arbitraje (argumentos que
debilitan la fuerza de los de signo contrario empleados para sostener un criterio favorable a
la idoneidad del arbitraje en esta materia), no obstante lo decidido en la resolución DGRN
de 19 de febrero de 1998; es evidente que (4) como declara nulos unos acuerdos (tal cual
ha hecho el árbitro en el caso a que se re¿ere el conÀicto) no sólo afecta a la materia que
los mismos estaban llamados a disciplinar, dejándolas sin regulación (aspecto puramente
fáctico) sino también al sentido y alcance de las normas jurídicas, imperativas o de `ius
cogens´, esto es al orden público, por contravención de las cuales el acuerdo es declarado
nulo (aspecto estrictamente normativo), y como esto último signi¿ca abandonar al poder
de disposición de las partes (a su autonomía de la voluntad) del que los árbitros son meros
cesionarios `ad hoc´, no ya la propia materia objeto del acuerdo sino también la determina-
ción de los límites que el ordenamiento impone al propio poder que se actúa, no cabe sino
concluir entendiendo, como hace la mejor doctrina, que un laudo con tal contenido recae
concluir entendiendo, como hace la mejor doctrina, que un laudo con tal contenido recae
ción de los límites que el ordenamiento impone al propio poder que se actúa, no cabe sino
cesionarios `ad hoc´, no ya la propia materia objeto del acuerdo sino también la determina-
de disposición de las partes (a su autonomía de la voluntad) del que los árbitros son meros
nulo (aspecto estrictamente normativo), y como esto último signi¿ca abandonar al poder
cogens´, esto es al orden público, por contravención de las cuales el acuerdo es declarado
fáctico) sino también al sentido y alcance de las normas jurídicas, imperativas o de `ius
los mismos estaban llamados a disciplinar, dejándolas sin regulación (aspecto puramente
ha hecho el árbitro en el caso a que se re¿ere el conÀicto) no sólo afecta a la materia que
de 19 de febrero de 1998; es evidente que (4) como declara nulos unos acuerdos (tal cual
la idoneidad del arbitraje en esta materia), no obstante lo decidido en la resolución DGRN
debilitan la fuerza de los de signo contrario empleados para sostener un criterio favorable a
medida que lo admiten los artículos 45 y siguientes de la Ley de Arbitraje (argumentos que
de modo que la minoría puede verse privada del acceso a los Tribunales, salvo en la limitada
incorporado a los estatutos sociales `ex post´ y sin la voluntad unánime de todos los socios,
las partes de someter la solución de las cuestiones litigiosas a la decisión arbitral resulta
nulidad del acuerdo no sólo afecta a los socios...; y de que (3) la voluntad inequívoca de
inidoneidad objetiva para la transacción no son agotadoras; (2) de que la declaración de
sustancialmente en ese particular. Además de que (1) las normas del Código Civil sobre
por sectores directamente interesados en ella. Sin embargo, las cosas no han cambiado
por los considerables esfuerzos emprendidos en pro del mayor desarrollo de la institución,
a ser cuestionada, por la fuerza que se atribuye en ella al contrato preliminar de arbitraje y
validez y e¿cacia de las cláusulas compromisorias incorporadas en los estatutos] ha pasado
“Tras la Ley de arbitraje de 5 de diciembre de 1988 esa conclusión [de rechazo a la
que aquí se comenta y que se menciona incluso en la sentencia, la AP señalaba:
respectivamente. En esta última, dictada sólo días después de la Resolución de la DGRN
que se ve reÀejado en sus sentencias de 9 de noviembre de 1994 y de 13 de marzo de 1998,
251 La tesis contraria al arbitraje fue defendida especialmente por la AP de Barcelona, lo
principios cooperativos podrá acudirse al arbitraje de equidad”.
a arbitraje de derecho”, agregando luego que “si la disputa afectase principalmente a los
Comité de Recursos y los socios, incluso en el período de liquidación, podrán ser sometidos
que puedan plantearse en las cooperativas, entre el Consejo Rector o los apoderados, el
vas, de 16 de julio de 1999, estableció expresamente que “Las discrepancias o controversias
Cooperativismo. Posteriormente, la Disposición Adicional 10 de la Ley General de Cooperati-
el art. 108 un arbitraje de derecho y de equidad, a cargo del entonces Consejo Superior del
seguían defendiéndola251, la mencionada Resolución de la DGRN pone
en consecuencia la vieja doctrina del TS y las recientes sentencias que
entre éstos y la sociedad o entre ésta y su administración. Contrariando
teria, admitiendo la arbitrabilidad de toda clase de disputas entre socios,
recoge precisamente los nuevos vientos doctrinales y legales en esta ma-
Pues bien, la Resolución de la DGRN, de 19 de febrero de 1998,
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 156
TIRO
teria…”, op. cit., pp. 9363 y 9364).
45.5 y 2 de la Ley reguladora”. (Sentencia citada por VICENT CHULIÁ, “El arbitraje en ma-
sobre materia que no podría ser objeto de arbitraje y es nulo, por imperio de los artículos
se configura como estatutario y se inscribe, vincula a los socios presentes
o no inscrito vinculará tan sólo a los contratantes y sus herederos, pero, si
constituido por los propios Estatutos. Un pacto compromisario extrasocial
vinculan y sujetan a quienes en cada momento lo estén al conjunto normativo
y, tantas otras que en la medida en que son objeto de publicidad registral
la obligación de realizar prestaciones accesorias, el régimen de separación
lo puedan ser las restricciones a la transmisión de participaciones sociales,
voluntad de los fundadores para pasar a ser una regla orgánica más, como
más que puede calificarse como regla paraestatutaria, se independiza de la
para la solución de las controversias de carácter social, en cuyo caso, por
ajeno. Pero puede el convenio arbitral integrarse en los propios Estatutos
darán sujetos los propios contratantes y frente al que el futuro socio sería
de los pactos de carácter estrictamente contractual, al que tan sólo que-
convenio arbitral accesorio para la resolución de controversias derivadas
de Responsabilidad Limitada]. Ese negocio constitutivo puede contener un
la propia escritura de constitución [artículo 12.1, c) de la Ley de Sociedad
lateral de los fundadores que son los llamados a integrar su contenido en
miento de la sociedad, tienen su origen en la voluntad unilateral o pluri-
cuanto conjunto de reglas llamadas a regir la organización y el funciona-
la naturaleza jurídica del primero, ha de aceptarse que los Estatutos, en
entre contrato o negocio constitutivo de la sociedad y Estatutos, o sobre
el contrato. Sin necesidad de entrar en la vieja polémica sobre la distinción
arbitral, en cuanto no puede vincular a terceros que no hayan sido parte en
de idoneidad de una norma de tal naturaleza como fuente de un convenio
El primer argumento, base de la negativa a su inscripción total, es la falta
les.
en que se sujeta a arbitraje la solución de determinados conflictos socia-
“El último de los defectos de la nota deniega la inscripción de la norma
sentido la DGRN:
con¿gurando de tal forma la condición misma de socio. Señala en este
soria incorporada por la voluntad unilateral o plurilateral de los socios,
estatuto social desde su inscripción, incluida aquella cláusula compromi-
de relieve el carácter orgánico que adquieren las diversas cláusulas del
157 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 157
de relieve el carácter orgánico que adquieren las diversas cláusulas del
estatuto social desde su inscripción, incluida aquella cláusula compromi-
soria incorporada por la voluntad unilateral o plurilateral de los socios,
con¿gurando de tal forma la condición misma de socio. Señala en este
sentido la DGRN:
“El último de los defectos de la nota deniega la inscripción de la norma
en que se sujeta a arbitraje la solución de determinados conflictos socia-
les.
El primer argumento, base de la negativa a su inscripción total, es la falta
de idoneidad de una norma de tal naturaleza como fuente de un convenio
arbitral, en cuanto no puede vincular a terceros que no hayan sido parte en
el contrato. Sin necesidad de entrar en la vieja polémica sobre la distinción
entre contrato o negocio constitutivo de la sociedad y Estatutos, o sobre
la naturaleza jurídica del primero, ha de aceptarse que los Estatutos, en
cuanto conjunto de reglas llamadas a regir la organización y el funciona-
miento de la sociedad, tienen su origen en la voluntad unilateral o pluri-
lateral de los fundadores que son los llamados a integrar su contenido en
la propia escritura de constitución [artículo 12.1, c) de la Ley de Sociedad
de Responsabilidad Limitada]. Ese negocio constitutivo puede contener un
convenio arbitral accesorio para la resolución de controversias derivadas
de los pactos de carácter estrictamente contractual, al que tan sólo que-
darán sujetos los propios contratantes y frente al que el futuro socio sería
ajeno. Pero puede el convenio arbitral integrarse en los propios Estatutos
para la solución de las controversias de carácter social, en cuyo caso, por
más que puede calificarse como regla paraestatutaria, se independiza de la
voluntad de los fundadores para pasar a ser una regla orgánica más, como
lo puedan ser las restricciones a la transmisión de participaciones sociales,
la obligación de realizar prestaciones accesorias, el régimen de separación
y, tantas otras que en la medida en que son objeto de publicidad registral
vinculan y sujetan a quienes en cada momento lo estén al conjunto normativo
constituido por los propios Estatutos. Un pacto compromisario extrasocial
o no inscrito vinculará tan sólo a los contratantes y sus herederos, pero, si
se configura como estatutario y se inscribe, vincula a los socios presentes
sobre materia que no podría ser objeto de arbitraje y es nulo, por imperio de los artículos
45.5 y 2 de la Ley reguladora”. (Sentencia citada por VICENT CHULIÁ, “El arbitraje en ma-
teria…”, op. cit., pp. 9363 y 9364).
RETIRO
158 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
y futuros. El convenio arbitral inscrito configura la posición de socio, el
complejo de derechos y obligaciones que configuran esa posición, en cuyo
caso toda novación subjetiva de la posición de socio provoca una subroga-
ción en la del anterior, aunque limitado a las controversias derivadas de la
relación societaria. No puede, por último, desconocerse que en un supuesto
con evidentes analogías, el de los conflictos entre las cooperativas y sus
miembros, la sumisión estatutaria a arbitraje aparece expresamente prevista
por el legislador (artículo 163.1, b) de la Ley de Cooperativas de 2 abril
1987 [ RCL 1987\918)”(Fundamento Tercero).252
Re¿riéndose luego al objeto del convenio arbitral estatutario y a la
necesidad de ¿jar o no en el mismo las materias concretas que habrán de
resolverse por árbitros, la Resolución citada considera que la sola idea de
exigir ex ante la determinación precisa de todas y cada una de las materias
o asuntos que serán sometidos en su momento a arbitraje, constituye un
exceso y una carga imposible de levantar razonablemente. A ello se suma
–dice además– el riesgo de omitirse involuntariamente más de algún aspecto
relevante para las relaciones intrasocietarias, dejándolo fuera aun cuando no
hubiese sido esa la voluntad real de los socios. Señala aquí la Resolución:
“…Con carácter subsidiario se rechaza la inscripción de la misma regla
por indeterminación de su objeto, lo que pudiera implicar la sumisión a
arbitraje de materia que no son de libre disposición. Una concreción como
la pretendida por el Registrador se torna excesiva, pues el determinar qué
concretas controversias se han de entender sujetas y cuáles excluidas del
arbitraje supondría tener que llevar a cabo un recorrido por todo el derecho
de sociedades para ir casuísticamente incluyendo y excluyendo unos u otros
supuestos, con el evidente riesgo de no agotarlas”.
En otros términos, según lo dicho el objeto del convenio arbitral esta-
tutario –y de otro cualesquiera por cierto– no deviene en indeterminado
por la sola circunstancia de no pre¿jar, con el detalle mencionado, cada
una de las controversias que habrán de someterse eventualmente a árbitros
durante la vigencia de la sociedad.
Una vez determinada la relación jurídica de la que trae causa la con-
troversia futura (como lo señala precisamente el art. 9.1 LA 60/2003),
252 Resolución DGRN, de 19 de febrero de 1998, en Aranzadi Westlaw, RJ\1998\1118.
Resolución DGRN, de 19 de febrero de 1998, en Aranzadi Westlaw, RJ\1998\1118.
252
troversia futura (como lo señala precisamente el art. 9.1 LA 60/2003),
Una vez determinada la relación jurídica de la que trae causa la con-
durante la vigencia de la sociedad.
una de las controversias que habrán de someterse eventualmente a árbitros
por la sola circunstancia de no pre¿jar, con el detalle mencionado, cada
tutario –y de otro cualesquiera por cierto– no deviene en indeterminado
En otros términos, según lo dicho el objeto del convenio arbitral esta-
supuestos, con el evidente riesgo de no agotarlas”.
de sociedades para ir casuísticamente incluyendo y excluyendo unos u otros
arbitraje supondría tener que llevar a cabo un recorrido por todo el derecho
concretas controversias se han de entender sujetas y cuáles excluidas del
la pretendida por el Registrador se torna excesiva, pues el determinar qué
arbitraje de materia que no son de libre disposición. Una concreción como
por indeterminación de su objeto, lo que pudiera implicar la sumisión a
“…Con carácter subsidiario se rechaza la inscripción de la misma regla
hubiese sido esa la voluntad real de los socios. Señala aquí la Resolución:
relevante para las relaciones intrasocietarias, dejándolo fuera aun cuando no
–dice además– el riesgo de omitirse involuntariamente más de algún aspecto
exceso y una carga imposible de levantar razonablemente. A ello se suma
o asuntos que serán sometidos en su momento a arbitraje, constituye un
exigir ex ante la determinación precisa de todas y cada una de las materias
resolverse por árbitros, la Resolución citada considera que la sola idea de
necesidad de ¿jar o no en el mismo las materias concretas que habrán de
Re¿riéndose luego al objeto del convenio arbitral estatutario y a la
1987 [ RCL 1987\918)”(Fundamento Tercero).252
por el legislador (artículo 163.1, b) de la Ley de Cooperativas de 2 abril
miembros, la sumisión estatutaria a arbitraje aparece expresamente prevista
con evidentes analogías, el de los conflictos entre las cooperativas y sus
relación societaria. No puede, por último, desconocerse que en un supuesto
ción en la del anterior, aunque limitado a las controversias derivadas de la
caso toda novación subjetiva de la posición de socio provoca una subroga-
complejo de derechos y obligaciones que configuran esa posición, en cuyo
y futuros. El convenio arbitral inscrito configura la posición de socio, el
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 158
TIRO
Ibid., p. 350. 254
Arbitraje de 5 de diciembre de 1988”, en La Ley, Tomo 2, 1989, pp. 1044 y 1045).
LA 36/1988 (Cfr. GUILLÓN BALLESTEROS, Antonio, “Algunos problemas que suscita la ley de
op. cit., p. 347. Así lo había señalado también GUILLÓN BALLESTEROS, durante la vigencia de la
253 VERDERA, “Del convenio arbitral y sus efectos”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje…,
en materia de impugnación de acuerdos sociales.
largo período jurisprudencial y doctrinal abiertamente contrario al arbitraje
como se dijo la STS de 18 de abril del mismo año, que termina con un
A la Resolución de la DGRN, de 19 de febrero de 1998, le sigue de cerca
B) La STS de 18 de abril de 1998
décadas de doctrina hostil hacia el arbitraje en este preciso ámbito.
se reÀejara en una concreta sentencia del TS, que puso ¿n a más de cuatro
Sólo dos meses debieron transcurrir para que el anuncio de la DGRN
cuestionada en base a diversos argumentos”.
legislación de arbitraje como de la societaria, y hoy día es doctrinalmente
pendiente de confirmación tras las últimas reformas legales, tanto de la
15 octubre 1971 [ RJ 1971\3956] y 21 mayo 1970 [ RJ 1970\3584]), está
SSTS de 15 octubre 1956 [ RJ 1956\3194], 27 enero 1968 [ RJ 1968\550],
acuerdos sociales, si bien goza de un reiterado respaldo jurisprudencial (cfr.
“…finalmente, la exclusividad de la vía judicial para la impugnación de los
inevitable:
simplemente, obiter dicta, un cambio de criterio en el TS que parecía ya
las controversias sobre impugnación de acuerdos sociales, presagiando
comentada, que apuntaba a la exclusividad de la vía judicial respecto de
–acaso el principal–, reiterativo en la tesis doctrinal y jurisprudencial ya
Alude por último la DGRN a aquel argumento contrario al arbitraje
sobre la nulidad de la relación jurídica aparente254.
palabras del mismo autor, como sería el caso del arbitraje para resolver
te jurídicamente, de la nada o de lo que carece de efectos jurídicos en
Todavía más, dicha controversia puede surgir incluso de lo que no exis-
las de nulidad del convenio, pueden verse afectadas por el arbitraje”253.
las controversias afectadas implica que todas las controversias, incluidas
podemos a¿rmar con VERDERA que “el silencio de las partes acerca de
159 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 159
podemos a¿rmar con VERDERA que “el silencio de las partes acerca de
las controversias afectadas implica que todas las controversias, incluidas
las de nulidad del convenio, pueden verse afectadas por el arbitraje”253.
Todavía más, dicha controversia puede surgir incluso de lo que no exis-
te jurídicamente, de la nada o de lo que carece de efectos jurídicos en
palabras del mismo autor, como sería el caso del arbitraje para resolver
sobre la nulidad de la relación jurídica aparente254.
Alude por último la DGRN a aquel argumento contrario al arbitraje
–acaso el principal–, reiterativo en la tesis doctrinal y jurisprudencial ya
comentada, que apuntaba a la exclusividad de la vía judicial respecto de
las controversias sobre impugnación de acuerdos sociales, presagiando
simplemente, obiter dicta, un cambio de criterio en el TS que parecía ya
inevitable:
“…finalmente, la exclusividad de la vía judicial para la impugnación de los
acuerdos sociales, si bien goza de un reiterado respaldo jurisprudencial (cfr.
SSTS de 15 octubre 1956 [ RJ 1956\3194], 27 enero 1968 [ RJ 1968\550],
15 octubre 1971 [ RJ 1971\3956] y 21 mayo 1970 [ RJ 1970\3584]), está
pendiente de confirmación tras las últimas reformas legales, tanto de la
legislación de arbitraje como de la societaria, y hoy día es doctrinalmente
cuestionada en base a diversos argumentos”.
Sólo dos meses debieron transcurrir para que el anuncio de la DGRN
se reÀejara en una concreta sentencia del TS, que puso ¿n a más de cuatro
décadas de doctrina hostil hacia el arbitraje en este preciso ámbito.
B) La STS de 18 de abril de 1998
A la Resolución de la DGRN, de 19 de febrero de 1998, le sigue de cerca
como se dijo la STS de 18 de abril del mismo año, que termina con un
largo período jurisprudencial y doctrinal abiertamente contrario al arbitraje
en materia de impugnación de acuerdos sociales.
253 VERDERA, “Del convenio arbitral y sus efectos”, en Comentarios a la Ley de Arbitraje…,
op. cit., p. 347. Así lo había señalado también GUILLÓN BALLESTEROS, durante la vigencia de la
LA 36/1988 (Cfr. GUILLÓN BALLESTEROS, Antonio, “Algunos problemas que suscita la ley de
Arbitraje de 5 de diciembre de 1988”, en La Ley, Tomo 2, 1989, pp. 1044 y 1045).
254 Ibid., p. 350.
RETIRO
160 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
La sentencia tiene su origen mediato en la demanda en juicio ordinario
declarativo de menor cuantía interpuesta por un accionista en contra de
la sociedad anónima “Sugem S.A.”, ante el Juzgado de Primera Instancia
número Tres de San Feliú de Lobregat, por la que se pedía la declaración
de nulidad de la respectiva convocatoria a Junta General de Accionis-
tas y se impugnaban además los acuerdos adoptados por la misma, que
aprobaban el balance general, la memoria, la cuenta de resultados y la
distribución de dividendos del ejercicio respectivo. Tal convocatoria y
esos acuerdos –argumentaba el accionista– eran nulos en razón de no
haber recibido oportunamente la información esencial a que tenía derecho
en cuanto tal accionista.
Contestando la demanda, la sociedad opuso la excepción dilatoria de
falta de competencia por sumisión arbitraje, invocando para ello el convenio
arbitral amplio contenido en el art. 16 de los estatutos sociales.
En su sentencia de fecha 24 de enero de 1992, el Juzgado de Primera
instancia acoge ¿nalmente la señalada excepción dilatoria y desestima
por ende la demanda, entendiendo para ello que no pueden quedar fuera
del ámbito del arbitraje las cuestiones relativas a la nulidad de la junta
de accionistas e impugnación de los acuerdos adoptados por sociedades
puramente capitalistas, como las anónimas. En tales conÀictos –señala la
sentencia– “no se ventilan, en el fondo, más que los intereses exclusiva-
mente patrimoniales”, lo que si bien es merecedor de la mayor protección,
“no se ve desamparado o menospreciado por el hecho de permitir que sea
resuelto mediante un procedimiento arbitral con todas las garantías”.
Conociendo sin embargo del recurso de apelación interpuesto por el
accionista demandante, la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia
de 8 de octubre de 1993, revocó el pronunciamiento de primera instan-
cia y desestimó por ende la excepción dilatoria mencionada, acogiendo
además la demanda de nulidad de los acuerdos sociales ya mencionados.
Según la AP, “la nulidad de juntas generales e impugnación de acuerdos
sociales está sustraída de la posibilidad de convenio (…), ya que los
preceptos que regulan el procedimiento para la celebración de juntas,
en las sociedades anónimas están dictados en garantía de los socios
accionistas y minorías frente a posibles abusos e irregularidades de los
administradores (…), y rigiéndose por normas de ius cogens constituye
administradores (…), y rigiéndose por normas de ius cogens constituye
accionistas y minorías frente a posibles abusos e irregularidades de los
en las sociedades anónimas están dictados en garantía de los socios
preceptos que regulan el procedimiento para la celebración de juntas,
sociales está sustraída de la posibilidad de convenio (…), ya que los
Según la AP, “la nulidad de juntas generales e impugnación de acuerdos
además la demanda de nulidad de los acuerdos sociales ya mencionados.
cia y desestimó por ende la excepción dilatoria mencionada, acogiendo
de 8 de octubre de 1993, revocó el pronunciamiento de primera instan-
accionista demandante, la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia
Conociendo sin embargo del recurso de apelación interpuesto por el
resuelto mediante un procedimiento arbitral con todas las garantías”.
“no se ve desamparado o menospreciado por el hecho de permitir que sea
mente patrimoniales”, lo que si bien es merecedor de la mayor protección,
sentencia– “no se ventilan, en el fondo, más que los intereses exclusiva-
puramente capitalistas, como las anónimas. En tales conÀictos –señala la
de accionistas e impugnación de los acuerdos adoptados por sociedades
del ámbito del arbitraje las cuestiones relativas a la nulidad de la junta
por ende la demanda, entendiendo para ello que no pueden quedar fuera
instancia acoge ¿nalmente la señalada excepción dilatoria y desestima
En su sentencia de fecha 24 de enero de 1992, el Juzgado de Primera
arbitral amplio contenido en el art. 16 de los estatutos sociales.
falta de competencia por sumisión arbitraje, invocando para ello el convenio
Contestando la demanda, la sociedad opuso la excepción dilatoria de
en cuanto tal accionista.
haber recibido oportunamente la información esencial a que tenía derecho
esos acuerdos –argumentaba el accionista– eran nulos en razón de no
distribución de dividendos del ejercicio respectivo. Tal convocatoria y
aprobaban el balance general, la memoria, la cuenta de resultados y la
tas y se impugnaban además los acuerdos adoptados por la misma, que
de nulidad de la respectiva convocatoria a Junta General de Accionis-
número Tres de San Feliú de Lobregat, por la que se pedía la declaración
la sociedad anónima “Sugem S.A.”, ante el Juzgado de Primera Instancia
declarativo de menor cuantía interpuesta por un accionista en contra de
La sentencia tiene su origen mediato en la demanda en juicio ordinario
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 160
TIRO

pp. 1450 y ss.

EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 161
255 Vid. MUÑOZ PLANAS y MUÑOZ PAREDES, “La impugnación de acuerdos…”, op. cit.,

materia indisponible según el espíritu que preside en los arts. 1 y 2, letra

convenio, el que recibirá siempre aplicación en tanto y en cuanto las con-
b), de la Ley Nº 36/1988, pues el desarrollo futuro de las juntas generales,
de la sociedad, en consecuencia, en nada afectan la vigencia de dicho
con sus normas, sobre convocatoria, constitución, quórum o celebración
Los cambios subjetivos que pueda experimentar la composición accionaria
de acuerdos, así como sobre representación y obtención de mayorías,
“el complejo de derechos y obligaciones que con¿guran esa posición”.
son materias regidas por estrictas formalidades legales, tanto de la ley
pasa a con¿gurar la posición de cada socio, fundador o no, modelando así
de 17 de junio de 1951, como la nueva ley de 25 de julio de 1989 sobre
el TS–, desde que forma parte de los estatutos de la sociedad respectiva,
Sociedades Anónimas”.
naturaleza propia del contrato que la origina. El convenio arbitral –dice
En consecuencia, la AP de Barcelona no hizo más que reiterar una
además su fuerza y e¿cacia durante toda la vigencia de la sociedad por la
doctrina jurisprudencial que venía aplicándose sostenida y pací¿camente
hacerse extensiva a todos los accionistas, actuales y futuros, conservando
desde el año 1956, con respaldo casi unánime de la doctrina española y
una cláusula arbitral incorporada en el estatuto social, su aplicación debe
amparada fundamentalmente en el carácter imperativo e indisponible de
la DGRN, antes comentada, al recordar que, por tratarse en estos casos de
las normas reguladoras del funcionamiento de las sociedades anónimas y
convenio arbitral estatutario, el TS recoge explícitamente la doctrina de
del proceso de formación de la voluntad social.
Re¿riéndose en primer término al alcance subjetivo y temporal del

Recurrida esta sentencia de casación, sin embargo, el TS la anuló en

he referido antes.
todas sus partes para con¿rmar, por contrapartida, la tesis favorable al
terminando, tras décadas, con el marcado prejuicio antiarbitral a que me
arbitraje contenida en la sentencia de primera instancia, siguiendo en
tal sentido los lineamientos de la reciente jurisprudencia alemana255 y
tal sentido los lineamientos de la reciente jurisprudencia alemana255 y
arbitraje contenida en la sentencia de primera instancia, siguiendo en
terminando, tras décadas, con el marcado prejuicio antiarbitral a que me
todas sus partes para con¿rmar, por contrapartida, la tesis favorable al
he referido antes.
Recurrida esta sentencia de casación, sin embargo, el TS la anuló en

Re¿riéndose en primer término al alcance subjetivo y temporal del

del proceso de formación de la voluntad social.
convenio arbitral estatutario, el TS recoge explícitamente la doctrina de
las normas reguladoras del funcionamiento de las sociedades anónimas y
la DGRN, antes comentada, al recordar que, por tratarse en estos casos de
amparada fundamentalmente en el carácter imperativo e indisponible de
una cláusula arbitral incorporada en el estatuto social, su aplicación debe
desde el año 1956, con respaldo casi unánime de la doctrina española y
hacerse extensiva a todos los accionistas, actuales y futuros, conservando
doctrina jurisprudencial que venía aplicándose sostenida y pací¿camente
además su fuerza y e¿cacia durante toda la vigencia de la sociedad por la
En consecuencia, la AP de Barcelona no hizo más que reiterar una
naturaleza propia del contrato que la origina. El convenio arbitral –dice
Sociedades Anónimas”.
el TS–, desde que forma parte de los estatutos de la sociedad respectiva,
de 17 de junio de 1951, como la nueva ley de 25 de julio de 1989 sobre
pasa a con¿gurar la posición de cada socio, fundador o no, modelando así
son materias regidas por estrictas formalidades legales, tanto de la ley
“el complejo de derechos y obligaciones que con¿guran esa posición”.
de acuerdos, así como sobre representación y obtención de mayorías,
Los cambios subjetivos que pueda experimentar la composición accionaria
con sus normas, sobre convocatoria, constitución, quórum o celebración
de la sociedad, en consecuencia, en nada afectan la vigencia de dicho
b), de la Ley Nº 36/1988, pues el desarrollo futuro de las juntas generales,
convenio, el que recibirá siempre aplicación en tanto y en cuanto las con-
materia indisponible según el espíritu que preside en los arts. 1 y 2, letra

255 Vid. MUÑOZ PLANAS y MUÑOZ PAREDES, “La impugnación de acuerdos…”, op. cit.,

pp. 1450 y ss.

161 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
RETIRO
162 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
troversias respectivas hayan surgido en el preciso marco de la actividad
y de las relaciones intrasocietarias. Señala en este sentido la STS:
“…La sociedad es un contrato que no se agota con un cumplimiento de
prestaciones en forma instantáneas, como ocurre con los contratos de trac-
to único, sino que nace una relación jurídica contractual duradera, como
ocurre con otros contratos de tracto sucesivo. La posibilidad de incluir una
cláusula de convenio arbitral en los Estatutos de una sociedad mercantil,
los cuales quedan integrados en el contrato, es indudable pese a que en los
últimos tiempos, ciertas posiciones doctrinales lo han discutido. La validez
de la cláusula estatutaria que contiene el convenio arbitral que mantiene
claramente esta Sala, también ha sido compartida por la Dirección General
de los Registros y del Notariado, en Resolución de 19 febrero 1998, que
emplea una argumentación que se acepta plenamente por esta Sala:... si
se configura como estatutario (el convenio arbitral) y se inscribe, vincula
a los socios presentes y futuros. El convenio arbitral inscrito configura la
posición de socio, el complejo de derechos y obligaciones que configuran
esa posición, en cuyo caso toda novación subjetiva de la posición de socio
provoca una subrogación en la del anterior, aunque limitado a las contro-
versias derivadas de la relación societaria (F.J. Segundo).
En cuanto al problema de la arbitrabilidad de los conÀictos relacio-
nados con la impugnación de los acuerdos sociales, planteado precisa-
mente por los recurrentes como fundamento del recurso de casación, el
TS señala:
“La posibilidad de someter a un arbitraje la nulidad de la Junta General
y la impugnación de acuerdos sociales fue admitida por esta Sala en Sen-
tencias de 26 abril 1905 y 9 julio 1907; la Sentencia de 15 octubre 1956
(RJ 1956\3194) cambió el criterio y negó aquella posibilidad, que fue rei-
terado por las Sentencias de 27 enero 1968 (RJ 1968\550), 21 mayo 1970
(RJ 1970\3584) y 15 octubre 1971 (RJ 1971\3956); actualmente, tras las
reformas legales, tanto la legislación de arbitraje como de la societaria,
esta Sala debe pronunciarse confirmando la última doctrina o volviendo
a la más antigua. Esta Sala estima que, en principio, no quedan excluidas
del arbitraje y, por tanto, del convenio arbitral la nulidad de la junta de
accionistas ni la impugnación de acuerdos sociales; sin perjuicio, de que
si algún extremo está fuera del poder de disposición de las partes, no
puedan los árbitros pronunciarse sobre el mismo, so pena de ver anulado
total o parcialmente su laudo. Se tienen en cuenta varios argumentos: la
total o parcialmente su laudo. Se tienen en cuenta varios argumentos: la
puedan los árbitros pronunciarse sobre el mismo, so pena de ver anulado
si algún extremo está fuera del poder de disposición de las partes, no
accionistas ni la impugnación de acuerdos sociales; sin perjuicio, de que
del arbitraje y, por tanto, del convenio arbitral la nulidad de la junta de
a la más antigua. Esta Sala estima que, en principio, no quedan excluidas
esta Sala debe pronunciarse confirmando la última doctrina o volviendo
reformas legales, tanto la legislación de arbitraje como de la societaria,
(RJ 1970\3584) y 15 octubre 1971 (RJ 1971\3956); actualmente, tras las
terado por las Sentencias de 27 enero 1968 (RJ 1968\550), 21 mayo 1970
(RJ 1956\3194) cambió el criterio y negó aquella posibilidad, que fue rei-
tencias de 26 abril 1905 y 9 julio 1907; la Sentencia de 15 octubre 1956
y la impugnación de acuerdos sociales fue admitida por esta Sala en Sen-
“La posibilidad de someter a un arbitraje la nulidad de la Junta General
TS señala:
mente por los recurrentes como fundamento del recurso de casación, el
nados con la impugnación de los acuerdos sociales, planteado precisa-
En cuanto al problema de la arbitrabilidad de los conÀictos relacio-
versias derivadas de la relación societaria (F.J. Segundo).
provoca una subrogación en la del anterior, aunque limitado a las contro-
esa posición, en cuyo caso toda novación subjetiva de la posición de socio
posición de socio, el complejo de derechos y obligaciones que configuran
a los socios presentes y futuros. El convenio arbitral inscrito configura la
se configura como estatutario (el convenio arbitral) y se inscribe, vincula
emplea una argumentación que se acepta plenamente por esta Sala:... si
de los Registros y del Notariado, en Resolución de 19 febrero 1998, que
claramente esta Sala, también ha sido compartida por la Dirección General
de la cláusula estatutaria que contiene el convenio arbitral que mantiene
últimos tiempos, ciertas posiciones doctrinales lo han discutido. La validez
los cuales quedan integrados en el contrato, es indudable pese a que en los
cláusula de convenio arbitral en los Estatutos de una sociedad mercantil,
ocurre con otros contratos de tracto sucesivo. La posibilidad de incluir una
to único, sino que nace una relación jurídica contractual duradera, como
prestaciones en forma instantáneas, como ocurre con los contratos de trac-
“…La sociedad es un contrato que no se agota con un cumplimiento de
y de las relaciones intrasocietarias. Señala en este sentido la STS:
troversias respectivas hayan surgido en el preciso marco de la actividad
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 162
TIRO
de Accionistas en que se aumentaba el capital social de una sociedad anónima, mediante la
contra un laudo dictado por un árbitro de derecho, que declaró nulos los acuerdos de la Junta
General de Derecho, 1999, pp. 11433 a 11440. La sentencia estima un recurso de anulación
258 En el mismo sentido, la SAP de Barcelona, de 17 de febrero de 1999, en Revista
1463 y 1464.
257 MUÑOZ PLANAS y MUÑOZ PAREDES, “La impugnación de acuerdos…”, op. cit., pp. 1462,
VICENT CHULIÁ, “Arbitraje de impugnación…”, op. cit., p. 91. 256
identi¿car unos y otros (…)”258. Tal incógnita –agregan– no se soluciona
extremos disponibles y los indisponibles, cuál es el criterio que permite
mismo”, “quedamos sin saber cuál sea una u otra materia, cuáles son los
de disposición de las partes, no puedan los árbitros pronunciarse sobre el
sentencia se ocupa de advertir que si “algún extremo está fuera del poder
pues nada resolvería realmente. Desde el momento –dicen– que la propia
a¿rmarla derechamente, planteando incluso la “inutilidad” de su sentencia
critican que el TS sólo hable de una arbitrabilidad “en principio”, sin
En este último sentido, en efecto, MUÑOZ PLANAS y MUÑOZ PAREDES257
tesis inmediatamente anterior del mismo tribunal.
cambio no ven en esta sentencia un cambio sustancial con respecto a la
pro–arbitraje para el propio TS y las Audiencias Provinciales, otros en
de arbitraje en estas materias, vaticinio de una nueva y de¿nitiva etapa
como un “hito histórico” en la jurisprudencia sobre la cláusula estatutaria
Mientras VICENT CHULIÁ256 –por ejemplo– considera la citada sentencia
las que van desde el elogio más entusiasta hasta la crítica más pesimista.
ciones de la doctrina frente a este renovado criterio jurisprudencial del TS,
Muy distintas e incluso inconciliables han sido sin embargo las reac-
del arbitraje”. (F.J. Tercero).
se puede alegar, bajo ningún concepto, el orden público, como excluyente
1989\2737 y RCL 1990\206) que se refiere a la competencia territorial, ni
a la extranjera, ni el artículo 118 de la Ley de Sociedades Anónimas (RCL
1985\1578, 2635 y ApNDL 8375) que se refiere a jurisdicción nacional frente
en este tema, ni el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL
tanto, dispositivo de los mismos; no son motivos para excluir el arbitraje
impugnación de acuerdos sociales, no empece el carácter negocial y, por
sal de resolverlas; el carácter imperativo de las normas que regulan la
pero el convenio arbitral no alcanza a las mismas, sino al cauce proce-
impugnación de acuerdos sociales está regida por normas de «ius cogens»
163 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 163
impugnación de acuerdos sociales está regida por normas de «ius cogens»
pero el convenio arbitral no alcanza a las mismas, sino al cauce proce-
sal de resolverlas; el carácter imperativo de las normas que regulan la
impugnación de acuerdos sociales, no empece el carácter negocial y, por
tanto, dispositivo de los mismos; no son motivos para excluir el arbitraje
en este tema, ni el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL
1985\1578, 2635 y ApNDL 8375) que se refiere a jurisdicción nacional frente
a la extranjera, ni el artículo 118 de la Ley de Sociedades Anónimas (RCL
1989\2737 y RCL 1990\206) que se refiere a la competencia territorial, ni
se puede alegar, bajo ningún concepto, el orden público, como excluyente
del arbitraje”. (F.J. Tercero).
Muy distintas e incluso inconciliables han sido sin embargo las reac-
ciones de la doctrina frente a este renovado criterio jurisprudencial del TS,
las que van desde el elogio más entusiasta hasta la crítica más pesimista.
Mientras VICENT CHULIÁ256 –por ejemplo– considera la citada sentencia
como un “hito histórico” en la jurisprudencia sobre la cláusula estatutaria
de arbitraje en estas materias, vaticinio de una nueva y de¿nitiva etapa
pro–arbitraje para el propio TS y las Audiencias Provinciales, otros en
cambio no ven en esta sentencia un cambio sustancial con respecto a la
tesis inmediatamente anterior del mismo tribunal.
En este último sentido, en efecto, MUÑOZ PLANAS y MUÑOZ PAREDES257
critican que el TS sólo hable de una arbitrabilidad “en principio”, sin
a¿rmarla derechamente, planteando incluso la “inutilidad” de su sentencia
pues nada resolvería realmente. Desde el momento –dicen– que la propia
sentencia se ocupa de advertir que si “algún extremo está fuera del poder
de disposición de las partes, no puedan los árbitros pronunciarse sobre el
mismo”, “quedamos sin saber cuál sea una u otra materia, cuáles son los
extremos disponibles y los indisponibles, cuál es el criterio que permite
identi¿car unos y otros (…)”258. Tal incógnita –agregan– no se soluciona
256 VICENT CHULIÁ, “Arbitraje de impugnación…”, op. cit., p. 91.
257 MUÑOZ PLANAS y MUÑOZ PAREDES, “La impugnación de acuerdos…”, op. cit., pp. 1462,
1463 y 1464.
258 En el mismo sentido, la SAP de Barcelona, de 17 de febrero de 1999, en Revista
General de Derecho, 1999, pp. 11433 a 11440. La sentencia estima un recurso de anulación
contra un laudo dictado por un árbitro de derecho, que declaró nulos los acuerdos de la Junta
de Accionistas en que se aumentaba el capital social de una sociedad anónima, mediante la
RETIRO
164 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
con ninguno de los argumentos que esgrime la misma sentencia ni, en
particular, con la referencia al carácter negocial de los acuerdos sociales,
lo que por cierto nadie cuestiona.
Sin embargo, para estos autores “El Tribunal Supremo no advierte –he
aquí su error– que la arbitrabilidad de las controversias no depende del
carácter negocial de los acuerdos sociales abstractamente considerados,
sino de la causa concreta que hace impugnable un determinado acuerdo
(…). Para resolver, pues, el problema no hay que ¿jar la atención en el
carácter negocial de los acuerdos, sino que hay que entrar en los motivos
de la impugnación, variables según los casos (…). Esto es, precisamente,
lo que no ha hecho el Tribunal Supremo que casa la sentencia recurrida
sin preocuparse de analizar –como era obligado– si la vulneración del de-
recho de información causa de la impugnación de la junta aprobatoria de
las cuentas anuales era o no materia disponible (…)”.
En otros términos, para estos autores el acuerdo “no es más que el vehí-
culo, el continente de la controversia, pero ésta radica en si se infringen o
no los especí¿cos derechos o intereses alegados como causa de nulidad o
anulabilidad (…) ¿Pueden los socios disponer de su derecho de información,
de los requisitos de convocatoria a Junta, o de las normas que protegen el
capital social? Esto es [concluyen ¿nalmente] lo que hay que determinar
en cada caso”259.
Ya he dicho, sin embargo, que cuando los socios someten un conÀicto al
conocimiento de árbitros no disponen de ninguna de las normas imperativas
reguladoras de las materias que mencionan los autores recién citados, las
que por cierto deben ser observadas en todo caso por los árbitros. Por lo
mismo, las preguntas que se formulan los mismos autores, como núcleo
del problema que comentan, me parecen incluso inadecuadas (y no digo
capitalización de créditos, sin respetar el derecho de suscripción preferente de los accionistas.
Para resolver de esta forma, la AP sostiene que los “extremos” a que se re¿ere la STC de 18
de abril de 1998, como parámetro indeterminado de inarbitrabilidad en esta materia, inclu-
yen precisamente –entre otros– “aquellos acuerdos que afectan a los per¿les estructurales
de la sociedad (…) entre los que se hayan los relativos al capital y a las modi¿caciones
vinculadas al mismo”.
259 Ibid, p. 1460.
Ibid, p. 1460.
259
vinculadas al mismo”.
de la sociedad (…) entre los que se hayan los relativos al capital y a las modi¿caciones
yen precisamente –entre otros– “aquellos acuerdos que afectan a los per¿les estructurales
de abril de 1998, como parámetro indeterminado de inarbitrabilidad en esta materia, inclu-
Para resolver de esta forma, la AP sostiene que los “extremos” a que se re¿ere la STC de 18
capitalización de créditos, sin respetar el derecho de suscripción preferente de los accionistas.
del problema que comentan, me parecen incluso inadecuadas (y no digo
mismo, las preguntas que se formulan los mismos autores, como núcleo
que por cierto deben ser observadas en todo caso por los árbitros. Por lo
reguladoras de las materias que mencionan los autores recién citados, las
conocimiento de árbitros no disponen de ninguna de las normas imperativas
Ya he dicho, sin embargo, que cuando los socios someten un conÀicto al
en cada caso”259.
capital social? Esto es [concluyen ¿nalmente] lo que hay que determinar
de los requisitos de convocatoria a Junta, o de las normas que protegen el
anulabilidad (…) ¿Pueden los socios disponer de su derecho de información,
no los especí¿cos derechos o intereses alegados como causa de nulidad o
culo, el continente de la controversia, pero ésta radica en si se infringen o
En otros términos, para estos autores el acuerdo “no es más que el vehí-
las cuentas anuales era o no materia disponible (…)”.
recho de información causa de la impugnación de la junta aprobatoria de
sin preocuparse de analizar –como era obligado– si la vulneración del de-
lo que no ha hecho el Tribunal Supremo que casa la sentencia recurrida
de la impugnación, variables según los casos (…). Esto es, precisamente,
carácter negocial de los acuerdos, sino que hay que entrar en los motivos
(…). Para resolver, pues, el problema no hay que ¿jar la atención en el
sino de la causa concreta que hace impugnable un determinado acuerdo
carácter negocial de los acuerdos sociales abstractamente considerados,
aquí su error– que la arbitrabilidad de las controversias no depende del
Sin embargo, para estos autores “El Tribunal Supremo no advierte –he
lo que por cierto nadie cuestiona.
particular, con la referencia al carácter negocial de los acuerdos sociales,
con ninguno de los argumentos que esgrime la misma sentencia ni, en
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 164
TIRO
ellos se disponga otra cosa. Así lo anunciaba la Exposición de Motivos de
de agencia proclama el carácter imperativo de sus preceptos a no ser que en
La argumentación no puede acogerse. Es cierto que el artículo 3.1 de la Ley
adolece de nulidad de pleno derecho.
en consecuencia, toda resolución arbitral que verse sobre dichos preceptos
cuestión debatida se halla más allá del poder de disposición de los sujetos y,
de los enunciados que la misma contiene. Por ello, concluye la parte, la
cuyo artículo 3.1 dispone el carácter imperativo y de Derecho necesario
Ley Nº 12/1999, de 27 de mayo (RCL 1992, 1216), del contrato de agencia,
dirimida en el presente arbitraje se incluye en el marco legal regulado por la
“(…) En síntesis, la parte recurrente sostiene en este punto que la cuestión
contrato de agencia, la AP señaló:
de las normas contenidas en la Ley Nº 12/1999, de 27 de mayo, sobre
anterior en esta materia. Re¿riéndose en concreto al carácter imperativo
de noviembre de 2000, modi¿cando sustancialmente incluso su doctrina
para resolverlo. Así lo declaró la AP de Barcelona en su sentencia de 6
o articulan el “contenido del conÀicto”, sino únicamente de la vía procesal
disponiendo, reitero, de las normas imperativas o no negociales que regulan
la infracción de tales normas, legales y/o estatutarias. Con ello no están
den someter a árbitros el conocimiento de una controversia fundada en
(lo que presupone precisamente su carácter negocial), así también pue-
o dejarlo sin efecto, por considerarlo contrario a la ley y/o los estatutos
voluntad social, y así como los propios accionistas pueden modi¿carlo
Lo que se impugna es el acuerdo en cuanto tal manifestación de la
por contrapartida, podría tener un carácter no negocial.
dicen, sea el mero “vehículo” o “continente” de una controversia que,
tores al considerar que el acuerdo social, esencialmente negocial como
Todavía más, no parece lógico el razonamiento que hacen estos au-
mento de análisis.
constituye a mi entender un factor de especial relevancia en cuanto ele-
referido al carácter negocial de los acuerdos sociales, pues tal aspecto
Tampoco me parece afortunado trivializar el argumento del mismo TS,
un cali¿cativo semejante).
“inútiles”, pues, al igual que la sentencia del TS, no merecen ciertamente
165 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 165
“inútiles”, pues, al igual que la sentencia del TS, no merecen ciertamente
un cali¿cativo semejante).
Tampoco me parece afortunado trivializar el argumento del mismo TS,
referido al carácter negocial de los acuerdos sociales, pues tal aspecto
constituye a mi entender un factor de especial relevancia en cuanto ele-
mento de análisis.
Todavía más, no parece lógico el razonamiento que hacen estos au-
tores al considerar que el acuerdo social, esencialmente negocial como
dicen, sea el mero “vehículo” o “continente” de una controversia que,
por contrapartida, podría tener un carácter no negocial.
Lo que se impugna es el acuerdo en cuanto tal manifestación de la
voluntad social, y así como los propios accionistas pueden modi¿carlo
o dejarlo sin efecto, por considerarlo contrario a la ley y/o los estatutos
(lo que presupone precisamente su carácter negocial), así también pue-
den someter a árbitros el conocimiento de una controversia fundada en
la infracción de tales normas, legales y/o estatutarias. Con ello no están
disponiendo, reitero, de las normas imperativas o no negociales que regulan
o articulan el “contenido del conÀicto”, sino únicamente de la vía procesal
para resolverlo. Así lo declaró la AP de Barcelona en su sentencia de 6
de noviembre de 2000, modi¿cando sustancialmente incluso su doctrina
anterior en esta materia. Re¿riéndose en concreto al carácter imperativo
de las normas contenidas en la Ley Nº 12/1999, de 27 de mayo, sobre
contrato de agencia, la AP señaló:
“(…) En síntesis, la parte recurrente sostiene en este punto que la cuestión
dirimida en el presente arbitraje se incluye en el marco legal regulado por la
Ley Nº 12/1999, de 27 de mayo (RCL 1992, 1216), del contrato de agencia,
cuyo artículo 3.1 dispone el carácter imperativo y de Derecho necesario
de los enunciados que la misma contiene. Por ello, concluye la parte, la
cuestión debatida se halla más allá del poder de disposición de los sujetos y,
en consecuencia, toda resolución arbitral que verse sobre dichos preceptos
adolece de nulidad de pleno derecho.
La argumentación no puede acogerse. Es cierto que el artículo 3.1 de la Ley
de agencia proclama el carácter imperativo de sus preceptos a no ser que en
ellos se disponga otra cosa. Así lo anunciaba la Exposición de Motivos de
RETIRO
166 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
la Ley (apartado III). Sin embargo, como pone de relieve la parte recurrida,
en su escrito de oposición al recurso, en principio, la imperatividad de los
preceptos de la ley referida no constituye por si misma un obstáculo a la
arbitrabilidad, sino que solamente impide que los árbitros en sus laudos
infrinjan aquellas normas imperativas. Así manifestaron entenderlo los
árbitros en el laudo que se impugna.
La imperatividad de ciertas normas no se opone a la disponibilidad de los
derechos subjetivos ni de las relaciones jurídicas regidas por aquéllas. Se
cita como paradigma la viabilidad del arbitraje en una materia tan impreg-
nada de imperatividad cual es la de los arrendamientos urbanos.
Y, como señala la representación de SECOPAL, SA, la tesis expuesta en-
cuentra apoyo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de
1998, antes citada, que distingue entre la imperatividad de las normas
reguladoras de una determinada materia y la arbitrabilidad de la misma y
viene a declarar que el convenio arbitral no alcanza a las normas de ius
cogens, sino al cauce procesal en que se aplican y que, en definitiva, debe
atenderse al carácter, en su caso, negocial y, por tanto, dispositivo de las
cuestiones sobre que recae la controversia” (F.J. 14º).260
En resumen, tan relevante fue el criterio asumido por el TS en su sen-
tencia de 18 de abril de 1998, que sus efectos no sólo se tradujeron en un
cambio jurisprudencial rotundo, como ya se dijo, sino también en impor-
tantes iniciativas y modi¿caciones legales. Así por ejemplo:
a) La Disposición Derogatoria Única, apartado 2, Nº 2, de la LEC
Nº 1/2000, de 7 de enero, derogó expresamente los artículos 119, 120,
121 y 122 párrafo 1º, de la LSA, que ¿jaban el régimen de impugnación
de acuerdos sociales introducido por la LSA de 1951 y que, como se ha
dicho antes, constituía el principal argumento utilizado por quienes recha-
zaban la arbitrabilidad de dichos asuntos261, sujetándolo en cambio a las
260
SAP de Barcelona, de 6 de noviembre de 2000, en Aranzadi Westlaw, JUR 2001\60548.
En el mismo sentido la SAP de Navarra, de 4 de junio de 2001.
261 Así por ejemplo BOTANA AGRA, Manuel, “Acerca de la sumisión a arbitraje de la im-
pugnación de acuerdos de sociedades anónimas”, en Derecho de los Negocios, año 10, Nº 100,
enero 1999, p. 16.
enero 1999, p. 16.
pugnación de acuerdos de sociedades anónimas”, en Derecho de los Negocios, año 10, Nº 100,
261 Así por ejemplo BOTANA AGRA, Manuel, “Acerca de la sumisión a arbitraje de la im-
En el mismo sentido la SAP de Navarra, de 4 de junio de 2001.
260 SAP de Barcelona, de 6 de noviembre de 2000, en Aranzadi Westlaw, JUR 2001\60548.
zaban la arbitrabilidad de dichos asuntos261, sujetándolo en cambio a las
dicho antes, constituía el principal argumento utilizado por quienes recha-
de acuerdos sociales introducido por la LSA de 1951 y que, como se ha
121 y 122 párrafo 1º, de la LSA, que ¿jaban el régimen de impugnación
Nº 1/2000, de 7 de enero, derogó expresamente los artículos 119, 120,
a) La Disposición Derogatoria Única, apartado 2, Nº 2, de la LEC
tantes iniciativas y modi¿caciones legales. Así por ejemplo:
cambio jurisprudencial rotundo, como ya se dijo, sino también en impor-
tencia de 18 de abril de 1998, que sus efectos no sólo se tradujeron en un
En resumen, tan relevante fue el criterio asumido por el TS en su sen-
cuestiones sobre que recae la controversia” (F.J. 14º).260
atenderse al carácter, en su caso, negocial y, por tanto, dispositivo de las
cogens, sino al cauce procesal en que se aplican y que, en definitiva, debe
viene a declarar que el convenio arbitral no alcanza a las normas de ius
reguladoras de una determinada materia y la arbitrabilidad de la misma y
1998, antes citada, que distingue entre la imperatividad de las normas
cuentra apoyo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de
Y, como señala la representación de SECOPAL, SA, la tesis expuesta en-
nada de imperatividad cual es la de los arrendamientos urbanos.
cita como paradigma la viabilidad del arbitraje en una materia tan impreg-
derechos subjetivos ni de las relaciones jurídicas regidas por aquéllas. Se
La imperatividad de ciertas normas no se opone a la disponibilidad de los
árbitros en el laudo que se impugna.
infrinjan aquellas normas imperativas. Así manifestaron entenderlo los
arbitrabilidad, sino que solamente impide que los árbitros en sus laudos
preceptos de la ley referida no constituye por si misma un obstáculo a la
en su escrito de oposición al recurso, en principio, la imperatividad de los
la Ley (apartado III). Sin embargo, como pone de relieve la parte recurrida,
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 166
TIRO
BOE Nº 134, de 5 de junio de 2003. 262
la Ley Nº 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley Nº 60/2003, de 23
d) Más recientemente, y como corolario de todo lo señalado, mediante
formalizado con arreglo a las prescripciones legales”.
sean legalmente de preferente aplicación, será resuelta mediante arbitraje
las relaciones sociales, y sin perjuicio de las normas de procedimiento que
tión que se suscite entre socios, o entre éstos y la sociedad, con motivo de
orientativos de la señalada sociedad, en los términos siguientes: “Toda cues-
Justicia 1445/2003, de 4 de junio262, que aprueba precisamente los estatutos
Nueva Empresa”. Dicho mandato se concreta en la Orden del Ministerio de
de Justicia se aprobará un modelo orientativo de estatutos de la sociedad
marzo), establece en su apartado segundo que “Por Orden del Ministerio
la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Nº 2/1995, de 23 de
la Ley Nº 7/2003 de 1 de abril (“Sociedad Limitada Nueva Empresa”) en
c) En igual sentido, la Disposición Adicional Décima introducida por
que en su caso estén fuera del poder de suposición de las partes”.
rectores; pero el árbitro no podrá pronunciarse sobre aquellos extremos
de la Asamblea General ni la impugnación de acuerdos asamblearios o
quedan excluidas de la posibilidad anterior ni las pretensiones de nulidad
“Dado el carácter negocial y dispositivo de los acuerdos sociales no
rácter esencialmente negocial y disponible. Según la norma citada, pues,
socios (...)”, le asigna expresamente a los acuerdos cooperativos un ca-
entre el Consejo Rector o los apoderados, el Comité de Recursos y los
crepancias o controversias que puedan plantearse en las cooperativas,
perfecta pertinencia y procedencia del arbitraje para resolver “Las dis-
neral de Cooperativas, de 16 de julio de 1999, tras dejar establecida la
b) Del mismo modo, la Disposición Adicional Décima de la Ley Ge-
contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil”.
sociales, se seguirán los trámites del juicio ordinario y las disposiciones
tableciendo en su reemplazo que “Para la impugnación de los acuerdos
118.1 de la LSA (¿jado por el RDL 1564/1989, de 22 de diciembre), es-
la Disposición Final Tercera de la misma LEC modi¿có el texto del art.
normas del juicio ordinario (art. 249.1, apartado 3º). En el mismo sentido,
167 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 167
normas del juicio ordinario (art. 249.1, apartado 3º). En el mismo sentido,
la Disposición Final Tercera de la misma LEC modi¿có el texto del art.
118.1 de la LSA (¿jado por el RDL 1564/1989, de 22 de diciembre), es-
tableciendo en su reemplazo que “Para la impugnación de los acuerdos
sociales, se seguirán los trámites del juicio ordinario y las disposiciones
contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil”.
b) Del mismo modo, la Disposición Adicional Décima de la Ley Ge-
neral de Cooperativas, de 16 de julio de 1999, tras dejar establecida la
perfecta pertinencia y procedencia del arbitraje para resolver “Las dis-
crepancias o controversias que puedan plantearse en las cooperativas,
entre el Consejo Rector o los apoderados, el Comité de Recursos y los
socios (...)”, le asigna expresamente a los acuerdos cooperativos un ca-
rácter esencialmente negocial y disponible. Según la norma citada, pues,
“Dado el carácter negocial y dispositivo de los acuerdos sociales no
quedan excluidas de la posibilidad anterior ni las pretensiones de nulidad
de la Asamblea General ni la impugnación de acuerdos asamblearios o
rectores; pero el árbitro no podrá pronunciarse sobre aquellos extremos
que en su caso estén fuera del poder de suposición de las partes”.
c) En igual sentido, la Disposición Adicional Décima introducida por
la Ley Nº 7/2003 de 1 de abril (“Sociedad Limitada Nueva Empresa”) en
la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Nº 2/1995, de 23 de
marzo), establece en su apartado segundo que “Por Orden del Ministerio
de Justicia se aprobará un modelo orientativo de estatutos de la sociedad
Nueva Empresa”. Dicho mandato se concreta en la Orden del Ministerio de
Justicia 1445/2003, de 4 de junio262, que aprueba precisamente los estatutos
orientativos de la señalada sociedad, en los términos siguientes: “Toda cues-
tión que se suscite entre socios, o entre éstos y la sociedad, con motivo de
las relaciones sociales, y sin perjuicio de las normas de procedimiento que
sean legalmente de preferente aplicación, será resuelta mediante arbitraje
formalizado con arreglo a las prescripciones legales”.
d) Más recientemente, y como corolario de todo lo señalado, mediante
la Ley Nº 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley Nº 60/2003, de 23
262 BOE Nº 134, de 5 de junio de 2003.
RETIRO
168 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
de diciembre, de Arbitraje y de Regulación del Arbitraje Institucional en la
Administración General del Estado (BOE, núm.121, 21 mayo 2011), y que
entró en vigor el día 10 de junio, se modi¿có por segunda vez la señalada
Ley de Arbitraje. La reforma legal mencionada, en lo que aquí interesa,
acoge sin limitaciones y como regla general el posible sometimiento a ar-
bitraje de los conÀictos que se planteen en sede de sociedades de capital,
lo que viene a zanjar toda posible duda a dicho respecto263.
2.2. Normas imperativas y arbitraje de equidad
Como se acaba de señalar en los párrafos precedentes, una cosa es
que en la regulación del asunto controvertido en concreto, sometido al
conocimiento de árbitros, se encuentren involucradas normas imperativas
o de derecho necesario, y otra muy distinta es que el laudo arbitral, al re-
solverlo, las vulnere efectivamente. Por ello, no resulta acertado rechazar
la vía arbitral por la sola circunstancia de encontrarse involucradas, en la
263 En este sentido, la ley de reforma introdujo a la LA los artículos 11 bis y 11 ter nuevos,
que señalan respectivamente:
“Artículo 11 bis. Arbitraje estatutario.
1. Las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conÀictos que en ellas se
planteen.
2. La introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje
requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las
acciones o a las participaciones en que se divida el capital social.
3. Los estatutos sociales podrán establecer que la impugnación de los acuerdos sociales
por los socios o administradores quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros,
encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una
institución arbitral.
Artículo 11 ter. Anulación por laudo de acuerdos societarios inscribibles.
1. El laudo que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el
Registro Mercantil. El `Boletín O¿cial del Registro Mercantil´ publicará un extracto.
2. En el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil,
el laudo determinará, además, la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos
posteriores que resulten contradictorios con ella”.
Sobre esta reforma y sus alcances y efectos véase a PERALES VISCASILLAS, Pilar, “Socie-
dades de capital y arbitraje (Reforma de la Ley de Arbitraje. Arbitraje de equidad y sepa-
ración por justa causa)”, en “Cuadernos de Extensión Jurídica”, Nº 22, VV.AA. (Jequier
Lehuedé, Eduardo, editor), Facultad de Derecho Universidad de Los Andes, Santiago, 2012,
pp. 147-158.
pp. 147-158.
Lehuedé, Eduardo, editor), Facultad de Derecho Universidad de Los Andes, Santiago, 2012,
ración por justa causa)”, en “Cuadernos de Extensión Jurídica”, Nº 22, VV.AA. (Jequier
dades de capital y arbitraje (Reforma de la Ley de Arbitraje. Arbitraje de equidad y sepa-
Sobre esta reforma y sus alcances y efectos véase a PERALES VISCASILLAS, Pilar, “Socie-
posteriores que resulten contradictorios con ella”.
el laudo determinará, además, la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos
2. En el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil,
Registro Mercantil. El `Boletín O¿cial del Registro Mercantil´ publicará un extracto.
1. El laudo que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el
Artículo 11 ter. Anulación por laudo de acuerdos societarios inscribibles.
institución arbitral.
encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una
por los socios o administradores quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros,
3. Los estatutos sociales podrán establecer que la impugnación de los acuerdos sociales
acciones o a las participaciones en que se divida el capital social.
requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las
2. La introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje
planteen.
1. Las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conÀictos que en ellas se
“Artículo 11 bis. Arbitraje estatutario.
que señalan respectivamente:
263 En este sentido, la ley de reforma introdujo a la LA los artículos 11 bis y 11 ter nuevos,
la vía arbitral por la sola circunstancia de encontrarse involucradas, en la
solverlo, las vulnere efectivamente. Por ello, no resulta acertado rechazar
o de derecho necesario, y otra muy distinta es que el laudo arbitral, al re-
conocimiento de árbitros, se encuentren involucradas normas imperativas
que en la regulación del asunto controvertido en concreto, sometido al
Como se acaba de señalar en los párrafos precedentes, una cosa es
2.2. Normas imperativas y arbitraje de equidad
lo que viene a zanjar toda posible duda a dicho respecto263.
bitraje de los conÀictos que se planteen en sede de sociedades de capital,
acoge sin limitaciones y como regla general el posible sometimiento a ar-
Ley de Arbitraje. La reforma legal mencionada, en lo que aquí interesa,
entró en vigor el día 10 de junio, se modi¿có por segunda vez la señalada
Administración General del Estado (BOE, núm.121, 21 mayo 2011), y que
de diciembre, de Arbitraje y de Regulación del Arbitraje Institucional en la
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 168
TIRO
pp. 618 y 619).
público (vid. Compendio crítico …, op. cit., Tomo I, Vol. 1, 3ª ed., Bosch, Barcelona, 1991,
troducción del nuevo régimen de anulación del laudo, en este caso por infracción del orden
para ello la supresión del recurso de casación contra el laudo, por infracción de ley, y la in-
1981, pp. 302 a 304), con la dictación de la LA de 1988 recti¿ca su opinión, considerando
nación de acuerdos nulos (vid. Compendio crítico de Derecho Mercantil, Tomo I, Valencia,
en este sentido. Tras rechazar inicialmente el arbitraje de equidad tratándose de la impug-
impugnación…, op. cit., p. 9369. La opinión de este autor, sin embargo, ha sido cambiante
ciedades, Nº11, 1998, p. 198). Véase también a VICENT CHULIÁ, “El arbitraje en materia de
acuerdos sociales: nuevas tendencias y nuevos problemas”, en Revista de Derecho de so-
265 PICÓ I JUNOY, Joan; VÁZQUEZ ALBERT, Daniel, “El arbitraje en la impugnación de
CARAZO, “La aplicación del arbitraje…”, op. cit., pp. 1215 y 1216. 264
que someterse siempre a un arbitraje de derecho”.
autores concluyen también “que la impugnación de acuerdos nulos tendrá
sobre la aplicación del ordenamiento jurídico”. En consecuencia, estos
descartarse –agregan– “por cuanto no existe un control judicial posterior
sería posible “siempre que el árbitro aplicase el derecho”, tal opción debe
accionistas. Si bien puede entenderse –dicen– que en estos casos el arbitraje
cuado el conÀicto consiste en la nulidad de acuerdos adoptados en Junta de
JUNOY y VÁZQUEZ265, por su parte, rechazan también el arbitraje de equidad
amigable composición una materia regida por normas imperativas”. PICÓ I
concluyendo en síntesis que “no podrá someterse a arbitraje de equidad o
conforme a derecho, sino conforme a sus propios principios de justicia”,
pueden ser un límite para este tipo de arbitraje si los árbitros deciden, no
les. Por ello –dice–, “difícilmente las normas imperativas o prohibitivas
para ello “ser una persona natural en pleno ejercicio de sus derechos civi-
no se requiere ser abogado ni conocedor de la legalidad vigente, bastando
empece a la sumisión arbitral, recuerda que para ser árbitro de equidad
a coincidir en que la existencia de normas imperativas o prohibitivas no
arbitraje de equidad. En este sentido se pronuncia CARAZO264, quien pese
imperativas que la regulan, la rechaza no obstante cuando se trata del
arbitrabilidad de la controversia societaria pese a la existencia de normas
por una parte de la doctrina española que, si bien acepta en general la
La conclusión recién apuntada, sin embargo, no ha sido compartida
de ninguna de ellas, sino sólo del vehículo procesal.
derecho necesario. Las partes, cuando optan por el arbitraje, no disponen
regulación material de la controversia respectiva, normas imperativas o de
169 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 169
regulación material de la controversia respectiva, normas imperativas o de
derecho necesario. Las partes, cuando optan por el arbitraje, no disponen
de ninguna de ellas, sino sólo del vehículo procesal.
La conclusión recién apuntada, sin embargo, no ha sido compartida
por una parte de la doctrina española que, si bien acepta en general la
arbitrabilidad de la controversia societaria pese a la existencia de normas
imperativas que la regulan, la rechaza no obstante cuando se trata del
arbitraje de equidad. En este sentido se pronuncia CARAZO264, quien pese
a coincidir en que la existencia de normas imperativas o prohibitivas no
empece a la sumisión arbitral, recuerda que para ser árbitro de equidad
no se requiere ser abogado ni conocedor de la legalidad vigente, bastando
para ello “ser una persona natural en pleno ejercicio de sus derechos civi-
les. Por ello –dice–, “difícilmente las normas imperativas o prohibitivas
pueden ser un límite para este tipo de arbitraje si los árbitros deciden, no
conforme a derecho, sino conforme a sus propios principios de justicia”,
concluyendo en síntesis que “no podrá someterse a arbitraje de equidad o
amigable composición una materia regida por normas imperativas”. PICÓ I
JUNOY y VÁZQUEZ265, por su parte, rechazan también el arbitraje de equidad
cuado el conÀicto consiste en la nulidad de acuerdos adoptados en Junta de
accionistas. Si bien puede entenderse –dicen– que en estos casos el arbitraje
sería posible “siempre que el árbitro aplicase el derecho”, tal opción debe
descartarse –agregan– “por cuanto no existe un control judicial posterior
sobre la aplicación del ordenamiento jurídico”. En consecuencia, estos
autores concluyen también “que la impugnación de acuerdos nulos tendrá
que someterse siempre a un arbitraje de derecho”.
264 CARAZO, “La aplicación del arbitraje…”, op. cit., pp. 1215 y 1216.
265 PICÓ I JUNOY, Joan; VÁZQUEZ ALBERT, Daniel, “El arbitraje en la impugnación de
acuerdos sociales: nuevas tendencias y nuevos problemas”, en Revista de Derecho de so-
ciedades, Nº11, 1998, p. 198). Véase también a VICENT CHULIÁ, “El arbitraje en materia de
impugnación…, op. cit., p. 9369. La opinión de este autor, sin embargo, ha sido cambiante
en este sentido. Tras rechazar inicialmente el arbitraje de equidad tratándose de la impug-
nación de acuerdos nulos (vid. Compendio crítico de Derecho Mercantil, Tomo I, Valencia,
1981, pp. 302 a 304), con la dictación de la LA de 1988 recti¿ca su opinión, considerando
para ello la supresión del recurso de casación contra el laudo, por infracción de ley, y la in-
troducción del nuevo régimen de anulación del laudo, en este caso por infracción del orden
público (vid. Compendio crítico …, op. cit., Tomo I, Vol. 1, 3ª ed., Bosch, Barcelona, 1991,
pp. 618 y 619).
RETIRO
170 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
No parece ser esta sin embargo la tesis correcta.
Los árbitros, cualquiera sea su naturaleza, están llamados por igual a
respetar el principio de legalidad y a aplicar en sus laudos las normas de
orden público que regulan, en cada caso, la materia que da causa a la con-
troversia respectiva. Por ello, nada justi¿ca una discriminación como la
recién apuntada pues el arbitraje de equidad, al igual que el de derecho o el
arbitraje mixto, tienen una idéntica vocación de respecto del orden público
imperante, que no puede ser afectado en modo alguno por los árbitros;
ni aun a pretexto de obrar en ejercicio de un mal entendido “leal saber y
entender”. Así lo señala una muy interesante sentencia de la Audiencia
Provincial de Madrid, que aborda precisamente esta materia al tratar sobre
la arbitrabilidad del conÀicto societario mercantil por árbitros de equidad
y, concretamente, sobre la procedencia del derecho de separación o retiro
del accionista por causas no contempladas expresamente en la ley. En sus
Fundamentos de Derecho la sentencia señala:
“Segundo. (…) En principio la regla general en el Texto Refundido de la Ley
de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989
de 22 de diciembre (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206 es que los accionistas
de la sociedad anónima no son titulares de un derecho de separación, es decir
que no pueden cuando les venga en gana, les interese o lo consideren impres-
cindible imponer a la sociedad el reembolso de sus acciones separándose de
la misma. Tan sólo excepcionalmente se concede el derecho de separación al
accionista cuando concurra alguno de estos tres supuestos: modificación de
los estatutos sociales consistente en la sustitución del objeto (artículo 147),
cambio de domicilio social consistente en trasferirlo al extranjero (artículo
149 número 2) y transformación de una sociedad anónima en una sociedad
colectiva o comanditaria, simple o por acciones (artículo 225 números 2 y 3).
Se trata de una regulación de “ius cogens” o derecho necesario, pero sólo de
mínimos, ya que sería nula la norma estatutaria o el acuerdo societario que
privara al socio de su derecho de separación o lo redujera respecto a los tres
supuestos previstos legalmente.
(…) En el artículo 4º de la Ley Nº 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje
se indica que el arbitraje puede ser de derecho o de equidad. Se entiende que
el arbitraje es de derecho cuando los árbitros para decidir la cuestión liti-
giosa deben ajustarse al ordenamiento jurídico y a los criterios consagrados
legalmente. Mientras que el arbitraje es de equidad cuando los árbitros para
decidir la cuestión litigiosa deben prescindir del ordenamiento jurídico y de
decidir la cuestión litigiosa deben prescindir del ordenamiento jurídico y de
legalmente. Mientras que el arbitraje es de equidad cuando los árbitros para
giosa deben ajustarse al ordenamiento jurídico y a los criterios consagrados
el arbitraje es de derecho cuando los árbitros para decidir la cuestión liti-
se indica que el arbitraje puede ser de derecho o de equidad. Se entiende que
(…) En el artículo 4º de la Ley Nº 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje
supuestos previstos legalmente.
privara al socio de su derecho de separación o lo redujera respecto a los tres
mínimos, ya que sería nula la norma estatutaria o el acuerdo societario que
Se trata de una regulación de “ius cogens” o derecho necesario, pero sólo de
colectiva o comanditaria, simple o por acciones (artículo 225 números 2 y 3).
149 número 2) y transformación de una sociedad anónima en una sociedad
cambio de domicilio social consistente en trasferirlo al extranjero (artículo
los estatutos sociales consistente en la sustitución del objeto (artículo 147),
accionista cuando concurra alguno de estos tres supuestos: modificación de
la misma. Tan sólo excepcionalmente se concede el derecho de separación al
cindible imponer a la sociedad el reembolso de sus acciones separándose de
que no pueden cuando les venga en gana, les interese o lo consideren impres-
de la sociedad anónima no son titulares de un derecho de separación, es decir
de 22 de diciembre (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206 es que los accionistas
de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989
“Segundo. (…) En principio la regla general en el Texto Refundido de la Ley
Fundamentos de Derecho la sentencia señala:
del accionista por causas no contempladas expresamente en la ley. En sus
y, concretamente, sobre la procedencia del derecho de separación o retiro
la arbitrabilidad del conÀicto societario mercantil por árbitros de equidad
Provincial de Madrid, que aborda precisamente esta materia al tratar sobre
entender”. Así lo señala una muy interesante sentencia de la Audiencia
ni aun a pretexto de obrar en ejercicio de un mal entendido “leal saber y
imperante, que no puede ser afectado en modo alguno por los árbitros;
arbitraje mixto, tienen una idéntica vocación de respecto del orden público
recién apuntada pues el arbitraje de equidad, al igual que el de derecho o el
troversia respectiva. Por ello, nada justi¿ca una discriminación como la
orden público que regulan, en cada caso, la materia que da causa a la con-
respetar el principio de legalidad y a aplicar en sus laudos las normas de
Los árbitros, cualquiera sea su naturaleza, están llamados por igual a
No parece ser esta sin embargo la tesis correcta.
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 170
TIRO
Nº 26, 2006, pp. 282 y ss.
En torno a la STC 9/2005, de 17 de enero de 2005”, en Revista de Derecho de Sociedades,
trabilidad de un derecho estatutario de separación por `justa causa´ en una Sociedad Anónima.
Un completo análisis de esta sentencia se encuentra en FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis, “La arbi-
266 SAP de Madrid, de 24 de septiembre de 2002, Aranzadi Westlaw, JUR 2003\22969.
insertarse ni manifestarse el acuerdo necesario y la aprobación de la Junta
que aparece de manifiesto en dicho acto o contrato al no considerarse, ni
forzosamente la nulidad absoluta de los actos o contratos ilícitos, nulidad
raíces de su propiedad a otra sociedad, su incumplimiento u omisión acarrea
nio y la estimación en dinero que una sociedad anónima efectúa de bienes
esenciales para la validez y la eficacia del aporte o transferencia en domi-
voluntad y el consentimiento en el rubro de que se trata que resultan ser
por establecer imperativamente dichas normas requisitos formales para la
40, 55, 57 y 67, todos de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, y
“10º) Que, de la relación de las disposiciones contenidas en los artículos
parte del orden público económico:
coge también la Corte de Apelaciones de Santiago, considerándolos como
Este mismo criterio de “mínimos” imperativos en la LSA chilena lo re-
reducirle los tres supuestos previstos legalmente”266.
de tal manera que no podría privase al socio de su derecho de separación ni
límite del arbitraje de equidad estaría en la regulación de derecho necesario,
dejaría de ser de equidad para convertirse en arbitraje de derecho. El único
otra causa en los estatutos sociales. Lo que no es de recibo, ya que el arbitraje
el ejercicio del derecho de separación del accionista, al no añadirse alguna
de las tres causas en base a las que la Ley de Sociedades Anónimas permite
litigiosa con sujeción a derecho, limitándose a constatar si concurre alguna
optado en el convenio arbitral, los árbitros resuelvan o decidan la cuestión
Metalibérica S.A. que, partiendo de un arbitraje de equidad por el que se ha
tado por el arbitraje de equidad, el arbitraje ha de ser de equidad. Pretende
que ser resueltas por arbitraje de derecho y no de equidad. Habiéndose op-
concurriendo el requisito de la arbitrabilidad, no existen materias que tengan
reglamento número 2 del artículo 4º de la Ley de Arbitraje). Y ello porque,
una corporación o asociación en cuyo caso se estará a lo que resulte de su
de equidad salvo que se haya encomendado la administración del arbitraje a
equidad, según se hubiera pactado por las partes (si nada se ha pactado será
se ha predicado su arbitrabilidad, el arbitraje tanto podrá ser de derecho o de
saber y entender. Pues bien, si en base a la libre disponibilidad de la materia
los criterios legales resolviendo en base exclusivamente a la equidad según su
171 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 171
los criterios legales resolviendo en base exclusivamente a la equidad según su
saber y entender. Pues bien, si en base a la libre disponibilidad de la materia
se ha predicado su arbitrabilidad, el arbitraje tanto podrá ser de derecho o de
equidad, según se hubiera pactado por las partes (si nada se ha pactado será
de equidad salvo que se haya encomendado la administración del arbitraje a
una corporación o asociación en cuyo caso se estará a lo que resulte de su
reglamento número 2 del artículo 4º de la Ley de Arbitraje). Y ello porque,
concurriendo el requisito de la arbitrabilidad, no existen materias que tengan
que ser resueltas por arbitraje de derecho y no de equidad. Habiéndose op-
tado por el arbitraje de equidad, el arbitraje ha de ser de equidad. Pretende
Metalibérica S.A. que, partiendo de un arbitraje de equidad por el que se ha
optado en el convenio arbitral, los árbitros resuelvan o decidan la cuestión
litigiosa con sujeción a derecho, limitándose a constatar si concurre alguna
de las tres causas en base a las que la Ley de Sociedades Anónimas permite
el ejercicio del derecho de separación del accionista, al no añadirse alguna
otra causa en los estatutos sociales. Lo que no es de recibo, ya que el arbitraje
dejaría de ser de equidad para convertirse en arbitraje de derecho. El único
límite del arbitraje de equidad estaría en la regulación de derecho necesario,
de tal manera que no podría privase al socio de su derecho de separación ni
reducirle los tres supuestos previstos legalmente”266.
Este mismo criterio de “mínimos” imperativos en la LSA chilena lo re-
coge también la Corte de Apelaciones de Santiago, considerándolos como
parte del orden público económico:
“10º) Que, de la relación de las disposiciones contenidas en los artículos
40, 55, 57 y 67, todos de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, y
por establecer imperativamente dichas normas requisitos formales para la
voluntad y el consentimiento en el rubro de que se trata que resultan ser
esenciales para la validez y la eficacia del aporte o transferencia en domi-
nio y la estimación en dinero que una sociedad anónima efectúa de bienes
raíces de su propiedad a otra sociedad, su incumplimiento u omisión acarrea
forzosamente la nulidad absoluta de los actos o contratos ilícitos, nulidad
que aparece de manifiesto en dicho acto o contrato al no considerarse, ni
insertarse ni manifestarse el acuerdo necesario y la aprobación de la Junta
266 SAP de Madrid, de 24 de septiembre de 2002, Aranzadi Westlaw, JUR 2003\22969.
Un completo análisis de esta sentencia se encuentra en FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis, “La arbi-
trabilidad de un derecho estatutario de separación por `justa causa´ en una Sociedad Anónima.
En torno a la STC 9/2005, de 17 de enero de 2005”, en Revista de Derecho de Sociedades,
Nº 26, 2006, pp. 282 y ss.
RETIRO
172 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
General Extraordinaria de Accionistas, vicio que no puede ni ha podido
ratificarse por las partes con posterioridad, al tenor de lo preceptuado en
los antes citados artículos 1681, 1682 del Código Civil;
11º) Que la solemnidad o formalidad de que se va tratando está estable-
cida en la ley en consideración a la naturaleza del acto propiamente tal,
ya que se la impone en forma general para todas las sociedades anónimas
que realicen dicho acto jurídico, sin atender a ningún criterio particular
o relativo (entre éstos, el objeto o giro social). El legislador ha buscado
fijar en efecto normas mínimas para el adecuado funcionamiento de las
sociedades anónimas como agentes económicos en el mercado (normas
de Orden Público Económico), además de cautelar que sean los propios
accionistas, esto es, los dueños de la sociedad y no los administradores de
empresa, quienes decidan si los bienes del patrimonio social deben ser sa-
cados de éste para ser entregados a otro patrimonio distinto, en este caso,
a otra sociedad. Lo que el legislador ha hecho con ello es regular la forma
de otorgar el consentimiento de una sociedad anónima en un acto jurídico
como el de que se trata, condicionando el aporte al consentimiento de la
Junta de Accionistas. Si no se cumple con la forma de prestar el referido
consentimiento (acuerdo previo de la Junta en el cual se aprueba el aporte
y se valoriza), la voluntad no ha sido otorgada, por lo que existe falta de
consentimiento (art. 1445 del CC), y, por ende, procede aplicar la sanción
establecida en los artículos 1682 y 1683 del Código Civil, esto es, la nulidad
absoluta del acto irregular o defectuoso”.267
En el ejemplo propuesto entonces, la naturaleza del arbitraje de
equidad, pactado por los socios en el estatuto social, no constituye en
modo alguno un obstáculo en torno a la arbitrabilidad de la controversia
respectiva, pese al carácter necesario o de ius cogens de las normas que
regulan el fondo del asunto sometido a su conocimiento (derecho de retiro
en la sociedad anónima). En la medida que tales normas imperativas “de
mínimos” –como las cali¿ca la sentencia citada– no sean vulneradas por
el laudo arbitral de equidad, ningún reproche podrá hacérsele al mismo
en cuanto tal acto de juzgamiento. Las di¿cultades surgirán, en cambio,
cuando el laudo violente efectivamente esas normas de mínimos (como si,
en el caso descrito, se le hubiere desconocido al demandante su derecho
a retiro en los casos regulados por la LSA española), pues en tal caso la
267 SCA de Santiago, de 18 de julio de 1997, en Revista Gaceta Jurídica, Nº 205, 1997,
p. 91.
p. 91.
SCA de Santiago, de 18 de julio de 1997, en Revista Gaceta Jurídica, Nº 205, 1997, 267
a retiro en los casos regulados por la LSA española), pues en tal caso la
en el caso descrito, se le hubiere desconocido al demandante su derecho
cuando el laudo violente efectivamente esas normas de mínimos (como si,
en cuanto tal acto de juzgamiento. Las di¿cultades surgirán, en cambio,
el laudo arbitral de equidad, ningún reproche podrá hacérsele al mismo
mínimos” –como las cali¿ca la sentencia citada– no sean vulneradas por
en la sociedad anónima). En la medida que tales normas imperativas “de
regulan el fondo del asunto sometido a su conocimiento (derecho de retiro
respectiva, pese al carácter necesario o de ius cogens de las normas que
modo alguno un obstáculo en torno a la arbitrabilidad de la controversia
equidad, pactado por los socios en el estatuto social, no constituye en
En el ejemplo propuesto entonces, la naturaleza del arbitraje de
absoluta del acto irregular o defectuoso”.267
establecida en los artículos 1682 y 1683 del Código Civil, esto es, la nulidad
consentimiento (art. 1445 del CC), y, por ende, procede aplicar la sanción
y se valoriza), la voluntad no ha sido otorgada, por lo que existe falta de
consentimiento (acuerdo previo de la Junta en el cual se aprueba el aporte
Junta de Accionistas. Si no se cumple con la forma de prestar el referido
como el de que se trata, condicionando el aporte al consentimiento de la
de otorgar el consentimiento de una sociedad anónima en un acto jurídico
a otra sociedad. Lo que el legislador ha hecho con ello es regular la forma
cados de éste para ser entregados a otro patrimonio distinto, en este caso,
empresa, quienes decidan si los bienes del patrimonio social deben ser sa-
accionistas, esto es, los dueños de la sociedad y no los administradores de
de Orden Público Económico), además de cautelar que sean los propios
sociedades anónimas como agentes económicos en el mercado (normas
fijar en efecto normas mínimas para el adecuado funcionamiento de las
o relativo (entre éstos, el objeto o giro social). El legislador ha buscado
que realicen dicho acto jurídico, sin atender a ningún criterio particular
ya que se la impone en forma general para todas las sociedades anónimas
cida en la ley en consideración a la naturaleza del acto propiamente tal,
11º) Que la solemnidad o formalidad de que se va tratando está estable-
los antes citados artículos 1681, 1682 del Código Civil;
ratificarse por las partes con posterioridad, al tenor de lo preceptuado en
General Extraordinaria de Accionistas, vicio que no puede ni ha podido
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 172
TIRO
Adauy y Cía Ltda.”, en El arbitraje en la jurisprudencia…, op. cit., p. 224.
269 SCS, de 29 de agosto de 2002, causa Rol Nº 3833-01, “Readi Aguad, José con Elizabeth
a pretexto de obrar en base a la prudencia y equidad.
tribunales estatales no pueden disponer de ellas, tampoco podrá hacerlo el árbitro arbitrador
incida en normas de derecho necesario o de orden público, pues así como las partes y los
tratándose de sentencias dictadas por árbitros arbitradores; salvo que la infracción de ley
268 Como se dijo supra, el recurso de casación en el fondo estará vedado por regla general
cepción había sentado la misma tesis al rechazar la posibilidad de someter
En el sentido recién apuntado, ya antes la Corte de Apelaciones de Con-
invocado (artículo 1º transitorio de la Ley 18.101)”.269
1975, vigente a la fecha de la celebración del contrato de arrendamiento
ley sobre arrendamiento de predios urbanos, en este caso, el D.L. 964 de
incompatible con las normas y trámites obligatorios que prevé la respectiva
artículos 636 a 644 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual resulta
compromiso o las que, con el carácter de mínimas, prevén en su defecto los
en sus procedimientos más reglas que las señaladas por las partes en el
deciendo sólo a su prudencia y a la equidad y no están obligados a guardar
por el arrendatario. En efecto, como se sabe, tal clase de jueces fallan obe-
la circunstancia de que los derechos conferidos en la ley son irrenunciables
a las normas de competencia y de procedimiento aplicables a la materia y a
como arbitrador y amigable componedor, esto es, de un modo que se opone
designado debía resolver el asunto sin forma de juicio y conocer del mismo
del contrato [de arrendamiento] invocado por la recurrente, el árbitro ahí
“3. Que, en todo caso, cabe referir que, de acuerdo con la cláusula octava
Ley Nº 18.101), la Corte Suprema señaló:
Nº 964 de 1975, sobre arrendamiento de predios urbanos (derogado por la
fundándose precisamente en el carácter imperativo de las normas del D.L.
lidad y norma imperativa como argumento excluyente. Así por ejemplo, y
público o imperativas, asimilando por esa vía los conceptos de indisponibi-
arbitraje de equidad y aquellas materias reguladas por normas de orden
explícitamente sobre la incompatibilidad absoluta que existiría entre el
prudencia en Chile, la que en más de alguna ocasión se ha pronunciado
No es este, sin embargo, el camino que ha seguido siempre la juris-
por la vía del recurso de casación en fondo268.
que en el ordenamiento jurídico chileno bien podría denunciarse incluso
infracción del orden público constituye un vicio de nulidad del laudo,
173 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 173
infracción del orden público constituye un vicio de nulidad del laudo,
que en el ordenamiento jurídico chileno bien podría denunciarse incluso
por la vía del recurso de casación en fondo268.
No es este, sin embargo, el camino que ha seguido siempre la juris-
prudencia en Chile, la que en más de alguna ocasión se ha pronunciado
explícitamente sobre la incompatibilidad absoluta que existiría entre el
arbitraje de equidad y aquellas materias reguladas por normas de orden
público o imperativas, asimilando por esa vía los conceptos de indisponibi-
lidad y norma imperativa como argumento excluyente. Así por ejemplo, y
fundándose precisamente en el carácter imperativo de las normas del D.L.
Nº 964 de 1975, sobre arrendamiento de predios urbanos (derogado por la
Ley Nº 18.101), la Corte Suprema señaló:
“3. Que, en todo caso, cabe referir que, de acuerdo con la cláusula octava
del contrato [de arrendamiento] invocado por la recurrente, el árbitro ahí
designado debía resolver el asunto sin forma de juicio y conocer del mismo
como arbitrador y amigable componedor, esto es, de un modo que se opone
a las normas de competencia y de procedimiento aplicables a la materia y a
la circunstancia de que los derechos conferidos en la ley son irrenunciables
por el arrendatario. En efecto, como se sabe, tal clase de jueces fallan obe-
deciendo sólo a su prudencia y a la equidad y no están obligados a guardar
en sus procedimientos más reglas que las señaladas por las partes en el
compromiso o las que, con el carácter de mínimas, prevén en su defecto los
artículos 636 a 644 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual resulta
incompatible con las normas y trámites obligatorios que prevé la respectiva
ley sobre arrendamiento de predios urbanos, en este caso, el D.L. 964 de
1975, vigente a la fecha de la celebración del contrato de arrendamiento
invocado (artículo 1º transitorio de la Ley 18.101)”.269
En el sentido recién apuntado, ya antes la Corte de Apelaciones de Con-
cepción había sentado la misma tesis al rechazar la posibilidad de someter
268 Como se dijo supra, el recurso de casación en el fondo estará vedado por regla general
tratándose de sentencias dictadas por árbitros arbitradores; salvo que la infracción de ley
incida en normas de derecho necesario o de orden público, pues así como las partes y los
tribunales estatales no pueden disponer de ellas, tampoco podrá hacerlo el árbitro arbitrador
a pretexto de obrar en base a la prudencia y equidad.
269 SCS, de 29 de agosto de 2002, causa Rol Nº 3833-01, “Readi Aguad, José con Elizabeth
Adauy y Cía Ltda.”, en El arbitraje en la jurisprudencia…, op. cit., p. 224.
RETIRO
174 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
a árbitros arbitradores el conocimiento de las controversias surgidas en el
marco de un contrato de arrendamiento de inmuebles urbanos, regulados
por la Ley Nº 18.101, fundándose para ello en la irrenunciabilidad que con-
templa el art. 19 de dicha ley y, por ende, en el carácter de orden público
de sus normas. Dijo al respecto la Corte:
“8º.- Que no se concilia con la facultad de un árbitro arbitrador, que por
su esencia no está obligado a fallar conforme a la ley vigente, sino a lo que
su prudencia y equidad le dictaren, con los rígidos términos del artículo 19
de la ley [Nº 18.101] ya citada que impone la irrenunciabilidad de ciertos
derechos. En cambio, podrían conciliarse la disposición del artículo 19 con
los árbitros de derecho y los mixtos, pero no con los arbitradores, situación
que no es la de autos;
9º.- Que, la disposición del referido artículo 19 de la ley recién citada al hacer
irrenunciables los derechos que confiere a los arrendatarios, implícitamente
está prohibiendo la celebración de pactos que vulneren esa disposición, como
lo sería, por ejemplo, el que las partes acordaren someterse a la decisión de
un juez al que confieren facultades para prescindir; para no aplicar disposi-
ciones como las mencionadas, que establecen la irrenunciabilidad de ciertos
derechos, porque en el fondo de esta manera se estarían vulnerando esas
disposiciones protectoras del arrendatario;
10º.- Que es indudable que al acordar las partes someterse en todo lo re-
lacionado al contrato de arriendo celebrado entre ellas al dictamen de un
árbitro arbitrador, están posibilitando el no acatamiento e implícita renuncia
de derechos que el artículo 19 se encarga de precaver, desde que, como se
ha dicho, tales árbitros están facultados para fallar conforme a lo que su
prudencia y equidad les dictaren no estando, por tanto, obligados a fallar
conforme a la ley vigente, pudiendo, incluso, desconocer la irrenunciabilidad
de que se trata;
11º.- Que en estas circunstancias la cláusula en comento adolece de objeto
ilícito, puesto que por ella, las partes están implícitamente consintiendo en
renunciar a derechos, por razones de justicia y equidad, que la ley declara
irrenunciables, lo que importa celebrar un contrato prohibido por la ley
conforme al artículo 1467, inciso final del Código Civil”.270
270 SCA de Concepción, de 15 de diciembre de 1983, citada en “El arbitraje en los
contratos de arrendamiento de predios urbanos”, Centro de Arbitraje y Mediación, Cámara
contratos de arrendamiento de predios urbanos”, Centro de Arbitraje y Mediación, Cámara
270 SCA de Concepción, de 15 de diciembre de 1983, citada en “El arbitraje en los
conforme al artículo 1467, inciso final del Código Civil”.270
irrenunciables, lo que importa celebrar un contrato prohibido por la ley
renunciar a derechos, por razones de justicia y equidad, que la ley declara
ilícito, puesto que por ella, las partes están implícitamente consintiendo en
11º.- Que en estas circunstancias la cláusula en comento adolece de objeto
de que se trata;
conforme a la ley vigente, pudiendo, incluso, desconocer la irrenunciabilidad
prudencia y equidad les dictaren no estando, por tanto, obligados a fallar
ha dicho, tales árbitros están facultados para fallar conforme a lo que su
de derechos que el artículo 19 se encarga de precaver, desde que, como se
árbitro arbitrador, están posibilitando el no acatamiento e implícita renuncia
lacionado al contrato de arriendo celebrado entre ellas al dictamen de un
10º.- Que es indudable que al acordar las partes someterse en todo lo re-
disposiciones protectoras del arrendatario;
derechos, porque en el fondo de esta manera se estarían vulnerando esas
ciones como las mencionadas, que establecen la irrenunciabilidad de ciertos
un juez al que confieren facultades para prescindir; para no aplicar disposi-
lo sería, por ejemplo, el que las partes acordaren someterse a la decisión de
está prohibiendo la celebración de pactos que vulneren esa disposición, como
irrenunciables los derechos que confiere a los arrendatarios, implícitamente
9º.- Que, la disposición del referido artículo 19 de la ley recién citada al hacer
que no es la de autos;
los árbitros de derecho y los mixtos, pero no con los arbitradores, situación
derechos. En cambio, podrían conciliarse la disposición del artículo 19 con
de la ley [Nº 18.101] ya citada que impone la irrenunciabilidad de ciertos
su prudencia y equidad le dictaren, con los rígidos términos del artículo 19
su esencia no está obligado a fallar conforme a la ley vigente, sino a lo que
“8º.- Que no se concilia con la facultad de un árbitro arbitrador, que por
de sus normas. Dijo al respecto la Corte:
templa el art. 19 de dicha ley y, por ende, en el carácter de orden público
por la Ley Nº 18.101, fundándose para ello en la irrenunciabilidad que con-
marco de un contrato de arrendamiento de inmuebles urbanos, regulados
a árbitros arbitradores el conocimiento de las controversias surgidas en el
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 174
TIRO
sección 1ª, p. 131.
mismo sentido RDJ, Tomo LXXXVI, 2ª parte, sección 1ª, p. 85; RDJ, Tomo LXIX, 2ª parte,
271 SCS, de 16 de septiembre de 1993, en Revista Fallos del Mes, Nº 418, p. 683. En el
ARBITRAJEURBANO.pdf
de Comercio de Santiago, disponible en: http://www.camsantiago.com/articulos_online/36_
dad a las normas de orden público –que, como se dijo antes, ha llevado
Asimismo, ni el peligro de la eventual inadecuación del árbitro de equi-
disposiciones imperativas o de derecho necesario.
en ámbitos normativos que precisamente se estructuran por y en base a
el chileno, que fuerza incluso a las partes a recurrir a árbitros arbitradores
parece sustentable y ni siquiera lógico en un ordenamiento jurídico como
por normas imperativas de la materia que da causa a la controversia, no
que predican los fallos citados, entre el arbitraje de equidad y la regulación
con carácter forzoso incluso. Dicho en otros términos, la incompatibilidad
son encomendadas precisamente por el legislador a árbitros de equidad,
–como ocurre por ejemplo con la legislación sobre sociedades anónimas–
en el marco de materias reguladas típicamente por normas imperativas
chileno en donde, precisamente, la solución de las controversias surgidas
res o de equidad, no se concilia en modo alguno con un sistema como el
o de orden público excluye de plano la competencia de árbitros arbitrado-
como la que se comenta, en donde la sola existencia de normas imperativas
a los distintos espectros del Derecho chileno vigente. En efecto, una tesis
estructural si consideramos la imposibilidad de extrapolar sus conclusiones
comenta incurre, a mi entender, en una suerte de contradicción sistémica o
Todavía más, la doctrina que surge de la jurisprudencia que aquí se
Positivo que tienen el carácter de orden público (...)”.271
en su virtud deben los jueces árbitros respetar las normas del Derecho
deben fallar conforme a la equidad y siendo éste un concepto objetivo,
dicho la propia jurisprudencia por lo demás, al precisar que “Los árbitros
infrinja efectivamente, conociendo de esa controversia concreta. Así lo ha
normas imperativas, y otra bien distinta es que el árbitro de equidad las
controversia respectiva surja de o se encuadre en materias reguladas por
conceptos que no son asimilables en modo alguno. Una cosa es que la
Sin embargo, y como se dijo antes, se confunden nuevamente aquí
175 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 175
Sin embargo, y como se dijo antes, se confunden nuevamente aquí
conceptos que no son asimilables en modo alguno. Una cosa es que la
controversia respectiva surja de o se encuadre en materias reguladas por
normas imperativas, y otra bien distinta es que el árbitro de equidad las
infrinja efectivamente, conociendo de esa controversia concreta. Así lo ha
dicho la propia jurisprudencia por lo demás, al precisar que “Los árbitros
deben fallar conforme a la equidad y siendo éste un concepto objetivo,
en su virtud deben los jueces árbitros respetar las normas del Derecho
Positivo que tienen el carácter de orden público (...)”.271
Todavía más, la doctrina que surge de la jurisprudencia que aquí se
comenta incurre, a mi entender, en una suerte de contradicción sistémica o
estructural si consideramos la imposibilidad de extrapolar sus conclusiones
a los distintos espectros del Derecho chileno vigente. En efecto, una tesis
como la que se comenta, en donde la sola existencia de normas imperativas
o de orden público excluye de plano la competencia de árbitros arbitrado-
res o de equidad, no se concilia en modo alguno con un sistema como el
chileno en donde, precisamente, la solución de las controversias surgidas
en el marco de materias reguladas típicamente por normas imperativas
–como ocurre por ejemplo con la legislación sobre sociedades anónimas–
son encomendadas precisamente por el legislador a árbitros de equidad,
con carácter forzoso incluso. Dicho en otros términos, la incompatibilidad
que predican los fallos citados, entre el arbitraje de equidad y la regulación
por normas imperativas de la materia que da causa a la controversia, no
parece sustentable y ni siquiera lógico en un ordenamiento jurídico como
el chileno, que fuerza incluso a las partes a recurrir a árbitros arbitradores
en ámbitos normativos que precisamente se estructuran por y en base a
disposiciones imperativas o de derecho necesario.
Asimismo, ni el peligro de la eventual inadecuación del árbitro de equi-
dad a las normas de orden público –que, como se dijo antes, ha llevado
de Comercio de Santiago, disponible en: http://www.camsantiago.com/articulos_online/36_
ARBITRAJEURBANO.pdf
271 SCS, de 16 de septiembre de 1993, en Revista Fallos del Mes, Nº 418, p. 683. En el
mismo sentido RDJ, Tomo LXXXVI, 2ª parte, sección 1ª, p. 85; RDJ, Tomo LXIX, 2ª parte,
sección 1ª, p. 131.
RETIRO
176 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
a algunos autores a rechazarlo a priori– ni la supuesta mayor di¿cultad
que existiría para revisar jurisdiccionalmente sus laudos, constituyen fun-
damentos su¿cientes como para discriminar entre unos y otros árbitros en
situaciones como la descrita (cosa que ni la ley chilena ni la LA española
hacen, por cierto). Todos, reitero, se encuentran constreñidos en su actuar
por el orden público de¿nido en cada caso por unos principios y valores
que la sociedad se ha dado en un momento determinado, de manera que su
infracción dará origen, necesariamente, a la nulidad del laudo en el sistema
español y en el ordenamiento jurídico chileno sobre arbitraje comercial
internacional, o a su invalidación –en el caso del arbitraje chileno inter-
no– por la vía del recurso de queja o del recurso de casación en la forma
por incompetencia (pues ciertamente el árbitro no la tiene para vulnerar el
orden público vigente, ni las partes han podido dársela).
Todavía más, las partes que optan por el arbitraje de equidad conservan
sin duda un derecho subjetivo fundamental a la imparcialidad del árbitro
y a que no se les deje en indefensión durante la substanciación del arbi-
traje, de manera que la vulneración de tal derecho esencial bien puede ser
reclamado por la vía de la acción constitucional de protección del art. 20
de la CP de 1980, si con aquella se afecta el orden público procesal y el
debido proceso tutelado en el art. 19 Nº 3 de la Carta Fundamental272. En
272
La Corte de Apelaciones de San Miguel, re¿riéndose a la posibilidad de impugnar por
esta vía constitucional una resolución judicial emanada –en este caso –de un juez ordinario,
señaló:
“Noveno: Que no sólo lo ilegal es contrario a derecho sino lo que es arbitrario, ya que
un acto ejercido conforme a las facultades que la ley con¿ere a quien lo ejecuta puede ser
arbitrario si se realiza en forma abusiva o caprichosa, por lo que es preciso determinar
si existió arbitrariedad por parte de la recurrida, considerando que la arbitrariedad está
referida a la voluntad no gobernada por la razón sino por el capricho, con motivaciones
ajenas a las previstas por la ley y, de la revisión de las actuaciones realizadas por la Juez
recurrida en el expediente de que se trata no aparece que sus resoluciones revistan dichas
características.
Décimo: Que de esta forma lo que se estima como arbitrario o ilegal por el recurrente
son supuestos vicios en la tramitación de la causa y en la apreciación de la norma jurídica
en los fundamentos de la resolución que lo motiva, ninguno de los cuales admite ser impug-
nado por esta acción cautelar porque los eventuales vicios del procedimiento en ningún caso
lo han privado de la posibilidad de defender sus derechos y el contenido y fundamentos de
la resolución, aun cuando son contrarios a sus intereses, no revisten el carácter de ilegal
o arbitrario por lo ya razonado en los dos motivos anteriores”. (SCA San Miguel, de 4 de
o arbitrario por lo ya razonado en los dos motivos anteriores”. (SCA San Miguel, de 4 de
la resolución, aun cuando son contrarios a sus intereses, no revisten el carácter de ilegal
lo han privado de la posibilidad de defender sus derechos y el contenido y fundamentos de
nado por esta acción cautelar porque los eventuales vicios del procedimiento en ningún caso
en los fundamentos de la resolución que lo motiva, ninguno de los cuales admite ser impug-
son supuestos vicios en la tramitación de la causa y en la apreciación de la norma jurídica
Décimo: Que de esta forma lo que se estima como arbitrario o ilegal por el recurrente
características.
recurrida en el expediente de que se trata no aparece que sus resoluciones revistan dichas
ajenas a las previstas por la ley y, de la revisión de las actuaciones realizadas por la Juez
referida a la voluntad no gobernada por la razón sino por el capricho, con motivaciones
si existió arbitrariedad por parte de la recurrida, considerando que la arbitrariedad está
arbitrario si se realiza en forma abusiva o caprichosa, por lo que es preciso determinar
un acto ejercido conforme a las facultades que la ley con¿ere a quien lo ejecuta puede ser
“Noveno: Que no sólo lo ilegal es contrario a derecho sino lo que es arbitrario, ya que
señaló:
esta vía constitucional una resolución judicial emanada –en este caso –de un juez ordinario,
272 La Corte de Apelaciones de San Miguel, re¿riéndose a la posibilidad de impugnar por
debido proceso tutelado en el art. 19 Nº 3 de la Carta Fundamental272. En
de la CP de 1980, si con aquella se afecta el orden público procesal y el
reclamado por la vía de la acción constitucional de protección del art. 20
traje, de manera que la vulneración de tal derecho esencial bien puede ser
y a que no se les deje en indefensión durante la substanciación del arbi-
sin duda un derecho subjetivo fundamental a la imparcialidad del árbitro
Todavía más, las partes que optan por el arbitraje de equidad conservan
orden público vigente, ni las partes han podido dársela).
por incompetencia (pues ciertamente el árbitro no la tiene para vulnerar el
no– por la vía del recurso de queja o del recurso de casación en la forma
internacional, o a su invalidación –en el caso del arbitraje chileno inter-
español y en el ordenamiento jurídico chileno sobre arbitraje comercial
infracción dará origen, necesariamente, a la nulidad del laudo en el sistema
que la sociedad se ha dado en un momento determinado, de manera que su
por el orden público de¿nido en cada caso por unos principios y valores
hacen, por cierto). Todos, reitero, se encuentran constreñidos en su actuar
situaciones como la descrita (cosa que ni la ley chilena ni la LA española
damentos su¿cientes como para discriminar entre unos y otros árbitros en
que existiría para revisar jurisdiccionalmente sus laudos, constituyen fun-
a algunos autores a rechazarlo a priori– ni la supuesta mayor di¿cultad
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 176
TIRO
www.poderjudicial.cl/index2.php?pagina1=estados_causas.php.
del Juzgado de Letras en lo Civil de La Ligua”, Rol Nº 5669-2007. Disponible en: http://
273 Por todas, SCS de 15 de noviembre de 2007, “Deborach Olmos Tapia con Juez Titular
que precisamente ha originado la infracción.
el sólo hecho de haber intervenido, en el procedimiento respectivo, el órgano jurisdiccional
diccionalmente), no puede entenderse que el asunto esté sometido al imperio del Derecho por
recién mencionada inexistencia de vías o recursos procesales conducentes a reclamar juris-
en ¿n, de efectiva infracción del orden público procesal (incluyéndose en ella, por cierto, la
ser atacada mediante otros remedios procesales, ordinarios o extraordinarios. En tales casos,
competente o de árbitros, en aquellos casos en que la infracción respectiva no haya podido
acción constitucional, aun cuando el asunto concreto esté sometido al conocimiento del juez
contrario censu, la efectiva existencia de tal vulneración legitima el ejercicio de la señalada
esenciales y, concretamente, de su derecho de defensa. De ello se desprende entonces que, a
protección radica en que a la recurrente no se le privó de ninguna de sus garantías procesales
En este caso entonces, la Corte deja en claro que el motivo de rechazo del recurso de
php?pagina1=estados_causas.php).
de 2007, Rol Nº 2412-2007. Sentencias disponibles en: http://www.poderjudicial.cl/index2.
San Miguel Cecilia Vega Adaros”, Rol Nº 234-2006, con¿rmada mediante SCS de 5 de junio
mayo de 2007, “Ilustre Municipalidad de San Miguel con Juez del Cuarto Juzgado Civil de
tutela constitucional.
orden público procesal por el juez o árbitro legitima necesariamente la
jurisdiccional existan efectivamente. De lo contrario, la vulneración del
al invocarla en cada caso, esto es: que tales mecanismos de impugnación
currencia de los presupuestos que la propia CS se ha ocupado de destacar
que la aplicación de la tesis apuntada dependerá, precisamente, de la con-
por ende, resulta improcedente273. Por lo mismo, parece entonces evidente
bajo el imperio del derecho y que la vía constitucional aquí comentada,
pectivas, debe entenderse que la referida situación de conÀicto ha estado
a impugnar las respectivas decisiones jurisdiccionales por las partes res-
especí¿co contempla los mecanismos o remedios procesales destinados
planteado dentro de un proceso judicial válidamente incoado, cuyo marco
En efecto, lo que la CS ha señalado es que si la controversia se ha
consideramos el razonamiento con que se la acompaña en cada caso.
a mi entender esa doctrina en nada se opone a lo que aquí sostengo, si
ciones emanadas de un tribunal competente según la ley. Sin embargo,
por rechazar esta vía constitucional cuando se trata de impugnar resolu-
contra podrá sostenerse, tal vez, que la Exma. Corte Suprema ha optado
177 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 177
contra podrá sostenerse, tal vez, que la Exma. Corte Suprema ha optado
por rechazar esta vía constitucional cuando se trata de impugnar resolu-
ciones emanadas de un tribunal competente según la ley. Sin embargo,
a mi entender esa doctrina en nada se opone a lo que aquí sostengo, si
consideramos el razonamiento con que se la acompaña en cada caso.
En efecto, lo que la CS ha señalado es que si la controversia se ha
planteado dentro de un proceso judicial válidamente incoado, cuyo marco
especí¿co contempla los mecanismos o remedios procesales destinados
a impugnar las respectivas decisiones jurisdiccionales por las partes res-
pectivas, debe entenderse que la referida situación de conÀicto ha estado
bajo el imperio del derecho y que la vía constitucional aquí comentada,
por ende, resulta improcedente273. Por lo mismo, parece entonces evidente
que la aplicación de la tesis apuntada dependerá, precisamente, de la con-
currencia de los presupuestos que la propia CS se ha ocupado de destacar
al invocarla en cada caso, esto es: que tales mecanismos de impugnación
jurisdiccional existan efectivamente. De lo contrario, la vulneración del
orden público procesal por el juez o árbitro legitima necesariamente la
tutela constitucional.
mayo de 2007, “Ilustre Municipalidad de San Miguel con Juez del Cuarto Juzgado Civil de
San Miguel Cecilia Vega Adaros”, Rol Nº 234-2006, con¿rmada mediante SCS de 5 de junio
de 2007, Rol Nº 2412-2007. Sentencias disponibles en: http://www.poderjudicial.cl/index2.
php?pagina1=estados_causas.php).
En este caso entonces, la Corte deja en claro que el motivo de rechazo del recurso de
protección radica en que a la recurrente no se le privó de ninguna de sus garantías procesales
esenciales y, concretamente, de su derecho de defensa. De ello se desprende entonces que, a
contrario censu, la efectiva existencia de tal vulneración legitima el ejercicio de la señalada
acción constitucional, aun cuando el asunto concreto esté sometido al conocimiento del juez
competente o de árbitros, en aquellos casos en que la infracción respectiva no haya podido
ser atacada mediante otros remedios procesales, ordinarios o extraordinarios. En tales casos,
en ¿n, de efectiva infracción del orden público procesal (incluyéndose en ella, por cierto, la
recién mencionada inexistencia de vías o recursos procesales conducentes a reclamar juris-
diccionalmente), no puede entenderse que el asunto esté sometido al imperio del Derecho por
el sólo hecho de haber intervenido, en el procedimiento respectivo, el órgano jurisdiccional
que precisamente ha originado la infracción.
273 Por todas, SCS de 15 de noviembre de 2007, “Deborach Olmos Tapia con Juez Titular
del Juzgado de Letras en lo Civil de La Ligua”, Rol Nº 5669-2007. Disponible en: http://
www.poderjudicial.cl/index2.php?pagina1=estados_causas.php.
RETIRO
178 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
2.3. Arbitrabilidad del proceso de formación de la voluntad
societaria; ¿es el arbitraje un mecanismo integrador de la
función de los órganos sociales?
Se ha planteado hasta aquí la relación armónica y la prefecta convivencia
que puede existir entre el arbitraje y la efectiva aplicación de las normas
imperativas que regulan eventualmente la materia que da causa a la con-
troversia respectiva. Estas últimas, se ha dicho, no presuponen en modo
alguno la necesaria exclusión del primero.
Asentado tal postulado, sin embargo, surge de inmediato la necesidad
de aclarar un aspecto que reviste especial relevancia en el funcionamiento
de la sociedad mercantil y que surge, en concreto, de la incardinación hi-
potética del instituto arbitral en el marco del proceso de formación de la
voluntad societaria propiamente tal.
En Chile, el CC y luego el C. de C., al igual que la mayoría de las codi-
¿caciones decimonónicas, consagran la denominada “Teoría del Mandato”
para explicar la naturaleza jurídica de la administración del fondo o capital
común por una o más personas designadas en el estatuto. En este entendido,
el administrador de la sociedad, socio o no, era un mandatario de los socios
y, por ende, desempeñaba su cargo de tal con sujeción a las normas comunes
aplicables al contrato referido. Así se desprende de las normas contenidas
en los artículos 2081 del CC y 386 del C. de C., respectivamente.
Sin embargo, la teoría del mandato se hizo insu¿ciente para explicar
la naturaleza jurídica de la administración de la sociedad, en cuanto ente
o sujeto jurídico distinto de los socios individualmente considerados, ni
justi¿ca tampoco la función misma de administración y/o la responsabi-
lidad que de ella se deriva para los administradores. En las sociedades de
personas, en efecto, el incumplimiento del socio administrador acarrea
por regla general la disolución de la sociedad por causa o hecho grave
(art. 2108 del CC y art. 407 del C. de C.), mientras que, para los admi-
nistradores de las sociedades de capital, se establece un régimen legal
de responsabilidad.
Surge así la teoría del órgano, propuesta en Alemania por VON GIERKE,
para quien los administradores estatutarios no actúan como mandatarios
para quien los administradores estatutarios no actúan como mandatarios
Surge así la teoría del órgano, propuesta en Alemania por VON GIERKE,
de responsabilidad.
nistradores de las sociedades de capital, se establece un régimen legal
(art. 2108 del CC y art. 407 del C. de C.), mientras que, para los admi-
por regla general la disolución de la sociedad por causa o hecho grave
personas, en efecto, el incumplimiento del socio administrador acarrea
lidad que de ella se deriva para los administradores. En las sociedades de
justi¿ca tampoco la función misma de administración y/o la responsabi-
o sujeto jurídico distinto de los socios individualmente considerados, ni
la naturaleza jurídica de la administración de la sociedad, en cuanto ente
Sin embargo, la teoría del mandato se hizo insu¿ciente para explicar
en los artículos 2081 del CC y 386 del C. de C., respectivamente.
aplicables al contrato referido. Así se desprende de las normas contenidas
y, por ende, desempeñaba su cargo de tal con sujeción a las normas comunes
el administrador de la sociedad, socio o no, era un mandatario de los socios
común por una o más personas designadas en el estatuto. En este entendido,
para explicar la naturaleza jurídica de la administración del fondo o capital
¿caciones decimonónicas, consagran la denominada “Teoría del Mandato”
En Chile, el CC y luego el C. de C., al igual que la mayoría de las codi-
voluntad societaria propiamente tal.
potética del instituto arbitral en el marco del proceso de formación de la
de la sociedad mercantil y que surge, en concreto, de la incardinación hi-
de aclarar un aspecto que reviste especial relevancia en el funcionamiento
Asentado tal postulado, sin embargo, surge de inmediato la necesidad
alguno la necesaria exclusión del primero.
troversia respectiva. Estas últimas, se ha dicho, no presuponen en modo
imperativas que regulan eventualmente la materia que da causa a la con-
que puede existir entre el arbitraje y la efectiva aplicación de las normas
Se ha planteado hasta aquí la relación armónica y la prefecta convivencia
función de los órganos sociales?
societaria; ¿es el arbitraje un mecanismo integrador de la
2.3. Arbitrabilidad del proceso de formación de la voluntad
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 178
TIRO
Aires, 1997, p. 213.
276 RICHARD, Efraín Hugo y MUIÑO, Orlando Manuel, Derecho Societario, Astrea, Buenos
anónimas, en cambio, la estructura del órgano será más compleja.
A esta forma simple de organización se le denomina “auto organicismo”. En las sociedades
y/o el estatuto será más simple, pudiendo cualquier socio administrar en principio la sociedad.
275 En las sociedades de personas, como las colectivas, la estructuración del órgano por la ley
órgano (ibid., p. 163).
circunstancias que tales actuaciones no caen por cierto dentro de la esfera competencial del
imputación de responsabilidad a la sociedad por hechos ilícitos de sus administradores, en
del órgano ha sido también criticada por un sector de la doctrina ya que no explicaría la
Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 162. Como advierte el mismo autor, sin embargo, la teoría
274 VILLEGAS, Carlos Gilberto, Derecho de las Sociedades Comerciales, 4ª ed., Abeledo-
objetivo el primero y subjetivo el segundo: Objetivo o jurídico, “que es
RICHARD y MUINO276, el órgano se integra entonces con dos elementos,
se re¿era a tipos societarios más o menos complejos275. Como señalan
como actos de la sociedad, independientemente de que esa regulación
realizados por uno o más administradores serán imputables y vinculantes
Son la ley y el estatuto entonces los que de¿nen cómo y cuándo los actos
pudiendo limitarse este último a complementar únicamente la norma legal.
el órgano estará siempre regulado por la ley y/o por el estatuto social,
término su voluntad a través de personas naturales, debe concluirse que
Dicho lo anterior, y considerando que la sociedad actúa en último
voluntad ajena de un representante, sino la de la sociedad misma.
actúa a nombre propio pues la voluntad que mani¿esta el órgano no es la
social, se imputan directamente a la sociedad. La persona jurídica, en ¿n,
actos y contratos que ejecuta y celebra ese administrador como órgano
capacidad de ejercicio en el orden jurídico. Es por eso entonces que los
por ende, son la sociedad misma, que actúa y despliega en cuanto tal su
constituyen precisamente un órgano permanente de la persona jurídica y,
En otros términos, para esta teoría los administradores estatutarios
voluntad, si bien lo hacen en nombre y representación del mandante”.
de los representantes voluntarios –mandatarios– que expresan su propia
representantes estatutarios de la sociedad “son parte de ella a diferencia
la voluntad de la misma. Como dice VILLEGAS274, para esta doctrina los
de la sociedad sino que, mucho más que eso, exteriorizan derechamente
179 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 179
de la sociedad sino que, mucho más que eso, exteriorizan derechamente
la voluntad de la misma. Como dice VILLEGAS274, para esta doctrina los
representantes estatutarios de la sociedad “son parte de ella a diferencia
de los representantes voluntarios –mandatarios– que expresan su propia
voluntad, si bien lo hacen en nombre y representación del mandante”.
En otros términos, para esta teoría los administradores estatutarios
constituyen precisamente un órgano permanente de la persona jurídica y,
por ende, son la sociedad misma, que actúa y despliega en cuanto tal su
capacidad de ejercicio en el orden jurídico. Es por eso entonces que los
actos y contratos que ejecuta y celebra ese administrador como órgano
social, se imputan directamente a la sociedad. La persona jurídica, en ¿n,
actúa a nombre propio pues la voluntad que mani¿esta el órgano no es la
voluntad ajena de un representante, sino la de la sociedad misma.
Dicho lo anterior, y considerando que la sociedad actúa en último
término su voluntad a través de personas naturales, debe concluirse que
el órgano estará siempre regulado por la ley y/o por el estatuto social,
pudiendo limitarse este último a complementar únicamente la norma legal.
Son la ley y el estatuto entonces los que de¿nen cómo y cuándo los actos
realizados por uno o más administradores serán imputables y vinculantes
como actos de la sociedad, independientemente de que esa regulación
se re¿era a tipos societarios más o menos complejos275. Como señalan
RICHARD y MUINO276, el órgano se integra entonces con dos elementos,
objetivo el primero y subjetivo el segundo: Objetivo o jurídico, “que es
274 VILLEGAS, Carlos Gilberto, Derecho de las Sociedades Comerciales, 4ª ed., Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 162. Como advierte el mismo autor, sin embargo, la teoría
del órgano ha sido también criticada por un sector de la doctrina ya que no explicaría la
imputación de responsabilidad a la sociedad por hechos ilícitos de sus administradores, en
circunstancias que tales actuaciones no caen por cierto dentro de la esfera competencial del
órgano (ibid., p. 163).
275 En las sociedades de personas, como las colectivas, la estructuración del órgano por la ley
y/o el estatuto será más simple, pudiendo cualquier socio administrar en principio la sociedad.
A esta forma simple de organización se le denomina “auto organicismo”. En las sociedades
anónimas, en cambio, la estructura del órgano será más compleja.
276 RICHARD, Efraín Hugo y MUIÑO, Orlando Manuel, Derecho Societario, Astrea, Buenos
Aires, 1997, p. 213.
RETIRO
180 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
el conjunto de facultades, funciones y atribuciones que el ordenamiento
legal y el pacto de las partes le atribuye”; y subjetivo, compuesto por “la
persona o personas que lo integran y ejercen, aplican y usan dichas facul-
tades, funciones y atribuciones que el ordenamiento legal y el pacto de las
partes le atribuye”.
Especial mención requiere en esta parte la estructura tipológica de la
sociedad anónima, pues, así como la LSA chilena entrega la administración
de la sociedad al directorio y, por su intermedio, a uno o más gerentes, así
también contempla como órgano supremo de gobierno a la Junta de Ac-
cionistas, conformada por la reunión de los accionistas de la sociedad en la
forma y para los ¿nes que la misma ley establece. Se distingue claramente
entonces entre el directorio como órgano permanente de administración de
la sociedad anónima, cuya función es exteriorizar la voluntad de la misma;
y el órgano no permanente de gobierno constituido por los accionistas
reunidos en Junta, cuya función consiste en ¿jar los lineamientos y las
políticas generales de la empresa, que deberán observarse por el órgano
administrador.
Como señala DE LA CÁMARA, la Junta General es soberana para decidir
sobre los asuntos de su competencia, lo que signi¿ca que “una parte im-
portante de las actividades sociales queda sustraída a la competencia de la
Junta. Concretamente, todos aquellos asuntos para los cuales es competente
el órgano administrativo277.
En consecuencia, en la sociedad anónima la existencia de estos dos
órganos –Junta y Directorio– importa una limitación recíproca del ámbi-
to competencial de cada uno de ellos, lo que implica que, en cuanto a la
administración y representación de la sociedad, la Junta no puede inmis-
cuirse directamente en asuntos de gestión. Lo hará, sin embargo, de modo
indirecto, por la vía de designar o destituir a los administradores y, en su
caso, haciendo efectiva la responsabilidad de los mismos; pero en ningún
caso podrá intervenir directamente en actos de administración. Distinto es
si los propios estatutos establecen de manera expresa la necesidad de contar
277
CÁMARA, Manuel de la, Estudios Jurídicos sobre la Sociedad Anónima, VV.AA.,
Civitas, Madrid, 1995, p. 149.
Civitas, Madrid, 1995, p. 149.
277 CÁMARA, Manuel de la, Estudios Jurídicos sobre la Sociedad Anónima, VV.AA.,
si los propios estatutos establecen de manera expresa la necesidad de contar
caso podrá intervenir directamente en actos de administración. Distinto es
caso, haciendo efectiva la responsabilidad de los mismos; pero en ningún
indirecto, por la vía de designar o destituir a los administradores y, en su
cuirse directamente en asuntos de gestión. Lo hará, sin embargo, de modo
administración y representación de la sociedad, la Junta no puede inmis-
to competencial de cada uno de ellos, lo que implica que, en cuanto a la
órganos –Junta y Directorio– importa una limitación recíproca del ámbi-
En consecuencia, en la sociedad anónima la existencia de estos dos
el órgano administrativo277.
Junta. Concretamente, todos aquellos asuntos para los cuales es competente
portante de las actividades sociales queda sustraída a la competencia de la
sobre los asuntos de su competencia, lo que signi¿ca que “una parte im-
Como señala DE LA CÁMARA, la Junta General es soberana para decidir
administrador.
políticas generales de la empresa, que deberán observarse por el órgano
reunidos en Junta, cuya función consiste en ¿jar los lineamientos y las
y el órgano no permanente de gobierno constituido por los accionistas
la sociedad anónima, cuya función es exteriorizar la voluntad de la misma;
entonces entre el directorio como órgano permanente de administración de
forma y para los ¿nes que la misma ley establece. Se distingue claramente
cionistas, conformada por la reunión de los accionistas de la sociedad en la
también contempla como órgano supremo de gobierno a la Junta de Ac-
de la sociedad al directorio y, por su intermedio, a uno o más gerentes, así
sociedad anónima, pues, así como la LSA chilena entrega la administración
Especial mención requiere en esta parte la estructura tipológica de la
partes le atribuye”.
tades, funciones y atribuciones que el ordenamiento legal y el pacto de las
persona o personas que lo integran y ejercen, aplican y usan dichas facul-
legal y el pacto de las partes le atribuye”; y subjetivo, compuesto por “la
el conjunto de facultades, funciones y atribuciones que el ordenamiento
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 180
TIRO
Cfr. CÁMARA, Manuel de la, op. cit., p. 152. 278
de equidad, pues por esa vía se vulnera el orden público plasmado en las
ser asumida o suplida válidamente por los árbitros, ni siquiera en sede
nismo de formación y exteriorización de la voluntad societaria, no puede
La función que la ley le asigna a los órganos sociales, en cuanto meca-
parece ser precisamente la contraria.
Sin embargo, y analizadas las cosas con mayor detención, la conclusión
dinámica societaria.
como dije– en la plena disponibilidad de este fundamental aspecto de la
extremo, pero válido como tal), lo que llevaría a concluir –a primera vista
no permiten resolverlo en uno u otro sentido en caso de empates (ejemplo
un punto concreto en debate, si los mecanismos y/o los quórum legales
dad anónima– podrían optar incluso por echar a la suerte la de¿nición de
administradores como los directores o accionistas –en el caso de la socie-
una situación de empate en la toma de decisiones relevantes. Tanto los
salvar el eventual inmovilismo a que se vería enfrentada la sociedad ante
y, por el contrario, se presenta incluso como una alternativa viable para
teado, la alternativa recién apuntada parece no merecer mayores reparos
A primera vista y en una aproximación preliminar al problema plan-
que la ley establece para cada tipo societario especí¿co?
el árbitro salvar una situación de empate surgida en el seno de los órganos
pletarse la voluntad social mediante una decisión arbitral? ¿Puede acaso
interrogante que adelantáramos ya en el epígrafe: ¿Puede suplirse o com-
Hechas las precisiones precedentes, corresponde despejar entonces la
subsecuente278.
dicada, el acto o contrato serán válidos sin perjuicio de la responsabilidad
pues si el directorio procede igualmente sin contar con la autorización in-
ca tampoco que tal estipulación estatutaria pueda ser oponible a terceros,
(la que seguirá correspondiéndole privativamente al directorio), ni signi¿-
a la Junta la iniciativa en la ejecución o celebración de ese acto o contrato
en claro que tal autorización previa no implica en modo alguno entregarle
un acto o contrato determinados; pero incluso en este caso, debe tenerse
con la autorización previa de la Junta para la ejecución o celebración de
181 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 181
con la autorización previa de la Junta para la ejecución o celebración de
un acto o contrato determinados; pero incluso en este caso, debe tenerse
en claro que tal autorización previa no implica en modo alguno entregarle
a la Junta la iniciativa en la ejecución o celebración de ese acto o contrato
(la que seguirá correspondiéndole privativamente al directorio), ni signi¿-
ca tampoco que tal estipulación estatutaria pueda ser oponible a terceros,
pues si el directorio procede igualmente sin contar con la autorización in-
dicada, el acto o contrato serán válidos sin perjuicio de la responsabilidad
subsecuente278.
Hechas las precisiones precedentes, corresponde despejar entonces la
interrogante que adelantáramos ya en el epígrafe: ¿Puede suplirse o com-
pletarse la voluntad social mediante una decisión arbitral? ¿Puede acaso
el árbitro salvar una situación de empate surgida en el seno de los órganos
que la ley establece para cada tipo societario especí¿co?
A primera vista y en una aproximación preliminar al problema plan-
teado, la alternativa recién apuntada parece no merecer mayores reparos
y, por el contrario, se presenta incluso como una alternativa viable para
salvar el eventual inmovilismo a que se vería enfrentada la sociedad ante
una situación de empate en la toma de decisiones relevantes. Tanto los
administradores como los directores o accionistas –en el caso de la socie-
dad anónima– podrían optar incluso por echar a la suerte la de¿nición de
un punto concreto en debate, si los mecanismos y/o los quórum legales
no permiten resolverlo en uno u otro sentido en caso de empates (ejemplo
extremo, pero válido como tal), lo que llevaría a concluir –a primera vista
como dije– en la plena disponibilidad de este fundamental aspecto de la
dinámica societaria.
Sin embargo, y analizadas las cosas con mayor detención, la conclusión
parece ser precisamente la contraria.
La función que la ley le asigna a los órganos sociales, en cuanto meca-
nismo de formación y exteriorización de la voluntad societaria, no puede
ser asumida o suplida válidamente por los árbitros, ni siquiera en sede
de equidad, pues por esa vía se vulnera el orden público plasmado en las
278 Cfr. CÁMARA, Manuel de la, op. cit., p. 152.
RETIRO
182 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
normas legales imperativas que regulan las facultades de tales órganos,
en términos privativos y excluyentes279.
Recordemos aquí, además, que la función de los árbitros no consiste
en completar o integrar relaciones jurídicas inconclusas, sino en conocer
y resolver conÀictos interindividuales de relevancia jurídica, aun cuando
en estos casos de empate no exista coincidencia en cuanto a la forma de
completar la voluntad en formación. Tal sería el caso, más concretamente,
del tercero que actúa como perito dirimente “otorgando o negando razón
a criterios o voluntades contrapuestas permitiendo adoptar acuerdos de
órganos sociales”, pero no del árbitro como ya se dijo. En palabras de
FERNÁNDEZ280, la ausencia de controversia constituye incluso una falta de
presupuesto en el arbitraje, recordando en tal sentido el tenor del art. 2º
de la LAP de 1953, que excluía expresamente como objeto de arbitraje la
posibilidad de integrar o completar relaciones jurídicas determinadas, lo que
es propio de la ¿gura del arbitrador más no del arbitraje propiamente tal.
Advierte, sin embargo, que en el Derecho comparado y en alguna doctrina
española se viene planteando derechamente la posibilidad de que el arbitra-
je pueda extenderse a situaciones no litigiosas en sentido estricto, pero sí
conÀictivas en sentido amplio, como sería el caso de la integración de las
relaciones incompletas cuando las partes están de acuerdo en ello281.
279
Así lo entiende MUÑOZ SABATÉ, comentando la Resolución de la DGRN de fecha 27
de abril de 1989 (MUÑOZ SABATÉ, Luis, Jurisprudencia arbitral comentada (sentencias del
Tribunal Supremo, 1891-1991), Bosch, Barcelona, 1992, p. 174).
280 FERNÁNDEZ DEL POZO, “Publicidad mercantil registral …”, op. cit., pp. 2035 y 2036.
281
En este sentido, precisamente, SUÁREZ sostiene que una de las ventajas que ofrece el
arbitraje es que los árbitros pueden actuar de manera diferente de los Tribunales de Justicia,
especialmente cuando se trata del arbitraje de equidad, lo que podría ocurrir precisamente
cuando se trata de esa integración de determinadas relaciones jurídicas y, por ejemplo, la
integración de una laguna contractual. Esta necesidad –dice–, puede producirse no sólo en
el mundo de las sociedades, “pero es especialmente intensa la necesidad en el ámbito socie-
tario porque, como es sabido, la sociedad no sólo es un contrato, sino que es un contrato que
genera una entidad dinámica que actúa en el trá¿co jurídico y que debe hacerlo con arreglo a
unas pautas determinadas que la ley establece, y dentro de su marco, los Estatutos, pero que,
en ocasiones, necesitan alguna integración para resolver algunos supuestos que no han sido
previstos, en los cuales no se trata tanto de resolver un conÀicto de posiciones enfrentadas
… y en estos casos, parece legítimo que los interesados no deban optar exclusivamente por
la disolución, sino buscar mecanismos para resolver la cuestión concreta …, y entre otros,
el mecanismo arbitral” (SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos, “Arbitraje y Derecho de sociedades”, en
el mecanismo arbitral” (SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos, “Arbitraje y Derecho de sociedades”, en
la disolución, sino buscar mecanismos para resolver la cuestión concreta …, y entre otros,
… y en estos casos, parece legítimo que los interesados no deban optar exclusivamente por
previstos, en los cuales no se trata tanto de resolver un conÀicto de posiciones enfrentadas
en ocasiones, necesitan alguna integración para resolver algunos supuestos que no han sido
unas pautas determinadas que la ley establece, y dentro de su marco, los Estatutos, pero que,
genera una entidad dinámica que actúa en el trá¿co jurídico y que debe hacerlo con arreglo a
tario porque, como es sabido, la sociedad no sólo es un contrato, sino que es un contrato que
el mundo de las sociedades, “pero es especialmente intensa la necesidad en el ámbito socie-
integración de una laguna contractual. Esta necesidad –dice–, puede producirse no sólo en
cuando se trata de esa integración de determinadas relaciones jurídicas y, por ejemplo, la
especialmente cuando se trata del arbitraje de equidad, lo que podría ocurrir precisamente
arbitraje es que los árbitros pueden actuar de manera diferente de los Tribunales de Justicia,
281 En este sentido, precisamente, SUÁREZ sostiene que una de las ventajas que ofrece el
FERNÁNDEZ DEL POZO, “Publicidad mercantil registral …”, op. cit., pp. 2035 y 2036.
280
Tribunal Supremo, 1891-1991), Bosch, Barcelona, 1992, p. 174).
de abril de 1989 (MUÑOZ SABATÉ, Luis, Jurisprudencia arbitral comentada (sentencias del
279 Así lo entiende MUÑOZ SABATÉ, comentando la Resolución de la DGRN de fecha 27
relaciones incompletas cuando las partes están de acuerdo en ello281.
conÀictivas en sentido amplio, como sería el caso de la integración de las
je pueda extenderse a situaciones no litigiosas en sentido estricto, pero sí
española se viene planteando derechamente la posibilidad de que el arbitra-
Advierte, sin embargo, que en el Derecho comparado y en alguna doctrina
es propio de la ¿gura del arbitrador más no del arbitraje propiamente tal.
posibilidad de integrar o completar relaciones jurídicas determinadas, lo que
de la LAP de 1953, que excluía expresamente como objeto de arbitraje la
presupuesto en el arbitraje, recordando en tal sentido el tenor del art. 2º
FERNÁNDEZ280, la ausencia de controversia constituye incluso una falta de
órganos sociales”, pero no del árbitro como ya se dijo. En palabras de
a criterios o voluntades contrapuestas permitiendo adoptar acuerdos de
del tercero que actúa como perito dirimente “otorgando o negando razón
completar la voluntad en formación. Tal sería el caso, más concretamente,
en estos casos de empate no exista coincidencia en cuanto a la forma de
y resolver conÀictos interindividuales de relevancia jurídica, aun cuando
en completar o integrar relaciones jurídicas inconclusas, sino en conocer
Recordemos aquí, además, que la función de los árbitros no consiste
en términos privativos y excluyentes279.
normas legales imperativas que regulan las facultades de tales órganos,
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 182
TIRO
sentido OLAIZOLA, op. cit., pp. 105 y 106.
Butlletí Nº4, Tribunal Arbitral de Barcelona, Barcelona, 1992, pp. 21 y 22). En el mismo
282 GIMÉNEZ DUART, Tomás, “Impugnación de acuerdos sociales y otras cuestiones”, en
arbitraje…”, op. cit., p. 489, nota 155).
de los empates, poniendo a salvo la sociedad” (MUÑOZ PLANAS, “Algunos problemas del
arbitrio de un tercero) ofrece posibilidades para superar el antagonismo de los socios, causa
última” agregando que en ese sentido “el recurso a un arbitraje en sentido propio (no al
“deben agotarse todos los medios posibles para evitar esa drástica e irreparable solución
también que en estos casos de empate, antes de diagnosticar fatalmente el ¿n de la sociedad,
Derecho de sociedades. Libro Homenaje …, op. cit., p. 2054). MUÑOZ, por su parte, estima
drá sustituir a la Junta o a la administración Social”282, lo que se reÀeja
Como apunta GIMÉNEZ DUART, en síntesis, “nunca el árbitro (…) po-
transformándose así en una especie de órgano parasocial.
contempla para la formación de la voluntad social de cada tipo societario,
quebrantar, por esa vía, la institucionalidad que el Derecho de sociedades
internas inconciliables, no puede el árbitro asumirla por su cuenta sin
el órgano encargado de tal función se haya inmovilizado por diferencias
cuencia, si esa voluntad no llega a formarse en el caso concreto, porque
cual, sino los del órgano señalado y, con él, los de la sociedad. En conse-
pues, el voto no está orientado a actuar los intereses particulares de cada
jurídica en lo que a esa voluntad corporativa concierne. En tal escenario,
ciedad, no puede hablarse de la existencia de una controversia de relevancia
dinámica funcional, creadora como se dijo de la voluntad misma de la so-
se desenvuelva al interior del órgano referido y en el ámbito propio de su
de la voluntad social en cuanto tal; pero en la medida que dicho conÀicto
ponentes subjetivos del órgano, al punto de impedir incluso la formación
conÀicto en ese caso podrá surgir internamente entre los miembros o com-
o cuestión litigiosa cuya solución pueda encomendarse a los árbitros. El
interna de empate–, no puede hablarse en propiedad de una controversia
voluntad no llegue a formarse válidamente –en este caso por la situación
con la del órgano que la genera y exterioriza, de manera que mientras esa
nicista de la sociedad, en efecto, la voluntad de la sociedad se identi¿ca
embargo en el caso de empate que aquí se analiza. Según la teoría orga-
con las consecuencias jurídicas que la ley les asigna, lo que no ocurre sin
–de allí precisamente el conÀicto–, existen y se mani¿estan en cuanto tales
la concurrencia de dos o más voluntades que si bien no coinciden entre sí
Asimismo, la propia noción de controversia presupone, precisamente,
183 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 183
Asimismo, la propia noción de controversia presupone, precisamente,
la concurrencia de dos o más voluntades que si bien no coinciden entre sí
–de allí precisamente el conÀicto–, existen y se mani¿estan en cuanto tales
con las consecuencias jurídicas que la ley les asigna, lo que no ocurre sin
embargo en el caso de empate que aquí se analiza. Según la teoría orga-
nicista de la sociedad, en efecto, la voluntad de la sociedad se identi¿ca
con la del órgano que la genera y exterioriza, de manera que mientras esa
voluntad no llegue a formarse válidamente –en este caso por la situación
interna de empate–, no puede hablarse en propiedad de una controversia
o cuestión litigiosa cuya solución pueda encomendarse a los árbitros. El
conÀicto en ese caso podrá surgir internamente entre los miembros o com-
ponentes subjetivos del órgano, al punto de impedir incluso la formación
de la voluntad social en cuanto tal; pero en la medida que dicho conÀicto
se desenvuelva al interior del órgano referido y en el ámbito propio de su
dinámica funcional, creadora como se dijo de la voluntad misma de la so-
ciedad, no puede hablarse de la existencia de una controversia de relevancia
jurídica en lo que a esa voluntad corporativa concierne. En tal escenario,
pues, el voto no está orientado a actuar los intereses particulares de cada
cual, sino los del órgano señalado y, con él, los de la sociedad. En conse-
cuencia, si esa voluntad no llega a formarse en el caso concreto, porque
el órgano encargado de tal función se haya inmovilizado por diferencias
internas inconciliables, no puede el árbitro asumirla por su cuenta sin
quebrantar, por esa vía, la institucionalidad que el Derecho de sociedades
contempla para la formación de la voluntad social de cada tipo societario,
transformándose así en una especie de órgano parasocial.
Como apunta GIMÉNEZ DUART, en síntesis, “nunca el árbitro (…) po-
drá sustituir a la Junta o a la administración Social”282, lo que se reÀeja
Derecho de sociedades. Libro Homenaje …, op. cit., p. 2054). MUÑOZ, por su parte, estima
también que en estos casos de empate, antes de diagnosticar fatalmente el ¿n de la sociedad,
“deben agotarse todos los medios posibles para evitar esa drástica e irreparable solución
última” agregando que en ese sentido “el recurso a un arbitraje en sentido propio (no al
arbitrio de un tercero) ofrece posibilidades para superar el antagonismo de los socios, causa
de los empates, poniendo a salvo la sociedad” (MUÑOZ PLANAS, “Algunos problemas del
arbitraje…”, op. cit., p. 489, nota 155).
282 GIMÉNEZ DUART, Tomás, “Impugnación de acuerdos sociales y otras cuestiones”, en
Butlletí Nº4, Tribunal Arbitral de Barcelona, Barcelona, 1992, pp. 21 y 22). En el mismo
sentido OLAIZOLA, op. cit., pp. 105 y 106.
RETIRO
184 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
incluso en el ejemplo propuesto supra, en donde la voluntad social se
mani¿esta igualmente en el seno orgánico que la ley señala y sin la inter-
vención integradora de terceros que sean ajenos al mismo, circunstancia
ésta que cambiaría sin duda de aceptarse la intervención arbitral que aquí
se analiza283.
Re¿riéndose precisamente a este aspecto, la DGRN ha rechazado tam-
bién la alternativa arbitral para resolver los empates que se produzcan en
la adopción de acuerdos por el Consejo de Administración de una Sociedad
Anónima. En tal sentido, en su Resolución de 27 de abril de 1989 señala
concretamente:
“Tercero.- Ha de tenerse en cuenta que los empates que se pretenden dirimir
por vía arbitral se desenvuelven en el seno del proceso de formación de la
voluntad social; los Consejeros al votar lo hacen en su calidad de miembros
del órgano social; no actúan, al menos directamente, sus propios derechos
e intereses, ni tratan de conciliar pretensiones jurídicas enfrentadas sino
que con sus posiciones contribuyen a definir una voluntad jurídicamente
ajena; no hay en los empates, todavía, contienda o conflicto litigioso ni
pretensiones merecedoras de tutela judicial y no procede, por tanto, la in-
tervención de la jurisdicción ni, tampoco, la aplicación de la institución del
arbitraje, tal como aparece regulada en la ley de 22 de diciembre de 1953,
que está ideada para sustituir, en los conflictos litigiosos, la actuación de
los Tribunales y que precisamente por eso, tienen en su normativa aspectos
que por su carácter procesal no están sujetos a la libre disposición de los
particulares.
Cuarto.- En efecto, pretender aplicar esta institución en bloque, vulnera
principios básicos del orden público por cuanto no corresponde a la au-
tonomía privada definir el papel de los Jueces y Tribunales ampliando las
283 En Chile, sin embargo, existen casos en los que la falta de acuerdo en el seno del órgano
de gobierno designado por la ley puede ser suplido por una decisión jurisdiccional. Es lo que
ocurre, por ejemplo, con el art. 19 de la Ley Nº 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, que
al tratar sobre los quórum de las asambleas de copropietarios, sea para constituirlas o para
adoptar acuerdos, señala que de no reunirse las mayorías necesarias “(…) el administrador
o cualquier copropietario podrá ocurrir al juez de policía local correspondiente, conforme a
lo previsto en el artículo 33”. Lo mismo se reitera en el art. 22 del Reglamento de la misma
ley (D.S. Nº 46, Ministerio de Vivienda y Urbanismo, D.O. de 17 de junio de 1998).
ley (D.S. Nº 46, Ministerio de Vivienda y Urbanismo, D.O. de 17 de junio de 1998).
lo previsto en el artículo 33”. Lo mismo se reitera en el art. 22 del Reglamento de la misma
o cualquier copropietario podrá ocurrir al juez de policía local correspondiente, conforme a
adoptar acuerdos, señala que de no reunirse las mayorías necesarias “(…) el administrador
al tratar sobre los quórum de las asambleas de copropietarios, sea para constituirlas o para
ocurre, por ejemplo, con el art. 19 de la Ley Nº 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, que
de gobierno designado por la ley puede ser suplido por una decisión jurisdiccional. Es lo que
283 En Chile, sin embargo, existen casos en los que la falta de acuerdo en el seno del órgano
tonomía privada definir el papel de los Jueces y Tribunales ampliando las
principios básicos del orden público por cuanto no corresponde a la au-
Cuarto.- En efecto, pretender aplicar esta institución en bloque, vulnera
particulares.
que por su carácter procesal no están sujetos a la libre disposición de los
los Tribunales y que precisamente por eso, tienen en su normativa aspectos
que está ideada para sustituir, en los conflictos litigiosos, la actuación de
arbitraje, tal como aparece regulada en la ley de 22 de diciembre de 1953,
tervención de la jurisdicción ni, tampoco, la aplicación de la institución del
pretensiones merecedoras de tutela judicial y no procede, por tanto, la in-
ajena; no hay en los empates, todavía, contienda o conflicto litigioso ni
que con sus posiciones contribuyen a definir una voluntad jurídicamente
e intereses, ni tratan de conciliar pretensiones jurídicas enfrentadas sino
del órgano social; no actúan, al menos directamente, sus propios derechos
voluntad social; los Consejeros al votar lo hacen en su calidad de miembros
por vía arbitral se desenvuelven en el seno del proceso de formación de la
“Tercero.- Ha de tenerse en cuenta que los empates que se pretenden dirimir
concretamente:
Anónima. En tal sentido, en su Resolución de 27 de abril de 1989 señala
la adopción de acuerdos por el Consejo de Administración de una Sociedad
bién la alternativa arbitral para resolver los empates que se produzcan en
Re¿riéndose precisamente a este aspecto, la DGRN ha rechazado tam-
se analiza283.
ésta que cambiaría sin duda de aceptarse la intervención arbitral que aquí
vención integradora de terceros que sean ajenos al mismo, circunstancia
mani¿esta igualmente en el seno orgánico que la ley señala y sin la inter-
incluso en el ejemplo propuesto supra, en donde la voluntad social se
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 184
TIRO
Vid. CARAZO, El arbitraje societario, op. cit., p. 49.
pp. 20 y 21.
lización de los órganos sociales, Sociedad de Estudios y Publicaciones, Madrid, 1965,
285 SENÉN DE LA FUENTE, Guillermo, La disolución de la sociedad anónima por para-
DGRN, Resolución de 27 de abril de 1989, en Aranzadi Westlaw, RJ 1989/3408.
parte de la normativa del Derecho de sociedades y más allá del carácter
ámbito societario, no obstante la naturaleza imperativa que presenta buena
existe entre el arbitraje y el conÀicto de relevancia jurídica surgido en el
En los apartados anteriores se ha analizado la relación de a¿nidad que
3. ARBITRABILIDAD SUBJETIVA DEL CONFLICTO SOCIETARIO
extremas286.
incluso más drásticas, como la disolución de la sociedad en situaciones
mica de inmovilismo mediante decisiones jurisdiccionales que pueden ser
por suplantarlos como se dijo antes, sino por resolver tal situación endé-
en el seno de los órganos pertinentes, la función de los árbitros no pasa
de la sociedad deriva de una situación de conÀicto profundo y permanente
imposibilidad de obtener los acuerdos necesarios para el funcionamiento
de un asunto tratado en la Junta General de Accionistas”. Por ello, si la
la discrepancia que en cada caso pueda separar a los socios con ocasión
quebrantos a que se formalice un arbitraje y se dicte un laudo que resuelva
señala SENÉN285, en efecto, “una sociedad no puede esperar sin sufrir graves
que impone el normal funcionamiento de la sociedad y sus órganos. Como
necesariamente una solución que se ajuste en estos casos al dinamismo
más práctico debe considerarse también que la vía arbitral no constituye
Por último, y sin perjuicio de lo dicho hasta aquí, desde un punto de vista
diciembre de 1988 (RCL 1988\2430)”.284
podrían hacerse en relación con la hoy vigente Ley de Arbitraje de 5 de
mecanismos de actuación de las personas jurídicas. Razonamientos análogos
lo juzgado, como es el de coadyuvar o suplir en actuaciones procesales los
jurisdiccionales en cometidos ajenos a su función de juzgar y hacer ejecutar
de Arbitraje invocada, podría dar lugar a la introducción de los órganos
2875); la actuación conjunta de los artículos 9º, 10, 27-4º, 28 y 31 de la Ley
117-4º de la Constitución Española) (RCL 1978\2836 y ApNDL 1975-85,
funciones que constitucional o legalmente les sean encomendadas (artículo
185 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
286 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 185
funciones que constitucional o legalmente les sean encomendadas (artículo
284
117-4º de la Constitución Española) (RCL 1978\2836 y ApNDL 1975-85,
2875); la actuación conjunta de los artículos 9º, 10, 27-4º, 28 y 31 de la Ley
de Arbitraje invocada, podría dar lugar a la introducción de los órganos
jurisdiccionales en cometidos ajenos a su función de juzgar y hacer ejecutar
lo juzgado, como es el de coadyuvar o suplir en actuaciones procesales los
mecanismos de actuación de las personas jurídicas. Razonamientos análogos
podrían hacerse en relación con la hoy vigente Ley de Arbitraje de 5 de
diciembre de 1988 (RCL 1988\2430)”.284
Por último, y sin perjuicio de lo dicho hasta aquí, desde un punto de vista
más práctico debe considerarse también que la vía arbitral no constituye
necesariamente una solución que se ajuste en estos casos al dinamismo
que impone el normal funcionamiento de la sociedad y sus órganos. Como
señala SENÉN285, en efecto, “una sociedad no puede esperar sin sufrir graves
quebrantos a que se formalice un arbitraje y se dicte un laudo que resuelva
la discrepancia que en cada caso pueda separar a los socios con ocasión
de un asunto tratado en la Junta General de Accionistas”. Por ello, si la
imposibilidad de obtener los acuerdos necesarios para el funcionamiento
de la sociedad deriva de una situación de conÀicto profundo y permanente
en el seno de los órganos pertinentes, la función de los árbitros no pasa
por suplantarlos como se dijo antes, sino por resolver tal situación endé-
mica de inmovilismo mediante decisiones jurisdiccionales que pueden ser
incluso más drásticas, como la disolución de la sociedad en situaciones
extremas286.
3. ARBITRABILIDAD SUBJETIVA DEL CONFLICTO SOCIETARIO
En los apartados anteriores se ha analizado la relación de a¿nidad que
existe entre el arbitraje y el conÀicto de relevancia jurídica surgido en el
ámbito societario, no obstante la naturaleza imperativa que presenta buena
parte de la normativa del Derecho de sociedades y más allá del carácter
284 DGRN, Resolución de 27 de abril de 1989, en Aranzadi Westlaw, RJ 1989/3408.
285 SENÉN DE LA FUENTE, Guillermo, La disolución de la sociedad anónima por para-
lización de los órganos sociales, Sociedad de Estudios y Publicaciones, Madrid, 1965,
pp. 20 y 21.
286 Vid. CARAZO, El arbitraje societario, op. cit., p. 49.
RETIRO
186 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
forzoso que pueda asumir dicho instituto en el Derecho chileno, con las
consecuencias y contradicciones esenciales que ya he comentado.
Establecida entonces la compatibilidad entre ambos extremos –arbitraje
y conÀicto societario mercantil–, corresponde de¿nir en lo que sigue el
alcance y la e¿cacia del convenio arbitral en su fase subjetiva, incluyendo
en ella a la propia sociedad. Se trata de determinar, en otros términos, a
quiénes afecta concretamente el convenio arbitral, lo que nos lleva a re-
visar por separado la situación de los socios fundadores, la de los nuevos
socios, la de los herederos de unos y otros y la vinculación que existe
entre el señalado convenio y los administradores de la sociedad, distin-
guiendo en todo caso entre aquellos convenios arbitrales incorporados en
los estatutos sociales y los acuerdos o pactos parasociales.
3.1. Convenio arbitral y pactos parasociales
Un primer aspecto de carácter general que debe despejarse en esta parte,
antes de revisar en detalle la e¿cacia del convenio arbitral en su vertiente
subjetiva, consiste en distinguir entre los efectos que se derivan del conve-
nio arbitral contenido en el estatuto social, por una parte, y los que surgen
de aquellos pactos arbitrales incluidos en acuerdos parasocietarios, por la
otra.
En el ámbito de la controversia societaria mercantil, en efecto, el arbitraje
puede tener su origen en un concreto pacto o convenio arbitral celebrado
ex post por las partes involucradas, una vez que la controversia ha surgido
efectivamente; o estipularse ex ante y como mecanismo alternativo de he-
terocomposición de todos los conÀictos futuros que puedan producirse en
el orden intrasocietario. En este último caso, a su vez, el convenio arbitral
–o cláusula compromisoria en el Derecho chileno sobre arbitraje interno–
podrá materializarse en el mismo estatuto social o, por el contrario, en
pactos extraestatutarios o parasociales, con las consecuencias que de ello
se derivan igualmente.
En la primera hipótesis planteada, esto es, si el convenio arbitral es
acordado por las partes interesadas una vez surgido el conÀicto societario
concreto, sus efectos –positivo y negativo– sólo alcanzarán a las partes
que los celebraron precisamente y sus herederos.
que los celebraron precisamente y sus herederos.
concreto, sus efectos –positivo y negativo– sólo alcanzarán a las partes
acordado por las partes interesadas una vez surgido el conÀicto societario
En la primera hipótesis planteada, esto es, si el convenio arbitral es
se derivan igualmente.
pactos extraestatutarios o parasociales, con las consecuencias que de ello
podrá materializarse en el mismo estatuto social o, por el contrario, en
–o cláusula compromisoria en el Derecho chileno sobre arbitraje interno–
el orden intrasocietario. En este último caso, a su vez, el convenio arbitral
terocomposición de todos los conÀictos futuros que puedan producirse en
efectivamente; o estipularse ex ante y como mecanismo alternativo de he-
ex post por las partes involucradas, una vez que la controversia ha surgido
puede tener su origen en un concreto pacto o convenio arbitral celebrado
En el ámbito de la controversia societaria mercantil, en efecto, el arbitraje
otra.
de aquellos pactos arbitrales incluidos en acuerdos parasocietarios, por la
nio arbitral contenido en el estatuto social, por una parte, y los que surgen
subjetiva, consiste en distinguir entre los efectos que se derivan del conve-
antes de revisar en detalle la e¿cacia del convenio arbitral en su vertiente
Un primer aspecto de carácter general que debe despejarse en esta parte,
3.1. Convenio arbitral y pactos parasociales
los estatutos sociales y los acuerdos o pactos parasociales.
guiendo en todo caso entre aquellos convenios arbitrales incorporados en
entre el señalado convenio y los administradores de la sociedad, distin-
socios, la de los herederos de unos y otros y la vinculación que existe
visar por separado la situación de los socios fundadores, la de los nuevos
quiénes afecta concretamente el convenio arbitral, lo que nos lleva a re-
en ella a la propia sociedad. Se trata de determinar, en otros términos, a
alcance y la e¿cacia del convenio arbitral en su fase subjetiva, incluyendo
y conÀicto societario mercantil–, corresponde de¿nir en lo que sigue el
Establecida entonces la compatibilidad entre ambos extremos –arbitraje
consecuencias y contradicciones esenciales que ya he comentado.
forzoso que pueda asumir dicho instituto en el Derecho chileno, con las
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 186
TIRO
las controversias…”, op. cit., p. 6938.
“Publicidad mercantil registral…”, op. cit., pp. 2042 y 2043, y “Sobre la arbitrabilidad de
MARTÍN PASTOR, op. cit., p. 247; CAMPO VILLEGAS, op. cit., p. 328; FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis,
contratantes y sus herederos(…)”. (Aranzadi Westlaw, RJ 1998/1118). En el mismo sentido
1998: “(…) Un pacto compromisario extrasocial o no inscrito vinculará tan sólo a los
290 Así lo señala expresamente la DGRN, en su Resolución de fecha 19 de febrero de
y 426 del C. de C).
Anónima (art. 3º de la LSA) y más recientemente para la Sociedad por Acciones (arts. 425
para la Sociedad de Responsabilidad Limitada (art. 3º de la Ley Nº 3.918), para la Sociedad
cación del extracto de la escritura pública de constitución en el Diario O¿cial se contempla
289 En la legislación chilena sobre sociedades mercantiles, el requisito adicional de publi-
recaigan sobre acciones nominativas y estén expresamente impuestas por los estatutos”.
válidas frente a la sociedad las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones cuando
pactos se tendrán por no escritos”. Según el art. 63.1 de la LSA española, a su vez, “Sólo serán
interesados, y se hará referencia a ellos en el Registro de Accionistas. Si así no se hiciere, “tales
éstos deberán ser depositados en la compañía a disposición de los demás accionistas y terceros
en la cerradas. Tratándose de pactos particulares entre accionistas –agrega la misma norma–,
contener disposiciones que limiten la libre cesión de las acciones. Si podrán incluirse por ende
288 Según el art. 14 de la LSA chilena, los estatutos de la sociedad anónima abierta no podrán
(OLAIZOLA, op. cit., p. 130).
constreñimiento que pueda resultar de las normas imperativas reguladoras del tipo social”
nalista pese al funcionamiento de la sociedad como estructura corporativa, o bien eludir el
(estatutarias) del derecho de sociedades, buscando mantener un criterio de actuación perso-
tualmente cuestiones sociales reemplazando o eludiendo lo que serían las normas ordinarias
socios (o por los socios y administradores, o por unos u otros y terceros), regulan contrac-
OLAIZOLA, por su parte, de¿ne los pactos parasociales como “aquellos que, celebrados por los
287 Vid. FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis, “Publicidad mercantil registral…”, op. cit.,p. 2042.
a la propia sociedad290. En consecuencia, y por aplicación del principio
mismo a los restantes socios, actuales o futuros, a los administradores y
exige289, asumen un carácter esencialmente reservado e inoponible por lo
inscrito en el Registro Mercantil y publicado en los casos en que la ley lo
lo autoriza288), al no encontrarse contenidos en el estatuto de la sociedad,
acciones celebrado por un grupo de accionistas, en los casos en que la ley
(por ejemplo un pacto sobre restricciones a la libre transmisibilidad de las
con¿guran la posición de cada parte dentro del pacto287. Tales acuerdos
misma, regulándose en ellos el conjunto de derechos y obligaciones que
existencia de la sociedad y que se relacionan de manera accesoria con la
bilaterales o plurilaterales de colaboración asociativa que dependen de la
acuerdos parasocietarios o extraestatutarios, esto es, aquellos contratos
Lo mismo ocurre tratándose del convenio arbitral incorporado en
187 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 187
Lo mismo ocurre tratándose del convenio arbitral incorporado en
acuerdos parasocietarios o extraestatutarios, esto es, aquellos contratos
bilaterales o plurilaterales de colaboración asociativa que dependen de la
existencia de la sociedad y que se relacionan de manera accesoria con la
misma, regulándose en ellos el conjunto de derechos y obligaciones que
con¿guran la posición de cada parte dentro del pacto287. Tales acuerdos
(por ejemplo un pacto sobre restricciones a la libre transmisibilidad de las
acciones celebrado por un grupo de accionistas, en los casos en que la ley
lo autoriza288), al no encontrarse contenidos en el estatuto de la sociedad,
inscrito en el Registro Mercantil y publicado en los casos en que la ley lo
exige289, asumen un carácter esencialmente reservado e inoponible por lo
mismo a los restantes socios, actuales o futuros, a los administradores y
a la propia sociedad290. En consecuencia, y por aplicación del principio
287 Vid. FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis, “Publicidad mercantil registral…”, op. cit.,p. 2042.
OLAIZOLA, por su parte, de¿ne los pactos parasociales como “aquellos que, celebrados por los
socios (o por los socios y administradores, o por unos u otros y terceros), regulan contrac-
tualmente cuestiones sociales reemplazando o eludiendo lo que serían las normas ordinarias
(estatutarias) del derecho de sociedades, buscando mantener un criterio de actuación perso-
nalista pese al funcionamiento de la sociedad como estructura corporativa, o bien eludir el
constreñimiento que pueda resultar de las normas imperativas reguladoras del tipo social”
(OLAIZOLA, op. cit., p. 130).
288Según el art. 14 de la LSA chilena, los estatutos de la sociedad anónima abierta no podrán
contener disposiciones que limiten la libre cesión de las acciones. Si podrán incluirse por ende
en la cerradas. Tratándose de pactos particulares entre accionistas –agrega la misma norma–,
éstos deberán ser depositados en la compañía a disposición de los demás accionistas y terceros
interesados, y se hará referencia a ellos en el Registro de Accionistas. Si así no se hiciere, “tales
pactos se tendrán por no escritos”. Según el art. 63.1 de la LSA española, a su vez, “Sólo serán
válidas frente a la sociedad las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones cuando
recaigan sobre acciones nominativas y estén expresamente impuestas por los estatutos”.
289 En la legislación chilena sobre sociedades mercantiles, el requisito adicional de publi-
cación del extracto de la escritura pública de constitución en el Diario O¿cial se contempla
para la Sociedad de Responsabilidad Limitada (art. 3º de la Ley Nº 3.918), para la Sociedad
Anónima (art. 3º de la LSA) y más recientemente para la Sociedad por Acciones (arts. 425
y 426 del C. de C).
290 Así lo señala expresamente la DGRN, en su Resolución de fecha 19 de febrero de
1998: “(…) Un pacto compromisario extrasocial o no inscrito vinculará tan sólo a los
contratantes y sus herederos(…)”. (Aranzadi Westlaw, RJ 1998/1118). En el mismo sentido
MARTÍN PASTOR, op. cit., p. 247; CAMPO VILLEGAS, op. cit., p. 328; FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis,
“Publicidad mercantil registral…”, op. cit., pp. 2042 y 2043, y “Sobre la arbitrabilidad de
las controversias…”, op. cit., p. 6938.
RETIRO
188 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
de la relatividad de los efectos del contrato (art. 1545 del CC chileno y
art. 1257 del CC español), los efectos del respectivo convenio arbitral
parasocial sólo alcanzan en estos casos a las partes contratantes y sus
herederos291.
Sin perjuicio de lo señalado, queda por resolver todavía la situación
en que se encuentran aquellos pactos parasociales celebrados por todos
los socios o accionistas de la sociedad. ¿Serán por lo mismo oponibles
a la misma, no obstante su carácter extraestatutario? Y si lo son efecti-
vamente, ¿se extiende también dicha oponibilidad al convenio arbitral
parasocietario?
Situaciones como la planteada no son nuevas en la jurisprudencia
del TS español, que en determinadas ocasiones ha optado efectivamente
por hacer oponible a la sociedad lo acordado por todos los socios en
un acuerdo parasocial. Según OLAIZOLA292, tales decisiones –y concre-
tamente las contenidas en las sentencias de 24 de septiembre de 1987,
de 26 de febrero de 1991 y de 10 de febrero de 1992293– no serían sino
291
En el mismo sentido FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis, “La arbitrabilidad de un derecho
estatutario…”, op. cit., p. 290.
292 OLAIZOLA, op. cit., p. 131.
293
Señala esta última sentencia, en lo pertinente:
“SEGUNDO.- (…) la lesión de los intereses de la sociedad, en bene¿cio de uno o varios
accionistas (que es una de las causas de impugnación contempladas en el precepto invocado)
puede producirse mediante acuerdos sociales adoptados con la intervención de las circuns-
tancias tipi¿cadoras del abuso de derecho (subjetiva, de intención de perjudicar o falta de una
¿nalidad seria, y objetiva, de anormalidad en el ejercicio del mismo), que es lo ocurrido en
el presente supuesto litigioso (…) pues los cuatro únicos accionistas de la sociedad ‘Munaka
S.A.’ (que es de carácter familiar, pues la forman doña María-Manuela A. S., sus dos hijos,
don José-Ignacio y don Miguel-Ángel B. A. y la esposa de este último, doña María-Inmaculada
L. G.) suscribieron un complejo documento privado, que titularon ‘Acuerdos adoptados el
17.10.1985 por los que se dividen todas las propiedades comunes de los hermanos Mikel y
José Ignacio B. A.’, cuyo documento privado, entre los numerosos pactos, contiene el sexto,
bajo el epígrafe ‘Liquidación de Munaka S.A.’, en el que doña María-Manuela A. S. reconoce
que las treinta acciones que ¿guran a su nombre son propiedad, por mitad, de sus hijos, a los
que se compromete a transmitirlas en legal forma y, además, se obligan todos ellos a reducir el
capital de la referida sociedad (con vistas a la posterior disolución y liquidación de la misma),
no obstante lo cual y haciendo caso omiso de lo pactado en dicho documento privado, previa
la debida convocatoria, la citada entidad mercantil celebra Junta General Extraordinaria, el
la debida convocatoria, la citada entidad mercantil celebra Junta General Extraordinaria, el
no obstante lo cual y haciendo caso omiso de lo pactado en dicho documento privado, previa
capital de la referida sociedad (con vistas a la posterior disolución y liquidación de la misma),
que se compromete a transmitirlas en legal forma y, además, se obligan todos ellos a reducir el
que las treinta acciones que ¿guran a su nombre son propiedad, por mitad, de sus hijos, a los
bajo el epígrafe ‘Liquidación de Munaka S.A.’, en el que doña María-Manuela A. S. reconoce
José Ignacio B. A.’, cuyo documento privado, entre los numerosos pactos, contiene el sexto,
17.10.1985 por los que se dividen todas las propiedades comunes de los hermanos Mikel y
L. G.) suscribieron un complejo documento privado, que titularon ‘Acuerdos adoptados el
don José-Ignacio y don Miguel-Ángel B. A. y la esposa de este último, doña María-Inmaculada
S.A.’ (que es de carácter familiar, pues la forman doña María-Manuela A. S., sus dos hijos,
el presente supuesto litigioso (…) pues los cuatro únicos accionistas de la sociedad ‘Munaka
¿nalidad seria, y objetiva, de anormalidad en el ejercicio del mismo), que es lo ocurrido en
tancias tipi¿cadoras del abuso de derecho (subjetiva, de intención de perjudicar o falta de una
puede producirse mediante acuerdos sociales adoptados con la intervención de las circuns-
accionistas (que es una de las causas de impugnación contempladas en el precepto invocado)
“SEGUNDO.- (…) la lesión de los intereses de la sociedad, en bene¿cio de uno o varios
293 Señala esta última sentencia, en lo pertinente:
OLAIZOLA, op. cit., p. 131. 292
estatutario…”, op. cit., p. 290.
POZO, Luis, “La arbitrabilidad de un derecho DEL 291 En el mismo sentido FERNÁNDEZ
de 26 de febrero de 1991 y de 10 de febrero de 1992293– no serían sino
tamente las contenidas en las sentencias de 24 de septiembre de 1987,
un acuerdo parasocial. Según OLAIZOLA292, tales decisiones –y concre-
por hacer oponible a la sociedad lo acordado por todos los socios en
del TS español, que en determinadas ocasiones ha optado efectivamente
Situaciones como la planteada no son nuevas en la jurisprudencia
parasocietario?
vamente, ¿se extiende también dicha oponibilidad al convenio arbitral
a la misma, no obstante su carácter extraestatutario? Y si lo son efecti-
los socios o accionistas de la sociedad. ¿Serán por lo mismo oponibles
en que se encuentran aquellos pactos parasociales celebrados por todos
Sin perjuicio de lo señalado, queda por resolver todavía la situación
herederos291.
parasocial sólo alcanzan en estos casos a las partes contratantes y sus
art. 1257 del CC español), los efectos del respectivo convenio arbitral
de la relatividad de los efectos del contrato (art. 1545 del CC chileno y
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 188
TIRO
1989\7050.
294 Vid. Resolución de 26 de octubre de 1989, F.J. Nº 4, en Aranzadi Westlaw, RJ
con posterioridad (…)”. (Aranzadi Westlaw, RJ 1992\1204).
se condenara a los tres demandados disidentes al cumplimiento del mismo, como así ocurrió
declarara la plena validez y e¿cacia del repetido documento privado de fecha 17.10.1985 y
antes referida, esperar el resultado del aludido proceso, al caber la posibilidad de que se
sociedad) aconsejaba, antes de la celebración de la sedicente Junta General Extraordinaria
buena fe negocial e incluso societaria (dado el ya dicho carácter estrictamente familiar de la
de éstos a dar cumplimiento a lo pactado en el referido documento, cuando la más elemental
don Miguel-Ángel B. A. y la esposa de éste, doña María-Inmaculada L. G.), ante la negativa
mover contra los otros tres accionistas (su madre, doña María–Manuela A. S.; su hermano
Instancia número Uno de Bilbao), que don José-Ignacio B. A. se había visto obligado a pro-
privado se hallaba pendiente de un proceso (Autos núm. 180/1986 del Juzgado de Primera
cual lo realizaron bajo la cobertura o con el pretexto de que la validez de dicho documento
Ignacio, al que de esa forma convirtieron en socio minoritario (que antes no lo era), todo lo
expresado documento privado, reconocía que pertenecían, por mitad, a su hermano don José-
cuyo desembolso aportó, como propios, unos bienes inmuebles que, en otro de los pactos del
suscribiendo don Miguel-Ángel B. A. el mayor número de las nuevas acciones creadas, para
acuerdan la ampliación del capital social en quince millones doscientas cincuenta mil pesetas,
día 24.12.1985, en la que, con ausencia de don José-Ignacio B. A., los otros tres accionistas
a los mismos socios en cada caso, de manera que no todo acuerdo resulta
vinculada al alcance de la autonomía de la voluntad que la ley le reconoce
dos por la totalidad de los socios o accionistas, se encuentra íntimamente
e¿cacia de tales pactos –ha dicho recientemente el TS–, aun los celebra-
conclusiones extremas recién apuntadas. En primer término, la validez y
do y alcance de las decisiones precitadas, matizando por lo mismo las
Sin embargo, el mismo TS se ha encargado de aclarar el recto senti-
igualmente oponible a la sociedad.
derecho”. En ese entendido, por ende, el pacto arbitral parasocial sería
un acto contrario a la buena fe, que implicaría un ejercicio abusivo del
el respeto a lo pactado entre todos los socios, porque lo contrario sería
cuando no hay terceros a quienes proteger –concluye– debe pregonarse
pactos parasociales tiene por misión la protección de terceros294, “pero
entendido que el mantenimiento de las cláusulas estatutarias frente a los
a la sociedad”. Re¿riéndose a este mismo tema –agrega–, la DGRN ha
informal en Junta universal (…) que como acuerdo societario vincula
gún el cual los señalados acuerdos se asimilarían incluso “a un acuerdo
manifestaciones de un criterio jurisprudencial ya uniforme del TS, se-
189 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 189
manifestaciones de un criterio jurisprudencial ya uniforme del TS, se-
gún el cual los señalados acuerdos se asimilarían incluso “a un acuerdo
informal en Junta universal (…) que como acuerdo societario vincula
a la sociedad”. Re¿riéndose a este mismo tema –agrega–, la DGRN ha
entendido que el mantenimiento de las cláusulas estatutarias frente a los
pactos parasociales tiene por misión la protección de terceros294, “pero
cuando no hay terceros a quienes proteger –concluye– debe pregonarse
el respeto a lo pactado entre todos los socios, porque lo contrario sería
un acto contrario a la buena fe, que implicaría un ejercicio abusivo del
derecho”. En ese entendido, por ende, el pacto arbitral parasocial sería
igualmente oponible a la sociedad.
Sin embargo, el mismo TS se ha encargado de aclarar el recto senti-
do y alcance de las decisiones precitadas, matizando por lo mismo las
conclusiones extremas recién apuntadas. En primer término, la validez y
e¿cacia de tales pactos –ha dicho recientemente el TS–, aun los celebra-
dos por la totalidad de los socios o accionistas, se encuentra íntimamente
vinculada al alcance de la autonomía de la voluntad que la ley le reconoce
a los mismos socios en cada caso, de manera que no todo acuerdo resulta
día 24.12.1985, en la que, con ausencia de don José-Ignacio B. A., los otros tres accionistas
acuerdan la ampliación del capital social en quince millones doscientas cincuenta mil pesetas,
suscribiendo don Miguel-Ángel B. A. el mayor número de las nuevas acciones creadas, para
cuyo desembolso aportó, como propios, unos bienes inmuebles que, en otro de los pactos del
expresado documento privado, reconocía que pertenecían, por mitad, a su hermano don José-
Ignacio, al que de esa forma convirtieron en socio minoritario (que antes no lo era), todo lo
cual lo realizaron bajo la cobertura o con el pretexto de que la validez de dicho documento
privado se hallaba pendiente de un proceso (Autos núm. 180/1986 del Juzgado de Primera
Instancia número Uno de Bilbao), que don José-Ignacio B. A. se había visto obligado a pro-
mover contra los otros tres accionistas (su madre, doña María–Manuela A. S.; su hermano
don Miguel-Ángel B. A. y la esposa de éste, doña María-Inmaculada L. G.), ante la negativa
de éstos a dar cumplimiento a lo pactado en el referido documento, cuando la más elemental
buena fe negocial e incluso societaria (dado el ya dicho carácter estrictamente familiar de la
sociedad) aconsejaba, antes de la celebración de la sedicente Junta General Extraordinaria
antes referida, esperar el resultado del aludido proceso, al caber la posibilidad de que se
declarara la plena validez y e¿cacia del repetido documento privado de fecha 17.10.1985 y
se condenara a los tres demandados disidentes al cumplimiento del mismo, como así ocurrió
con posterioridad (…)”. (Aranzadi Westlaw, RJ 1992\1204).
294 Vid. Resolución de 26 de octubre de 1989, F.J. Nº 4, en Aranzadi Westlaw, RJ
1989\7050.
RETIRO
190 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
oponible y vinculante en estos casos para la sociedad. Desde el momento
en que tales acuerdos invaden de cualquier modo el ámbito regulador de
las normas imperativas pertinentes, su validez deja de ser tal perdiendo
por lo mismo su fuerza vinculante respecto de la sociedad, aun cuando
se hubiere suscrito por todos los socios como se acaba de señalar. Así lo
señala expresamente el TS:
“Segundo. (…) Como hemos declarado en la sentencia de fecha 2 de marzo
de 2.009 los pactos parasociales, mediante los cuales los socios pretenden
regular, con la fuerza del vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la rela-
ción jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos en la
ley y los estatutos, son válidos siempre que no superen los límites impuestos
a la autonomía de la voluntad (…). La jurisprudencia los ha tomado en
consideración como negocios jurídicos válidos, entre otras, en las sentencias
de 27 de septiembre de 1961, 10 de noviembre de 1962, 28 de septiembre de
1965, 24 de septiembre de 1987 (RJ 1987, 6194), 26 de febrero de 1991 (RJ
1991, 1600), 10 de febrero de 1992 (RJ 1992, 1204), 18 de marzo de 2002
(RJ 2002, 2850), de 19 de diciembre de 2007 y 10 de diciembre de 2008 (RJ
2009, 17)”.295
En esta misma sentencia, además, el TS descarta de plano el haberse
pronunciado en sus anteriores decisiones –como parece entenderlo el autor
citado– sobre la validez o invalidez de tales pactos y, por ende, sobre su
oponibilidad a la sociedad. Simplemente –dice el máximo tribunal–, lo
que en ellas se resolvió en concreto es “si el acuerdo adoptado en el seno
del órgano social puede ser declarado nulo o anulado por contravenir,
si es que lo hace, lo pactado por los socios (…)”, por lo que de ninguna
de ellas podría derivarse en de¿nitiva una conclusión genérica como la
ya mencionada. La sentencia de 24 de septiembre de 1987 –dice todavía
el TS– “declaró no haber lugar al recurso de casación interpuesto con-
tra una sentencia que había anulado los acuerdos, pero lo hizo por la
razón de ser éstos contrarios a los estatutos. Y la ratio decidendi de la
sentencia de 10 de febrero de 1992 (RJ 1992, 1204) no fue otra que la
demostración de una lesión de los intereses de la sociedad en bene¿cio
de una o varios accionistas”.
295 STS, de 6 de marzo de 2009, en Aranzadi Westlaw, RJ 2009\2794. En el mismo
sentido la STS de 5 de marzo de 2009, RJ 2009\1633.
sentido la STS de 5 de marzo de 2009, RJ 2009\1633.
295 STS, de 6 de marzo de 2009, en Aranzadi Westlaw, RJ 2009\2794. En el mismo
de una o varios accionistas”.
demostración de una lesión de los intereses de la sociedad en bene¿cio
sentencia de 10 de febrero de 1992 (RJ 1992, 1204) no fue otra que la
razón de ser éstos contrarios a los estatutos. Y la ratio decidendi de la
tra una sentencia que había anulado los acuerdos, pero lo hizo por la
el TS– “declaró no haber lugar al recurso de casación interpuesto con-
ya mencionada. La sentencia de 24 de septiembre de 1987 –dice todavía
de ellas podría derivarse en de¿nitiva una conclusión genérica como la
si es que lo hace, lo pactado por los socios (…)”, por lo que de ninguna
del órgano social puede ser declarado nulo o anulado por contravenir,
que en ellas se resolvió en concreto es “si el acuerdo adoptado en el seno
oponibilidad a la sociedad. Simplemente –dice el máximo tribunal–, lo
citado– sobre la validez o invalidez de tales pactos y, por ende, sobre su
pronunciado en sus anteriores decisiones –como parece entenderlo el autor
En esta misma sentencia, además, el TS descarta de plano el haberse
2009, 17)”.295
(RJ 2002, 2850), de 19 de diciembre de 2007 y 10 de diciembre de 2008 (RJ
1991, 1600), 10 de febrero de 1992 (RJ 1992, 1204), 18 de marzo de 2002
1965, 24 de septiembre de 1987 (RJ 1987, 6194), 26 de febrero de 1991 (RJ
de 27 de septiembre de 1961, 10 de noviembre de 1962, 28 de septiembre de
consideración como negocios jurídicos válidos, entre otras, en las sentencias
a la autonomía de la voluntad (…). La jurisprudencia los ha tomado en
ley y los estatutos, son válidos siempre que no superen los límites impuestos
ción jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos en la
regular, con la fuerza del vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la rela-
de 2.009 los pactos parasociales, mediante los cuales los socios pretenden
“Segundo. (…) Como hemos declarado en la sentencia de fecha 2 de marzo
señala expresamente el TS:
se hubiere suscrito por todos los socios como se acaba de señalar. Así lo
por lo mismo su fuerza vinculante respecto de la sociedad, aun cuando
las normas imperativas pertinentes, su validez deja de ser tal perdiendo
en que tales acuerdos invaden de cualquier modo el ámbito regulador de
oponible y vinculante en estos casos para la sociedad. Desde el momento
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 190
TIRO
Cfr. art. 12 inc. 2º de la LSA chilena y art. 63.1 de la LSA española.
FERNÁNDEZ DEL POZO, “¿Cubre la cláusula estatutaria de arbitraje…”, op. cit., p. 138.
forman parte de la estructura orgánico–fundacional de la misma sociedad,
radical diferencia que existe entre tales acuerdos arbitrales y aquellos que
autónoma, como pacto extraestatutario o parasocial, advirtiendo sobre la
subjetiva del convenio arbitral que orbita en torno a la sociedad de manera
En el apartado anterior me he referido principalmente a la e¿cacia
3.2. Eficacia subjetiva del convenio arbitral estatutario
arbitral contenido en el estatuto de la sociedad respectiva.
seno tampoco pueden ser sometidos a arbitraje en virtud de un convenio
una expresa cláusula arbitral, los conÀictos que pudieren surgir en su
con el mismo autor que si tales pactos reservados no incluyen a su vez
distinta de sus socios o accionistas. Por contrapartida, digamos también
puede esperarse que ello se proyecte a la sociedad como entidad jurídica
que en ciertos casos explica precisamente su carácter reservado), pero no
estipulaciones que vayan contra el texto de normas legales imperativas (lo
internas, los referidos pactos podrán tener e¿cacia aun cuando contengan
Respecto de los contratantes, y en lo que concierne a sus relaciones
contenido”297 y, con él, el convenio arbitral que pudiere contemplar.
acertadamente FERNÁNDEZ296, “no sólo puede sino que debe desconocer su
de las acciones) no vinculan a la sociedad como tal, la que, como apunta
los celebran (en nuestro ejemplo, uno que limita la libre transmisibilidad
pactos extraestatutarios que mantienen su carácter reservado entre quienes
Aclarado lo anterior, digamos entonces que en términos generales, los
sociedad en bene¿cio de uno o varios accionistas o de terceros.
sean contrarios a la ley, a los estatutos, o que lesionen los intereses de la
normas legales y estatutarias, pues para ello se requiere que tales acuerdos
mente por los órganos pertinentes, sin abuso de derecho y con sujeción a las
sí sola, para la anulación de un acuerdo social cuando es adoptado válida-
a ¿n de cuentas, la mera infracción del convenio parasocial no basta, por
En síntesis, lo que ha dicho el TS en las sentencias antes citadas es que,
191 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
297 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 191
296
En síntesis, lo que ha dicho el TS en las sentencias antes citadas es que,
a ¿n de cuentas, la mera infracción del convenio parasocial no basta, por
sí sola, para la anulación de un acuerdo social cuando es adoptado válida-
mente por los órganos pertinentes, sin abuso de derecho y con sujeción a las
normas legales y estatutarias, pues para ello se requiere que tales acuerdos
sean contrarios a la ley, a los estatutos, o que lesionen los intereses de la
sociedad en bene¿cio de uno o varios accionistas o de terceros.
Aclarado lo anterior, digamos entonces que en términos generales, los
pactos extraestatutarios que mantienen su carácter reservado entre quienes
los celebran (en nuestro ejemplo, uno que limita la libre transmisibilidad
de las acciones) no vinculan a la sociedad como tal, la que, como apunta
acertadamente FERNÁNDEZ296, “no sólo puede sino que debe desconocer su
contenido”297 y, con él, el convenio arbitral que pudiere contemplar.
Respecto de los contratantes, y en lo que concierne a sus relaciones
internas, los referidos pactos podrán tener e¿cacia aun cuando contengan
estipulaciones que vayan contra el texto de normas legales imperativas (lo
que en ciertos casos explica precisamente su carácter reservado), pero no
puede esperarse que ello se proyecte a la sociedad como entidad jurídica
distinta de sus socios o accionistas. Por contrapartida, digamos también
con el mismo autor que si tales pactos reservados no incluyen a su vez
una expresa cláusula arbitral, los conÀictos que pudieren surgir en su
seno tampoco pueden ser sometidos a arbitraje en virtud de un convenio
arbitral contenido en el estatuto de la sociedad respectiva.
3.2. Eficacia subjetiva del convenio arbitral estatutario
En el apartado anterior me he referido principalmente a la e¿cacia
subjetiva del convenio arbitral que orbita en torno a la sociedad de manera
autónoma, como pacto extraestatutario o parasocial, advirtiendo sobre la
radical diferencia que existe entre tales acuerdos arbitrales y aquellos que
forman parte de la estructura orgánico–fundacional de la misma sociedad,
296 FERNÁNDEZ DEL POZO, “¿Cubre la cláusula estatutaria de arbitraje…”, op. cit., p. 138.
297 Cfr. art. 12 inc. 2º de la LSA chilena y art. 63.1 de la LSA española.
RETIRO
192 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
como mecanismo de solución de las controversias societarias actuales y
futuras.
Tratándose en efecto de un convenio arbitral incorporado al estatuto
social oportunamente inscrito y publicado –según corresponda–, su e¿cacia
subjetiva –aun cuando se estipule para un concreto ámbito objetivo– adquiere
un rango orgánico que traspasa los límites que impone el principio de la
relatividad de los contratos, afectando no sólo a los socios que lo pactaron
en su momento sino también a los socios futuros, a los administradores y
a la misma sociedad. En tales casos, como dice la DGRN298, el convenio
arbitral “se independiza de la voluntad de los fundadores para pasar a ser
una regla orgánica más”, que como tantas otras de igual naturaleza “vin-
culan y sujetan a quienes en cada momento lo estén al conjunto normativo
constituido por los propios Estatutos”.
A este preciso aspecto me he referido también al tratar sobre la arbi-
trabilidad objetiva de la impugnación de acuerdos sociales en el Derecho
español sobre sociedades anónimas, a lo que me remito. En lo que sigue
entonces, se revisará por separado la fuerza vinculante del convenio arbitral
estatutario pactado por los socios –arbitraje voluntario– en su esfera subjeti-
va, tomando como base para ello que, como tal norma orgánico–societaria,
afecta no sólo a los socios que la incorporaron originariamente o en un acto
posterior, sino también a la propia sociedad, a los socios futuros y a los
administradores. Aclaremos, con todo, que los casos de arbitraje forzoso
contemplados en la ley chilena, concretamente en los artículos 227 del
COT, 352 Nº 10, 415 y 441 del C. de C., y arts. 4 Nº 10 y 125 de la LSA,
serán analizados por separado en la parte Tercera de este capítulo.
3.2.1. En cuanto a la sociedad
Al igual que los socios fundadores, la sociedad como persona jurídica es
la primera obligada por el estatuto social, aun cuando no haya intervenido
como parte en el contrato de sociedad.
Del contrato de constitución surge, precisamente, la personalidad jurídica
que identi¿ca al ente societario como sujeto de derecho distinto e indepen-
298 Resolución DGRN, de 19 de febrero de 1998, en Aranzadi Westlaw, RJ\1998\1118.
Resolución DGRN, de 19 de febrero de 1998, en Aranzadi Westlaw, RJ\1998\1118.
298
que identi¿ca al ente societario como sujeto de derecho distinto e indepen-
Del contrato de constitución surge, precisamente, la personalidad jurídica
como parte en el contrato de sociedad.
la primera obligada por el estatuto social, aun cuando no haya intervenido
Al igual que los socios fundadores, la sociedad como persona jurídica es
3.2.1. En cuanto a la sociedad
serán analizados por separado en la parte Tercera de este capítulo.
COT, 352 Nº 10, 415 y 441 del C. de C., y arts. 4 Nº 10 y 125 de la LSA,
contemplados en la ley chilena, concretamente en los artículos 227 del
administradores. Aclaremos, con todo, que los casos de arbitraje forzoso
posterior, sino también a la propia sociedad, a los socios futuros y a los
afecta no sólo a los socios que la incorporaron originariamente o en un acto
va, tomando como base para ello que, como tal norma orgánico–societaria,
estatutario pactado por los socios –arbitraje voluntario– en su esfera subjeti-
entonces, se revisará por separado la fuerza vinculante del convenio arbitral
español sobre sociedades anónimas, a lo que me remito. En lo que sigue
trabilidad objetiva de la impugnación de acuerdos sociales en el Derecho
A este preciso aspecto me he referido también al tratar sobre la arbi-
constituido por los propios Estatutos”.
culan y sujetan a quienes en cada momento lo estén al conjunto normativo
una regla orgánica más”, que como tantas otras de igual naturaleza “vin-
arbitral “se independiza de la voluntad de los fundadores para pasar a ser
a la misma sociedad. En tales casos, como dice la DGRN298, el convenio
en su momento sino también a los socios futuros, a los administradores y
relatividad de los contratos, afectando no sólo a los socios que lo pactaron
un rango orgánico que traspasa los límites que impone el principio de la
subjetiva –aun cuando se estipule para un concreto ámbito objetivo– adquiere
social oportunamente inscrito y publicado –según corresponda–, su e¿cacia
Tratándose en efecto de un convenio arbitral incorporado al estatuto
futuras.
como mecanismo de solución de las controversias societarias actuales y
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 192
TIRO
norma estatutaria es así norma de la sociedad, como único centro de imputación jurídica.
Estado (GIRÓN TENA, José, Derecho de sociedades, Tomo I, Madrid, 1976, pp. 131 y ss.). Cada
con normas que rigen la sociedad en todo lo que no sea contrario al Derecho imperativo del
negocial, se independizan de la voluntad de los socios para convertirse en Derecho objetivo,
299 Así lo señala el profesor GIRÓN, para quien los estatutos, si bien reconocen un origen
arbitral incorporado en él. Sin embargo, la duda se despeja de inmediato si
do en el diseño fundacional del estatuto social y, por ende, en el convenio
arbitral respecto de los socios nuevos o posteriores, que no han interveni-
Alguna duda pudiese plantearse en torno a la oponibilidad del convenio
3.2.2.1. Socios fundadores y nuevos socios
sus aspectos positivo y negativo.
lo mismo, resulta vinculante respecto de todos los socios o accionistas en
adquiere aquí un carácter que es consustancial al negocio societario y, por
aspectos regulados por el estatuto social, en efecto, el convenio de arbitraje
administradores y a la misma sociedad. Tal como ocurre con otros tantos
y obligaciones como tal de cara a los demás socios o accionistas, a los
de¿ne y modela la condición de socio al ¿jar de antemano sus derechos
til, debidamente inscrito y publicado según el tipo social de que se trate,
El convenio arbitral incorporado en el estatuto de la sociedad mercan-
3.2.2. En cuanto a los socios
obligue también a la sociedad propiamente tal.
el convenio arbitral, al igual que el resto de las manifestaciones estatutarias,
administradores y para sus socios actuales y futuros. De allí entonces que
orgánica o de Derecho objetivo299, vinculante para la misma sociedad, sus
de su origen negocial para organizar y regular su vida futura como norma
las disposiciones imperativas del Derecho de sociedades, se independizan
ma sociedad a través de un conjunto de normas que, con sometimiento a
sociedad o en una modi¿cación estatutaria posterior, se proyecta a la mis-
De esta forma, la voluntad de los socios, plasmada en el contrato de
persona jurídica que nace por disposición de la ley.
y, al mismo tiempo, una dimensión corporativa fundacional respecto de la
un carácter esencialmente contractual respecto de los socios que lo celebran
diente de los socios que lo componen, asumiendo dicho acto constitutivo
193 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 193
diente de los socios que lo componen, asumiendo dicho acto constitutivo
un carácter esencialmente contractual respecto de los socios que lo celebran
y, al mismo tiempo, una dimensión corporativa fundacional respecto de la
persona jurídica que nace por disposición de la ley.
De esta forma, la voluntad de los socios, plasmada en el contrato de
sociedad o en una modi¿cación estatutaria posterior, se proyecta a la mis-
ma sociedad a través de un conjunto de normas que, con sometimiento a
las disposiciones imperativas del Derecho de sociedades, se independizan
de su origen negocial para organizar y regular su vida futura como norma
orgánica o de Derecho objetivo299, vinculante para la misma sociedad, sus
administradores y para sus socios actuales y futuros. De allí entonces que
el convenio arbitral, al igual que el resto de las manifestaciones estatutarias,
obligue también a la sociedad propiamente tal.
3.2.2. En cuanto a los socios
El convenio arbitral incorporado en el estatuto de la sociedad mercan-
til, debidamente inscrito y publicado según el tipo social de que se trate,
de¿ne y modela la condición de socio al ¿jar de antemano sus derechos
y obligaciones como tal de cara a los demás socios o accionistas, a los
administradores y a la misma sociedad. Tal como ocurre con otros tantos
aspectos regulados por el estatuto social, en efecto, el convenio de arbitraje
adquiere aquí un carácter que es consustancial al negocio societario y, por
lo mismo, resulta vinculante respecto de todos los socios o accionistas en
sus aspectos positivo y negativo.
3.2.2.1. Socios fundadores y nuevos socios
Alguna duda pudiese plantearse en torno a la oponibilidad del convenio
arbitral respecto de los socios nuevos o posteriores, que no han interveni-
do en el diseño fundacional del estatuto social y, por ende, en el convenio
arbitral incorporado en él. Sin embargo, la duda se despeja de inmediato si
299 Así lo señala el profesor GIRÓN, para quien los estatutos, si bien reconocen un origen
negocial, se independizan de la voluntad de los socios para convertirse en Derecho objetivo,
con normas que rigen la sociedad en todo lo que no sea contrario al Derecho imperativo del
Estado (GIRÓN TENA, José, Derecho de sociedades, Tomo I, Madrid, 1976, pp. 131 y ss.). Cada
norma estatutaria es así norma de la sociedad, como único centro de imputación jurídica.
RETIRO
194 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
consideramos que en estos casos el convenio arbitral no sigue la suerte de
las partes que lo pactaron originalmente sino que, por el contrario, adquiere
como se dijo un rango constitucional que con¿gura la posición de socio en
términos abstractos, “el complejo de derechos y obligaciones que con¿guran
esa posición”300. De esta forma, el convenio arbitral se entiende incorporado
en los derechos sociales que se ceden o en las acciones que lo portan y que
se trans¿eren al nuevo accionista301, según el caso, de manera tal que, como
lo señala la DGRN en la Resolución recién citada, “toda novación subjetiva
de la posición de socio provoca una subrogación en la del anterior, aunque
limitado a las controversias derivadas de la relación societaria”.
Quien adquiere la calidad de socio o accionista, en ¿n, sea por cesión
de derechos sociales en la sociedad personalista o por la adquisición de
acciones de una sociedad anónima por transferencia, por la suscripción
total o parcial de un aumento de capital o por el ejercicio del derecho de
opción incorporado a un título valor convertible –comúnmente bonos o
deventures–, se sitúa como causahabiente a título singular en la precisa e
idéntica situación jurídica que ocupaba su antecesor en la sociedad de que
se trate, de manera que el convenio arbitral le será oponible aun cuando
no haya intervenido directamente en su génesis y concreción.
La anterior conclusión, con todo, ha sido relativizada por alguna doctrina
en España, que la rechaza derechamente tratándose de la gran sociedad
cotizada. GONZÁLEZ302, por ejemplo, considera incluso absurdo pensar que
un inversor pueda verse afectado por un determinado convenio arbitral
estatutario si ni siquiera sabe que es dueño de tales o cuales acciones, que
ha adquirido por ejemplo a través de una Gestora de Patrimonios o de un
Fondo de Inversión. Lo mismo podría decirse –añade– “de la persona que
300 Ibid.
301
Cfr. FERNÁNDEZ DEL POZO, “Publicidad mercantil registral…”, op. cit., p. 2044. Según
este autor, “No puede pretender el nuevo socio que con la adquisición se adhiere al contrato
societario ignorar el pacto compromisario alegando no haber sido parte originaria. Y ello es
ajeno a la ley de circulación de la dicha condición de socio: se transmite ésta con la simple
entrega del valor-acción (en las al portador), mediante el debido otorgamiento de documento
público de transmisión de participaciones (en las sociedades limitadas) o por la modi¿cación
subjetiva del contrato de compañía mediante escritura pública debidamente inscrita (en las
sociedades personalistas)”.
302 GONZÁLEZ GARCÍA, José, “La llamada cláusula arbitral”, en Món Jurídic, Nº 121, marzo-
abril, 1994, pp. 36 a 38.
abril, 1994, pp. 36 a 38.
302 GONZÁLEZ GARCÍA, José, “La llamada cláusula arbitral”, en Món Jurídic, Nº 121, marzo-
sociedades personalistas)”.
subjetiva del contrato de compañía mediante escritura pública debidamente inscrita (en las
público de transmisión de participaciones (en las sociedades limitadas) o por la modi¿cación
entrega del valor-acción (en las al portador), mediante el debido otorgamiento de documento
ajeno a la ley de circulación de la dicha condición de socio: se transmite ésta con la simple
societario ignorar el pacto compromisario alegando no haber sido parte originaria. Y ello es
este autor, “No puede pretender el nuevo socio que con la adquisición se adhiere al contrato
301 Cfr. FERNÁNDEZ DEL POZO, “Publicidad mercantil registral…”, op. cit., p. 2044. Según
Ibid. 300
Fondo de Inversión. Lo mismo podría decirse –añade– “de la persona que
ha adquirido por ejemplo a través de una Gestora de Patrimonios o de un
estatutario si ni siquiera sabe que es dueño de tales o cuales acciones, que
un inversor pueda verse afectado por un determinado convenio arbitral
cotizada. GONZÁLEZ302, por ejemplo, considera incluso absurdo pensar que
en España, que la rechaza derechamente tratándose de la gran sociedad
La anterior conclusión, con todo, ha sido relativizada por alguna doctrina
no haya intervenido directamente en su génesis y concreción.
se trate, de manera que el convenio arbitral le será oponible aun cuando
idéntica situación jurídica que ocupaba su antecesor en la sociedad de que
deventures–, se sitúa como causahabiente a título singular en la precisa e
opción incorporado a un título valor convertible –comúnmente bonos o
total o parcial de un aumento de capital o por el ejercicio del derecho de
acciones de una sociedad anónima por transferencia, por la suscripción
de derechos sociales en la sociedad personalista o por la adquisición de
Quien adquiere la calidad de socio o accionista, en ¿n, sea por cesión
limitado a las controversias derivadas de la relación societaria”.
de la posición de socio provoca una subrogación en la del anterior, aunque
lo señala la DGRN en la Resolución recién citada, “toda novación subjetiva
se trans¿eren al nuevo accionista301, según el caso, de manera tal que, como
en los derechos sociales que se ceden o en las acciones que lo portan y que
esa posición”300. De esta forma, el convenio arbitral se entiende incorporado
términos abstractos, “el complejo de derechos y obligaciones que con¿guran
como se dijo un rango constitucional que con¿gura la posición de socio en
las partes que lo pactaron originalmente sino que, por el contrario, adquiere
consideramos que en estos casos el convenio arbitral no sigue la suerte de
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 194
TIRO
onore di Pietro Rescigno, Vol. III, Giuffre, Milano, 1999, pp. 93 y ss.
304 BENATTI, Francesco, “Sulla circolazione della clausola compromissoria”, en Studi in
meros sucesores jurídicos de aquéllos” (CAMPO VILLEGAS, op. cit., p. 325).
social ya lo prestaron los socios fundadores. Los posteriores adquirentes de las acciones son
precisa de nuevo consentimiento del socio adquirente. El consentimiento a todo el entramado
bilidad (…) Y ello aun cuando, por la razón que fuere, no conozca los estatutos sociales. No se
y promotores, a las prestaciones accesorias, a las restricciones referentes a las libre transmisi-
estructura social estatutaria: a los privilegios de otros, a los derechos especiales de fundadores
ción del nuevo accionista señala que “El adquirente de una acción quedará sometido a toda la
303 En el mismo sentido se pronuncia CAMPO VILLEGAS, quien re¿riéndose también a la situa-
nes ulteriores303. Como apunta BENATTI304, la cláusula arbitral societaria
el estatuto social, cuya plena vigencia no requiere ni depende de rati¿cacio-
manifestación originaria de voluntad de los socios fundadores, plasmada en
tiene ninguna importancia a la luz del rango orgánico que asume aquella
que aquí concierne, el concreto convenio arbitral incorporado al mismo, no
En síntesis, que el socio o accionista conozca o no el estatuto y, en lo
cerradas, abiertas o cotizadas.
trata de accionistas fundadores o de nuevos accionistas, o de sociedades
derechos reconocidos en esta ley y en los estatutos”, sin distinguir si se
acción con¿ere a su titular legítimo la condición de socio y le atribuye los
desprende a su turno del art. 48.1 de la LSA española, al señalar que “La
que las acciones adquiridas no estén pagadas en su totalidad”; y así se
en las juntas de accionistas, y la de pagar las cuotas insolutas en el caso
implica la aceptación de los estatutos sociales, de los acuerdos adoptados
chilena, cuando aclara que “La adquisición de acciones de una sociedad
especie. Así lo señala expresamente por lo demás el art. 22 de la LSA
y publicado –según el caso–, sin distinciones o excepciones de ninguna
descansa sobre la base del respeto irrestricto del estatuto social inscrito
ámbito dogmático que simplemente no lo resiste y que, por el contrario,
importaría introducir incluso un factor de incertidumbre jurídica en un
mente en su con¿guración originaria. Todavía más, semejante postulado
entero, a pretexto de no conocerlo o de no haber intervenido directa-
vía, el socio o accionista podría excusarse de observar el estatuto social
No me parece atendible sin embargo este razonamiento, pues, por esa
satisfechas con otros bienes”.
voluntariamente, sino en pago de deudas de un socio que no pueden ser
se encuentra con dichas acciones en su patrimonio sin haberlas adquirido
195 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 195
se encuentra con dichas acciones en su patrimonio sin haberlas adquirido
voluntariamente, sino en pago de deudas de un socio que no pueden ser
satisfechas con otros bienes”.
No me parece atendible sin embargo este razonamiento, pues, por esa
vía, el socio o accionista podría excusarse de observar el estatuto social
entero, a pretexto de no conocerlo o de no haber intervenido directa-
mente en su con¿guración originaria. Todavía más, semejante postulado
importaría introducir incluso un factor de incertidumbre jurídica en un
ámbito dogmático que simplemente no lo resiste y que, por el contrario,
descansa sobre la base del respeto irrestricto del estatuto social inscrito
y publicado –según el caso–, sin distinciones o excepciones de ninguna
especie. Así lo señala expresamente por lo demás el art. 22 de la LSA
chilena, cuando aclara que “La adquisición de acciones de una sociedad
implica la aceptación de los estatutos sociales, de los acuerdos adoptados
en las juntas de accionistas, y la de pagar las cuotas insolutas en el caso
que las acciones adquiridas no estén pagadas en su totalidad”; y así se
desprende a su turno del art. 48.1 de la LSA española, al señalar que “La
acción con¿ere a su titular legítimo la condición de socio y le atribuye los
derechos reconocidos en esta ley y en los estatutos”, sin distinguir si se
trata de accionistas fundadores o de nuevos accionistas, o de sociedades
cerradas, abiertas o cotizadas.
En síntesis, que el socio o accionista conozca o no el estatuto y, en lo
que aquí concierne, el concreto convenio arbitral incorporado al mismo, no
tiene ninguna importancia a la luz del rango orgánico que asume aquella
manifestación originaria de voluntad de los socios fundadores, plasmada en
el estatuto social, cuya plena vigencia no requiere ni depende de rati¿cacio-
nes ulteriores303. Como apunta BENATTI304, la cláusula arbitral societaria
303 En el mismo sentido se pronuncia CAMPO VILLEGAS, quien re¿riéndose también a la situa-
ción del nuevo accionista señala que “El adquirente de una acción quedará sometido a toda la
estructura social estatutaria: a los privilegios de otros, a los derechos especiales de fundadores
y promotores, a las prestaciones accesorias, a las restricciones referentes a las libre transmisi-
bilidad (…) Y ello aun cuando, por la razón que fuere, no conozca los estatutos sociales. No se
precisa de nuevo consentimiento del socio adquirente. El consentimiento a todo el entramado
social ya lo prestaron los socios fundadores. Los posteriores adquirentes de las acciones son
meros sucesores jurídicos de aquéllos” (CAMPO VILLEGAS, op. cit., p. 325).
304 BENATTI, Francesco, “Sulla circolazione della clausola compromissoria”, en Studi in
onore di Pietro Rescigno, Vol. III, Giuffre, Milano, 1999, pp. 93 y ss.
RETIRO
196 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
circula junto con el negocio de transmisión válido y es oponible al tercero
adquirente, en caso de encontrarse inscrita en el Registro pertinente.
3.2.2.2. Herederos de los socios.
Así como los socios fundadores y los nuevos socios deben sujetarse
al convenio arbitral estatutario, también sus herederos quedarán vincula-
dos a él en la medida que ocupen efectivamente la posición jurídica que
tenía el socio causante en la respectiva sociedad. En consecuencia, no es
la condición de heredero del socio fallecido lo que determina per se la
aplicación de la cláusula arbitral estatutaria en estos casos, sino el carácter
de socio que se le transmite al heredero que acepta la asignación305.
Algunos autores en España, partiendo de la conclusión anterior, en-
tienden por lo mismo que aquellas controversias surgidas entre los socios
sobrevivientes y los herederos del socio fallecido, derivadas del proceso de
liquidación de la sociedad o de la participación que en ella le correspondía
a este último en el caso de las sociedades personalistas, no quedan com-
prendidas dentro del arbitraje pactado en el estatuto a menos que las partes
–herederos y socios sobrevivientes– lo acuerden así expresamente306.
305
En este sentido se pronuncia también MUÑOZ PLANAS (“Algunos problemas de arbitra-
je…”, op. cit., p. 417, nota 71). Una opinión distinta tiene OLAIZOLA, para quien la cláusula
arbitral afecta a los herederos ya que éstos continúan la personalidad del causante, ostentando
por lo mismo un legítimo interés jurídico societario sean o no socios (OLAIZOLA, op. cit.,
p. 111). Sin embargo, tal criterio no me parece acertado por cuanto, por el solo hecho de
aceptar el heredero la asignación respectiva, asume y acepta también la condición de socio
que tenía su causante, incorporada en el haz hereditario que se le transmite por sucesión por
causa de muerte. La voluntad de los socios sobrevivientes, por su parte, en orden a continuar
con el heredero del socio fallecido, importa una aceptación a priori de la novación subjetiva
que opera entre ambos, que se contiene en el propio estatuto social y que no requiere por ende
de una nueva manifestación de voluntad que la rati¿que al producirse el fallecimiento.
306 Así lo sostiene MUÑOZ PLANAS, quien invocando la propia naturaleza de la cláusula
compromisoria estatutaria estima que “ésta no afecta a los herederos de los socios y las di-
ferencias que pudieran suscitarse con éstos, por razón de la liquidación de la participación
del fallecido o los previos al ingreso de los mismos a la sociedad” (ibid, pp. 416 y 417).
En el mismo sentido: POLO SÁNCHEZ, Eduardo M., “Introducción y ámbito de e¿cacia de la
cláusula compromisoria en las sociedades mercantiles”, en Butlletí Nº4, Tribunal Arbitral de
Barcelona, Barcelona, 1992; CAMPO VILLEGAS, op. cit., p. 320, quien distingue no obstante
entre la situación del heredero y la del legatario.
entre la situación del heredero y la del legatario.
Barcelona, Barcelona, 1992; CAMPO VILLEGAS, op. cit., p. 320, quien distingue no obstante
cláusula compromisoria en las sociedades mercantiles”, en Butlletí Nº4, Tribunal Arbitral de
En el mismo sentido: POLO SÁNCHEZ, Eduardo M., “Introducción y ámbito de e¿cacia de la
del fallecido o los previos al ingreso de los mismos a la sociedad” (ibid, pp. 416 y 417).
ferencias que pudieran suscitarse con éstos, por razón de la liquidación de la participación
compromisoria estatutaria estima que “ésta no afecta a los herederos de los socios y las di-
306 Así lo sostiene MUÑOZ PLANAS, quien invocando la propia naturaleza de la cláusula
de una nueva manifestación de voluntad que la rati¿que al producirse el fallecimiento.
que opera entre ambos, que se contiene en el propio estatuto social y que no requiere por ende
con el heredero del socio fallecido, importa una aceptación a priori de la novación subjetiva
causa de muerte. La voluntad de los socios sobrevivientes, por su parte, en orden a continuar
que tenía su causante, incorporada en el haz hereditario que se le transmite por sucesión por
aceptar el heredero la asignación respectiva, asume y acepta también la condición de socio
p. 111). Sin embargo, tal criterio no me parece acertado por cuanto, por el solo hecho de
por lo mismo un legítimo interés jurídico societario sean o no socios (OLAIZOLA, op. cit.,
arbitral afecta a los herederos ya que éstos continúan la personalidad del causante, ostentando
je…”, op. cit., p. 417, nota 71). Una opinión distinta tiene OLAIZOLA, para quien la cláusula
305 En este sentido se pronuncia también MUÑOZ PLANAS (“Algunos problemas de arbitra-
–herederos y socios sobrevivientes– lo acuerden así expresamente306.
prendidas dentro del arbitraje pactado en el estatuto a menos que las partes
a este último en el caso de las sociedades personalistas, no quedan com-
liquidación de la sociedad o de la participación que en ella le correspondía
sobrevivientes y los herederos del socio fallecido, derivadas del proceso de
tienden por lo mismo que aquellas controversias surgidas entre los socios
Algunos autores en España, partiendo de la conclusión anterior, en-
de socio que se le transmite al heredero que acepta la asignación305.
aplicación de la cláusula arbitral estatutaria en estos casos, sino el carácter
la condición de heredero del socio fallecido lo que determina per se la
tenía el socio causante en la respectiva sociedad. En consecuencia, no es
dos a él en la medida que ocupen efectivamente la posición jurídica que
al convenio arbitral estatutario, también sus herederos quedarán vincula-
Así como los socios fundadores y los nuevos socios deben sujetarse
3.2.2.2. Herederos de los socios.
adquirente, en caso de encontrarse inscrita en el Registro pertinente.
circula junto con el negocio de transmisión válido y es oponible al tercero
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 196
TIRO
continuidad, dice por su parte el art. 2104, “se subentiende en las anónimas”.
haya de continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos”. Tal
cualquiera de sus socios “menos cuando por disposición de la ley o por el acto constitutivo
307 Según el art. 2103 inc. 1º del CC chileno, la sociedad se disuelve por la muerte de
tal, por haber transferido su participación.
vigor aun cuando el referido socio pierda posteriormente su posición de
ambos, el convenio arbitral contemplado en el estatuto mantiene su pleno
tancias ocurridas durante la vigencia de la relación jurídico-societaria entre
versia entre la sociedad y el ex socio tiene su origen en hechos y circuns-
respectiva (a lo que ya me he referido). En consecuencia, si dicha contro-
relación social y, además, en el carácter intrasocietario de la controversia
convenio arbitral se funda precisamente en su posición de tal dentro de la
Al respecto, debe reiterarse que la sujeción del socio o accionista al
que dejan de serlo durante la vigencia de la sociedad.
culación al convenio arbitral estatutario radica en la situación de aquellos
Un último aspecto que debe abordarse respecto de los socios y su vin-
3.2.2.3. Ex socios
controversia societaria arbitrable.
que por lo mismo carecerá de interés jurídico en cuanto presupuesto de la
o participación social habrá ingresado aquí al patrimonio del heredero,
a presentarse incluso en la práctica, pues, simplemente, ningún derecho
consecuencia, la situación planteada por estos autores difícilmente llegará
causal de incapacidad o indignidad para suceder debidamente declarada. En
sea porque no la ha aceptado o porque le afecta en último término alguna
ria que se le de¿ere no ha llegado a ingresar siquiera a su patrimonio, ya
fallecido radica, necesariamente, en que la respectiva asignación heredita-
por la cual el heredero no llega a ocupar allí la posición jurídica del socio
en cierto modo contradictorio por cuanto, en términos generales, la razón
cado307. En ese escenario, en efecto, el señalado razonamiento me parece
al resto de los casos, en que la sociedad continúa aun en el evento indi-
fallecido. Sin embargo, no parece que la misma solución pueda aplicarse
cios, pues allí el heredero no llega a ocupar en efecto la posición del socio
casos en que la sociedad se disuelve por la muerte de alguno de sus so-
Sin embargo, tal razonamiento me parece correcto sólo para aquellos
197 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 197
Sin embargo, tal razonamiento me parece correcto sólo para aquellos
casos en que la sociedad se disuelve por la muerte de alguno de sus so-
cios, pues allí el heredero no llega a ocupar en efecto la posición del socio
fallecido. Sin embargo, no parece que la misma solución pueda aplicarse
al resto de los casos, en que la sociedad continúa aun en el evento indi-
cado307. En ese escenario, en efecto, el señalado razonamiento me parece
en cierto modo contradictorio por cuanto, en términos generales, la razón
por la cual el heredero no llega a ocupar allí la posición jurídica del socio
fallecido radica, necesariamente, en que la respectiva asignación heredita-
ria que se le de¿ere no ha llegado a ingresar siquiera a su patrimonio, ya
sea porque no la ha aceptado o porque le afecta en último término alguna
causal de incapacidad o indignidad para suceder debidamente declarada. En
consecuencia, la situación planteada por estos autores difícilmente llegará
a presentarse incluso en la práctica, pues, simplemente, ningún derecho
o participación social habrá ingresado aquí al patrimonio del heredero,
que por lo mismo carecerá de interés jurídico en cuanto presupuesto de la
controversia societaria arbitrable.
3.2.2.3. Ex socios
Un último aspecto que debe abordarse respecto de los socios y su vin-
culación al convenio arbitral estatutario radica en la situación de aquellos
que dejan de serlo durante la vigencia de la sociedad.
Al respecto, debe reiterarse que la sujeción del socio o accionista al
convenio arbitral se funda precisamente en su posición de tal dentro de la
relación social y, además, en el carácter intrasocietario de la controversia
respectiva (a lo que ya me he referido). En consecuencia, si dicha contro-
versia entre la sociedad y el ex socio tiene su origen en hechos y circuns-
tancias ocurridas durante la vigencia de la relación jurídico-societaria entre
ambos, el convenio arbitral contemplado en el estatuto mantiene su pleno
vigor aun cuando el referido socio pierda posteriormente su posición de
tal, por haber transferido su participación.
307 Según el art. 2103 inc. 1º del CC chileno, la sociedad se disuelve por la muerte de
cualquiera de sus socios “menos cuando por disposición de la ley o por el acto constitutivo
haya de continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos”. Tal
continuidad, dice por su parte el art. 2104, “se subentiende en las anónimas”.
RETIRO
198 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
En su sentencia de 27 de abril de 1988, sin embargo, el TS español con-
sidera indispensable en estos casos que el ex socio haya tenido al menos la
calidad de socio al momento de surgir la controversia respectiva308, criterio
que a mi entender eleva de manera injusti¿cada el estándar objetivo de la
legitimación ad causam, en cuanto presupuesto para actuar válidamente
como parte en juicio. Como señala el profesor GUASP309, en efecto, la
legitimación en causa consiste en un requisito de capacidad, que apunta
a una condición precisa “referida singularmente al litigio de que se trate,
es decir, hallarse en una determinada relación con el objeto del litigio, en
virtud de la titularidad de la relación jurídica a deducir en aquél”. Por ello,
en este caso bastará con que el objeto de la controversia respectiva haya
tenido lugar cuando el ex socio aun formaba parte de la sociedad, para que
el convenio arbitral estatutario se le aplique igualmente310.
3.2.3. En cuanto a los administradores y su vinculación
con la sociedad. Teoría del órgano y teoría del mandato
Para comprender el alcance del pacto arbitral estatutario respecto de
los administradores de la sociedad en el derecho chileno, resulta necesario
hacer previamente una clara distinción entre las sociedades de capital por
una parte, anónimas o por acciones, y las sociedades personalistas.
3.2.3.1. En las sociedades de capital. Teoría del órgano
y pacto arbitral estatutario
Como se adelantó recién, la delimitación precisa del ámbito subjetivo
del convenio arbitral estatutario, en lo que a los administradores concier-
308
Dijo en este sentido el TS: “(…) legal y jurisprudencialmente sólo están legitimados
para el ejercicio de acciones (…) todos los accionistas, administradores en su propio nombre,
aunque no sean accionistas, legitimación concreta (…) que no concurre en el recurrente, que
perdió su condición de socio (…)”. STS, de 27 de abril de 1988, citada por CARAZO, El arbitraje
societario, op. cit., p. 225, nota 20.
309
GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1956,
pp. 199 y ss.
310 Así lo entiende también CARAZO. Según la misma autora, si embargo, la solución es
distinta tratándose de la impugnación de acuerdos sociales en la sociedad anónima, pues en tal
caso la condición de accionista “se convierte en un presupuesto procesal” para poder impugnar
(CARAZO, El arbitraje societario…, op. cit., p. 225).
(CARAZO, El arbitraje societario…, op. cit., p. 225).
caso la condición de accionista “se convierte en un presupuesto procesal” para poder impugnar
distinta tratándose de la impugnación de acuerdos sociales en la sociedad anónima, pues en tal
310 Así lo entiende también CARAZO. Según la misma autora, si embargo, la solución es
pp. 199 y ss.
309 GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1956,
societario, op. cit., p. 225, nota 20.
perdió su condición de socio (…)”. STS, de 27 de abril de 1988, citada por CARAZO, El arbitraje
aunque no sean accionistas, legitimación concreta (…) que no concurre en el recurrente, que
para el ejercicio de acciones (…) todos los accionistas, administradores en su propio nombre,
308 Dijo en este sentido el TS: “(…) legal y jurisprudencialmente sólo están legitimados
del convenio arbitral estatutario, en lo que a los administradores concier-
Como se adelantó recién, la delimitación precisa del ámbito subjetivo
y pacto arbitral estatutario
3.2.3.1. En las sociedades de capital. Teoría del órgano
una parte, anónimas o por acciones, y las sociedades personalistas.
hacer previamente una clara distinción entre las sociedades de capital por
los administradores de la sociedad en el derecho chileno, resulta necesario
Para comprender el alcance del pacto arbitral estatutario respecto de
con la sociedad. Teoría del órgano y teoría del mandato
3.2.3. En cuanto a los administradores y su vinculación
el convenio arbitral estatutario se le aplique igualmente310.
tenido lugar cuando el ex socio aun formaba parte de la sociedad, para que
en este caso bastará con que el objeto de la controversia respectiva haya
virtud de la titularidad de la relación jurídica a deducir en aquél”. Por ello,
es decir, hallarse en una determinada relación con el objeto del litigio, en
a una condición precisa “referida singularmente al litigio de que se trate,
legitimación en causa consiste en un requisito de capacidad, que apunta
como parte en juicio. Como señala el profesor GUASP309, en efecto, la
legitimación ad causam, en cuanto presupuesto para actuar válidamente
que a mi entender eleva de manera injusti¿cada el estándar objetivo de la
calidad de socio al momento de surgir la controversia respectiva308, criterio
sidera indispensable en estos casos que el ex socio haya tenido al menos la
En su sentencia de 27 de abril de 1988, sin embargo, el TS español con-
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 198
TIRO
MOSSA, Diritto Commerciale, T.I, Nº 28, Milán, 1937, p. 200. 312
1938, pp. 60 y ss.
teoría delle associazioni, en “Annali della Facoltà giurisprudenza di Camerino, Nápoles,
311 MAIORCA, C., La nozione di órgano nel diritto privato con particolare riguardo alla
lo que nos remitimos.
sobre arbitrabilidad del proceso de formación de la voluntad societaria, a
A la teoría del órgano y sus presupuestos nos hemos referido ya al tratar
no el más delicado, por lo menos el más duradero”.
anónima son con¿ados a los administradores. Ellos forman el órgano, si
MOSSA312, en ¿n, “Los poderes directivos y de representación de la sociedad
sociedad la que actúa; no el administrador en cuanto tal. En palabras de
cuando el administrador actúa en el ámbito de sus poderes, es la propia
entidad única, cuyas partes no pueden distinguirse del todo, de manera que
que lo establecen. En las relaciones externas, por ende, la sociedad es una
normas de competencia o poder, delimitado por las propias normas legales
de aquella, que es referencia de normas de capacidad, el órgano lo es de
que la persona, punto de referencia de normas jurídicas; pero a diferencia
es, como apunta MAIORCA311, una persona “en sentido especial”: es, al igual
y, por ende, sin vinculación alguna a una relación entre sujetos. El órgano
netamente jurídica, objetiva y formal, desprovista de todo rasgo personal
–en este caso entre la sociedad y su órgano de administración– es también
tida– de todo elemento extrajurídico. A partir de ahí, la relación orgánica
involucra un concepto esencialmente jurídico, desprovisto –por contrapar-
órgano dotado de poder. Según esta tesis organicista, la noción de órgano
en cambio una concepción despersonalizada de la administración como
privado rompe con todo nexo contractualista en este sentido, proponiendo
cepción organicista aportada por el derecho público alemán al derecho
las sociedades personalistas en las codi¿caciones decimonónicas, la con-
entre la sociedad y sus administradores, propia del diseño normativo de
A diferencia de la tesis del mandato como fuente y origen del vínculo
y la sociedad de capital
A) Teoría del órgano y vinculación de los administradores
jurídica de la relación que existe entre la sociedad y sus administradores.
ne, requiere de una previa e ineludible aclaración en punto a la naturaleza
199 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 199
ne, requiere de una previa e ineludible aclaración en punto a la naturaleza
jurídica de la relación que existe entre la sociedad y sus administradores.
A) Teoría del órgano y vinculación de los administradores
y la sociedad de capital
A diferencia de la tesis del mandato como fuente y origen del vínculo
entre la sociedad y sus administradores, propia del diseño normativo de
las sociedades personalistas en las codi¿caciones decimonónicas, la con-
cepción organicista aportada por el derecho público alemán al derecho
privado rompe con todo nexo contractualista en este sentido, proponiendo
en cambio una concepción despersonalizada de la administración como
órgano dotado de poder. Según esta tesis organicista, la noción de órgano
involucra un concepto esencialmente jurídico, desprovisto –por contrapar-
tida– de todo elemento extrajurídico. A partir de ahí, la relación orgánica
–en este caso entre la sociedad y su órgano de administración– es también
netamente jurídica, objetiva y formal, desprovista de todo rasgo personal
y, por ende, sin vinculación alguna a una relación entre sujetos. El órgano
es, como apunta MAIORCA311, una persona “en sentido especial”: es, al igual
que la persona, punto de referencia de normas jurídicas; pero a diferencia
de aquella, que es referencia de normas de capacidad, el órgano lo es de
normas de competencia o poder, delimitado por las propias normas legales
que lo establecen. En las relaciones externas, por ende, la sociedad es una
entidad única, cuyas partes no pueden distinguirse del todo, de manera que
cuando el administrador actúa en el ámbito de sus poderes, es la propia
sociedad la que actúa; no el administrador en cuanto tal. En palabras de
MOSSA312, en ¿n, “Los poderes directivos y de representación de la sociedad
anónima son con¿ados a los administradores. Ellos forman el órgano, si
no el más delicado, por lo menos el más duradero”.
A la teoría del órgano y sus presupuestos nos hemos referido ya al tratar
sobre arbitrabilidad del proceso de formación de la voluntad societaria, a
lo que nos remitimos.
311 MAIORCA, C., La nozione di órgano nel diritto privato con particolare riguardo alla
teoría delle associazioni, en “Annali della Facoltà giurisprudenza di Camerino, Nápoles,
1938, pp. 60 y ss.
312 MOSSA, Diritto Commerciale, T.I, Nº 28, Milán, 1937, p. 200.
RETIRO
200 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
B) Convenio arbitral estatutario y órganos de administración
Aclarada la naturaleza orgánica que presenta la vinculación entre la
sociedad de capital y sus administradores, estamos en condiciones de re-
ferirnos entonces al alcance del convenio arbitral estatutario respecto de
estos últimos.
A la situación de los administradores se re¿ere también la DGRN en
su Resolución de 19 de febrero de 1998, mencionada supra, cuyos plan-
teamientos resultan plenamente aplicables a las sociedades de capital en
Chile. Según la mencionada Resolución, en efecto, en estos casos “(…) Los
Administradores, aunque no ostenten la condición de socios, no por ello
son terceros desvinculados del régimen estatutario en su relación orgánica
con la sociedad, pues si así fuera tampoco podrían invocar en su favor los
derechos que, como puede ser la retribución, les reconocieran (…)”.
Si bien es evidente entonces que los administradores que no son socios
no han intervenido en la de¿nición del convenio arbitral y su incorporación
al estatuto social, no lo es menos que éstos mantienen igualmente con la
sociedad una relación que se caracteriza por el deber de observar sus es-
tatutos y de tutelar los intereses sociales. A la luz de la teoría organicista
de la sociedad, los administradores –socios o no– constituyen un órgano
social que, como tal, se estructura y desempeña con base en las normas
estatutarias y en las disposiciones legales imperativas que lo contemplan
y regulan para cada tipo societario. Por ello, si el estatuto social incluye
un convenio arbitral para la solución de las controversias societarias que
pudieren surgir durante la vigencia de la sociedad, debe entenderse nece-
sariamente que los administradores quedan sujetos a él al igual que los
socios y la sociedad313.
Una opinión distinta es la de MUÑOZ PLANAS314, para quien la cláusula
arbitral estatutaria no puede alcanzar a los administradores que no sean
313
La LSA chilena, en su art. 4º Nº 10, contempla expresamente a los administradores
dentro del espectro subjetivo del sistema arbitral que allí se regula.
314 MUÑOZ PLANAS, “Algunos problemas de arbitraje…”, op. cit., p. 421.
MUÑOZ PLANAS, “Algunos problemas de arbitraje…”, op. cit., p. 421.
314
dentro del espectro subjetivo del sistema arbitral que allí se regula.
313 La LSA chilena, en su art. 4º Nº 10, contempla expresamente a los administradores
arbitral estatutaria no puede alcanzar a los administradores que no sean
Una opinión distinta es la de MUÑOZ PLANAS314, para quien la cláusula
socios y la sociedad313.
sariamente que los administradores quedan sujetos a él al igual que los
pudieren surgir durante la vigencia de la sociedad, debe entenderse nece-
un convenio arbitral para la solución de las controversias societarias que
y regulan para cada tipo societario. Por ello, si el estatuto social incluye
estatutarias y en las disposiciones legales imperativas que lo contemplan
social que, como tal, se estructura y desempeña con base en las normas
de la sociedad, los administradores –socios o no– constituyen un órgano
tatutos y de tutelar los intereses sociales. A la luz de la teoría organicista
sociedad una relación que se caracteriza por el deber de observar sus es-
al estatuto social, no lo es menos que éstos mantienen igualmente con la
no han intervenido en la de¿nición del convenio arbitral y su incorporación
Si bien es evidente entonces que los administradores que no son socios
derechos que, como puede ser la retribución, les reconocieran (…)”.
con la sociedad, pues si así fuera tampoco podrían invocar en su favor los
son terceros desvinculados del régimen estatutario en su relación orgánica
Administradores, aunque no ostenten la condición de socios, no por ello
Chile. Según la mencionada Resolución, en efecto, en estos casos “(…) Los
teamientos resultan plenamente aplicables a las sociedades de capital en
su Resolución de 19 de febrero de 1998, mencionada supra, cuyos plan-
A la situación de los administradores se re¿ere también la DGRN en
estos últimos.
ferirnos entonces al alcance del convenio arbitral estatutario respecto de
sociedad de capital y sus administradores, estamos en condiciones de re-
Aclarada la naturaleza orgánica que presenta la vinculación entre la
B) Convenio arbitral estatutario y órganos de administración
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 200
TIRO
www.poderjudicial.cl/index2.php?pagina1=estados_causas.php.
Nº 708-2003, “Leasing Nacional S.A. con Carvallo Portales, Rodrigo”, disponible en: http://
XXIX del Libro IV del Código Civil”. (SCA de Santiago, de 31 de julio de 2008, causa Rol
complementaria o subsidiariamente, las normas sobre el mandato que contempla el Título
por cuenta de su mandante (art. 237 del Código de Comercio). También son aplicables
blecimiento comercial o fabril, o parte de él, que lo dirige o administra según su prudencia
de la Ley Nº 18.046) y la ley de¿ne al factor como “el gerente de un negocio o de un esta-
esa calidad ya que, por una parte, todas las sociedades anónimas son mercantiles (art. 1º
las normas que rigen a los factores de comercio y el gerente de una sociedad anónima tiene
Código de Comercio en los artículos 237 y 325 a 341, ambos inclusive, desde que esas son
normas de la ley que rige a las sociedades anónimas, sino también por las que contempla el
nima de la cual el demandado era gerente. Esa responsabilidad civil se rige, no sólo por las
de naturaleza contractual, desde que quien pide hacerla efectiva es la propia sociedad anó-
“Tercero: Que la responsabilidad que la demandante imputa al demandado es, entonces,
naturaleza jurídica contractual al señalar:
rente de una sociedad anónima frente a la sociedad y sus socios, le asigna precisamente una
317 La CA de Santiago, re¿riéndose a la responsabilidad civil que le corresponde al ge-
CAMPO VILLEGAS, op. cit., p. 322. 316
p. 2044.
315 Así lo sostiene también FERNÁNDEZ DEL POZO, “Publicidad mercantil registral…”, op. cit.,
el cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también todas las con-
él317. Desde entonces el vínculo sociedad-administrador impone no sólo
le ha deferido se produce la perfección del contrato entre la sociedad y
comentada, señala que “Cuando el administrador acepta el cargo que se
CAMPO VILLEGAS316, cali¿cando incluso de “doctrina mala” a la recién
mente impensable.
estatutarias (ya que tampoco participaron en ellas), lo que resulta simple-
reconocerles también la facultad de eludir el resto de las disposiciones
socios de la aplicación del convenio arbitral, pues, si así fuere, habría que
No existe razón alguna para eximir entonces a los administradores no
y, consecuencialmente, al estatuto en su integridad, sean o no socios315.
tación del cargo implica necesariamente su vinculación al contrato social
societarias, al igual que su régimen de responsabilidad, pues la sola acep-
Las facultades y deberes de los administradores son sin duda cuestiones
Tal criterio, sin embargo, no parece ser el correcto.
socios por cuanto, simplemente, éstos han sido ajenos al contrato social.
201 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 201
socios por cuanto, simplemente, éstos han sido ajenos al contrato social.
Tal criterio, sin embargo, no parece ser el correcto.
Las facultades y deberes de los administradores son sin duda cuestiones
societarias, al igual que su régimen de responsabilidad, pues la sola acep-
tación del cargo implica necesariamente su vinculación al contrato social
y, consecuencialmente, al estatuto en su integridad, sean o no socios315.
No existe razón alguna para eximir entonces a los administradores no
socios de la aplicación del convenio arbitral, pues, si así fuere, habría que
reconocerles también la facultad de eludir el resto de las disposiciones
estatutarias (ya que tampoco participaron en ellas), lo que resulta simple-
mente impensable.
CAMPO VILLEGAS316, cali¿cando incluso de “doctrina mala” a la recién
comentada, señala que “Cuando el administrador acepta el cargo que se
le ha deferido se produce la perfección del contrato entre la sociedad y
él317. Desde entonces el vínculo sociedad-administrador impone no sólo
el cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también todas las con-
315 Así lo sostiene también FERNÁNDEZ DEL POZO, “Publicidad mercantil registral…”, op. cit.,
p. 2044.
316 CAMPO VILLEGAS, op. cit., p. 322.
317 La CA de Santiago, re¿riéndose a la responsabilidad civil que le corresponde al ge-
rente de una sociedad anónima frente a la sociedad y sus socios, le asigna precisamente una
naturaleza jurídica contractual al señalar:
“Tercero: Que la responsabilidad que la demandante imputa al demandado es, entonces,
de naturaleza contractual, desde que quien pide hacerla efectiva es la propia sociedad anó-
nima de la cual el demandado era gerente. Esa responsabilidad civil se rige, no sólo por las
normas de la ley que rige a las sociedades anónimas, sino también por las que contempla el
Código de Comercio en los artículos 237 y 325 a 341, ambos inclusive, desde que esas son
las normas que rigen a los factores de comercio y el gerente de una sociedad anónima tiene
esa calidad ya que, por una parte, todas las sociedades anónimas son mercantiles (art. 1º
de la Ley Nº 18.046) y la ley de¿ne al factor como “el gerente de un negocio o de un esta-
blecimiento comercial o fabril, o parte de él, que lo dirige o administra según su prudencia
por cuenta de su mandante (art. 237 del Código de Comercio). También son aplicables
complementaria o subsidiariamente, las normas sobre el mandato que contempla el Título
XXIX del Libro IV del Código Civil”. (SCA de Santiago, de 31 de julio de 2008, causa Rol
Nº 708-2003, “Leasing Nacional S.A. con Carvallo Portales, Rodrigo”, disponible en: http://
www.poderjudicial.cl/index2.php?pagina1=estados_causas.php.
RETIRO
202 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
secuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso
y a la ley”.
3.2.3.2. En las sociedades de personas. Convenio
arbitral estatutario y teoría del mandato
Distinta es la situación en el caso de las sociedades de personas, cuando
los administradores delegados no tienen a su vez la calidad de socios.
A diferencia de lo que ocurre con la sociedad de capital, en donde rige
en plenitud la teoría organicista de la sociedad, en el derecho chileno
–como se explicó ya en el apartado precedente– la sociedad de personas
se rige esencialmente por la tesis del mandato para explicar la vinculación
que existe entre la sociedad y sus administradores, lo que presupone una
vinculación esencialmente contractual entre ambos. En estos casos es el
administrador quien mani¿esta su voluntad frente a terceros, cuyos efectos
jurídicos se radican no obstante en la sociedad mandante de acuerdo a las
reglas generales. Diversas son las normas legales que evidencian en efecto
lo que se acaba de señalar.
En primer término, y ante el silencio de los estatutos, la administración
de la sociedad estará a cargo de todos los socios indistintamente. En estos
casos, el artículo 386 entiende que los socios se han dado recíprocamente
mandato para administrar la sociedad, por lo que sus actos de administración
obligarán solidariamente a la sociedad y a los socios restantes cuando se
ejecutan en conformidad al estatuto social o, en silencio del mismo en esta
parte, cuando tales actos o contratos se encuadren dentro del giro ordinario
de la sociedad (art. 397 del C. de C. y art. 2077 del CC). En virtud de esta
administración, además, los socios tienen la representación legal de la so-
ciedad en juicio, tanto como demandante como demandado (art. 398 del C.
de C.). Sin perjuicio de lo anterior, y con la sola excepción de los actos de
conservación, los artículos 388 y 389 del Código de Comercio con¿eren
a cada socio la facultad de oponerse a los actos de administración de otro,
suspendiendo su ejecución pendiente hasta que la mayoría numérica se
pronuncie sobre su conveniencia o inconveniencia.
Por otra parte, y tratándose ahora de los administradores delegados,
según el art. 2071 del CC la administración de la sociedad colectiva puede
según el art. 2071 del CC la administración de la sociedad colectiva puede
Por otra parte, y tratándose ahora de los administradores delegados,
pronuncie sobre su conveniencia o inconveniencia.
suspendiendo su ejecución pendiente hasta que la mayoría numérica se
a cada socio la facultad de oponerse a los actos de administración de otro,
conservación, los artículos 388 y 389 del Código de Comercio con¿eren
de C.). Sin perjuicio de lo anterior, y con la sola excepción de los actos de
ciedad en juicio, tanto como demandante como demandado (art. 398 del C.
administración, además, los socios tienen la representación legal de la so-
de la sociedad (art. 397 del C. de C. y art. 2077 del CC). En virtud de esta
parte, cuando tales actos o contratos se encuadren dentro del giro ordinario
ejecutan en conformidad al estatuto social o, en silencio del mismo en esta
obligarán solidariamente a la sociedad y a los socios restantes cuando se
mandato para administrar la sociedad, por lo que sus actos de administración
casos, el artículo 386 entiende que los socios se han dado recíprocamente
de la sociedad estará a cargo de todos los socios indistintamente. En estos
En primer término, y ante el silencio de los estatutos, la administración
lo que se acaba de señalar.
reglas generales. Diversas son las normas legales que evidencian en efecto
jurídicos se radican no obstante en la sociedad mandante de acuerdo a las
administrador quien mani¿esta su voluntad frente a terceros, cuyos efectos
vinculación esencialmente contractual entre ambos. En estos casos es el
que existe entre la sociedad y sus administradores, lo que presupone una
se rige esencialmente por la tesis del mandato para explicar la vinculación
–como se explicó ya en el apartado precedente– la sociedad de personas
en plenitud la teoría organicista de la sociedad, en el derecho chileno
A diferencia de lo que ocurre con la sociedad de capital, en donde rige
los administradores delegados no tienen a su vez la calidad de socios.
Distinta es la situación en el caso de las sociedades de personas, cuando
arbitral estatutario y teoría del mandato
3.2.3.2. En las sociedades de personas. Convenio
y a la ley”.
secuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 202
TIRO
comunidad, pues los socios contratantes han tenido la intención precisa
tes para cada caso. No hay allí una “sociedad de hecho” ni una simple
contrato típico de sociedad, pero sin observar las solemnidades pertinen-
19 Nº 15 de la CP, han consentido efectivamente en la celebración de un
las partes, en ejercicio del derecho de libre asociación que consagra el art.
inexistentes o nulas de pleno derecho, no parece acertada del todo cuando
356 inc. 2º del C. de C.), para referirse indistintamente a las sociedades
cho” que utiliza en ocasiones el legislador (v. gr. art. 2057 del CC y art.
Aclaremos desde ya, sin embargo, que la expresión “sociedad de he-
que deben tenerse en cuenta en tal sentido.
lo que debe entenderse por tales y cuáles son los aspectos fundamentales
de una sociedad afectada por vicios de nulidad, conviene precisar primero
Para determinar la arbitrabilidad de los conÀictos que surgen en el marco
3.2.4. Arbitrabilidad en las sociedades nulas
es para aquellos res inter alios acta.
diferencia de lo que ocurre con la concepción organicista ya analizada,
manera que los estatutos sociales –y con ellos el convenio arbitral–, a
con la sociedad, reitero, asume la naturaleza jurídica de un mandato, de
administradores delegados que no sean socios de la misma. Su relación
contenida en el estatuto de la sociedad de personas no vincula a aquellos
Por lo dicho entonces, puede concluirse que la cláusula compromisoria
el artículo 402 del mismo Código.
aquel será considerado como un “simple mandatario” según lo dispone
394 del C. de C.); pero si dicho título nada dice en punto a sus facultades,
haciéndose responsable ante la sociedad en caso de extralimitación (art.
debe sujetarse estrictamente a las facultades que le con¿ere su título,
tercero extraño a la sociedad. El administrador designado, por su parte,
como administradores delegados a uno o más de ellos, y también a un
socios o extraños”. De esta forma entonces, los socios pueden designar
“y éstos pueden desempeñarla por sí mismos o por sus delegados, sean
nistración corresponde de pleno derecho a todos y cada uno de los socios,
acto posterior. El art. 385 del C. de C., por su parte, señala que la admi-
conferirse a uno o más socios, ya sea en el contrato de sociedad o en un
203 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 203
conferirse a uno o más socios, ya sea en el contrato de sociedad o en un
acto posterior. El art. 385 del C. de C., por su parte, señala que la admi-
nistración corresponde de pleno derecho a todos y cada uno de los socios,
“y éstos pueden desempeñarla por sí mismos o por sus delegados, sean
socios o extraños”. De esta forma entonces, los socios pueden designar
como administradores delegados a uno o más de ellos, y también a un
tercero extraño a la sociedad. El administrador designado, por su parte,
debe sujetarse estrictamente a las facultades que le con¿ere su título,
haciéndose responsable ante la sociedad en caso de extralimitación (art.
394 del C. de C.); pero si dicho título nada dice en punto a sus facultades,
aquel será considerado como un “simple mandatario” según lo dispone
el artículo 402 del mismo Código.
Por lo dicho entonces, puede concluirse que la cláusula compromisoria
contenida en el estatuto de la sociedad de personas no vincula a aquellos
administradores delegados que no sean socios de la misma. Su relación
con la sociedad, reitero, asume la naturaleza jurídica de un mandato, de
manera que los estatutos sociales –y con ellos el convenio arbitral–, a
diferencia de lo que ocurre con la concepción organicista ya analizada,
es para aquellos res inter alios acta.
3.2.4. Arbitrabilidad en las sociedades nulas
Para determinar la arbitrabilidad de los conÀictos que surgen en el marco
de una sociedad afectada por vicios de nulidad, conviene precisar primero
lo que debe entenderse por tales y cuáles son los aspectos fundamentales
que deben tenerse en cuenta en tal sentido.
Aclaremos desde ya, sin embargo, que la expresión “sociedad de he-
cho” que utiliza en ocasiones el legislador (v. gr. art. 2057 del CC y art.
356 inc. 2º del C. de C.), para referirse indistintamente a las sociedades
inexistentes o nulas de pleno derecho, no parece acertada del todo cuando
las partes, en ejercicio del derecho de libre asociación que consagra el art.
19 Nº 15 de la CP, han consentido efectivamente en la celebración de un
contrato típico de sociedad, pero sin observar las solemnidades pertinen-
tes para cada caso. No hay allí una “sociedad de hecho” ni una simple
comunidad, pues los socios contratantes han tenido la intención precisa
RETIRO

Nº 19.499, por el contrario, puso ¿n a una larga discusión doctrinaria y ju-

204 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Advirtamos sin embargo que lo dicho supra no fue siempre así. La Ley

de asociarse, aunque con los vicios apuntados que pueden excluir o no la formales.
personalidad jurídica. perjuicio de que como sociedad de hecho pueda luego anularse por vicios
trumento reducido a escritura pública o en instrumento protocolizado; sin
3.2.4.1. Algunas consideraciones en torno a la nulidad
la celebración misma del contrato que conste en escritura pública, en ins-
en el derecho chileno de sociedades
proceso de formación tiene por regla general personalidad jurídica desde
De esta forma entonces, en el derecho chileno la sociedad solemne en
Debe aclararse en primer término que en el derecho chileno de socieda-
des, principalmente tras la dictación de la CP de 1980 –que garantiza en su
instrumento reducido a escritura pública o protocolizado”.
art. 19 Nº15 el derecho a asociarse libremente sin permiso previo– y de las
liquidada como una sociedad anónima si consta de escritura pública o de
reformas introducidas por la Ley Nº 19.499, sobre Saneamiento de Vicios
señala que “La sociedad nula (…) gozará de personalidad jurídica y será
Formales (D.O. de 11 de abril de 1997), la personalidad jurídica de las
del vicio en conformidad con la ley”. El art. 6º de la LSA, por su parte,
sociedades solemnes se reconoce en términos amplios. Todavía más, dicho
ca o protocolizado”; y todo ello –agrega– “sin perjuicio del saneamiento
reconocimiento surge incluso desde el momento mismo en que se celebra
si consta de escritura pública o de instrumento reducido a escritura públi-
el acto constitutivo de la sociedad y aun cuando esta última sea anulable,
350 gozará de personalidad jurídica y será liquidada como una sociedad
por no haberse cumplido con todos los requisitos que la ley establece para
que adolezca de nulidad por incumplimiento de lo prescrito en el artículo
su proceso formativo.
SRL por remisión del art. 3º de la Ley Nº 3.918, establece que “La sociedad
a las comanditas simples o por acciones, a la sociedad por acciones y a la
En efecto, el art. 357 del C. de C., aplicable a las sociedades colectivas,
En efecto, el art. 357 del C. de C., aplicable a las sociedades colectivas,
a las comanditas simples o por acciones, a la sociedad por acciones y a la
SRL por remisión del art. 3º de la Ley Nº 3.918, establece que “La sociedad
su proceso formativo.
que adolezca de nulidad por incumplimiento de lo prescrito en el artículo
por no haberse cumplido con todos los requisitos que la ley establece para
350 gozará de personalidad jurídica y será liquidada como una sociedad
el acto constitutivo de la sociedad y aun cuando esta última sea anulable,
si consta de escritura pública o de instrumento reducido a escritura públi-
reconocimiento surge incluso desde el momento mismo en que se celebra
ca o protocolizado”; y todo ello –agrega– “sin perjuicio del saneamiento
sociedades solemnes se reconoce en términos amplios. Todavía más, dicho
del vicio en conformidad con la ley”. El art. 6º de la LSA, por su parte,
Formales (D.O. de 11 de abril de 1997), la personalidad jurídica de las
señala que “La sociedad nula (…) gozará de personalidad jurídica y será
reformas introducidas por la Ley Nº 19.499, sobre Saneamiento de Vicios
liquidada como una sociedad anónima si consta de escritura pública o de
art. 19 Nº15 el derecho a asociarse libremente sin permiso previo– y de las
instrumento reducido a escritura pública o protocolizado”.
des, principalmente tras la dictación de la CP de 1980 –que garantiza en su
Debe aclararse en primer término que en el derecho chileno de socieda-
De esta forma entonces, en el derecho chileno la sociedad solemne en
proceso de formación tiene por regla general personalidad jurídica desde
en el derecho chileno de sociedades
la celebración misma del contrato que conste en escritura pública, en ins-
3.2.4.1. Algunas consideraciones en torno a la nulidad
trumento reducido a escritura pública o en instrumento protocolizado; sin
perjuicio de que como sociedad de hecho pueda luego anularse por vicios personalidad jurídica.
formales. de asociarse, aunque con los vicios apuntados que pueden excluir o no la

Advirtamos sin embargo que lo dicho supra no fue siempre así. La Ley
Nº 19.499, por el contrario, puso ¿n a una larga discusión doctrinaria y ju-
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 204
TIRO
RIPERT, op. cit., Tomo II, p. 24. 319
Sem., Nº 51, p. 217.
Tribunales, 1929, Nº 29, p. 141. En contra: CS, 13 de agosto de 1934, en Gaceta, 1934, 2º
puede citarse, por todas, la sentencia de la CS de 30 de octubre de 1929, en Gaceta de los
318 A favor del reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad de hecho
requisitos de publicidad por lo mismo, y principalmente la inscripción en el
la persona física, a asimilar esta situación a la del hijo concebido”319. Los
tiene ya personalidad moral, lo que ha conducido, por comparación con
a los autores franceses a sostener con razón que “la sociedad en formación
que “la sociedad comienza en el mismo instante del contrato”, lo que llevó
El artículo 1843 del Code, en su texto primitivo, establecía expresamente
este sentido un vuelco radical.
Distinta es la situación en el derecho francés, que ha experimentado en
3.2.4.2. Sociedades nulas y anulables en el derecho comparado
liquidable por ende en conformidad a las reglas comunes.
por una ¿cción jurídica la sociedad nula se convierte en una comunidad,
tase efectivamente de una sociedad, a diferencia del caso anterior en que
señalada sanción, la sociedad de hecho se deberá liquidar como si se tra-
no se declare judicialmente la nulidad. Asimismo, y declarada que sea la
sociedad tiene personalidad jurídica y puede ser saneada por ende, en tanto
de una sociedad de hecho, con la gran diferencia de que en este caso dicha
sin perjuicio de su saneamiento (art. 357 C. de C.). Se trata también aquí
“gozará de personalidad jurídica” y será liquidada “como una sociedad”,
que consta sin embargo en alguno de los instrumentos recién indicados,
alguno(s) de los requisitos establecidos por la ley para su constitución, pero
Sin perjuicio de lo anterior, la sociedad que es nula por omisión de
de una comunidad sin personalidad jurídica.
jurídica de pleno derecho, reconociendo para todos los efectos la existencia
pues el legislador, reitero, optó ¿nalmente por una ¿gura de conversión
actualidad en cambio, es claro que tal personalidad no existe en estos casos
forma de proteger a los terceros que se vinculaban con aquella318. En la
de hecho gozaba o no de los atributos de la personalidad jurídica, como una
risprudencial en Chile, pues no existía consenso en cuanto a si la sociedad
205 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 205
risprudencial en Chile, pues no existía consenso en cuanto a si la sociedad
de hecho gozaba o no de los atributos de la personalidad jurídica, como una
forma de proteger a los terceros que se vinculaban con aquella318. En la
actualidad en cambio, es claro que tal personalidad no existe en estos casos
pues el legislador, reitero, optó ¿nalmente por una ¿gura de conversión
jurídica de pleno derecho, reconociendo para todos los efectos la existencia
de una comunidad sin personalidad jurídica.
Sin perjuicio de lo anterior, la sociedad que es nula por omisión de
alguno(s) de los requisitos establecidos por la ley para su constitución, pero
que consta sin embargo en alguno de los instrumentos recién indicados,
“gozará de personalidad jurídica” y será liquidada “como una sociedad”,
sin perjuicio de su saneamiento (art. 357 C. de C.). Se trata también aquí
de una sociedad de hecho, con la gran diferencia de que en este caso dicha
sociedad tiene personalidad jurídica y puede ser saneada por ende, en tanto
no se declare judicialmente la nulidad. Asimismo, y declarada que sea la
señalada sanción, la sociedad de hecho se deberá liquidar como si se tra-
tase efectivamente de una sociedad, a diferencia del caso anterior en que
por una ¿cción jurídica la sociedad nula se convierte en una comunidad,
liquidable por ende en conformidad a las reglas comunes.
3.2.4.2. Sociedades nulas y anulables en el derecho comparado
Distinta es la situación en el derecho francés, que ha experimentado en
este sentido un vuelco radical.
El artículo 1843 del Code, en su texto primitivo, establecía expresamente
que “la sociedad comienza en el mismo instante del contrato”, lo que llevó
a los autores franceses a sostener con razón que “la sociedad en formación
tiene ya personalidad moral, lo que ha conducido, por comparación con
la persona física, a asimilar esta situación a la del hijo concebido”319. Los
requisitos de publicidad por lo mismo, y principalmente la inscripción en el
318 A favor del reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad de hecho
puede citarse, por todas, la sentencia de la CS de 30 de octubre de 1929, en Gaceta de los
Tribunales, 1929, Nº 29, p. 141. En contra: CS, 13 de agosto de 1934, en Gaceta, 1934, 2º
Sem., Nº 51, p. 217.
319 RIPERT, op. cit., Tomo II, p. 24.
RETIRO
206 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Registro de Comercio, no era considerada como necesaria para la existencia
de la sociedad, pues, como apunta RIPERT320, tal requisito “constituye tan
solo la partida de nacimiento de la persona moral”.
En la actualidad sin embargo, el art. 1842 del Code señala expresa-
mente que “Las sociedades que no sean las sociedades en participación
previstas en el capítulo III, gozan de la personalidad jurídica a partir
de su inscripción”, innovando por ende en cuanto al momento en que
nace la personalidad jurídica de la sociedad en formación. En cuanto a
los socios de la sociedad no inscrita, la misma norma señala que “Hasta
la inscripción las relaciones entre los socios se regirán por el contrato
de sociedad y por los principios generales del derecho aplicable a los
contratos y obligaciones”, dejando en claro que el contrato rige sólo
internamente y no respecto de terceros. En cuanto a estos últimos, en
¿n, el art. 1843 actual aclara que “Las personas que hubieren actuado
en nombre de una sociedad en formación antes de la inscripción son
responsables de las obligaciones derivadas de los actos realizados, con
solidaridad si la sociedad es mercantil y sin solidaridad en los demás
casos”, pudiendo luego la sociedad inscrita asumirlas como suyas en
cuyo caso, agrega la norma, “[los compromisos] se considerarán entonces
haber sido asumidos desde el principio por ella”.
Similar es la situación que presenta la legislación española sobre
compañías mercantiles. El art. 116 del Código de Comercio español,
en efecto, señala que “El contrato de compañías, por el cual dos o más
personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna
de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese
su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones
de este Código”321 En su inciso 2º, y en lo que aquí interesa destacar, la
320 Ibid.
321
Según el art. 1665 del Código Civil español, que regula las sociedades civiles, “La
sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero,
bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias”. Según el art. 1667, el contrato
respectivo es esencialmente consensual y “se podrá constituir en cualquiera forma, salvo
que se aportaren a ella bienes inmuebles o derechos reales, en cuyo caso será necesaria la
escritura pública”. Lo sociedad civil goza por ende de personalidad jurídica a partir de la
escritura pública”. Lo sociedad civil goza por ende de personalidad jurídica a partir de la
que se aportaren a ella bienes inmuebles o derechos reales, en cuyo caso será necesaria la
respectivo es esencialmente consensual y “se podrá constituir en cualquiera forma, salvo
bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias”. Según el art. 1667, el contrato
sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero,
321 Según el art. 1665 del Código Civil español, que regula las sociedades civiles, “La
Ibid. 320
de este Código”321 En su inciso 2º, y en lo que aquí interesa destacar, la
su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones
de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese
personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna
en efecto, señala que “El contrato de compañías, por el cual dos o más
compañías mercantiles. El art. 116 del Código de Comercio español,
Similar es la situación que presenta la legislación española sobre
haber sido asumidos desde el principio por ella”.
cuyo caso, agrega la norma, “[los compromisos] se considerarán entonces
casos”, pudiendo luego la sociedad inscrita asumirlas como suyas en
solidaridad si la sociedad es mercantil y sin solidaridad en los demás
responsables de las obligaciones derivadas de los actos realizados, con
en nombre de una sociedad en formación antes de la inscripción son
¿n, el art. 1843 actual aclara que “Las personas que hubieren actuado
internamente y no respecto de terceros. En cuanto a estos últimos, en
contratos y obligaciones”, dejando en claro que el contrato rige sólo
de sociedad y por los principios generales del derecho aplicable a los
la inscripción las relaciones entre los socios se regirán por el contrato
los socios de la sociedad no inscrita, la misma norma señala que “Hasta
nace la personalidad jurídica de la sociedad en formación. En cuanto a
de su inscripción”, innovando por ende en cuanto al momento en que
previstas en el capítulo III, gozan de la personalidad jurídica a partir
mente que “Las sociedades que no sean las sociedades en participación
En la actualidad sin embargo, el art. 1842 del Code señala expresa-
solo la partida de nacimiento de la persona moral”.
de la sociedad, pues, como apunta RIPERT320, tal requisito “constituye tan
Registro de Comercio, no era considerada como necesaria para la existencia
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 206
TIRO
Vid. RIPERT, op. cit., Tomo II, p. 23. 322
con los terceros”.
tengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre
celebración válida del contrato, salvo en aquellos casos en que los pactos sociales “se man-
los requisitos esenciales de la sociedad.
esto es, si es uno formal o si se trata de vicios de fondo por infracción de
requiere de algunas precisiones en torno a la naturaleza del vicio de nulidad,
válida y vinculante para los socios y la sociedad. Lo anterior, sin embargo,
estatutaria pactada en las sociedades solemnes anulables es plenamente
De lo dicho hasta aquí puede concluirse que en Chile la cláusula arbitral
3.2.4.3. Efectos del pacto arbitral en las sociedades nulas
constitutivo322.
mento, y en una etapa posterior a partir de la sola inscripción del acto
(la sociedad cobra cuerpo) dada por carta real o por un acto del Parla-
reconocía la personalidad jurídica a partir de la incorporación del ente
competente. Así también ocurre en el sistema inglés, que en un inicio
rrir en el sistema chileno, sino con su inscripción válida en el Registro
mercantil no nace con la sola celebración del contrato como puede ocu-
la francesa actualmente vigentes, la personalidad moral de la sociedad
De esta forma entonces, tanto en la legislación española como en
modi¿quen o alteren el contrato primitivo de la compañía social”.
en el artículo 25, las escrituras adicionales que de cualquier manera
“A las mismas formalidades quedarán sujetas, con arreglo a lo dispuesto
dispuesto en el artículo 17”. En su inciso 2º, la norma aclara además que
se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil, conforme a lo
constar su constitución, pactos y condiciones, en escritura pública que
de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer
norma recién transcrita, señalando en su inciso 1º que “Toda Compañía
cuáles son en general los requisitos de constitución a que se re¿ere la
parte, y relacionado con lo anterior, el art. 119 del mismo código precisa
tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos”. Por su
misma norma aclara que “Una vez constituida la compañía mercantil,
207 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 207
misma norma aclara que “Una vez constituida la compañía mercantil,
tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos”. Por su
parte, y relacionado con lo anterior, el art. 119 del mismo código precisa
cuáles son en general los requisitos de constitución a que se re¿ere la
norma recién transcrita, señalando en su inciso 1º que “Toda Compañía
de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer
constar su constitución, pactos y condiciones, en escritura pública que
se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil, conforme a lo
dispuesto en el artículo 17”. En su inciso 2º, la norma aclara además que
“A las mismas formalidades quedarán sujetas, con arreglo a lo dispuesto
en el artículo 25, las escrituras adicionales que de cualquier manera
modi¿quen o alteren el contrato primitivo de la compañía social”.
De esta forma entonces, tanto en la legislación española como en
la francesa actualmente vigentes, la personalidad moral de la sociedad
mercantil no nace con la sola celebración del contrato como puede ocu-
rrir en el sistema chileno, sino con su inscripción válida en el Registro
competente. Así también ocurre en el sistema inglés, que en un inicio
reconocía la personalidad jurídica a partir de la incorporación del ente
(la sociedad cobra cuerpo) dada por carta real o por un acto del Parla-
mento, y en una etapa posterior a partir de la sola inscripción del acto
constitutivo322.
3.2.4.3. Efectos del pacto arbitral en las sociedades nulas
De lo dicho hasta aquí puede concluirse que en Chile la cláusula arbitral
estatutaria pactada en las sociedades solemnes anulables es plenamente
válida y vinculante para los socios y la sociedad. Lo anterior, sin embargo,
requiere de algunas precisiones en torno a la naturaleza del vicio de nulidad,
esto es, si es uno formal o si se trata de vicios de fondo por infracción de
los requisitos esenciales de la sociedad.
celebración válida del contrato, salvo en aquellos casos en que los pactos sociales “se man-
tengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre
con los terceros”.
322 Vid. RIPERT, op. cit., Tomo II, p. 23.
RETIRO
208 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
A) Nulidad por vicios formales
Tratándose de los vicios formales323 regulados en la Ley Nº 19.499
y en los arts. 355 al 361 y 428 del C. de C. y arts. 5A, 6 y 6A de la Ley
Nº 18.046, el pacto arbitral será válido en la medida que cumpla con los
requisitos generales del art. 234 del COT, aun cuando el acto constitutivo
de la sociedad no reúna los requisitos ya mencionados. A partir del carác-
ter autónomo del pacto arbitral, según se dirá más adelante, ni los socios
ni la sociedad podrán invocar el vicio de nulidad formal para eludir los
efectos –positivo y negativo– del pacto arbitral estatutario, en tanto la
señalada nulidad no se declare por sentencia ¿rme o ejecutoriada.
En el caso de las sociedades colectivas y en comandita civiles, a las
que no se aplica el régimen de saneamiento antes mencionado pues no
son sociedades solemnes, la nulidad de la sociedad se regirá por las nor-
mas de derecho común324. Lo mismo debe decirse respecto de la validez
del convenio arbitral estatutario, que asume también el carácter de un
pacto autónomo e independiente del contrato principal de sociedad que
lo contiene. Sobre esto volveremos al revisar la competencia del tribunal
llamado a declarar la nulidad de la sociedad.
B) Nulidad por vicios de fondo
La infracción de los requisitos o elementos esenciales de la sociedad,
según su concreta tipología, como asimismo de aquellos que apuntan
a la manifestación válida de la voluntad o a la capacidad de las partes
para constituirla, sea que se trate de un contrato o también de un acto
jurídico unilateral como ocurre con la Sociedad por Acciones uniper-
323
Según el art. 1º inciso 2º de la Ley Nº 19.499, se consideran vicios formales entre
otros “aquellos que consisten en el incumplimiento de alguna solemnidad legal, tales como
la inscripción o publicación tardía del extracto de la escritura, o la falta de cumplimiento o
cumplimiento imperfecto de las menciones que la ley ordena incluir en las respectivas escri-
turas como, por ejemplo, lo relacionado con la razón social”. A los casos anteriores podemos
agregar la falta de inscripción o publicación del extracto, según corresponda, o la omisión en
él de las menciones que establece la ley en cada caso, entre otros.
324 Vid. OLAVARRÍA ÁVILA, Julio, Manual de Derecho Comercial, T. II, Edit. Jurídica de
Chile, 2ª ed., Santiago, 1956, pp. 35 y 35.
Chile, 2ª ed., Santiago, 1956, pp. 35 y 35.
324 Vid. OLAVARRÍA ÁVILA, Julio, Manual de Derecho Comercial, T. II, Edit. Jurídica de
él de las menciones que establece la ley en cada caso, entre otros.
agregar la falta de inscripción o publicación del extracto, según corresponda, o la omisión en
turas como, por ejemplo, lo relacionado con la razón social”. A los casos anteriores podemos
cumplimiento imperfecto de las menciones que la ley ordena incluir en las respectivas escri-
la inscripción o publicación tardía del extracto de la escritura, o la falta de cumplimiento o
otros “aquellos que consisten en el incumplimiento de alguna solemnidad legal, tales como
323 Según el art. 1º inciso 2º de la Ley Nº 19.499, se consideran vicios formales entre
jurídico unilateral como ocurre con la Sociedad por Acciones uniper-
para constituirla, sea que se trate de un contrato o también de un acto
a la manifestación válida de la voluntad o a la capacidad de las partes
según su concreta tipología, como asimismo de aquellos que apuntan
La infracción de los requisitos o elementos esenciales de la sociedad,
B) Nulidad por vicios de fondo
llamado a declarar la nulidad de la sociedad.
lo contiene. Sobre esto volveremos al revisar la competencia del tribunal
pacto autónomo e independiente del contrato principal de sociedad que
del convenio arbitral estatutario, que asume también el carácter de un
mas de derecho común324. Lo mismo debe decirse respecto de la validez
son sociedades solemnes, la nulidad de la sociedad se regirá por las nor-
que no se aplica el régimen de saneamiento antes mencionado pues no
En el caso de las sociedades colectivas y en comandita civiles, a las
señalada nulidad no se declare por sentencia ¿rme o ejecutoriada.
efectos –positivo y negativo– del pacto arbitral estatutario, en tanto la
ni la sociedad podrán invocar el vicio de nulidad formal para eludir los
ter autónomo del pacto arbitral, según se dirá más adelante, ni los socios
de la sociedad no reúna los requisitos ya mencionados. A partir del carác-
requisitos generales del art. 234 del COT, aun cuando el acto constitutivo
Nº 18.046, el pacto arbitral será válido en la medida que cumpla con los
y en los arts. 355 al 361 y 428 del C. de C. y arts. 5A, 6 y 6A de la Ley
Tratándose de los vicios formales323 regulados en la Ley Nº 19.499
A) Nulidad por vicios formales
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 208
TIRO
ANABALÓN, Hugo, “Competencia de árbitro arbitrador…”, op. cit., p. 10). En el mismo sentido
consideración como pacto accesorio del negocio material…” (El paréntesis es propio. PEREIRA
desacuerdo que se somete a la jurisdicción arbitral. Esta su autonomía es un obstáculo a su
ne índole jurídica especí¿ca diferente del negocio substancial del cual surge el conÀicto o
de Tribunales y de Procedimiento Civil… Por consiguiente, la cláusula compromisoria tie-
propia, naturaleza procesal y regulación en las normas ya invocadas de los Códigos Orgánico
cable al compromiso: “…en cambio, la citada cláusula (compromisoria) tiene denominación
nistas y la cláusula compromisoria incorporada al mismo, lo que resulta perfectamente apli-
326 PEREIRA se re¿ere al punto al comentar la relación existente entre un Pacto de Accio-
Nº 2, 2011, pp. 189-230.
reconocimiento en la estructura dogmática del derecho chileno”, en Ius et Praxis, año 17,
consultarse nuestro trabajo “Unipersonalidad y sociedad con un solo socio; alcances de su
325 Sobre el fenómeno de la unipersonalidad en el derecho chileno de sociedades puede
que en Chile la doctrina326 y la jurisprudencia mayoritarias se han incli-
Como primer acercamiento a la interrogante planteada, debe aclararse
arbitraje interno.
que la ley chilena nada dice en este sentido; o no al menos en el caso del
respectivamente, lo que presenta un interés adicional si consideramos
que lo contiene y el control de su propia competencia por los árbitros,
la concreta relación que existe entre el pacto arbitral, el contrato principal
Para resolver lo anterior resulta necesario determinar en forma previa
acción de nulidad de la sociedad saneable.
consiste en determinar qué tribunal es el competente para conocer de una
riores, derivado precisamente de las conclusiones que allí se adelantaron,
Un aspecto vinculado directamente con lo dicho en los párrafos ante-
y el acto constitutivo principal
de la sociedad. Relación entre la cláusula arbitral estatutaria
3.2.4.4. Tribunal competente para declarar la nulidad
al mismo.
tanto para el acto constitutivo cuanto para el pacto arbitral incorporado
en que sea ese su origen–, resulta aplicable por ende lo señalado supra,
todo contrato o de los particulares del contrato de sociedad –en los casos
al derecho común. Sea que se trate de los vicios generales o comunes a
sonal325, constituyen vicios de fondo cuyo análisis pertenece también
209 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 209
sonal325, constituyen vicios de fondo cuyo análisis pertenece también
al derecho común. Sea que se trate de los vicios generales o comunes a
todo contrato o de los particulares del contrato de sociedad –en los casos
en que sea ese su origen–, resulta aplicable por ende lo señalado supra,
tanto para el acto constitutivo cuanto para el pacto arbitral incorporado
al mismo.
3.2.4.4. Tribunal competente para declarar la nulidad
de la sociedad. Relación entre la cláusula arbitral estatutaria
y el acto constitutivo principal
Un aspecto vinculado directamente con lo dicho en los párrafos ante-
riores, derivado precisamente de las conclusiones que allí se adelantaron,
consiste en determinar qué tribunal es el competente para conocer de una
acción de nulidad de la sociedad saneable.
Para resolver lo anterior resulta necesario determinar en forma previa
la concreta relación que existe entre el pacto arbitral, el contrato principal
que lo contiene y el control de su propia competencia por los árbitros,
respectivamente, lo que presenta un interés adicional si consideramos
que la ley chilena nada dice en este sentido; o no al menos en el caso del
arbitraje interno.
Como primer acercamiento a la interrogante planteada, debe aclararse
que en Chile la doctrina326 y la jurisprudencia mayoritarias se han incli-
325 Sobre el fenómeno de la unipersonalidad en el derecho chileno de sociedades puede
consultarse nuestro trabajo “Unipersonalidad y sociedad con un solo socio; alcances de su
reconocimiento en la estructura dogmática del derecho chileno”, en Ius et Praxis, año 17,
Nº 2, 2011, pp. 189-230.
326 PEREIRA se re¿ere al punto al comentar la relación existente entre un Pacto de Accio-
nistas y la cláusula compromisoria incorporada al mismo, lo que resulta perfectamente apli-
cable al compromiso: “…en cambio, la citada cláusula (compromisoria) tiene denominación
propia, naturaleza procesal y regulación en las normas ya invocadas de los Códigos Orgánico
de Tribunales y de Procedimiento Civil… Por consiguiente, la cláusula compromisoria tie-
ne índole jurídica especí¿ca diferente del negocio substancial del cual surge el conÀicto o
desacuerdo que se somete a la jurisdicción arbitral. Esta su autonomía es un obstáculo a su
consideración como pacto accesorio del negocio material…” (El paréntesis es propio. PEREIRA
ANABALÓN, Hugo, “Competencia de árbitro arbitrador…”, op. cit., p. 10). En el mismo sentido
RETIRO
210 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
nado por considerar al convenio arbitral como un contrato independiente
del contrato principal, entendiéndose por tal, para estos efectos, aquel
que trae incorporada material u objetivamente una cláusula arbitral que
no depende, sin embargo, de un vínculo de accesoriedad con el primero.
Por ello, y fundándose básicamente en el carácter judicialista que se le
asigna en Chile a la ¿gura del “juez árbitro”, la jurisprudencia mayori-
taria ha aceptado la competencia arbitral para conocer sobre la eventual
inexistencia o nulidad del contrato principal, aun cuando no han faltado
opiniones en contrario327“. Tal criterio, además, tiene actualmente un
expreso reconocimiento en Ley de Quiebras (Ley Nº 18.715, incorpora-
da al Libro IV del C. de C. –con exclusión de su Título II– por la Ley
Nº 20.080, de 24 de noviembre de 2005), cuyo art. 178, inciso ¿nal, re-
conoce la competencia del árbitro para declarar la nulidad del respectivo
se pronuncia PUELMA, al señalar que “…el contrato de compromiso, sea expreso o tácito, es
un acto jurídico independiente y principal, distinto del contrato de sociedad y la eventual
nulidad de este último, no acarrea la ine¿cacia del compromiso” (PUELMA ACCORSI, Álvaro,
Sociedades, 3ª ed.,Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, p. 395).
327
En este sentido, la CS ha rechazado en ocasiones la competencia de los árbitros para
resolver sobre la existencia o validez del contrato principal. Así por ejemplo, la CS ha se-
ñalado que “…No resulta procedente declarar que debe un árbitro conocer de un litigio en
el que precisamente se discute si existe o si es válido el contrato en que se le ha conferido
jurisdicción (SCS, de 26 de marzo de 1996, en Revista del Abogado, Nº 11, Santiago, 1997),
reiterando así una doctrina de mediados del siglo pasado. En efecto, el mismo máximo tribunal
había resuelto ya que el árbitro no es competente para conocer de la nulidad de un contrato
de sociedad, si el compromiso del que surge su competencia forma parte de dicho contrato.
Dijo en esa ocasión la CS:
“5º (…) Si bien la cláusula compromisoria puede tener valor por sí sola, ello no quiere
decir que si el contrato en que se establece el arbitraje es nulo por falta de consentimiento
de las partes, la falta de consentimiento sólo puede referirse al pacto social y no a la de-
signación de árbitro.
6º Que el nombramiento de árbitro ha emanado del concierto de voluntades surgido entre
dos personas que lo designaron como tal al constituir una sociedad, y si ésta convención es
inexistente por ser simulada y de mera apariencia, también comprende todas las cláusulas
convenidas, entre las cuales ¿gura el nombramiento del árbitro y, por lo tanto, el asunto
debe ser decidido por la justicia ordinaria.
(…)8º Que, en consecuencia, no correspondiendo al árbitro resolver que la escritura
social es inexistente por falta de consentimiento de las partes, puesto que en ella aparece su
designación que también tendría el mismo vicio, esta cuestión debe ser resuelta por la justicia
ordinaria (…)” (SCS, de 15 de septiembre de 1967, en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
Tomo LXIV, 2ª parte, sec. 1ª, p. 304. Hay dos votos en contra).
Tomo LXIV, 2ª parte, sec. 1ª, p. 304. Hay dos votos en contra).
ordinaria (…)” (SCS, de 15 de septiembre de 1967, en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
designación que también tendría el mismo vicio, esta cuestión debe ser resuelta por la justicia
social es inexistente por falta de consentimiento de las partes, puesto que en ella aparece su
(…)8º Que, en consecuencia, no correspondiendo al árbitro resolver que la escritura
debe ser decidido por la justicia ordinaria.
convenidas, entre las cuales ¿gura el nombramiento del árbitro y, por lo tanto, el asunto
inexistente por ser simulada y de mera apariencia, también comprende todas las cláusulas
dos personas que lo designaron como tal al constituir una sociedad, y si ésta convención es
6º Que el nombramiento de árbitro ha emanado del concierto de voluntades surgido entre
signación de árbitro.
de las partes, la falta de consentimiento sólo puede referirse al pacto social y no a la de-
decir que si el contrato en que se establece el arbitraje es nulo por falta de consentimiento
“5º (…) Si bien la cláusula compromisoria puede tener valor por sí sola, ello no quiere
Dijo en esa ocasión la CS:
de sociedad, si el compromiso del que surge su competencia forma parte de dicho contrato.
había resuelto ya que el árbitro no es competente para conocer de la nulidad de un contrato
reiterando así una doctrina de mediados del siglo pasado. En efecto, el mismo máximo tribunal
jurisdicción (SCS, de 26 de marzo de 1996, en Revista del Abogado, Nº 11, Santiago, 1997),
el que precisamente se discute si existe o si es válido el contrato en que se le ha conferido
ñalado que “…No resulta procedente declarar que debe un árbitro conocer de un litigio en
resolver sobre la existencia o validez del contrato principal. Así por ejemplo, la CS ha se-
327 En este sentido, la CS ha rechazado en ocasiones la competencia de los árbitros para
Sociedades, 3ª ed.,Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, p. 395).
nulidad de este último, no acarrea la ine¿cacia del compromiso” (PUELMA ACCORSI, Álvaro,
un acto jurídico independiente y principal, distinto del contrato de sociedad y la eventual
se pronuncia PUELMA, al señalar que “…el contrato de compromiso, sea expreso o tácito, es
conoce la competencia del árbitro para declarar la nulidad del respectivo
Nº 20.080, de 24 de noviembre de 2005), cuyo art. 178, inciso ¿nal, re-
da al Libro IV del C. de C. –con exclusión de su Título II– por la Ley
expreso reconocimiento en Ley de Quiebras (Ley Nº 18.715, incorpora-
opiniones en contrario327“. Tal criterio, además, tiene actualmente un
inexistencia o nulidad del contrato principal, aun cuando no han faltado
taria ha aceptado la competencia arbitral para conocer sobre la eventual
asigna en Chile a la ¿gura del “juez árbitro”, la jurisprudencia mayori-
Por ello, y fundándose básicamente en el carácter judicialista que se le
no depende, sin embargo, de un vínculo de accesoriedad con el primero.
que trae incorporada material u objetivamente una cláusula arbitral que
del contrato principal, entendiéndose por tal, para estos efectos, aquel
nado por considerar al convenio arbitral como un contrato independiente
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 210
TIRO
VÁSQUEZ PALMA, Arbitraje en Chile…, op. cit., p. 216. 329
tada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 402.
328 Es lo que sostiene también AYLWIN, op. cit., Quinta edición actualizada y complemen-
ta– de la realidad social existente en el momento en que debe aplicarse,
legal –concebida en un momento y por una necesidad colectiva concre-
tiempo. Ese desfase entonces, que desvincula muchas veces a la norma
a circunstancias y necesidades sociales esencialmente cambiantes en el
cialmente dinámica de adecuación de la hipótesis contenida en esa norma
general dispuesta de antemano por el legislador, importa una labor esen-
subsumir los hechos concretos de un caso dado en la norma de carácter
de la ley, mucho más que la simple y casi matemática operación de
versan esencialmente sobre el mismo asunto. La labor de interpretación
en la Ley Nº 19.971, sobre Arbitraje Comercial Internacional, en cuanto
a mi entender mediante la aplicación a simili de las normas contenidas
En la actualidad sin embargo, el conÀicto apuntado puede integrarse
que le con¿ere competencia”.
parte la cláusula arbitral, más no cuando lo afectado es el propio pacto
para conocer y pronunciarse sobre la validez del contrato del que forma
jurídico chileno sobre arbitraje interno, pues “el árbitro tiene competencia
dicho principio se encuentra reconocido “a medias” en el ordenamiento
comparado como “Kompetenz-Kompetenz”. Como apunta VÁSQUEZ329,
cipio de asignación competencial conocido ampliamente en el derecho
No compartimos este conclusión, que desdibuja por completo el prin-
órganos estatales.
paralizar su gestión como tal, cediendo paso a la jurisdicción de los
cia328. Ante una impugnación en tal sentido, por ende, el árbitro debería
o cláusula compromisoria– del cual surge precisamente su competen-
conocer sobre la existencia o nulidad del convenio arbitral –compromiso
jurisprudencia ha entendido, comúnmente, que los árbitros no pueden
pugnado es el convenio arbitral propiamente tal, pues en ese caso la
En cambio, no se reconoce esa misma competencia cuando lo im-
se re¿ere la misma norma.
convenio judicial preventivo, en el que se contiene el compromiso a que
211 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 211
convenio judicial preventivo, en el que se contiene el compromiso a que
se re¿ere la misma norma.
En cambio, no se reconoce esa misma competencia cuando lo im-
pugnado es el convenio arbitral propiamente tal, pues en ese caso la
jurisprudencia ha entendido, comúnmente, que los árbitros no pueden
conocer sobre la existencia o nulidad del convenio arbitral –compromiso
o cláusula compromisoria– del cual surge precisamente su competen-
cia328. Ante una impugnación en tal sentido, por ende, el árbitro debería
paralizar su gestión como tal, cediendo paso a la jurisdicción de los
órganos estatales.
No compartimos este conclusión, que desdibuja por completo el prin-
cipio de asignación competencial conocido ampliamente en el derecho
comparado como “Kompetenz-Kompetenz”. Como apunta VÁSQUEZ329,
dicho principio se encuentra reconocido “a medias” en el ordenamiento
jurídico chileno sobre arbitraje interno, pues “el árbitro tiene competencia
para conocer y pronunciarse sobre la validez del contrato del que forma
parte la cláusula arbitral, más no cuando lo afectado es el propio pacto
que le con¿ere competencia”.
En la actualidad sin embargo, el conÀicto apuntado puede integrarse
a mi entender mediante la aplicación a simili de las normas contenidas
en la Ley Nº 19.971, sobre Arbitraje Comercial Internacional, en cuanto
versan esencialmente sobre el mismo asunto. La labor de interpretación
de la ley, mucho más que la simple y casi matemática operación de
subsumir los hechos concretos de un caso dado en la norma de carácter
general dispuesta de antemano por el legislador, importa una labor esen-
cialmente dinámica de adecuación de la hipótesis contenida en esa norma
a circunstancias y necesidades sociales esencialmente cambiantes en el
tiempo. Ese desfase entonces, que desvincula muchas veces a la norma
legal –concebida en un momento y por una necesidad colectiva concre-
ta– de la realidad social existente en el momento en que debe aplicarse,
328 Es lo que sostiene también AYLWIN, op. cit., Quinta edición actualizada y complemen-
tada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 402.
329 VÁSQUEZ PALMA, Arbitraje en Chile…, op. cit., p. 216.
RETIRO
212 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
debe superarse por una permanente labor interpretativa de la ley, pues,
como señala DUCCI330, “el orden jurídico no consiste en una cosa que
“es” sino que se “hace”. El derecho debe ser una cosa viva y para ello
luchar, en vista de una perfecta y constante adaptación a las exigencias
de la vida social”.
Teniendo precisamente en cuenta que el ordenamiento jurídico consti-
tuye un todo armónico y coherente, que debe amoldarse paulatinamente a
las necesidades y a la lógica de un colectivo social por esencia cambiante
y en permanente evolución, nada impide a mi entender la interpretación
sistemática de las normas que regulan actualmente la relación que existe
entre el contrato principal y el pacto arbitral, para ¿jar un único criterio
axiológico aplicable a dicho respecto. La analogía, como elemento de
interpretación legal, requiere básicamente de una similitud entre dos
situaciones concretas, “tanto para las circunstancias de hecho como para
el ¿n jurídico a realizarse”331, de manera que la igualdad de tratamiento
normativo en tales casos resulta lógica y razonable desde el punto de
vista de la ratio legis. Siendo esto así, y ante la necesidad de interpretar
las distintas partes del ordenamiento jurídico guardando entre ellas la
debida correspondencia y armonía (artículo 22 del CC), no existe razón
para entender que la competencia de los árbitros deba recibir un trata-
miento legal distinto dependiendo simplemente del lugar en que las partes
tienen su establecimiento al momento de celebrarlo o, en otros términos,
si se trata de un arbitraje interno o de uno de carácter internacional. El
arbitraje, insisto, constituye por su naturaleza y función una misma y
única institución, fundada en la libertad que el ordenamiento constitu-
cional le reconoce a los ciudadanos para optar por esta vía autónoma
de heterocomposición de sus controversias jurídicas, cualquiera sea el
lugar en donde aquellos tengan su domicilio, residencia o establecimiento
al momento de celebrar el convenio arbitral, compromiso, acuerdo de
arbitraje o como quiera que se le denomine. Como señala SANDOVAL332,
en ¿n, “nada impide que la Ley Nº 19.971, que disciplina el arbitraje
330
DUCCI CLARO, Carlos, Interpretación jurídica, 3ª ed., Editorial Jurídica de Chile, San-
tiago, 1989, p. 54.
331 Ibid, p. 63.
332 SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo, Régimen jurídico del arbitraje comercial internacional,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 126.
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 126.
332 SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo, Régimen jurídico del arbitraje comercial internacional,
Ibid, p. 63. 331
tiago, 1989, p. 54.
330 DUCCI CLARO, Carlos, Interpretación jurídica, 3ª ed., Editorial Jurídica de Chile, San-
en ¿n, “nada impide que la Ley Nº 19.971, que disciplina el arbitraje
arbitraje o como quiera que se le denomine. Como señala SANDOVAL332,
al momento de celebrar el convenio arbitral, compromiso, acuerdo de
lugar en donde aquellos tengan su domicilio, residencia o establecimiento
de heterocomposición de sus controversias jurídicas, cualquiera sea el
cional le reconoce a los ciudadanos para optar por esta vía autónoma
única institución, fundada en la libertad que el ordenamiento constitu-
arbitraje, insisto, constituye por su naturaleza y función una misma y
si se trata de un arbitraje interno o de uno de carácter internacional. El
tienen su establecimiento al momento de celebrarlo o, en otros términos,
miento legal distinto dependiendo simplemente del lugar en que las partes
para entender que la competencia de los árbitros deba recibir un trata-
debida correspondencia y armonía (artículo 22 del CC), no existe razón
las distintas partes del ordenamiento jurídico guardando entre ellas la
vista de la ratio legis. Siendo esto así, y ante la necesidad de interpretar
normativo en tales casos resulta lógica y razonable desde el punto de
el ¿n jurídico a realizarse”331, de manera que la igualdad de tratamiento
situaciones concretas, “tanto para las circunstancias de hecho como para
interpretación legal, requiere básicamente de una similitud entre dos
axiológico aplicable a dicho respecto. La analogía, como elemento de
entre el contrato principal y el pacto arbitral, para ¿jar un único criterio
sistemática de las normas que regulan actualmente la relación que existe
y en permanente evolución, nada impide a mi entender la interpretación
las necesidades y a la lógica de un colectivo social por esencia cambiante
tuye un todo armónico y coherente, que debe amoldarse paulatinamente a
Teniendo precisamente en cuenta que el ordenamiento jurídico consti-
de la vida social”.
luchar, en vista de una perfecta y constante adaptación a las exigencias
“es” sino que se “hace”. El derecho debe ser una cosa viva y para ello
como señala DUCCI330, “el orden jurídico no consiste en una cosa que
debe superarse por una permanente labor interpretativa de la ley, pues,
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 212
TIRO

Vid. EIZAGUIRRE, José María, Derecho de sociedades, Civitas, Madrid, 2001, p. 124. 334 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 213
tribunal estatal.
ser declarada por resolución judicial”, entendiéndose por tal la que ha sido dictada por un
de 1968, señala expresamente en su artículo 11.1. que la nulidad de la sociedad “deberá comercial internacional, pueda ser aplicada en arbitrajes nacionales o
aplicación de la normativa comunitaria. En efecto, la Directiva 61/151/CEE, de 9 de marzo
que pueda servir de inspiración a los árbitros y a los tribunales, para
interpretar progresivamente la normativa interna sobre la materia, que,
aunque no por razones dogmáticas ni criterios jurisprudenciales asentados sino por estricta
333 Debe advertirse sin embargo que no es ésta la tesis que sigue el derecho europeo,
como sabemos, está bastante obsoleta”.

Pues bien, el artículo 7.1 de la LACI, señala expresamente que “(…) El

acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromi-
por el derecho común334, lo que generaría un caos de proporciones de
soria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente”,
retroactiva, como ocurre con la generalidad de los contratos regulados
mientras que su artículo 16.1, parte ¿nal, aclara que “(…) La decisión
nulidad que aquí se revisa opera necesariamente ex nunc y no en forma
del tribunal de que el contrato es nulo no entrañará ipso iure la nulidad
petencia arbitral). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el régimen de
de la cláusula compromisoria”. La misma disposición recién citada,
fueron partes del convenio arbitral (extralimitación subjetiva de la com-
además, reconoce plenamente el principio de “Kompetenz-Kompetenz”,
produce la nulidad declarada, la que afectaría por ende a terceros que no
declarando en tal sentido que “El tribunal estará facultado para decidir
Lo anterior podría objetarse tal vez a partir del efecto extensivo que
acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas
que regulan la materia de la que trae causa la controversia333.
a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje”.
estrictamente en ambos casos a las normas imperativas y de orden público
Por lo anterior, en síntesis, y considerando que las normas recién citadas
lidad por vicios formales saneables y también de fondo, debiendo sujetarse
vienen tomadas de la Ley Modelo UNCITRAL de 1985, nos parece que
los árbitros son plenamente competentes para conocer de la acción de nu-
los árbitros son plenamente competentes para conocer de la acción de nu-
vienen tomadas de la Ley Modelo UNCITRAL de 1985, nos parece que
lidad por vicios formales saneables y también de fondo, debiendo sujetarse
Por lo anterior, en síntesis, y considerando que las normas recién citadas
estrictamente en ambos casos a las normas imperativas y de orden público
que regulan la materia de la que trae causa la controversia333.
a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje”.
acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas
Lo anterior podría objetarse tal vez a partir del efecto extensivo que
declarando en tal sentido que “El tribunal estará facultado para decidir
produce la nulidad declarada, la que afectaría por ende a terceros que no
además, reconoce plenamente el principio de “Kompetenz-Kompetenz”,
fueron partes del convenio arbitral (extralimitación subjetiva de la com-
de la cláusula compromisoria”. La misma disposición recién citada,
petencia arbitral). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el régimen de
del tribunal de que el contrato es nulo no entrañará ipso iure la nulidad
nulidad que aquí se revisa opera necesariamente ex nunc y no en forma
mientras que su artículo 16.1, parte ¿nal, aclara que “(…) La decisión
retroactiva, como ocurre con la generalidad de los contratos regulados
soria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente”,
por el derecho común334, lo que generaría un caos de proporciones de
acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromi-
Pues bien, el artículo 7.1 de la LACI, señala expresamente que “(…) El

como sabemos, está bastante obsoleta”.

interpretar progresivamente la normativa interna sobre la materia, que,
que pueda servir de inspiración a los árbitros y a los tribunales, para
comercial internacional, pueda ser aplicada en arbitrajes nacionales o
213 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
333 Debe advertirse sin embargo que no es ésta la tesis que sigue el derecho europeo,
aunque no por razones dogmáticas ni criterios jurisprudenciales asentados sino por estricta
aplicación de la normativa comunitaria. En efecto, la Directiva 61/151/CEE, de 9 de marzo
de 1968, señala expresamente en su artículo 11.1. que la nulidad de la sociedad “deberá
ser declarada por resolución judicial”, entendiéndose por tal la que ha sido dictada por un
tribunal estatal.
334 Vid. EIZAGUIRRE, José María, Derecho de sociedades, Civitas, Madrid, 2001, p. 124.
RETIRO
214 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
cara a las restituciones mutuas entre los terceros de buena fe y la socie-
dad nula que ha contratado con ellos. En consecuencia, y considerando
precisamente que no existen intereses de terceros ajenos a la sociedad
que pudiesen verse alcanzados eventualmente por un pacto arbitral ultra
vires, no se produce aquí ningún desbordamiento del ámbito subjetivo del
arbitraje societario. Dicho en otros términos, y como aclara PERALES335,
en estos casos “la nulidad no repercute en la validez de las obligaciones
o de los créditos de la sociedad frente a terceros, ni a la de los contraídos
por éstos frente a la sociedad”, lo que constituye un rasgo distintivo de
la nulidad en el derecho chileno de sociedades que se encuentra clara-
mente reÀejado en los arts. 356 y 359 del C. de C. y en los arts. 6º inc.
penúltimo y 6A de la LSA. Todos ellos, en efecto, descartan el alcance
ex tunc de la nulidad en lo que concierne a las relaciones jurídicas de la
sociedad con terceros –o externas–, lo que no ocurre en cambio cuando
se trata de las relaciones entre la sociedad y los socios para la restitución
de los aportes –una vez saldadas las deudas con terceros– y/o el pago de
los dividendos pasivos y demás deudas que éstos puedan haber contraído
con aquella, según el caso.
3.2.4.5. Una aclaración necesaria: controversias de arbitraje
prohibido comprendidas en materias de arbitraje societario
forzoso (art. 230 inc. 2º del COT)
La conclusión a que hemos llegado en el apartado precedente no puede
entenderse completa si no se revisa con ella la ¿gura contemplada en el
art. 230 del COT. Según la norma referida, pues, los casos de arbitraje
prohibido a que se re¿ere el inciso 1º de la misma lo serán “sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo 227”, que se re¿ere como ya se dijo a los
casos de arbitraje forzoso.
En consecuencia, en aquellos casos de arbitraje societario forzoso regu-
lados por el art. 227 del COT, en que se presenten conÀictos o cuestiones
de arbitraje prohibido que, por su naturaleza, tengan que ser resueltas
necesariamente en cuanto presupuesto de la decisión de fondo (por ejem-
335 PERALES, op. cit., p. 173.
PERALES, op. cit., p. 173.
335
necesariamente en cuanto presupuesto de la decisión de fondo (por ejem-
de arbitraje prohibido que, por su naturaleza, tengan que ser resueltas
lados por el art. 227 del COT, en que se presenten conÀictos o cuestiones
En consecuencia, en aquellos casos de arbitraje societario forzoso regu-
casos de arbitraje forzoso.
de lo dispuesto en el artículo 227”, que se re¿ere como ya se dijo a los
prohibido a que se re¿ere el inciso 1º de la misma lo serán “sin perjuicio
art. 230 del COT. Según la norma referida, pues, los casos de arbitraje
entenderse completa si no se revisa con ella la ¿gura contemplada en el
La conclusión a que hemos llegado en el apartado precedente no puede
forzoso (art. 230 inc. 2º del COT)
prohibido comprendidas en materias de arbitraje societario
3.2.4.5. Una aclaración necesaria: controversias de arbitraje
con aquella, según el caso.
los dividendos pasivos y demás deudas que éstos puedan haber contraído
de los aportes –una vez saldadas las deudas con terceros– y/o el pago de
se trata de las relaciones entre la sociedad y los socios para la restitución
sociedad con terceros –o externas–, lo que no ocurre en cambio cuando
ex tunc de la nulidad en lo que concierne a las relaciones jurídicas de la
penúltimo y 6A de la LSA. Todos ellos, en efecto, descartan el alcance
mente reÀejado en los arts. 356 y 359 del C. de C. y en los arts. 6º inc.
la nulidad en el derecho chileno de sociedades que se encuentra clara-
por éstos frente a la sociedad”, lo que constituye un rasgo distintivo de
o de los créditos de la sociedad frente a terceros, ni a la de los contraídos
en estos casos “la nulidad no repercute en la validez de las obligaciones
arbitraje societario. Dicho en otros términos, y como aclara PERALES335,
vires, no se produce aquí ningún desbordamiento del ámbito subjetivo del
que pudiesen verse alcanzados eventualmente por un pacto arbitral ultra
precisamente que no existen intereses de terceros ajenos a la sociedad
dad nula que ha contratado con ellos. En consecuencia, y considerando
cara a las restituciones mutuas entre los terceros de buena fe y la socie-
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 214
TIRO
en el art. 217”.
deben necesariamente resolverse por árbitros con arreglo a lo dispuesto
o fundacion de derecho público sea parte de alguno de los asuntos que
ciso precedente no tendrá lugar cuando el ¿sco o cualquiera corporacion
público. En el inciso ¿nal, además, agregaba que “Lo prevenido en el in-
tuviere interés el ¿sco o cualquiera corporación o fundación de derecho
someter a arbitraje las causas criminales y aquellas en que fuere parte o
218 del proyecto) incluía una segunda parte, que prohibía expresamente
En el proyecto de Vargas Fontecilla, sin embargo, la norma referida (art.
Todo lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 176”.
representante legal i su representado.
en que debe ser oido el Ministerio Público, ni las que se susciten entre un
“Art. 179. Tampoco podrán someterse a la decision de árbitros las causas
que señalaba concretamente:
Lei de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Chile, de 1875,
La norma citada, en efecto, tiene también su origen en el art. 179 de la
los asuntos criminales o de policía local.
y aquellas en que debe ser oído el ¿scal judicial”, pero en ningún caso a
a aquellas controversias “entre un representante legal y su representado,
a que se re¿ere el inc. 2º recién mencionado se circunscriben únicamente
esta disposición se señalan. Dicho en otros términos, los casos de excepción
la misma norma), no puede aplicarse sin embargo a todos los casos que en
COT, si bien utiliza la expresión “Todo lo cual” (en alusión al inciso 1º de
Sin perjuicio de lo anterior, debe aclararse que el art. 230 inc. 2º del
prohibido mencionados supra.
rés público o general, que subyace como se dijo en los casos de arbitraje
lo arbitrable a materias en que incluso puede verse comprometido el inte-
la controversia principal. De esta forma, por ende, se amplía el ámbito de
primar el carácter obligatorio asignado por la ley al arbitraje respecto de
e hijo en cuanto interesados en una misma partición de bienes), deberá
una sociedad colectiva civil, o las cuestiones que se susciten entre padre
plo, el estado civil de alguno de los socios en el proceso de liquidación de
215 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 215
plo, el estado civil de alguno de los socios en el proceso de liquidación de
una sociedad colectiva civil, o las cuestiones que se susciten entre padre
e hijo en cuanto interesados en una misma partición de bienes), deberá
primar el carácter obligatorio asignado por la ley al arbitraje respecto de
la controversia principal. De esta forma, por ende, se amplía el ámbito de
lo arbitrable a materias en que incluso puede verse comprometido el inte-
rés público o general, que subyace como se dijo en los casos de arbitraje
prohibido mencionados supra.
Sin perjuicio de lo anterior, debe aclararse que el art. 230 inc. 2º del
COT, si bien utiliza la expresión “Todo lo cual” (en alusión al inciso 1º de
la misma norma), no puede aplicarse sin embargo a todos los casos que en
esta disposición se señalan. Dicho en otros términos, los casos de excepción
a que se re¿ere el inc. 2º recién mencionado se circunscriben únicamente
a aquellas controversias “entre un representante legal y su representado,
y aquellas en que debe ser oído el ¿scal judicial”, pero en ningún caso a
los asuntos criminales o de policía local.
La norma citada, en efecto, tiene también su origen en el art. 179 de la
Lei de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Chile, de 1875,
que señalaba concretamente:
“Art. 179. Tampoco podrán someterse a la decision de árbitros las causas
en que debe ser oido el Ministerio Público, ni las que se susciten entre un
representante legal i su representado.
Todo lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 176”.
En el proyecto de Vargas Fontecilla, sin embargo, la norma referida (art.
218 del proyecto) incluía una segunda parte, que prohibía expresamente
someter a arbitraje las causas criminales y aquellas en que fuere parte o
tuviere interés el ¿sco o cualquiera corporación o fundación de derecho
público. En el inciso ¿nal, además, agregaba que “Lo prevenido en el in-
ciso precedente no tendrá lugar cuando el ¿sco o cualquiera corporacion
o fundacion de derecho público sea parte de alguno de los asuntos que
deben necesariamente resolverse por árbitros con arreglo a lo dispuesto
en el art. 217”.
RETIRO
216 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Finalmente, la Comisión Revisora aprobó el texto ya citado, en sus dos
incisos únicamente, lo que el comisionado Sr. Lira explicaba de la siguiente
forma ante la Cámara de Diputados: “En todas aquellas causas en que va
comprometido algún interés público, establece la Lei como necesaria la
audiencia o intervención del Ministerio Público; i en las causas en que debe
ser oido el Ministerio Público no cabe compromiso, segun la disposicion
del art. 180 (179). El art. 264 (263) enumera especialmente algunos de los
casos en que es necesaria esta audiencia; se re¿ere, al ¿nal, a todos los
demas que estén espresos en las leyes, i señala bajo el núm. 5 los juicios
sobre estado civil de las personas”. 336
El art. 230 del COT, en su texto original, repitió a su vez el texto del
art. 179 de la ley de 1875, sin alteraciones (salvo obviamente la nume-
ración del articulado respectivo), lo que cambia luego con la modi¿ca-
ción introducida por la Ley Nº 18.969 (D.O. de 10 de marzo de 1990) al
incorporarse, en su inciso 1º, la mención expresa a las causas criminales
y de policía local. Por último, la Ley Nº 19.665 (D.O. de 9 de marzo de
2000) modi¿có nuevamente el art. 230 del COT, reemplazando la expre-
sión “ministerio público” por “¿scal judicial”, evitando así cualquier
confusión con el Ministerio Público creado por la misma ley, en el marco
de la reforma al sistema procesal penal chileno.
Desde su incorporación al articulado del COT, con todo, el inciso 2º
del art. 230 no ha sido modi¿cado en modo alguno, circunstancia que po-
dría generar por ende alguna confusión en cuanto a la eventual inclusión
de las causas penales y de policía local –contempladas a partir de la Ley
Nº 18.969– en el ámbito de excepción que contempla la misma norma, en
relación con su inciso 1º. Sin embargo, y como se acaba de explicar, su
inclusión en este sentido nunca estuvo en la mente del legislador, pues si
bien la referencia a las causas criminales formó parte del texto primitivo
en su fase de proyecto, éste no prosperó ¿nalmente. Por lo demás, y como
lo ha señalado la doctrina y jurisprudencia en forma unánime, ni siquiera
las causas iniciadas por delito de acción penal privada –v. gr. injurias y
336 Sesión de 22 de agosto de 1874, Cámara de Diputados, en BALLESTEROS, op. cit., Tomo
II, p. 103.
II, p. 103.
336 Sesión de 22 de agosto de 1874, Cámara de Diputados, en BALLESTEROS, op. cit., Tomo
las causas iniciadas por delito de acción penal privada –v. gr. injurias y
lo ha señalado la doctrina y jurisprudencia en forma unánime, ni siquiera
en su fase de proyecto, éste no prosperó ¿nalmente. Por lo demás, y como
bien la referencia a las causas criminales formó parte del texto primitivo
inclusión en este sentido nunca estuvo en la mente del legislador, pues si
relación con su inciso 1º. Sin embargo, y como se acaba de explicar, su
Nº 18.969– en el ámbito de excepción que contempla la misma norma, en
de las causas penales y de policía local –contempladas a partir de la Ley
dría generar por ende alguna confusión en cuanto a la eventual inclusión
del art. 230 no ha sido modi¿cado en modo alguno, circunstancia que po-
Desde su incorporación al articulado del COT, con todo, el inciso 2º
de la reforma al sistema procesal penal chileno.
confusión con el Ministerio Público creado por la misma ley, en el marco
sión “ministerio público” por “¿scal judicial”, evitando así cualquier
2000) modi¿có nuevamente el art. 230 del COT, reemplazando la expre-
y de policía local. Por último, la Ley Nº 19.665 (D.O. de 9 de marzo de
incorporarse, en su inciso 1º, la mención expresa a las causas criminales
ción introducida por la Ley Nº 18.969 (D.O. de 10 de marzo de 1990) al
ración del articulado respectivo), lo que cambia luego con la modi¿ca-
art. 179 de la ley de 1875, sin alteraciones (salvo obviamente la nume-
El art. 230 del COT, en su texto original, repitió a su vez el texto del
sobre estado civil de las personas”. 336
demas que estén espresos en las leyes, i señala bajo el núm. 5 los juicios
casos en que es necesaria esta audiencia; se re¿ere, al ¿nal, a todos los
del art. 180 (179). El art. 264 (263) enumera especialmente algunos de los
ser oido el Ministerio Público no cabe compromiso, segun la disposicion
audiencia o intervención del Ministerio Público; i en las causas en que debe
comprometido algún interés público, establece la Lei como necesaria la
forma ante la Cámara de Diputados: “En todas aquellas causas en que va
incisos únicamente, lo que el comisionado Sr. Lira explicaba de la siguiente
Finalmente, la Comisión Revisora aprobó el texto ya citado, en sus dos
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 216
TIRO
tículo 19 Nº 7, letra e) de la CP, debe entenderse hecha sin embargo al art. 19, Nº 7, letra c).
340 VÁSQUEZ PALMA, Arbitraje en Chile…, op. cit., p. 444. La cita que hace la autora, al ar-
Cfr. AYLWIN, op. cit. (Quinta Edición), pp. 136 y 137. 339
VÁSQUEZ PALMA, Arbitraje en Chile…, op. cit., . pp. 444 y 445. 338
en la materia, por razón de su cargo” (BALLESTEROS, op. cit., Tomo II, p. 104).
de órden público, i no puede ser con¿ado sino a los funcionarios que ejercen jurisdicción
los jueces ordinarios. Su ejercicio envuelve una de las mas graves i trascendentes cuestiones
conferida por la lei sino a la autoridad pública, i no puede por consiguiente salir de manos de
caso alguno facultar a un compromisario para aplicar penas corporales. Esta facultad no es
ser oido necesariamente en Ministerio Público. Pero estimamos que las partes no pueden en
i puede serlo la de estupro, admiten el sometimiento a arbitraje, puesto que en ellas no debe
o¿cio, como son de ordinario las de injurias i calumnias, i como es siempre la de adulterio
de la lei pareciera autorizar para decir que las causas criminales que no deben seguirse de
337 Lo decía ya BALLESTEROS, comentando el art. 179 de la ley de 1875: “El silencio
una función jurisdiccional. Asimismo, no me parece acertado tampoco
capítulo I, éstos no son “funcionarios públicos” aun cuando desempeñen
quedando así excluidos los árbitros desde que, como ya se explicó en el
“por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley”,
disposición, pues, toda orden de detención o arresto debe ser expedida
argumento para sostener la inarbitrabilidad en estos casos. Según dicha
en relación con el artículo 5º del Código Procesal Penal, sí constituye un
cambio, me perece que lo dispuesto por el art. 19 Nº 7, letra c), de la CP,
Contrariamente a lo que entiende la autora recién mencionada340, en
especiales”.
trina339), pues los árbitros no constituyen en modo alguno “comisiones
el art. 2º del Código Procesal Penal (como lo hace una parte de la doc-
lo dispuesto por el artículo 19 Nº 3, inc. 4º, de la CP, en relación con
pertinente invocar en este sentido, como argumento de inarbitrabilidad,
nada afecta la función jurisdiccional que desempeñan. Tampoco parece
para todas las controversias de que conocen, sin distinción, lo que en
la inarbitrabilidad en este ámbito, pues los árbitros carecen del mismo
de los árbitros no constituye un argumento válido per se para descartar
Puede decirse con VÁSQUEZ338, sin embargo, que la falta de imperio
en ellas el interés público337.
calumnias– pueden ser sometidas a arbitraje, por encontrarse comprometido
217 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 217
calumnias– pueden ser sometidas a arbitraje, por encontrarse comprometido
en ellas el interés público337.
Puede decirse con VÁSQUEZ338, sin embargo, que la falta de imperio
de los árbitros no constituye un argumento válido per se para descartar
la inarbitrabilidad en este ámbito, pues los árbitros carecen del mismo
para todas las controversias de que conocen, sin distinción, lo que en
nada afecta la función jurisdiccional que desempeñan. Tampoco parece
pertinente invocar en este sentido, como argumento de inarbitrabilidad,
lo dispuesto por el artículo 19 Nº 3, inc. 4º, de la CP, en relación con
el art. 2º del Código Procesal Penal (como lo hace una parte de la doc-
trina339), pues los árbitros no constituyen en modo alguno “comisiones
especiales”.
Contrariamente a lo que entiende la autora recién mencionada340, en
cambio, me perece que lo dispuesto por el art. 19 Nº 7, letra c), de la CP,
en relación con el artículo 5º del Código Procesal Penal, sí constituye un
argumento para sostener la inarbitrabilidad en estos casos. Según dicha
disposición, pues, toda orden de detención o arresto debe ser expedida
“por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley”,
quedando así excluidos los árbitros desde que, como ya se explicó en el
capítulo I, éstos no son “funcionarios públicos” aun cuando desempeñen
una función jurisdiccional. Asimismo, no me parece acertado tampoco
337 Lo decía ya BALLESTEROS, comentando el art. 179 de la ley de 1875: “El silencio
de la lei pareciera autorizar para decir que las causas criminales que no deben seguirse de
o¿cio, como son de ordinario las de injurias i calumnias, i como es siempre la de adulterio
i puede serlo la de estupro, admiten el sometimiento a arbitraje, puesto que en ellas no debe
ser oido necesariamente en Ministerio Público. Pero estimamos que las partes no pueden en
caso alguno facultar a un compromisario para aplicar penas corporales. Esta facultad no es
conferida por la lei sino a la autoridad pública, i no puede por consiguiente salir de manos de
los jueces ordinarios. Su ejercicio envuelve una de las mas graves i trascendentes cuestiones
de órden público, i no puede ser con¿ado sino a los funcionarios que ejercen jurisdicción
en la materia, por razón de su cargo” (BALLESTEROS, op. cit., Tomo II, p. 104).
338 VÁSQUEZ PALMA, Arbitraje en Chile…, op. cit., . pp. 444 y 445.
339 Cfr. AYLWIN, op. cit. (Quinta Edición), pp. 136 y 137.
340 VÁSQUEZ PALMA, Arbitraje en Chile…, op. cit., p. 444. La cita que hace la autora, al ar-
tículo 19 Nº 7, letra e) de la CP, debe entenderse hecha sin embargo al art. 19, Nº 7, letra c).
RETIRO
218 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
circunscribir exclusivamente el examen de inarbitrabilidad a la asigna-
ción competencial que hace la CP en el art. 19 Nº 3, inc. 4º (donde se
re¿ere explícitamente al “tribunal que señalare la ley”)341, pues así lo
hace también en su artículo 76 respecto de otras tantas materias que,
sin embargo, son perfectamente disponibles en derecho y arbitrables
por ende.
Se trata, en síntesis, de materias inarbitrables en razón de su indisponi-
bilidad en derecho. Dicho en otros términos, las consecuencias jurídicas
previstas por la ley penal para la comisión del delito –concretamente la
imposición de una pena penal como derivación del jus puniendi del Esta-
do– no pueden ser obtenidas de manera directa por los involucrados en él,
con prescindencia de una sentencia emanada de los tribunales estatales,
lo que impone por ende la intervención exclusiva y excluyente de estos
últimos en conformidad a la Constitución y la ley. Distinto es el caso de
las consecuencias patrimoniales del delito, pues éstas –y concretamente
las acciones civiles que surgen del mismo– no comprometen ya el interés
general de la sociedad, sino sólo el particular de las partes involucradas.
Todavía más, según el art. 2449 del CC la transacción puede recaer sobre
tales acciones, “pero sin perjuicio de la acción criminal”.
Lo propio ocurre con las causas sometidas al conocimiento de los juzga-
dos de policía local, cuya competencia se encuentra de¿nida básicamente,
en cuanto a la materia, en los artículos 13 y 14 de la Ley Nº 15.231, sobre
Organización y Atribuciones de los Juzgados de Policía Local. Se trata
principalmente de asuntos infraccionales que, en cuanto tales, involucran
también el interés público, de manera que no pueden ser sometidos al
conocimiento de árbitros. A diferencia de lo que sostiene AYLWIN342, sin
embargo, no se observan razones que impidan someter las consecuencias
patrimoniales de dichos asuntos a arbitraje, tal como ocurre con las causas
criminales. Cierto es que el art. 9º de la Ley Nº 18.278, que “Establece
Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local”, señala expresamente
que las acciones civiles que deriven del incumplimiento de una norma de
policía local serán de competencia del juez que conozca de lo contraven-
341 Así lo entiende VÁSQUEZ. Ibid.
342 AYLWIN, op. cit. (Quinta Edición), p. 139.
AYLWIN, op. cit. (Quinta Edición), p. 139.
342
Así lo entiende VÁSQUEZ. Ibid. 341
policía local serán de competencia del juez que conozca de lo contraven-
que las acciones civiles que deriven del incumplimiento de una norma de
Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local”, señala expresamente
criminales. Cierto es que el art. 9º de la Ley Nº 18.278, que “Establece
patrimoniales de dichos asuntos a arbitraje, tal como ocurre con las causas
embargo, no se observan razones que impidan someter las consecuencias
conocimiento de árbitros. A diferencia de lo que sostiene AYLWIN342, sin
también el interés público, de manera que no pueden ser sometidos al
principalmente de asuntos infraccionales que, en cuanto tales, involucran
Organización y Atribuciones de los Juzgados de Policía Local. Se trata
en cuanto a la materia, en los artículos 13 y 14 de la Ley Nº 15.231, sobre
dos de policía local, cuya competencia se encuentra de¿nida básicamente,
Lo propio ocurre con las causas sometidas al conocimiento de los juzga-
tales acciones, “pero sin perjuicio de la acción criminal”.
Todavía más, según el art. 2449 del CC la transacción puede recaer sobre
general de la sociedad, sino sólo el particular de las partes involucradas.
las acciones civiles que surgen del mismo– no comprometen ya el interés
las consecuencias patrimoniales del delito, pues éstas –y concretamente
últimos en conformidad a la Constitución y la ley. Distinto es el caso de
lo que impone por ende la intervención exclusiva y excluyente de estos
con prescindencia de una sentencia emanada de los tribunales estatales,
do– no pueden ser obtenidas de manera directa por los involucrados en él,
imposición de una pena penal como derivación del jus puniendi del Esta-
previstas por la ley penal para la comisión del delito –concretamente la
bilidad en derecho. Dicho en otros términos, las consecuencias jurídicas
Se trata, en síntesis, de materias inarbitrables en razón de su indisponi-
por ende.
sin embargo, son perfectamente disponibles en derecho y arbitrables
hace también en su artículo 76 respecto de otras tantas materias que,
re¿ere explícitamente al “tribunal que señalare la ley”)341, pues así lo
ción competencial que hace la CP en el art. 19 Nº 3, inc. 4º (donde se
circunscribir exclusivamente el examen de inarbitrabilidad a la asigna-
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 218
TIRO
de los liquidadores y pronunciarse sobre ellos (art. 115 LSA), tal como
es precisamente la junta de accionistas la que debe recibir los informes
liquidadores, salvo las excepciones legales (art. 113 LSA). Asimismo,
vando la facultad de revocar en cualquier tiempo el mandato dado a los
al liquidador individual según corresponda (art. 112 de la LSA), conser-
vigente, al punto que es ella la que designa a la comisión liquidadora o
En estos casos, además, la junta de accionistas se mantiene plenamente
nente (…)”.
efectos de su liquidación, quedando vigentes sus estatutos en lo perti-
“la sociedad anónima disuelta subsiste como persona jurídica para los
contrario, y por disposición expresa del artículo 109 de la Ley Nº 18.046,
implica necesariamente el término de su personalidad jurídica. Por el
Tratándose de una sociedad anónima, la disolución de la misma no
3.2.5.1. Sociedades anónimas
se trate.
hacer algunas distinciones derivadas esta vez del tipo societario de que
Para responder a esta nueva interrogante resulta necesario, nuevamente,
precisamente un pacto arbitral en tal sentido.
trate de materias de arbitraje forzoso o porque el estatuto social contempla
en este estadio son susceptibles o no de someterse a arbitraje, sea que se
entonces es de de¿nir si los conÀictos intrasocietarios que puedan surgir
aun completamente o se encuentran en vías de hacerlo. De lo que se trata
biéndose disuelto en conformidad a la ley aplicable, no se han liquidado
Queda aún por resolver la situación de aquellas sociedades que ha-
y no liquidadas
3.2.5. Arbitraje en las sociedades disueltas
nomía de la voluntad.
puedan ser sometidas al conocimiento de árbitros en ejercicio de la auto-
atañen únicamente a las partes involucradas y a sus propios intereses, no
cional; pero ello no signi¿ca en modo alguno que tales controversias, que
219 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 219
cional; pero ello no signi¿ca en modo alguno que tales controversias, que
atañen únicamente a las partes involucradas y a sus propios intereses, no
puedan ser sometidas al conocimiento de árbitros en ejercicio de la auto-
nomía de la voluntad.
3.2.5. Arbitraje en las sociedades disueltas
y no liquidadas
Queda aún por resolver la situación de aquellas sociedades que ha-
biéndose disuelto en conformidad a la ley aplicable, no se han liquidado
aun completamente o se encuentran en vías de hacerlo. De lo que se trata
entonces es de de¿nir si los conÀictos intrasocietarios que puedan surgir
en este estadio son susceptibles o no de someterse a arbitraje, sea que se
trate de materias de arbitraje forzoso o porque el estatuto social contempla
precisamente un pacto arbitral en tal sentido.
Para responder a esta nueva interrogante resulta necesario, nuevamente,
hacer algunas distinciones derivadas esta vez del tipo societario de que
se trate.
3.2.5.1. Sociedades anónimas
Tratándose de una sociedad anónima, la disolución de la misma no
implica necesariamente el término de su personalidad jurídica. Por el
contrario, y por disposición expresa del artículo 109 de la Ley Nº 18.046,
“la sociedad anónima disuelta subsiste como persona jurídica para los
efectos de su liquidación, quedando vigentes sus estatutos en lo perti-
nente (…)”.
En estos casos, además, la junta de accionistas se mantiene plenamente
vigente, al punto que es ella la que designa a la comisión liquidadora o
al liquidador individual según corresponda (art. 112 de la LSA), conser-
vando la facultad de revocar en cualquier tiempo el mandato dado a los
liquidadores, salvo las excepciones legales (art. 113 LSA). Asimismo,
es precisamente la junta de accionistas la que debe recibir los informes
de los liquidadores y pronunciarse sobre ellos (art. 115 LSA), tal como
RETIRO
220 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
hace en condiciones normales con los antecedentes que debe presentar el
directorio ex art. 56 de la LSA. Este último, en cambio, es reemplazado
en la administración de la sociedad por los liquidadores, quienes tendrán
básicamente las mismas facultades que la ley le con¿ere al directorio
aunque con las limitaciones que establece la ley (art. 112 inc. ¿nal LSA)
o que la propia junta les señale, sujetándose por cierto a los ¿nes del
proceso de liquidación (art. 114 LSA).
En consecuencia, parece claro que en estos casos los conÀictos que
puedan surgir durante el proceso de liquidación, sea entre los accionistas
o entre éstos y la sociedad o sus administradores, son susceptibles de
arbitraje. Más aun, al tenor del art. 4 Nº 10 de la LSA estos conÀictos
deben ser sometidos al juicio de árbitros arbitradores, aunque con las
precisiones que haremos más adelante al tratar concretamente sobre el
arbitraje en las sociedades anónimas.
3.2.5.2. Sociedades colectivas comerciales
La situación de las sociedades colectivas comerciales no tiene un
tratamiento directo y especí¿co como el de las anónimas, pues para
aquellas no existe una normativa que se pronuncie explícitamente por la
supervivencia de la personalidad jurídica de la sociedad disuelta.
No obstante lo anterior, diversas normas legales contenidas en el Código
de Comercio permiten concluir que, tal como ocurre con la sociedad anó-
nima, la colectiva comercial disuelta y no liquidada conserva igualmente
su personalidad jurídica para efectos de su liquidación.
Así por ejemplo, el art. 22 del Código de Comercio impone el deber
de tomar razón de ciertos documentos en el Registro de Comercio y, en lo
que aquí interesa, “4º De las escrituras (…) en que los socios nombraren
gerente de la sociedad en liquidación”, reconociendo implícitamente
que tras la disolución y durante su liquidación, ni la sociedad ni los
socios dejan de serlo. Asimismo, el art. 410 del C. de C. señala que el
liquidador “es un verdadero mandatario de la sociedad”, lo que implica
obviamente la existencia de un “verdadero mandante”; mientras que el
art. 413 del mismo Código contempla una serie de deberes del liquidador
art. 413 del mismo Código contempla una serie de deberes del liquidador
obviamente la existencia de un “verdadero mandante”; mientras que el
liquidador “es un verdadero mandatario de la sociedad”, lo que implica
socios dejan de serlo. Asimismo, el art. 410 del C. de C. señala que el
que tras la disolución y durante su liquidación, ni la sociedad ni los
gerente de la sociedad en liquidación”, reconociendo implícitamente
que aquí interesa, “4º De las escrituras (…) en que los socios nombraren
de tomar razón de ciertos documentos en el Registro de Comercio y, en lo
Así por ejemplo, el art. 22 del Código de Comercio impone el deber
su personalidad jurídica para efectos de su liquidación.
nima, la colectiva comercial disuelta y no liquidada conserva igualmente
de Comercio permiten concluir que, tal como ocurre con la sociedad anó-
No obstante lo anterior, diversas normas legales contenidas en el Código
supervivencia de la personalidad jurídica de la sociedad disuelta.
aquellas no existe una normativa que se pronuncie explícitamente por la
tratamiento directo y especí¿co como el de las anónimas, pues para
La situación de las sociedades colectivas comerciales no tiene un
3.2.5.2. Sociedades colectivas comerciales
arbitraje en las sociedades anónimas.
precisiones que haremos más adelante al tratar concretamente sobre el
deben ser sometidos al juicio de árbitros arbitradores, aunque con las
arbitraje. Más aun, al tenor del art. 4 Nº 10 de la LSA estos conÀictos
o entre éstos y la sociedad o sus administradores, son susceptibles de
puedan surgir durante el proceso de liquidación, sea entre los accionistas
En consecuencia, parece claro que en estos casos los conÀictos que
proceso de liquidación (art. 114 LSA).
o que la propia junta les señale, sujetándose por cierto a los ¿nes del
aunque con las limitaciones que establece la ley (art. 112 inc. ¿nal LSA)
básicamente las mismas facultades que la ley le con¿ere al directorio
en la administración de la sociedad por los liquidadores, quienes tendrán
directorio ex art. 56 de la LSA. Este último, en cambio, es reemplazado
hace en condiciones normales con los antecedentes que debe presentar el
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 220
TIRO
de Chile, 2ª ed., Tomo I, Santiago, 1999, p. 222.
2003, p. 903; PUGA VIAL, Juan Esteban, Derecho Concursal. El juicio de Quiebra, Edit. Jurídica
344 En igual sentido BAEZA OVALLE, Gonzalo, Derecho Comercial, Tomo II, LexisNexis,
Edit. Jurídica de Chile, 7ª ed., Tomo I., Vol. 2, Santiago, 2005, p. 67.
343 SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo, Derecho Comercial. Sociedades de personas y de capital,
sociedad durante toda su vigencia, ni más ni menos.
el estatuto, en orden a someter sus diferencias y/o las que tuvieren con la
cumplimiento de la voluntad que los socios manifestaron al incluirlo en
accesorio –pues hemos dicho que el arbitral no lo es–, sino del estricto
da. No se trata, entiéndase bien, de la extinción consecuencial de un pacto
judicial que declara la disolución adquiere el carácter de ¿rme o ejecutoria-
–si se ha pactado expresamente en el estatuto– o desde que la sentencia
vigencia desde el momento mismo en que opera la causal de disolución
Por lo anterior, en estos casos el convenio arbitral estatutario pierde
que deberá liquidarse en conformidad a las reglas comunes.
de su personalidad jurídica, dando paso a una comunidad entre los socios
diferente. Su disolución, en efecto, importa necesariamente la extinción
Tratándose de la sociedad colectiva civil, la situación es radicalmente
3.2.5.3. Sociedades colectivas civiles
esto volveremos más adelante.
o no a arbitraje si los socios así lo determinan en el estatuto social. Sobre
que las demás controversias, entre socios y la sociedad, podrán someterse
arbitraje “en el caso del artículo 415 del Código de Comercio”, mientras
del COT, también aquí los conÀictos “entre socios” deberán someterse a
autores nacionales”344. En consecuencia, y por aplicación del art. 227 Nº 4
tos legales y es admitido en forma general por la jurisprudencia y por los
disolución y durante su liquidación, “puede deducirse de algunos precep-
la personalidad moral de la sociedad colectiva comercial, después de su
En síntesis, podemos a¿rmar con SANDOVAL343 que la subsistencia de
socio, como ocurre entre otros con el numeral 6º de la norma citada.
la sociedad con personalidad jurídica y la permanencia de la posición de
cuyo cumplimiento y ejecución presupone, precisamente, la existencia de
221 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 221
cuyo cumplimiento y ejecución presupone, precisamente, la existencia de
la sociedad con personalidad jurídica y la permanencia de la posición de
socio, como ocurre entre otros con el numeral 6º de la norma citada.
En síntesis, podemos a¿rmar con SANDOVAL343 que la subsistencia de
la personalidad moral de la sociedad colectiva comercial, después de su
disolución y durante su liquidación, “puede deducirse de algunos precep-
tos legales y es admitido en forma general por la jurisprudencia y por los
autores nacionales”344. En consecuencia, y por aplicación del art. 227 Nº 4
del COT, también aquí los conÀictos “entre socios” deberán someterse a
arbitraje “en el caso del artículo 415 del Código de Comercio”, mientras
que las demás controversias, entre socios y la sociedad, podrán someterse
o no a arbitraje si los socios así lo determinan en el estatuto social. Sobre
esto volveremos más adelante.
3.2.5.3. Sociedades colectivas civiles
Tratándose de la sociedad colectiva civil, la situación es radicalmente
diferente. Su disolución, en efecto, importa necesariamente la extinción
de su personalidad jurídica, dando paso a una comunidad entre los socios
que deberá liquidarse en conformidad a las reglas comunes.
Por lo anterior, en estos casos el convenio arbitral estatutario pierde
vigencia desde el momento mismo en que opera la causal de disolución
–si se ha pactado expresamente en el estatuto– o desde que la sentencia
judicial que declara la disolución adquiere el carácter de ¿rme o ejecutoria-
da. No se trata, entiéndase bien, de la extinción consecuencial de un pacto
accesorio –pues hemos dicho que el arbitral no lo es–, sino del estricto
cumplimiento de la voluntad que los socios manifestaron al incluirlo en
el estatuto, en orden a someter sus diferencias y/o las que tuvieren con la
sociedad durante toda su vigencia, ni más ni menos.
343 SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo, Derecho Comercial. Sociedades de personas y de capital,
Edit. Jurídica de Chile, 7ª ed., Tomo I., Vol. 2, Santiago, 2005, p. 67.
344 En igual sentido BAEZA OVALLE, Gonzalo, Derecho Comercial, Tomo II, LexisNexis,
2003, p. 903; PUGA VIAL, Juan Esteban, Derecho Concursal. El juicio de Quiebra, Edit. Jurídica
de Chile, 2ª ed., Tomo I, Santiago, 1999, p. 222.
RETIRO
222 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
TERCERA PARTE
EL ARBITRAJE SOCIETARIO EN EL DERECHO CHILENO VIGENTE. SOCIEDADES
PERSONALISTAS Y SOCIEDADES DE CAPITAL
Tras analizar en los capítulos precedentes los aspectos estructurales del
arbitraje societario y de la arbitrabilidad del conÀicto intrasocietario en sus
aspectos materiales y subjetivos, nos centraremos en lo que sigue a revisar
los diversos mecanismos de arbitraje que contempla la ley chilena en materia
de sociedades comerciales, con énfasis en la sociedad anónima.
1. ARBITRAJE EN LAS SOCIEDADES PERSONALISTAS
Al sistema de arbitraje aplicable a las sociedades personalistas nos he-
mos referido supra, al tratar sobre los antecedentes históricos del arbitraje
societario en el derecho chileno. En esta parte entonces, nos limitaremos
a complementar lo señalado en tal sentido mediante el análisis concreto
de la normativa actualmente vigente, contenida en los arts. 352 Nº 10 y
415 del C. de C. –tributarias como se dijo del C. de C. napoleónico de
1807 y principalmente del C. de C. español de 1829– y en el art. 227 del
COT, tomado casi literalmente de la Lei de Organización y Atribuciones
de los Tribunales de Chile, de 15 de octubre de 1875. No nos referiremos
entonces a la regulación del juicio arbitral contemplada en el CPC, Título
IX, Libro III, artículos 628 a 644, por no ser de aquí de mayor interés.
1.1. Casos de arbitraje societario forzoso regulados en el COT
1.1.1. Rendiciones hechas por gerentes y liquidadores
de sociedades mercantiles (art. 227 Nº3 del COT)
El art. 227 Nº 3 del COT señala en primer término que deberán someterse
a arbitraje los conÀictos ocurridos con ocasión de las rendiciones hechas por
los gerentes y liquidadores de sociedades mercantiles, haciendo extensiva
luego tal obligatoriedad a todos los juicios de cuentas en general.
La norma no presenta mayores di¿cultades tratándose de sociedades
de personas, sean colectivas, comanditas simples o de responsabilidad
limitada, pues no hace más que reiterar lo que señala en el mismo sentido
limitada, pues no hace más que reiterar lo que señala en el mismo sentido
de personas, sean colectivas, comanditas simples o de responsabilidad
La norma no presenta mayores di¿cultades tratándose de sociedades
luego tal obligatoriedad a todos los juicios de cuentas en general.
los gerentes y liquidadores de sociedades mercantiles, haciendo extensiva
a arbitraje los conÀictos ocurridos con ocasión de las rendiciones hechas por
El art. 227 Nº 3 del COT señala en primer término que deberán someterse
de sociedades mercantiles (art. 227 Nº3 del COT)
1.1.1. Rendiciones hechas por gerentes y liquidadores
1.1. Casos de arbitraje societario forzoso regulados en el COT
IX, Libro III, artículos 628 a 644, por no ser de aquí de mayor interés.
entonces a la regulación del juicio arbitral contemplada en el CPC, Título
de los Tribunales de Chile, de 15 de octubre de 1875. No nos referiremos
COT, tomado casi literalmente de la Lei de Organización y Atribuciones
1807 y principalmente del C. de C. español de 1829– y en el art. 227 del
415 del C. de C. –tributarias como se dijo del C. de C. napoleónico de
de la normativa actualmente vigente, contenida en los arts. 352 Nº 10 y
a complementar lo señalado en tal sentido mediante el análisis concreto
societario en el derecho chileno. En esta parte entonces, nos limitaremos
mos referido supra, al tratar sobre los antecedentes históricos del arbitraje
Al sistema de arbitraje aplicable a las sociedades personalistas nos he-
1. ARBITRAJE EN LAS SOCIEDADES PERSONALISTAS
de sociedades comerciales, con énfasis en la sociedad anónima.
los diversos mecanismos de arbitraje que contempla la ley chilena en materia
aspectos materiales y subjetivos, nos centraremos en lo que sigue a revisar
arbitraje societario y de la arbitrabilidad del conÀicto intrasocietario en sus
Tras analizar en los capítulos precedentes los aspectos estructurales del
PERSONALISTAS Y SOCIEDADES DE CAPITAL
EL ARBITRAJE SOCIETARIO EN EL DERECHO CHILENO VIGENTE. SOCIEDADES
TERCERA PARTE
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 222
TIRO
que El que deba rendir una cuenta la presentará en el plazo que la ley desig-
fuere procedente; y el artículo 693 del mismo Código, por su parte, preceptúa
una cuenta, sin perjuicio del derecho a exigir la acción ejecutiva cuando ello
persiga únicamente la declaración impuesta por la ley o el contrato, de rendir
el procedimiento sumario se aplica, entre otros casos, a los juicios en que se
2º. Que el artículo 680 Nº 8 del Código de Procedimiento Civil, dispone que
días a contar de la notificación del cúmplase de lo resuelto;
disponiendo que la sociedad podía presentar la suya en el plazo de quince
de Valdivia mantener la resolución que tuvo por no presentada la cuenta,
en conocimiento de la peticionaria para, finalmente, la Corte de Apelaciones
rindiéndose, después, la cuenta solicitada, la que el tribunal ordenó poner
la cuenta por parte del demandado y se declaró vencido el plazo otorgado;
c) Que, posteriormente, luego de algunas gestiones, se tuvo por no presentada
instancia fijó el plazo pedido, y
b) Que a fojas 19, el trece de septiembre del año pasado, la juez de primera
del resultado seguido al cumplimiento de los mandatos que señala;
determinara el plazo para que el Banco Osorno y La Unión rindiera cuenta
a) Que la Sociedad Glasinovic y Duhalde solicitó ante la justicia ordinaria se
que se tiene a la vista, constan los siguientes antecedentes:
“1º. Que del expediente Rol Nº 48.430 del Primer Juzgado Civil de Osorno,
la jurisprudencia, al señalar por ejemplo:
somete como se dijo a arbitraje obligatorio. Así lo ha entendido además
con arreglo a lo que dispone por su parte el art. 227 Nº 3 del COT, que lo
demanda y como contestación las observaciones”, lo hace precisamente
corresponda según las reglas generales, considerándose la cuenta como
el juicio sobre los puntos observados con arreglo al procedimiento que
cuando el art. 694 inciso 2º del CPC señala que en estos casos “continuará
objeciones a la cuenta ya presentada por el gerente o liquidador. Por ende,
mismo Código, sino del que se inicia en caso de existir efectivamente
misma según el procedimiento regulado en el Título XII del Libro III del
a que se re¿ere el art. 680 Nº 8 del CPC, ni de la presentación de la cuenta
juicio destinado a obtener que se declare la obligación de rendir la cuenta,
gerente o del liquidador”. No se trata sin embargo, entiéndase bien, del
“las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del socio
para las colectivas el art. 414 del C. de C., que ordena someter a arbitraje
223 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 223
para las colectivas el art. 414 del C. de C., que ordena someter a arbitraje
“las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del socio
gerente o del liquidador”. No se trata sin embargo, entiéndase bien, del
juicio destinado a obtener que se declare la obligación de rendir la cuenta,
a que se re¿ere el art. 680 Nº 8 del CPC, ni de la presentación de la cuenta
misma según el procedimiento regulado en el Título XII del Libro III del
mismo Código, sino del que se inicia en caso de existir efectivamente
objeciones a la cuenta ya presentada por el gerente o liquidador. Por ende,
cuando el art. 694 inciso 2º del CPC señala que en estos casos “continuará
el juicio sobre los puntos observados con arreglo al procedimiento que
corresponda según las reglas generales, considerándose la cuenta como
demanda y como contestación las observaciones”, lo hace precisamente
con arreglo a lo que dispone por su parte el art. 227 Nº 3 del COT, que lo
somete como se dijo a arbitraje obligatorio. Así lo ha entendido además
la jurisprudencia, al señalar por ejemplo:
“1º. Que del expediente Rol Nº 48.430 del Primer Juzgado Civil de Osorno,
que se tiene a la vista, constan los siguientes antecedentes:
a) Que la Sociedad Glasinovic y Duhalde solicitó ante la justicia ordinaria se
determinara el plazo para que el Banco Osorno y La Unión rindiera cuenta
del resultado seguido al cumplimiento de los mandatos que señala;
b) Que a fojas 19, el trece de septiembre del año pasado, la juez de primera
instancia fijó el plazo pedido, y
c) Que, posteriormente, luego de algunas gestiones, se tuvo por no presentada
la cuenta por parte del demandado y se declaró vencido el plazo otorgado;
rindiéndose, después, la cuenta solicitada, la que el tribunal ordenó poner
en conocimiento de la peticionaria para, finalmente, la Corte de Apelaciones
de Valdivia mantener la resolución que tuvo por no presentada la cuenta,
disponiendo que la sociedad podía presentar la suya en el plazo de quince
días a contar de la notificación del cúmplase de lo resuelto;
2º. Que el artículo 680 Nº 8 del Código de Procedimiento Civil, dispone que
el procedimiento sumario se aplica, entre otros casos, a los juicios en que se
persiga únicamente la declaración impuesta por la ley o el contrato, de rendir
una cuenta, sin perjuicio del derecho a exigir la acción ejecutiva cuando ello
fuere procedente; y el artículo 693 del mismo Código, por su parte, preceptúa
que El que deba rendir una cuenta la presentará en el plazo que la ley desig-
RETIRO
224 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
ne o que se establezca por convenio de las partes o por resolución judicial,
materia, esta última, de arbitraje forzoso de acuerdo con lo previsto por el
artículo 227 Nº 3 del Código Orgánico de Tribunales;
3º. Que de las normas citadas precedentemente cabe distinguir, respecto de
los juicios relacionados con la obligación de rendir cuentas –en lo que al
caso en estudio atañe– los siguientes procedimientos:
a) El juicio declarativo sobre cuentas, del que conoce la justicia ordinaria
y que se tramita por las normas del juicio sumario, cuyo objeto es obtener,
únicamente, la declaración de la obligación de rendir una cuenta en los casos
en que ella está establecida por la ley o el contrato, y
b) El juicio sobre cuentas del que conoce un tribunal arbitral, cuya tramita-
ción es aquella que se encuentra reglamentada en el Título XII del Libro III
del Código de Procedimiento Civil y que tiene por finalidad la presentación
y análisis de la cuenta y su impugnación o aprobación, sin que se discuta
acerca de la obligación de rendirla, pues ésta ha sido establecida por la
ley, el contrato o la resolución judicial;
4º. Que de todo lo expuesto en las motivaciones anteriores, fluye que la pe-
tición del solicitante en los autos que se tienen a la vista, únicamente tuvo
y pudo tener por objeto, el que la justicia ordinaria determinara el plazo
en que se debe rendir la cuenta pedida, sin que sea procedente que la parte
obligada a rendirla la presente ante el tribunal ordinario ni que se discuta
ante él sobre sus partidas, lo cual debe ser ventilado ante un tribunal arbi-
tral, por expresa disposición de la ley”.345
No compartimos entonces el criterio de la CA de Rancagua, cuando
a¿rma:
“La confusión reinante entre los intervinientes del proceso, parece provenir
de una errada concepción de lo que son los juicios de cuentas. Dejando de
lado el juicio ejecutivo de cuentas, que no es el caso, existen dos procedi-
mientos; uno, el destinado a que se declare la obligación de rendir cuenta,
que es conocido por la justicia ordinaria y se tramita necesariamente como
juicio sumario, concluyendo con un fallo que decide sólo si ha o no lugar
345 SCS, de 22 de noviembre de 1990, “Sociedad Glasinovic y Duhalde con Banco Osorno
y La Unión”, Rol Nº 2766.
y La Unión”, Rol Nº 2766.
345 SCS, de 22 de noviembre de 1990, “Sociedad Glasinovic y Duhalde con Banco Osorno
juicio sumario, concluyendo con un fallo que decide sólo si ha o no lugar
que es conocido por la justicia ordinaria y se tramita necesariamente como
mientos; uno, el destinado a que se declare la obligación de rendir cuenta,
lado el juicio ejecutivo de cuentas, que no es el caso, existen dos procedi-
de una errada concepción de lo que son los juicios de cuentas. Dejando de
“La confusión reinante entre los intervinientes del proceso, parece provenir
a¿rma:
No compartimos entonces el criterio de la CA de Rancagua, cuando
tral, por expresa disposición de la ley”.345
ante él sobre sus partidas, lo cual debe ser ventilado ante un tribunal arbi-
obligada a rendirla la presente ante el tribunal ordinario ni que se discuta
en que se debe rendir la cuenta pedida, sin que sea procedente que la parte
y pudo tener por objeto, el que la justicia ordinaria determinara el plazo
tición del solicitante en los autos que se tienen a la vista, únicamente tuvo
4º. Que de todo lo expuesto en las motivaciones anteriores, fluye que la pe-
ley, el contrato o la resolución judicial;
acerca de la obligación de rendirla, pues ésta ha sido establecida por la
y análisis de la cuenta y su impugnación o aprobación, sin que se discuta
del Código de Procedimiento Civil y que tiene por finalidad la presentación
ción es aquella que se encuentra reglamentada en el Título XII del Libro III
b) El juicio sobre cuentas del que conoce un tribunal arbitral, cuya tramita-
en que ella está establecida por la ley o el contrato, y
únicamente, la declaración de la obligación de rendir una cuenta en los casos
y que se tramita por las normas del juicio sumario, cuyo objeto es obtener,
a) El juicio declarativo sobre cuentas, del que conoce la justicia ordinaria
caso en estudio atañe– los siguientes procedimientos:
los juicios relacionados con la obligación de rendir cuentas –en lo que al
3º. Que de las normas citadas precedentemente cabe distinguir, respecto de
artículo 227 Nº 3 del Código Orgánico de Tribunales;
materia, esta última, de arbitraje forzoso de acuerdo con lo previsto por el
ne o que se establezca por convenio de las partes o por resolución judicial,
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 224
TIRO
SCA de Rancagua, de 17 de noviembre de 2003, Rol Nº 19731. 346
comerciales y los demás juicios sobre cuenta.
la presentación de la cuenta del gerente o del liquidador de las sociedades
prescribe como materia de arbitraje forzoso: las cuestiones a que diere lugar
Tercero: Que, el artículo 227 número 3 del Código Orgánico de Tribunales
a las normas del procedimiento sumario, (fojas 91).
ciones y ordenó continuar con la tramitación de los autos de conformidad
Segundo: Que, el tribunal por su parte tuvo por formuladas dichas observa-
(fojas 72 y 81 respectivamente).
Patagoniasouth Ltda., observándose por la actora y socia la cuenta rendida,
Boock Solís, en su calidad de socio y administrador de la Cía. Inversiones
ción tendiente a obtener la rendición de cuenta de la gestión de don Carlos
“Primero: Que, doña Carmen Gloria Gemita Perinetti Santis, presentó ac-
Valdivia al declarar:
el gerente o liquidador, pero no antes. Así lo entiende también la CA de
forzoso sólo en caso de surgir un conÀicto entre los socios –uno o más– y
cial”, lo que implica que la señalada vía heterónoma adquiere su carácter
puede ser obligado a someter al juicio de árbitros una contienda judi-
demás, “Fuera de los casos expresados en el artículo precedente, nadie
de competencia de la justicia ordinaria. Según el art. 228 del COT, por lo
ros del mandato contenido en las normas referidas y será, por lo mismo,
de manera que la recepción de la cuenta propiamente tal queda extramu-
hecho “cuestión” de la cuenta presentada por los gerentes y liquidadores,
criben la obligatoriedad del arbitraje a aquellos casos en que los socios han
Los artículos 414 del C. de C. y 227 Nº 3 del COT, en efecto, circuns-
Orgánico de Tribunales”.346
ante jueces árbitros, por mandato expreso del artículo 227 Nº 3 del Código
por la resolución impugnada, y se trata de un litigio necesariamente seguido
y siguientes del Código de Procedimiento Civil, citados equivocadamente
su impugnación y su aprobación. A este juicio se refieren los artículos 693
presentación de ella, cuando ya existe una obligación declarada de rendirla,
otro procedimiento es el juicio de cuentas propiamente tal, cuyo objeto es la
a declarar la obligación de rendir la cuenta por parte de la demandada. El
225 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 225
a declarar la obligación de rendir la cuenta por parte de la demandada. El
otro procedimiento es el juicio de cuentas propiamente tal, cuyo objeto es la
presentación de ella, cuando ya existe una obligación declarada de rendirla,
su impugnación y su aprobación. A este juicio se refieren los artículos 693
y siguientes del Código de Procedimiento Civil, citados equivocadamente
por la resolución impugnada, y se trata de un litigio necesariamente seguido
ante jueces árbitros, por mandato expreso del artículo 227 Nº 3 del Código
Orgánico de Tribunales”.346
Los artículos 414 del C. de C. y 227 Nº 3 del COT, en efecto, circuns-
criben la obligatoriedad del arbitraje a aquellos casos en que los socios han
hecho “cuestión” de la cuenta presentada por los gerentes y liquidadores,
de manera que la recepción de la cuenta propiamente tal queda extramu-
ros del mandato contenido en las normas referidas y será, por lo mismo,
de competencia de la justicia ordinaria. Según el art. 228 del COT, por lo
demás, “Fuera de los casos expresados en el artículo precedente, nadie
puede ser obligado a someter al juicio de árbitros una contienda judi-
cial”, lo que implica que la señalada vía heterónoma adquiere su carácter
forzoso sólo en caso de surgir un conÀicto entre los socios –uno o más– y
el gerente o liquidador, pero no antes. Así lo entiende también la CA de
Valdivia al declarar:
“Primero: Que, doña Carmen Gloria Gemita Perinetti Santis, presentó ac-
ción tendiente a obtener la rendición de cuenta de la gestión de don Carlos
Boock Solís, en su calidad de socio y administrador de la Cía. Inversiones
Patagoniasouth Ltda., observándose por la actora y socia la cuenta rendida,
(fojas 72 y 81 respectivamente).
Segundo: Que, el tribunal por su parte tuvo por formuladas dichas observa-
ciones y ordenó continuar con la tramitación de los autos de conformidad
a las normas del procedimiento sumario, (fojas 91).
Tercero: Que, el artículo 227 número 3 del Código Orgánico de Tribunales
prescribe como materia de arbitraje forzoso: las cuestiones a que diere lugar
la presentación de la cuenta del gerente o del liquidador de las sociedades
comerciales y los demás juicios sobre cuenta.
346 SCA de Rancagua, de 17 de noviembre de 2003, Rol Nº 19731.
RETIRO
226 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Asimismo el artículo 694 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil orde-
na; En caso de haber observaciones, continuará el juicio sobre los puntos
observados con arreglo al procedimiento que corresponda según las reglas
generales, considerándose la cuenta como demanda y como contestación
las observaciones.
Cuarto: Que, de acuerdo con las consideraciones que preceden, la contienda
existente entre las partes debe ser conocida y resuelta por un juez árbitro,
de manera tal que lo obrado en estos autos con posterioridad a las obser-
vaciones presentadas por doña Carmen Gloria Perinetti Santis, adolecen
de un vicio de nulidad desde que ha sido sustanciada ante un tribunal in-
competente absolutamente para conocer del pleito”.347
1.1.2. Diferencias entre los socios de una sociedad anónima,
o de una sociedad colectiva o en comandita comercial,
o entre los asociados de una participación, en el caso del artículo 415
del Código de Comercio (art. 227 Nº 4 del COT)
Debe advertirse en primer término que esta norma se encuentra modi¿-
cada por los arts. 4º Nº 10 y 125 de la Ley Nº 18.046, en lo que concierne
precisamente al mecanismo arbitral aplicable a las sociedades Anónimas.
Sobre este punto volveremos más adelante.
Tratándose en cambio de las sociedades personalistas, la obligatoriedad
que pregona la disposición citada se mantiene plenamente vigente, lo que
precisa por lo mismo de algunas precisiones.
1.1.2.1. Ámbito subjetivo del arbitraje forzoso. Conflictos entre los
socios y la sociedad o entre éstos y sus administradores
En primer término, debe tenerse en cuenta que el art. 227 Nº 4 del COT
sólo se re¿ere a las diferencias –o conÀictos en sentido lato– “entre los
socios”.
Nada dice la ley respecto de los conÀictos entre la sociedad y los socios
o sus administradores delegados que no sean socios, a diferencia de lo que
347 SCA de Valdivia, de 9 de enero de 2009, Rol Nº 727-2008.
SCA de Valdivia, de 9 de enero de 2009, Rol Nº 727-2008.
347
o sus administradores delegados que no sean socios, a diferencia de lo que
Nada dice la ley respecto de los conÀictos entre la sociedad y los socios
socios”.
sólo se re¿ere a las diferencias –o conÀictos en sentido lato– “entre los
En primer término, debe tenerse en cuenta que el art. 227 Nº 4 del COT
socios y la sociedad o entre éstos y sus administradores
1.1.2.1. Ámbito subjetivo del arbitraje forzoso. Conflictos entre los
precisa por lo mismo de algunas precisiones.
que pregona la disposición citada se mantiene plenamente vigente, lo que
Tratándose en cambio de las sociedades personalistas, la obligatoriedad
Sobre este punto volveremos más adelante.
precisamente al mecanismo arbitral aplicable a las sociedades Anónimas.
cada por los arts. 4º Nº 10 y 125 de la Ley Nº 18.046, en lo que concierne
Debe advertirse en primer término que esta norma se encuentra modi¿-
del Código de Comercio (art. 227 Nº 4 del COT)
o entre los asociados de una participación, en el caso del artículo 415
o de una sociedad colectiva o en comandita comercial,
1.1.2. Diferencias entre los socios de una sociedad anónima,
competente absolutamente para conocer del pleito”.347
de un vicio de nulidad desde que ha sido sustanciada ante un tribunal in-
vaciones presentadas por doña Carmen Gloria Perinetti Santis, adolecen
de manera tal que lo obrado en estos autos con posterioridad a las obser-
existente entre las partes debe ser conocida y resuelta por un juez árbitro,
Cuarto: Que, de acuerdo con las consideraciones que preceden, la contienda
las observaciones.
generales, considerándose la cuenta como demanda y como contestación
observados con arreglo al procedimiento que corresponda según las reglas
na; En caso de haber observaciones, continuará el juicio sobre los puntos
Asimismo el artículo 694 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil orde-
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 226
TIRO
2011, pp. 453-498.
cionalidad en el ordenamiento jurídico chileno), en “Estudios Constitucionales”, Año 9, Nº 2,
350 Vid. JEQUIER LEHUEDÉ, Eduardo, “El arbitraje forzoso en Chile (Un examen de constitu-
PUELMA, op. cit., Tomo I, p. 304 (citando a Aylwin, ibid.).
AYLWIN, El juicio…, op. cit., 5ª ed., pp. 101 y 102.
fundamental asegura en el ejercicio de los derechos350.
también en la CP de 1980 como parte de la protección que la misma Carta
tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción, consagrado
en la CP de 1980; y constituye también un atentado contra el derecho de
personas ante la ley, ambos consagrados como tales derechos esenciales
un atentado al derecho fundamental de la libertad y de la igualdad de las
ordenamiento jurídico chileno para asuntos de arbitraje interno, constituye
¿gura del arbitraje forzoso, que se mantiene enquistada actualmente en el
históricos en la libertad y en la autonomía de la voluntad. Por lo mismo, la
tivo de resolución de conÀictos, se funda desde sus más remotos orígenes
dicho en otra oportunidad. El instituto arbitral, como mecanismo alterna-
forzosa de arbitraje en el entramado constitucional vigente, según hemos
A lo anterior debe añadirse la muy cuestionable incardinación de la ¿gura
entre los accionistas y la sociedad o sus administradores y liquidadores.
C. de C.), en donde el legislador ha incluido explícitamente los conÀictos
ocurre en la sociedad anónima (art. 4º Nº 10 LSA) y en la SpA (art. 441 del
señalados en las leyes; y éste no es uno de ellos, a diferencia de lo que
excepcional, de manera que sólo puede aplicarse a los casos expresamente
Según se desprende del art. 228 del COT, la ¿gura del arbitraje forzoso es
AYLWIN348 y PUELMA349, quienes sostienen precisamente lo contrario.
del arbitraje que en tales normas se contempla. Discrepamos entonces con
por eso, nos parece que ellos no quedan comprendidos en el carácter forzoso
plícitamente a los conÀictos entre la sociedad y los socios, y precisamente
Si bien los arts. 227 Nº 4 del COT y 415 del C. de C. no se re¿eren ex-
A) ConÀictos entre la sociedad y los socios
lo que requiere por ende de las siguientes precisiones:
embargo, la situación entre un tipo societario y otro es radicalmente distinta,
ocurre con el art. 4 Nº 10 de la LSA, que los contempla expresamente. Sin
227 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 227
349 ocurre con el art. 4 Nº 10 de la LSA, que los contempla expresamente. Sin
348 embargo, la situación entre un tipo societario y otro es radicalmente distinta,
lo que requiere por ende de las siguientes precisiones:
A) ConÀictos entre la sociedad y los socios
Si bien los arts. 227 Nº 4 del COT y 415 del C. de C. no se re¿eren ex-
plícitamente a los conÀictos entre la sociedad y los socios, y precisamente
por eso, nos parece que ellos no quedan comprendidos en el carácter forzoso
del arbitraje que en tales normas se contempla. Discrepamos entonces con
AYLWIN348 y PUELMA349, quienes sostienen precisamente lo contrario.
Según se desprende del art. 228 del COT, la ¿gura del arbitraje forzoso es
excepcional, de manera que sólo puede aplicarse a los casos expresamente
señalados en las leyes; y éste no es uno de ellos, a diferencia de lo que
ocurre en la sociedad anónima (art. 4º Nº 10 LSA) y en la SpA (art. 441 del
C. de C.), en donde el legislador ha incluido explícitamente los conÀictos
entre los accionistas y la sociedad o sus administradores y liquidadores.
A lo anterior debe añadirse la muy cuestionable incardinación de la ¿gura
forzosa de arbitraje en el entramado constitucional vigente, según hemos
dicho en otra oportunidad. El instituto arbitral, como mecanismo alterna-
tivo de resolución de conÀictos, se funda desde sus más remotos orígenes
históricos en la libertad y en la autonomía de la voluntad. Por lo mismo, la
¿gura del arbitraje forzoso, que se mantiene enquistada actualmente en el
ordenamiento jurídico chileno para asuntos de arbitraje interno, constituye
un atentado al derecho fundamental de la libertad y de la igualdad de las
personas ante la ley, ambos consagrados como tales derechos esenciales
en la CP de 1980; y constituye también un atentado contra el derecho de
tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción, consagrado
también en la CP de 1980 como parte de la protección que la misma Carta
fundamental asegura en el ejercicio de los derechos350.
348 AYLWIN, El juicio…, op. cit., 5ª ed., pp. 101 y 102.
349 PUELMA, op. cit., Tomo I, p. 304 (citando a Aylwin, ibid.).
350 Vid. JEQUIER LEHUEDÉ, Eduardo, “El arbitraje forzoso en Chile (Un examen de constitu-
cionalidad en el ordenamiento jurídico chileno), en “Estudios Constitucionales”, Año 9, Nº 2,
2011, pp. 453-498.
RETIRO
228 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Sin perjuicio de lo anterior, debe considerarse también que un arbitraje
“forzoso” constituye sin duda una contradictio in terminis, que desconoce y
desvirtúa la esencia misma del señalado instituto, fundado en la autonomía
de la voluntad y en la libertad que el ordenamiento jurídico le reconoce a
las personas. Como señala GUASP351, “resulta impropio hablar de un arbi-
traje obligatorio o necesario, al ser la voluntad la nota de¿nidora de esta
institución”, lo que es reiterado por GASPAR352 cuando a¿rma que según
los antecedentes históricos, legales y jurisprudenciales de la institución, “la
voluntad constituye la base legitimadora del arbitraje y, prescindir de la
misma supondría quitarle la mejor de sus condiciones y desnaturalizarlo”.
Si las partes son libres para crear, modi¿car o extinguir relaciones jurídicas
sobre materias disponibles en derecho, en ¿n, también lo serán para decidir
sobre la forma de resolver los conÀictos que puedan surgir de ellas.
Por lo señalado entonces, y en tanto la señalada ¿gura forzosa de arbi-
traje no sea suprimida del todo en el derecho chileno sobre arbitraje interno
–como se ha hecho ya en materia de arbitraje comercial internacional–,
toda manifestación obligatoriedad en este sentido debe ser interpretada y
aplicada en forma restringida, mas no de manera analógica como proponen
los autores mencionados.
B) ConÀictos entre la sociedad o los socios con los administradores
En la medida que los administradores de la sociedad no sean a la vez
socios de la misma, nos parece que tampoco puede predicarse en esta parte
una interpretación extensiva de los arts. 227 Nº 4 del COT y 415 del C.
de C. A este aspecto nos hemos referido ya in extenso, al tratar sobre el
alcance del convenio arbitral estatutario respecto de los administradores
en las sociedades de personas.
1.1.2.2. La nulidad o inexistencia de la sociedad tampoco
es un conflicto “entre socios”
Tratándose de los conÀictos derivados de acciones tendientes a obtener
la declaración de nulidad o inexistencia de la sociedad por vicios formales
351 GUASP, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento…, op. cit., p. 1148.
352 GASPAR, op. cit., p. 64.
GASPAR, op. cit., p. 64.
352
GUASP, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento…, op. cit., p. 1148. 351
la declaración de nulidad o inexistencia de la sociedad por vicios formales
Tratándose de los conÀictos derivados de acciones tendientes a obtener
es un conflicto “entre socios”
1.1.2.2. La nulidad o inexistencia de la sociedad tampoco
en las sociedades de personas.
alcance del convenio arbitral estatutario respecto de los administradores
de C. A este aspecto nos hemos referido ya in extenso, al tratar sobre el
una interpretación extensiva de los arts. 227 Nº 4 del COT y 415 del C.
socios de la misma, nos parece que tampoco puede predicarse en esta parte
En la medida que los administradores de la sociedad no sean a la vez
B) ConÀictos entre la sociedad o los socios con los administradores
los autores mencionados.
aplicada en forma restringida, mas no de manera analógica como proponen
toda manifestación obligatoriedad en este sentido debe ser interpretada y
–como se ha hecho ya en materia de arbitraje comercial internacional–,
traje no sea suprimida del todo en el derecho chileno sobre arbitraje interno
Por lo señalado entonces, y en tanto la señalada ¿gura forzosa de arbi-
sobre la forma de resolver los conÀictos que puedan surgir de ellas.
sobre materias disponibles en derecho, en ¿n, también lo serán para decidir
Si las partes son libres para crear, modi¿car o extinguir relaciones jurídicas
misma supondría quitarle la mejor de sus condiciones y desnaturalizarlo”.
voluntad constituye la base legitimadora del arbitraje y, prescindir de la
los antecedentes históricos, legales y jurisprudenciales de la institución, “la
institución”, lo que es reiterado por GASPAR352 cuando a¿rma que según
traje obligatorio o necesario, al ser la voluntad la nota de¿nidora de esta
las personas. Como señala GUASP351, “resulta impropio hablar de un arbi-
de la voluntad y en la libertad que el ordenamiento jurídico le reconoce a
desvirtúa la esencia misma del señalado instituto, fundado en la autonomía
“forzoso” constituye sin duda una contradictio in terminis, que desconoce y
Sin perjuicio de lo anterior, debe considerarse también que un arbitraje
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 228
TIRO
En el mismo sentido AYLWIN, El juicio…, op. cit., 5ª ed., p. 100. 353
ción de arbitradores, y en el primer caso la forma en que deba hacerse
les ocurran durante la sociedad deberán ser o no sometidas a la resolu-
precisado en el acto constitutivo de la sociedad “Si las diferencias que
En efecto, el art. 415 citado suple el silencio de los socios que no han
arbitradores”.
señala si tales diferencias “deberán ser o no sometidas a la resolución de
del Código de Comercio”; esto es, cuando el respectivo estatuto social no
de sociedades personalistas mercantiles, será sólo “en el caso del art. 415
toriedad del arbitraje, para resolver las controversias surgidas entre socios
El mismo art. 227 Nº 4, en su parte ¿nal, aclara también que la obliga-
de Comercio”. Situaciones que pueden plantearse
1.1.2.3. El arbitraje es forzoso “en el caso del artículo 415 del Código
del art. 228 del COT353.
ajeno al que contempla la norma referida, de derecho estricto al tenor
sociedad¸ lo que con¿gura un marco subjetivo del conÀicto que resulta
de un conÀicto entre socios; pero también de uno entre los socios y la
ente jurídico independiente. En estos casos, en ¿n, se tratará sin duda
de los socios, proyectándose derechamente en la propia sociedad como
la sociedad nula sea una materia que sobrepasa el puro interés particular
rados. De aquí entonces que la declaración de nulidad o inexistencia de
ser confundido ni identi¿cado con los socios individualmente conside-
constituye un sujeto de derecho autónomo que, en cuanto tal, no puede
inciso 2º del CC, en estos casos la sociedad en formación o anulable
tarle. En consecuencia, y por aplicación de los dispuesto en el art. 2053
sin perjuicio del saneamiento de los vicios formales que puedan afec-
instrumento reducido a escritura pública o instrumento protocolizado,
de aquellas sociedades cuyo acto constitutivo consta en escritura pública,
Hemos dicho antes que la ley chilena reconoce la personalidad jurídica
entre socios exclusivamente.
que se re¿ere el art. 227 Nº 4 del COT y el art. 414 del C. de C., al no ser
dicho supra, no quedan comprendidos sin embargo entre los conÀictos a
o de fondo, nos parece que si bien son susceptibles de arbitraje según lo
229 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 229
o de fondo, nos parece que si bien son susceptibles de arbitraje según lo
dicho supra, no quedan comprendidos sin embargo entre los conÀictos a
que se re¿ere el art. 227 Nº 4 del COT y el art. 414 del C. de C., al no ser
entre socios exclusivamente.
Hemos dicho antes que la ley chilena reconoce la personalidad jurídica
de aquellas sociedades cuyo acto constitutivo consta en escritura pública,
instrumento reducido a escritura pública o instrumento protocolizado,
sin perjuicio del saneamiento de los vicios formales que puedan afec-
tarle. En consecuencia, y por aplicación de los dispuesto en el art. 2053
inciso 2º del CC, en estos casos la sociedad en formación o anulable
constituye un sujeto de derecho autónomo que, en cuanto tal, no puede
ser confundido ni identi¿cado con los socios individualmente conside-
rados. De aquí entonces que la declaración de nulidad o inexistencia de
la sociedad nula sea una materia que sobrepasa el puro interés particular
de los socios, proyectándose derechamente en la propia sociedad como
ente jurídico independiente. En estos casos, en ¿n, se tratará sin duda
de un conÀicto entre socios; pero también de uno entre los socios y la
sociedad¸ lo que con¿gura un marco subjetivo del conÀicto que resulta
ajeno al que contempla la norma referida, de derecho estricto al tenor
del art. 228 del COT353.
1.1.2.3. El arbitraje es forzoso “en el caso del artículo 415 del Código
de Comercio”. Situaciones que pueden plantearse
El mismo art. 227 Nº 4, en su parte ¿nal, aclara también que la obliga-
toriedad del arbitraje, para resolver las controversias surgidas entre socios
de sociedades personalistas mercantiles, será sólo “en el caso del art. 415
del Código de Comercio”; esto es, cuando el respectivo estatuto social no
señala si tales diferencias “deberán ser o no sometidas a la resolución de
arbitradores”.
En efecto, el art. 415 citado suple el silencio de los socios que no han
precisado en el acto constitutivo de la sociedad “Si las diferencias que
les ocurran durante la sociedad deberán ser o no sometidas a la resolu-
ción de arbitradores, y en el primer caso la forma en que deba hacerse
353 En el mismo sentido AYLWIN, El juicio…, op. cit., 5ª ed., p. 100.
RETIRO
230 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
el nombramiento” (art. 352 Nº10 del C. de C.). Según lo dicho entonces,
en estas sociedades mercantiles, sean colectivas, comanditas simples (por
remisión del art. 474 del C. de C.) o de responsabilidad limitada (por re-
misión del art. 4 inc. 2º de la Ley Nº 3.918), el arbitraje tendrá el carácter
de forzoso sólo cuando los socios nada dicen en el estatuto social, lo que
con¿gura una situación especial de obligatoriedad “por omisión”.
Los socios, entonces, están facultados para decidir libremente si sus
conÀictos durante la sociedad serán sometidos “o no” a arbitraje, lo que
en de¿nitiva puede dar lugar a las siguientes situaciones alternativas:
A) Que los socios señalen expresamente en el estatuto social que sus
diferencias serán resueltas mediante arbitraje, precisando además (a) la
naturaleza del mismo, (b) el nombre del (los) árbitro(s) –si lo estiman
pertinente– o (c) la forma en que serán designados.
Nótese que el art. 352 Nº 10 habla concretamente de “arbitradores”, lo
que no obsta sin embargo a que los socios, en ejercicio de la autonomía de
la voluntad, puedan darle a este arbitraje un carácter distinto, de derecho
o mixto. Por lo demás, el propio art. 415 habla simplemente de “compro-
miso”, sin hacer distinción alguna y confundiendo incluso el compromiso
con la cláusula compromisoria.
B) Que los socios pacten una cláusula compromisoria, designando o no
a los árbitros aunque sin precisar la naturaleza del arbitraje.
En este caso, y por no existir una norma especial en el C. de C. que
aclare la situación, entendemos que resulta plenamente aplicable la regla
general contemplada en el art. 235 del COT, que se decanta en estos casos
por un arbitraje de derecho.
C) Que los socios pacten la señalada cláusula arbitral estatutaria –pre-
cisando o no su naturaleza–, pero sin designar a los árbitros ni indicar la
forma en que éstos deberán designarse.
La cláusula, nuevamente, será plenamente válida, pues la omisión
apuntada podrá ser completada posteriormente por los socios al momento
de generarse el conÀicto concreto entre ellos. Todavía más, si no existe
de generarse el conÀicto concreto entre ellos. Todavía más, si no existe
apuntada podrá ser completada posteriormente por los socios al momento
La cláusula, nuevamente, será plenamente válida, pues la omisión
forma en que éstos deberán designarse.
cisando o no su naturaleza–, pero sin designar a los árbitros ni indicar la
C) Que los socios pacten la señalada cláusula arbitral estatutaria –pre-
por un arbitraje de derecho.
general contemplada en el art. 235 del COT, que se decanta en estos casos
aclare la situación, entendemos que resulta plenamente aplicable la regla
En este caso, y por no existir una norma especial en el C. de C. que
a los árbitros aunque sin precisar la naturaleza del arbitraje.
B) Que los socios pacten una cláusula compromisoria, designando o no
con la cláusula compromisoria.
miso”, sin hacer distinción alguna y confundiendo incluso el compromiso
o mixto. Por lo demás, el propio art. 415 habla simplemente de “compro-
la voluntad, puedan darle a este arbitraje un carácter distinto, de derecho
que no obsta sin embargo a que los socios, en ejercicio de la autonomía de
Nótese que el art. 352 Nº 10 habla concretamente de “arbitradores”, lo
pertinente– o (c) la forma en que serán designados.
naturaleza del mismo, (b) el nombre del (los) árbitro(s) –si lo estiman
diferencias serán resueltas mediante arbitraje, precisando además (a) la
A) Que los socios señalen expresamente en el estatuto social que sus
en de¿nitiva puede dar lugar a las siguientes situaciones alternativas:
conÀictos durante la sociedad serán sometidos “o no” a arbitraje, lo que
Los socios, entonces, están facultados para decidir libremente si sus
con¿gura una situación especial de obligatoriedad “por omisión”.
de forzoso sólo cuando los socios nada dicen en el estatuto social, lo que
misión del art. 4 inc. 2º de la Ley Nº 3.918), el arbitraje tendrá el carácter
remisión del art. 474 del C. de C.) o de responsabilidad limitada (por re-
en estas sociedades mercantiles, sean colectivas, comanditas simples (por
el nombramiento” (art. 352 Nº10 del C. de C.). Según lo dicho entonces,
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 230
TIRO
Cfr. PUELMA, Sociedades, op. cit., Tomo II, p. 460.
En el mismo sentido VÁSQUEZ, El arbitraje…, op. cit., pp. 476 y 477.
forzoso, al que me referiré en detalle a continuación, orientado a solucionar
4º Nº 10 y 125, respectivamente, un muy particular sistema de arbitraje
En materia de arbitraje, concretamente, la LSA introdujo en sus artículos
cos, y las sociedades ¿liales y coligadas, entre otros355.
transformación y fusión de las sociedades anónimas, los grupos económi-
valor nominal, y en la regulación de ¿guras nuevas tales como la división,
en Chile– entre sociedades abiertas y cerradas, entre acciones con o sin
en aquella época, manifestados concretamente en la distinción –inédita
evoca sin duda los aires liberales del sistema norteamericano imperantes
su redacción original– en una concepción de la sociedad de capitales que
anónimas, anclada en unos principios comunes inspirados –al menos en
de 1931), la actual ley contiene una regulación unitaria de la sociedades
Bolsa de Valores y Sociedades Anónimas (D.F.L. Nº 251, de 22 de mayo
(arts. 424 al 469, hoy derogados) y en la Ley sobre Compañías de Seguros,
sustancialmente respecto de la anterior normativa, contenida en el C. de C.
tante avance en la regulación de la sociedad anónima en Chile. Innovando
1982, Ministerio de Hacienda), constituyeron en su momento un impor-
octubre de 1981) y su Reglamento (D.S. Nº 587, de 13 de noviembre de
La actual Ley de Sociedades Anónimas, Nº 18.046 (D.O. de 22 de
2. EL ARBITRAJE EN LA LEY Nº 18.046, SOBRE SOCIEDADES ANÓNIMAS
C. de C., en relación con los artículos 232 y 235 del COT.
aplicándose en tal caso –y sólo allí– la norma supletoria del art. 415 del
E) Por último, puede ocurrir que los socios nada digan en este sentido,
dinarios de justicia.
sometidas a arbitraje, en cuyo caso serán competentes los tribunales or-
D) Que los socios pacten expresamente que sus diferencias no serán
232 inciso 2º del COT354.
designación, resultando plenamente aplicable aquí lo señalado por el art.
acuerdo en tal sentido será la justicia ordinaria la que deba proveer a tal
231 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
355 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 231
354
acuerdo en tal sentido será la justicia ordinaria la que deba proveer a tal
designación, resultando plenamente aplicable aquí lo señalado por el art.
232 inciso 2º del COT354.
D) Que los socios pacten expresamente que sus diferencias no serán
sometidas a arbitraje, en cuyo caso serán competentes los tribunales or-
dinarios de justicia.
E) Por último, puede ocurrir que los socios nada digan en este sentido,
aplicándose en tal caso –y sólo allí– la norma supletoria del art. 415 del
C. de C., en relación con los artículos 232 y 235 del COT.
2. EL ARBITRAJE EN LA LEY Nº 18.046, SOBRE SOCIEDADES ANÓNIMAS
La actual Ley de Sociedades Anónimas, Nº 18.046 (D.O. de 22 de
octubre de 1981) y su Reglamento (D.S. Nº 587, de 13 de noviembre de
1982, Ministerio de Hacienda), constituyeron en su momento un impor-
tante avance en la regulación de la sociedad anónima en Chile. Innovando
sustancialmente respecto de la anterior normativa, contenida en el C. de C.
(arts. 424 al 469, hoy derogados) y en la Ley sobre Compañías de Seguros,
Bolsa de Valores y Sociedades Anónimas (D.F.L. Nº 251, de 22 de mayo
de 1931), la actual ley contiene una regulación unitaria de la sociedades
anónimas, anclada en unos principios comunes inspirados –al menos en
su redacción original– en una concepción de la sociedad de capitales que
evoca sin duda los aires liberales del sistema norteamericano imperantes
en aquella época, manifestados concretamente en la distinción –inédita
en Chile– entre sociedades abiertas y cerradas, entre acciones con o sin
valor nominal, y en la regulación de ¿guras nuevas tales como la división,
transformación y fusión de las sociedades anónimas, los grupos económi-
cos, y las sociedades ¿liales y coligadas, entre otros355.
En materia de arbitraje, concretamente, la LSA introdujo en sus artículos
4º Nº 10 y 125, respectivamente, un muy particular sistema de arbitraje
forzoso, al que me referiré en detalle a continuación, orientado a solucionar
354 En el mismo sentido VÁSQUEZ, El arbitraje…, op. cit., pp. 476 y 477.
355 Cfr. PUELMA, Sociedades, op. cit., Tomo II, p. 460.
RETIRO
232 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
por esta vía todas aquellas diferencias surgidas entre los accionistas en su
calidad de tales o entre éstos y la sociedad o sus administradores.
A la arbitrabilidad del conÀicto societario en general, en sus aspectos
objetivo y subjetivo, nos hemos referido supra. En lo que sigue entonces,
se analizará en concreto el mecanismo de arbitraje recién mencionado,
en sus diversos aspectos, partiendo por acotar el alcance de la expresión
“diferencias” que utiliza la ley –en alusión a los diversos intereses que
conviven en el seno de la sociedad anónima–, para adentrarnos luego
en el análisis de su naturaleza forzosa, en el derecho de opción que se
contempla no obstante en el art. 125 ya citado, y en los alcances y conse-
cuencias de la opción que hace el art. 4º Nº 10 de la LSA por el arbitraje
de arbitradores.
2.1. El conflicto de intereses como causa de la
controversia societaria
Ya se ha dicho antes que la existencia misma del conÀicto societario
tiene su origen en los diversos intereses que coexisten en el ámbito so-
cial, lo que adquiere especial notoriedad en las sociedades anónimas o
de capital.
En efecto, factores como la asimetría en el manejo de la información
(principalmente en las sociedades cotizadas), la concentración del accio-
nariado o de los derechos sociales y el manejo del poder por quienes lo
poseen, y, en general, el juego constante de los diversos intereses que con-
viven y se entrecruzan a lo largo de la vida societaria (ya sea de los socios
o accionistas, de los administradores, de la misma sociedad e incluso de
terceros), son fuente permanente de conÀictos que repercuten no sólo en
el ámbito interno de las empresas, sino también en la función que éstas
desempeñan como agentes económicos.
En las últimas décadas, además, las grandes compañías de capitales han
transitado hacia una atomización creciente de su accionariado, distribuido
entre múltiples inversores con intereses y perspectivas que no siempre
coinciden con los del resto y/o con los de los administradores, lo que ha
marcado una clara separación entre la propiedad, el control y la adminis-
tración de la empresa. Tal circunstancia deriva, como es evidente y de
tración de la empresa. Tal circunstancia deriva, como es evidente y de
marcado una clara separación entre la propiedad, el control y la adminis-
coinciden con los del resto y/o con los de los administradores, lo que ha
entre múltiples inversores con intereses y perspectivas que no siempre
transitado hacia una atomización creciente de su accionariado, distribuido
En las últimas décadas, además, las grandes compañías de capitales han
desempeñan como agentes económicos.
el ámbito interno de las empresas, sino también en la función que éstas
terceros), son fuente permanente de conÀictos que repercuten no sólo en
o accionistas, de los administradores, de la misma sociedad e incluso de
viven y se entrecruzan a lo largo de la vida societaria (ya sea de los socios
poseen, y, en general, el juego constante de los diversos intereses que con-
nariado o de los derechos sociales y el manejo del poder por quienes lo
(principalmente en las sociedades cotizadas), la concentración del accio-
En efecto, factores como la asimetría en el manejo de la información
de capital.
cial, lo que adquiere especial notoriedad en las sociedades anónimas o
tiene su origen en los diversos intereses que coexisten en el ámbito so-
Ya se ha dicho antes que la existencia misma del conÀicto societario
controversia societaria
2.1. El conflicto de intereses como causa de la
de arbitradores.
cuencias de la opción que hace el art. 4º Nº 10 de la LSA por el arbitraje
contempla no obstante en el art. 125 ya citado, y en los alcances y conse-
en el análisis de su naturaleza forzosa, en el derecho de opción que se
conviven en el seno de la sociedad anónima–, para adentrarnos luego
“diferencias” que utiliza la ley –en alusión a los diversos intereses que
en sus diversos aspectos, partiendo por acotar el alcance de la expresión
se analizará en concreto el mecanismo de arbitraje recién mencionado,
objetivo y subjetivo, nos hemos referido supra. En lo que sigue entonces,
A la arbitrabilidad del conÀicto societario en general, en sus aspectos
calidad de tales o entre éstos y la sociedad o sus administradores.
por esta vía todas aquellas diferencias surgidas entre los accionistas en su
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 232
TIRO
o con la función económica que desempeña la empresa y el impacto
la paz y la concordia interna (factor sicológico de repercusión jurídica),
tienen tal connotación, como ocurre –v. gr.– con la necesidad de preservar
en cambio, conÀuyen normalmente aspectos jurídicos con otros que no
la concreta esfera de la relación jurídica que lo envuelve; en el segundo,
componen. En el primero, pues, el interés es acotado y se circunscribe a
en cuanto sujeto de derecho distinto de los socios o accionistas que la
dad mercantil y como manifestación consustancial a su misma existencia
a ellos afecta e interesa por ende, que uno nacido en el seno de la socie-
entre dos individuos respecto de una concreta relación jurídica, que sólo
que aquellos se generan. No es idéntico en efecto aquel conÀicto surgido
eventualmente contrapuestos, sino, además, al ámbito particular en el
diseñado teniendo en consideración no sólo esta conÀuencia de intereses
los mecanismos de solución a posteriori de los conÀictos sociales se han
Al mismo tiempo, y siguiendo las mismas directrices antes apuntadas,
desarrollo de la sociedad.
que se mani¿estan –sin solución de continuidad– durante toda la vida y
través de normas imperativas de derecho material, los diversos intereses
de gobierno societario han procurado armonizar básicamente, a priori y a
del orden público económico como ya se explicó, los distintos sistemas
sidades y/o los valores a privilegiarse en cada caso, reunidos bajo la ¿gura
En este sentido, y tomando como base el momento histórico y las nece-
conÀicto intrasocietario.
último término a evitar o minimizar al menos el riesgo siempre latente del
de conÀictos que resulten adecuados a cada tipo societario, orientados en
especialmente de diseñar y perfeccionar sistemas de gobierno y de solución
en el proceso de creación de valor –incluidos los terceros–, se ha ocupado
asegurar la realización del interés de todos y de cada uno de los partícipes
mismos orígenes en el Derecho estatutario italiano y con el propósito de
Es precisamente por esto que el Derecho societario mercantil, desde sus
por un mismo afán maximizador del valor del capital y la inversión.
sociedad como ente jurídico individual; y todos movidos en último término
administran, o entre ambos –accionistas y administradores– con la propia
entre quienes detentan la propiedad de la sociedad, entre éstos y quienes la
forma casi espontánea, en la existencia eventual de conÀictos de intereses
233 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 233
forma casi espontánea, en la existencia eventual de conÀictos de intereses
entre quienes detentan la propiedad de la sociedad, entre éstos y quienes la
administran, o entre ambos –accionistas y administradores– con la propia
sociedad como ente jurídico individual; y todos movidos en último término
por un mismo afán maximizador del valor del capital y la inversión.
Es precisamente por esto que el Derecho societario mercantil, desde sus
mismos orígenes en el Derecho estatutario italiano y con el propósito de
asegurar la realización del interés de todos y de cada uno de los partícipes
en el proceso de creación de valor –incluidos los terceros–, se ha ocupado
especialmente de diseñar y perfeccionar sistemas de gobierno y de solución
de conÀictos que resulten adecuados a cada tipo societario, orientados en
último término a evitar o minimizar al menos el riesgo siempre latente del
conÀicto intrasocietario.
En este sentido, y tomando como base el momento histórico y las nece-
sidades y/o los valores a privilegiarse en cada caso, reunidos bajo la ¿gura
del orden público económico como ya se explicó, los distintos sistemas
de gobierno societario han procurado armonizar básicamente, a priori y a
través de normas imperativas de derecho material, los diversos intereses
que se mani¿estan –sin solución de continuidad– durante toda la vida y
desarrollo de la sociedad.
Al mismo tiempo, y siguiendo las mismas directrices antes apuntadas,
los mecanismos de solución a posteriori de los conÀictos sociales se han
diseñado teniendo en consideración no sólo esta conÀuencia de intereses
eventualmente contrapuestos, sino, además, al ámbito particular en el
que aquellos se generan. No es idéntico en efecto aquel conÀicto surgido
entre dos individuos respecto de una concreta relación jurídica, que sólo
a ellos afecta e interesa por ende, que uno nacido en el seno de la socie-
dad mercantil y como manifestación consustancial a su misma existencia
en cuanto sujeto de derecho distinto de los socios o accionistas que la
componen. En el primero, pues, el interés es acotado y se circunscribe a
la concreta esfera de la relación jurídica que lo envuelve; en el segundo,
en cambio, conÀuyen normalmente aspectos jurídicos con otros que no
tienen tal connotación, como ocurre –v. gr.– con la necesidad de preservar
la paz y la concordia interna (factor sicológico de repercusión jurídica),
o con la función económica que desempeña la empresa y el impacto
RETIRO
234 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
que tiene por ende el conÀicto interno en la economía en general (factor
económico de relevancia jurídica). Ambos aspectos escapan por cierto a
lo puramente jurídico, pero resultan igualmente relevantes para el Derecho
en su función de composición del entramado social.
En este escenario entonces, el arbitraje ha tenido desde los orígenes del
Derecho societario una relevancia muy particular en cuanto herramienta
heterocompositiva del conÀicto societario mercantil, reconociéndose en
él atributos como la rapidez, el secreto y la especialidad que, comparados
con la vía jurisdiccional estatal, satisfacen en mejor medida los diversos
aspectos antes mencionados.
Por lo anterior, y siendo esta diversidad de intereses lo que origina la
controversia litigiosa intrasocietaria, resulta necesario referirse a ellos al
menos brevemente.
2.1.1. Algunas consideraciones sobre los intereses intrasocietarios;
interés social e interés de los socios y administradores.
No es el propósito de esta investigación el adentrarse en el estudio
pormenorizado de los diversos intereses que conviven durante la vigencia
de la sociedad anónima, desde su nacimiento hasta su disolución y liqui-
dación, pues ello excede con mucho del tema que la motiva. Se trata, por
lo demás, de un aspecto de especial complejidad, cuyo análisis presupone
incluso –para algunos autores al menos356– la incorporación de elementos
que traspasan los límites de lo estrictamente jurídico, lo que transforma
aquí su estudio pormenorizado –y de suyo complejo– en una tarea injusti-
¿cada y hasta estéril. Asimismo, el planteamiento de una labor semejante
genera de inmediato un problema adicional e igualmente complejo, pues la
356 Así por ejemplo lo sostiene ROIMISER, quien re¿riéndose concretamente al concepto
de “interés social”, estima que desde el punto de vista teórico-general la precisión del mismo
–o la negativa a considerarlo como una categoría conceptual autónoma– “dista mucho … de
constituir una formulación aislada, sino que ha de guardar una relación de correspondencia
con el sistema jurídico integral”. Su elaboración teórica por ende –agrega la misma autora–,
“deberá ser rigurosamente coherente con los lineamientos político-¿losó¿cos generales que
inspiren la normativa societaria”, según el régimen especí¿co de que se trate (ROIMISER DE,
Mónica G. C., El interés social en la sociedad anónima”, Depalma, Buenos Aires, 1979,
p. 2).
p. 2).
Mónica G. C., El interés social en la sociedad anónima”, Depalma, Buenos Aires, 1979,
inspiren la normativa societaria”, según el régimen especí¿co de que se trate (ROIMISER DE,
“deberá ser rigurosamente coherente con los lineamientos político-¿losó¿cos generales que
con el sistema jurídico integral”. Su elaboración teórica por ende –agrega la misma autora–,
constituir una formulación aislada, sino que ha de guardar una relación de correspondencia
–o la negativa a considerarlo como una categoría conceptual autónoma– “dista mucho … de
de “interés social”, estima que desde el punto de vista teórico-general la precisión del mismo
356 Así por ejemplo lo sostiene ROIMISER, quien re¿riéndose concretamente al concepto
genera de inmediato un problema adicional e igualmente complejo, pues la
¿cada y hasta estéril. Asimismo, el planteamiento de una labor semejante
aquí su estudio pormenorizado –y de suyo complejo– en una tarea injusti-
que traspasan los límites de lo estrictamente jurídico, lo que transforma
incluso –para algunos autores al menos356– la incorporación de elementos
lo demás, de un aspecto de especial complejidad, cuyo análisis presupone
dación, pues ello excede con mucho del tema que la motiva. Se trata, por
de la sociedad anónima, desde su nacimiento hasta su disolución y liqui-
pormenorizado de los diversos intereses que conviven durante la vigencia
No es el propósito de esta investigación el adentrarse en el estudio
interés social e interés de los socios y administradores.
2.1.1. Algunas consideraciones sobre los intereses intrasocietarios;
menos brevemente.
controversia litigiosa intrasocietaria, resulta necesario referirse a ellos al
Por lo anterior, y siendo esta diversidad de intereses lo que origina la
aspectos antes mencionados.
con la vía jurisdiccional estatal, satisfacen en mejor medida los diversos
él atributos como la rapidez, el secreto y la especialidad que, comparados
heterocompositiva del conÀicto societario mercantil, reconociéndose en
Derecho societario una relevancia muy particular en cuanto herramienta
En este escenario entonces, el arbitraje ha tenido desde los orígenes del
en su función de composición del entramado social.
lo puramente jurídico, pero resultan igualmente relevantes para el Derecho
económico de relevancia jurídica). Ambos aspectos escapan por cierto a
que tiene por ende el conÀicto interno en la economía en general (factor
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 234
TIRO
Milán, 1996, p. 3). Traducción libre del autor.
socios (MUSSO, Alberto, La rilevanza esterna del socio nelle società de capitali, Giufrè,
sociedad de personas, por cuanto el intuitus personae puede resultar determinante para sus
pronuncia MUSSO, para quien en ciertos casos la sociedad de capital puede no diferir de la
pratico, Unione Tipogra¿co-Editrice, 1902, Torino, 1902, p. 590. En el mismo sentido se
358 MANARA, Ulisse, Delle società e delle associazioni commercial: trattato teorico-
de Michèle Klein), Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2001, p. 286.
357 Vid. KÜBLER, Friederich, Derecho de sociedades, 5ª ed. revisada y ampliada (traducción
la sociedad anónima cerrada, en cambio, y particularmente en las fami-
mente de él por efecto del sistema de mayorías que establece la ley. En
el control de la sociedad, en cualquier momento, pudiendo abusar eventual-
el riesgo latente de que terceros adquieran la mayoría necesaria para tomar
este último tipo societario, pues, los accionistas minoritarios deben asumir
caracterizada por la posibilidad continua del libre cambio de socios. En
aquel que puedan tener a su vez los accionistas de una sociedad cotizada,
–aunque no necesariamente– más homogéneo e internamente compatible que
cionales que son propios de la sociedad personalista358, será probablemente
cuya conformación accionaria evoca muchas veces rasgos subjetivos o inten-
una sociedad anónima cerrada o de carácter familiar, por poner un ejemplo,
Por lo anterior entonces, el interés que pueden tener los accionistas de
a la administración357.
sionista institucional que asume una actitud muchas veces pasiva de cara
la sociedad participa activamente en su administración; o, en ¿n, el inver-
a que me referiré más adelante, que sin llegar a controlar necesariamente
la Junta de Accionistas cuanto en el Directorio; o el accionista empresario
sociedad; o el gran accionista con poder su¿ciente para controlarla tanto en
versionista que ninguna injerencia e interés tiene en la administración de la
con características e intereses muy dispares entre sí, como el pequeño in-
compone de una multiplicidad de aspectos distintos y, además, por sujetos
En la sociedad anónima, en efecto, el fenómeno del accionariado se
tipo societario por igual.
permita obtener conclusiones generales y extrapolables por ende a cada
estudio de los intereses que en ella coexisten; esto es, de una forma tal que
especial, abierta o cotizada, hace imposible abordar de manera unitaria el
diversidad del espectro tipológico de la sociedad de capital, ya sea cerrada,
235 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 235
diversidad del espectro tipológico de la sociedad de capital, ya sea cerrada,
especial, abierta o cotizada, hace imposible abordar de manera unitaria el
estudio de los intereses que en ella coexisten; esto es, de una forma tal que
permita obtener conclusiones generales y extrapolables por ende a cada
tipo societario por igual.
En la sociedad anónima, en efecto, el fenómeno del accionariado se
compone de una multiplicidad de aspectos distintos y, además, por sujetos
con características e intereses muy dispares entre sí, como el pequeño in-
versionista que ninguna injerencia e interés tiene en la administración de la
sociedad; o el gran accionista con poder su¿ciente para controlarla tanto en
la Junta de Accionistas cuanto en el Directorio; o el accionista empresario
a que me referiré más adelante, que sin llegar a controlar necesariamente
la sociedad participa activamente en su administración; o, en ¿n, el inver-
sionista institucional que asume una actitud muchas veces pasiva de cara
a la administración357.
Por lo anterior entonces, el interés que pueden tener los accionistas de
una sociedad anónima cerrada o de carácter familiar, por poner un ejemplo,
cuya conformación accionaria evoca muchas veces rasgos subjetivos o inten-
cionales que son propios de la sociedad personalista358, será probablemente
–aunque no necesariamente– más homogéneo e internamente compatible que
aquel que puedan tener a su vez los accionistas de una sociedad cotizada,
caracterizada por la posibilidad continua del libre cambio de socios. En
este último tipo societario, pues, los accionistas minoritarios deben asumir
el riesgo latente de que terceros adquieran la mayoría necesaria para tomar
el control de la sociedad, en cualquier momento, pudiendo abusar eventual-
mente de él por efecto del sistema de mayorías que establece la ley. En
la sociedad anónima cerrada, en cambio, y particularmente en las fami-
357Vid. KÜBLER, Friederich, Derecho de sociedades, 5ª ed. revisada y ampliada (traducción
de Michèle Klein), Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2001, p. 286.
358 MANARA, Ulisse, Delle società e delle associazioni commercial: trattato teorico-
pratico, Unione Tipogra¿co-Editrice, 1902, Torino, 1902, p. 590. En el mismo sentido se
pronuncia MUSSO, para quien en ciertos casos la sociedad de capital puede no diferir de la
sociedad de personas, por cuanto el intuitus personae puede resultar determinante para sus
socios (MUSSO, Alberto, La rilevanza esterna del socio nelle società de capitali, Giufrè,
Milán, 1996, p. 3). Traducción libre del autor.
RETIRO
236 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
liares, el elemento personal tiene especial y muchas veces fundamental
relevancia, siendo común por lo mismo encontrar pactos de accionistas
–estatutarios o paraestatutarios– destinados a limitar la libre transmisi-
bilidad de las acciones a terceros ajenos al núcleo subjetivo fundacional,
el que conserva por lo mismo la primera opción para adquirirlas como
un mecanismo para preservar la solidaridad de intereses. Más que una
sociedad intuitu pecuniae, este tipo societario se confunde entonces con
las sociedades intuitu personae o, como señalaba ya MANARA a principios
del siglo pasado, “en este caso la sociedad anónima sería una verdadera
y propia sociedad de personas”.
La estructura política de las grandes sociedades cotizadas, en con-
secuencia, determina que al interior de ellas el interés que tienen los
accionistas que ejercen su control, movidos por un criterio empresarial
y con el propósito de obtener una valorización del capital mediante el
manejo del poder, no es ni puede ser el mismo que tienen a su vez aque-
llos accionistas que conforman el grupo disperso del accionariado, cuyo
único propósito es obtener una rentabilidad a corto o mediano plazo sin
tener, por lo mismo, interés alguno en la administración y el control de la
sociedad. Todos aportan capital a la sociedad, sin duda; pero mientras los
primeros lo hacen con el propósito de dirigir el curso de los negocios y
actividades sociales, los restantes sólo miran por un interés patrimonial y
hasta especulativo. Por ende, en estas sociedades los conÀictos de intereses
se producirán principalmente entre los accionistas y los administradores,
dependiendo del grado de atomización del accionariado, y en menor
medida –como se dirá en los párrafos siguientes– entre los accionistas
“empresarios” y los accionistas “inversores”.
En las anónimas cerradas en cambio, especialmente en las de carácter
familiar, la composición accionaria presenta normalmente un marcado
carácter personalista, similar incluso al que se muestra en las sociedades
de personas. Dicho estatus, que los propios accionistas se encargan de
cautelar a través de pactos de accionistas o limitaciones estatutarias a la
libre cesibilidad de sus acciones, se traduce en que todos los accionistas,
mayoritarios o no, mantienen en este tipo de sociedades una equivalencia
de incentivos en el ejercicio de sus derechos políticos y administrativos,
lo que se reÀeja por ende en un equilibrio de poderes entre la junta como
órgano de gobierno y el directorio como órgano de administración. En
órgano de gobierno y el directorio como órgano de administración. En
lo que se reÀeja por ende en un equilibrio de poderes entre la junta como
de incentivos en el ejercicio de sus derechos políticos y administrativos,
mayoritarios o no, mantienen en este tipo de sociedades una equivalencia
libre cesibilidad de sus acciones, se traduce en que todos los accionistas,
cautelar a través de pactos de accionistas o limitaciones estatutarias a la
de personas. Dicho estatus, que los propios accionistas se encargan de
carácter personalista, similar incluso al que se muestra en las sociedades
familiar, la composición accionaria presenta normalmente un marcado
En las anónimas cerradas en cambio, especialmente en las de carácter
“empresarios” y los accionistas “inversores”.
medida –como se dirá en los párrafos siguientes– entre los accionistas
dependiendo del grado de atomización del accionariado, y en menor
se producirán principalmente entre los accionistas y los administradores,
hasta especulativo. Por ende, en estas sociedades los conÀictos de intereses
actividades sociales, los restantes sólo miran por un interés patrimonial y
primeros lo hacen con el propósito de dirigir el curso de los negocios y
sociedad. Todos aportan capital a la sociedad, sin duda; pero mientras los
tener, por lo mismo, interés alguno en la administración y el control de la
único propósito es obtener una rentabilidad a corto o mediano plazo sin
llos accionistas que conforman el grupo disperso del accionariado, cuyo
manejo del poder, no es ni puede ser el mismo que tienen a su vez aque-
y con el propósito de obtener una valorización del capital mediante el
accionistas que ejercen su control, movidos por un criterio empresarial
secuencia, determina que al interior de ellas el interés que tienen los
La estructura política de las grandes sociedades cotizadas, en con-
y propia sociedad de personas”.
del siglo pasado, “en este caso la sociedad anónima sería una verdadera
las sociedades intuitu personae o, como señalaba ya MANARA a principios
sociedad intuitu pecuniae, este tipo societario se confunde entonces con
un mecanismo para preservar la solidaridad de intereses. Más que una
el que conserva por lo mismo la primera opción para adquirirlas como
bilidad de las acciones a terceros ajenos al núcleo subjetivo fundacional,
–estatutarios o paraestatutarios– destinados a limitar la libre transmisi-
relevancia, siendo común por lo mismo encontrar pactos de accionistas
liares, el elemento personal tiene especial y muchas veces fundamental
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 236
TIRO
Corso di Diritto Procesuale Civile, 2ª ed., La Goliardica, Milano, 1953, p. 8.
360 Vid. JAEGER, Pier Giusto, L´interesse sociale, Giuffrè, Milán, 1964, p. 3. JAEGER, Nicola,
Valencia, 2007, pp. 107 y ss.
RUIZ PERIS, Juan Ignacio, Igualdad de trato en el derecho de sociedades, Tirant lo Blanch,
359 Sobre el principio de igualdad en el Derecho societario puede consultarse la obra de
de interés, uno objetivo y otro subjetivo:
La doctrina tradicional distingue, además, entre dos grandes categorías
previsión general y abstracta de una norma360.
resulta idóneo para satisfacer una necesidad de aquel, determinada en la
ha sido de¿nido como una relación existente entre un sujeto y un bien que
tal sentido, y en su acepción más general, el concepto de interés jurídico
en el funcionamiento del entramado social y afectar su convivencia. En
intersubjetivas y que tiene, por ende, la entidad su¿ciente como para incidir
tendrá, por el contrario, aquel que se adentra en el ámbito de las relaciones
cho de la persona humana, tiene relevancia para el Derecho. Únicamente lo
Desde luego, debe tenerse en cuenta que no cualquier interés, como he-
sociedad anónima.
entiende por “interés” y qué tipo de intereses son los que conviven en la
todo, en un plano de estricta igualdad359. Precisemos, entonces, qué se
reconocer y tutelar con una vocación esencialmente armonizadora y, ante
al interior de la sociedad anónima, que el legislador debe por lo mismo
Nos hemos referido antes a los intereses que conÀuyen y conviven
2.1.1.1. Concepto de interés jurídico
conÀicto societario según se lo ha descrito hasta aquí.
abordarlos de manera general, en cuanto punto de partida del análisis del
samente de la coexistencia de estos intereses diversos, resulta necesario
societario presenta ciertas características comunes que provienen preci-
Sin perjuicio de lo anterior, y considerando no obstante que el conÀicto
entre accionistas y administradores.
entre los accionistas mayoritarios y los minoritarios, y en menor medida
en estas sociedades los conÀictos de intereses se generarán normalmente
consecuencia, y a diferencia de lo que ocurre en las abiertas y cotizadas,
237 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 237
consecuencia, y a diferencia de lo que ocurre en las abiertas y cotizadas,
en estas sociedades los conÀictos de intereses se generarán normalmente
entre los accionistas mayoritarios y los minoritarios, y en menor medida
entre accionistas y administradores.
Sin perjuicio de lo anterior, y considerando no obstante que el conÀicto
societario presenta ciertas características comunes que provienen preci-
samente de la coexistencia de estos intereses diversos, resulta necesario
abordarlos de manera general, en cuanto punto de partida del análisis del
conÀicto societario según se lo ha descrito hasta aquí.
2.1.1.1. Concepto de interés jurídico
Nos hemos referido antes a los intereses que conÀuyen y conviven
al interior de la sociedad anónima, que el legislador debe por lo mismo
reconocer y tutelar con una vocación esencialmente armonizadora y, ante
todo, en un plano de estricta igualdad359. Precisemos, entonces, qué se
entiende por “interés” y qué tipo de intereses son los que conviven en la
sociedad anónima.
Desde luego, debe tenerse en cuenta que no cualquier interés, como he-
cho de la persona humana, tiene relevancia para el Derecho. Únicamente lo
tendrá, por el contrario, aquel que se adentra en el ámbito de las relaciones
intersubjetivas y que tiene, por ende, la entidad su¿ciente como para incidir
en el funcionamiento del entramado social y afectar su convivencia. En
tal sentido, y en su acepción más general, el concepto de interés jurídico
ha sido de¿nido como una relación existente entre un sujeto y un bien que
resulta idóneo para satisfacer una necesidad de aquel, determinada en la
previsión general y abstracta de una norma360.
La doctrina tradicional distingue, además, entre dos grandes categorías
de interés, uno objetivo y otro subjetivo:
359 Sobre el principio de igualdad en el Derecho societario puede consultarse la obra de
RUIZ PERIS, Juan Ignacio, Igualdad de trato en el derecho de sociedades, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2007, pp. 107 y ss.
360 Vid. JAEGER, Pier Giusto, L´interesse sociale, Giuffrè, Milán, 1964, p. 3. JAEGER, Nicola,
Corso di Diritto Procesuale Civile, 2ª ed., La Goliardica, Milano, 1953, p. 8.
RETIRO

porque ésta no puede abrirse [construirse] para la satisfacción aislada de las necesidades de
238 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
sí solo; mientras que el goce de una gran calle o vía de comunicación es un interés colectivo
363 El goce de una casa es un interés individual, porque cada cual puede tener una casa por

A) La primera, coincidente con la de¿nición recién apuntada, la pro- procurarse el alimento sirve a la satisfacción indirecta de aquella necesidad (Ibid., p. 4).
puso ya en 1929 CARNELUTTI361, para quien el interés es “la relación entre facción de la necesidad de nutrirse; viceversa, la situación de quienes poseen los medios para

una necesidad del hombre y un quid apto para satisfacerla”. No signi¿ca 362 Así por ejemplo, la situación de quienes tienen alimento sirve directamente a la satis-

entonces un juicio de utilidad o valor, sino una posición del hombre, o Universitaria, Padova, 1926, pp. 3 y 4. Traducción libre del autor.
más exactamente, “una situación favorable a la satisfacción de una ne- 361 CARNELUTTI, Francesco, Lezioni di diritto processuale civile, La Litotipo, Editrice

cesidad”, de manera que interés sería aquí una relación que existe entre
un individuo o un conjunto de individuos y el bien con el cual pueden o a todos ellos363.
satisfacer sus necesidades. “Sujeto del interés es el hombre; objeto del necesidades sólo puede determinarse con respecto a muchos individuos
interés es un bien”, pudiendo distinguirse además entre un interés mediato mientras que en otras la situación favorable para la satisfacción de las
e inmediato, individual y colectivo. tas necesidades puede determinarse con respecto a un solo individuo;
que en algunos casos la situación favorable para la satisfacción de cier-
Asimismo, hay situaciones que sirven directamente a la satisfacción
pueden cali¿carse de individuales o colectivos. La diferencia radica en
de una necesidad, lo que constituye para este autor un interés inmediato.
grupo. Sin perjuicio de lo anterior, existen no obstante intereses que sí
En otras sin embargo, la satisfacción de la necesidad se consigue sólo
sentida por todos aquellos individuos que pertenecen a un determinado
indirectamente, esto es, mediante la con¿guración de una situación inter-
media a través de la cual conseguir la satisfacción de la primera362.
este autor–, se utiliza la expresión para signi¿car una necesidad que es
colectividad como tal. Cuando se habla de necesidades colectivas –agrega
Por otra parte, todas las necesidades son individuales, pues la nece-
sidad es una actitud de la persona en singular; no hay necesidades de la
sidad es una actitud de la persona en singular; no hay necesidades de la
Por otra parte, todas las necesidades son individuales, pues la nece-
colectividad como tal. Cuando se habla de necesidades colectivas –agrega
media a través de la cual conseguir la satisfacción de la primera362.
este autor–, se utiliza la expresión para signi¿car una necesidad que es
indirectamente, esto es, mediante la con¿guración de una situación inter-
sentida por todos aquellos individuos que pertenecen a un determinado
En otras sin embargo, la satisfacción de la necesidad se consigue sólo
grupo. Sin perjuicio de lo anterior, existen no obstante intereses que sí
de una necesidad, lo que constituye para este autor un interés inmediato.
pueden cali¿carse de individuales o colectivos. La diferencia radica en
Asimismo, hay situaciones que sirven directamente a la satisfacción
que en algunos casos la situación favorable para la satisfacción de cier-
tas necesidades puede determinarse con respecto a un solo individuo; e inmediato, individual y colectivo.
mientras que en otras la situación favorable para la satisfacción de las interés es un bien”, pudiendo distinguirse además entre un interés mediato
necesidades sólo puede determinarse con respecto a muchos individuos
o a todos ellos363.
satisfacer sus necesidades. “Sujeto del interés es el hombre; objeto del
un individuo o un conjunto de individuos y el bien con el cual pueden
cesidad”, de manera que interés sería aquí una relación que existe entre
361
más exactamente, “una situación favorable a la satisfacción de una ne-
CARNELUTTI, Francesco, Lezioni di diritto processuale civile, La Litotipo, Editrice
Universitaria, Padova, 1926, pp. 3 y 4. Traducción libre del autor. entonces un juicio de utilidad o valor, sino una posición del hombre, o
362
una necesidad del hombre y un quid apto para satisfacerla”. No signi¿ca
Así por ejemplo, la situación de quienes tienen alimento sirve directamente a la satis-
facción de la necesidad de nutrirse; viceversa, la situación de quienes poseen los medios para puso ya en 1929 CARNELUTTI361, para quien el interés es “la relación entre
procurarse el alimento sirve a la satisfacción indirecta de aquella necesidad (Ibid., p. 4). A) La primera, coincidente con la de¿nición recién apuntada, la pro-
363
El goce de una casa es un interés individual, porque cada cual puede tener una casa por
sí solo; mientras que el goce de una gran calle o vía de comunicación es un interés colectivo
porque ésta no puede abrirse [construirse] para la satisfacción aislada de las necesidades de
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 238
TIRO
intereses supraindividuales, colectivos y difusos, Prólogo Faustino Cordón Moreno, Aranzadi,
367 GUTIÉRREZ DE CABIEDES e HIDALGO DE CAVIEDES, Pablo, La tutela jurisdiccional de los
Valladolid, 2002, pp. 29 y 30.
especí¿co de la legitimación “difusa” en el proceso contencioso-administrativo), Lex Nova,
366 PÉREZ CONEJO, Lorenzo, La defensa judicial de los intereses ambientales: (estudio
del Lavoro, Tomo I, 1964, p. 48.
Giuffrè, Milano, 1950; CESARINI SFORZA, Widar, Gli interessi collettivi e la Costituzione, Diritto
365 Entre otros: GARBAGNATI, Edoardo, La giurisdizione amministrativa: concetto ed oggetto,
1983, p. 126).
del proceso: el ombudsman: (la defensa de los intereses difusos), Depalma, Buenos Aires,
(BARRIOS DE ANGELIS, Dante, Introducción al estudio del proceso: la psicología y la sociología
“la relación entre una necesidad de un sujeto y la aptitud de un bien idóneo para satisfacerla”
so, Tecnos, Madrid, 1976, p. 88. En el mismo sentido BARRIOS, quien entiende el interés como
364 MONTERO AROCA, Juan, Introducción al Derecho procesal: jurisdicción, acción y proce-
determinado grupo (Ibid., p. 6).
si no en conjunto con otras idénticas situaciones favorables de los demás miembros de un
favorable a cada uno para la satisfacción de una necesidad propia no puede determinarse
con respecto a más individuos conjuntamente; o, en otros términos, cuando la situación
tivo cuando la situación favorable para la satisfacción de una necesidad puede determinarse
necesidad puede determinarse con respecto a un individuo solamente. El interés será colec-
El interés será individual por tanto cuando la situación favorable para la satisfacción de una
un solo hombre, sino para la satisfacción simultánea de las necesidades de muchos hombres.
concurrentes e interdependientes del mismo concepto. GUTIÉRREZ367, en tal
intermedia, complementando ambas manifestaciones en cuanto elementos
vado más recientemente a una parte de la doctrina a de¿nirlo de una forma
La descripción dualista del interés jurídico, objetivo y subjetivo, ha lle-
un sujeto que experimenta una necesidad con relación a un bien”366.
forma tal que el interés es aquí “la apreciación de un objeto realizada por
jetiva pone el acento “en el momento valorativo o factor axiológico”, de
enfatiza entonces el factor posicional a que se re¿ere CARNELUTTI, la sub-
por parte de una persona que tiene una necesidad. Mientras la tesis objetiva
subjetivo, que apunta a la valoración que se hace de un objeto determinado
siglo pasado365, considera al interés como un proceso intelectual y por ende
B) La concepción subjetiva en cambio, surgida en Italia a mediados del
bien apto para satisfacer esa necesidad”.
que existe entre una persona –o grupo–, acuciada por una necesidad, y el
MONTERO364, por su parte, de¿ne el interés como aquella “relación ideal
239 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 239
MONTERO364, por su parte, de¿ne el interés como aquella “relación ideal
que existe entre una persona –o grupo–, acuciada por una necesidad, y el
bien apto para satisfacer esa necesidad”.
B) La concepción subjetiva en cambio, surgida en Italia a mediados del
siglo pasado365, considera al interés como un proceso intelectual y por ende
subjetivo, que apunta a la valoración que se hace de un objeto determinado
por parte de una persona que tiene una necesidad. Mientras la tesis objetiva
enfatiza entonces el factor posicional a que se re¿ere CARNELUTTI, la sub-
jetiva pone el acento “en el momento valorativo o factor axiológico”, de
forma tal que el interés es aquí “la apreciación de un objeto realizada por
un sujeto que experimenta una necesidad con relación a un bien”366.
La descripción dualista del interés jurídico, objetivo y subjetivo, ha lle-
vado más recientemente a una parte de la doctrina a de¿nirlo de una forma
intermedia, complementando ambas manifestaciones en cuanto elementos
concurrentes e interdependientes del mismo concepto. GUTIÉRREZ367, en tal
un solo hombre, sino para la satisfacción simultánea de las necesidades de muchos hombres.
El interés será individual por tanto cuando la situación favorable para la satisfacción de una
necesidad puede determinarse con respecto a un individuo solamente. El interés será colec-
tivo cuando la situación favorable para la satisfacción de una necesidad puede determinarse
con respecto a más individuos conjuntamente; o, en otros términos, cuando la situación
favorable a cada uno para la satisfacción de una necesidad propia no puede determinarse
si no en conjunto con otras idénticas situaciones favorables de los demás miembros de un
determinado grupo (Ibid., p. 6).
364 MONTERO AROCA, Juan, Introducción al Derecho procesal: jurisdicción, acción y proce-
so, Tecnos, Madrid, 1976, p. 88. En el mismo sentido BARRIOS, quien entiende el interés como
“la relación entre una necesidad de un sujeto y la aptitud de un bien idóneo para satisfacerla”
(BARRIOS DE ANGELIS, Dante, Introducción al estudio del proceso: la psicología y la sociología
del proceso: el ombudsman: (la defensa de los intereses difusos), Depalma, Buenos Aires,
1983, p. 126).
365 Entre otros: GARBAGNATI, Edoardo, La giurisdizione amministrativa: concetto ed oggetto,
Giuffrè, Milano, 1950; CESARINI SFORZA, Widar, Gli interessi collettivi e la Costituzione, Diritto
del Lavoro, Tomo I, 1964, p. 48.
366 PÉREZ CONEJO, Lorenzo, La defensa judicial de los intereses ambientales: (estudio
especí¿co de la legitimación “difusa” en el proceso contencioso-administrativo), Lex Nova,
Valladolid, 2002, pp. 29 y 30.
367 GUTIÉRREZ DE CABIEDES e HIDALGO DE CAVIEDES, Pablo, La tutela jurisdiccional de los
intereses supraindividuales, colectivos y difusos, Prólogo Faustino Cordón Moreno, Aranzadi,
RETIRO
240 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
sentido, señala que el interés jurídico es el elemento relacional, a modo de
puente de conexión o nexo de unión, entre la necesidad humana y el bien
apto para satisfacerla, siendo necesario que conÀuyan tanto la apreciación
subjetiva como el posicionamiento objetivo para que el interés adquiera
relevancia jurídica.
2.1.1.2. El interés social y el interés de los socios.
Tesis institucionalista y contractualista
En Chile la LSA, reconociendo precisamente la coexistencia de intereses
distintos y su eventual colisión al interior de la sociedad, declara expresa-
mente que “Los accionistas deben ejercer sus derechos sociales respetando
los de la sociedad y los de los demás accionistas” (art. 30). Es la propia
ley por ende, en la disposición recién citada y en aquellas que establecen
los deberes ¿duciarios de los directores y gerentes de la sociedad anónima
(arts. 41, 42 y 50 de la LSA, entre otros), la que hace una clara separación
entre los derechos del accionista y el interés de la sociedad en cuanto tal,
reconociendo por ende su existencia como fenómenos distintos368.
Del mismo modo, y apuntando precisamente a la tutela igualitaria de
tales derechos e intereses en el plano societario interno, la ley se ocupa de
delimitar la función y las atribuciones de cada uno de los órganos sociales,
al menos en una relación de mínimos, de manera que ninguno de ellos pueda
actuar vulnerando el derecho de los demás. Es lo que señala en España la
Audiencia Provincial de Islas Baleares, re¿riéndose al funcionamiento de
Elcano, 1999, p. 45. Así lo señala también PÉREZ, citando a GUTIÉRREZ, quien distingue además
entre el interés jurídico o “jurídicamente relevante”, del que no tiene tal carácter. El interés
jurídico –dice–, es aquel interés que ha sido reputado precisamente por el Derecho objetivo
como jurídicamente relevante por adentrarse, en cuanto elemento fáctico, en la órbita de la
realidad social que incide sobre la ordenada convivencia de la comunidad o colectividad, por
lo que es digno de tutela jurídica, siendo contemplada su defensa por el ordenamiento jurídico
al ser estimado como interés “jurídicamente protegido” (PÉREZ CONEJO, op. cit., p. 30).
368
Así también lo hace la LMV en su art. 10 inc. 3º, al tratar sobre el deber de información
y particularmente sobre la información reservada en el mercado de valores, señalando allí que
“(…) con la aprobación de las tres cuartas partes de los directores en ejercicio podrá darse
el carácter de reservado a ciertos hechos o antecedentes que se re¿eran a negociaciones aún
pendientes que al conocerse puedan perjudicar el interés social (…)”.
pendientes que al conocerse puedan perjudicar el interés social (…)”.
el carácter de reservado a ciertos hechos o antecedentes que se re¿eran a negociaciones aún
“(…) con la aprobación de las tres cuartas partes de los directores en ejercicio podrá darse
y particularmente sobre la información reservada en el mercado de valores, señalando allí que
368 Así también lo hace la LMV en su art. 10 inc. 3º, al tratar sobre el deber de información
al ser estimado como interés “jurídicamente protegido” (PÉREZ CONEJO, op. cit., p. 30).
lo que es digno de tutela jurídica, siendo contemplada su defensa por el ordenamiento jurídico
realidad social que incide sobre la ordenada convivencia de la comunidad o colectividad, por
como jurídicamente relevante por adentrarse, en cuanto elemento fáctico, en la órbita de la
jurídico –dice–, es aquel interés que ha sido reputado precisamente por el Derecho objetivo
entre el interés jurídico o “jurídicamente relevante”, del que no tiene tal carácter. El interés
Elcano, 1999, p. 45. Así lo señala también PÉREZ, citando a GUTIÉRREZ, quien distingue además
Audiencia Provincial de Islas Baleares, re¿riéndose al funcionamiento de
actuar vulnerando el derecho de los demás. Es lo que señala en España la
al menos en una relación de mínimos, de manera que ninguno de ellos pueda
delimitar la función y las atribuciones de cada uno de los órganos sociales,
tales derechos e intereses en el plano societario interno, la ley se ocupa de
Del mismo modo, y apuntando precisamente a la tutela igualitaria de
reconociendo por ende su existencia como fenómenos distintos368.
entre los derechos del accionista y el interés de la sociedad en cuanto tal,
(arts. 41, 42 y 50 de la LSA, entre otros), la que hace una clara separación
los deberes ¿duciarios de los directores y gerentes de la sociedad anónima
ley por ende, en la disposición recién citada y en aquellas que establecen
los de la sociedad y los de los demás accionistas” (art. 30). Es la propia
mente que “Los accionistas deben ejercer sus derechos sociales respetando
distintos y su eventual colisión al interior de la sociedad, declara expresa-
En Chile la LSA, reconociendo precisamente la coexistencia de intereses
Tesis institucionalista y contractualista
2.1.1.2. El interés social y el interés de los socios.
relevancia jurídica.
subjetiva como el posicionamiento objetivo para que el interés adquiera
apto para satisfacerla, siendo necesario que conÀuyan tanto la apreciación
puente de conexión o nexo de unión, entre la necesidad humana y el bien
sentido, señala que el interés jurídico es el elemento relacional, a modo de
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 240
TIRO
SAP de Islas Baleares, de 30 de julio de 2008, en Aranzadi Westlaw, JUR 2008\368101. 369
valórico-normativo que encarna el interés preponderante en un momento
anterior, asumiendo así la ¿sonomía que éste les imprime como baremo
tales con la noción de orden público a que me he referido en el capítulo
doctrina cali¿ca como con¿guradores del tipo social, se funden en cuanto
mercantil, según el tipo societario de que se trate. Tales principios, que la
miento se ha dado para de¿nir la naturaleza y la función de la sociedad
y se relaciona necesariamente con aquellos principios que cada ordena-
rámetro de arbitrabilidad de la controversia societario-mercantil, entronca
término, que el concepto de “interés social”, considerado aquí como pa-
Para despejar estas interrogantes debe tenerse en cuenta, en primer
tenerse acaso que el interés social es sinónimo de interés mayoritario?
mayorías el que determina el régimen de toma de decisiones; ¿puede sos-
que tienen sus accionistas? Y si en la sociedad anónima es el sistema de
¿existe efectivamente un interés de la sociedad en cuanto tal, distinto del
cesidad que es propia de la persona humana, según explicábamos supra;
Más aun, si el interés jurídico evoca necesariamente una actitud y una ne-
¿Pero qué debe entenderse en términos generales por “interés social”?
social (art. 129 LSA; art. 62.1 LSRL)”.369
y de representar a la sociedad en todos los actos comprendidos en el objeto
órgano de administración, al que la ley encarga la función de administrar
Otra limitación al poder de la junta dimana de la existencia necesaria del
podrían ser impugnados.
particular de algunos socios o terceros, pues en caso contrario los acuerdos
sus decisiones deben guiarse por el interés social y no por el posible interés
sustancial operan como límites objetivos al poder de la mayoría. Además,
los socios y respetar los derechos individuales de éstos, que por su carácter
atenten contra ellos), la junta debe garantizar la paridad de trato de todos
estatutos (pues mientras no los modifique, no puede tomar decisiones que
Al margen de los límites que se derivan del necesario respeto a la ley y a los
“Cuarto. (…) Pero la junta, aun siendo soberana, no tiene un poder ilimitado.
parte de la Junta de accionistas, concretamente:
la sociedad anónima y al ejercicio de los poderes que la ley con¿ere por
241 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 241
la sociedad anónima y al ejercicio de los poderes que la ley con¿ere por
parte de la Junta de accionistas, concretamente:
“Cuarto. (…) Pero la junta, aun siendo soberana, no tiene un poder ilimitado.
Al margen de los límites que se derivan del necesario respeto a la ley y a los
estatutos (pues mientras no los modifique, no puede tomar decisiones que
atenten contra ellos), la junta debe garantizar la paridad de trato de todos
los socios y respetar los derechos individuales de éstos, que por su carácter
sustancial operan como límites objetivos al poder de la mayoría. Además,
sus decisiones deben guiarse por el interés social y no por el posible interés
particular de algunos socios o terceros, pues en caso contrario los acuerdos
podrían ser impugnados.
Otra limitación al poder de la junta dimana de la existencia necesaria del
órgano de administración, al que la ley encarga la función de administrar
y de representar a la sociedad en todos los actos comprendidos en el objeto
social (art. 129 LSA; art. 62.1 LSRL)”.369
¿Pero qué debe entenderse en términos generales por “interés social”?
Más aun, si el interés jurídico evoca necesariamente una actitud y una ne-
cesidad que es propia de la persona humana, según explicábamos supra;
¿existe efectivamente un interés de la sociedad en cuanto tal, distinto del
que tienen sus accionistas? Y si en la sociedad anónima es el sistema de
mayorías el que determina el régimen de toma de decisiones; ¿puede sos-
tenerse acaso que el interés social es sinónimo de interés mayoritario?
Para despejar estas interrogantes debe tenerse en cuenta, en primer
término, que el concepto de “interés social”, considerado aquí como pa-
rámetro de arbitrabilidad de la controversia societario-mercantil, entronca
y se relaciona necesariamente con aquellos principios que cada ordena-
miento se ha dado para de¿nir la naturaleza y la función de la sociedad
mercantil, según el tipo societario de que se trate. Tales principios, que la
doctrina cali¿ca como con¿guradores del tipo social, se funden en cuanto
tales con la noción de orden público a que me he referido en el capítulo
anterior, asumiendo así la ¿sonomía que éste les imprime como baremo
valórico-normativo que encarna el interés preponderante en un momento
369 SAP de Islas Baleares, de 30 de julio de 2008, en Aranzadi Westlaw, JUR 2008\368101.
RETIRO
242 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
determinado. Por ello, al decidir los árbitros sobre un conÀicto societario
que trae causa precisamente del atentado al interés social, deberán observar
necesariamente las normas de orden público que lo modelan en cada caso
como limitante jurisdiccional.
Lo dicho nos lleva a revisar entonces, en términos generales al menos,
los postulados esenciales de las principales corrientes doctrinales que se
han ocupado de explicar este fenómeno. Debe advertirse, sin embargo,
que junto a las dos grandes teorías a que me referiré a continuación,
coexisten otras tantas opiniones doctrinales que tratan de dilucidar el
mismo aspecto y que van, desde considerar el “interés social” como un
concepto esencialmente heterogéneo e indeterminado (o, derechamente,
como una entelequia imposible de dilucidar370), hasta quienes lo entienden
no como un solo y único interés, sino como un concepto comprensivo de
una diversidad de intereses concurrentes371. Entre ellas, a su vez, pueden
encontrarse opiniones que si bien reconocen la existencia de intereses
sociales de¿nidos, consideran no obstante que todos los intereses en con-
Àicto tienen en de¿nitiva un mismo carácter (o interés social en sentido
amplio), lo que hace inútil incluso cualquier distinción al respecto372.
370 Vid. ALCALDE, op. cit., p. 31, nota 27.
371
Entre los autores que postulan la existencia de una pluralidad de intereses, SÁNCHEZ
sostiene que no existe en realidad un único “interés social”, sino, en general “una pluralidad de
ellos tutelados por el Ordenamiento jurídico societario bajo esa nomenclatura” (Sánchez, RUIZ,
Mercedes, “ConÀictos de intereses entre socios en sociedades de capital”, en RdS, Monografía,
Nº 15, Aranzadi, Navarra, 2000, p. 64).
372 POLO, partiendo también de una concepción contractualista del interés social, sostiene
que en dicho concepto están comprendidos “todos los intereses en conÀicto, mayoritarios o
minoritarios, ya que unos y otros van dirigidos al mismo ¿n, el ejercicio en común de una de-
terminada actividad con el ¿n de obtener un bene¿cio”. Por tal razón –agrega este autor–, “si
los intereses sociales pueden ser ambos, los de la mayoría y los de la minoría, la de¿nición del
interés social como el interés legítimo de los socios, sean todos o sólo una parte de ellos, carece
de trascendencia o utilidad práctica, por cuanto lo que interesa del acuerdo es su legitimidad,
no sólo en cuanto a los intereses de los socios –que, aun contrapuestos, constituyen intereses
sociales y, si no se oponen a la ley o a los estatutos, legítimos– sino asimismo en cuanto al ¿n o
móvil perseguido, en cuyo caso prevalecerá como interés social el interés legítimo, y si ambos
lo son, el mayoritario” (POLO SÁNCHEZ, Eduardo M., “Abuso o tiranía”, en Estudios jurídicos
en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, VV.AA., coord. por Juan Luis Iglesias Prada, Vol.
2, Civitas, Madrid, 1996, pp. 2276 y 2277).
2, Civitas, Madrid, 1996, pp. 2276 y 2277).
en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, VV.AA., coord. por Juan Luis Iglesias Prada, Vol.
lo son, el mayoritario” (POLO SÁNCHEZ, Eduardo M., “Abuso o tiranía”, en Estudios jurídicos
móvil perseguido, en cuyo caso prevalecerá como interés social el interés legítimo, y si ambos
sociales y, si no se oponen a la ley o a los estatutos, legítimos– sino asimismo en cuanto al ¿n o
no sólo en cuanto a los intereses de los socios –que, aun contrapuestos, constituyen intereses
de trascendencia o utilidad práctica, por cuanto lo que interesa del acuerdo es su legitimidad,
interés social como el interés legítimo de los socios, sean todos o sólo una parte de ellos, carece
los intereses sociales pueden ser ambos, los de la mayoría y los de la minoría, la de¿nición del
terminada actividad con el ¿n de obtener un bene¿cio”. Por tal razón –agrega este autor–, “si
minoritarios, ya que unos y otros van dirigidos al mismo ¿n, el ejercicio en común de una de-
que en dicho concepto están comprendidos “todos los intereses en conÀicto, mayoritarios o
372 POLO, partiendo también de una concepción contractualista del interés social, sostiene
Nº 15, Aranzadi, Navarra, 2000, p. 64).
Mercedes, “ConÀictos de intereses entre socios en sociedades de capital”, en RdS, Monografía,
ellos tutelados por el Ordenamiento jurídico societario bajo esa nomenclatura” (Sánchez, RUIZ,
sostiene que no existe en realidad un único “interés social”, sino, en general “una pluralidad de
371 Entre los autores que postulan la existencia de una pluralidad de intereses, SÁNCHEZ
Vid. ALCALDE, op. cit., p. 31, nota 27.
370
amplio), lo que hace inútil incluso cualquier distinción al respecto372.
Àicto tienen en de¿nitiva un mismo carácter (o interés social en sentido
sociales de¿nidos, consideran no obstante que todos los intereses en con-
encontrarse opiniones que si bien reconocen la existencia de intereses
una diversidad de intereses concurrentes371. Entre ellas, a su vez, pueden
no como un solo y único interés, sino como un concepto comprensivo de
como una entelequia imposible de dilucidar370), hasta quienes lo entienden
concepto esencialmente heterogéneo e indeterminado (o, derechamente,
mismo aspecto y que van, desde considerar el “interés social” como un
coexisten otras tantas opiniones doctrinales que tratan de dilucidar el
que junto a las dos grandes teorías a que me referiré a continuación,
han ocupado de explicar este fenómeno. Debe advertirse, sin embargo,
los postulados esenciales de las principales corrientes doctrinales que se
Lo dicho nos lleva a revisar entonces, en términos generales al menos,
como limitante jurisdiccional.
necesariamente las normas de orden público que lo modelan en cada caso
que trae causa precisamente del atentado al interés social, deberán observar
determinado. Por ello, al decidir los árbitros sobre un conÀicto societario
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 242
TIRO
societario, que asume una dimensión netamente política” (ROIMISER DE, op. cit., p. 4).
desplaza al concepto de actividad empresaria y se convierte en la célula madre del régimen
autora–, la empresa, como categoría autónoma portadora de intereses plurales y heterogéneos,
cuya regulación comprende la tutela de intereses públicos. En esta concepción –agrega la misma
“el instituto accionario es un instrumento al servicio de un sistema político-económico integral
374 ROIMISER, describiendo los presupuestos de esta tesis institucionalista, señala que en ella
lichen Personenverbänden, Munich-Berlín, 1963, pp. 19 y 20.
ZÖLLNER, Wolfgang, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrecht-
der menschlichen Verbände, Leipzig, 1902). Sobre esta tesis y su crítica puede consultarse a
como centro de atención de la tesis institucionalista más pura (VON GIERKE, Otto, Vom Wesen
del interés de los socios y superior a él, apartándose de esta forma del concepto de empresa
social”, este autor lo identi¿ca no obstante con el interés de la personalidad jurídica, distinto
doctrina denominada “Person an sich”. A partir de la concepción institucionalista del “interés
373 Una de las variantes de esta teoría se observa en la tesis de VON GIERKE, creador de la
de los socios o accionistas no es el único que se considera como relevante
Por la función pública que se le asigna entonces a la sociedad, el interés
del legislador.
gica cuyas variantes vienen de¿nidas en último término por la voluntad
ende el tipo societario de que se trate, en una suerte de ecuación axioló-
aspectos que apuntan al logro del bien común y que instrumentalizan por
puro interés individual de los socios o accionistas374. Abarca por lo mismo
forma el carácter de vehículo de realización de objetivos que trascienden el
como ente intermedio entre el individuo y el Estado, asumiendo de esta
sociedad adquiere un carácter funcional al asimilarse al concepto de empresa
Para la corriente institucionalista y siempre en términos generales373, la
A) La tesis institucionalista
la sociedad y del interés comprometido en ella.
mos fundamentales: la teoría institucionalista y la tesis contractualista de
intereses involucrados en el fenómeno societario, al menos en sus extre-
manifestaciones, han procurado descifrar la naturaleza y el alcance de los
de las dos grandes construcciones doctrinales que, con diversos matices y
que aquí concierne, nuestra aproximación a ella se centrará en el análisis
materia, sobre la que mucho se ha dicho por cierto. Simplemente, y en lo
investigación el adentrarse en el estudio pormenorizado de esta controversial
Con todo, y como se advirtió inicialmente, no es el propósito de esta
243 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 243
Con todo, y como se advirtió inicialmente, no es el propósito de esta
investigación el adentrarse en el estudio pormenorizado de esta controversial
materia, sobre la que mucho se ha dicho por cierto. Simplemente, y en lo
que aquí concierne, nuestra aproximación a ella se centrará en el análisis
de las dos grandes construcciones doctrinales que, con diversos matices y
manifestaciones, han procurado descifrar la naturaleza y el alcance de los
intereses involucrados en el fenómeno societario, al menos en sus extre-
mos fundamentales: la teoría institucionalista y la tesis contractualista de
la sociedad y del interés comprometido en ella.
A) La tesis institucionalista
Para la corriente institucionalista y siempre en términos generales373, la
sociedad adquiere un carácter funcional al asimilarse al concepto de empresa
como ente intermedio entre el individuo y el Estado, asumiendo de esta
forma el carácter de vehículo de realización de objetivos que trascienden el
puro interés individual de los socios o accionistas374. Abarca por lo mismo
aspectos que apuntan al logro del bien común y que instrumentalizan por
ende el tipo societario de que se trate, en una suerte de ecuación axioló-
gica cuyas variantes vienen de¿nidas en último término por la voluntad
del legislador.
Por la función pública que se le asigna entonces a la sociedad, el interés
de los socios o accionistas no es el único que se considera como relevante
373 Una de las variantes de esta teoría se observa en la tesis de VON GIERKE, creador de la
doctrina denominada “Person an sich”. A partir de la concepción institucionalista del “interés
social”, este autor lo identi¿ca no obstante con el interés de la personalidad jurídica, distinto
del interés de los socios y superior a él, apartándose de esta forma del concepto de empresa
como centro de atención de la tesis institucionalista más pura (VON GIERKE, Otto, Vom Wesen
der menschlichen Verbände, Leipzig, 1902). Sobre esta tesis y su crítica puede consultarse a
ZÖLLNER, Wolfgang, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrecht-
lichen Personenverbänden, Munich-Berlín, 1963, pp. 19 y 20.
374 ROIMISER, describiendo los presupuestos de esta tesis institucionalista, señala que en ella
“el instituto accionario es un instrumento al servicio de un sistema político-económico integral
cuya regulación comprende la tutela de intereses públicos. En esta concepción –agrega la misma
autora–, la empresa, como categoría autónoma portadora de intereses plurales y heterogéneos,
desplaza al concepto de actividad empresaria y se convierte en la célula madre del régimen
societario, que asume una dimensión netamente política” (ROIMISER DE, op. cit., p. 4).
RETIRO
244 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
en esta concepción. Su ¿nalidad, más que eso, consiste en realizar tam-
bién el interés de los trabajadores, el de los consumidores y, en último
término, propender al bene¿cio común a través del desarrollo cientí¿co,
el crecimiento económico y el buen funcionamiento de la economía na-
cional375.
BRUNETTI376, explicando el tránsito que ha experimentado la función de
la gran sociedad anónima según esta concepción, desde el terreno privado
al público, destaca como objetivos esenciales de la misma la tutela de los
intereses generales, el ahorro nacional “y al mismo tiempo la tutela de las
exigencias de la potencia económica nacional y de la masa de intereses mo-
rales y materiales que, aunque aparte de los accionistas y de los acreedores,
son inherentes a las anónimas, como los de los obreros y empleados”. El
concepto de empresa –agrega el mismo autor– “ha pasado del terreno del
derecho privado al económico-político. Es un concepto trascendente que
comprende a personas y a cosas, relaciones de la organización productiva
y de los intercambios, que funde juntos los tres elementos clásicos: natu-
raleza, trabajo y capital. Citando la obra de RATHENAU377, destaca también
los tres principales objetivos que debe cumplir la sociedad anónima según
esta tesis: a) la realización del interés público, esto es, de la economía
nacional, lo que involucra un interés particular por una administración
empresarial en concordancia con los principios de la economía; b) el interés
de la empresa en cuanto tal, que como organización colectiva y homogénea
375
Vid. ALBORCH BATALLER, Carmen, El derecho de voto del accionista. Supuestos especiales,
Tecnos, Madrid, 1977, pp. 81 y 82.
376
BRUNETTI, Antonio, Tratado del Derecho de las Sociedades, Tomo II, Traducción de
Felipe de Solá Cañizares, Uteha, Buenos Aires, 1960, pp. 40 a 42.
377 A Wolfgang Rathenau y a su obra Vom Aktienwesen. Eine geschäftliche Betrachtung
(Berlín, 1917) se le atribuye mayoritariamente la génesis de la teoría institucionalista, con-
cebida bajo la denominación de “Unternehmen an sich” o “empresa en sí” (vid. ESTEBAN
VELASCO, Gaudencio, El poder de decisión en las sociedades anónimas: derecho europeo y
reforma del derecho español, Civitas, Madrid, 1982, pp. 123 a 134; ROIMISER, op. cit., p. 5).
Para Keynes, esta tesis no es más que una manifestación de lo que denomina “la ¿losofía del
desastre”, propia de la primera gran postguerra y de los esfuerzos por superar los desastrosos
efectos económicos que ella provocó en Alemania. En ese preciso contexto histórico entonces,
el instituto accionario y la sociedad anónima, sobre la cual se estructuraba jurídicamente la
gran empresa de la época, fueron vistos como una esperanza de resurgimiento económico y
de vehículo de realización del interés público (Vid. KEYNES, op. cit., pp. 312 y ss.).
de vehículo de realización del interés público (Vid. KEYNES, op. cit., pp. 312 y ss.).
gran empresa de la época, fueron vistos como una esperanza de resurgimiento económico y
el instituto accionario y la sociedad anónima, sobre la cual se estructuraba jurídicamente la
efectos económicos que ella provocó en Alemania. En ese preciso contexto histórico entonces,
desastre”, propia de la primera gran postguerra y de los esfuerzos por superar los desastrosos
Para Keynes, esta tesis no es más que una manifestación de lo que denomina “la ¿losofía del
reforma del derecho español, Civitas, Madrid, 1982, pp. 123 a 134; ROIMISER, op. cit., p. 5).
VELASCO, Gaudencio, El poder de decisión en las sociedades anónimas: derecho europeo y
cebida bajo la denominación de “Unternehmen an sich” o “empresa en sí” (vid. ESTEBAN
(Berlín, 1917) se le atribuye mayoritariamente la génesis de la teoría institucionalista, con-
377 A Wolfgang Rathenau y a su obra Vom Aktienwesen. Eine geschäftliche Betrachtung
Felipe de Solá Cañizares, Uteha, Buenos Aires, 1960, pp. 40 a 42.
376 BRUNETTI, Antonio, Tratado del Derecho de las Sociedades, Tomo II, Traducción de
Tecnos, Madrid, 1977, pp. 81 y 82.
375 Vid. ALBORCH BATALLER, Carmen, El derecho de voto del accionista. Supuestos especiales,
de la empresa en cuanto tal, que como organización colectiva y homogénea
empresarial en concordancia con los principios de la economía; b) el interés
nacional, lo que involucra un interés particular por una administración
esta tesis: a) la realización del interés público, esto es, de la economía
los tres principales objetivos que debe cumplir la sociedad anónima según
raleza, trabajo y capital. Citando la obra de RATHENAU377, destaca también
y de los intercambios, que funde juntos los tres elementos clásicos: natu-
comprende a personas y a cosas, relaciones de la organización productiva
derecho privado al económico-político. Es un concepto trascendente que
concepto de empresa –agrega el mismo autor– “ha pasado del terreno del
son inherentes a las anónimas, como los de los obreros y empleados”. El
rales y materiales que, aunque aparte de los accionistas y de los acreedores,
exigencias de la potencia económica nacional y de la masa de intereses mo-
intereses generales, el ahorro nacional “y al mismo tiempo la tutela de las
al público, destaca como objetivos esenciales de la misma la tutela de los
la gran sociedad anónima según esta concepción, desde el terreno privado
BRUNETTI376, explicando el tránsito que ha experimentado la función de
cional375.
el crecimiento económico y el buen funcionamiento de la economía na-
término, propender al bene¿cio común a través del desarrollo cientí¿co,
bién el interés de los trabajadores, el de los consumidores y, en último
en esta concepción. Su ¿nalidad, más que eso, consiste en realizar tam-
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 244
TIRO
manifestada en Junta.
la sociedad; y los que entienden el interés social como un reÀejo del interés de la mayoría
los que consideran también el interés de los accionistas que se incorporan posteriormente a
identi¿can con la sumatoria del interés individual de los accionistas fundadores únicamente;
opiniones en torno al concepto de interés social, las que pueden agruparse entre quienes lo
380 Dentro de la misma tesis contractualista pueden encontrarse, en efecto, distintas
ALCALDE, op. cit., p. 33.
379
OLAIZOLA, op. cit., p. 103. 378
un interés superior y distinto al de los socios, de manera que el interés
Se rechaza aquí –al menos en términos generales380– la existencia de
terminen.
sus relaciones internas según el modelo societario que ellos mismos de-
manera que son éstos quienes asumen la iniciativa al momento de regular
de los socios, reduciendo por contrapartida sus costes de transacción, de
mento de carácter negocial orientado a la realización del interés y bene¿cio
En el opuesto contractual, por su parte, la sociedad constituye un instru-
B) La tesis contractualista
de satisfacer su ¿nalidad esencial”.
del progreso cientí¿co, económico y social y se hallará en condiciones
de este modo –agrega el mismo autor– “podrá constituirse en el motor
CALDE379– “debe constituir el objetivo prioritario de la legislación”. Sólo
bene¿cio de la comunidad nacional, por lo que su promoción –dice AL-
como una herramienta de desarrollo económico y un medio orientado al
mercantil, y principalmente la anónima cotizada, pasa a considerarse
de conformación y no de integración del contrato social. La sociedad
o `tipo ideal legal´”, en donde la ley pasa a ser por lo mismo un factor
la voluntad contractual, para evitar la desvirtuación de la `institución´
imperativo que deja un escaso margen al ejercicio de la autonomía de
titucionalista “obedece a la idea de una regulación societaria de carácter
Por lo anterior entonces, y como señala OLAIZOLA378, el paradigma ins-
una inversión segura.
los accionistas, que debe tutelarse para dar al inversionista la con¿anza de
reúne a inversores (accionistas), obreros y empleados, y c) el interés de
245 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 245
reúne a inversores (accionistas), obreros y empleados, y c) el interés de
los accionistas, que debe tutelarse para dar al inversionista la con¿anza de
una inversión segura.
Por lo anterior entonces, y como señala OLAIZOLA378, el paradigma ins-
titucionalista “obedece a la idea de una regulación societaria de carácter
imperativo que deja un escaso margen al ejercicio de la autonomía de
la voluntad contractual, para evitar la desvirtuación de la `institución´
o `tipo ideal legal´”, en donde la ley pasa a ser por lo mismo un factor
de conformación y no de integración del contrato social. La sociedad
mercantil, y principalmente la anónima cotizada, pasa a considerarse
como una herramienta de desarrollo económico y un medio orientado al
bene¿cio de la comunidad nacional, por lo que su promoción –dice AL-
CALDE379– “debe constituir el objetivo prioritario de la legislación”. Sólo
de este modo –agrega el mismo autor– “podrá constituirse en el motor
del progreso cientí¿co, económico y social y se hallará en condiciones
de satisfacer su ¿nalidad esencial”.
B) La tesis contractualista
En el opuesto contractual, por su parte, la sociedad constituye un instru-
mento de carácter negocial orientado a la realización del interés y bene¿cio
de los socios, reduciendo por contrapartida sus costes de transacción, de
manera que son éstos quienes asumen la iniciativa al momento de regular
sus relaciones internas según el modelo societario que ellos mismos de-
terminen.
Se rechaza aquí –al menos en términos generales380– la existencia de
un interés superior y distinto al de los socios, de manera que el interés
378 OLAIZOLA, op. cit., p. 103.
379 ALCALDE, op. cit., p. 33.
380 Dentro de la misma tesis contractualista pueden encontrarse, en efecto, distintas
opiniones en torno al concepto de interés social, las que pueden agruparse entre quienes lo
identi¿can con la sumatoria del interés individual de los accionistas fundadores únicamente;
los que consideran también el interés de los accionistas que se incorporan posteriormente a
la sociedad; y los que entienden el interés social como un reÀejo del interés de la mayoría
manifestada en Junta.
RETIRO
246 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
social se identi¿ca con el interés común de estos últimos de cara a la
obtención, a través de la actividad social, del máximo bene¿cio posible
sin consideración alguna a cualquier otro interés extrasocietario.
Para PREITE381, más aún, ni siquiera es necesario que el interés tenga
un carácter común a todos los socios para que sea catalogado igualmente
como “interés social”. Partidario en efecto de una concepción contractua-
lista amplia del interés social en el Derecho societario italiano, para este
autor los diversos intereses sociales pueden clasi¿carse en dos grandes
grupos, “típicos” y “atípicos”. Los intereses “típicos” –dice este autor–
son aquellos que se encuentran tutelados de modo expreso por concretas
normas jurídicas, dentro de los que se puede distinguir: a) el interés por
la maximización del bene¿cio social (resguardado en los arts. 2392 y
2393 del Codice Civile italiano); b) el interés por la percepción de di-
videndos (contemplado en el art. 2433 del mismo Codice); c) el interés
por mantener el grado de inÀuencia en la estructura del capital ante un
aumento del mismo (art. 2441 del Codice); d) el interés por intervenir en
la determinación del grado de riesgo a que debe someterse la actividad
social, a través de la regulación del derecho de retiro o separación del
accionista (arts. 147, 149 y 225 de la LSA italiana); e) el interés en la
determinación del grado de transmisibilidad de la participación social a
través de la clasi¿cación de las acciones en nominativas y al portador, y
la posibilidad de establecer limitaciones estatutarias en tal sentido (art.
2355 del Codice y art. 146 de la LSA, respectivamente); f) el interés en
A su vez, tampoco existe uniformidad dentro de esta doctrina al momento de de¿nir
la concreta función que debe cumplir el “interés social”. En este sentido, algunos autores
entienden que tanto la actuación de los administradores cuanto la de los socios debe estar
orientada, siempre y en todo caso, a la consecución y actuación del interés de la sociedad.
Como advierte precisamente SÁNCHEZ, se produce en estos casos una suerte de “funciona-
lización” del voto, que deja de ser un derecho conferido al socio en su propio interés para
transformarse, en cambio, en una “potestad o poder-función que deberá ejercitar en interés
común”, lo que se asemeja por ende a los postulados de la tesis institucionalista (SÁNCHEZ,
op. cit., p. 62). JAEGER en cambio, partiendo también de una postura contractualista del interés
social, sostiene que la mayoría de los autores consideran al “interés social” sólo como un
límite genérico al que los socios deben atender en el ejercicio de sus derechos, principalmente
el de voto, los que en todo caso se le con¿eren por la ley para la satisfacción de sus propios
intereses en la sociedad (Cfr. JAEGER, L´interesse sociale, op. cit., Cap. III).
381 PREITE, Disiano, “L´abuso” della regola di maggioranza nelle deliberazioni assembleari
delle società per azioni, Giuffrè, Milano, 1992, pp. 24 y ss.
delle società per azioni, Giuffrè, Milano, 1992, pp. 24 y ss.
381 PREITE, Disiano, “L´abuso” della regola di maggioranza nelle deliberazioni assembleari
intereses en la sociedad (Cfr. JAEGER, L´interesse sociale, op. cit., Cap. III).
el de voto, los que en todo caso se le con¿eren por la ley para la satisfacción de sus propios
límite genérico al que los socios deben atender en el ejercicio de sus derechos, principalmente
social, sostiene que la mayoría de los autores consideran al “interés social” sólo como un
op. cit., p. 62). JAEGER en cambio, partiendo también de una postura contractualista del interés
común”, lo que se asemeja por ende a los postulados de la tesis institucionalista (SÁNCHEZ,
transformarse, en cambio, en una “potestad o poder-función que deberá ejercitar en interés
lización” del voto, que deja de ser un derecho conferido al socio en su propio interés para
Como advierte precisamente SÁNCHEZ, se produce en estos casos una suerte de “funciona-
orientada, siempre y en todo caso, a la consecución y actuación del interés de la sociedad.
entienden que tanto la actuación de los administradores cuanto la de los socios debe estar
la concreta función que debe cumplir el “interés social”. En este sentido, algunos autores
A su vez, tampoco existe uniformidad dentro de esta doctrina al momento de de¿nir
2355 del Codice y art. 146 de la LSA, respectivamente); f) el interés en
la posibilidad de establecer limitaciones estatutarias en tal sentido (art.
través de la clasi¿cación de las acciones en nominativas y al portador, y
determinación del grado de transmisibilidad de la participación social a
accionista (arts. 147, 149 y 225 de la LSA italiana); e) el interés en la
social, a través de la regulación del derecho de retiro o separación del
la determinación del grado de riesgo a que debe someterse la actividad
aumento del mismo (art. 2441 del Codice); d) el interés por intervenir en
por mantener el grado de inÀuencia en la estructura del capital ante un
videndos (contemplado en el art. 2433 del mismo Codice); c) el interés
2393 del Codice Civile italiano); b) el interés por la percepción de di-
la maximización del bene¿cio social (resguardado en los arts. 2392 y
normas jurídicas, dentro de los que se puede distinguir: a) el interés por
son aquellos que se encuentran tutelados de modo expreso por concretas
grupos, “típicos” y “atípicos”. Los intereses “típicos” –dice este autor–
autor los diversos intereses sociales pueden clasi¿carse en dos grandes
lista amplia del interés social en el Derecho societario italiano, para este
como “interés social”. Partidario en efecto de una concepción contractua-
un carácter común a todos los socios para que sea catalogado igualmente
Para PREITE381, más aún, ni siquiera es necesario que el interés tenga
sin consideración alguna a cualquier otro interés extrasocietario.
obtención, a través de la actividad social, del máximo bene¿cio posible
social se identi¿ca con el interés común de estos últimos de cara a la
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 246
TIRO
Madrid, 1995, p. 327.
ladora de la Sociedad Anónima”, en Estudios Jurídicos sobre la Sociedad Anónima, Civitas,
383 JIMÉNEZ DE PARGA, Rafael, “La impugnación de los acuerdos sociales en la Ley regu-
aproximación económica, Civitas, Madrid, 1995, pp. 34 y ss.
otros, ALFARO ÁGUILA REAL, Jesús, Interés social y derecho de suscripción preferente. Una
doctrinal, lo que se ve reÀejado también en la jurisprudencia. En el mismo sentido, entre
contractualista restringida del interés social tiene amplio y mayoritario reconocimiento
382 Cfr. SÁNCHEZ, op. cit., pp. 67 a 69. Según esta autora, en el Derecho español la tesis
económico”.
necesariamente se traducen en bene¿cio, entendido éste en su sentido
ción del bene¿cio social (…), sino, también, en otros exponentes que no
a éste, que tendrá sus manifestaciones no solamente en la maximaliza-
el mismo autor– “cuando hablamos de interés social debemos referirnos
jurídica resultante del contrato de sociedad”. Por consiguiente –agrega
trato de sociedad, sino que es el que está encuadrado en la propia persona
es la resultante del interés individual de cada socio, utilizado por el con-
En línea con lo anterior, como aclara JIMÉNEZ383, “el interés social no
conjunto de los intereses de cada uno de los socios.
socios382, esto es, un interés común que es independiente no obstante del
interés social, en su concepción restringida del “interés común” de los
pliamente mayoritaria se inclina también por la tesis contractualista del
En el Derecho de sociedades español, por su parte, la doctrina am-
o interés social en sentido estricto.
intereses metasocietarios, o si se trata de intereses comunes a todos ellos
terés particular del socio en su calidad de tal, con prescindencia de otros
de tales, tutelándolos por igual sin distinguir si atañen únicamente al in-
reconocidos por el Derecho de sociedades a los socios en su condición
particular. Todos y cada uno de estos intereses –concluye PREITE–, son
el Derecho de sociedades en general y de las sociedades anónimas en
de y tutelarse por la aplicación de los principios generales que informan
cidos y protegidos expresamente por una norma legal, pueden deducirse
“atípicos”, por su parte, son aquellos que si bien no se encuentran recono-
y g) el interés en el manejo de la gestión administrativa. Los intereses
normas sobre disolución de la sociedad anónima (art. 260.1 de la LSA),
la determinación de la duración de la propia inversión a través de las
247 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 247
la determinación de la duración de la propia inversión a través de las
normas sobre disolución de la sociedad anónima (art. 260.1 de la LSA),
y g) el interés en el manejo de la gestión administrativa. Los intereses
“atípicos”, por su parte, son aquellos que si bien no se encuentran recono-
cidos y protegidos expresamente por una norma legal, pueden deducirse
de y tutelarse por la aplicación de los principios generales que informan
el Derecho de sociedades en general y de las sociedades anónimas en
particular. Todos y cada uno de estos intereses –concluye PREITE–, son
reconocidos por el Derecho de sociedades a los socios en su condición
de tales, tutelándolos por igual sin distinguir si atañen únicamente al in-
terés particular del socio en su calidad de tal, con prescindencia de otros
intereses metasocietarios, o si se trata de intereses comunes a todos ellos
o interés social en sentido estricto.
En el Derecho de sociedades español, por su parte, la doctrina am-
pliamente mayoritaria se inclina también por la tesis contractualista del
interés social, en su concepción restringida del “interés común” de los
socios382, esto es, un interés común que es independiente no obstante del
conjunto de los intereses de cada uno de los socios.
En línea con lo anterior, como aclara JIMÉNEZ383, “el interés social no
es la resultante del interés individual de cada socio, utilizado por el con-
trato de sociedad, sino que es el que está encuadrado en la propia persona
jurídica resultante del contrato de sociedad”. Por consiguiente –agrega
el mismo autor– “cuando hablamos de interés social debemos referirnos
a éste, que tendrá sus manifestaciones no solamente en la maximaliza-
ción del bene¿cio social (…), sino, también, en otros exponentes que no
necesariamente se traducen en bene¿cio, entendido éste en su sentido
económico”.
382 Cfr. SÁNCHEZ, op. cit., pp. 67 a 69. Según esta autora, en el Derecho español la tesis
contractualista restringida del interés social tiene amplio y mayoritario reconocimiento
doctrinal, lo que se ve reÀejado también en la jurisprudencia. En el mismo sentido, entre
otros, ALFARO ÁGUILA REAL, Jesús, Interés social y derecho de suscripción preferente. Una
aproximación económica, Civitas, Madrid, 1995, pp. 34 y ss.
383 JIMÉNEZ DE PARGA, Rafael, “La impugnación de los acuerdos sociales en la Ley regu-
ladora de la Sociedad Anónima”, en Estudios Jurídicos sobre la Sociedad Anónima, Civitas,
Madrid, 1995, p. 327.
RETIRO
248 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
En el mismo sentido recién apuntado se ha pronunciado también la
jurisprudencia del TS español, cuya doctrina recoge los postulados funda-
mentales de la tesis contractualista restringida recién mencionada. Así, al
interpretar por ejemplo la expresión “interés social” que utiliza el art. 67
de la LSA, el máximo tribunal distingue entre las dos grandes corrientes
doctrinales ya mencionadas, institucionalista y contractualista, decantán-
dose por esta última al considerar que es el interés común de todos los
accionistas, o la suma de ellos, lo que con¿gura el interés de la sociedad
en cuanto tal. El acto o acuerdo que lo infrinja entonces, e incluso aquel
que tenga la potencialidad de hacerlo –dice el TS–, legitima la acción
impugnatoria contemplada en el último inciso de la norma referida, en los
términos siguientes:
“[el art. 67 de la LSA] autoriza la impugnación de los acuerdos sociales...
‘que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas, los intereses de la
Sociedad’, estando acertada la Sala de apelación en admitir formalmente la
impugnación por este específico cauce, abandonando la tesis del Juzgado,
que usaba la vía de la falta de un ‘quórum especial’ que no figuraba en los
Estatutos. La doctrina científica y jurisprudencial exige, para la viabilidad
de esta impugnación, los siguientes requisitos: 1º Un acuerdo que lesione los
intereses de la sociedad, y 2º Que la aprobación de dicho acuerdo beneficie
a uno o varios socios. En torno a la idea o concepto del interés social existen
dos teorías completamente opuestas: la institucionalista, que considera a la
Sociedad Anónima como una ‘institución-corporación’, en la que el interés
social que allí se persigue, es distinto del de sus socios, viniendo a coincidir
con los intereses de los componentes de la empresa (accionistas, administra-
dores, acreedores, trabajadores, etc.), y la teoría contractualista, consagrada
en nuestra legislación, según la cual el interés social no es otro que la suma
de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier daño
producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra
ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social. Ahora bien, este
daño o lesión no es necesario que efectivamente se haya producido, para
deducir la pretensión impugnatoria, la doctrina de esta Sala tiene declarado
‘que es suficiente para acudir al proceso especial impugnatorio que exista el
peligro potencial de que dicho daño se produzca, sin tener el demandante que
esperar a que la lesión ocurra, para poder ejercitar la acción’ –sentencias
de 2-7-1963 (RJ 1963/3514); 11-5-1968 (RJ 1968/4538); 11-11-1980 (RJ
1980/4132)–. El requisito del beneficio de uno o varios socios, no hay que
entenderlo exclusivamente en el sentido de puro interés económico, sino que
también puede consistir en cualquier ventaja de carácter político-social o
también puede consistir en cualquier ventaja de carácter político-social o
entenderlo exclusivamente en el sentido de puro interés económico, sino que
1980/4132)–. El requisito del beneficio de uno o varios socios, no hay que
de 2-7-1963 (RJ 1963/3514); 11-5-1968 (RJ 1968/4538); 11-11-1980 (RJ
esperar a que la lesión ocurra, para poder ejercitar la acción’ –sentencias
peligro potencial de que dicho daño se produzca, sin tener el demandante que
‘que es suficiente para acudir al proceso especial impugnatorio que exista el
deducir la pretensión impugnatoria, la doctrina de esta Sala tiene declarado
daño o lesión no es necesario que efectivamente se haya producido, para
ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social. Ahora bien, este
producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra
de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier daño
en nuestra legislación, según la cual el interés social no es otro que la suma
dores, acreedores, trabajadores, etc.), y la teoría contractualista, consagrada
con los intereses de los componentes de la empresa (accionistas, administra-
social que allí se persigue, es distinto del de sus socios, viniendo a coincidir
Sociedad Anónima como una ‘institución-corporación’, en la que el interés
dos teorías completamente opuestas: la institucionalista, que considera a la
a uno o varios socios. En torno a la idea o concepto del interés social existen
intereses de la sociedad, y 2º Que la aprobación de dicho acuerdo beneficie
de esta impugnación, los siguientes requisitos: 1º Un acuerdo que lesione los
Estatutos. La doctrina científica y jurisprudencial exige, para la viabilidad
que usaba la vía de la falta de un ‘quórum especial’ que no figuraba en los
impugnación por este específico cauce, abandonando la tesis del Juzgado,
Sociedad’, estando acertada la Sala de apelación en admitir formalmente la
‘que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas, los intereses de la
“[el art. 67 de la LSA] autoriza la impugnación de los acuerdos sociales...
términos siguientes:
impugnatoria contemplada en el último inciso de la norma referida, en los
que tenga la potencialidad de hacerlo –dice el TS–, legitima la acción
en cuanto tal. El acto o acuerdo que lo infrinja entonces, e incluso aquel
accionistas, o la suma de ellos, lo que con¿gura el interés de la sociedad
dose por esta última al considerar que es el interés común de todos los
doctrinales ya mencionadas, institucionalista y contractualista, decantán-
de la LSA, el máximo tribunal distingue entre las dos grandes corrientes
interpretar por ejemplo la expresión “interés social” que utiliza el art. 67
mentales de la tesis contractualista restringida recién mencionada. Así, al
jurisprudencia del TS español, cuya doctrina recoge los postulados funda-
En el mismo sentido recién apuntado se ha pronunciado también la
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 248
TIRO
Westlaw, RJ 2002/10400).
de 2000 (Aranzadi Westlaw, RJ 2000/1502), y STS de 29 de noviembre de 2002 (Aranzadi
do: STS, de 18 de septiembre de 1998 (Aranzadi Westlaw, RJ 1998/6545); STS de 4 de marzo
385 STS de 29 de marzo de 2007, en Aranzadi Westlaw, RJ 2007\1788). En el mismo senti-
STS de 19 febrero 1991, F.J. 2º, en Aranzadi Westlaw, RJ 1991\1512.
normalmente del contrato de sociedad.
“sociedades industriales” o de interés particular (art. 547), que surgen
la aprobación del Presidente de la República; y las que denomina como
fundaciones, art. 545), que requieren del reconocimiento de la ley o de
entre las personas jurídicas de “bene¿cencia pública” (corporaciones y
En este último sentido, precisamente, el CC chileno distingue únicamente
a la sociedad, sin necesidad de autorización previa de la administración.
en lo que concierne a la personalidad jurídica que se le reconoce ope legis
artículo 1832 del CC francés, en su texto primitivo, innovando sin embargo
Bello del derecho napoleónico y posee, por ende, un tenor muy similar al
CC). La redacción del precitado artículo 2053 fue tomada por don Andrés
con miras a repartirse los bene¿cios que de ello provengan (art. 2053 del
la voluntad de dos o más personas que consienten en poner algo en común,
En el derecho chileno, la sociedad se de¿ne como un contrato surgido de
Derecho societario chileno
2.1.1.3. Contractualismo e institucionalismo en el
los accionistas” (F.J. 2º).385
en palabras del mismo tribunal, “es trascendente al interés individual de
distinto objeto– diferentes del aquí empleado, con el interés social, que,
lar, susceptible de tutela a través de otros medios impugnatorios –y con
acuerdo de que se trata, pues no es dable identi¿car ese interés particu-
particular del accionista no justi¿ca la pretensión impugnatoria del
En otra oportunidad, el TS señaló que la eventual lesión del interés
11-5-1968 (RJ 1968/4538)”.384
(RJ 1962/3021); 23-11-1970 (RJ 1970/4885); 4-3-1967 (RJ 1967/1349);
acuerdo, y el beneficio experimentado por el socio –sentencias de 23-6-1962
la relación de causalidad entre la lesión del interés social, producida por el
la reciba a través de una persona interpuesta; debiendo existir finalmente
profesional: exigiéndose que el beneficiado sea accionista, aunque la utilidad
249 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 249
profesional: exigiéndose que el beneficiado sea accionista, aunque la utilidad
384 la reciba a través de una persona interpuesta; debiendo existir finalmente
la relación de causalidad entre la lesión del interés social, producida por el
acuerdo, y el beneficio experimentado por el socio –sentencias de 23-6-1962
(RJ 1962/3021); 23-11-1970 (RJ 1970/4885); 4-3-1967 (RJ 1967/1349);
11-5-1968 (RJ 1968/4538)”.384
En otra oportunidad, el TS señaló que la eventual lesión del interés
particular del accionista no justi¿ca la pretensión impugnatoria del
acuerdo de que se trata, pues no es dable identi¿car ese interés particu-
lar, susceptible de tutela a través de otros medios impugnatorios –y con
distinto objeto– diferentes del aquí empleado, con el interés social, que,
en palabras del mismo tribunal, “es trascendente al interés individual de
los accionistas” (F.J. 2º).385
2.1.1.3. Contractualismo e institucionalismo en el
Derecho societario chileno
En el derecho chileno, la sociedad se de¿ne como un contrato surgido de
la voluntad de dos o más personas que consienten en poner algo en común,
con miras a repartirse los bene¿cios que de ello provengan (art. 2053 del
CC). La redacción del precitado artículo 2053 fue tomada por don Andrés
Bello del derecho napoleónico y posee, por ende, un tenor muy similar al
artículo 1832 del CC francés, en su texto primitivo, innovando sin embargo
en lo que concierne a la personalidad jurídica que se le reconoce ope legis
a la sociedad, sin necesidad de autorización previa de la administración.
En este último sentido, precisamente, el CC chileno distingue únicamente
entre las personas jurídicas de “bene¿cencia pública” (corporaciones y
fundaciones, art. 545), que requieren del reconocimiento de la ley o de
la aprobación del Presidente de la República; y las que denomina como
“sociedades industriales” o de interés particular (art. 547), que surgen
normalmente del contrato de sociedad.
384 STS de 19 febrero 1991, F.J. 2º, en Aranzadi Westlaw, RJ 1991\1512.
385 STS de 29 de marzo de 2007, en Aranzadi Westlaw, RJ 2007\1788). En el mismo senti-
do: STS, de 18 de septiembre de 1998 (Aranzadi Westlaw, RJ 1998/6545); STS de 4 de marzo
de 2000 (Aranzadi Westlaw, RJ 2000/1502), y STS de 29 de noviembre de 2002 (Aranzadi
Westlaw, RJ 2002/10400).
RETIRO
250 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Por lo anterior, y atendido el contexto histórico en el que se inserta la
dictación del CC chileno, la inspiración contractualista de las normas que
regulan la sociedad civil no merece duda. El mismo código, por lo demás,
reconoce explícitamente en su art. 2112 la existencia de unos “intereses
sociales” que, en determinadas circunstancias, pueden coexistir con el
interés individual de los socios, lo que debe interpretarse en consecuencia
a la luz de la concepción contractualista que inspiró al legislador de la
época según se acaba de explicar. Tal conclusión resulta reforzada incluso
por lo dispuesto en el art. 2091 del CC, que asimila precisamente el interés
social con el “interés común” de los socios al señalar que “Los productos
de las diversas gestiones de los socios en el interés común pertenecen a
la sociedad; y el socio cuya gestión haya sido más lucrativa, no por eso
tendrá derecho a mayor bene¿cio en el producto de ella”.
Lo mismo debe predicarse respecto de las normas sobre sociedades
contenidas del C. de C. de 1867 (principalmente los arts. 349 y 351), con
clara inÀuencia del C. de C. napoleónico de 1807 y principalmente del
C. de C. español de 1829, en donde la sociedad –y especialmente la gran
empresa– se estructuraba y desenvolvía necesariamente en un esquema de
economía cerrada. Como apunta BRUNETTI386, la empresa del siglo XIX
“era ¿n por sí misma e interesaba a un área limitada de la producción (…).
El empresario era el capitalista y el rédito de la empresa, un reÀejo del
derecho de propiedad”.
Advirtamos, sin embargo, que la constatación de un interés común de
los socios, como manifestación de la concepción contractualista del interés
social, no debe confundirse con la existencia de un interés de la sociedad
que sea sustancialmente distinto al de los primeros.
Como señala SÁNCHEZ387, en efecto, “la distinción entre interés común
o del grupo social y el interés individual del socio ‘uti socio’ se aproxima,
más bien, al reconocimiento de un centro autónomo de imputación, referido
al grupo conformado por el conjunto de los socios. (…) no se establece a
386 BRUNETTI, op. cit., p. 42.
387 SÁNCHEZ, op. cit., pp. 69 y 70.
SÁNCHEZ, op. cit., pp. 69 y 70.
387
BRUNETTI, op. cit., p. 42. 386
al grupo conformado por el conjunto de los socios. (…) no se establece a
más bien, al reconocimiento de un centro autónomo de imputación, referido
o del grupo social y el interés individual del socio ‘uti socio’ se aproxima,
Como señala SÁNCHEZ387, en efecto, “la distinción entre interés común
que sea sustancialmente distinto al de los primeros.
social, no debe confundirse con la existencia de un interés de la sociedad
los socios, como manifestación de la concepción contractualista del interés
Advirtamos, sin embargo, que la constatación de un interés común de
derecho de propiedad”.
El empresario era el capitalista y el rédito de la empresa, un reÀejo del
“era ¿n por sí misma e interesaba a un área limitada de la producción (…).
economía cerrada. Como apunta BRUNETTI386, la empresa del siglo XIX
empresa– se estructuraba y desenvolvía necesariamente en un esquema de
C. de C. español de 1829, en donde la sociedad –y especialmente la gran
clara inÀuencia del C. de C. napoleónico de 1807 y principalmente del
contenidas del C. de C. de 1867 (principalmente los arts. 349 y 351), con
Lo mismo debe predicarse respecto de las normas sobre sociedades
tendrá derecho a mayor bene¿cio en el producto de ella”.
la sociedad; y el socio cuya gestión haya sido más lucrativa, no por eso
de las diversas gestiones de los socios en el interés común pertenecen a
social con el “interés común” de los socios al señalar que “Los productos
por lo dispuesto en el art. 2091 del CC, que asimila precisamente el interés
época según se acaba de explicar. Tal conclusión resulta reforzada incluso
a la luz de la concepción contractualista que inspiró al legislador de la
interés individual de los socios, lo que debe interpretarse en consecuencia
sociales” que, en determinadas circunstancias, pueden coexistir con el
reconoce explícitamente en su art. 2112 la existencia de unos “intereses
regulan la sociedad civil no merece duda. El mismo código, por lo demás,
dictación del CC chileno, la inspiración contractualista de las normas que
Por lo anterior, y atendido el contexto histórico en el que se inserta la
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 250
TIRO

Chile, 2006, p. 23.

EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 251
389 Cfr. TORRES ZAGAL, Óscar Andrés, Derecho de Sociedades, LexisNexis, Santiago de
op. cit., p. 62).
interés social deban ser preteridos o quedar desprovistos de protección jurídica” (ALCALDE, priori una superioridad general del interés común o social, sino que se
social (…), ello no implica que los intereses particulares del accionista que no se opongan al
trata únicamente de diferenciar esferas o conjuntos de intereses (…)”. En
consecuencia, y considerando que en el Derecho chileno de sociedades la
–agrega el mismo autor–, “si bien los intereses individuales deben subordinarse al interés
sustancial a la sociedad y que es participada por todos los accionistas”. En otros términos
particulares de los accionistas “en la medida que no contradigan aquella ¿nalidad con- titularidad de los referidos intereses se atribuye en último término a los
resulten compatibles con ese ¿n u objeto común, sino que también cautela los intereses socios y no a terceros ajenos a la relación societaria (trabajadores, consu-
388 Según ALCALDE, el ordenamiento jurídico chileno no sólo ampara las conductas que midores, etc.), la señalada distinción entre “interés común” e “interés del
socio” no implica en modo alguno reconocer la existencia de un interés
superior de la sociedad respecto del particular de los socios, en la medida
que unos y otros sean compatibles entre sí. En caso de existir un conÀicto
dictación de la Ley Nº 19.705, del año 2000, que regula las ofertas públicas
entre ambos, y según lo señala expresamente el artículo 30 de la LSA
Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas, lo que se vería reforzado tras la
chilena, el interés social deberá prevalecer por sobre el interés particular
to jurídico chileno, principalmente a partir de la dictación de la Ley
del accionista388.
institucionalista de la sociedad tiene hoy plena cabida en el ordenamien-
Sin perjuicio de lo recién señalado, para algunos autores389 la teoría
El interés común, en ¿n, se de¿ne según el interés legítimo que es com-
partido por todos los socios en su condición de tales, con independencia de
positivo chileno.
las particulares motivaciones de cada cual, y no con base en una categoría
incierta y difusa, lo que no encuentra sin embargo sustento en el derecho
axiológica sustancialmente distinta y superior. De lo contrario, la línea
y la tendencia institucionalista del mismo interés se tornaría en extremo
divisoria entre la orientación contractualista restringida del interés social
divisoria entre la orientación contractualista restringida del interés social
y la tendencia institucionalista del mismo interés se tornaría en extremo
axiológica sustancialmente distinta y superior. De lo contrario, la línea
incierta y difusa, lo que no encuentra sin embargo sustento en el derecho
las particulares motivaciones de cada cual, y no con base en una categoría
positivo chileno.
partido por todos los socios en su condición de tales, con independencia de
El interés común, en ¿n, se de¿ne según el interés legítimo que es com-
Sin perjuicio de lo recién señalado, para algunos autores389 la teoría
institucionalista de la sociedad tiene hoy plena cabida en el ordenamien-
del accionista388.
to jurídico chileno, principalmente a partir de la dictación de la Ley
chilena, el interés social deberá prevalecer por sobre el interés particular
Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas, lo que se vería reforzado tras la
entre ambos, y según lo señala expresamente el artículo 30 de la LSA
dictación de la Ley Nº 19.705, del año 2000, que regula las ofertas públicas
que unos y otros sean compatibles entre sí. En caso de existir un conÀicto
superior de la sociedad respecto del particular de los socios, en la medida
socio” no implica en modo alguno reconocer la existencia de un interés
midores, etc.), la señalada distinción entre “interés común” e “interés del 388 Según ALCALDE, el ordenamiento jurídico chileno no sólo ampara las conductas que
socios y no a terceros ajenos a la relación societaria (trabajadores, consu- resulten compatibles con ese ¿n u objeto común, sino que también cautela los intereses
titularidad de los referidos intereses se atribuye en último término a los particulares de los accionistas “en la medida que no contradigan aquella ¿nalidad con-
consecuencia, y considerando que en el Derecho chileno de sociedades la sustancial a la sociedad y que es participada por todos los accionistas”. En otros términos
–agrega el mismo autor–, “si bien los intereses individuales deben subordinarse al interés
social (…), ello no implica que los intereses particulares del accionista que no se opongan al
trata únicamente de diferenciar esferas o conjuntos de intereses (…)”. En
priori una superioridad general del interés común o social, sino que se interés social deban ser preteridos o quedar desprovistos de protección jurídica” (ALCALDE,
op. cit., p. 62).
389 Cfr. TORRES ZAGAL, Óscar Andrés, Derecho de Sociedades, LexisNexis, Santiago de

Chile, 2006, p. 23.

251 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
RETIRO
252 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
de adquisición de acciones (OPAs) y establece el régimen de gobiernos
corporativos. Tal aserto, sin embargo, no me parece correcto.
La sociedad anónima abierta y, fundamentalmente, la sociedad bursátil
o cotizada, constituye sin duda un vehículo fundamental –si no el prin-
cipal– de agrupación y vinculación a largo plazo de capital destinado a
la inversión, en cuyo entorno interactúan el interés público y privado a
través de la emisión, oferta e intermediación regulada de valores de oferta
pública y su demanda por inversionistas privados e institucionales. Es a
esas grandes empresas, por lo mismo, a las que han apuntado en el último
tiempo las propuestas doctrinales surgidas a la luz del amplio debate in-
ternacional que se ha desarrollado en torno a los denominados gobiernos
corporativos o “corporate governance”390, orientado básicamente a dar
seguridad, liquidez y rentabilidad a las inversiones de quienes carecen de
interés e incentivos para controlar la administración y/o ejercer sus dere-
chos políticos en junta.
390Según PFEFFER, el concepto de gobiernos corporativos apunta al conjunto de mecanis-
mos que aseguran a los proveedores de recursos ¿nancieros un justo retorno de su inversión.
Se trata por ende de normas rectoras del comportamiento de los accionistas controladores,
directores y administradores, orientadas a maximizar el valor de la sociedad y que de¿nen
las obligaciones y responsabilidades de éstos con los inversionistas externos (accionistas no
controladores y acreedores). En este sentido, y como apunta el mismo autor, la Ley Nº 19.705
reconoce entre sus antecedentes normativos a los denominados “Principles of Good Practice
for Boards of Directors”, de la Commonwealth Association of Corporate Governance, la
“Admissión Rules” de la European Association of Securities Dealers” y la Williams Act de
EE.UU., todos los cuales apuntan básicamente a las grandes sociedades cotizadas (PFEFFER
URQUIAGA, Francisco, “Nuevas normas sobre gobierno corporativo y mayores responsabi-
lidades para los directores de sociedades anónimas”, en Revista Gaceta Jurídica, Nº 244,
2000, pp. 7 a 9). Es lo que ocurre también con los denominados “Principles of Corporate
Governance: Analysis and Recommendations”, preparados y publicados por el American
Law Institute (ALI), donde se advierte expresamente que las normas sobre la “estructura de
la corporación” se re¿eren exclusivamente a las denominadas “publicly held corporations”
(St. Paul, Minnesota, 1994, pp. 77 a 81).
MARTÍNEZ, en cambio, circunscribe el alcance del señalado movimiento a los mecanismos
legales y contractuales de que disponen los socios para controlar a los administradores en el
ejercicio de sus funciones, minimizando por ende “los riesgos que se derivan de las situacio-
nes de conÀicto entre el interés social y el interés de los administradores (MARTÍNEZ MULERO,
op. cit., p. 49). En el mismo sentido EASTERBROOK, Frank H., “Derivate Securities and Corporate
Governance”, en Chicago Law Review, pp. 733 y ss. Sobre los “corporate governance” puede
consultarse también la obra de HOPT, Klaus J. y WYMEERSCH, Eddy, Comparative Corporate
Governance: Essays and Materials, Walter de Gruyter, Berlin, 1997.
Governance: Essays and Materials, Walter de Gruyter, Berlin, 1997.
consultarse también la obra de HOPT, Klaus J. y WYMEERSCH, Eddy, Comparative Corporate
Governance”, en Chicago Law Review, pp. 733 y ss. Sobre los “corporate governance” puede
op. cit., p. 49). En el mismo sentido EASTERBROOK, Frank H., “Derivate Securities and Corporate
nes de conÀicto entre el interés social y el interés de los administradores (MARTÍNEZ MULERO,
ejercicio de sus funciones, minimizando por ende “los riesgos que se derivan de las situacio-
legales y contractuales de que disponen los socios para controlar a los administradores en el
MARTÍNEZ, en cambio, circunscribe el alcance del señalado movimiento a los mecanismos
(St. Paul, Minnesota, 1994, pp. 77 a 81).
la corporación” se re¿eren exclusivamente a las denominadas “publicly held corporations”
Law Institute (ALI), donde se advierte expresamente que las normas sobre la “estructura de
Governance: Analysis and Recommendations”, preparados y publicados por el American
2000, pp. 7 a 9). Es lo que ocurre también con los denominados “Principles of Corporate
lidades para los directores de sociedades anónimas”, en Revista Gaceta Jurídica, Nº 244,
URQUIAGA, Francisco, “Nuevas normas sobre gobierno corporativo y mayores responsabi-
EE.UU., todos los cuales apuntan básicamente a las grandes sociedades cotizadas (PFEFFER
“Admissión Rules” de la European Association of Securities Dealers” y la Williams Act de
for Boards of Directors”, de la Commonwealth Association of Corporate Governance, la
reconoce entre sus antecedentes normativos a los denominados “Principles of Good Practice
controladores y acreedores). En este sentido, y como apunta el mismo autor, la Ley Nº 19.705
las obligaciones y responsabilidades de éstos con los inversionistas externos (accionistas no
directores y administradores, orientadas a maximizar el valor de la sociedad y que de¿nen
Se trata por ende de normas rectoras del comportamiento de los accionistas controladores,
mos que aseguran a los proveedores de recursos ¿nancieros un justo retorno de su inversión.
390 Según PFEFFER, el concepto de gobiernos corporativos apunta al conjunto de mecanis-
chos políticos en junta.
interés e incentivos para controlar la administración y/o ejercer sus dere-
seguridad, liquidez y rentabilidad a las inversiones de quienes carecen de
corporativos o “corporate governance”390, orientado básicamente a dar
ternacional que se ha desarrollado en torno a los denominados gobiernos
tiempo las propuestas doctrinales surgidas a la luz del amplio debate in-
esas grandes empresas, por lo mismo, a las que han apuntado en el último
pública y su demanda por inversionistas privados e institucionales. Es a
través de la emisión, oferta e intermediación regulada de valores de oferta
la inversión, en cuyo entorno interactúan el interés público y privado a
cipal– de agrupación y vinculación a largo plazo de capital destinado a
o cotizada, constituye sin duda un vehículo fundamental –si no el prin-
La sociedad anónima abierta y, fundamentalmente, la sociedad bursátil
corporativos. Tal aserto, sin embargo, no me parece correcto.
de adquisición de acciones (OPAs) y establece el régimen de gobiernos
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 252
TIRO
se genera reticencia a invertir de parte de pequeños inversores lo que, en de¿nitiva, deriva
abuso por parte de quienes tienen ventajas de información y coordinación. En ese contexto,
hacer valer sus derechos, situación que genera graves problemas de agencia y riesgos de
incentivos su¿cientes para recabar la información, ni pueden coordinarse fácilmente para
octubre de 2009), al señalar que los accionistas, especialmente los minoritarios, “no tienen
regula los gobiernos corporativos de las empresas”, hoy Ley Nº 20.382 (D.O. de 20 de
de Diputados el “Proyecto de Ley que introduce perfeccionamientos a la normativa que
392 Así lo dice expresamente el Mensaje presidencial con que se envió a la H. Cámara
y de la Ley Nº 20.382 (D.O. de 20 de octubre de 2009), entre otras.
Ley Nº 20.190 (D.O. de 5 de junio de 2007); de la Ley Nº 20.343 (D.O. de 28 de abril de 2009);
(D.O. de 7 de noviembre de 2001); de la Ley Nº 19.806 (D.O. de 31 de mayo de 2002); de la
391 Es el caso de la Ley Nº 19.705 (D.O. de 20 de diciembre de 2000); de la Ley Nº 19.768
consecuencialmente, el desarrollo de la economía nacional392.
ticipación de los primeros en el mercado de valores chileno y limitando,
abiertas –particularmente las bursátiles–, desincentivando por ende la par-
posibles abusos por parte de los controladores de las sociedades anónimas
protección legal en la que se encontraban los accionistas minoritarios ante
gobiernos corporativos y el sistema de toma de control y OPAs, fue la des-
(D.O. de 20 de octubre de 2009), para perfeccionar la regulación de los
legislador de la Ley Nº 19.075 y, más recientemente, en la Ley Nº 20.382
Por el contrario, una de las principales razones que tuvo en cuenta el
considerarse como superiores al interés de los accionista.
anónima en Chile, con énfasis en intereses metasocietarios que puedan
interés social de corte institucionalista en el ámbito de la gran sociedad
zamiento normativo no implica, ni con mucho, el reconocimiento de un
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que todo este fenómeno de refor-
caso de la Superintendencia de Valores y Seguros.
calizadora permanente de órganos estatales independientes, como es el
necesaria para la toma de decisiones de inversión, y (b) de la acción ¿s-
a través (a) de la entrega oportuna, completa y veraz de la información
a dar seguridad y transparencia a las operaciones que se realizan en él
denominado Derecho del mercado de valores, orientado esencialmente
descansa el amplio estatuto de regulaciones legales y administrativas del
concretas reformas legales391 que vienen a rea¿rmar los pilares en que
factores económico-jurídicos que lo generan, se ha traducido en Chile en
Ese debate precisamente, y con él la constatación empírica de los
253 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 253
Ese debate precisamente, y con él la constatación empírica de los
factores económico-jurídicos que lo generan, se ha traducido en Chile en
concretas reformas legales391 que vienen a rea¿rmar los pilares en que
descansa el amplio estatuto de regulaciones legales y administrativas del
denominado Derecho del mercado de valores, orientado esencialmente
a dar seguridad y transparencia a las operaciones que se realizan en él
a través (a) de la entrega oportuna, completa y veraz de la información
necesaria para la toma de decisiones de inversión, y (b) de la acción ¿s-
calizadora permanente de órganos estatales independientes, como es el
caso de la Superintendencia de Valores y Seguros.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que todo este fenómeno de refor-
zamiento normativo no implica, ni con mucho, el reconocimiento de un
interés social de corte institucionalista en el ámbito de la gran sociedad
anónima en Chile, con énfasis en intereses metasocietarios que puedan
considerarse como superiores al interés de los accionista.
Por el contrario, una de las principales razones que tuvo en cuenta el
legislador de la Ley Nº 19.075 y, más recientemente, en la Ley Nº 20.382
(D.O. de 20 de octubre de 2009), para perfeccionar la regulación de los
gobiernos corporativos y el sistema de toma de control y OPAs, fue la des-
protección legal en la que se encontraban los accionistas minoritarios ante
posibles abusos por parte de los controladores de las sociedades anónimas
abiertas –particularmente las bursátiles–, desincentivando por ende la par-
ticipación de los primeros en el mercado de valores chileno y limitando,
consecuencialmente, el desarrollo de la economía nacional392.
391 Es el caso de la Ley Nº 19.705 (D.O. de 20 de diciembre de 2000); de la Ley Nº 19.768
(D.O. de 7 de noviembre de 2001); de la Ley Nº 19.806 (D.O. de 31 de mayo de 2002); de la
Ley Nº 20.190 (D.O. de 5 de junio de 2007); de la Ley Nº 20.343 (D.O. de 28 de abril de 2009);
y de la Ley Nº 20.382 (D.O. de 20 de octubre de 2009), entre otras.
392 Así lo dice expresamente el Mensaje presidencial con que se envió a la H. Cámara
de Diputados el “Proyecto de Ley que introduce perfeccionamientos a la normativa que
regula los gobiernos corporativos de las empresas”, hoy Ley Nº 20.382 (D.O. de 20 de
octubre de 2009), al señalar que los accionistas, especialmente los minoritarios, “no tienen
incentivos su¿cientes para recabar la información, ni pueden coordinarse fácilmente para
hacer valer sus derechos, situación que genera graves problemas de agencia y riesgos de
abuso por parte de quienes tienen ventajas de información y coordinación. En ese contexto,
se genera reticencia a invertir de parte de pequeños inversores lo que, en de¿nitiva, deriva
RETIRO
254 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
En otros términos, lo que se buscó con esta normativa fue promover la
participación de los inversores en las grandes sociedades anónimas por la
vía de ofrecer un adecuado estatuto de protección legal a los accionistas
minoritarios, generando de esa forma un mercado de capitales más pro-
fundo y desconcentrado. La experiencia en Chile, a partir del año 1997 y
hasta antes de la dictación de esta ley, muestra que en muchas operaciones
de toma de control de sociedades cotizadas (v. gr. Endesa Chile, Enersis
y Campos Chilenos S.A., entre otras) se generaban grandes premios por
control, los que se distribuían inequitativamente entre quienes partici-
paban en la operación respectiva (oferente y controlador saliente) con
total prescindencia de los accionistas minoritarios. No existía, pues, una
base legal idónea que regulara el fenómeno de la toma de control en las
sociedades bursátiles, limitándose la ley a imponer un deber básico de
información por parte del potencial controlador, pero que, en de¿nitiva,
no ofrecía ninguna protección a los accionistas no controladores (art. 54
de la LMV)393.
La Ley Nº 19.705, con el propósito de revertir el fenómeno recién men-
cionado, optó por introducir en Chile el modelo de OPA obligatoria, propio
del sistema británico, imponiéndola al oferente en los casos que establece
en una menor profundidad y desarrollo del mercado (…). A continuación, y justi¿cando la
incorporación de la ¿gura del “director independiente” al Derecho chileno sobre sociedades
anónimas, orientada precisamente a la protección de los accionistas minoritarios en la gran
sociedad anónima abierta cotizada, el Mensaje agrega: “En concordancia con lo anterior, y
como forma de resolver los problemas planteados que afectan negativamente a los accionistas
minoritarios y al mercado, el proyecto ha identi¿cado la ¿gura del director independiente
como el mecanismo idóneo para la defensa de dichos actores (…)”. (Mensaje Nº 563/355,
de 28 de agosto de 2007, pp. 7 y 8, disponible en: http://recursoslegales.bcn.cl/jspui–rl/
bitstream/10221.3/3860/2/HL20382.pdf).
393
Como apunta PFEFFER, en este contexto normativo la venta de un paquete controlador
y su precio se determinaban en negociaciones privadas entre el oferente y el controlador
saliente, regidas esencialmente por la autonomía de la voluntad y el principio o regla de mer-
cado. El accionista minoritario, en cambio, no tenía ninguna participación en las decisiones
de control y menos en la distribución del premio por el mismo, lo que derivó en un fuerte
desincentivo a la hora de invertir en estas grandes sociedades (PFEFFER URQUIAGA, Francisco,
“Nuevas regulaciones en las tomas de control y oferta pública de adquisición de acciones”, en
Revista Chilena de Derecho, Vol. 28, Nº 1, Facultad de Derecho de la Ponti¿cia Universidad
Católica de Chile, 2001, p. 122).
Católica de Chile, 2001, p. 122).
Revista Chilena de Derecho, Vol. 28, Nº 1, Facultad de Derecho de la Ponti¿cia Universidad
“Nuevas regulaciones en las tomas de control y oferta pública de adquisición de acciones”, en
desincentivo a la hora de invertir en estas grandes sociedades (PFEFFER URQUIAGA, Francisco,
de control y menos en la distribución del premio por el mismo, lo que derivó en un fuerte
cado. El accionista minoritario, en cambio, no tenía ninguna participación en las decisiones
saliente, regidas esencialmente por la autonomía de la voluntad y el principio o regla de mer-
y su precio se determinaban en negociaciones privadas entre el oferente y el controlador
393 Como apunta PFEFFER, en este contexto normativo la venta de un paquete controlador
bitstream/10221.3/3860/2/HL20382.pdf).
de 28 de agosto de 2007, pp. 7 y 8, disponible en: http://recursoslegales.bcn.cl/jspui–rl/
como el mecanismo idóneo para la defensa de dichos actores (…)”. (Mensaje Nº 563/355,
minoritarios y al mercado, el proyecto ha identi¿cado la ¿gura del director independiente
como forma de resolver los problemas planteados que afectan negativamente a los accionistas
sociedad anónima abierta cotizada, el Mensaje agrega: “En concordancia con lo anterior, y
anónimas, orientada precisamente a la protección de los accionistas minoritarios en la gran
incorporación de la ¿gura del “director independiente” al Derecho chileno sobre sociedades
en una menor profundidad y desarrollo del mercado (…). A continuación, y justi¿cando la
del sistema británico, imponiéndola al oferente en los casos que establece
cionado, optó por introducir en Chile el modelo de OPA obligatoria, propio
La Ley Nº 19.705, con el propósito de revertir el fenómeno recién men-
de la LMV)393.
no ofrecía ninguna protección a los accionistas no controladores (art. 54
información por parte del potencial controlador, pero que, en de¿nitiva,
sociedades bursátiles, limitándose la ley a imponer un deber básico de
base legal idónea que regulara el fenómeno de la toma de control en las
total prescindencia de los accionistas minoritarios. No existía, pues, una
paban en la operación respectiva (oferente y controlador saliente) con
control, los que se distribuían inequitativamente entre quienes partici-
y Campos Chilenos S.A., entre otras) se generaban grandes premios por
de toma de control de sociedades cotizadas (v. gr. Endesa Chile, Enersis
hasta antes de la dictación de esta ley, muestra que en muchas operaciones
fundo y desconcentrado. La experiencia en Chile, a partir del año 1997 y
minoritarios, generando de esa forma un mercado de capitales más pro-
vía de ofrecer un adecuado estatuto de protección legal a los accionistas
participación de los inversores en las grandes sociedades anónimas por la
En otros términos, lo que se buscó con esta normativa fue promover la
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 254
TIRO

la misma sociedad, en otra distinta, o se distribuye como dividendo.

EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 255
cionistas en esta materia, pues son ellos los que deciden si la utilidad se reinvierte o no en
la norma precedente”. En consecuencia, la ley privilegia nuevamente el interés de los ac-

cerradas, se estará a lo que determinen los estatutos y si éstos nada dijeren, se les aplicará
lo menos el 30% de las utilidades líquidas de cada ejercicio. En las sociedades anónimas
de los accionistas, a distribuir anualmente como dividendo en dinero a sus accionistas, “a
anónimas abiertas están obligadas, salvo acuerdo en contrario adoptado por la unanimidad
cuanto a la auto¿nanciación de la sociedad anónima. Según esta disposición, las sociedades
chileno lo constituye precisamente la prohibición que se contiene en el art. 79 de la LSA en
395 Otra manifestación del criterio contractualista del interés social en el Derecho societario
el art. 199 de la LMV394. Por esta vía entonces, el legislador quiso asegu-
rar que ante una operación de toma de control los accionistas minoritarios
reciban el mismo trato que el controlador saliente, bene¿ciándose también
del premio de control a través de la ¿jación de un precio igualitario para
una misma serie de acciones.

con motivo del traspaso de control o de cualquier otro evento corporativo” (Ibid., p. 129).
De todo lo dicho se desprende, en síntesis, que las medidas legislativas
incorporadas en este ámbito por la Ley Nº 19.705 apuntan, siempre y ne-
por los minoritarios como una potente señal de que no serán objeto de ninguna discriminación
someterse al sistema de OPAs en forma facultativa. Para PFEFFER, tal opción “será percibida
394 En los demás casos, y según se desprende del art. 198 de la LMV, el oferente puede
cesariamente, al fortalecimiento de los intereses que resultan comunes a los
accionistas minoritarios en su calidad de tales y no, como parece entenderlo
la doctrina que comentamos, a privilegiar otros intereses metasocietarios
de orientación institucionalista.
dichos accionistas minoritarios y, desde allí, en el desarrollo del mercado de
Dicho en otros términos, para potenciar el desarrollo del mercado de
ternalidad positiva que redunda en un incentivo a la inversión por parte de
valores la ley no opta aquí por fortalecer el interés de los trabajadores a
un proceso de toma de control mediante OPA, generando con ello una ex-
través –v. gr.– de un sistema de cogestión o de auto¿nanciación395, ni aspira
accionistas minoritarios y, en particular, el de aquellos que se enfrentan a
a tutelar concretamente el derecho de los consumidores u otro cualesquie-
contrario, lo que hace es reforzar precisamente el régimen tutelar de los
ra que pueda considerarse superior y distinto al de los accionistas. Por el
ra que pueda considerarse superior y distinto al de los accionistas. Por el
contrario, lo que hace es reforzar precisamente el régimen tutelar de los
a tutelar concretamente el derecho de los consumidores u otro cualesquie-
accionistas minoritarios y, en particular, el de aquellos que se enfrentan a
través –v. gr.– de un sistema de cogestión o de auto¿nanciación395, ni aspira
un proceso de toma de control mediante OPA, generando con ello una ex-
valores la ley no opta aquí por fortalecer el interés de los trabajadores a
ternalidad positiva que redunda en un incentivo a la inversión por parte de
Dicho en otros términos, para potenciar el desarrollo del mercado de
dichos accionistas minoritarios y, desde allí, en el desarrollo del mercado de
de orientación institucionalista.
la doctrina que comentamos, a privilegiar otros intereses metasocietarios
accionistas minoritarios en su calidad de tales y no, como parece entenderlo
394 En los demás casos, y según se desprende del art. 198 de la LMV, el oferente puede
cesariamente, al fortalecimiento de los intereses que resultan comunes a los
incorporadas en este ámbito por la Ley Nº 19.705 apuntan, siempre y ne- someterse al sistema de OPAs en forma facultativa. Para PFEFFER, tal opción “será percibida
por los minoritarios como una potente señal de que no serán objeto de ninguna discriminación
con motivo del traspaso de control o de cualquier otro evento corporativo” (Ibid., p. 129).
De todo lo dicho se desprende, en síntesis, que las medidas legislativas
395 Otra manifestación del criterio contractualista del interés social en el Derecho societario
una misma serie de acciones. chileno lo constituye precisamente la prohibición que se contiene en el art. 79 de la LSA en
del premio de control a través de la ¿jación de un precio igualitario para cuanto a la auto¿nanciación de la sociedad anónima. Según esta disposición, las sociedades
reciban el mismo trato que el controlador saliente, bene¿ciándose también anónimas abiertas están obligadas, salvo acuerdo en contrario adoptado por la unanimidad
rar que ante una operación de toma de control los accionistas minoritarios de los accionistas, a distribuir anualmente como dividendo en dinero a sus accionistas, “a
lo menos el 30% de las utilidades líquidas de cada ejercicio. En las sociedades anónimas
el art. 199 de la LMV394. Por esta vía entonces, el legislador quiso asegu-
cerradas, se estará a lo que determinen los estatutos y si éstos nada dijeren, se les aplicará
la norma precedente”. En consecuencia, la ley privilegia nuevamente el interés de los ac-
cionistas en esta materia, pues son ellos los que deciden si la utilidad se reinvierte o no en
la misma sociedad, en otra distinta, o se distribuye como dividendo.
255 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
RETIRO
256 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
valores y de la economía en general396. El núcleo subjetivo de imputación
y tutela normativa sigue siendo entonces el accionista y su interés como
tal, siendo ésta por ende la ¿gura que ocupa la posición preeminente en el
Derecho societario chileno.
Como señala MAZZONI397, en ¿n, “Tutela de los accionistas de minoría
y tutela del correcto funcionamiento del mercado son dos caras de la
misma moneda”, pues se trata –dice el mismo autor– de “dos exigencias
y dos valores `condenados´ a ser perseguidos conjuntamente porque
expresan intereses ampliamente coincidentes”. Cosa distinta es que el
“interés social” pueda interferir con el interés público o colisionar even-
tualmente con bienes jurídicos diversos, que la ley se encarga de cautelar
igualmente mediante estatutos normativos particulares y una institucio-
nalidad orgánico–procesal autónoma (como ocurre por ejemplo con las
normas sobre protección de la libre competencia398 o de protección de
los derechos del consumidor); pero tal circunstancia en nada afecta lo
396 LUCO, citando los resultados de un estudio realizado por la Universidad de Michigan
en el año 1989 (“The Economic Consequences of Mergers and Tender Offer”, en The revolu-
tion in corporate ¿nance, edited by Joel M. Stern and Donald H. Chew, Jr., Basil Blackwell,
Oxford, 1989), muestra que las tomas de control exitosas “incrementan los retornos netos
de los accionistas de las sociedades adquirentes y adquiridas en un promedio combinado de
10,5%. Respecto de los accionistas que venden sus acciones al adquirente, obtienen en pro-
medio un sobreprecio de un 47% sobre el precio de mercado de sus acciones. El resto de los
accionistas obtuvieron retornos anormales de un 30%. Por otro lado, la sociedad adquirente
obtuvo retornos anormales en el valor de sus acciones de un 3% … En consecuencia, la toma
de control no es un simple `cambio de manos´, sino que incrementa el producto neto de la
economía a través de una mejor asignación de recursos” (LUCO ILLANES, Nicolás, “Protección
a los accionistas minoritarios frente a la toma de control en una sociedad anónima abierta”, en
Revista Chilena de Derecho, Vol. 22, Nº 3, Facultad de Derecho de la Ponti¿cia Universidad
Católica de Chile, 1995, p. 424).
397
MAZZONI, Alberto, Gli azionisti di minoranza nella reforma delle sosita quotate, en
Giurisprudenza Commerciale, Giuffrè, Milano, 1998, I, p. 488.
398
Así por ejemplo, el art. 26, letra b), del D.F.L. Nº 1, de 18 de octubre de 2004, que Fija
el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del D.L. Nº 211, de 1973, faculta al Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia para disponer –entre otras medidas– la modi¿cación o
disolución de las sociedades, corporaciones y demás personas jurídicas de derecho privado
que hubieren intervenido en los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos contrarios
a la libre competencia.
a la libre competencia.
que hubieren intervenido en los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos contrarios
disolución de las sociedades, corporaciones y demás personas jurídicas de derecho privado
de Defensa de la Libre Competencia para disponer –entre otras medidas– la modi¿cación o
el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del D.L. Nº 211, de 1973, faculta al Tribunal
398 Así por ejemplo, el art. 26, letra b), del D.F.L. Nº 1, de 18 de octubre de 2004, que Fija
Giurisprudenza Commerciale, Giuffrè, Milano, 1998, I, p. 488.
397 MAZZONI, Alberto, Gli azionisti di minoranza nella reforma delle sosita quotate, en
Católica de Chile, 1995, p. 424).
Revista Chilena de Derecho, Vol. 22, Nº 3, Facultad de Derecho de la Ponti¿cia Universidad
a los accionistas minoritarios frente a la toma de control en una sociedad anónima abierta”, en
economía a través de una mejor asignación de recursos” (LUCO ILLANES, Nicolás, “Protección
de control no es un simple `cambio de manos´, sino que incrementa el producto neto de la
obtuvo retornos anormales en el valor de sus acciones de un 3% … En consecuencia, la toma
accionistas obtuvieron retornos anormales de un 30%. Por otro lado, la sociedad adquirente
medio un sobreprecio de un 47% sobre el precio de mercado de sus acciones. El resto de los
10,5%. Respecto de los accionistas que venden sus acciones al adquirente, obtienen en pro-
de los accionistas de las sociedades adquirentes y adquiridas en un promedio combinado de
Oxford, 1989), muestra que las tomas de control exitosas “incrementan los retornos netos
tion in corporate ¿nance, edited by Joel M. Stern and Donald H. Chew, Jr., Basil Blackwell,
en el año 1989 (“The Economic Consequences of Mergers and Tender Offer”, en The revolu-
396 LUCO, citando los resultados de un estudio realizado por la Universidad de Michigan
los derechos del consumidor); pero tal circunstancia en nada afecta lo
normas sobre protección de la libre competencia398 o de protección de
nalidad orgánico–procesal autónoma (como ocurre por ejemplo con las
igualmente mediante estatutos normativos particulares y una institucio-
tualmente con bienes jurídicos diversos, que la ley se encarga de cautelar
“interés social” pueda interferir con el interés público o colisionar even-
expresan intereses ampliamente coincidentes”. Cosa distinta es que el
y dos valores `condenados´ a ser perseguidos conjuntamente porque
misma moneda”, pues se trata –dice el mismo autor– de “dos exigencias
y tutela del correcto funcionamiento del mercado son dos caras de la
Como señala MAZZONI397, en ¿n, “Tutela de los accionistas de minoría
Derecho societario chileno.
tal, siendo ésta por ende la ¿gura que ocupa la posición preeminente en el
y tutela normativa sigue siendo entonces el accionista y su interés como
valores y de la economía en general396. El núcleo subjetivo de imputación
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 256
TIRO

se producen” (STS, de 28 de abril de 2006, en Aranzadi Westlaw, RJ 2006\1956).

EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 257
1989, 1591), por otro–, no pueden desconocerse las posibles interferencias que entre uno y otro
(RCL 2002, 183), por un lado, y Ley de Defensa de la Competencia 16/89, de 17 de julio (RCL

concluido hasta aquí en cuanto al interés social y su signi¿cado en el

1989, 1149, 1781) , del Mercado de Valores, y Real Decreto Nº 1443/2001, de 21 de diciembre
2297) que desarrolla en este punto la Ley Nº 24/1988, de 28 de julio (RCL 1988, 1644 y RCL
bitos tiene su propio régimen –Real Decreto Nº 1.197/1991, de 26 de julio (RCL 1991, 1967,
los usuarios dando lugar a peores servicios o mayores precios. Aunque cada uno de estos ám-
que los efectos restrictivos de la competencia que la operación comporta causen perjuicio a
cuyo mantenimiento, en la medida de lo posible, debe velar el Consejo de Ministros, evitando
segundo tiene un interés público indudable, que no es otro que la defensa de la competencia, por
valores, cuya protección está atribuida a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. El
interés público representado por la seguridad y ¿abilidad de los mercados secundarios de
prosperará o no en función del porcentaje de la aceptación de la oferta, contiene también un
la voluntad de los accionistas, que serán en último término los que decidan si la operación
competencia en los mercados energéticos en que ambas actúan. En el primero, aunque prime
‘oferente’ adquiera el control de la ‘afectada’, con las consecuencias que ello tendría para la
caso de que la OPA fuere aceptada en los términos de la propuesta, de tal forma que la entidad
y otra de carácter competencial, consistente en la afectación que se produciría en el mercado
(OPA) dirigida por Gas Natural a los accionistas de Endesa para la adquisición de sus acciones,
dimensión: una marcadamente mercantil consistente en una Oferta Pública de Adquisición
“(…) En el supuesto presente no debe pasar inadvertido que la operación tiene una doble
del mercado de valores y el Derecho de la competencia. Dijo en este sentido el TS:
la posible interferencia que puede surgir aquí entre dos ámbitos normativos distintos: el Derecho
público que subyace en una operación como la recién indicada, advirtiendo precisamente sobre
de control exclusivo de “Endesa, SA” por parte de “Gas Natural SDG, SA”, destacó el interés
puesto en el marco de la operación de concentración económica –OPA– consistente en la toma
El TS español por su parte, conociendo de un recurso contencioso administrativo inter-
“el interés público o la protección de los inversionistas”.
zaciones o las transacciones de cualquier valor regido por esta ley, si a su juicio así lo requiere
y Seguros para suspender hasta por 30 días, prorrogables hasta por 120 días, la oferta, las coti-
399 En este sentido, el art. 14 de la LMV chilena faculta a la Superintendencia de Valores
su ejercicio, de manera que en tales casos el carácter institucionalista que
la CP), cualquiera sea la estructura jurídico–societaria que se utilice para
bien común que justi¿ca la existencia misma del Estado (art. 1º, inc. 4º, de
económica estará impregnada siempre por la función de promoción del
establece (art. 19 Nº 21, inc. 2º). Como resulta evidente, dicha actividad
o en la que participa el Estado, en los casos y de la forma en que la CP lo
Nota aparte merece la actividad empresarial subsidiaria que desarrolla
Derecho societario chileno”399.
concluido hasta aquí en cuanto al interés social y su signi¿cado en el
257 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
Derecho societario chileno”399.
Nota aparte merece la actividad empresarial subsidiaria que desarrolla
o en la que participa el Estado, en los casos y de la forma en que la CP lo
establece (art. 19 Nº 21, inc. 2º). Como resulta evidente, dicha actividad
económica estará impregnada siempre por la función de promoción del
bien común que justi¿ca la existencia misma del Estado (art. 1º, inc. 4º, de
la CP), cualquiera sea la estructura jurídico–societaria que se utilice para
su ejercicio, de manera que en tales casos el carácter institucionalista que
399 En este sentido, el art. 14 de la LMV chilena faculta a la Superintendencia de Valores
y Seguros para suspender hasta por 30 días, prorrogables hasta por 120 días, la oferta, las coti-
zaciones o las transacciones de cualquier valor regido por esta ley, si a su juicio así lo requiere
“el interés público o la protección de los inversionistas”.
El TS español por su parte, conociendo de un recurso contencioso administrativo inter-
puesto en el marco de la operación de concentración económica –OPA– consistente en la toma
de control exclusivo de “Endesa, SA” por parte de “Gas Natural SDG, SA”, destacó el interés
público que subyace en una operación como la recién indicada, advirtiendo precisamente sobre
la posible interferencia que puede surgir aquí entre dos ámbitos normativos distintos: el Derecho
del mercado de valores y el Derecho de la competencia. Dijo en este sentido el TS:
“(…) En el supuesto presente no debe pasar inadvertido que la operación tiene una doble
dimensión: una marcadamente mercantil consistente en una Oferta Pública de Adquisición
(OPA) dirigida por Gas Natural a los accionistas de Endesa para la adquisición de sus acciones,
y otra de carácter competencial, consistente en la afectación que se produciría en el mercado
caso de que la OPA fuere aceptada en los términos de la propuesta, de tal forma que la entidad
‘oferente’ adquiera el control de la ‘afectada’, con las consecuencias que ello tendría para la
competencia en los mercados energéticos en que ambas actúan. En el primero, aunque prime
la voluntad de los accionistas, que serán en último término los que decidan si la operación
prosperará o no en función del porcentaje de la aceptación de la oferta, contiene también un
interés público representado por la seguridad y ¿abilidad de los mercados secundarios de
valores, cuya protección está atribuida a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. El
segundo tiene un interés público indudable, que no es otro que la defensa de la competencia, por
cuyo mantenimiento, en la medida de lo posible, debe velar el Consejo de Ministros, evitando
que los efectos restrictivos de la competencia que la operación comporta causen perjuicio a
los usuarios dando lugar a peores servicios o mayores precios. Aunque cada uno de estos ám-
bitos tiene su propio régimen –Real Decreto Nº 1.197/1991, de 26 de julio (RCL 1991, 1967,
2297) que desarrolla en este punto la Ley Nº 24/1988, de 28 de julio (RCL 1988, 1644 y RCL
1989, 1149, 1781) , del Mercado de Valores, y Real Decreto Nº 1443/2001, de 21 de diciembre
(RCL 2002, 183), por un lado, y Ley de Defensa de la Competencia 16/89, de 17 de julio (RCL
1989, 1591), por otro–, no pueden desconocerse las posibles interferencias que entre uno y otro
se producen” (STS, de 28 de abril de 2006, en Aranzadi Westlaw, RJ 2006\1956).
RETIRO

Nº 016164, de 6 de mayo de 1994, en Gaceta Jurídica, año 1994, Nº 167, p. 130).

258 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
recursos, personal y régimen jurídico– son, por cierto, de igual carácter (…)”. (Dictamen
que conforman la Administración del Estado y, por ende, sus elementos integrantes –¿nes,

asume la sociedad respectiva se desprende necesariamente de la propia

los demás órganos y servicios señalados en el citado artículo 1º, son los organismos públicos
forman parte de la Administración del Estado. Por consiguiente, dichas empresas, al igual que
naturaleza pública de la función que la informa400. estableciendo de manera expresa e inequívoca que las empresas públicas creadas por ley
Administración del Estado y precisa claramente los órganos y entidades que la constituyen,

2.1.1.4. El caso de la Sociedad por Acciones –SpA– unipersonal

de la Administración del Estado, Nº 18.575, “(…) determina la organización básica de la
samente, ha señalado que el art. 1º de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales
400 La Contraloría General de la República, re¿riéndose a este carácter público preci-
Por último, mención aparte merece la reciente incorporación de una
nueva ¿gura societaria al derecho chileno de sociedades y, con ella, el
de¿nitivo reconocimiento de la unipersonalidad originaria de la sociedad
–prima facie al menos– que la concepción contractualista del interés social
de capital.
unipersonalidad originaria de una sociedad de capital, podría sostenerse
A la luz de esta nueva normativa entonces, que reconoce ¿nalmente la

Como parte de la segunda reforma al mercado de capitales chileno

(MKII), orientada fundamentalmente al incentivo de la industria de capi-
empresario individual.
tales de riesgo, la Ley Nº 20.190 (D.O. de 5 de junio de 2007) introdujo en
en cuanto mecanismos alternativos de limitación de la responsabilidad del
efecto, en su artículo 17 letras b) y c), el Párrafo 8 nuevo del Título VII,
derecho de sociedades chileno, que convive en la actualidad con la EIRL
del Libro II, del C. de C. (arts. 424 al 446), que regula precisamente la
entonces la ¿gura originaria de la sociedad de capital unipersonal en el
denominada “Sociedad por Acciones”. En lo que aquí concierne, el nuevo
en el capital es representada por acciones”, consagrando de¿nitivamente
art. 424 del C. de C. de¿ne a la sociedad por acciones como “(…) una
persona jurídica creada por una o más personas (…) cuya participación
persona jurídica creada por una o más personas (…) cuya participación
art. 424 del C. de C. de¿ne a la sociedad por acciones como “(…) una
en el capital es representada por acciones”, consagrando de¿nitivamente
denominada “Sociedad por Acciones”. En lo que aquí concierne, el nuevo
entonces la ¿gura originaria de la sociedad de capital unipersonal en el
del Libro II, del C. de C. (arts. 424 al 446), que regula precisamente la
derecho de sociedades chileno, que convive en la actualidad con la EIRL
efecto, en su artículo 17 letras b) y c), el Párrafo 8 nuevo del Título VII,
en cuanto mecanismos alternativos de limitación de la responsabilidad del
tales de riesgo, la Ley Nº 20.190 (D.O. de 5 de junio de 2007) introdujo en
empresario individual.
(MKII), orientada fundamentalmente al incentivo de la industria de capi-
Como parte de la segunda reforma al mercado de capitales chileno

A la luz de esta nueva normativa entonces, que reconoce ¿nalmente la

unipersonalidad originaria de una sociedad de capital, podría sostenerse
de capital.
–prima facie al menos– que la concepción contractualista del interés social
de¿nitivo reconocimiento de la unipersonalidad originaria de la sociedad
nueva ¿gura societaria al derecho chileno de sociedades y, con ella, el
Por último, mención aparte merece la reciente incorporación de una
400 La Contraloría General de la República, re¿riéndose a este carácter público preci-

samente, ha señalado que el art. 1º de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales 2.1.1.4. El caso de la Sociedad por Acciones –SpA– unipersonal
de la Administración del Estado, Nº 18.575, “(…) determina la organización básica de la
Administración del Estado y precisa claramente los órganos y entidades que la constituyen,
estableciendo de manera expresa e inequívoca que las empresas públicas creadas por ley naturaleza pública de la función que la informa400.
forman parte de la Administración del Estado. Por consiguiente, dichas empresas, al igual que asume la sociedad respectiva se desprende necesariamente de la propia
los demás órganos y servicios señalados en el citado artículo 1º, son los organismos públicos
que conforman la Administración del Estado y, por ende, sus elementos integrantes –¿nes,
recursos, personal y régimen jurídico– son, por cierto, de igual carácter (…)”. (Dictamen
Nº 016164, de 6 de mayo de 1994, en Gaceta Jurídica, año 1994, Nº 167, p. 130).
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 258
TIRO
torial Cámara de Comercio de Santiago, 2007, p. 3.
402 PRADO PUGA, Arturo, Aspectos comerciales de las sociedades por acciones (SpA), Edi-
“Ius et Praxis”, Año 17, Nº 2, 2011, pp. 189-230.
alcances de su reconocimiento en la estructura dogmática del derecho chileno”, en Revista
401 Vid. JEQUIER LEHUEDÉ, Eduardo, “Unipersonalidad y sociedad con un solo socio;
de adoptar aquellas decisiones que la ley coloca en su concreta esfera com-
independiente de la junta de accionistas y por ende soberano al momento
concretamente en que el directorio, como órgano de administración, es
versos órganos que la conforman, lo que en la sociedad anónima se traduce
sociedad radica en la autonomía funcional de la que están dotados los di-
Uno de los principales aspectos que postula la teoría organicista de la
fiduciarios en la legislación chilena sobre sociedades anónimas
2.1.2. Interés social e interés de los administradores; los deberes
la concepción contractualista del interés social en la sociedad de capital.
respecto de las sociedades personalistas–, ni un vuelco radical en punto a
como contrato contenido en el art. 2053 del CC –que permanece incólume
que no implica en modo alguno una derogación del concepto de sociedad
la ¿gura unipersonal originaria en el derecho chileno de sociedades, lo
y organización empresarial, el legislador optó por reconocer ¿nalmente
por su lado presentaba la EIRL y su rigidez en cuanto vehículo de gestión
del socio”402. Para ello entonces, y frente a las limitantes estructurales que
de responsabilidad limitada, pero sin los problemas de la identidad relevante
estructuras más Àexibles en administración y gestión, propias de la sociedad
servicios– a través de mecanismos de organización societaria dotados de
de proyectos de inversión –motor de novedosas fuentes de negocios y
capital de riesgo, facilitando las emisiones de capital y el ¿nanciamiento
de contar en Chile con un vehículo idóneo para “fomentar la industria del
obedece a un propósito esencialmente práctico, surgido de la necesidad
que se envió el proyecto respectivo al Congreso Nacional, esta normativa
apunta PRADO, y como lo aclara por lo demás el Mensaje del ejecutivo con
jurídica e¿caz de limitación de la responsabilidad individual401. Como
cialmente a solucionar la necesidad práctica de contar con una herramienta
hemos dicho en otra oportunidad, se trata de una creación orientada esen-
ha estado en la mente del legislador al incorporar esta ¿gura pues, como
ha perdido vigencia en el derecho chileno. Sin embargo, nada parecido
259 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 259
ha perdido vigencia en el derecho chileno. Sin embargo, nada parecido
ha estado en la mente del legislador al incorporar esta ¿gura pues, como
hemos dicho en otra oportunidad, se trata de una creación orientada esen-
cialmente a solucionar la necesidad práctica de contar con una herramienta
jurídica e¿caz de limitación de la responsabilidad individual401. Como
apunta PRADO, y como lo aclara por lo demás el Mensaje del ejecutivo con
que se envió el proyecto respectivo al Congreso Nacional, esta normativa
obedece a un propósito esencialmente práctico, surgido de la necesidad
de contar en Chile con un vehículo idóneo para “fomentar la industria del
capital de riesgo, facilitando las emisiones de capital y el ¿nanciamiento
de proyectos de inversión –motor de novedosas fuentes de negocios y
servicios– a través de mecanismos de organización societaria dotados de
estructuras más Àexibles en administración y gestión, propias de la sociedad
de responsabilidad limitada, pero sin los problemas de la identidad relevante
del socio”402. Para ello entonces, y frente a las limitantes estructurales que
por su lado presentaba la EIRL y su rigidez en cuanto vehículo de gestión
y organización empresarial, el legislador optó por reconocer ¿nalmente
la ¿gura unipersonal originaria en el derecho chileno de sociedades, lo
que no implica en modo alguno una derogación del concepto de sociedad
como contrato contenido en el art. 2053 del CC –que permanece incólume
respecto de las sociedades personalistas–, ni un vuelco radical en punto a
la concepción contractualista del interés social en la sociedad de capital.
2.1.2. Interés social e interés de los administradores; los deberes
fiduciarios en la legislación chilena sobre sociedades anónimas
Uno de los principales aspectos que postula la teoría organicista de la
sociedad radica en la autonomía funcional de la que están dotados los di-
versos órganos que la conforman, lo que en la sociedad anónima se traduce
concretamente en que el directorio, como órgano de administración, es
independiente de la junta de accionistas y por ende soberano al momento
de adoptar aquellas decisiones que la ley coloca en su concreta esfera com-
401 Vid. JEQUIER LEHUEDÉ, Eduardo, “Unipersonalidad y sociedad con un solo socio;
alcances de su reconocimiento en la estructura dogmática del derecho chileno”, en Revista
“Ius et Praxis”, Año 17, Nº 2, 2011, pp. 189-230.
402 PRADO PUGA, Arturo, Aspectos comerciales de las sociedades por acciones (SpA), Edi-
torial Cámara de Comercio de Santiago, 2007, p. 3.
RETIRO
260 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
petencial. Por tal razón, y considerando además que tales administradores
pueden ser personas distintas de las que componen a su vez la mencionada
junta de accionistas –como ocurre normalmente en las sociedades abiertas–,
bien puede ocurrir que las voluntades manifestadas por cada uno de dichos
órganos no sean necesariamente coincidentes entre sí. Todavía más, entre
la voluntad de uno y otro órgano y el interés particular de los accionistas
y administradores puede plantearse también una situación de conÀicto que
deberá abordarse, a su vez, teniendo en cuenta un interés social concurrente
que no necesariamente habrá de coincidir con el interés particular recién
mencionado, o con el manifestado por el órgano de administración o por
la mayoría de la junta como ya expliqué403.
Especial relevancia tiene este fenómeno en las sociedades anónimas
abiertas y más aun en las cotizadas, donde es frecuente observar una radical
separación entre la propiedad accionaria y el poder de gestión que le corres-
ponde a los administradores. Si bien el modelo normativo de la sociedad
anónima le entrega a la junta de accionistas la designación y control de estos
últimos, tales facultades, como apunta SÁNCHEZ404, “devienen inoperantes
ante la con¿guración interna propia de determinadas sociedades anónimas
abiertas, caracterizadas por la dispersión y absentismo del conjunto de su
numeroso accionariado”.
Debe considerarse, además, que los administradores no tienen la posibi-
lidad de acotar a priori el nivel de riesgo asociado a su gestión, como sí la
tienen en cambio los accionistas a través del principio de responsabilidad
limitada propio de las sociedades de capital. Por ello, y pese a que dicho
riesgo resulta consustancial a toda actividad empresarial, en el caso de los
administradores de la sociedad, que invierten en esta última todo su “capital
humano”, el grado de tolerancia al señalado riesgo será por regla general
bastante menor al que manejan los accionistas –aun cuando sean éstos los
eventuales perjudicados patrimonialmente–, lo que puede generar también
un conÀicto de intereses entre unos y otros405.
403Cfr. ARROYO, Ignacio, “ReÀexiones en torno al interés social”, en Derecho de socieda-
des..., op. cit., Vol. II, p. 1846 y ss.
404 SÁNCHEZ, op. cit., pp. 44 y 45.
405 MARTÍNEZ entiende incluso que en estas sociedades abiertas, por aplicación del mismo
principio de limitación de responsabilidad que contempla el legislador, los socios mantienen
principio de limitación de responsabilidad que contempla el legislador, los socios mantienen
405 MARTÍNEZ entiende incluso que en estas sociedades abiertas, por aplicación del mismo
SÁNCHEZ, op. cit., pp. 44 y 45. 404
des..., op. cit., Vol. II, p. 1846 y ss.
403 Cfr. ARROYO, Ignacio, “ReÀexiones en torno al interés social”, en Derecho de socieda-
un conÀicto de intereses entre unos y otros405.
eventuales perjudicados patrimonialmente–, lo que puede generar también
bastante menor al que manejan los accionistas –aun cuando sean éstos los
humano”, el grado de tolerancia al señalado riesgo será por regla general
administradores de la sociedad, que invierten en esta última todo su “capital
riesgo resulta consustancial a toda actividad empresarial, en el caso de los
limitada propio de las sociedades de capital. Por ello, y pese a que dicho
tienen en cambio los accionistas a través del principio de responsabilidad
lidad de acotar a priori el nivel de riesgo asociado a su gestión, como sí la
Debe considerarse, además, que los administradores no tienen la posibi-
numeroso accionariado”.
abiertas, caracterizadas por la dispersión y absentismo del conjunto de su
ante la con¿guración interna propia de determinadas sociedades anónimas
últimos, tales facultades, como apunta SÁNCHEZ404, “devienen inoperantes
anónima le entrega a la junta de accionistas la designación y control de estos
ponde a los administradores. Si bien el modelo normativo de la sociedad
separación entre la propiedad accionaria y el poder de gestión que le corres-
abiertas y más aun en las cotizadas, donde es frecuente observar una radical
Especial relevancia tiene este fenómeno en las sociedades anónimas
la mayoría de la junta como ya expliqué403.
mencionado, o con el manifestado por el órgano de administración o por
que no necesariamente habrá de coincidir con el interés particular recién
deberá abordarse, a su vez, teniendo en cuenta un interés social concurrente
y administradores puede plantearse también una situación de conÀicto que
la voluntad de uno y otro órgano y el interés particular de los accionistas
órganos no sean necesariamente coincidentes entre sí. Todavía más, entre
bien puede ocurrir que las voluntades manifestadas por cada uno de dichos
junta de accionistas –como ocurre normalmente en las sociedades abiertas–,
pueden ser personas distintas de las que componen a su vez la mencionada
petencial. Por tal razón, y considerando además que tales administradores
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 260
TIRO
los accionistas si obtienen bene¿cios personales de tales decisiones”.
éstos pueden tomar decisiones o desplegar un nivel de diligencia contrarios a los intereses de
de los incentivos necesarios para controlar la conducta de los administradores de modo que
se plantean no entre accionistas sino entre accionistas y administradores. Los accionistas carecen
des abiertas, donde por de¿nición no existe una mayoría de control, “los conÀictos de intereses
408 Cfr. ALFARO, Interés social y derecho…, op. cit., p. 89. Según este autor, en estas socieda-
Cfr. ESTEBAN, op. cit., p. 548 y ss.
407
Nº 244, 2000, p. 8.
responsabilidades para los directores de sociedades anónimas”, en Revista Gaceta Jurídica,
406 PFEFFER URQUIAGA, Francisco, “Nuevas normas sobre gobierno corporativo y mayores
por ellos administrada” (MARTÍNEZ MULERO, op. cit., p. 9).
adversa al riesgo y por lo tanto contradictoria con la de los socios propietarios de la compañía
asociados a ella, lo que en la práctica determina “que los administradores desarrollen una actitud
Los administradores en cambio, no pueden diversi¿car su inversión y, por lo tanto, los riesgos
una actitud favorable o, como mínimo, neutra al riesgo inherente a la actividad empresarial.
accionario se reparte entre un grupo reducido de accionistas minoritarios
En otros modelos en cambio, con estructuras internas en donde el capital
que los vulneran en bene¿cio propio408.
derechos políticos y patrimoniales, sino entre éstos y los administradores
normalmente entre accionistas que reclaman la tutela de sus respectivos
doctrina, los conÀictos de intereses al interior de la sociedad no se producen
llos actúan. En tales casos, de “capital disperso”407 como los denomina la
junta de accionistas, que se limita en último término a rati¿car lo que aqué-
consecuencialmente, en la desnaturalización de las facultades legales de la
mente en una fuerte autonomía y protagonismo de los administradores y,
efectivo de los derechos políticos y de control, lo que se traduce eventual-
focaliza mayormente en la rentabilidad de la inversión y no en el ejercicio
fuertemente atomizados, el interés preponderante de los accionistas se
En algunos modelos de sociedad anónima abierta, con accionariados
para realizar sus proyectos de negocios”.
administradores necesitan los recursos entregados por los inversionistas
administradores para generar rentas sobre su capital. Por otra parte, los
de los accionistas. Los inversionistas necesitan el capital humano de los
agente. Los intereses de los administradores pueden ser diversos del interés
control y la propiedad de una sociedad no siempre pertenecen al mismo
agencia”, que PFEFFER406 describe como aquel que surge “dado que el
Se plantea en estos casos, en síntesis, el denominado “problema de
261 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 261
Se plantea en estos casos, en síntesis, el denominado “problema de
agencia”, que PFEFFER406 describe como aquel que surge “dado que el
control y la propiedad de una sociedad no siempre pertenecen al mismo
agente. Los intereses de los administradores pueden ser diversos del interés
de los accionistas. Los inversionistas necesitan el capital humano de los
administradores para generar rentas sobre su capital. Por otra parte, los
administradores necesitan los recursos entregados por los inversionistas
para realizar sus proyectos de negocios”.
En algunos modelos de sociedad anónima abierta, con accionariados
fuertemente atomizados, el interés preponderante de los accionistas se
focaliza mayormente en la rentabilidad de la inversión y no en el ejercicio
efectivo de los derechos políticos y de control, lo que se traduce eventual-
mente en una fuerte autonomía y protagonismo de los administradores y,
consecuencialmente, en la desnaturalización de las facultades legales de la
junta de accionistas, que se limita en último término a rati¿car lo que aqué-
llos actúan. En tales casos, de “capital disperso”407 como los denomina la
doctrina, los conÀictos de intereses al interior de la sociedad no se producen
normalmente entre accionistas que reclaman la tutela de sus respectivos
derechos políticos y patrimoniales, sino entre éstos y los administradores
que los vulneran en bene¿cio propio408.
En otros modelos en cambio, con estructuras internas en donde el capital
accionario se reparte entre un grupo reducido de accionistas minoritarios
una actitud favorable o, como mínimo, neutra al riesgo inherente a la actividad empresarial.
Los administradores en cambio, no pueden diversi¿car su inversión y, por lo tanto, los riesgos
asociados a ella, lo que en la práctica determina “que los administradores desarrollen una actitud
adversa al riesgo y por lo tanto contradictoria con la de los socios propietarios de la compañía
por ellos administrada” (MARTÍNEZ MULERO, op. cit., p. 9).
406 PFEFFER URQUIAGA, Francisco, “Nuevas normas sobre gobierno corporativo y mayores
responsabilidades para los directores de sociedades anónimas”, en Revista Gaceta Jurídica,
Nº 244, 2000, p. 8.
407 Cfr. ESTEBAN, op. cit., p. 548 y ss.
408 Cfr. ALFARO, Interés social y derecho…, op. cit., p. 89. Según este autor, en estas socieda-
des abiertas, donde por de¿nición no existe una mayoría de control, “los conÀictos de intereses
se plantean no entre accionistas sino entre accionistas y administradores. Los accionistas carecen
de los incentivos necesarios para controlar la conducta de los administradores de modo que
éstos pueden tomar decisiones o desplegar un nivel de diligencia contrarios a los intereses de
los accionistas si obtienen bene¿cios personales de tales decisiones”.
RETIRO
262 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
interesados en la gestión (“accionistas empresarios”) y otros tantos que
buscan simplemente rentabilizar su inversión (“accionistas inversores”),
la administración estará controlada normalmente por los primeros aun
cuando ninguno de ellos, por si solo, tenga un porcentaje mayoritario del
accionariado. En esos casos, que la doctrina reconoce como sociedades
anónimas de “capital concentrado”409, los conÀictos societarios no sólo
podrán generarse entre los administradores y los accionistas inversores o
no controladores (como sería el caso en que los accionistas empresarios
instrumentalicen la función de los administradores para desviar oportuni-
dades de negocio hacia entidades relacionadas, o para vaciar el patrimonio
social mediante enajenaciones –también relacionadas– a precios muy por
debajo de los de mercado), sino también entre éstos últimos y los que de-
tentan el señalado control.
En el Derecho chileno de sociedades anónimas, cualquiera sea el modelo
que se siga para describir la naturaleza de los intereses que interactúan en
la estructura accionarial de la sociedad (esto es, de capital concentrado410
o el de capital disperso), la vinculación que existe entre el interés de los
administradores y el interés social resulta indudable. Los directores de
la sociedad anónima, en el cumplimiento de sus deberes ¿duciarios de
cuidado, de lealtad y de obediencia, deben observar en efecto una con-
ducta diligente y de buena fe, con miras a la realización del interés de la
sociedad y de los accionistas.
409 Ibid.
410
A la luz de diversas normas contenidas en la LSA y en la LMV chilena, que regulan
la toma de control y su ejercicio por parte de los accionistas controladores, parecer ser este
precisamente el modelo en el que se inscribe la gran sociedad anónima en Chile. En este
sentido, el legislador se ha ocupado de diseñar todo un estatuto regulador de la conducta
de aquellos accionistas “empresarios” que, sin tener una posición mayoritaria por sí solos,
son capaces no obstante, directa o indirectamente, de asumir el control de la sociedad por la
vía de asegurar la mayoría de votos en las juntas de accionistas y de elegir a la mayoría de
los directores, o de inÀuir decisivamente en su administración. Es lo que se desprende por
ejemplo de la descripción que hace el art. 97 de la LMV al referirse al controlador de una
sociedad anónima abierta o cotizada; de lo que señala a su turno el art. 98 de la misma ley
respecto de los acuerdos de actuación conjunta; o de lo que prescribe el art. 99 al precisar
los casos en que un accionista es capaz de inÀuir decisivamente en la administración o en la
gestión de una sociedad.
gestión de una sociedad.
los casos en que un accionista es capaz de inÀuir decisivamente en la administración o en la
respecto de los acuerdos de actuación conjunta; o de lo que prescribe el art. 99 al precisar
sociedad anónima abierta o cotizada; de lo que señala a su turno el art. 98 de la misma ley
ejemplo de la descripción que hace el art. 97 de la LMV al referirse al controlador de una
los directores, o de inÀuir decisivamente en su administración. Es lo que se desprende por
vía de asegurar la mayoría de votos en las juntas de accionistas y de elegir a la mayoría de
son capaces no obstante, directa o indirectamente, de asumir el control de la sociedad por la
de aquellos accionistas “empresarios” que, sin tener una posición mayoritaria por sí solos,
sentido, el legislador se ha ocupado de diseñar todo un estatuto regulador de la conducta
precisamente el modelo en el que se inscribe la gran sociedad anónima en Chile. En este
la toma de control y su ejercicio por parte de los accionistas controladores, parecer ser este
410 A la luz de diversas normas contenidas en la LSA y en la LMV chilena, que regulan
Ibid.
409
sociedad y de los accionistas.
ducta diligente y de buena fe, con miras a la realización del interés de la
cuidado, de lealtad y de obediencia, deben observar en efecto una con-
la sociedad anónima, en el cumplimiento de sus deberes ¿duciarios de
administradores y el interés social resulta indudable. Los directores de
o el de capital disperso), la vinculación que existe entre el interés de los
la estructura accionarial de la sociedad (esto es, de capital concentrado410
que se siga para describir la naturaleza de los intereses que interactúan en
En el Derecho chileno de sociedades anónimas, cualquiera sea el modelo
tentan el señalado control.
debajo de los de mercado), sino también entre éstos últimos y los que de-
social mediante enajenaciones –también relacionadas– a precios muy por
dades de negocio hacia entidades relacionadas, o para vaciar el patrimonio
instrumentalicen la función de los administradores para desviar oportuni-
no controladores (como sería el caso en que los accionistas empresarios
podrán generarse entre los administradores y los accionistas inversores o
anónimas de “capital concentrado”409, los conÀictos societarios no sólo
accionariado. En esos casos, que la doctrina reconoce como sociedades
cuando ninguno de ellos, por si solo, tenga un porcentaje mayoritario del
la administración estará controlada normalmente por los primeros aun
buscan simplemente rentabilizar su inversión (“accionistas inversores”),
interesados en la gestión (“accionistas empresarios”) y otros tantos que
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 262
TIRO

administración de la sociedad anónima, Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 72).

EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 263
alcanzar el bien social a través del desarrollo del objeto social” (PÉREZ CARRILLO, Elena F., La
“sino a la aplicación de una determinada diligencia tendente a alcanzar un objetivo genérico:

En virtud del deber de cuidado, y según se desprende del art. 41 de la

resultado. El administrador no se compromete entonces a la obtención del resultado concreto,
más favorable a los intereses sociales, mas no la obtención necesaria e inexcusable de dicho
se le exige a un director prudente es diligencia en su actuar, de manera de obtener el resultado LSA, los directores deben ejercer sus funciones empleando “el cuidado
civil de los directores, 2ª ed., Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 1993, p. 143). Lo que y diligencia que los hombres emplean en sus propios negocios”, respon-
y no “de resultados” (Cfr. CAREY B., Guillermo, De la sociedad anónima y la responsabilidad diendo en caso contrario de culpa leve al tenor del art. 44 del CC. Lo
411 El deber de cuidado consiste en lo que la doctrina denomina como un deber “de medios” mismo se aplica a los gerentes, como lo señala a su turno el art. 50 de la
misma ley411. La Corte de Apelaciones de Santiago, re¿riéndose a este
deber de los directores, ha señalado concretamente:
a lo ajeno con preferencia a lo propio. Ante cada acción, el director debe
“(…) el deber de diligencia y cuidado que deben desplegar los directores
el interés social. Se trata de una situación que impone el deber de atender
se refleja fundamentalmente en la regla general del artículo 41 de la LSA,
el cumplimiento del objeto social, facultades que han de ser ejercidas en
que importa la exigencia que en el ejercicio de sus funciones el director
el conjunto de facultades de las cuales ha sido investido el director para
observe los recaudos básicos que posibiliten el adecuado funcionamiento de
fianza depositada por los accionistas en la designación, y se vincula con
la compañía, tanto en la gestión operativa como en la organización interna,
la empresa. El deber de obrar con lealtad es la contrapartida de la con-
que se traduce en la buena fe con que el director debe actuar al adoptar
sí mismo las oportunidades que equitativamente y en justicia pertenecen a
una decisión comercial, en su desinterés o ausencia de interés personal o de
ésta y que, para beneficiarse, no le es autorizado desviar en provecho de
trato consigo mismo, y en el debido cuidado para que exista una razonable
beneficiarse a expensas de la compañía y en pugna con los derechos de
convicción que los mejores intereses de la sociedad y de sus accionistas
de toda acción que pueda perjudicar ese interés; que el director no puede
están siendo cautelados. De nuestro ordenamiento aparece que la ley exi-
proteger con sus actuaciones los intereses de la sociedad, y de abstenerse
ge del director una escrupulosa observancia de la norma que lo obliga a
ge del director una escrupulosa observancia de la norma que lo obliga a
proteger con sus actuaciones los intereses de la sociedad, y de abstenerse
están siendo cautelados. De nuestro ordenamiento aparece que la ley exi-
de toda acción que pueda perjudicar ese interés; que el director no puede
convicción que los mejores intereses de la sociedad y de sus accionistas
beneficiarse a expensas de la compañía y en pugna con los derechos de
trato consigo mismo, y en el debido cuidado para que exista una razonable
ésta y que, para beneficiarse, no le es autorizado desviar en provecho de
una decisión comercial, en su desinterés o ausencia de interés personal o de
sí mismo las oportunidades que equitativamente y en justicia pertenecen a
que se traduce en la buena fe con que el director debe actuar al adoptar
la empresa. El deber de obrar con lealtad es la contrapartida de la con-
la compañía, tanto en la gestión operativa como en la organización interna,
fianza depositada por los accionistas en la designación, y se vincula con
observe los recaudos básicos que posibiliten el adecuado funcionamiento de
el conjunto de facultades de las cuales ha sido investido el director para
que importa la exigencia que en el ejercicio de sus funciones el director
el cumplimiento del objeto social, facultades que han de ser ejercidas en
se refleja fundamentalmente en la regla general del artículo 41 de la LSA,
el interés social. Se trata de una situación que impone el deber de atender
“(…) el deber de diligencia y cuidado que deben desplegar los directores
a lo ajeno con preferencia a lo propio. Ante cada acción, el director debe
deber de los directores, ha señalado concretamente:
misma ley411. La Corte de Apelaciones de Santiago, re¿riéndose a este
mismo se aplica a los gerentes, como lo señala a su turno el art. 50 de la 411 El deber de cuidado consiste en lo que la doctrina denomina como un deber “de medios”
diendo en caso contrario de culpa leve al tenor del art. 44 del CC. Lo y no “de resultados” (Cfr. CAREY B., Guillermo, De la sociedad anónima y la responsabilidad
y diligencia que los hombres emplean en sus propios negocios”, respon- civil de los directores, 2ª ed., Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 1993, p. 143). Lo que
LSA, los directores deben ejercer sus funciones empleando “el cuidado se le exige a un director prudente es diligencia en su actuar, de manera de obtener el resultado
En virtud del deber de cuidado, y según se desprende del art. 41 de la más favorable a los intereses sociales, mas no la obtención necesaria e inexcusable de dicho
resultado. El administrador no se compromete entonces a la obtención del resultado concreto,
“sino a la aplicación de una determinada diligencia tendente a alcanzar un objetivo genérico:
alcanzar el bien social a través del desarrollo del objeto social” (PÉREZ CARRILLO, Elena F., La
administración de la sociedad anónima, Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 72).
263 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
RETIRO
264 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
anteponer los intereses de la sociedad a los propios, debiendo priorizar
siempre la defensa y atención de los intereses que han sido confiados a su
administración (Considerando 33º)412.
Con base en el deber de lealtad, por su parte, los directores deben proteger
ante todo los intereses de la sociedad, privilegiándolo por sobre cualquier
otro interés particular. Re¿riéndose a este segundo deber, y a la luz de lo
que dispone además el art. 39 inc. 3º de la LSA, la CA de Santiago ha
señalado a su vez en la misma sentencia recién citada:
“(…) nuestro ordenamiento jurídico positivo ha abandonado la teoría del
mandato y ha acogido la del órgano para explicar la naturaleza jurídica
de la administración de la sociedad anónima; que el directorio expresa la
voluntad de la sociedad a diferencia de lo que ocurría antes con los directo-
res mandatarios, que expresaban su propia voluntad, aun cuando lo hacían
en nombre y representación de la sociedad, y que los directores elegidos
por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con
la sociedad y demás accionistas que los directores restantes, no pudiendo
faltar a éstos y a aquélla con el pretexto de defender los intereses de quienes
los eligieron. Y si bien el directorio de la sociedad anónima es un órgano
colegiado que sólo actúa en sala legalmente constituida, cada director, en
forma individual, es empero responsable en el cumplimiento de los deberes
y obligaciones que la ley le impone” (Considerando 33º).
Por lo mismo, un director no podrá jamás bene¿ciarse personalmente a
costa de los intereses y/o de las oportunidades de negocio de la sociedad,
pues ello genera un conÀicto antijurídico de intereses que el art. 42 de
la LSA sanciona expresamente, por la vía de prohibir las conductas que
pueden originarlo en cada caso. La realización de tales conductas, en ¿n,
derivará en actos o contratos nulos absolutamente, al tenor de los artículos
10 y 1466 del CC, o en el deber de indemnizar los perjuicios causados por
el delito o cuasidelito civil. En general, y conforme lo señala el numeral 7º
de la norma recién citada, “Los directores no podrán: (…) practicar actos
ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social o usar de su cargo
para obtener ventajas indebidas para sí o para terceros relacionados en
perjuicio del interés social (…)”. De gran interés resulta el análisis que
412 SCA de Santiago, de 08 de julio de 2004, Rol Nº 7.534/2002, disponible en http://
www.poderjudicial.cl/index2.php?pagina1=estados_causas.php.
www.poderjudicial.cl/index2.php?pagina1=estados_causas.php.
412 SCA de Santiago, de 08 de julio de 2004, Rol Nº 7.534/2002, disponible en http://
perjuicio del interés social (…)”. De gran interés resulta el análisis que
para obtener ventajas indebidas para sí o para terceros relacionados en
ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social o usar de su cargo
de la norma recién citada, “Los directores no podrán: (…) practicar actos
el delito o cuasidelito civil. En general, y conforme lo señala el numeral 7º
10 y 1466 del CC, o en el deber de indemnizar los perjuicios causados por
derivará en actos o contratos nulos absolutamente, al tenor de los artículos
pueden originarlo en cada caso. La realización de tales conductas, en ¿n,
la LSA sanciona expresamente, por la vía de prohibir las conductas que
pues ello genera un conÀicto antijurídico de intereses que el art. 42 de
costa de los intereses y/o de las oportunidades de negocio de la sociedad,
Por lo mismo, un director no podrá jamás bene¿ciarse personalmente a
y obligaciones que la ley le impone” (Considerando 33º).
forma individual, es empero responsable en el cumplimiento de los deberes
colegiado que sólo actúa en sala legalmente constituida, cada director, en
los eligieron. Y si bien el directorio de la sociedad anónima es un órgano
faltar a éstos y a aquélla con el pretexto de defender los intereses de quienes
la sociedad y demás accionistas que los directores restantes, no pudiendo
por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con
en nombre y representación de la sociedad, y que los directores elegidos
res mandatarios, que expresaban su propia voluntad, aun cuando lo hacían
voluntad de la sociedad a diferencia de lo que ocurría antes con los directo-
de la administración de la sociedad anónima; que el directorio expresa la
mandato y ha acogido la del órgano para explicar la naturaleza jurídica
“(…) nuestro ordenamiento jurídico positivo ha abandonado la teoría del
señalado a su vez en la misma sentencia recién citada:
que dispone además el art. 39 inc. 3º de la LSA, la CA de Santiago ha
otro interés particular. Re¿riéndose a este segundo deber, y a la luz de lo
ante todo los intereses de la sociedad, privilegiándolo por sobre cualquier
Con base en el deber de lealtad, por su parte, los directores deben proteger
administración (Considerando 33º)412.
siempre la defensa y atención de los intereses que han sido confiados a su
anteponer los intereses de la sociedad a los propios, debiendo priorizar
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 264
TIRO

ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social o usar de su cargo EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 265
nancia. d) en el Nº 7 se prohíbe a los directores: en general practicar actos
efectiva del patrimonio, sino sólo la privación de la expectativa de una ga-
Aún más, estima esta Corte que, en todo caso, no se exige una disminución hace también la Corte de Apelaciones de Santiago en la sentencia mencio-
dad de negocios de la que se apoderó y que tomó y usó para sí el director. nada, dictada en el marco del denominado “caso Chispas” y de las multas
la ganancia que le hubiera significado el aprovechamiento de la oportuni- aplicadas por la SVS a los altos ejecutivos que intervinieron en él. Dice
esto es, de un menoscabo patrimonial. Basta que se prive a la sociedad de aquí la Corte:
es de la sociedad. En este caso se requiere de perjuicio para la sociedad,
34º) Que, en el caso específico, los numerales del artículo 42 claramente
rativo al que pertenece. Aquí, se prohíbe que el director tome para sí lo que
infringidos son los números 1º, 4º, 6º, y 7º. a) en el Nº 1 se prohíbe a los
ilegítimo de una oportunidad comercial que sólo corresponde al ente corpo-
directores la ejecución de las siguientes conductas: proponer modificaciones
de esta obligación se traduce en una especie de apoderamiento personal
de estatutos y acordar emisiones de valores mobiliarios o adoptar políticas o
los accionistas y no sólo a quienes lo hayan elegido. El quebrantamiento
decisiones que no tengan por fin el interés social, sino sus propios intereses
la oportunidad de negocios es el cargo que ocupa, cargo que debe a todos
o los de terceros relacionados. No se exige un perjuicio para la compañía.
accionistas han depositado en él. El vehículo que permite el conocimiento de
Basta con que el director anteponga su propio interés al de la sociedad
razón del cargo que ocupa, el que a su vez, lo tiene por la confianza que los
para configurar su infracción. Se trata de una desviación de fines en que
comercial que no le pertenece, desde que de ella ha tomado conocimiento en
la motivación del director no es el cumplimiento del interés social sino que
una obligación de no hacer, de no usar, de no servirse de una oportunidad
el suyo propio o de terceros relacionados. b) en el Nº 4, se prohíbe a los
de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo. Se impone al director
directores: presentar a los accionistas cuentas irregulares, informaciones
relacionados, con perjuicio para la sociedad, las oportunidades comerciales
falsas y ocultarles informaciones esenciales, esto es, no dar a conocer a los
en el Nº 6 se prohíbe a los directores: usar en beneficio propio o de terceros
accionistas la información que un hombre juicioso consideraría importante
basta con que el director viole el deber de conducta exigido por la norma. c)
para sus decisiones de inversión. Al igual que en el número anterior, no se
exige tampoco un perjuicio para la compañía. Para configurar su infracción,
exige tampoco un perjuicio para la compañía. Para configurar su infracción,
para sus decisiones de inversión. Al igual que en el número anterior, no se
basta con que el director viole el deber de conducta exigido por la norma. c)
accionistas la información que un hombre juicioso consideraría importante
en el Nº 6 se prohíbe a los directores: usar en beneficio propio o de terceros
falsas y ocultarles informaciones esenciales, esto es, no dar a conocer a los
relacionados, con perjuicio para la sociedad, las oportunidades comerciales
directores: presentar a los accionistas cuentas irregulares, informaciones
de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo. Se impone al director
el suyo propio o de terceros relacionados. b) en el Nº 4, se prohíbe a los
una obligación de no hacer, de no usar, de no servirse de una oportunidad
la motivación del director no es el cumplimiento del interés social sino que
comercial que no le pertenece, desde que de ella ha tomado conocimiento en
para configurar su infracción. Se trata de una desviación de fines en que
razón del cargo que ocupa, el que a su vez, lo tiene por la confianza que los
Basta con que el director anteponga su propio interés al de la sociedad
accionistas han depositado en él. El vehículo que permite el conocimiento de
o los de terceros relacionados. No se exige un perjuicio para la compañía.
la oportunidad de negocios es el cargo que ocupa, cargo que debe a todos
decisiones que no tengan por fin el interés social, sino sus propios intereses
los accionistas y no sólo a quienes lo hayan elegido. El quebrantamiento
de estatutos y acordar emisiones de valores mobiliarios o adoptar políticas o
de esta obligación se traduce en una especie de apoderamiento personal
directores la ejecución de las siguientes conductas: proponer modificaciones
ilegítimo de una oportunidad comercial que sólo corresponde al ente corpo-
infringidos son los números 1º, 4º, 6º, y 7º. a) en el Nº 1 se prohíbe a los
rativo al que pertenece. Aquí, se prohíbe que el director tome para sí lo que
34º) Que, en el caso específico, los numerales del artículo 42 claramente
es de la sociedad. En este caso se requiere de perjuicio para la sociedad,
aquí la Corte: esto es, de un menoscabo patrimonial. Basta que se prive a la sociedad de
aplicadas por la SVS a los altos ejecutivos que intervinieron en él. Dice la ganancia que le hubiera significado el aprovechamiento de la oportuni-
nada, dictada en el marco del denominado “caso Chispas” y de las multas dad de negocios de la que se apoderó y que tomó y usó para sí el director.
hace también la Corte de Apelaciones de Santiago en la sentencia mencio- Aún más, estima esta Corte que, en todo caso, no se exige una disminución
efectiva del patrimonio, sino sólo la privación de la expectativa de una ga-
nancia. d) en el Nº 7 se prohíbe a los directores: en general practicar actos
265 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social o usar de su cargo
RETIRO
266 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
para obtener ventajas indebidas para sí o terceros relacionados en perjuicio
del interés social. La obligación de abstención, de no usar, de no servirse
para sí del cargo que ocupa, ya que ello conlleva el quebrantamiento de la
confianza que todos los accionistas han depositado en él, en cuanto le han
entregado la administración de sus propios intereses. En este caso, basta
un uso impropio e indebido del cargo de director para alcanzar ventajas
para sí, sin que para configurar su infracción se requiera la apropiación
final efectiva de alguna oportunidad comercial de la sociedad. Todo ello
sin perjuicio del interés social. A diferencia de lo que ocurre en el número
anterior, en donde se requiere de un perjuicio patrimonial para la sociedad
–privación de una expectativa de ganancia–, como requisito para configurar
el quebrantamiento de la conducta prohibida, en este número 7 no existe tal
exigencia. Ello, porque en el Nº 6 se emplea la preposición con, que significa
el medio, modo o instrumento que sirve para hacer valer alguna cosa; esto
es, el perjuicio para la sociedad es el medio o instrumento que sirve para
configurar la infracción a la conducta que tal literal prohíbe. En cambio,
el Nº 7 emplea la preposición en, que significa sobre, en desmedro de, esto
es, que se antepone el interés personal por sobre el interés social. No hay
en este Nº 7 exigencia de menoscabo patrimonial para la sociedad sino sólo
la prevalencia del interés personal por sobre el social”413.
En el mismo sentido discurre el art. 44 inc. 1º de la LSA, al señalar
que la sociedad sólo podrá celebrar actos y contratos en los que alguno de
sus directores –uno o más– tenga interés, por sí o como representante de
otra persona, “cuando dichas operaciones sean conocidas y aprobadas
previamente por el directorio y se ajusten a condiciones de equidad simi-
lares a las que habitualmente prevalecen en el mercado”. Los acuerdos
del directorio –agrega la misma disposición– “serán dados a conocer en la
próxima junta de accionistas por el que la presida, debiendo hacerse men-
ción de esta materia en su citación”, asegurándose por esta vía de que los
accionistas tengan cabal conocimiento de la operación en cuanto necesario
presupuesto del ejercicio de sus derechos a dicho respecto. Si la operación
respectiva involucra “montos relevantes”, entendiéndose por tales las que
superen el 1% del patrimonio social, siempre que dicho acto o contrato
exceda el equivalente a 2.000 unidades de fomento y, en todo caso, cuando
sea superior a 20.000 unidades de fomento (art. 44 inc. 14º), en que se
413 Los criterios citados fueron compartidos y rati¿cados a su vez por la Corte Suprema, en
sentencia de 7 de julio de 2005, Rol Nº 4.261/2004, disponible en http://www.poderjudicial.cl/
index2.php?pagina1=estados_causas.php.
index2.php?pagina1=estados_causas.php.
sentencia de 7 de julio de 2005, Rol Nº 4.261/2004, disponible en http://www.poderjudicial.cl/
413 Los criterios citados fueron compartidos y rati¿cados a su vez por la Corte Suprema, en
sea superior a 20.000 unidades de fomento (art. 44 inc. 14º), en que se
exceda el equivalente a 2.000 unidades de fomento y, en todo caso, cuando
superen el 1% del patrimonio social, siempre que dicho acto o contrato
respectiva involucra “montos relevantes”, entendiéndose por tales las que
presupuesto del ejercicio de sus derechos a dicho respecto. Si la operación
accionistas tengan cabal conocimiento de la operación en cuanto necesario
ción de esta materia en su citación”, asegurándose por esta vía de que los
próxima junta de accionistas por el que la presida, debiendo hacerse men-
del directorio –agrega la misma disposición– “serán dados a conocer en la
lares a las que habitualmente prevalecen en el mercado”. Los acuerdos
previamente por el directorio y se ajusten a condiciones de equidad simi-
otra persona, “cuando dichas operaciones sean conocidas y aprobadas
sus directores –uno o más– tenga interés, por sí o como representante de
que la sociedad sólo podrá celebrar actos y contratos en los que alguno de
En el mismo sentido discurre el art. 44 inc. 1º de la LSA, al señalar
la prevalencia del interés personal por sobre el social”413.
en este Nº 7 exigencia de menoscabo patrimonial para la sociedad sino sólo
es, que se antepone el interés personal por sobre el interés social. No hay
el Nº 7 emplea la preposición en, que significa sobre, en desmedro de, esto
configurar la infracción a la conducta que tal literal prohíbe. En cambio,
es, el perjuicio para la sociedad es el medio o instrumento que sirve para
el medio, modo o instrumento que sirve para hacer valer alguna cosa; esto
exigencia. Ello, porque en el Nº 6 se emplea la preposición con, que significa
el quebrantamiento de la conducta prohibida, en este número 7 no existe tal
–privación de una expectativa de ganancia–, como requisito para configurar
anterior, en donde se requiere de un perjuicio patrimonial para la sociedad
sin perjuicio del interés social. A diferencia de lo que ocurre en el número
final efectiva de alguna oportunidad comercial de la sociedad. Todo ello
para sí, sin que para configurar su infracción se requiera la apropiación
un uso impropio e indebido del cargo de director para alcanzar ventajas
entregado la administración de sus propios intereses. En este caso, basta
confianza que todos los accionistas han depositado en él, en cuanto le han
para sí del cargo que ocupa, ya que ello conlleva el quebrantamiento de la
del interés social. La obligación de abstención, de no usar, de no servirse
para obtener ventajas indebidas para sí o terceros relacionados en perjuicio
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 266
TIRO
que administren por operaciones hechas con infracción de este artículo”.
norma– “serán responsables de las pérdidas o perjuicios que pudieren causar a la sociedad
Nº 18.045, sobre Mercado de Valores. Los administradores de unas y otras –señala la misma
anónima abierta con sus personas relacionadas, indicadas a su turno en el art. 100 de la Ley
sus ¿liales, las de estas últimas entre sí o con las coligadas, y las que efectúe una sociedad
en el mercado, tratándose de las operaciones entre sociedades coligadas, entre la matriz y
condiciones de equidad que deben prevalecer, similares a las que prevalecen habitualmente
misma época de su ocurrencia”. El art. 89 inc. 1º de la misma ley se re¿ere también a las
bene¿cios indebidos u otras similares, debe entenderse que son aquellos imperantes en la
referencia “a las condiciones de equidad, a las imperantes en el mercado o a las ventajas o
414 El art. 136 de la LSA aclara en este sentido que cada vez que en la misma ley se hace
contempla un muy particular mecanismo de arbitraje, cuyas caracterís-
–aquí de los administradores– y el interés social preeminente, la LSA
vadas en último término del conÀicto que surge entre el interés particular
En síntesis, para la solución de cada una de estas controversias, deri-
administrativas y/o penal que correspondan (art. 44 inc. ¿nal).
hubiesen reportado dichas negociaciones; sin perjuicio de las sanciones
valente al bene¿cio que a él, a sus parientes o a sus representados les
reembolso a la sociedad por el director interesado, de una suma equi-
derecho de exigir indemnización por los perjuicios ocasionados y pedir
en cambio a la sociedad, a los accionistas y a los terceros interesados, el
de estas obligaciones no afectará la validez de la operación, otorgando
Por último, la misma norma se encarga de aclarar que la infracción
favorables a los intereses sociales” (art. 44 inc. 9º).
entre sí o cuando estimaren que las condiciones de la operación “no son
recho a voto, si los informes de los evaluadores di¿eren sustancialmente
en de¿nitiva, por las dos terceras partes de las acciones emitidas con de-
cite a junta extraordinaria de accionistas para que sea ésta quien resuelva
las acciones emitidas con derecho a voto, podrán pedir al directorio que
y 7º). Los accionistas por su parte, que representen al menos un 5% de
que los informes son recibidos en las o¿cinas sociales (art. 44, incisos 4º
accionistas y del directorio por el plazo de 20 días hábiles, contado desde
evaluadores independientes, cuyo informe será puesto a disposición de los
–con abstención del director con interés– o, en su caso, designar a dos
equidad recién mencionadas414, el directorio podrá aprobarla o rechazarla
considere que no es posible determinar sin embargo las condiciones de
267 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 267
considere que no es posible determinar sin embargo las condiciones de
equidad recién mencionadas414, el directorio podrá aprobarla o rechazarla
–con abstención del director con interés– o, en su caso, designar a dos
evaluadores independientes, cuyo informe será puesto a disposición de los
accionistas y del directorio por el plazo de 20 días hábiles, contado desde
que los informes son recibidos en las o¿cinas sociales (art. 44, incisos 4º
y 7º). Los accionistas por su parte, que representen al menos un 5% de
las acciones emitidas con derecho a voto, podrán pedir al directorio que
cite a junta extraordinaria de accionistas para que sea ésta quien resuelva
en de¿nitiva, por las dos terceras partes de las acciones emitidas con de-
recho a voto, si los informes de los evaluadores di¿eren sustancialmente
entre sí o cuando estimaren que las condiciones de la operación “no son
favorables a los intereses sociales” (art. 44 inc. 9º).
Por último, la misma norma se encarga de aclarar que la infracción
de estas obligaciones no afectará la validez de la operación, otorgando
en cambio a la sociedad, a los accionistas y a los terceros interesados, el
derecho de exigir indemnización por los perjuicios ocasionados y pedir
reembolso a la sociedad por el director interesado, de una suma equi-
valente al bene¿cio que a él, a sus parientes o a sus representados les
hubiesen reportado dichas negociaciones; sin perjuicio de las sanciones
administrativas y/o penal que correspondan (art. 44 inc. ¿nal).
En síntesis, para la solución de cada una de estas controversias, deri-
vadas en último término del conÀicto que surge entre el interés particular
–aquí de los administradores– y el interés social preeminente, la LSA
contempla un muy particular mecanismo de arbitraje, cuyas caracterís-
414 El art. 136 de la LSA aclara en este sentido que cada vez que en la misma ley se hace
referencia “a las condiciones de equidad, a las imperantes en el mercado o a las ventajas o
bene¿cios indebidos u otras similares, debe entenderse que son aquellos imperantes en la
misma época de su ocurrencia”. El art. 89 inc. 1º de la misma ley se re¿ere también a las
condiciones de equidad que deben prevalecer, similares a las que prevalecen habitualmente
en el mercado, tratándose de las operaciones entre sociedades coligadas, entre la matriz y
sus ¿liales, las de estas últimas entre sí o con las coligadas, y las que efectúe una sociedad
anónima abierta con sus personas relacionadas, indicadas a su turno en el art. 100 de la Ley
Nº 18.045, sobre Mercado de Valores. Los administradores de unas y otras –señala la misma
norma– “serán responsables de las pérdidas o perjuicios que pudieren causar a la sociedad
que administren por operaciones hechas con infracción de este artículo”.
RETIRO
268 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
ticas se analizan en los párrafos siguientes. La eventual nulidad de las
operaciones mencionadas, sin embargo, quedará fuera del marco objetivo
o material de la controversia respectiva pues, como se acaba de señalar, la
ley reconoce en todo caso la plena validez de los actos y contratos ejecu-
tados y celebrados intra vires no obstante la infracción de los requisitos
recién enunciados, sin perjuicio de la responsabilidad que asigna a los
administradores comprometidos.
2.2. Naturaleza del arbitraje en la Ley de S.A.
¿forzoso o voluntario? Planteamiento del problema
Un aspecto que divide hasta hoy a la doctrina y jurisprudencia en
Chile lo constituye, precisamente, el sistema de arbitraje que contempla
la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas –LSA–, de 22 de octubre
de 1981, al punto que las normas que regulan esa concreta materia (art.
4º Nº 10 y 125, respectivamente) parecen incluso contradictorias entre
sí –al menos a primera vista– y, ambas, con aquella contenida a su turno
en el art. 227 Nº 4 COT.
En efecto, el artículo 4 Nº 10 de la referida ley señala expresamente:
“La escritura de la sociedad debe expresar: (…) 10) La naturaleza del
arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que ocurran entre los
accionistas en su calidad de tales, o entre éstos y la sociedad o sus adminis-
tradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación.
Si nada se dijere, se entenderá que las diferencias serán sometidas a la
resolución de un árbitro arbitrador”.
Por su parte, el art. 125 de la misma LSA, ubicado en el Título XII,
“DEL ARBITRAJE”, complementa la norma antes transcrita al prescri-
bir:
“En los estatutos sociales se establecerá la forma cómo se designarán el o
los árbitros que conocerán las materias a que se refiere en Nº 10 del artículo
4º de la presente ley. En caso alguno podrá nominarse en ellos a una o más
personas.
“El arbitraje que establece esta ley es sin perjuicio de que, al producirse
un conflicto, el demandante pueda sustraer su conocimiento a la competen-
cia de los árbitros y someterlo a la decisión de la justicia ordinaria. Este
cia de los árbitros y someterlo a la decisión de la justicia ordinaria. Este
un conflicto, el demandante pueda sustraer su conocimiento a la competen-
“El arbitraje que establece esta ley es sin perjuicio de que, al producirse
personas.
4º de la presente ley. En caso alguno podrá nominarse en ellos a una o más
los árbitros que conocerán las materias a que se refiere en Nº 10 del artículo
“En los estatutos sociales se establecerá la forma cómo se designarán el o
bir:
“DEL ARBITRAJE”, complementa la norma antes transcrita al prescri-
Por su parte, el art. 125 de la misma LSA, ubicado en el Título XII,
resolución de un árbitro arbitrador”.
Si nada se dijere, se entenderá que las diferencias serán sometidas a la
tradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación.
accionistas en su calidad de tales, o entre éstos y la sociedad o sus adminis-
arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que ocurran entre los
“La escritura de la sociedad debe expresar: (…) 10) La naturaleza del
En efecto, el artículo 4 Nº 10 de la referida ley señala expresamente:
en el art. 227 Nº 4 COT.
sí –al menos a primera vista– y, ambas, con aquella contenida a su turno
4º Nº 10 y 125, respectivamente) parecen incluso contradictorias entre
de 1981, al punto que las normas que regulan esa concreta materia (art.
la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas –LSA–, de 22 de octubre
Chile lo constituye, precisamente, el sistema de arbitraje que contempla
Un aspecto que divide hasta hoy a la doctrina y jurisprudencia en
¿forzoso o voluntario? Planteamiento del problema
2.2. Naturaleza del arbitraje en la Ley de S.A.
administradores comprometidos.
recién enunciados, sin perjuicio de la responsabilidad que asigna a los
tados y celebrados intra vires no obstante la infracción de los requisitos
ley reconoce en todo caso la plena validez de los actos y contratos ejecu-
o material de la controversia respectiva pues, como se acaba de señalar, la
operaciones mencionadas, sin embargo, quedará fuera del marco objetivo
ticas se analizan en los párrafos siguientes. La eventual nulidad de las
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 268
TIRO
las Empresas”.
que “Introduce Perfeccionamientos a la Normativa de regula los Gobiernos Corporativos de
porada recientemente al texto original por la Ley Nº 20.382 (D.O. de 20 de octubre de 2009),
415 La oración del inciso 2º de esta disposición, a partir del primer punto seguido, fue incor-
y alcance de las normas que modelan este particular mecanismo arbitral
abordarla de forma detenida, partiendo por desentrañar incluso el sentido
la complejidad del tema, justi¿ca especialmente entonces la tarea de
ridad de planteamientos y esfuerzos interpretativos, amén de evidenciar
encontrados criterios doctrinales y jurisprudenciales. Esa misma dispa-
dije antes, que ella es hasta hoy fuente de los más variados e incluso
propongo indagar sobre esta particular materia en el entendido, como
Para despejar precisamente estas interrogantes, en lo que sigue me
referidas, contradictorias en su sentido y alcance?
arts. 4 Nº 10 y 125?; ¿y existe efectivamente un conÀicto entre las normas
entonces: ¿es realmente forzoso el arbitraje que instituye la LSA en sus
someterlos a los órganos jurisdiccionales. Según esto cabe preguntarse
demandante sustraer tales materias del conocimiento de los árbitros, para
dores; mientras que, por la otra, el art. 125 inc. 2º de la LSA le permite al
conÀictos entre accionistas, o entre éstos y la sociedad y sus administra-
consagra en la actualidad un sistema de arbitraje forzoso tratándose de
Nº 4 del COT, respectivamente, permiten concluir que la legislación chilena
En consecuencia, por una parte los artículos 4 Nº 10 de la LSA y 227
participación, en el caso del artículo 415 del Código de Comercio”.
sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados de una
cias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima, o de una
“Deben resolverse por árbitros los siguientes asuntos: (…) 4º Las diferen-
señala:
los casos de arbitraje societario que deben someterse a arbitraje interno,
Por último, el artículo 227 Nº 4 del COT, re¿riéndose precisamente a
de dicha unidad a la fecha de presentación de la demanda”.415
libro o bursátil supere las 5.000 unidades de fomento, de acuerdo al valor
que individualmente posean, directa o indirectamente, acciones cuyo valor
y ejecutivos principales de la sociedad. Tampoco por aquellos accionistas
derecho no podrá ser ejercido por los directores, gerentes, administradores
269 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 269
derecho no podrá ser ejercido por los directores, gerentes, administradores
y ejecutivos principales de la sociedad. Tampoco por aquellos accionistas
que individualmente posean, directa o indirectamente, acciones cuyo valor
libro o bursátil supere las 5.000 unidades de fomento, de acuerdo al valor
de dicha unidad a la fecha de presentación de la demanda”.415
Por último, el artículo 227 Nº 4 del COT, re¿riéndose precisamente a
los casos de arbitraje societario que deben someterse a arbitraje interno,
señala:
“Deben resolverse por árbitros los siguientes asuntos: (…) 4º Las diferen-
cias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima, o de una
sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados de una
participación, en el caso del artículo 415 del Código de Comercio”.
En consecuencia, por una parte los artículos 4 Nº 10 de la LSA y 227
Nº 4 del COT, respectivamente, permiten concluir que la legislación chilena
consagra en la actualidad un sistema de arbitraje forzoso tratándose de
conÀictos entre accionistas, o entre éstos y la sociedad y sus administra-
dores; mientras que, por la otra, el art. 125 inc. 2º de la LSA le permite al
demandante sustraer tales materias del conocimiento de los árbitros, para
someterlos a los órganos jurisdiccionales. Según esto cabe preguntarse
entonces: ¿es realmente forzoso el arbitraje que instituye la LSA en sus
arts. 4 Nº 10 y 125?; ¿y existe efectivamente un conÀicto entre las normas
referidas, contradictorias en su sentido y alcance?
Para despejar precisamente estas interrogantes, en lo que sigue me
propongo indagar sobre esta particular materia en el entendido, como
dije antes, que ella es hasta hoy fuente de los más variados e incluso
encontrados criterios doctrinales y jurisprudenciales. Esa misma dispa-
ridad de planteamientos y esfuerzos interpretativos, amén de evidenciar
la complejidad del tema, justi¿ca especialmente entonces la tarea de
abordarla de forma detenida, partiendo por desentrañar incluso el sentido
y alcance de las normas que modelan este particular mecanismo arbitral
415 La oración del inciso 2º de esta disposición, a partir del primer punto seguido, fue incor-
porada recientemente al texto original por la Ley Nº 20.382 (D.O. de 20 de octubre de 2009),
que “Introduce Perfeccionamientos a la Normativa de regula los Gobiernos Corporativos de
las Empresas”.
RETIRO

270 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ

resultó del trabajo de las respectivas Comisiones legislativas.
para revisar luego, siempre respecto del arbitraje, el texto de¿nitivo que
el texto original propuesto por el proyecto de ley de diciembre de 1980
con base en las pautas que en tal sentido entrega la historia ¿dedigna de primer término al iter legislativo de sus arts. 4º Nº 10 y 125, partiendo por
su establecimiento. tuales normas sobre arbitraje que se contienen en la LSA, me referiré en
Para comprender de mejor forma el sentido que debe darse a las ac-
A partir de ahí, y aclarado que sea el origen de las normas precitadas,
continuaré con el análisis crítico de las distintas tesituras doctrinarias que se en la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas
han ocupado de este particular aspecto en Chile, para concluir ¿nalmente con 2.2.1. Antecedentes del sistema arbitral contemplado
un planteamiento propio que aborde todos y cada uno de los aspectos antes
mencionados, amén de las bases esenciales que lege ferenda debe respetar
todo y cualquier sistema legal regulador de la institución arbitral.
más adelante.
con los inevitables conÀictos jurídicos que de ello se derivan según se dirá
Adelantemos, con todo, que enfrentamos aquí una construcción nor-
máticos y ¿nalistas más que en concepciones dogmáticamente sustentables,
mativa única y particular en el ordenamiento jurídico chileno de la época,
esencia de la institución arbitral, debe buscarse entonces en criterios prag-
propia del sistema instaurado por el legislador de principios de los años
la ¿gura forzosa del arbitraje en general– a costa de des¿gurar la propia
80 para resolver los conÀictos surgidos en el concreto seno de la sociedad
cuestionable tradición jurídica que resiste el paso de los años –al igual que
anónima. Se trata en efecto de un esquema concebido en base a las espe-
El sentido y ¿nalidad de esta normativa, en síntesis, tributaria de una
ciales características de este tipo societario, que apunta principalmente
a equilibrar el juego dinámico de intereses y poderes económicos con-
de la parte más débil en el conÀicto societario.
trapuestos que le son propios por la vía de instaurar, por simple arbitrio
legal, un sistema heterocompositivo sui generis, esencialmente protector
legal, un sistema heterocompositivo sui generis, esencialmente protector
trapuestos que le son propios por la vía de instaurar, por simple arbitrio
de la parte más débil en el conÀicto societario.
a equilibrar el juego dinámico de intereses y poderes económicos con-
ciales características de este tipo societario, que apunta principalmente
El sentido y ¿nalidad de esta normativa, en síntesis, tributaria de una
anónima. Se trata en efecto de un esquema concebido en base a las espe-
cuestionable tradición jurídica que resiste el paso de los años –al igual que
80 para resolver los conÀictos surgidos en el concreto seno de la sociedad
la ¿gura forzosa del arbitraje en general– a costa de des¿gurar la propia
propia del sistema instaurado por el legislador de principios de los años
esencia de la institución arbitral, debe buscarse entonces en criterios prag-
mativa única y particular en el ordenamiento jurídico chileno de la época,
máticos y ¿nalistas más que en concepciones dogmáticamente sustentables,
Adelantemos, con todo, que enfrentamos aquí una construcción nor-
con los inevitables conÀictos jurídicos que de ello se derivan según se dirá
más adelante.
todo y cualquier sistema legal regulador de la institución arbitral.
mencionados, amén de las bases esenciales que lege ferenda debe respetar
un planteamiento propio que aborde todos y cada uno de los aspectos antes
2.2.1. Antecedentes del sistema arbitral contemplado han ocupado de este particular aspecto en Chile, para concluir ¿nalmente con
en la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas continuaré con el análisis crítico de las distintas tesituras doctrinarias que se
A partir de ahí, y aclarado que sea el origen de las normas precitadas,
Para comprender de mejor forma el sentido que debe darse a las ac-
tuales normas sobre arbitraje que se contienen en la LSA, me referiré en su establecimiento.
primer término al iter legislativo de sus arts. 4º Nº 10 y 125, partiendo por con base en las pautas que en tal sentido entrega la historia ¿dedigna de
el texto original propuesto por el proyecto de ley de diciembre de 1980
para revisar luego, siempre respecto del arbitraje, el texto de¿nitivo que
resultó del trabajo de las respectivas Comisiones legislativas. EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 270
TIRO

vigencia.
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 271
marzo de 1981, por un período de transición de ocho años, tras los cuales entraría en plena
418 La CP de 1980 fue aprobada el 11 de septiembre de 1980 y comenzó a regir el 11 de
sala), Santiago de Chile, 1980-1981. La LSA tiene su origen en el proyecto de ley enviado por la Presidencia
417 Historia de la Ley Nº 18.046, Vol. I, Biblioteca del Congreso Nacional (consulta en de la República a la entonces Junta Militar de Gobierno el 30 de diciembre
el país, y d) En el CC, arts. 2053 y ss. de 1980 (Boletín Nº 2.948-05), por el cual se reemplazaba y modernizaba
sustancialmente el régimen legal vigente hasta ese momento, disperso en
del Reglamento sobre Sociedades Anónimas nacionales y extranjeras que se establezcan en

diversos cuerpos legales y reglamentarios416.

c) En el D.S. Nº 4.705, de 30 de noviembre de 1946, de Hacienda, que ¿jó el texto refundido
de mayo de 1931, sobre Sociedades Anónimas, Compañías de Seguros y Bolsas de Comercio;
distintos: a) En el C. de C., Libro II, Título VII, arts. 424 a 469; b) En el D.F.L. Nº 251, de 20
416 La sociedad anónima estaba regulada concretamente en cuatro cuerpos normativos En su mensaje a la H. Junta de Gobierno417, la mencionada iniciativa
legal destacaba especialmente, como fundamento y motivación de la nor-
mativa sobre sociedades anónimas que se proyectaba, (a) la libertad de las
personas y cuerpos sociales intermedios para asociarse libremente y sin
permiso previo, conforme lo garantizaba la recién aprobada CP418 en su
proyectadas en dicha iniciativa:
mencionado, al explicar el sentido y ¿nalidad de las normas sobre arbitraje
art. 19 Nº 15, y (b) la necesidad de limitar la injerencia estatal, concordan-
Superintendencia en este ámbito. Así lo dice expresamente el mensaje antes
te con el principio de subsidiariedad del Estado. De esta forma, según el
dijeran al respecto, eliminando como dije recién toda intervención de la
referido mensaje la intervención estatal sólo se autorizaba para ¿scalizar
accionistas, aplicable por mandato legal cuando los estatutos sociales nada
el funcionamiento de las sociedades anónimas abiertas o para eliminar
establecía un sistema de arbitraje supletorio de la voluntad expresa de los
imperfecciones en el mercado, de manera de privilegiar en último término
Con base en los principios y motivos expresados, el proyecto de ley
una mayor competencia. En materia arbitral, además, se buscaba eliminar
la actuación de la Superintendencia como árbitro. la actuación de la Superintendencia como árbitro.
una mayor competencia. En materia arbitral, además, se buscaba eliminar
Con base en los principios y motivos expresados, el proyecto de ley
imperfecciones en el mercado, de manera de privilegiar en último término
establecía un sistema de arbitraje supletorio de la voluntad expresa de los
el funcionamiento de las sociedades anónimas abiertas o para eliminar
accionistas, aplicable por mandato legal cuando los estatutos sociales nada
referido mensaje la intervención estatal sólo se autorizaba para ¿scalizar
dijeran al respecto, eliminando como dije recién toda intervención de la
te con el principio de subsidiariedad del Estado. De esta forma, según el
Superintendencia en este ámbito. Así lo dice expresamente el mensaje antes
art. 19 Nº 15, y (b) la necesidad de limitar la injerencia estatal, concordan-
mencionado, al explicar el sentido y ¿nalidad de las normas sobre arbitraje
permiso previo, conforme lo garantizaba la recién aprobada CP418 en su
proyectadas en dicha iniciativa:
personas y cuerpos sociales intermedios para asociarse libremente y sin
mativa sobre sociedades anónimas que se proyectaba, (a) la libertad de las
legal destacaba especialmente, como fundamento y motivación de la nor-
En su mensaje a la H. Junta de Gobierno417, la mencionada iniciativa 416 La sociedad anónima estaba regulada concretamente en cuatro cuerpos normativos
distintos: a) En el C. de C., Libro II, Título VII, arts. 424 a 469; b) En el D.F.L. Nº 251, de 20
diversos cuerpos legales y reglamentarios416. de mayo de 1931, sobre Sociedades Anónimas, Compañías de Seguros y Bolsas de Comercio;
c) En el D.S. Nº 4.705, de 30 de noviembre de 1946, de Hacienda, que ¿jó el texto refundido
sustancialmente el régimen legal vigente hasta ese momento, disperso en
del Reglamento sobre Sociedades Anónimas nacionales y extranjeras que se establezcan en
de 1980 (Boletín Nº 2.948-05), por el cual se reemplazaba y modernizaba el país, y d) En el CC, arts. 2053 y ss.
de la República a la entonces Junta Militar de Gobierno el 30 de diciembre 417 Historia de la Ley Nº 18.046, Vol. I, Biblioteca del Congreso Nacional (consulta en
La LSA tiene su origen en el proyecto de ley enviado por la Presidencia sala), Santiago de Chile, 1980-1981.
418 La CP de 1980 fue aprobada el 11 de septiembre de 1980 y comenzó a regir el 11 de

marzo de 1981, por un período de transición de ocho años, tras los cuales entraría en plena
vigencia.
271 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
RETIRO
272 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
“K) Del arbitraje.–
Se entrega la solución de las diferencias que ocurran entre los accionistas o
entre éstos y la sociedad o sus administradores, a la decisión de la justicia
ordinaria o de la arbitral según lo establezca el estatuto y se elimina la ac-
tuación de la Superintendencia como árbitro de estos conflictos”.419
Por lo anterior, el proyecto estructuraba ¿nalmente el sistema de ar-
bitraje de los conÀictos societarios en base a las siguientes dos normas
concretas:
“Artículo 4º. La escritura de la sociedad debe expresar: (…)
10) Si las diferencias que ocurran entre los accionistas, o entre éstos y la so-
ciedad o sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante
su liquidación, deberán ser o no sometidas a arbitraje, y en el primer caso,
la naturaleza de éste y la forma en que debe hacerse el nombramiento”.420
Más adelante, y complementando la norma anterior, señalaba:
“Título XI. Del Arbitraje.
Artículo 125º (Arbitraje):
En el silencio de los estatutos, respecto de las materias comprendidas en el
Nº10 del artículo 4º, se entenderá que las diferencias a que éste se refiere se
someterán a compromiso.
Durante la vigencia del compromiso, los gastos y honorarios que irrogue el
arbitraje serán sufragados por la sociedad, sin perjuicio de lo que en definitiva
se resuelva sobre condenación en costas.
En las sociedades anónimas abiertas la Superintendencia resolverá admi-
nistrativamente, con audiencia de las partes interesadas, las dificultades
que se produzcan con motivo de la tramitación e inscripción de un traspaso
de acciones”.421
419 Historia de la Ley Nº 18.046, Vol. I, p. 103.
420 Ibid., Vol. I, p. 117.
421 Ibid., Vol. I, p. 240.
Ibid., Vol. I, p. 240.
421
Ibid., Vol. I, p. 117. 420
Historia de la Ley Nº 18.046, Vol. I, p. 103.
419
de acciones”.421
que se produzcan con motivo de la tramitación e inscripción de un traspaso
nistrativamente, con audiencia de las partes interesadas, las dificultades
En las sociedades anónimas abiertas la Superintendencia resolverá admi-
se resuelva sobre condenación en costas.
arbitraje serán sufragados por la sociedad, sin perjuicio de lo que en definitiva
Durante la vigencia del compromiso, los gastos y honorarios que irrogue el
someterán a compromiso.
Nº10 del artículo 4º, se entenderá que las diferencias a que éste se refiere se
En el silencio de los estatutos, respecto de las materias comprendidas en el
Artículo 125º (Arbitraje):
“Título XI. Del Arbitraje.
Más adelante, y complementando la norma anterior, señalaba:
la naturaleza de éste y la forma en que debe hacerse el nombramiento”.420
su liquidación, deberán ser o no sometidas a arbitraje, y en el primer caso,
ciedad o sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante
10) Si las diferencias que ocurran entre los accionistas, o entre éstos y la so-
“Artículo 4º. La escritura de la sociedad debe expresar: (…)
concretas:
bitraje de los conÀictos societarios en base a las siguientes dos normas
Por lo anterior, el proyecto estructuraba ¿nalmente el sistema de ar-
tuación de la Superintendencia como árbitro de estos conflictos”.419
ordinaria o de la arbitral según lo establezca el estatuto y se elimina la ac-
entre éstos y la sociedad o sus administradores, a la decisión de la justicia
Se entrega la solución de las diferencias que ocurran entre los accionistas o
“K) Del arbitraje.–
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 272
TIRO
Ibid., Vol. II, pp. 308 y ss.
Ibid., Vol. I, p. 288.
término al texto propuesto por el proyecto de ley para los arts. 4º Nº 10
Nº 6.583/130/2, de 23 de septiembre de 1981. Allí, y re¿riéndose en primer
Primera Comisión Legislativa a la H. Junta de Gobierno, mediante Ord.
comisionados se consignan explícitamente en el informe enviado por la
invitados a esta Comisión, las conclusiones y propuestas ¿nales de sus
sobre el preciso tenor de las deliberaciones y debates de los miembros e
Si bien no existen registros ni antecedentes documentales que ilustren
contenidas en el proyecto de ley423.
ros, tuvo a su cargo el análisis en particular de las diversas disposiciones
del Ministerio de Hacienda y de la Superintendencia de Valores y Segu-
Legislación, con intervención además de representantes del Banco Central,
sentantes de las Comisiones legislativas 2ª, 3ª y 4ª y de la Secretaría de
La Comisión Legislativa Conjunta, en efecto, compuesta por repre-
planteaba su texto original, del que poco se conservó ¿nalmente.
sustanciales modi¿caciones en lo que concierne al régimen de arbitraje que
Durante su estudio sin embargo, el proyecto de ley antes referido sufrió
compromiso”. 422 (los paréntesis son propios)
su vigencia o liquidación, se entenderá que las diferencias se someterán a
accionistas o entre éstos y las sociedad (sic) o sus administradores, durante
silencio de los estatutos y respecto de las diferencias que ocurran entre los
“3.1. Se mantiene la norma actual (se refiere al art. 426 C. de C.). En el
lo señalaba explícitamente también el propio mensaje:
a su carácter esencialmente obligatorio, según se verá más adelante). Así
accionistas nada decían en el estatuto social (lo que en todo caso no obsta
forzoso absoluto, pues la ley sólo imponía dicho mecanismo cuando los
Nº 10 y 415. En otros términos, no se trataba aquí de un sistema de arbitraje
contenidas en el mismo Código respecto de la sociedad colectiva, arts. 352
en su art. 426 Nº 11, que a su turno se remitía a las normas sobre arbitraje
para las sociedades anónimas contemplaba hasta el momento el C. de C.
el proyecto de ley replicaba en lo sustancial el sistema de arbitraje que
En consecuencia, en su texto original y por las motivaciones ya dichas,
273 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
423 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 273
422
En consecuencia, en su texto original y por las motivaciones ya dichas,
el proyecto de ley replicaba en lo sustancial el sistema de arbitraje que
para las sociedades anónimas contemplaba hasta el momento el C. de C.
en su art. 426 Nº 11, que a su turno se remitía a las normas sobre arbitraje
contenidas en el mismo Código respecto de la sociedad colectiva, arts. 352
Nº 10 y 415. En otros términos, no se trataba aquí de un sistema de arbitraje
forzoso absoluto, pues la ley sólo imponía dicho mecanismo cuando los
accionistas nada decían en el estatuto social (lo que en todo caso no obsta
a su carácter esencialmente obligatorio, según se verá más adelante). Así
lo señalaba explícitamente también el propio mensaje:
“3.1. Se mantiene la norma actual (se refiere al art. 426 C. de C.). En el
silencio de los estatutos y respecto de las diferencias que ocurran entre los
accionistas o entre éstos y las sociedad (sic) o sus administradores, durante
su vigencia o liquidación, se entenderá que las diferencias se someterán a
compromiso”. 422 (los paréntesis son propios)
Durante su estudio sin embargo, el proyecto de ley antes referido sufrió
sustanciales modi¿caciones en lo que concierne al régimen de arbitraje que
planteaba su texto original, del que poco se conservó ¿nalmente.
La Comisión Legislativa Conjunta, en efecto, compuesta por repre-
sentantes de las Comisiones legislativas 2ª, 3ª y 4ª y de la Secretaría de
Legislación, con intervención además de representantes del Banco Central,
del Ministerio de Hacienda y de la Superintendencia de Valores y Segu-
ros, tuvo a su cargo el análisis en particular de las diversas disposiciones
contenidas en el proyecto de ley423.
Si bien no existen registros ni antecedentes documentales que ilustren
sobre el preciso tenor de las deliberaciones y debates de los miembros e
invitados a esta Comisión, las conclusiones y propuestas ¿nales de sus
comisionados se consignan explícitamente en el informe enviado por la
Primera Comisión Legislativa a la H. Junta de Gobierno, mediante Ord.
Nº 6.583/130/2, de 23 de septiembre de 1981. Allí, y re¿riéndose en primer
término al texto propuesto por el proyecto de ley para los arts. 4º Nº 10
422 Ibid., Vol. I, p. 288.
423 Ibid., Vol. II, pp. 308 y ss.
RETIRO
274 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
y 125 –respectivamente–, la Comisión se pronunciaba en los siguientes
términos:
“IV. Análisis particular de las disposiciones del proyecto.
(…) Art. 4º.- Señala las menciones que debe contener la escritura social.
Innova, fundamentalmente, en lo siguiente:
(…) d) Establece el arbitraje facultativo en caso de divergencias de los ac-
cionistas entre sí o con la sociedad o sus administradores424.
La Comisión conjunta acordó recomendar la norma propuesta, con la salvedad
de que se modifique su numerando décimo, para hacer forzoso el arbitraje.
Asimismo, se hace necesario precisar que las dificultades entre accionistas
son aquellas que tengan en cuanto tales y señalar que en el silencio de los
estatutos, el carácter del árbitro será el de arbitrador”.425
Más adelante, y re¿riéndose concretamente ahora al texto del art. 125
del proyecto de ley, la Comisión agrega:
“Título XI (Que pasa a ser Título XII)
Art. 125. Mantiene la norma actual sobre arbitraje, que señala que es facul-
tativo para los accionistas decidir si las diferencias que ocurran entre ellos
o con la sociedad se someterán a arbitraje. En silencio de los estatutos, se
entenderá que optan por el compromiso.
La Comisión acordó modificar esta norma, haciéndola coincidente con el
Nº 10 del artículo 4º que establece el arbitraje forzoso. Asimismo, incorporar
un inciso que permita a las partes en conflicto someter sus diferencias a la
justicia ordinaria. Con ello además, se elimina la actuación de la Superin-
tendencia como árbitro”.426
En síntesis, y tomando como base las consideraciones recién trans-
critas, la Comisión propuso la siguiente redacción para las normas antes
señaladas:
424
La innovación de que habla la Comisión no era tal sin embargo, pues sustancialmente
el proyecto de ley replicaba el sistema del C. de C..
425 Historia de la ley Nº 18.046, Vol. II, p. 314 (p. 20 del informe citado).
426 Ibid, p. 346 (p. 39 del informe).
Ibid, p. 346 (p. 39 del informe).
426
Historia de la ley Nº 18.046, Vol. II, p. 314 (p. 20 del informe citado). 425
el proyecto de ley replicaba el sistema del C. de C..
424 La innovación de que habla la Comisión no era tal sin embargo, pues sustancialmente
señaladas:
critas, la Comisión propuso la siguiente redacción para las normas antes
En síntesis, y tomando como base las consideraciones recién trans-
tendencia como árbitro”.426
justicia ordinaria. Con ello además, se elimina la actuación de la Superin-
un inciso que permita a las partes en conflicto someter sus diferencias a la
Nº 10 del artículo 4º que establece el arbitraje forzoso. Asimismo, incorporar
La Comisión acordó modificar esta norma, haciéndola coincidente con el
entenderá que optan por el compromiso.
o con la sociedad se someterán a arbitraje. En silencio de los estatutos, se
tativo para los accionistas decidir si las diferencias que ocurran entre ellos
Art. 125. Mantiene la norma actual sobre arbitraje, que señala que es facul-
“Título XI (Que pasa a ser Título XII)
del proyecto de ley, la Comisión agrega:
Más adelante, y re¿riéndose concretamente ahora al texto del art. 125
estatutos, el carácter del árbitro será el de arbitrador”.425
son aquellas que tengan en cuanto tales y señalar que en el silencio de los
Asimismo, se hace necesario precisar que las dificultades entre accionistas
de que se modifique su numerando décimo, para hacer forzoso el arbitraje.
La Comisión conjunta acordó recomendar la norma propuesta, con la salvedad
cionistas entre sí o con la sociedad o sus administradores424.
(…) d) Establece el arbitraje facultativo en caso de divergencias de los ac-
Innova, fundamentalmente, en lo siguiente:
(…) Art. 4º.- Señala las menciones que debe contener la escritura social.
“IV. Análisis particular de las disposiciones del proyecto.
términos:
y 125 –respectivamente–, la Comisión se pronunciaba en los siguientes
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 274
TIRO
Ibid., pp. 578 y ss.
Ibid.
que reemplazara al anterior mecanismo arbitral del C. de C., estructurado
época fue crear, ex art. 4º Nº 10 de la LSA, un sistema de arbitraje forzoso
En primer término, no cabe duda que la intención del legislador de la
social que lo contiene.
naturaleza jurídica del convenio arbitral y la fuerza vinculante del estatuto
inspiración pragmático-¿nalista que no ha considerado, sin embargo, la
pla un mecanismo arbitral especialísimo, concebido con base en una clara
De lo dicho hasta aquí puede concluirse entonces que la LSA contem-
ni voluntario, sino especial
2.2.2. El sistema de arbitraje de la LSA no es ni forzoso
conjunta.
que aquí concierne, fueron mantenidas tal y como las propuso la Comisión
día 21 del mismo mes y año)428. Las disposiciones sobre arbitraje, en lo
promulgación como ley de la República (como ocurrió efectivamente el
1981, remitiéndose con igual fecha al Presidente de la República para su
bierno en la Sesión Legislativa Extraordinaria de fecha 20 de octubre de
Finalmente, el proyecto de ley fue aprobado por la H. Junta de Go-
de los árbitros y someterlo a la decisión de la justicia ordinaria”.427
conflicto, el demandante pueda sustraer su conocimiento de la competencia
El arbitraje que establece esta ley es sin perjuicio de que, al producirse un
a una o más personas determinadas como árbitros.
del artículo 4º de la presente ley. En caso alguno podrá nominarse en ellos
narán él o los árbitros que conocerán las materias a que se refiere el Nº 10
“Art. 125º En los estatutos sociales se establecerá la forma como se desig-
serán sometidas a la resolución de un árbitro arbitrador”.
o durante su liquidación. Si nada se dijere, se entenderá que las diferencias
y la sociedad o sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad
rencias que ocurran entre accionistas en su calidad de tales, o entre éstos
(…) 10) La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las dife-
“Art. 4º. La escritura de la sociedad debe expresar:
275 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
428 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 275
427
“Art. 4º. La escritura de la sociedad debe expresar:
(…) 10) La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las dife-
rencias que ocurran entre accionistas en su calidad de tales, o entre éstos
y la sociedad o sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad
o durante su liquidación. Si nada se dijere, se entenderá que las diferencias
serán sometidas a la resolución de un árbitro arbitrador”.
“Art. 125º En los estatutos sociales se establecerá la forma como se desig-
narán él o los árbitros que conocerán las materias a que se refiere el Nº 10
del artículo 4º de la presente ley. En caso alguno podrá nominarse en ellos
a una o más personas determinadas como árbitros.
El arbitraje que establece esta ley es sin perjuicio de que, al producirse un
conflicto, el demandante pueda sustraer su conocimiento de la competencia
de los árbitros y someterlo a la decisión de la justicia ordinaria”.427
Finalmente, el proyecto de ley fue aprobado por la H. Junta de Go-
bierno en la Sesión Legislativa Extraordinaria de fecha 20 de octubre de
1981, remitiéndose con igual fecha al Presidente de la República para su
promulgación como ley de la República (como ocurrió efectivamente el
día 21 del mismo mes y año)428. Las disposiciones sobre arbitraje, en lo
que aquí concierne, fueron mantenidas tal y como las propuso la Comisión
conjunta.
2.2.2. El sistema de arbitraje de la LSA no es ni forzoso
ni voluntario, sino especial
De lo dicho hasta aquí puede concluirse entonces que la LSA contem-
pla un mecanismo arbitral especialísimo, concebido con base en una clara
inspiración pragmático-¿nalista que no ha considerado, sin embargo, la
naturaleza jurídica del convenio arbitral y la fuerza vinculante del estatuto
social que lo contiene.
En primer término, no cabe duda que la intención del legislador de la
época fue crear, ex art. 4º Nº 10 de la LSA, un sistema de arbitraje forzoso
que reemplazara al anterior mecanismo arbitral del C. de C., estructurado
427 Ibid.
428 Ibid., pp. 578 y ss.
RETIRO
276 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
como ya se dijo en base a un sistema de reenvío a las normas sobre arbitraje
de las sociedades colectivas mercantiles (art. 426 Nº 11, en relación con
los arts. 352 Nº 10 y 415 C. de C.).
Sin embargo, y como se dirá más adelante, en la práctica la aplicación
armónica de los arts. 4º Nº 10 y 125 de la LSA, y de ambos con aquellas
normas que imponen por su parte la estricta sujeción al estatuto social
(art. 22 de la LSA) y en general al principio de pacta sunt servanda (art.
1545 del CC), desdibujan por completo esa primigenia e incluso declara-
da vocación forzosa de la Comisión, al punto que no resulta ya posible
a¿rmar que en su diseño ¿nal la referida ley haya establecido un arbitraje
enteramente forzoso.
La LSA, en efecto, impone aquí el arbitraje para la solución de los
conÀictos societarios entre los accionistas en su calidad de tales, o entre
éstos y la sociedad, reservándole a los primeros una muy limitada autono-
mía para decidir únicamente si ese arbitraje será de derecho, mixto o de
equidad. Asimismo, si el estatuto social no incluye un convenio arbitral o,
conteniéndolo, éste no precisa la naturaleza del arbitraje, es la ley también
la que suple tal omisión, al prescribir que en tales casos el conÀicto será
resuelto por un árbitro arbitrador.
Hasta aquí, en ¿n, el carácter forzoso del arbitraje, a que se referían los
comisionados según se dijo antes, parece consecuente con el tenor literal
del art. 4º Nº 10 de la LSA; pero tal condición desaparece por completo
al incorporar a este esquema la ¿gura del art. 125 de la misma ley, antes
mencionada.
Es por lo anterior entonces que, a mi entender, el sistema de arbitraje
que establece la LSA en Chile presenta una ¿sonomía sui generis, con
matices de obligatoriedad en su origen y manifestaciones de voluntariedad
en su implementación, según se explica en detalle más adelante. Pese a los
esfuerzos de la doctrina por encasillar esta ¿gura en alguna de las categorías
conocidas, en efecto, lo cierto es que el arbitraje que establece aquí la LSA
no es ni forzoso ni voluntario: es, lisa y llanamente, un sistema propio y
único de este ámbito normativo, concebido en su momento con especí¿cos
¿nes tutelares según se dirá a continuación, lo que a mi juicio genera más
problemas que bene¿cios.
problemas que bene¿cios.
¿nes tutelares según se dirá a continuación, lo que a mi juicio genera más
único de este ámbito normativo, concebido en su momento con especí¿cos
no es ni forzoso ni voluntario: es, lisa y llanamente, un sistema propio y
conocidas, en efecto, lo cierto es que el arbitraje que establece aquí la LSA
esfuerzos de la doctrina por encasillar esta ¿gura en alguna de las categorías
en su implementación, según se explica en detalle más adelante. Pese a los
matices de obligatoriedad en su origen y manifestaciones de voluntariedad
que establece la LSA en Chile presenta una ¿sonomía sui generis, con
Es por lo anterior entonces que, a mi entender, el sistema de arbitraje
mencionada.
al incorporar a este esquema la ¿gura del art. 125 de la misma ley, antes
del art. 4º Nº 10 de la LSA; pero tal condición desaparece por completo
comisionados según se dijo antes, parece consecuente con el tenor literal
Hasta aquí, en ¿n, el carácter forzoso del arbitraje, a que se referían los
resuelto por un árbitro arbitrador.
la que suple tal omisión, al prescribir que en tales casos el conÀicto será
conteniéndolo, éste no precisa la naturaleza del arbitraje, es la ley también
equidad. Asimismo, si el estatuto social no incluye un convenio arbitral o,
mía para decidir únicamente si ese arbitraje será de derecho, mixto o de
éstos y la sociedad, reservándole a los primeros una muy limitada autono-
conÀictos societarios entre los accionistas en su calidad de tales, o entre
La LSA, en efecto, impone aquí el arbitraje para la solución de los
enteramente forzoso.
a¿rmar que en su diseño ¿nal la referida ley haya establecido un arbitraje
da vocación forzosa de la Comisión, al punto que no resulta ya posible
1545 del CC), desdibujan por completo esa primigenia e incluso declara-
(art. 22 de la LSA) y en general al principio de pacta sunt servanda (art.
normas que imponen por su parte la estricta sujeción al estatuto social
armónica de los arts. 4º Nº 10 y 125 de la LSA, y de ambos con aquellas
Sin embargo, y como se dirá más adelante, en la práctica la aplicación
los arts. 352 Nº 10 y 415 C. de C.).
de las sociedades colectivas mercantiles (art. 426 Nº 11, en relación con
como ya se dijo en base a un sistema de reenvío a las normas sobre arbitraje
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 276
TIRO
en torno a las especiales características que muestra aquí la cláusula
Por lo señalado, resulta necesario hacer entonces algunas precisiones
comunes: la facultad de designar o no a la persona del árbitro.
bito restringido, desde que no concurre en ella una de sus características
asume aquí el carácter de una cláusula compromisoria limitada o de ám-
a priori de la persona del árbitro. El pacto arbitral estatutario, por ende,
fundadores en este sentido, al proscribir toda posibilidad de designación
limita todavía más el ámbito de la autonomía de la voluntad de los socios
una ¿gura forzosa de arbitraje para la solución de los conÀictos societarios,
De lo dicho se desprende entonces que la LSA, amén de contemplar
en que la controversia intrasocietaria surja efectivamente.
la persona del árbitro en el estatuto social, postergándola para el momento
prohíbe –por las razones que se analizarán más adelante– la designación de
un árbitro arbitrador”. El art. 125 inciso 1º de la misma ley, por su parte,
dijere, se entenderá que las diferencias serán sometidas a la resolución de
durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si nada se
calidad de tales, o entre éstos y la sociedad o sus administradores, sea
rán ser sometidas las diferencias que ocurran entre los accionistas en su
entre otros aspectos esenciales, “La naturaleza del arbitraje a que debe-
El art. 4º Nº 10 de la LSA señala que la escritura social debe expresar,
limitada. Concepto y requisitos
2.3.1. El pacto arbitral estatutario como cláusula compromisoria
a su turno al futuro demandante en el art. 125 inc. 2º de la misma ley.
complementa luego con el derecho de opción jurisdiccional que se le reconoce
arbitraje obligatorio para la solución de los conÀictos intrasocietarios, que se
el art. 4º Nº 10 de la LSA contempla en primer término un mecanismo de
obligatorio respecto de controversias jurídicas sobre derechos disponibles,
lastre dogmático que constituye per se la existencia misma de un arbitraje
En relación con lo expuesto en los apartados anteriores, y no obstante el
facultades del árbitro y derecho de opción jurisdiccional
Ley de S.A.: Cláusula compromisoria, designación y
2.3. Análisis particular de los artículos 4º Nº 10 y 125 de la
277 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 277
2.3. Análisis particular de los artículos 4º Nº 10 y 125 de la
Ley de S.A.: Cláusula compromisoria, designación y
facultades del árbitro y derecho de opción jurisdiccional
En relación con lo expuesto en los apartados anteriores, y no obstante el
lastre dogmático que constituye per se la existencia misma de un arbitraje
obligatorio respecto de controversias jurídicas sobre derechos disponibles,
el art. 4º Nº 10 de la LSA contempla en primer término un mecanismo de
arbitraje obligatorio para la solución de los conÀictos intrasocietarios, que se
complementa luego con el derecho de opción jurisdiccional que se le reconoce
a su turno al futuro demandante en el art. 125 inc. 2º de la misma ley.
2.3.1. El pacto arbitral estatutario como cláusula compromisoria
limitada. Concepto y requisitos
El art. 4º Nº 10 de la LSA señala que la escritura social debe expresar,
entre otros aspectos esenciales, “La naturaleza del arbitraje a que debe-
rán ser sometidas las diferencias que ocurran entre los accionistas en su
calidad de tales, o entre éstos y la sociedad o sus administradores, sea
durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si nada se
dijere, se entenderá que las diferencias serán sometidas a la resolución de
un árbitro arbitrador”. El art. 125 inciso 1º de la misma ley, por su parte,
prohíbe –por las razones que se analizarán más adelante– la designación de
la persona del árbitro en el estatuto social, postergándola para el momento
en que la controversia intrasocietaria surja efectivamente.
De lo dicho se desprende entonces que la LSA, amén de contemplar
una ¿gura forzosa de arbitraje para la solución de los conÀictos societarios,
limita todavía más el ámbito de la autonomía de la voluntad de los socios
fundadores en este sentido, al proscribir toda posibilidad de designación
a priori de la persona del árbitro. El pacto arbitral estatutario, por ende,
asume aquí el carácter de una cláusula compromisoria limitada o de ám-
bito restringido, desde que no concurre en ella una de sus características
comunes: la facultad de designar o no a la persona del árbitro.
Por lo señalado, resulta necesario hacer entonces algunas precisiones
en torno a las especiales características que muestra aquí la cláusula
RETIRO

AYLWIN, op. cit. (1ª. ed.), p. 214.

278 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 430
Código de Comercio, en materia de sociedades por acciones.
Comercio, en materia de sociedades colectivas, y más recientemente en el artículo 441 del
compromisoria estatutaria, de cara a sus elementos generales o de común 429 Así ocurre también, entre otros, en los artículos 352 Nº 10 y 415 del Código de

aplicación.

A) Concepto
que las partes puedan designar a priori a la persona del árbitro, pues lo
la cláusula a los conÀictos actuales. Asimismo, nada impide en mi opinión
Ni el COT ni el CPC mencionan a la cláusula compromisoria como
posterior”, concepto que no comparto en cuanto incluye como objeto de
una de las formas que puede asumir el pacto o acuerdo de arbitraje, lo que
y los someten a juicio arbitral, obligándose a nombrar árbitros en un acto
no signi¿ca en modo alguno que las partes, en ejercicio de la autonomía
sos, presentes o futuros, al conocimiento de las jurisdicciones ordinarias,
de la voluntad, no puedan pactarla para someter al juicio de árbitros con-
convención por la cual las partes substraen determinados asuntos litigio-
Àictos eventuales y futuros. Más aun, el ordenamiento positivo chileno la
El profesor AYLWIN430 de¿ne a la cláusula compromisoria como “una
ha reconocido explícitamente en diversas normas especiales, como ocurre
precisamente en este caso429.
designación en el estatuto.
del arbitraje en las sociedades anónimas la ley prohíbe expresamente tal
Puede de¿nirse la cláusula compromisoria como aquel acuerdo por el
dado. Sin embargo, y según se verá en el apartado siguiente, tratándose
cual las partes consienten en someter las controversias futuras sobre una
o no de antemano al árbitro que habrá de conocer de ella en el momento
determinada relación jurídica entre ellas, contractual o no contractual, al
carácter futuro y eventual de la controversia, y no el que las partes designen
conocimiento y fallo de árbitros que pueden o no designar.
Según esta de¿nición, lo determinante en la cláusula compromisoria es el

Según esta de¿nición, lo determinante en la cláusula compromisoria es el

conocimiento y fallo de árbitros que pueden o no designar.
carácter futuro y eventual de la controversia, y no el que las partes designen
determinada relación jurídica entre ellas, contractual o no contractual, al
o no de antemano al árbitro que habrá de conocer de ella en el momento
cual las partes consienten en someter las controversias futuras sobre una
dado. Sin embargo, y según se verá en el apartado siguiente, tratándose
Puede de¿nirse la cláusula compromisoria como aquel acuerdo por el
del arbitraje en las sociedades anónimas la ley prohíbe expresamente tal
designación en el estatuto.
precisamente en este caso429.
ha reconocido explícitamente en diversas normas especiales, como ocurre
El profesor AYLWIN430 de¿ne a la cláusula compromisoria como “una
Àictos eventuales y futuros. Más aun, el ordenamiento positivo chileno la
convención por la cual las partes substraen determinados asuntos litigio-
de la voluntad, no puedan pactarla para someter al juicio de árbitros con-
sos, presentes o futuros, al conocimiento de las jurisdicciones ordinarias,
no signi¿ca en modo alguno que las partes, en ejercicio de la autonomía
y los someten a juicio arbitral, obligándose a nombrar árbitros en un acto
una de las formas que puede asumir el pacto o acuerdo de arbitraje, lo que
posterior”, concepto que no comparto en cuanto incluye como objeto de
Ni el COT ni el CPC mencionan a la cláusula compromisoria como
la cláusula a los conÀictos actuales. Asimismo, nada impide en mi opinión
que las partes puedan designar a priori a la persona del árbitro, pues lo
A) Concepto

aplicación.
429
Así ocurre también, entre otros, en los artículos 352 Nº 10 y 415 del Código de compromisoria estatutaria, de cara a sus elementos generales o de común
Comercio, en materia de sociedades colectivas, y más recientemente en el artículo 441 del
Código de Comercio, en materia de sociedades por acciones.
430 AYLWIN, op. cit. (1ª. ed.), p. 214.
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 278
TIRO
ROMERO, “Nociones generales…”, op. cit., p. 417. 431
narse según lo señala expresamente el art. 125 inc. 1º de la LSA.
conocimiento y resolución de árbitros, y la forma en que habrán de desig-
b) El acuerdo expreso de someter las controversias jurídicas futuras al
a la persona que detenta dicha posición en el momento dado.
que se tiene dentro de la sociedad (accionistas y administradores) más no
riamente un carácter genérico y despersonalizado, que apunta a la posición
en las acciones respectivas, la designación mencionada adquiere necesa-
personalista o la individualidad concreta de los accionistas, titularizados
el carácter fungible que adquiere en las sociedades de capital el elemento
En el caso del pacto arbitral estatutario, y considerando especialmente
culares efectos en el ámbito procesal.
requisito de común aplicación a todo contrato, sin perjuicio de sus parti-
a) Desde luego, es necesaria la individualización de las partes en cuanto
deben concurrir para su validez pueden resumirse en los siguientes:
Considerando por lo mismo su naturaleza y ¿nalidad, los requisitos que
requisitos establecidos para el compromiso en el artículo 234 del COT.
cláusula compromisoria en materia de arbitraje interno no se rige por los
En la actualidad, la doctrina es pací¿ca en cuanto a estimar que la
B) Requisitos
gándose únicamente a hacerlo con posterioridad.
hincapié también en que en ella las partes no designan a los árbitros, obli-
asunto litigioso futuro y eventual a la resolución de un árbitro”, haciendo
acuerdo de voluntades mediante la cual las partes acuerdan someter un
ROMERO431, por su parte, de¿ne la cláusula compromisoria como “un
compromiso al surgir la controversia.
al árbitro respectivo, cuya competencia habrá de concretarse luego en el
misoria no pierde su carácter de tal por el hecho de designar las partes
han adelantado o no la designación referida. Por ello, la cláusula compro-
determinante aquí es el carácter futuro de la controversia y no si aquellas
279 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 279
determinante aquí es el carácter futuro de la controversia y no si aquellas
han adelantado o no la designación referida. Por ello, la cláusula compro-
misoria no pierde su carácter de tal por el hecho de designar las partes
al árbitro respectivo, cuya competencia habrá de concretarse luego en el
compromiso al surgir la controversia.
ROMERO431, por su parte, de¿ne la cláusula compromisoria como “un
acuerdo de voluntades mediante la cual las partes acuerdan someter un
asunto litigioso futuro y eventual a la resolución de un árbitro”, haciendo
hincapié también en que en ella las partes no designan a los árbitros, obli-
gándose únicamente a hacerlo con posterioridad.
B) Requisitos
En la actualidad, la doctrina es pací¿ca en cuanto a estimar que la
cláusula compromisoria en materia de arbitraje interno no se rige por los
requisitos establecidos para el compromiso en el artículo 234 del COT.
Considerando por lo mismo su naturaleza y ¿nalidad, los requisitos que
deben concurrir para su validez pueden resumirse en los siguientes:
a) Desde luego, es necesaria la individualización de las partes en cuanto
requisito de común aplicación a todo contrato, sin perjuicio de sus parti-
culares efectos en el ámbito procesal.
En el caso del pacto arbitral estatutario, y considerando especialmente
el carácter fungible que adquiere en las sociedades de capital el elemento
personalista o la individualidad concreta de los accionistas, titularizados
en las acciones respectivas, la designación mencionada adquiere necesa-
riamente un carácter genérico y despersonalizado, que apunta a la posición
que se tiene dentro de la sociedad (accionistas y administradores) más no
a la persona que detenta dicha posición en el momento dado.
b) El acuerdo expreso de someter las controversias jurídicas futuras al
conocimiento y resolución de árbitros, y la forma en que habrán de desig-
narse según lo señala expresamente el art. 125 inc. 1º de la LSA.
431 ROMERO, “Nociones generales…”, op. cit., p. 417.
RETIRO
280 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
c) La determinación del asunto que se someterá a arbitraje, lo que implica
delimitar al menos la relación jurídica en la que éste habrá de desenvolverse
y las materias que le servirán de objeto (cumplimiento, validez, existencia,
interpretación, etc.), considerando que el conÀicto propiamente tal aun no
ha surgido al pactarla.
En el caso del arbitraje a que se re¿ere el art. 4 Nº 10 de la LSA, tal
delimitación viene dada por el ámbito material expreso a que re¿ere la
misma norma, esto es, a las diferencias entre accionistas en su calidad de
tales, o entre éstos y la sociedad o sus administradores; y en todo caso a
aquellos conÀictos de naturaleza estrictamente intrasocietaria según se
analizará más adelante.
d) El plazo y lugar del arbitraje.
En cuanto al plazo, la LSA no contempla norma especial alguna que
altere las reglas generales en este sentido, contenidas en el COT. Por ende,
el plazo del arbitraje será el que se indique en la cláusula compromisoria
estatutaria o, supletoriamente, el plazo de dos años que contempla el art.
235 inc. 3º del COT.
Tratándose del lugar del arbitraje la situación es la misma y, por ende,
el arbitraje deberá desarrollarse en el lugar que se indique en los estatutos
o, supletoriamente, en aquel en donde se ha otorgado el pacto social por
aplicación del art. 235 inc. 2º del COT.
Asimismo, en los casos de ejecución de la sentencia arbitral, cuando ésta
suponga el ejercicio de medios compulsivos o de apremios, será siempre
competente el tribunal ordinario del lugar en donde se siguió el arbitraje
precisamente, aun cuando este último sea distinto de aquel en que se ha-
bría seguido el juicio respectivo por aplicación de las reglas comunes de
competencia. Así lo ha señalado la jurisprudencia en Chile:
“OCTAVO: Que en el cumplimiento de lo resuelto por el juez árbitro, debe
primar la prórroga de competencia a los tribunales de Santiago, puesto
que así lo acordaron en el título octavo, párrafo decimoquinto del contrato
antes recordado, decisión concordante con la facultad de hacer ejecutar lo
decidido por la sentencia definitiva y de esta forma, obtener su cumplimiento
decidido por la sentencia definitiva y de esta forma, obtener su cumplimiento
antes recordado, decisión concordante con la facultad de hacer ejecutar lo
que así lo acordaron en el título octavo, párrafo decimoquinto del contrato
primar la prórroga de competencia a los tribunales de Santiago, puesto
“OCTAVO: Que en el cumplimiento de lo resuelto por el juez árbitro, debe
competencia. Así lo ha señalado la jurisprudencia en Chile:
bría seguido el juicio respectivo por aplicación de las reglas comunes de
precisamente, aun cuando este último sea distinto de aquel en que se ha-
competente el tribunal ordinario del lugar en donde se siguió el arbitraje
suponga el ejercicio de medios compulsivos o de apremios, será siempre
Asimismo, en los casos de ejecución de la sentencia arbitral, cuando ésta
aplicación del art. 235 inc. 2º del COT.
o, supletoriamente, en aquel en donde se ha otorgado el pacto social por
el arbitraje deberá desarrollarse en el lugar que se indique en los estatutos
Tratándose del lugar del arbitraje la situación es la misma y, por ende,
235 inc. 3º del COT.
estatutaria o, supletoriamente, el plazo de dos años que contempla el art.
el plazo del arbitraje será el que se indique en la cláusula compromisoria
altere las reglas generales en este sentido, contenidas en el COT. Por ende,
En cuanto al plazo, la LSA no contempla norma especial alguna que
d) El plazo y lugar del arbitraje.
analizará más adelante.
aquellos conÀictos de naturaleza estrictamente intrasocietaria según se
tales, o entre éstos y la sociedad o sus administradores; y en todo caso a
misma norma, esto es, a las diferencias entre accionistas en su calidad de
delimitación viene dada por el ámbito material expreso a que re¿ere la
En el caso del arbitraje a que se re¿ere el art. 4 Nº 10 de la LSA, tal
ha surgido al pactarla.
interpretación, etc.), considerando que el conÀicto propiamente tal aun no
y las materias que le servirán de objeto (cumplimiento, validez, existencia,
delimitar al menos la relación jurídica en la que éste habrá de desenvolverse
c) La determinación del asunto que se someterá a arbitraje, lo que implica
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 280
TIRO
SCS, de 5 de noviembre de 2010, causa Rol Nº 5.464-2009. 432
del árbitro al fallar.
mente más rápido, sin perder de vista el sentido de justicia y la conciencia
resolverá en un procedimiento más ágil, con menos formalidades y posible-
de la parte más débil al establecer un árbitro arbitrador que naturalmente
art. 235 inc. 1º del COT, optando por un arbitraje supletorio en resguardo
Como se dijo supra, el art. 4 Nº10 de la LSA altera la regla general del
Facultades del árbitro
C) Naturaleza del arbitraje en la LSA.
dicen sobre este aspecto, el arbitraje será necesariamente de equidad.
En el caso del arbitraje regulado en la LSA, con todo, si las partes nada
si tal designación y determinación no se hace en la misma cláusula.
e) La determinación de la calidad de los árbitros que habrán de designarse,
Arbitral. Editorial Jurídica de Chile, 2005, p. 494)”.432
que corresponda, residente en el lugar en que se ventila el arbitraje (Juicio
tencia y que, por tanto, debe conocer del incidente el tribunal de la jerarquía
comunes; en este evento debe entenderse que ha habido prórroga de compe-
de aquel en que, según la ley, habría debido substanciarse ante tribunales
dinaria y ha ocurrido que el juicio arbitral se ha seguido en un lugar distinto
Aylwin Azócar expone que si se persigue su cumplimiento ante la justicia or-
En el caso de cumplimiento de resoluciones arbitrales, el profesor don Patricio
la prórroga de competencia.
limitó a cuestionar las consecuencias del pacto libremente acordado, sobre
circunstancias que ni siguiera fueron puestas en duda por la ejecutada que
lo instituye y que no fue objetado en forma alguna y que se basta a si misma,
miento de una obligación de la parte declarada deudora en un título que así
se la designe como juicio ejecutivo–, para lograr efectivamente el cumpli-
de una actuación posterior a la etapa de declaración de un derecho –aunque
En efecto, en la especie no se trata de un nuevo juicio en sentido estricto, sino
anterior juicio declarativo.
mediante un procedimiento que es sólo una continuación y complemento del
281 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 281
mediante un procedimiento que es sólo una continuación y complemento del
anterior juicio declarativo.
En efecto, en la especie no se trata de un nuevo juicio en sentido estricto, sino
de una actuación posterior a la etapa de declaración de un derecho –aunque
se la designe como juicio ejecutivo–, para lograr efectivamente el cumpli-
miento de una obligación de la parte declarada deudora en un título que así
lo instituye y que no fue objetado en forma alguna y que se basta a si misma,
circunstancias que ni siguiera fueron puestas en duda por la ejecutada que
limitó a cuestionar las consecuencias del pacto libremente acordado, sobre
la prórroga de competencia.
En el caso de cumplimiento de resoluciones arbitrales, el profesor don Patricio
Aylwin Azócar expone que si se persigue su cumplimiento ante la justicia or-
dinaria y ha ocurrido que el juicio arbitral se ha seguido en un lugar distinto
de aquel en que, según la ley, habría debido substanciarse ante tribunales
comunes; en este evento debe entenderse que ha habido prórroga de compe-
tencia y que, por tanto, debe conocer del incidente el tribunal de la jerarquía
que corresponda, residente en el lugar en que se ventila el arbitraje (Juicio
Arbitral. Editorial Jurídica de Chile, 2005, p. 494)”.432
e) La determinación de la calidad de los árbitros que habrán de designarse,
si tal designación y determinación no se hace en la misma cláusula.
En el caso del arbitraje regulado en la LSA, con todo, si las partes nada
dicen sobre este aspecto, el arbitraje será necesariamente de equidad.
C) Naturaleza del arbitraje en la LSA.
Facultades del árbitro
Como se dijo supra, el art. 4 Nº10 de la LSA altera la regla general del
art. 235 inc. 1º del COT, optando por un arbitraje supletorio en resguardo
de la parte más débil al establecer un árbitro arbitrador que naturalmente
resolverá en un procedimiento más ágil, con menos formalidades y posible-
mente más rápido, sin perder de vista el sentido de justicia y la conciencia
del árbitro al fallar.
432 SCS, de 5 de noviembre de 2010, causa Rol Nº 5.464-2009.
RETIRO

Registro original en poder del autor.

282 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
433 MATTAR PORCILE, Pedro, entrevista personal, Santiago de Chile, 27 de junio de 2008.

Por lo anterior, y considerando las especiales características del arbitraje

de equidad, siempre será conveniente que los socios fundadores precisen de todo contrato, por una designación contenida en un convenio arbitral
en el estatuto la naturaleza que tendrá el arbitraje intrasocietario y las fa- de la misma ni pueden quedar vinculados, en virtud del efecto relativo
cultades del árbitro por ende, señalando además el régimen de recursos a la sociedad, pues ellos no intervinieron en la con¿guración estatutaria
que se someterá el laudo arbitral según el caso. eventualmente a los accionistas que se incorporan con posterioridad a
Se dirá, tal vez, que la posibilidad recién apuntada puede afectar
2.3.2. Prohibición de designar estatutariamente a los árbitros
expresa designación de sus árbitros.
En cuanto al nombramiento de la persona del árbitro, por su parte, y
acto estatutario fundacional o en una modi¿cación posterior, incluyan la
siempre con el mismo ¿n tutelar, el art. 125 inc. 1º de la LSA opta por
de justi¿cación, pues nada debiese impedir que los accionistas, sea en el
prohibir explícitamente la designación estatutaria de uno o más árbitros en
Nos parece, sin embargo, que la prohibición referida carece también
particular, sometiendo en cambio tal nombramiento a las pautas concretas
que se contengan en tal sentido en los estatutos y, ante el silencio de los
una sociedad determinada”.
mismos, al acuerdo posterior de todas las partes involucradas o a la deci-
al poder accionario, de determinación societaria y de administración de
sión supletoria de la justicia ordinaria, en la medida que la controversia
mecanismo arbitral que “favorece a quienes pudieren encontrarse lejanos
jurídica concreta se haya generado efectivamente; y todo ello, por cierto,
Como apunta el profesor MATTAR433, la norma indicada buscó crear un
sin perjuicio del derecho potestativo de opción que se le reserva todavía
al demandante en el inc. 2º de la misma norma legal.
al demandante en el inc. 2º de la misma norma legal.
sin perjuicio del derecho potestativo de opción que se le reserva todavía
Como apunta el profesor MATTAR433, la norma indicada buscó crear un
jurídica concreta se haya generado efectivamente; y todo ello, por cierto,
mecanismo arbitral que “favorece a quienes pudieren encontrarse lejanos
sión supletoria de la justicia ordinaria, en la medida que la controversia
al poder accionario, de determinación societaria y de administración de
mismos, al acuerdo posterior de todas las partes involucradas o a la deci-
una sociedad determinada”.
que se contengan en tal sentido en los estatutos y, ante el silencio de los
particular, sometiendo en cambio tal nombramiento a las pautas concretas
Nos parece, sin embargo, que la prohibición referida carece también
prohibir explícitamente la designación estatutaria de uno o más árbitros en
de justi¿cación, pues nada debiese impedir que los accionistas, sea en el
siempre con el mismo ¿n tutelar, el art. 125 inc. 1º de la LSA opta por
acto estatutario fundacional o en una modi¿cación posterior, incluyan la
En cuanto al nombramiento de la persona del árbitro, por su parte, y
expresa designación de sus árbitros.
2.3.2. Prohibición de designar estatutariamente a los árbitros
Se dirá, tal vez, que la posibilidad recién apuntada puede afectar
eventualmente a los accionistas que se incorporan con posterioridad a que se someterá el laudo arbitral según el caso.
la sociedad, pues ellos no intervinieron en la con¿guración estatutaria cultades del árbitro por ende, señalando además el régimen de recursos a
de la misma ni pueden quedar vinculados, en virtud del efecto relativo en el estatuto la naturaleza que tendrá el arbitraje intrasocietario y las fa-
de todo contrato, por una designación contenida en un convenio arbitral de equidad, siempre será conveniente que los socios fundadores precisen
Por lo anterior, y considerando las especiales características del arbitraje

433 MATTAR PORCILE, Pedro, entrevista personal, Santiago de Chile, 27 de junio de 2008.

Registro original en poder del autor.

EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 282
TIRO
VERDERA, en Comentarios a la Ley de Arbitraje …, op. cit., p. 363.
al arbitraje en los contratos de adhesión en su art. 16, incisos 2º y 3º.
435 La Ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, se re¿ere
DGRN, Resolución de 19 de febrero de 1998, en Aranzadi Westlaw, RJ 1998/1118.
como se dijo la autonomía de la voluntad de los accionistas por la vía de
lectivo superior que justi¿quen aquí la intervención del Estado, limitando
En consecuencia, no existen razones de orden público o de interés co-
demás, el art. 22 de la LSA.
cuando no haya intervenido en su con¿guración como lo señala, por lo
propio y voluntario queda vinculado en todo por el estatuto social, aun
contrario, se trata simplemente de un accionista que por ese solo hecho
renciado como el que se consigna en el art. 125 de la LSA. Antes por el
negocial, que amerite o justi¿que a su respecto un régimen tutelar dife-
por ende la calidad de consumidor o de parte más débil de la relación
de una sociedad anónima no celebra un contrato de adhesión ni asume
Sin embargo, lo cierto es que quien adquiere libremente acciones
relaciones de consumo y sujeto a la normativa común”.
en contratos de adhesión o condiciones generales, no concebido para
resulta objetivamente peligroso el arbitraje pactado ab initio, incluido
carse considerando que, como señala VERDERA436, “para el consumidor
de causa435, una prohibición como la que aquí se analiza podría justi¿-
árbitros designados a priori en un contrato de adhesión, sin expresión
art. 125 inc. 2º de la LSA y, más aun, la posibilidad de recusar a los
consumidor un derecho de opción similar al que se contempla en el
En el Derecho del consumo en cambio, en donde se le reconoce al
a los posteriores, a los administradores y a la propia sociedad.
árbitros– vinculan no sólo a esos accionistas fundadores, sino también
su contenido y efectos –y en particular la designación explícita de los
–como ocurre con todas sus estipulaciones por lo demás–, de manera que
la voluntad de los fundadores para pasar a ser una regla orgánica más”
si el convenio arbitral forma parte del estatuto social “se independiza de
considerarse también que, como lo ha señalado en España la DGRN434,
en el que no participaron directamente. Sin embargo, al respecto debe
283 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
436 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 283
434
en el que no participaron directamente. Sin embargo, al respecto debe
considerarse también que, como lo ha señalado en España la DGRN434,
si el convenio arbitral forma parte del estatuto social “se independiza de
la voluntad de los fundadores para pasar a ser una regla orgánica más”
–como ocurre con todas sus estipulaciones por lo demás–, de manera que
su contenido y efectos –y en particular la designación explícita de los
árbitros– vinculan no sólo a esos accionistas fundadores, sino también
a los posteriores, a los administradores y a la propia sociedad.
En el Derecho del consumo en cambio, en donde se le reconoce al
consumidor un derecho de opción similar al que se contempla en el
art. 125 inc. 2º de la LSA y, más aun, la posibilidad de recusar a los
árbitros designados a priori en un contrato de adhesión, sin expresión
de causa435, una prohibición como la que aquí se analiza podría justi¿-
carse considerando que, como señala VERDERA436, “para el consumidor
resulta objetivamente peligroso el arbitraje pactado ab initio, incluido
en contratos de adhesión o condiciones generales, no concebido para
relaciones de consumo y sujeto a la normativa común”.
Sin embargo, lo cierto es que quien adquiere libremente acciones
de una sociedad anónima no celebra un contrato de adhesión ni asume
por ende la calidad de consumidor o de parte más débil de la relación
negocial, que amerite o justi¿que a su respecto un régimen tutelar dife-
renciado como el que se consigna en el art. 125 de la LSA. Antes por el
contrario, se trata simplemente de un accionista que por ese solo hecho
propio y voluntario queda vinculado en todo por el estatuto social, aun
cuando no haya intervenido en su con¿guración como lo señala, por lo
demás, el art. 22 de la LSA.
En consecuencia, no existen razones de orden público o de interés co-
lectivo superior que justi¿quen aquí la intervención del Estado, limitando
como se dijo la autonomía de la voluntad de los accionistas por la vía de
434 DGRN, Resolución de 19 de febrero de 1998, en Aranzadi Westlaw, RJ 1998/1118.
435 La Ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, se re¿ere
al arbitraje en los contratos de adhesión en su art. 16, incisos 2º y 3º.
436 VERDERA, en Comentarios a la Ley de Arbitraje …, op. cit., p. 363.
RETIRO

284 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ

impedirles que designen a sus árbitros de antemano. Se trata, a ¿n de cuen-
tas, de una prohibición diseñada para operar en un contexto de derechos
subjetivos que son esencialmente disponibles para los referidos accionis-
tas, fundadores o posteriores, de manera que la limitación apuntada pugna
incluso con los derechos de libertad de la persona humana y de igualdad
ante la ley, reconocidos con rango fundamental por la CP de 1980. Así lo
ha entendido recientemente por lo demás el propio legislador en Chile al
regular en el art. 441 del C. de C. el arbitraje en la Sociedad por Acciones
–SpA–, el cual reconoce explícitamente la posibilidad de designar el nombre
de los árbitros en el pacto arbitral estatutario.
2.3.3. Nombramiento del árbitro
El artículo 232 del COT señala que tratándose de la designación del
árbitro, ésta “deberá hacerse con el consentimiento unánime de todas las
partes interesadas en el litigio sometido a su decisión”, agregando a con-
tinuación que a falta de acuerdo “el nombramiento se hará por la justicia
ordinaria (…)” en conformidad a las normas que regulan la designación
de peritos, artículos 409 y siguientes del CPC.
Por lo anterior entonces, la redacción del pacto arbitral estatutario en estos
casos constituye un aspecto de la mayor relevancia práctica, pues será en
de¿nitiva lo que de¿na los mecanismos a través de los cuales se veri¿cará tal
designación, sea directamente, mediante la intervención de un tercero –como
ocurre en el arbitraje institucional– o por la justicia ordinaria en último tér-
mino. Asimismo, será en dicho pacto estatutario en donde deberán precisarse
las cualidades y/o requisitos personales y profesionales que deberán reunir
los árbitros en el caso dado, en cuanto estipulación orgánico–estatutaria
oponible y vinculante para los accionistas –fundadores y posteriores–, para
los administradores, para la sociedad en cuanto tal en incluso para el tribunal
ordinario llamado eventualmente a efectuar esa designación.
2.3.4. Falta sobreviniente del árbitro designado.
En aquellos casos en que la cláusula compromisoria no incluye la desig-
nación anticipada de los árbitros, reservándola por ende para un momento
posterior como ocurre precisamente con el régimen arbitral que aquí se
posterior como ocurre precisamente con el régimen arbitral que aquí se
nación anticipada de los árbitros, reservándola por ende para un momento
En aquellos casos en que la cláusula compromisoria no incluye la desig-
2.3.4. Falta sobreviniente del árbitro designado.
ordinario llamado eventualmente a efectuar esa designación.
los administradores, para la sociedad en cuanto tal en incluso para el tribunal
oponible y vinculante para los accionistas –fundadores y posteriores–, para
los árbitros en el caso dado, en cuanto estipulación orgánico–estatutaria
las cualidades y/o requisitos personales y profesionales que deberán reunir
mino. Asimismo, será en dicho pacto estatutario en donde deberán precisarse
ocurre en el arbitraje institucional– o por la justicia ordinaria en último tér-
designación, sea directamente, mediante la intervención de un tercero –como
de¿nitiva lo que de¿na los mecanismos a través de los cuales se veri¿cará tal
casos constituye un aspecto de la mayor relevancia práctica, pues será en
Por lo anterior entonces, la redacción del pacto arbitral estatutario en estos
de peritos, artículos 409 y siguientes del CPC.
ordinaria (…)” en conformidad a las normas que regulan la designación
tinuación que a falta de acuerdo “el nombramiento se hará por la justicia
partes interesadas en el litigio sometido a su decisión”, agregando a con-
árbitro, ésta “deberá hacerse con el consentimiento unánime de todas las
El artículo 232 del COT señala que tratándose de la designación del
2.3.3. Nombramiento del árbitro
de los árbitros en el pacto arbitral estatutario.
–SpA–, el cual reconoce explícitamente la posibilidad de designar el nombre
regular en el art. 441 del C. de C. el arbitraje en la Sociedad por Acciones
ha entendido recientemente por lo demás el propio legislador en Chile al
ante la ley, reconocidos con rango fundamental por la CP de 1980. Así lo
incluso con los derechos de libertad de la persona humana y de igualdad
tas, fundadores o posteriores, de manera que la limitación apuntada pugna
subjetivos que son esencialmente disponibles para los referidos accionis-
tas, de una prohibición diseñada para operar en un contexto de derechos
impedirles que designen a sus árbitros de antemano. Se trata, a ¿n de cuen-
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 284
TIRO
Santiago de Chile, 1995, p. 29.
437 SCS, de 03 de enero de 1995, en Revista Gaceta de los Tribunales, Nº 175, Conosur,
falta de acuerdo entre ellas, la cláusula compromisoria imponía a las partes
en que la controversia propiamente tal lo hiciere necesario. Por ello, y a
derechamente y postergando en cambio tal designación para el momento
miento y resolución de sus controversias futuras, sin llegar a designarlos
de la autonomía de la voluntad, acordaron someter a árbitros el conoci-
situación planteada por la sentencia resulta claro que las partes, en ejercicio
futuras a arbitraje, y (b) la designación del árbitro propiamente tal. En la
(a) el acuerdo por el cual las partes someten sus controversias actuales o
el fallo confunde aquí dos fases o aspectos distintos del arbitraje como son
Nos parece errado sin embargo el criterio jurisprudencial precitado, pues
debe ser resuelto por el juez de letras competente(…)”437.
ordinaria nombrarlo, cualquier conflicto que surja entre las partes contratantes
no ha surgido el nombre del árbitro y dado a que no corresponde a la justicia
5º) Que de acuerdo a lo antes razonado, en atención a que entre las partes
no procediendo nunca en virtud de un simple compromiso.
casos en que la ley o una cláusula compromisoria hacen forzoso el arbitraje,
cuando hay una obligación preexistente de nombrar árbitro, esto es, en los
4º) Que el nombramiento judicial de un árbitro solamente puede tener lugar
surgido.
ellas no han designado la persona del árbitro que deba dirimir el conflicto
3º) Que si bien las partes en litigio establecieron una cláusula compromisoria,
las partes y sin ulterior recurso (…).
resuelta cada vez por un árbitro arbitrador designado de común acuerdo entre
contrato, a su aplicación, interpretación, cumplimiento o incumplimiento, será
que se produzca a causa o como consecuencia del otorgamiento del presente
“2º) Que en su cláusula (…) se estableció que cualquier dificultad o conflicto
No lo entendió así la E. Corte Suprema, al señalar:
y deberá procederse por lo mismo a una nueva designación.
tales casos, por el contrario, la cláusula compromisoria conserva sus efectos
falta ulterior del árbitro así designado, como sucede en el compromiso. En
analiza, el arbitraje que surge de aquella no termina necesariamente por la
285 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 285
analiza, el arbitraje que surge de aquella no termina necesariamente por la
falta ulterior del árbitro así designado, como sucede en el compromiso. En
tales casos, por el contrario, la cláusula compromisoria conserva sus efectos
y deberá procederse por lo mismo a una nueva designación.
No lo entendió así la E. Corte Suprema, al señalar:
“2º) Que en su cláusula (…) se estableció que cualquier dificultad o conflicto
que se produzca a causa o como consecuencia del otorgamiento del presente
contrato, a su aplicación, interpretación, cumplimiento o incumplimiento, será
resuelta cada vez por un árbitro arbitrador designado de común acuerdo entre
las partes y sin ulterior recurso (…).
3º) Que si bien las partes en litigio establecieron una cláusula compromisoria,
ellas no han designado la persona del árbitro que deba dirimir el conflicto
surgido.
4º) Que el nombramiento judicial de un árbitro solamente puede tener lugar
cuando hay una obligación preexistente de nombrar árbitro, esto es, en los
casos en que la ley o una cláusula compromisoria hacen forzoso el arbitraje,
no procediendo nunca en virtud de un simple compromiso.
5º) Que de acuerdo a lo antes razonado, en atención a que entre las partes
no ha surgido el nombre del árbitro y dado a que no corresponde a la justicia
ordinaria nombrarlo, cualquier conflicto que surja entre las partes contratantes
debe ser resuelto por el juez de letras competente(…)”437.
Nos parece errado sin embargo el criterio jurisprudencial precitado, pues
el fallo confunde aquí dos fases o aspectos distintos del arbitraje como son
(a) el acuerdo por el cual las partes someten sus controversias actuales o
futuras a arbitraje, y (b) la designación del árbitro propiamente tal. En la
situación planteada por la sentencia resulta claro que las partes, en ejercicio
de la autonomía de la voluntad, acordaron someter a árbitros el conoci-
miento y resolución de sus controversias futuras, sin llegar a designarlos
derechamente y postergando en cambio tal designación para el momento
en que la controversia propiamente tal lo hiciere necesario. Por ello, y a
falta de acuerdo entre ellas, la cláusula compromisoria imponía a las partes
437 SCS, de 03 de enero de 1995, en Revista Gaceta de los Tribunales, Nº 175, Conosur,
Santiago de Chile, 1995, p. 29.
RETIRO
286 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
la obligación de estar y pasar por la decisión de árbitros en caso de surgir
una controversia (efecto positivo inmediato) y, por ende, la necesidad de
proveer a tal designación por la justicia ordinaria en conformidad al artículo
232 del COT, pues la jurisdicción estatal fue expresamente derogada por
aquellas al pactar la cláusula referida.
Sobre este mismo punto, ROMERO438 señala que la cláusula compromisoria
no constituye un contrato intuito personae y, por ende, el arbitraje nacido
de ella “no termina por las causales que suponen un rasgo personal del
árbitro”. En el mismo sentido se pronuncia PICAND439, al señalar que “en
cláusula compromisoria las partes se someten genéricamente al arbitraje de
modo que quedan obligadas a nombrar árbitros tantas veces cuantas sean
necesarias para obtener el fallo de¿nitivo del asunto que comprometen”.
Ambas opiniones, sin embargo, me parecen correctas sólo en cuanto las
partes no hayan designado al árbitro en la cláusula compromisoria (que
es lo que sucede precisamente en el mecanismo contemplado por el art.
125 inc. 1º de la LSA). En los demás casos, en que las partes han podido
designar al árbitro y lo han hecho efectivamente, la falta ulterior del mismo
implica necesariamente una vuelta a la jurisdicción estatal, que recupera
por ende su jurisdicción para conocer del asunto al igual que ocurre con
el compromiso.
2.3.5. El derecho de opción jurisdiccional
del art. 125 inc. 2º de la LSA
El art. 125 inciso 2º de la LSA enrarece sin duda el panorama normativo
hasta aquí descrito, al permitirle al demandante que, en los casos a que se
re¿ere el art. 4º Nº 10 (que establece el sistema forzoso ya indicado, sin
restricciones), opte unilateral y discrecionalmente por sustraer el asunto del
conocimiento de los árbitros para someterlo a la justicia ordinaria.
El profesor MATTAR440, quien participó junto a otros expertos invitados en
los debates de la Comisión Legislativa Conjunta como ¿scal –a la sazón–
438 ROMERO, “Nociones generales…”, op. cit., p. 418.
439 PICAND, Arbitraje comercial …”, op. cit., Tomo II, p. 63.
440 MATTAR PORCILE, Pedro, entrevista personal, Santiago de Chile, 27 de junio de 2008.
Registro en poder del autor.
Registro en poder del autor.
440 MATTAR PORCILE, Pedro, entrevista personal, Santiago de Chile, 27 de junio de 2008.
PICAND, Arbitraje comercial …”, op. cit., Tomo II, p. 63. 439
ROMERO, “Nociones generales…”, op. cit., p. 418. 438
los debates de la Comisión Legislativa Conjunta como ¿scal –a la sazón–
El profesor MATTAR440, quien participó junto a otros expertos invitados en
conocimiento de los árbitros para someterlo a la justicia ordinaria.
restricciones), opte unilateral y discrecionalmente por sustraer el asunto del
re¿ere el art. 4º Nº 10 (que establece el sistema forzoso ya indicado, sin
hasta aquí descrito, al permitirle al demandante que, en los casos a que se
El art. 125 inciso 2º de la LSA enrarece sin duda el panorama normativo
del art. 125 inc. 2º de la LSA
2.3.5. El derecho de opción jurisdiccional
el compromiso.
por ende su jurisdicción para conocer del asunto al igual que ocurre con
implica necesariamente una vuelta a la jurisdicción estatal, que recupera
designar al árbitro y lo han hecho efectivamente, la falta ulterior del mismo
125 inc. 1º de la LSA). En los demás casos, en que las partes han podido
es lo que sucede precisamente en el mecanismo contemplado por el art.
partes no hayan designado al árbitro en la cláusula compromisoria (que
Ambas opiniones, sin embargo, me parecen correctas sólo en cuanto las
necesarias para obtener el fallo de¿nitivo del asunto que comprometen”.
modo que quedan obligadas a nombrar árbitros tantas veces cuantas sean
cláusula compromisoria las partes se someten genéricamente al arbitraje de
árbitro”. En el mismo sentido se pronuncia PICAND439, al señalar que “en
de ella “no termina por las causales que suponen un rasgo personal del
no constituye un contrato intuito personae y, por ende, el arbitraje nacido
Sobre este mismo punto, ROMERO438 señala que la cláusula compromisoria
aquellas al pactar la cláusula referida.
232 del COT, pues la jurisdicción estatal fue expresamente derogada por
proveer a tal designación por la justicia ordinaria en conformidad al artículo
una controversia (efecto positivo inmediato) y, por ende, la necesidad de
la obligación de estar y pasar por la decisión de árbitros en caso de surgir
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 286
TIRO
Cfr. Historia de la ley Nº 18.046, Vol. I, p. 310. 441
proscribiendo derechamente el ejercicio de este derecho de opción juris-
la ley opta por complementar el texto del art. 125 inciso 2º de la LSA,
la calidad de demandante en la relación procesal. Para ello, como se dijo,
que es el accionista mayoritario o controlador el que asume precisamente
derivarse de una situación como la recién apuntada, en aquellos casos en
de octubre de 2009) procura evitar al parecer la desigualdad que podría
En este último sentido, la Ley Nº 20.382 ya mencionada (D.O. de 20
LSA no le reconoce derecho de opción alguno.
accionista minoritario el demandado, pues en tales casos el art. 125 de la
por cierto, se pierden por completo cuando la situación se invierte y es el
Más aun, las ventajas del postulado recién apuntado, de loable inspiración
y unilateral de una de las partes involucradas en el conÀicto a resolver.
nico fundacional del estatuto social, y menos por la decisión discrecional
dijo, no puede llegar jamás al extremo de desnaturalizar el carácter orgá-
interpretación de las normas antes referidas, de compleja factura como se
Con todo, y como se explicará también más adelante, la aplicación e
someterlo lisa y llanamente a la decisión de la justicia ordinaria”.
vez producido el conÀicto, sustraerlo de la competencia de los árbitros y
administradores de la misma, permitiéndole al demandante que pueda una
de fuerzas entre un minoritario y los controladores de la sociedad o los
¿gura legal se buscó, básicamente, “equilibrar una eventual desigualdad
En otros términos, y como señala el mismo autor, a través de esta especial
estimarlo conveniente.
potestativa y unilateralmente, al conocimiento de la justicia ordinaria de
de la jurisdicción arbitral el asunto controvertido concreto para derivarlo,
controlador o al menos mayoritario de accionistas, la facultad de sustraer
tener que enfrentar jurisdiccionalmente a la propia sociedad o a un grupo
como parte más débil del fenómeno conÀictual y ante la eventualidad de
societario concreto. Al accionista minoritario debía reconocérsele en efecto,
puede generarse en el seno de la sociedad anónima, de cara a un conÀicto
esta norma no fue otro que equilibrar la eventual desigualdad de fuerzas que
de la Superintendencia de Valores y Seguros441, explica que el sentido de
287 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 287
de la Superintendencia de Valores y Seguros441, explica que el sentido de
esta norma no fue otro que equilibrar la eventual desigualdad de fuerzas que
puede generarse en el seno de la sociedad anónima, de cara a un conÀicto
societario concreto. Al accionista minoritario debía reconocérsele en efecto,
como parte más débil del fenómeno conÀictual y ante la eventualidad de
tener que enfrentar jurisdiccionalmente a la propia sociedad o a un grupo
controlador o al menos mayoritario de accionistas, la facultad de sustraer
de la jurisdicción arbitral el asunto controvertido concreto para derivarlo,
potestativa y unilateralmente, al conocimiento de la justicia ordinaria de
estimarlo conveniente.
En otros términos, y como señala el mismo autor, a través de esta especial
¿gura legal se buscó, básicamente, “equilibrar una eventual desigualdad
de fuerzas entre un minoritario y los controladores de la sociedad o los
administradores de la misma, permitiéndole al demandante que pueda una
vez producido el conÀicto, sustraerlo de la competencia de los árbitros y
someterlo lisa y llanamente a la decisión de la justicia ordinaria”.
Con todo, y como se explicará también más adelante, la aplicación e
interpretación de las normas antes referidas, de compleja factura como se
dijo, no puede llegar jamás al extremo de desnaturalizar el carácter orgá-
nico fundacional del estatuto social, y menos por la decisión discrecional
y unilateral de una de las partes involucradas en el conÀicto a resolver.
Más aun, las ventajas del postulado recién apuntado, de loable inspiración
por cierto, se pierden por completo cuando la situación se invierte y es el
accionista minoritario el demandado, pues en tales casos el art. 125 de la
LSA no le reconoce derecho de opción alguno.
En este último sentido, la Ley Nº 20.382 ya mencionada (D.O. de 20
de octubre de 2009) procura evitar al parecer la desigualdad que podría
derivarse de una situación como la recién apuntada, en aquellos casos en
que es el accionista mayoritario o controlador el que asume precisamente
la calidad de demandante en la relación procesal. Para ello, como se dijo,
la ley opta por complementar el texto del art. 125 inciso 2º de la LSA,
proscribiendo derechamente el ejercicio de este derecho de opción juris-
441 Cfr. Historia de la ley Nº 18.046, Vol. I, p. 310.
RETIRO
288 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
diccional por parte de aquellos accionistas que sean titulares de acciones
cuyo valor libro o bursátil supere las 5.000 Unidades de Fomento (además
de los directores, gerentes, administradores y ejecutivos principales de
la sociedad), que la ley considera relevantes para estos efectos dentro
de la estructura accionaria442. Tal arbitrio, sin embargo, lejos de salvar
el inconveniente señalado, lo agrava sustancialmente al reforzar ahora
la discriminación en el tratamiento de los diversos accionistas de una
misma sociedad, sobre la base de un criterio cuantitativo que no tiene
sin embargo una justi¿cación razonable.
Ya no se discrimina únicamente entre accionistas demandantes y ac-
cionistas demandados, en efecto, sino que además se discrimina ahora
entre los primeros –demandantes– dependiendo de su mayor o menor
entidad o participación en el capital social, ¿jándose como límite para
ello la señalada cantidad de 5.000 unidades de fomento sin importar el
tipo de sociedad de que se trate ni, en concreto, la particular conforma-
ción de su accionariado. Es posible, en este sentido, que un accionista
de tales características tenga efectivamente la calidad de mayoritario o
controlador en una pequeña sociedad cerrada de carácter familiar, por
poner un ejemplo extremo; pero lo más probable será que tal condición,
aun manteniéndose el monto de la inversión señalada, se diluya y des-
aparezca por completo en el marco de una gran sociedad cotizada, en el
otro extremo del espectro tipológico.
442 La historia del establecimiento de esta ley no entrega mayores antecedentes respecto
del origen y el sentido de esta modi¿cación al art. 125 de la LSA, los que deben buscarse
por lo mismo en los fundamentos generales que inspiraron el proyecto respectivo, mencio-
nados en el Mensaje con que se envió a la H. Cámara de Diputados. Entre ellos, y en lo que
aquí concierne, el Mensaje destaca que uno de los principios fundamentales del referido
proyecto, que lo justi¿ca precisamente, radica en la necesidad de fortalecer los derechos de
los accionistas minoritarios, lo que vería reÀejado aquí en la prohibición que se establece
respecto de los accionistas y administradores ya señalados (Mensaje Nº 563/355, de 28 de
agosto de 2007, en “Historia de la Ley Nº 20.382”, Biblioteca del Congreso Nacional, p. 7,
disponible en: http://recursoslegales.bcn.cl/jspui-rl/bitstream/10221.3/3860/2/HL20382.
pdf). En tal sentido, y como se señala en el Informe de la Comisión de Hacienda recaído
en este proyecto de ley, de 2 de septiembre de 2008), lo que aquí se busca es “que se im-
pida que ‘insiders’ y accionistas importantes, puedan sustraer del arbitraje las cuestiones
que se puedan ventilar en el curso de la vida social” (Sesión 69, Legislatura 356, Boletín
Nº 5.301-05, ibid., p. 63).
Nº 5.301-05, ibid., p. 63).
que se puedan ventilar en el curso de la vida social” (Sesión 69, Legislatura 356, Boletín
pida que ‘insiders’ y accionistas importantes, puedan sustraer del arbitraje las cuestiones
en este proyecto de ley, de 2 de septiembre de 2008), lo que aquí se busca es “que se im-
pdf). En tal sentido, y como se señala en el Informe de la Comisión de Hacienda recaído
disponible en: http://recursoslegales.bcn.cl/jspui-rl/bitstream/10221.3/3860/2/HL20382.
agosto de 2007, en “Historia de la Ley Nº 20.382”, Biblioteca del Congreso Nacional, p. 7,
respecto de los accionistas y administradores ya señalados (Mensaje Nº 563/355, de 28 de
los accionistas minoritarios, lo que vería reÀejado aquí en la prohibición que se establece
proyecto, que lo justi¿ca precisamente, radica en la necesidad de fortalecer los derechos de
aquí concierne, el Mensaje destaca que uno de los principios fundamentales del referido
nados en el Mensaje con que se envió a la H. Cámara de Diputados. Entre ellos, y en lo que
por lo mismo en los fundamentos generales que inspiraron el proyecto respectivo, mencio-
del origen y el sentido de esta modi¿cación al art. 125 de la LSA, los que deben buscarse
442 La historia del establecimiento de esta ley no entrega mayores antecedentes respecto
otro extremo del espectro tipológico.
aparezca por completo en el marco de una gran sociedad cotizada, en el
aun manteniéndose el monto de la inversión señalada, se diluya y des-
poner un ejemplo extremo; pero lo más probable será que tal condición,
controlador en una pequeña sociedad cerrada de carácter familiar, por
de tales características tenga efectivamente la calidad de mayoritario o
ción de su accionariado. Es posible, en este sentido, que un accionista
tipo de sociedad de que se trate ni, en concreto, la particular conforma-
ello la señalada cantidad de 5.000 unidades de fomento sin importar el
entidad o participación en el capital social, ¿jándose como límite para
entre los primeros –demandantes– dependiendo de su mayor o menor
cionistas demandados, en efecto, sino que además se discrimina ahora
Ya no se discrimina únicamente entre accionistas demandantes y ac-
sin embargo una justi¿cación razonable.
misma sociedad, sobre la base de un criterio cuantitativo que no tiene
la discriminación en el tratamiento de los diversos accionistas de una
el inconveniente señalado, lo agrava sustancialmente al reforzar ahora
de la estructura accionaria442. Tal arbitrio, sin embargo, lejos de salvar
la sociedad), que la ley considera relevantes para estos efectos dentro
de los directores, gerentes, administradores y ejecutivos principales de
cuyo valor libro o bursátil supere las 5.000 Unidades de Fomento (además
diccional por parte de aquellos accionistas que sean titulares de acciones
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 288
TIRO
1998, p. 789.
Derecho Comercial, De las Sociedades, Tomo II, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago,
ordinaria, para que ésta conozca y resuelva el caso en cuestión”. BAEZA OVALLE, Gonzalo,
ante el tribunal arbitral, que habrá de ser constituido con ese propósito o, ante la justicia
443 BAEZA, por ejemplo, plantea simplemente que “queda a la opción del actor recurrir
sobre este particular aspecto, las que junto a la labor jurisprudencial sobre
trinales –acaso las únicas– que hasta hoy se han pronunciado derechamente
En lo que sigue entonces, me ocuparé de las principales corrientes doc-
mayor análisis443.
que otros, a su turno, optan por reiterar simplemente el texto legal sin
está lejos de ser pací¿co en el ordenamiento jurídico chileno, mientras
confrontarlas, dejan en evidencia y mantienen latente un problema que
pretaciones y proponen soluciones a tal punto disímiles entre sí que, al
la materia. Quienes se han ocupado del tema, a su vez, plantean inter-
anónimas, hostigada tal vez por la confusa legislación vigente sobre
en Chile al momento de abordar el arbitraje en materia de sociedades
Parca y especialmente reticente se muestra la doctrina más reciente
del sistema de arbitraje de la LSA
2.4. Planteamientos doctrinales sobre la naturaleza
e incierto.
toda la secuela del juicio, el panorama se hace especialmente complejo
de la demanda respectiva o si, por el contrario, debe mantenerse durante
aclara si este monto de inversión señalado debe existir sólo al momento
Si a lo anterior le agregamos, por último, que el nuevo texto tampoco
méricos de la norma que se comenta.
forma ocasional –según el caso y la conveniencia– a los parámetros nu-
la participación accionaria propia con el solo propósito de ajustarla en
que puede constituir incluso un incentivo para manipular eventualmente
la fracción inmediatamente inferior o al menos cercana a dicha cifra, lo
–5.000 unidades de fomento– y otro que en la misma sociedad detente
cionista que se encuentre en el piso del rango de inversión ya indicado
Asimismo, cuesta encontrar alguna diferencia sustantiva entre un ac-
289 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 289
Asimismo, cuesta encontrar alguna diferencia sustantiva entre un ac-
cionista que se encuentre en el piso del rango de inversión ya indicado
–5.000 unidades de fomento– y otro que en la misma sociedad detente
la fracción inmediatamente inferior o al menos cercana a dicha cifra, lo
que puede constituir incluso un incentivo para manipular eventualmente
la participación accionaria propia con el solo propósito de ajustarla en
forma ocasional –según el caso y la conveniencia– a los parámetros nu-
méricos de la norma que se comenta.
Si a lo anterior le agregamos, por último, que el nuevo texto tampoco
aclara si este monto de inversión señalado debe existir sólo al momento
de la demanda respectiva o si, por el contrario, debe mantenerse durante
toda la secuela del juicio, el panorama se hace especialmente complejo
e incierto.
2.4. Planteamientos doctrinales sobre la naturaleza
del sistema de arbitraje de la LSA
Parca y especialmente reticente se muestra la doctrina más reciente
en Chile al momento de abordar el arbitraje en materia de sociedades
anónimas, hostigada tal vez por la confusa legislación vigente sobre
la materia. Quienes se han ocupado del tema, a su vez, plantean inter-
pretaciones y proponen soluciones a tal punto disímiles entre sí que, al
confrontarlas, dejan en evidencia y mantienen latente un problema que
está lejos de ser pací¿co en el ordenamiento jurídico chileno, mientras
que otros, a su turno, optan por reiterar simplemente el texto legal sin
mayor análisis443.
En lo que sigue entonces, me ocuparé de las principales corrientes doc-
trinales –acaso las únicas– que hasta hoy se han pronunciado derechamente
sobre este particular aspecto, las que junto a la labor jurisprudencial sobre
443 BAEZA, por ejemplo, plantea simplemente que “queda a la opción del actor recurrir
ante el tribunal arbitral, que habrá de ser constituido con ese propósito o, ante la justicia
ordinaria, para que ésta conozca y resuelva el caso en cuestión”. BAEZA OVALLE, Gonzalo,
Derecho Comercial, De las Sociedades, Tomo II, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago,
1998, p. 789.
RETIRO
290 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
la misma materia servirán como punto de partida y de marco necesario
para proponer luego mi propia solución.
2.4.1. El arbitraje como figura potestativa que depende
de la voluntad del demandante
TORRES444, en primer término, se re¿ere al aparente conÀicto que exis-
tiría entre los artículos 4º Nº 10 de la LSA y 227 Nº 4 del COT en materia
de arbitraje en las sociedades anónimas, señalando en tal sentido que “la
lectura de ambas disposiciones aparece concordante –a primera vista– en
cuanto a que las diferencias entre los accionistas de una sociedad anónima
es materia de arbitraje forzoso, sin perjuicio de que más adelante [de la
obra] se concluye que se trataría de un arbitraje voluntario o más bien
facultativo, con evidente contradicción normativa”. Advierte también este
autor que, en virtud del art. 74 de la CP, las normas que regulan en Chile
la organización y competencias de los tribunales de justicia son materia
de Ley Orgánica Constitucional (rango que tendría el COT por aplicación
de la disposición quinta transitoria de la Carta Fundamental), por lo que
la modi¿cación o derogación de sus normas requiere –dice– el quórum
constitucional aplicable a ese rango de leyes445.
Dicho lo anterior, señala también que la LSA –especí¿camente en su
art. 125– estaría creando en realidad un sistema de arbitraje “de carácter
facultativo y no obligatorio o forzado –como lo reguló en su oportunidad
el Código Orgánico de Tribunales–, ya que producido el conÀicto jurídico
el demandante puede optar por someter éste a la resolución del juez árbitro
o bien a la justicia ordinaria para su resolución”446.
Es entonces la voluntad unilateral del litigante –dice luego– lo que de-
termina la naturaleza voluntaria o facultativa del arbitraje, “ya que la ley
444 TORRES ZAGAL, op. cit., pp. 529 y 530.
445La observación resulta confusa sin embargo, pues luego el propio autor considera que
el art. 125 LSA altera sustancialmente el sistema forzoso establecido por el art. 227 Nº 4 del
COT, sin cuestionar el carácter de ley común de la primera.
446 TORRES ZAGAL, op. cit., p. 532.
TORRES ZAGAL, op. cit., p. 532.
446
COT, sin cuestionar el carácter de ley común de la primera.
el art. 125 LSA altera sustancialmente el sistema forzoso establecido por el art. 227 Nº 4 del
445 La observación resulta confusa sin embargo, pues luego el propio autor considera que
TORRES ZAGAL, op. cit., pp. 529 y 530. 444
termina la naturaleza voluntaria o facultativa del arbitraje, “ya que la ley
Es entonces la voluntad unilateral del litigante –dice luego– lo que de-
o bien a la justicia ordinaria para su resolución”446.
el demandante puede optar por someter éste a la resolución del juez árbitro
el Código Orgánico de Tribunales–, ya que producido el conÀicto jurídico
facultativo y no obligatorio o forzado –como lo reguló en su oportunidad
art. 125– estaría creando en realidad un sistema de arbitraje “de carácter
Dicho lo anterior, señala también que la LSA –especí¿camente en su
constitucional aplicable a ese rango de leyes445.
la modi¿cación o derogación de sus normas requiere –dice– el quórum
de la disposición quinta transitoria de la Carta Fundamental), por lo que
de Ley Orgánica Constitucional (rango que tendría el COT por aplicación
la organización y competencias de los tribunales de justicia son materia
autor que, en virtud del art. 74 de la CP, las normas que regulan en Chile
facultativo, con evidente contradicción normativa”. Advierte también este
obra] se concluye que se trataría de un arbitraje voluntario o más bien
es materia de arbitraje forzoso, sin perjuicio de que más adelante [de la
cuanto a que las diferencias entre los accionistas de una sociedad anónima
lectura de ambas disposiciones aparece concordante –a primera vista– en
de arbitraje en las sociedades anónimas, señalando en tal sentido que “la
tiría entre los artículos 4º Nº 10 de la LSA y 227 Nº 4 del COT en materia
TORRES444, en primer término, se re¿ere al aparente conÀicto que exis-
de la voluntad del demandante
2.4.1. El arbitraje como figura potestativa que depende
para proponer luego mi propia solución.
la misma materia servirán como punto de partida y de marco necesario
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 290
TIRO
Ibid., p. 535. 447
Chile, que establece un arbitraje enteramente voluntario.
Internacional (Ley Nº 19.971, D.O. 29.09.2004) actualmente vigente en
y el art. 125 de la LSA; ni entre ambos y la Ley sobre Arbitraje Comercial
mismo, no existe ningún conÀicto jerárquico entre el art. 227 Nº 4 del COT
árbitros, como ya se explicó en el capítulo I de esta investigación. Por lo
justicia ni forman parte del Poder Judicial, pues son precisamente eso,
Hemos dicho también, en efecto, que los árbitros no son tribunales de
nada tiene que ver con los árbitros.
regulan la organización y atribuciones de los tribunales de justicia, poco o
cional que debe tener toda ley modi¿catoria o derogatoria de aquellas que
B) Debe precisarse, además, que el rango de Ley Orgánica Constitu-
llamárselo.
ni en lo puramente voluntario, potestativo, facultativo, o como quiera
un sistema que no puede encasillarse simplemente en un extremo forzoso
art. 4 Nº 10 de la LSA, complementado por el art. 125 de la misma ley, es
A) En primer término, ya se ha dicho que el arbitraje que establece el
voluntariedad de que se habla. Vamos por parte:
que se la presenta, amén del alcance o contenido que se le atribuye a la
se trata de un arbitraje puramente potestativo– y del iter argumental con
discrepo en todo sin embargo con la premisa que la sostiene –esto es, que
que el arbitraje que establece la LSA debiese ser voluntario y no forzoso,
tesis (que denominaré como “de opción potestativa amplia”), en cuanto a
Si bien comparto en términos generales la inspiración última de esta
fuerza obligatoria de las convenciones o contratos”447.
un derecho disponible a su solo arbitrio, lo que no signi¿ca desconocer la
trio de dicha cláusula, siendo un derecho potestativo del accionista o bien
el accionista tiene en de¿nitiva “el poder o facultad de prescindir a su arbi-
constituye la “clave” para comprender que en este concreto esquema legal,
agregando ¿nalmente que la expresión “sustraer” que utiliza la norma
solicitar la designación del juez árbitro para la resolución del conÀicto”,
entrega a su elección interponer su demanda ante la justicia ordinaria o bien
291 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 291
entrega a su elección interponer su demanda ante la justicia ordinaria o bien
solicitar la designación del juez árbitro para la resolución del conÀicto”,
agregando ¿nalmente que la expresión “sustraer” que utiliza la norma
constituye la “clave” para comprender que en este concreto esquema legal,
el accionista tiene en de¿nitiva “el poder o facultad de prescindir a su arbi-
trio de dicha cláusula, siendo un derecho potestativo del accionista o bien
un derecho disponible a su solo arbitrio, lo que no signi¿ca desconocer la
fuerza obligatoria de las convenciones o contratos”447.
Si bien comparto en términos generales la inspiración última de esta
tesis (que denominaré como “de opción potestativa amplia”), en cuanto a
que el arbitraje que establece la LSA debiese ser voluntario y no forzoso,
discrepo en todo sin embargo con la premisa que la sostiene –esto es, que
se trata de un arbitraje puramente potestativo– y del iter argumental con
que se la presenta, amén del alcance o contenido que se le atribuye a la
voluntariedad de que se habla. Vamos por parte:
A) En primer término, ya se ha dicho que el arbitraje que establece el
art. 4 Nº 10 de la LSA, complementado por el art. 125 de la misma ley, es
un sistema que no puede encasillarse simplemente en un extremo forzoso
ni en lo puramente voluntario, potestativo, facultativo, o como quiera
llamárselo.
B) Debe precisarse, además, que el rango de Ley Orgánica Constitu-
cional que debe tener toda ley modi¿catoria o derogatoria de aquellas que
regulan la organización y atribuciones de los tribunales de justicia, poco o
nada tiene que ver con los árbitros.
Hemos dicho también, en efecto, que los árbitros no son tribunales de
justicia ni forman parte del Poder Judicial, pues son precisamente eso,
árbitros, como ya se explicó en el capítulo I de esta investigación. Por lo
mismo, no existe ningún conÀicto jerárquico entre el art. 227 Nº 4 del COT
y el art. 125 de la LSA; ni entre ambos y la Ley sobre Arbitraje Comercial
Internacional (Ley Nº 19.971, D.O. 29.09.2004) actualmente vigente en
Chile, que establece un arbitraje enteramente voluntario.
447 Ibid., p. 535.
RETIRO

pp. 25 y ss.
292 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
ro, Sociedades Anónimas, Tomo I, Mario Blumenfeld S., Editor, Santiago de Chile, 1966,
448 Esta ley se publicó en “El Araucano”, el 11 de noviembre de 1854. Cfr. DAVIS, Artu-

C) Tampoco es correcto sostener que el art. 227 Nº 4 del COT estable-

ce (o establecía más bien, como se explica a continuación) un arbitraje
enteramente forzoso para los conÀictos entre accionistas de una sociedad
anónima.
Desde luego, debe advertirse que antes de la codi¿cación mercantil de
1865 ninguno de los cuerpos legales dispersos que se aplicaron en Chile
hasta entonces, ya sea del Derecho castellano o del Derecho indiano, conte-
nían normas sobre sociedades anónimas. Como señala en efecto el Mensaje
con que el ejecutivo envió al Congreso Nacional el proyecto de C. de C.,
“durante la época media entre la conquista y la creación del consulado de
esta capital, nuestra legislación mercantil se reducía a las disposiciones
dispersas de la Recopilación de Indias, Recopilación Castellana, Partidas
y demás cuerpos legales de nuestra antigua metrópoli”, y en ninguna de
ellas se hablaba de sociedades anónimas ni menos del sistema de arbitraje
aplicable a las mismas; ni en las Partidas, ni en el Ordenamiento de Alcalá
de 1348, ni en el Fuero Real, ni en las Leyes de Toro, ni en la Nueva y
Novísima Recopilación ni, en ¿n, en las Ordenanzas de Bilbao de 1737.
Tampoco lo hacía el Reglamento de Libre Comercio, de 1778, que comenzó
a regir en 1795 tras la creación del Tribunal del Consulado.
Durante la época republicana, a su turno, la primera ley de sociedades
anónimas, de 8 de noviembre de 1854, nada decía sobre el arbitraje448.
Luego, el art. 176 de la Lei de Organización y Atribuciones de los Tribu-
nales de Chile, de 1875, tuvo como único propósito –como ya se dijo y
según aparece en la historia ¿dedigna de su establecimiento– el recoger
y sistematizar simplemente las normas sobre arbitraje forzoso que se en-
contraban dispersas hasta ese entonces en el CC y en el C. de C., lo que
fue recogido luego por el art. 227 Nº 4 del COT de manera casi literal.
En consecuencia, y en lo que concierne concretamente a los conÀictos
entre accionistas de sociedades anónimas, debe recordarse que a la fecha
de dictación de la ley recién mencionada y, luego, del COT, la norma
que regulaba el arbitraje de tales materias era el ahora derogado art. 426
Nº 11 del C. de C., de 1865, que se remitía expresamente a su turno al
448 Esta ley se publicó en “El Araucano”, el 11 de noviembre de 1854. Cfr. DAVIS, Artu-
Nº 11 del C. de C., de 1865, que se remitía expresamente a su turno al
que regulaba el arbitraje de tales materias era el ahora derogado art. 426
de dictación de la ley recién mencionada y, luego, del COT, la norma
entre accionistas de sociedades anónimas, debe recordarse que a la fecha
En consecuencia, y en lo que concierne concretamente a los conÀictos
fue recogido luego por el art. 227 Nº 4 del COT de manera casi literal.
contraban dispersas hasta ese entonces en el CC y en el C. de C., lo que
y sistematizar simplemente las normas sobre arbitraje forzoso que se en-
según aparece en la historia ¿dedigna de su establecimiento– el recoger
nales de Chile, de 1875, tuvo como único propósito –como ya se dijo y
Luego, el art. 176 de la Lei de Organización y Atribuciones de los Tribu-
anónimas, de 8 de noviembre de 1854, nada decía sobre el arbitraje448.
Durante la época republicana, a su turno, la primera ley de sociedades
a regir en 1795 tras la creación del Tribunal del Consulado.
Tampoco lo hacía el Reglamento de Libre Comercio, de 1778, que comenzó
Novísima Recopilación ni, en ¿n, en las Ordenanzas de Bilbao de 1737.
de 1348, ni en el Fuero Real, ni en las Leyes de Toro, ni en la Nueva y
aplicable a las mismas; ni en las Partidas, ni en el Ordenamiento de Alcalá
ellas se hablaba de sociedades anónimas ni menos del sistema de arbitraje
y demás cuerpos legales de nuestra antigua metrópoli”, y en ninguna de
dispersas de la Recopilación de Indias, Recopilación Castellana, Partidas
esta capital, nuestra legislación mercantil se reducía a las disposiciones
“durante la época media entre la conquista y la creación del consulado de
con que el ejecutivo envió al Congreso Nacional el proyecto de C. de C.,
nían normas sobre sociedades anónimas. Como señala en efecto el Mensaje
hasta entonces, ya sea del Derecho castellano o del Derecho indiano, conte-
1865 ninguno de los cuerpos legales dispersos que se aplicaron en Chile
Desde luego, debe advertirse que antes de la codi¿cación mercantil de
anónima.
enteramente forzoso para los conÀictos entre accionistas de una sociedad
ce (o establecía más bien, como se explica a continuación) un arbitraje
C) Tampoco es correcto sostener que el art. 227 Nº 4 del COT estable-

ro, Sociedades Anónimas, Tomo I, Mario Blumenfeld S., Editor, Santiago de Chile, 1966,
pp. 25 y ss.
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 292
TIRO
instauraba precisamente un sistema de arbitraje obligatorio por omisión.
ha explicado, fue declarado inconstitucional por el TC español desde que
rasgos similares al primitivo artículo 38 de la LOTT y que, como ya se
estatuto que sus conÀictos no serán resueltos por árbitros, lo que presenta
órganos jurisdiccionales los socios tendrían que pactar expresamente en el
para la solución de los mismos. En otros términos, para tener acceso a los
sólo en él– podían los accionistas ocurrir a los órganos jurisdiccionales
conÀictos mencionados no serían resueltos por árbitros, en cuyo caso –y
A contrario entonces, en el estatuto social podía pactarse que los
conÀictos no serían resueltos por árbitros.
los accionistas no estipulaban expresamente en el estatuto social que sus
¿n, que imponía el arbitraje de manera supletoria o por descarte, cuando
Atribuciones de los Tribunales de Chile. Se trataba de un mecanismo, en
el texto del art. 227 Nº 4 del COT, antes art. 176 Lei de Organización y
mas era esencialmente el mismo; y fue eso precisamente lo que reÀejó
entre socios de sociedades colectivas o accionistas de sociedades anóni-
los arts. 424 a 469 del C. de C., el sistema de arbitraje de los conÀictos
cimiento de la LSA, hasta la dictación de dicha ley, cuyo art. 145 derogó
En síntesis, y como se dijo al revisar la historia ¿dedigna del estable-
de común acuerdo lo soliciten”.
accionistas y entre éstos o terceros con la sociedad, “cuando las partes
carácter de árbitro arbitrador, las di¿cultades que se susciten entre los
entonces Superintendencia de Sociedades Anónimas para resolver, en el
de Seguros y Bolsas de Comercio, en su texto original, facultaba a la
Nº 251, de 20 de mayo de 1931, sobre Sociedades Anónimas, Compañías
Por su parte, el art. 83 letra n) del Decreto con Fuerza de Ley –D.F.L.–
de la disolución, serán sometidas a compromiso”.
que se susciten entre los socios, ya sea durante la sociedad o al tiempo
que indica el señalado art. 352 Nº 10, “se entenderá que las cuestiones
en aquellos casos en que la escritura social omita hacer la designación
del COT), que suple el silencio de los socios fundadores al señalar que,
415 del C. de C. (mencionado expresamente además por el art. 227 Nº 4
se mantiene hasta hoy. Esta norma, a su vez, debe relacionarse con el art.
art. 352 Nº 10 del mismo Código, sobre sociedades colectivas, cuyo texto
293 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 293
art. 352 Nº 10 del mismo Código, sobre sociedades colectivas, cuyo texto
se mantiene hasta hoy. Esta norma, a su vez, debe relacionarse con el art.
415 del C. de C. (mencionado expresamente además por el art. 227 Nº 4
del COT), que suple el silencio de los socios fundadores al señalar que,
en aquellos casos en que la escritura social omita hacer la designación
que indica el señalado art. 352 Nº 10, “se entenderá que las cuestiones
que se susciten entre los socios, ya sea durante la sociedad o al tiempo
de la disolución, serán sometidas a compromiso”.
Por su parte, el art. 83 letra n) del Decreto con Fuerza de Ley –D.F.L.–
Nº 251, de 20 de mayo de 1931, sobre Sociedades Anónimas, Compañías
de Seguros y Bolsas de Comercio, en su texto original, facultaba a la
entonces Superintendencia de Sociedades Anónimas para resolver, en el
carácter de árbitro arbitrador, las di¿cultades que se susciten entre los
accionistas y entre éstos o terceros con la sociedad, “cuando las partes
de común acuerdo lo soliciten”.
En síntesis, y como se dijo al revisar la historia ¿dedigna del estable-
cimiento de la LSA, hasta la dictación de dicha ley, cuyo art. 145 derogó
los arts. 424 a 469 del C. de C., el sistema de arbitraje de los conÀictos
entre socios de sociedades colectivas o accionistas de sociedades anóni-
mas era esencialmente el mismo; y fue eso precisamente lo que reÀejó
el texto del art. 227 Nº 4 del COT, antes art. 176 Lei de Organización y
Atribuciones de los Tribunales de Chile. Se trataba de un mecanismo, en
¿n, que imponía el arbitraje de manera supletoria o por descarte, cuando
los accionistas no estipulaban expresamente en el estatuto social que sus
conÀictos no serían resueltos por árbitros.
A contrario entonces, en el estatuto social podía pactarse que los
conÀictos mencionados no serían resueltos por árbitros, en cuyo caso –y
sólo en él– podían los accionistas ocurrir a los órganos jurisdiccionales
para la solución de los mismos. En otros términos, para tener acceso a los
órganos jurisdiccionales los socios tendrían que pactar expresamente en el
estatuto que sus conÀictos no serán resueltos por árbitros, lo que presenta
rasgos similares al primitivo artículo 38 de la LOTT y que, como ya se
ha explicado, fue declarado inconstitucional por el TC español desde que
instauraba precisamente un sistema de arbitraje obligatorio por omisión.
RETIRO
294 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
D) Aclarado lo anterior, corresponde de¿nir entonces si las normas antes
mencionadas (arts. 227 Nº 4 del COT y 4º Nº 10 de la LSA) coexisten en
la actualidad en lo que concierne a los conÀictos entre accionistas de una
sociedad anónima, considerando que es ese el preciso ámbito subjetivo al
que se aplica la primera de las normas mencionadas.
Como se adelantó en los literales precedentes, al entrar en vigencia la
Ley Nº 18.046, sobre sociedades anónimas, el panorama normativo ya
descrito cambió sustancialmente. Junto con la derogación del art. 426 del
C. de C., en efecto, los artículos 4º Nº 10 y 125 de la LSA introdujeron
un muy particular sistema de arbitraje forzoso para la solución de los
conÀictos que surjan en el seno de la sociedad anónima; y no sólo entre
los accionistas, como ocurría antes, sino también entre éstos y la sociedad
o sus administradores, debiendo indicarse precisamente además, en el es-
tatuto social, si el arbitraje a que se someterán tales controversias será de
derecho, de equidad o mixto.
Si así no ocurre y los accionistas nada dicen en el convenio arbitral
estatutario, o si éstos omiten incluir simplemente dicho convenio en el
estatuto referido (pues el art. 4 Nº 10 no distingue en este sentido), la pro-
pia norma suple ese silencio al señalar que, en tales casos, se entenderá
que el conÀicto respectivo se someterá al conocimiento de arbitradores.
No se contempla entonces la posibilidad de pactar en el estatuto que los
conÀictos societarios no se someterán a árbitros, como sí ocurría durante
en el régimen legal anterior.
En consecuencia, tras la derogación del art. 426 Nº 11 C. de C., que
se remitía expresamente al artículo 352 Nº 10 y, desde allí, al art. 415 del
mismo código, el art. 227 Nº 4 COT –que se remite precisamente al art.
415 precitado– ha perdido toda vigencia y aplicación, debiendo entender-
se sustancialmente modi¿cado entonces por el art. 4º Nº 10 de la LSA en
aquella parte en que se re¿ere a los conÀictos surgidos entre accionistas
de la sociedad anónima.
E) En lo que concierne ahora al sentido y alcance del art. 125 de la
LSA, el mismo autor sostiene que la ley facultaría simplemente al accio-
nista demandante para prescindir a su arbitrio del compromiso estatutario,
nista demandante para prescindir a su arbitrio del compromiso estatutario,
LSA, el mismo autor sostiene que la ley facultaría simplemente al accio-
E) En lo que concierne ahora al sentido y alcance del art. 125 de la
de la sociedad anónima.
aquella parte en que se re¿ere a los conÀictos surgidos entre accionistas
se sustancialmente modi¿cado entonces por el art. 4º Nº 10 de la LSA en
415 precitado– ha perdido toda vigencia y aplicación, debiendo entender-
mismo código, el art. 227 Nº 4 COT –que se remite precisamente al art.
se remitía expresamente al artículo 352 Nº 10 y, desde allí, al art. 415 del
En consecuencia, tras la derogación del art. 426 Nº 11 C. de C., que
en el régimen legal anterior.
conÀictos societarios no se someterán a árbitros, como sí ocurría durante
No se contempla entonces la posibilidad de pactar en el estatuto que los
que el conÀicto respectivo se someterá al conocimiento de arbitradores.
pia norma suple ese silencio al señalar que, en tales casos, se entenderá
estatuto referido (pues el art. 4 Nº 10 no distingue en este sentido), la pro-
estatutario, o si éstos omiten incluir simplemente dicho convenio en el
Si así no ocurre y los accionistas nada dicen en el convenio arbitral
derecho, de equidad o mixto.
tatuto social, si el arbitraje a que se someterán tales controversias será de
o sus administradores, debiendo indicarse precisamente además, en el es-
los accionistas, como ocurría antes, sino también entre éstos y la sociedad
conÀictos que surjan en el seno de la sociedad anónima; y no sólo entre
un muy particular sistema de arbitraje forzoso para la solución de los
C. de C., en efecto, los artículos 4º Nº 10 y 125 de la LSA introdujeron
descrito cambió sustancialmente. Junto con la derogación del art. 426 del
Ley Nº 18.046, sobre sociedades anónimas, el panorama normativo ya
Como se adelantó en los literales precedentes, al entrar en vigencia la
que se aplica la primera de las normas mencionadas.
sociedad anónima, considerando que es ese el preciso ámbito subjetivo al
la actualidad en lo que concierne a los conÀictos entre accionistas de una
mencionadas (arts. 227 Nº 4 del COT y 4º Nº 10 de la LSA) coexisten en
D) Aclarado lo anterior, corresponde de¿nir entonces si las normas antes
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 294
TIRO
Ibid., p. 536.
TORRES ZAGAL, op. cit., p. 535.
que aquí se invocan. El arbitraje constituye sin duda una muy e¿caz herra-
y menos con ¿nes puramente prácticos y/o de política judicial como los
una institución esencialmente voluntaria en su origen, como es el arbitraje;
solucionarse sin embargo por la vía de desnaturalizar e instrumentalizar
medida afecta sin duda a los tribunales de justicia, no puede abordarse ni
La congestión de que habla entonces el autor, que en mayor o menor
todos reconocidos en la CP de 1980.
vertiente de acceso a la jurisdicción– e incluso la igualdad ante la ley,
como la libertad de la persona humana, la tutela judicial efectiva –en su
por arcaica y obsoleta, pugna hoy en día con derechos fundamentales
en cuanto tal. Más aún, se trata en último término de una tradición que,
tico alguno de cara a la naturaleza y ¿nalidad de la institución arbitral
sólo en ella– que, como expliqué antes, no encuentra sustento dogmá-
a) Primero, porque una vez más se apoya en una tradición jurídica –y
Tal postulado, sin embargo, no puede aceptarse en modo alguno:
forzoso”450.
objeto de una reforma a la ley vigente, volviendo al sistema de arbitraje
rompió una antigua tradición en nuestro derecho, que creemos debería ser
regulación en materia de solución de conÀictos en la sociedad anónima
litigios civiles (…)”. Por lo señalado –concluye este autor–, “la actual
la que se ve desahogada en su extensa cantidad y variada naturaleza de
cho comercial, sustrayéndolas del conocimiento de la justicia ordinaria
que sería conveniente –dice– “ampliar las materias de arbitraje en dere-
el artículo 426– (...) y lo propio en el derecho comparado”, de manera
–así fue también regulado en nuestro Código de Comercio, de 1865, en
han sido materia de arbitraje forzoso, tanto a nivel de derecho chileno
cietarios de accionistas entre sí y el órgano de administración directorio,
la sociedad anónima, ya que tradicionalmente los conÀictos jurídicos so-
constituiría incluso –agrega– “un retroceso en materia de regulación de
cuando mejor le parezca449. Más aún, el sistema que introduce la LSA
potestativa y unilateralmente, pudiendo ocurrir a los tribunales ordinarios
295 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
450 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 295
449
potestativa y unilateralmente, pudiendo ocurrir a los tribunales ordinarios
cuando mejor le parezca449. Más aún, el sistema que introduce la LSA
constituiría incluso –agrega– “un retroceso en materia de regulación de
la sociedad anónima, ya que tradicionalmente los conÀictos jurídicos so-
cietarios de accionistas entre sí y el órgano de administración directorio,
han sido materia de arbitraje forzoso, tanto a nivel de derecho chileno
–así fue también regulado en nuestro Código de Comercio, de 1865, en
el artículo 426– (...) y lo propio en el derecho comparado”, de manera
que sería conveniente –dice– “ampliar las materias de arbitraje en dere-
cho comercial, sustrayéndolas del conocimiento de la justicia ordinaria
la que se ve desahogada en su extensa cantidad y variada naturaleza de
litigios civiles (…)”. Por lo señalado –concluye este autor–, “la actual
regulación en materia de solución de conÀictos en la sociedad anónima
rompió una antigua tradición en nuestro derecho, que creemos debería ser
objeto de una reforma a la ley vigente, volviendo al sistema de arbitraje
forzoso”450.
Tal postulado, sin embargo, no puede aceptarse en modo alguno:
a) Primero, porque una vez más se apoya en una tradición jurídica –y
sólo en ella– que, como expliqué antes, no encuentra sustento dogmá-
tico alguno de cara a la naturaleza y ¿nalidad de la institución arbitral
en cuanto tal. Más aún, se trata en último término de una tradición que,
por arcaica y obsoleta, pugna hoy en día con derechos fundamentales
como la libertad de la persona humana, la tutela judicial efectiva –en su
vertiente de acceso a la jurisdicción– e incluso la igualdad ante la ley,
todos reconocidos en la CP de 1980.
La congestión de que habla entonces el autor, que en mayor o menor
medida afecta sin duda a los tribunales de justicia, no puede abordarse ni
solucionarse sin embargo por la vía de desnaturalizar e instrumentalizar
una institución esencialmente voluntaria en su origen, como es el arbitraje;
y menos con ¿nes puramente prácticos y/o de política judicial como los
que aquí se invocan. El arbitraje constituye sin duda una muy e¿caz herra-
449 TORRES ZAGAL, op. cit., p. 535.
450 Ibid., p. 536.
RETIRO

BOTANA, op. cit., p. 17.

296 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 451

mienta de descongestión judicial, pero ello supone necesariamente que las

norma orgánica autónoma o, como dice BOTANA451, “se independizan de
partes involucradas en el conÀicto respectivo opten voluntariamente por ese
tituida legalmente la sociedad, aquellos estatutos adquieren el rango de
camino para heterocomponer tales diferencias. El arbitraje sobre materias
social de que se trate. Por lo mismo, debe concluirse que una vez cons-
disponibles en Derecho, que viene impuesto por la ley, no es propiamente
con sujeción a las disposiciones legales imperativas reguladoras del tipo
arbitraje sino una manifestación potestativa del Estado que desconoce la
se dan los socios para la organización y el funcionamiento de la sociedad
libertad anterior y superior de la persona humana y la autonomía de la vo-
festada en el acto constitutivo o en una modi¿cación estatutaria posterior,
luntad que de ella se deriva, en cuanto derechos fundamentales reconocidos
ejercicio de la autonomía de la voluntad –unilateral o plurilateral–, mani-
constitucionalmente.
El estatuto social constituye en efecto aquel conjunto de normas que en

b) Luego, porque no es enteramente correcto a¿rmar que en Chile la

como se verá más adelante.
anterior legislación sobre arbitraje en las sociedades anónimas (y concre-
administradores e incluso algunos terceros vinculados al contrato social,
tamente el derogado art. 426 Nº 11 del C. de C.), establecía un sistema de
sólo los fundadores, sino también los que ingresen luego a la sociedad, los
arbitraje forzoso, según se explicó ya en párrafos anteriores..
su alcance, pues así lo exigen los arts. 22 de la LSA y 1545 del C. C.; y no
de la sociedad que los accionistas deben observar, íntegramente y en todo
Tampoco parece acertado invocar aquí el Derecho comparado, en don-
estatuto social y que, por ende, constituye la norma orgánico–fundacional
de ciertamente el arbitraje forzoso no tiene ya cabida salvo muy escasas
via de los accionistas, consignada en un compromiso que forma parte del
excepciones.
apoya esta doctrina presupone desconocer necesariamente la voluntad pre-
c) Además, porque la arbitrariedad potestativa y unilateral en que se
c) Además, porque la arbitrariedad potestativa y unilateral en que se
apoya esta doctrina presupone desconocer necesariamente la voluntad pre-
excepciones.
via de los accionistas, consignada en un compromiso que forma parte del
de ciertamente el arbitraje forzoso no tiene ya cabida salvo muy escasas
estatuto social y que, por ende, constituye la norma orgánico–fundacional
Tampoco parece acertado invocar aquí el Derecho comparado, en don-
de la sociedad que los accionistas deben observar, íntegramente y en todo
su alcance, pues así lo exigen los arts. 22 de la LSA y 1545 del C. C.; y no
arbitraje forzoso, según se explicó ya en párrafos anteriores..
sólo los fundadores, sino también los que ingresen luego a la sociedad, los
tamente el derogado art. 426 Nº 11 del C. de C.), establecía un sistema de
administradores e incluso algunos terceros vinculados al contrato social,
anterior legislación sobre arbitraje en las sociedades anónimas (y concre-
como se verá más adelante.
b) Luego, porque no es enteramente correcto a¿rmar que en Chile la

El estatuto social constituye en efecto aquel conjunto de normas que en

constitucionalmente.
ejercicio de la autonomía de la voluntad –unilateral o plurilateral–, mani-
luntad que de ella se deriva, en cuanto derechos fundamentales reconocidos
festada en el acto constitutivo o en una modi¿cación estatutaria posterior,
libertad anterior y superior de la persona humana y la autonomía de la vo-
se dan los socios para la organización y el funcionamiento de la sociedad
arbitraje sino una manifestación potestativa del Estado que desconoce la
con sujeción a las disposiciones legales imperativas reguladoras del tipo
disponibles en Derecho, que viene impuesto por la ley, no es propiamente
social de que se trate. Por lo mismo, debe concluirse que una vez cons-
camino para heterocomponer tales diferencias. El arbitraje sobre materias
tituida legalmente la sociedad, aquellos estatutos adquieren el rango de
partes involucradas en el conÀicto respectivo opten voluntariamente por ese
norma orgánica autónoma o, como dice BOTANA451, “se independizan de
mienta de descongestión judicial, pero ello supone necesariamente que las

451 BOTANA, op. cit., p. 17.

EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 296
TIRO
cesariamente con aquellas otras normas que imponen el respecto de los
que comento. Antes por el contrario, su contenido debe armonizarse ne-
ni puede interpretarse por ende de manera aislada, como hace la tesis
art. 125 inc. 2º de la LSA no constituye un compartimento jurídico estanco
En consecuencia, el derecho de opción jurisdiccional que contempla el
subjetiva del conÀicto societario.
según se explicó ya en este mismo capítulo, al analizar la arbitrabilidad
que aquel asume precisamente el carácter de norma orgánica de la sociedad
los accionistas –fundadores y posteriores– no admite excepciones, desde
la solución de todos los conÀictos de carácter social, su obligatoriedad para
respecto de ellos. Pero si el estatuto incluye además un compromiso para
de los conÀictos de carácter social, en la medida que el estatuto nada diga
pactos sí que podrán optar por la jurisdicción ordinaria para la solución
En tales casos, en efecto, los accionistas que no han sido parte en dichos
inserto en el negocio constitutivo o en alguna modi¿cación posterior).
todos o algunos de los accionistas (v. gr. un concreto pacto entre ellos,
surgir en el marco o con ocasión de precisas relaciones contractuales entre
de la LSA, apuntan sin embargo a la solución de los conÀictos que pudieren
sorios que, aunque incluidos en el estatuto social en virtud del art. 4º Nº 12
Distinta será en cambio la situación de aquellos pactos arbitrales acce-
de la misma ley y 1545 del CC.
no lo faculta tampoco para ello ni contraviene lo dispuesto por los arts. 22
unilateralmente de su mérito y alcance; y el art. 125 de la LSA, por cierto,
referido lo es de la sociedad, en ¿n, no puede un accionista desvincularse
respecto el convenio arbitral incluido en dichos estatutos. Si el convenio
accionistas, administradores o la propia sociedad, puedan invocar a su
estatutaria expresa, sin que los restantes involucrados en el conÀicto, sean
dor o no, imponer luego su propia y unilateral voluntad contra una norma
dio origen. Por ello entonces, mal podría algún socio o accionista, funda-
o accionistas, independizándose por ende de la voluntad originaria que les
pasan a ser precisamente eso, estatutos de la sociedad y no de los socios
Dicho en otros términos, tras la constitución de la sociedad los estatutos
al Derecho imperativo del Estado”.
normas rigen la sociedad en todo lo en ellos previsto que no sea contrario
la voluntad que les dio vida para convertirse en Derecho objetivo, cuyas
297 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 297
la voluntad que les dio vida para convertirse en Derecho objetivo, cuyas
normas rigen la sociedad en todo lo en ellos previsto que no sea contrario
al Derecho imperativo del Estado”.
Dicho en otros términos, tras la constitución de la sociedad los estatutos
pasan a ser precisamente eso, estatutos de la sociedad y no de los socios
o accionistas, independizándose por ende de la voluntad originaria que les
dio origen. Por ello entonces, mal podría algún socio o accionista, funda-
dor o no, imponer luego su propia y unilateral voluntad contra una norma
estatutaria expresa, sin que los restantes involucrados en el conÀicto, sean
accionistas, administradores o la propia sociedad, puedan invocar a su
respecto el convenio arbitral incluido en dichos estatutos. Si el convenio
referido lo es de la sociedad, en ¿n, no puede un accionista desvincularse
unilateralmente de su mérito y alcance; y el art. 125 de la LSA, por cierto,
no lo faculta tampoco para ello ni contraviene lo dispuesto por los arts. 22
de la misma ley y 1545 del CC.
Distinta será en cambio la situación de aquellos pactos arbitrales acce-
sorios que, aunque incluidos en el estatuto social en virtud del art. 4º Nº 12
de la LSA, apuntan sin embargo a la solución de los conÀictos que pudieren
surgir en el marco o con ocasión de precisas relaciones contractuales entre
todos o algunos de los accionistas (v. gr. un concreto pacto entre ellos,
inserto en el negocio constitutivo o en alguna modi¿cación posterior).
En tales casos, en efecto, los accionistas que no han sido parte en dichos
pactos sí que podrán optar por la jurisdicción ordinaria para la solución
de los conÀictos de carácter social, en la medida que el estatuto nada diga
respecto de ellos. Pero si el estatuto incluye además un compromiso para
la solución de todos los conÀictos de carácter social, su obligatoriedad para
los accionistas –fundadores y posteriores– no admite excepciones, desde
que aquel asume precisamente el carácter de norma orgánica de la sociedad
según se explicó ya en este mismo capítulo, al analizar la arbitrabilidad
subjetiva del conÀicto societario.
En consecuencia, el derecho de opción jurisdiccional que contempla el
art. 125 inc. 2º de la LSA no constituye un compartimento jurídico estanco
ni puede interpretarse por ende de manera aislada, como hace la tesis
que comento. Antes por el contrario, su contenido debe armonizarse ne-
cesariamente con aquellas otras normas que imponen el respecto de los
RETIRO
298 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
estatutos sociales, en lo que no sean contrarios a la ley, y más general-
mente todavía con las normas comunes sobre el efecto de los contratos
legalmente celebrados y el principio de pacta sunt servanda, regulado
en el art. 1545 del CC.
d) Porque, además, al explicar o de¿nir el carácter voluntario o faculta-
tivo que se atribuye al arbitraje contemplado en la norma que se comenta,
la doctrina referida se olvida por completo del demandado, en cuanto pre-
supuesto subjetivo de toda relación procesal. ¿Puede considerarse acaso
voluntario un sistema de arbitraje que depende de la voluntad unilateral e
inconsulta del demandante y en donde el demandado, por ende, puede ser
arrastrado –o no– a la jurisdicción ordinaria dependiendo exclusivamente
de la decisión del primero? Si por ejemplo es uno solo el accionista que
decide demandar a todos los restantes; ¿Puede ex art. 125 de la LSA con-
trariar el mérito de un convenio arbitral estatutario expreso y disponer,
por esa vía, del derecho de los restantes accionistas demandados? ¿Dónde
reside allí, en ¿n, la voluntariedad de esta ¿gura?
La sola proposición entonces me parece jurídicamente inatendible, pues,
como señala BOTANA452, “es de todo punto inaceptable que alguien o algunos
puedan disponer de un derecho legal, personal y fundamental que corres-
ponde a otros sujetos sin que éstos presten explícito consentimiento”.
2.4.2. El derecho de opción jurisdiccional surge del convenio arbitral
que no señala la naturaleza del arbitraje
Una segunda línea interpretativa es la que plantea PUELMA453, quien
entiende que por tratarse aquí de un arbitraje forzoso la LSA sólo permiti-
ría “que los estatutos contengan estipulaciones que determinan que puede
conocer de los conÀictos sociales un árbitro de derecho, un arbitrador o un
árbitro mixto”. No está permitido –concluye– “estipular que los conÀictos
sociales los conozca la justicia ordinaria”, la que sólo podría intervenir de
manera excepcional en esta clase de conÀictos, “cuando la ley en forma
expresa la establece”.
452 BOTANA, op. cit., p. 19.
453 PUELMA, op. cit., tomo II, p. 716.
PUELMA, op. cit., tomo II, p. 716.
453
BOTANA, op. cit., p. 19. 452
expresa la establece”.
manera excepcional en esta clase de conÀictos, “cuando la ley en forma
sociales los conozca la justicia ordinaria”, la que sólo podría intervenir de
árbitro mixto”. No está permitido –concluye– “estipular que los conÀictos
conocer de los conÀictos sociales un árbitro de derecho, un arbitrador o un
ría “que los estatutos contengan estipulaciones que determinan que puede
entiende que por tratarse aquí de un arbitraje forzoso la LSA sólo permiti-
Una segunda línea interpretativa es la que plantea PUELMA453, quien
que no señala la naturaleza del arbitraje
2.4.2. El derecho de opción jurisdiccional surge del convenio arbitral
ponde a otros sujetos sin que éstos presten explícito consentimiento”.
puedan disponer de un derecho legal, personal y fundamental que corres-
como señala BOTANA452, “es de todo punto inaceptable que alguien o algunos
La sola proposición entonces me parece jurídicamente inatendible, pues,
reside allí, en ¿n, la voluntariedad de esta ¿gura?
por esa vía, del derecho de los restantes accionistas demandados? ¿Dónde
trariar el mérito de un convenio arbitral estatutario expreso y disponer,
decide demandar a todos los restantes; ¿Puede ex art. 125 de la LSA con-
de la decisión del primero? Si por ejemplo es uno solo el accionista que
arrastrado –o no– a la jurisdicción ordinaria dependiendo exclusivamente
inconsulta del demandante y en donde el demandado, por ende, puede ser
voluntario un sistema de arbitraje que depende de la voluntad unilateral e
supuesto subjetivo de toda relación procesal. ¿Puede considerarse acaso
la doctrina referida se olvida por completo del demandado, en cuanto pre-
tivo que se atribuye al arbitraje contemplado en la norma que se comenta,
d) Porque, además, al explicar o de¿nir el carácter voluntario o faculta-
en el art. 1545 del CC.
legalmente celebrados y el principio de pacta sunt servanda, regulado
mente todavía con las normas comunes sobre el efecto de los contratos
estatutos sociales, en lo que no sean contrarios a la ley, y más general-
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 298
TIRO
pp. 68 y 69.
455 MORAND VALDIVIESO, Luis, Sociedades, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993,
Ibid., p. 717.
es precisamente eso, arbitraje, sin apellidos ni distinciones. Lo contrario
aserto en su totalidad, esto es: que “el arbitraje que establece esta ley”
en términos generales, deben aceptarse entonces las consecuencias de tal
Si se parte de la base de que el arbitraje tiene ese carácter obligatorio
el mismo numeral (árbitros arbitradores).
4º Nº 10, para el caso en que se omita la mención estatutaria requerida en
literal del art. 125 inc. 2º– es aquel al que se re¿ere la parte ¿nal del art.
que el único arbitraje que establece la misma ley –parafraseando el tenor
por una parte que el arbitraje de la LSA es obligatorio, para luego plantear
B) Luego, parece existir además cierta contradicción cuando se sostiene
en sentido puro. Me remito a lo dicho antes.
en cuanto a que el arbitraje que establece la LSA sea de naturaleza forzosa
A) Primero, no coincido con la primera y principal premisa de esta tesis,
potestativa restringida” para distinguirlo del anterior:
tantes conclusiones de este planteamiento, que cali¿caré como “de opción
samente la naturaleza del arbitraje. No coincido sin embargo con las res-
supletoriamente cuando el convenio arbitral estatutario no señale expre-
Compartimos con esta tesis que el juicio de arbitradores se aplicará
que el asunto es dudoso.
En similar sentido se pronuncia MORAND455, reconociendo no obstante
a que se re¿ere el art. 125.454
un convenio que precisa la naturaleza del arbitraje, no existiría la opción
“arbitraje que establece esta ley”, de manera que si el estatuto contiene
LSA establece un arbitraje de árbitros arbitradores. Ese es, en ¿n, el único
contempla, pues en esos casos –y sólo en esos, dice– el art. 4º Nº 10 de la
que el convenio arbitral estatutario no señala la naturaleza del arbitraje que
recurrir a la justicia ordinaria, se estaría re¿riendo sólo a aquellos casos en
que el demandante se sustraiga del arbitraje “que establece esta ley”, para
Por lo mismo, para este autor cuando la ley permite en su art. 125 inc. 2º
299 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 299
454
Por lo mismo, para este autor cuando la ley permite en su art. 125 inc. 2º
que el demandante se sustraiga del arbitraje “que establece esta ley”, para
recurrir a la justicia ordinaria, se estaría re¿riendo sólo a aquellos casos en
que el convenio arbitral estatutario no señala la naturaleza del arbitraje que
contempla, pues en esos casos –y sólo en esos, dice– el art. 4º Nº 10 de la
LSA establece un arbitraje de árbitros arbitradores. Ese es, en ¿n, el único
“arbitraje que establece esta ley”, de manera que si el estatuto contiene
un convenio que precisa la naturaleza del arbitraje, no existiría la opción
a que se re¿ere el art. 125.454
En similar sentido se pronuncia MORAND455, reconociendo no obstante
que el asunto es dudoso.
Compartimos con esta tesis que el juicio de arbitradores se aplicará
supletoriamente cuando el convenio arbitral estatutario no señale expre-
samente la naturaleza del arbitraje. No coincido sin embargo con las res-
tantes conclusiones de este planteamiento, que cali¿caré como “de opción
potestativa restringida” para distinguirlo del anterior:
A) Primero, no coincido con la primera y principal premisa de esta tesis,
en cuanto a que el arbitraje que establece la LSA sea de naturaleza forzosa
en sentido puro. Me remito a lo dicho antes.
B) Luego, parece existir además cierta contradicción cuando se sostiene
por una parte que el arbitraje de la LSA es obligatorio, para luego plantear
que el único arbitraje que establece la misma ley –parafraseando el tenor
literal del art. 125 inc. 2º– es aquel al que se re¿ere la parte ¿nal del art.
4º Nº 10, para el caso en que se omita la mención estatutaria requerida en
el mismo numeral (árbitros arbitradores).
Si se parte de la base de que el arbitraje tiene ese carácter obligatorio
en términos generales, deben aceptarse entonces las consecuencias de tal
aserto en su totalidad, esto es: que “el arbitraje que establece esta ley”
es precisamente eso, arbitraje, sin apellidos ni distinciones. Lo contrario
454 Ibid., p. 717.
455 MORAND VALDIVIESO, Luis, Sociedades, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993,
pp. 68 y 69.
RETIRO
300 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
implicaría entender simplemente que la LSA establece aquí un arbitraje
forzoso a medias (que es la tesis que aquí de¿endo, aunque por otras
razones), lo que no se concilia sin embargo con la premisa inicial que
postula el profesor PUELMA.
C) Luego, porque es el propio autor quien, al referirse concretamente a
la naturaleza jurídica de cada una de las menciones del art. 4º de la LSA,
a¿rma que la del Nº 10 “no se trata de una mención formalidad (en lo
que coincido plenamente), ya que existen menciones supletorias de los
estatutos en esta materia, contenidas en el Nº 4 del art. 227 del Código
Orgánico de Tribunales (en lo que no concuerdo según lo dicho antes),
y en el art. 125 de la L.S.A”.456 (los paréntesis son propios).
Si aceptamos por una parte que el arbitraje de la LSA es forzoso,
y concordamos por la otra que la cláusula arbitral estatutaria a que se
re¿ere la primera parte del art. 4º Nº 10 citado puede faltar sin mayores
consecuencias para la validez y vigencia de la sociedad y sus estatutos,
al punto que la omisión de tal estipulación no genera vicios de nulidad ni
requiere siquiera del saneamiento a que se re¿eren los arts. 6º y 6.A de la
misma ley, parece claro entonces que la inclusión expresa del convenio
arbitral en el estatuto, tal como se lo regula actualmente en la referida
ley, no es indispensable en modo alguno.
En consecuencia, la norma supletoria del art. 4º Nº 10 de la LSA, parte
¿nal, y con ella el art. 125 de la misma ley, no sólo se aplicarán a los
casos en que exista un convenio arbitral estatutario incompleto en cuanto
a la determinación de la naturaleza del arbitraje, sino también cuando
el estatuto social no contenga convenio alguno; pero ello sin perjuicio,
claro está, del correcto sentido y alcance que debe dársele a esta última
disposición según diré más adelante.
D) Asimismo, si bien esta segunda doctrina atenúa de manera considerable
las negativas consecuencias de la anterior (que privilegia de manera amplia
la voluntad potestativa y unilateral del demandante), al restringir como se
dijo el alcance del art. 125 inc. 2º a los casos en que el convenio estatutario
456 PUELMA, op. cit., tomo II, p. 492.
PUELMA, op. cit., tomo II, p. 492.
456
dijo el alcance del art. 125 inc. 2º a los casos en que el convenio estatutario
la voluntad potestativa y unilateral del demandante), al restringir como se
las negativas consecuencias de la anterior (que privilegia de manera amplia
D) Asimismo, si bien esta segunda doctrina atenúa de manera considerable
disposición según diré más adelante.
claro está, del correcto sentido y alcance que debe dársele a esta última
el estatuto social no contenga convenio alguno; pero ello sin perjuicio,
a la determinación de la naturaleza del arbitraje, sino también cuando
casos en que exista un convenio arbitral estatutario incompleto en cuanto
¿nal, y con ella el art. 125 de la misma ley, no sólo se aplicarán a los
En consecuencia, la norma supletoria del art. 4º Nº 10 de la LSA, parte
ley, no es indispensable en modo alguno.
arbitral en el estatuto, tal como se lo regula actualmente en la referida
misma ley, parece claro entonces que la inclusión expresa del convenio
requiere siquiera del saneamiento a que se re¿eren los arts. 6º y 6.A de la
al punto que la omisión de tal estipulación no genera vicios de nulidad ni
consecuencias para la validez y vigencia de la sociedad y sus estatutos,
re¿ere la primera parte del art. 4º Nº 10 citado puede faltar sin mayores
y concordamos por la otra que la cláusula arbitral estatutaria a que se
Si aceptamos por una parte que el arbitraje de la LSA es forzoso,
y en el art. 125 de la L.S.A”.456 (los paréntesis son propios).
Orgánico de Tribunales (en lo que no concuerdo según lo dicho antes),
estatutos en esta materia, contenidas en el Nº 4 del art. 227 del Código
que coincido plenamente), ya que existen menciones supletorias de los
a¿rma que la del Nº 10 “no se trata de una mención formalidad (en lo
la naturaleza jurídica de cada una de las menciones del art. 4º de la LSA,
C) Luego, porque es el propio autor quien, al referirse concretamente a
postula el profesor PUELMA.
razones), lo que no se concilia sin embargo con la premisa inicial que
forzoso a medias (que es la tesis que aquí de¿endo, aunque por otras
implicaría entender simplemente que la LSA establece aquí un arbitraje
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 300
TIRO

Ibid., p. 499. 457 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 301

nada diga respecto de la naturaleza del arbitraje respectivo, lo cierto es que

voluntad que no es la suya.
tampoco explica, más allá del simple análisis literal de las normas involucra-
mandato legal primigenio, imponiéndole nuevamente al demandado una
das, cómo es que esa sola voluntad unilateral e inconsulta del demandante
sin embargo al demandante para abrogar discrecionalmente ese mismo
puede y debe primar por sobre el convenio arbitral estatutario.
alternativa heterocompositiva y, luego, es esa misma ley la que facultaría
tradictoria, pues primero es la ley la que le impone el arbitraje como única
Además, es el propio autor quien señala al mismo tiempo –y correc-
termina siendo violentada aquí por partida doble e incluso de manera con-
tamente por cierto– que el estatuto social es obligatorio por igual para la
puede ser la propia sociedad, su administración o uno o más accionistas)
sociedad, sus accionistas y para su administración, “con la misma fuerza
Peor aún, según esta tesis esa voluntad omitida del demandado (que
del art. 1545 que el Código Civil le da a todo contrato legalmente cele-
brado”, agregando incluso que esa obligatoriedad “supera el principio de
estatuto no precisa la naturaleza especí¿ca del arbitraje pactado.
relatividad de los contratos” y que ella “no emana sólo de la voluntad de
por una decisión unilateral del demandante, en aquellos casos en que dicho
las partes sino de la ley”.457
social, lo cierto es que este demandado resulta arrastrado simplemente aquí
No obstante existir en efecto un convenio arbitral expreso en el estatuto
¿Cómo conciliar entonces la indudable obligatoriedad de un convenio
arbitral que forma parte del estatuto social, aun cuando no precise la natura-
relación procesal.
leza del arbitraje, si al mismo tiempo se sostiene que el demandante podría
dice pese a constituir un presupuesto subjetivo esencial de la eventual
luego pasarlo por alto a su sola y discrecional decisión (art. 125 inc. 2º)?
a la voluntad y los derechos preteridos del demandado, de quien nada se
E) Lo propio ocurre con las consecuencias que genera esta tesis de cara
E) Lo propio ocurre con las consecuencias que genera esta tesis de cara
a la voluntad y los derechos preteridos del demandado, de quien nada se
luego pasarlo por alto a su sola y discrecional decisión (art. 125 inc. 2º)?
dice pese a constituir un presupuesto subjetivo esencial de la eventual
leza del arbitraje, si al mismo tiempo se sostiene que el demandante podría
relación procesal.
arbitral que forma parte del estatuto social, aun cuando no precise la natura-
¿Cómo conciliar entonces la indudable obligatoriedad de un convenio
No obstante existir en efecto un convenio arbitral expreso en el estatuto
social, lo cierto es que este demandado resulta arrastrado simplemente aquí
las partes sino de la ley”.457
por una decisión unilateral del demandante, en aquellos casos en que dicho
relatividad de los contratos” y que ella “no emana sólo de la voluntad de
estatuto no precisa la naturaleza especí¿ca del arbitraje pactado.
brado”, agregando incluso que esa obligatoriedad “supera el principio de
del art. 1545 que el Código Civil le da a todo contrato legalmente cele-
Peor aún, según esta tesis esa voluntad omitida del demandado (que
sociedad, sus accionistas y para su administración, “con la misma fuerza
puede ser la propia sociedad, su administración o uno o más accionistas)
tamente por cierto– que el estatuto social es obligatorio por igual para la
termina siendo violentada aquí por partida doble e incluso de manera con-
Además, es el propio autor quien señala al mismo tiempo –y correc-
tradictoria, pues primero es la ley la que le impone el arbitraje como única
alternativa heterocompositiva y, luego, es esa misma ley la que facultaría
puede y debe primar por sobre el convenio arbitral estatutario.
sin embargo al demandante para abrogar discrecionalmente ese mismo
das, cómo es que esa sola voluntad unilateral e inconsulta del demandante
mandato legal primigenio, imponiéndole nuevamente al demandado una
tampoco explica, más allá del simple análisis literal de las normas involucra-
voluntad que no es la suya.
nada diga respecto de la naturaleza del arbitraje respectivo, lo cierto es que

301 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 457 Ibid., p. 499.

RETIRO
302 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Las distintas partes de la ley, en síntesis, deben interpretarse de manera
que exista entre todas ellas la debida correspondencia y armonía, como lo
señala el art. 22 CC; y ello no logra a mi entender la tesis comentada, pese
a la innegable solidez de su autor.
2.4.3. El arbitraje de la LSA sería voluntario y no forzoso
Por último, SANDOVAL458 plantea una tercera tesis, distinta de las ante-
riores:
A) En cuanto a la naturaleza voluntaria del arbitraje en el art. 4º Nº 10:
Según este autor, no existe contradicción alguna entre los artículos 4º
Nº 10 y 125 de la LSA, pues la primera de las normas referidas “no esta-
blece un arbitraje forzoso, sino que se re¿ere a la naturaleza del arbitraje
a que deberán ser sometidos los conÀictos de que trata (…)”.
Sin embargo, y pese a la correcta inspiración dogmática de esta tercera
postura en cuanto a la voluntariedad del arbitraje (lo que por cierto comparto
como enunciado axiomático general), lo cierto es que el estudio detenido
de la LSA y, particularmente, de la historia ¿dedigna de su establecimiento
como dije antes, no permiten sostenerla en términos absolutos y con una
base sólida. El arbitraje a que se re¿ere el art. 4º Nº 10 de la LSA, aun
cuando su texto no lo señale explícitamente, tiene en efecto un carácter
forzoso según se desprende de la historia de su establecimiento; y si bien
es cierto que esa condición se desdibuja por completo con la incorporación
del art. 125 inc. 2º de la misma ley, no desparece por completo ni al punto
de hacerlo voluntario en sentido puro.
B) En cuanto a la prohibición de designar a los árbitros (art. 125 inc.
1º de la LSA):
En lo que concierne a la prohibición de designar a los árbitros en el
convenio estatutario, además, el mismo autor459 opta por justi¿carla en base
458
SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo, Derecho Comercial, Tomo I, Vol. II, 7ª ed., Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 2007, p. 183.
459 Ibid.
Ibid.
459
de Chile, Santiago, 2007, p. 183.
458 SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo, Derecho Comercial, Tomo I, Vol. II, 7ª ed., Editorial Jurídica
convenio estatutario, además, el mismo autor459 opta por justi¿carla en base
En lo que concierne a la prohibición de designar a los árbitros en el
1º de la LSA):
B) En cuanto a la prohibición de designar a los árbitros (art. 125 inc.
de hacerlo voluntario en sentido puro.
del art. 125 inc. 2º de la misma ley, no desparece por completo ni al punto
es cierto que esa condición se desdibuja por completo con la incorporación
forzoso según se desprende de la historia de su establecimiento; y si bien
cuando su texto no lo señale explícitamente, tiene en efecto un carácter
base sólida. El arbitraje a que se re¿ere el art. 4º Nº 10 de la LSA, aun
como dije antes, no permiten sostenerla en términos absolutos y con una
de la LSA y, particularmente, de la historia ¿dedigna de su establecimiento
como enunciado axiomático general), lo cierto es que el estudio detenido
postura en cuanto a la voluntariedad del arbitraje (lo que por cierto comparto
Sin embargo, y pese a la correcta inspiración dogmática de esta tercera
a que deberán ser sometidos los conÀictos de que trata (…)”.
blece un arbitraje forzoso, sino que se re¿ere a la naturaleza del arbitraje
Nº 10 y 125 de la LSA, pues la primera de las normas referidas “no esta-
Según este autor, no existe contradicción alguna entre los artículos 4º
A) En cuanto a la naturaleza voluntaria del arbitraje en el art. 4º Nº 10:
riores:
Por último, SANDOVAL458 plantea una tercera tesis, distinta de las ante-
2.4.3. El arbitraje de la LSA sería voluntario y no forzoso
a la innegable solidez de su autor.
señala el art. 22 CC; y ello no logra a mi entender la tesis comentada, pese
que exista entre todas ellas la debida correspondencia y armonía, como lo
Las distintas partes de la ley, en síntesis, deben interpretarse de manera
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 302
TIRO

VERDERA, en Comentarios a la Ley de Arbitraje…, op. cit., p. 324. 460 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 303

a dos razones distintas, que tampoco se ajustan sin embargo al sentido y

¿nalidad que tuvo en vista el legislador según se dijo antes:
y particularmente sobre los intereses intrasocietarios, a lo que me remito.
he referido ya en este mismo capítulo, al tratar sobre el conÀicto societario
a) En este tipo societario –señala–, y a diferencia de lo que ocurre con
de accionistas “empresarios” o de accionistas “inversores”. A este punto me
las sociedades colectivas, “la consideración de la persona es absolutamente
esencialmente difuso y con intereses a la vez muy diversos, según se trate
indiferente, en todos los aspectos, aun en el arbitraje”.
restantes, en cambio, principalmente las bursátiles, presentan un accionariado
que es consustancial a dicho tipo societario en particular; mientras que las
Sin embargo, semejante postulado constituye a mi entender un error
marcado personalismo y una solidaridad de intereses entre los accionistas
desde que la persona de los árbitros, ya sea en esta materia o en otra
En las primeras, en efecto, la condición de socio se caracteriza por un
cualquiera, constituye un factor del mayor interés y relevancia para las
partes involucradas, acaso el que más, con¿gurador incluso de la esencia
en una cotizada.
misma del instituto arbitral en cuanto alternativa heterocompositiva. Dis-
puede encontrarse a su turno en una sociedad anónima abierta y más aun
tinto es que los accionistas, libremente, opten por no designar a priori en
ticularmente en las de carácter familiar, por poner un ejemplo, con la que
el convenio arbitral a los árbitros que habrán de conocer de los conÀictos
presenta la posición de socio en las sociedades anónimas cerradas y par-
futuros; pero ello, insisto, obedece a esa voluntad autónoma y no a la na-
Por otra parte, tampoco parece asimilable el grado de fungibilidad que
turaleza jurídica de la sociedad de que se trate, de capitales o personalista.
Las controversias jurídicas a resolver, en ¿n, serán siempre entre personas
generales el convenio arbitral vincula a las partes, y no a terceros.
determinadas, naturales y jurídicas, sin importar el tipo societario que
les sirva de contexto. Más aun, y como señala VERDERA460, en términos
les sirva de contexto. Más aun, y como señala VERDERA460, en términos
determinadas, naturales y jurídicas, sin importar el tipo societario que
generales el convenio arbitral vincula a las partes, y no a terceros.
Las controversias jurídicas a resolver, en ¿n, serán siempre entre personas
turaleza jurídica de la sociedad de que se trate, de capitales o personalista.
Por otra parte, tampoco parece asimilable el grado de fungibilidad que
futuros; pero ello, insisto, obedece a esa voluntad autónoma y no a la na-
presenta la posición de socio en las sociedades anónimas cerradas y par-
el convenio arbitral a los árbitros que habrán de conocer de los conÀictos
ticularmente en las de carácter familiar, por poner un ejemplo, con la que
tinto es que los accionistas, libremente, opten por no designar a priori en
puede encontrarse a su turno en una sociedad anónima abierta y más aun
misma del instituto arbitral en cuanto alternativa heterocompositiva. Dis-
en una cotizada.
partes involucradas, acaso el que más, con¿gurador incluso de la esencia
cualquiera, constituye un factor del mayor interés y relevancia para las
En las primeras, en efecto, la condición de socio se caracteriza por un
desde que la persona de los árbitros, ya sea en esta materia o en otra
marcado personalismo y una solidaridad de intereses entre los accionistas
Sin embargo, semejante postulado constituye a mi entender un error
que es consustancial a dicho tipo societario en particular; mientras que las
restantes, en cambio, principalmente las bursátiles, presentan un accionariado
indiferente, en todos los aspectos, aun en el arbitraje”.
esencialmente difuso y con intereses a la vez muy diversos, según se trate
las sociedades colectivas, “la consideración de la persona es absolutamente
de accionistas “empresarios” o de accionistas “inversores”. A este punto me
a) En este tipo societario –señala–, y a diferencia de lo que ocurre con
he referido ya en este mismo capítulo, al tratar sobre el conÀicto societario
y particularmente sobre los intereses intrasocietarios, a lo que me remito.
¿nalidad que tuvo en vista el legislador según se dijo antes:
a dos razones distintas, que tampoco se ajustan sin embargo al sentido y

303 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 460 VERDERA, en Comentarios a la Ley de Arbitraje…, op. cit., p. 324.
RETIRO
304 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
b) Además –dice el mismo autor–, “la sociedad anónima puede ser de
duración inde¿nida, por lo que la designación de un sujeto determinado
como árbitro puede estar en contra de ese carácter, y siendo la función
de árbitro o el compromiso intuito personae, habría que preocuparse de
designar a una serie de árbitros para cumplirlo, uno en defecto de otro,
mientras dure la sociedad”.461
Me parece, sin embargo, que la duración del contrato o de la relación
jurídica material con la que se vincula el convenio arbitral, no tiene rela-
ción con la mayor o menor conveniencia de designar o no a los árbitros
respectivos. Una sociedad personalista bien puede tener también el mismo
carácter inde¿nido, y no por ello se hace inconveniente nombrar a los ár-
bitros en el estatuto. La decisión de designarlos o no, reitero, debe quedar
entregada siempre a la libre determinación de los socios o accionistas, y no
ser prohibida a priori en base a criterios tutelares que, por lo demás, no se
justi¿can en el ámbito de conÀictos sobre derechos disponibles.
Debe aclararse, por último, que si bien es efectivo que la designación del
árbitro por las partes tiene un carácter intuito personae, la institución en sí
misma no lo es necesariamente desde que aquellas pueden dejar entregada
también esa designación a la decisión ulterior de un tercero (v. gr. en el ar-
bitraje institucional) o de la justicia estatal derechamente, lo que no obsta al
carácter voluntario del instituto. Más aun, la cali¿cación de intuito personae
que se hace aquí respecto de la función del árbitro no parece del todo per-
tinente tampoco, pues esa función es esencialmente jurisdiccional mientras
que su carácter intuito personae, como dije, será puramente accidental.
2.5. Lo que dice la jurisprudencia y quienes la critican.
En contadas ocasiones la jurisprudencia de los tribunales superiores de
justicia ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre esta materia; pero
cuando lo ha hecho ha privilegiado siempre la voluntad de las partes, ma-
nifestada en el convenio arbitral estatutario.
La Excma. Corte Suprema, al ¿jar el alcance y sentido del art. 125 de
la LSA, ha señalado precisamente:
461 SANDOVAL, Derecho Comercial, op. cit, p. 183.
SANDOVAL, Derecho Comercial, op. cit, p. 183.
461
la LSA, ha señalado precisamente:
La Excma. Corte Suprema, al ¿jar el alcance y sentido del art. 125 de
nifestada en el convenio arbitral estatutario.
cuando lo ha hecho ha privilegiado siempre la voluntad de las partes, ma-
justicia ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre esta materia; pero
En contadas ocasiones la jurisprudencia de los tribunales superiores de
2.5. Lo que dice la jurisprudencia y quienes la critican.
que su carácter intuito personae, como dije, será puramente accidental.
tinente tampoco, pues esa función es esencialmente jurisdiccional mientras
que se hace aquí respecto de la función del árbitro no parece del todo per-
carácter voluntario del instituto. Más aun, la cali¿cación de intuito personae
bitraje institucional) o de la justicia estatal derechamente, lo que no obsta al
también esa designación a la decisión ulterior de un tercero (v. gr. en el ar-
misma no lo es necesariamente desde que aquellas pueden dejar entregada
árbitro por las partes tiene un carácter intuito personae, la institución en sí
Debe aclararse, por último, que si bien es efectivo que la designación del
justi¿can en el ámbito de conÀictos sobre derechos disponibles.
ser prohibida a priori en base a criterios tutelares que, por lo demás, no se
entregada siempre a la libre determinación de los socios o accionistas, y no
bitros en el estatuto. La decisión de designarlos o no, reitero, debe quedar
carácter inde¿nido, y no por ello se hace inconveniente nombrar a los ár-
respectivos. Una sociedad personalista bien puede tener también el mismo
ción con la mayor o menor conveniencia de designar o no a los árbitros
jurídica material con la que se vincula el convenio arbitral, no tiene rela-
Me parece, sin embargo, que la duración del contrato o de la relación
mientras dure la sociedad”.461
designar a una serie de árbitros para cumplirlo, uno en defecto de otro,
de árbitro o el compromiso intuito personae, habría que preocuparse de
como árbitro puede estar en contra de ese carácter, y siendo la función
duración inde¿nida, por lo que la designación de un sujeto determinado
b) Además –dice el mismo autor–, “la sociedad anónima puede ser de
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 304
TIRO
pp. 74 y 75.
464 SCA de Santiago, de 13 de mayo de 1994, en El arbitraje en la jurisprudencia…op. cit.,
sec. 2ª, p. 127.
463 SCS, de 24 de agosto de 2002, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXIX,
SCS, 24 de agosto 1992, en El arbitraje en la jurisprudencia…, op cit., p. 176.
que sean (…)”.464
la vigencia de la sociedad o durante su liquidación, de cualquier naturaleza
calidad de tales o entre éstos y la sociedad y sus administradores, sea durante
arbitral para resolver “las diferencias que ocurran entre accionistas en su
de la sociedad anónima (…), artículo 34, se pactó oportunamente compromiso
4º Que, a mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que en los estatutos
cunstancia ésta que los obliga, pues constituye ley para los contratantes…
la justicia ordinaria para litigar sobre las materias a que ella se refiere, cir-
en la especie– somete a los pactantes a la jurisdicción arbitral y los sustrae de
vigente –y lo está hasta cuando no se declare nula o inexistente, lo que ocurre
“3º Que, al efecto, la existencia de la cláusula compromisoria, mientras esté
de Letras en lo Civil de Santiago:
de Santiago, al con¿rmar una sentencia dictada por el Segundo Juzgado
En igual sentido se pronunció también la Iltma. Corte de Apelaciones
el inciso segundo del art. 125 de la Ley Nº 18.046”.463
escritura social, de modo que en este caso no procede la opción a que alude
tos, toda vez que el arbitraje fue expresamente pactado y reglamentado en la
conflicto a los tribunales ordinarios de justicia, situación que no es la de au-
respecto del cual es posible substraerse para entregar el conocimiento del
supletorio para el caso que las partes nada dispongan en la escritura social,
“(…) El arbitraje que establece la Ley de Sociedades Anónimas es aquel
de la Ley Nº 18.046”.462
en este caso no procede la opción a que alude el inciso segundo del art. 125
fue expresamente pactado y reglamentado en la escritura social, de modo que
narios de justicia, situación que no es la de autos, toda vez que el arbitraje
sustraerse para entregar el conocimiento del conflicto a los tribunales ordi-
las partes nada dispongan en la escritura social, respecto del cual es posible
blece la Ley de Sociedades Anónimas es aquel supletorio para el caso que
4º Nº 10 y 125 de la LSA], no cabe sino concluir que el arbitraje que esta-
“Que interpretando armónicamente las disposiciones antes señaladas [arts.
305 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 305
“Que interpretando armónicamente las disposiciones antes señaladas [arts.
462
4º Nº 10 y 125 de la LSA], no cabe sino concluir que el arbitraje que esta-
blece la Ley de Sociedades Anónimas es aquel supletorio para el caso que
las partes nada dispongan en la escritura social, respecto del cual es posible
sustraerse para entregar el conocimiento del conflicto a los tribunales ordi-
narios de justicia, situación que no es la de autos, toda vez que el arbitraje
fue expresamente pactado y reglamentado en la escritura social, de modo que
en este caso no procede la opción a que alude el inciso segundo del art. 125
de la Ley Nº 18.046”.462
“(…) El arbitraje que establece la Ley de Sociedades Anónimas es aquel
supletorio para el caso que las partes nada dispongan en la escritura social,
respecto del cual es posible substraerse para entregar el conocimiento del
conflicto a los tribunales ordinarios de justicia, situación que no es la de au-
tos, toda vez que el arbitraje fue expresamente pactado y reglamentado en la
escritura social, de modo que en este caso no procede la opción a que alude
el inciso segundo del art. 125 de la Ley Nº 18.046”.463
En igual sentido se pronunció también la Iltma. Corte de Apelaciones
de Santiago, al con¿rmar una sentencia dictada por el Segundo Juzgado
de Letras en lo Civil de Santiago:
“3º Que, al efecto, la existencia de la cláusula compromisoria, mientras esté
vigente –y lo está hasta cuando no se declare nula o inexistente, lo que ocurre
en la especie– somete a los pactantes a la jurisdicción arbitral y los sustrae de
la justicia ordinaria para litigar sobre las materias a que ella se refiere, cir-
cunstancia ésta que los obliga, pues constituye ley para los contratantes…
4º Que, a mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que en los estatutos
de la sociedad anónima (…), artículo 34, se pactó oportunamente compromiso
arbitral para resolver “las diferencias que ocurran entre accionistas en su
calidad de tales o entre éstos y la sociedad y sus administradores, sea durante
la vigencia de la sociedad o durante su liquidación, de cualquier naturaleza
que sean (…)”.464
462 SCS, 24 de agosto 1992, en El arbitraje en la jurisprudencia…, op cit., p. 176.
463 SCS, de 24 de agosto de 2002, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXIX,
sec. 2ª, p. 127.
464 SCA de Santiago, de 13 de mayo de 1994, en El arbitraje en la jurisprudencia…op. cit.,
pp. 74 y 75.
RETIRO
306 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
A su vez, la sentencia de primera instancia con¿rmada señalaba:
“5º Que, en conclusión, por compromiso arbitral anterior y no impugnado en
la demanda, del presente conflicto debe conocer un árbitro arbitrador nom-
brado en la forma señalada en el antes citado artículo 34 de los estatutos de
(...), siendo acogible la declinatoria en esta forma (…). No obsta a la anterior
conclusión el inciso 2º del artículo 125 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades
Anónimas, ya que esta disposición faculta al demandante para concurrir a
la justicia ordinaria sólo en el caso del arbitraje establecido por la ley, vale
decir inciso 1º del mismo artículo, pero no toca ni lesiona a un compromiso
arbitral contenido en los estatutos, el cual es plenamente obligatorio y cons-
tituye ley para las partes contratantes”.465
Por último, la misma CA de Santiago rati¿ca también la doctrina apun-
tada en su sentencia de 27 de septiembre de 1997, al señalar:
“4º Que así las cosas, el arbitraje establecido en la ley de sociedades anó-
nimas es el que rige para el caso de los socios nada hubieren expuesto en el
pacto social, y en este caso es posible sustraer el conocimiento del conflicto
de un árbitro y entregarlo a la justicia ordinaria como lo dispone el inciso 2º
del artículo 125 de la ley de sociedades anónimas, cuyo no es el caso, puesto
que en el presente caso el arbitraje fue expresamente pactado por las partes
en la cláusula cuadragésimo quinta antes reseñada”.466
Más recientemente, la CS ha reiterado el criterio anterior e insistido por
ende en que el derecho opcional antes señalado, que contempla el art. 125
inciso 2º de la LSA, sólo tiene lugar en aquellos casos en que el estatuto
social no incluye un convenio arbitral entre sus estipulaciones. Dijo en
efecto el máximo tribunal:
“Sexto: Que de los preceptos reproducidos aparece que si bien el Código
Orgánico de Tribunales establece como arbitraje obligatorio aquella materia
que es objeto del litigio de autos, la ley especial que rige estos asuntos, cual
465 Ibid., p. 76.
466 SCA de Santiago, 27 de septiembre de 1997, Rol Nº 2250-2006, disponible en http://
www.poderjudicial.cl/index2.php?pagina1=estados_causas.php. Consultada el 11 de agosto de
2008.
2008.
www.poderjudicial.cl/index2.php?pagina1=estados_causas.php. Consultada el 11 de agosto de
466 SCA de Santiago, 27 de septiembre de 1997, Rol Nº 2250-2006, disponible en http://
Ibid., p. 76. 465
que es objeto del litigio de autos, la ley especial que rige estos asuntos, cual
Orgánico de Tribunales establece como arbitraje obligatorio aquella materia
“Sexto: Que de los preceptos reproducidos aparece que si bien el Código
efecto el máximo tribunal:
social no incluye un convenio arbitral entre sus estipulaciones. Dijo en
inciso 2º de la LSA, sólo tiene lugar en aquellos casos en que el estatuto
ende en que el derecho opcional antes señalado, que contempla el art. 125
Más recientemente, la CS ha reiterado el criterio anterior e insistido por
en la cláusula cuadragésimo quinta antes reseñada”.466
que en el presente caso el arbitraje fue expresamente pactado por las partes
del artículo 125 de la ley de sociedades anónimas, cuyo no es el caso, puesto
de un árbitro y entregarlo a la justicia ordinaria como lo dispone el inciso 2º
pacto social, y en este caso es posible sustraer el conocimiento del conflicto
nimas es el que rige para el caso de los socios nada hubieren expuesto en el
“4º Que así las cosas, el arbitraje establecido en la ley de sociedades anó-
tada en su sentencia de 27 de septiembre de 1997, al señalar:
Por último, la misma CA de Santiago rati¿ca también la doctrina apun-
tituye ley para las partes contratantes”.465
arbitral contenido en los estatutos, el cual es plenamente obligatorio y cons-
decir inciso 1º del mismo artículo, pero no toca ni lesiona a un compromiso
la justicia ordinaria sólo en el caso del arbitraje establecido por la ley, vale
Anónimas, ya que esta disposición faculta al demandante para concurrir a
conclusión el inciso 2º del artículo 125 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades
(...), siendo acogible la declinatoria en esta forma (…). No obsta a la anterior
brado en la forma señalada en el antes citado artículo 34 de los estatutos de
la demanda, del presente conflicto debe conocer un árbitro arbitrador nom-
“5º Que, en conclusión, por compromiso arbitral anterior y no impugnado en
A su vez, la sentencia de primera instancia con¿rmada señalaba:
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 306
TIRO
php?pagina1=estados_causas.php.
y Forestal Los Ríos S.A.”, Rol Nº 316-2007, disponible en: http://www.poderjudicial.cl/index2.
467 SCS, de 22 de julio de 2008, “Agrícola y Ganadera Arco Iris S.A. con Agrícola Ganadera
mencionado se haga impracticable del todo. Antes por el contrario, la pro-
sin otra consideración, el derecho de opción jurisdiccional tantas veces
venio arbitral en el estatuto social para que, por esa sola circunstancia y
Advirtamos, por último, que no basta con la existencia formal del con-
y el derecho de opción jurisdiccional
2.6. Las cláusulas patológicas de arbitraje
exista o no un convenio arbitral como parte del estatuto social.
en el art. 125 inc. 2º de la LSA se aplicará siempre y sin limitaciones,
como dije antes, para éstos el derecho de opción jurisdiccional consignado
también por quienes postulan la tesis de la opción potestativa amplia, pues,
Sin embargo, la tesis jurisprudencial arriba apuntada ha sido criticada
a arbitraje, según lo recién referido”.467
las diferencias que se produjeren pueden aun no quedar sujetas forzosamente
una estipulación sobre arbitraje en el pacto social de una sociedad anónima,
De modo que, a partir de la vigencia de la Ley Nº 18.046, a menos de existir
mismo cuerpo legal.
anónimas las normas de los artículos 415 y 352 Nº 10, respectivamente, del
425 y 426 Nº 11 del mismo Código, que hacían aplicables a las sociedades
al 469, ambos inclusive, del Código de Comercio y, entre estos, los artículos
Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981, cuyo artículo 145 derogó los artículos 424
día regulada por lo establecido en los artículos 4º Nº 10 y 125 de la Ley
diferencias que se produzcan en el seno de las sociedades anónimas está hoy
227 Nº 4º del Código Orgánico de Tribunales, puesto que la solución de las
En efecto no corresponde en el caso sub judice dar aplicación al artículo
jurisdiccional deduce su acción.
arbitral, en consecuencia, resulta ser facultativo del actor ante cual órgano
125 inciso segundo, que el demandante ocurra ante la justicia ordinaria o la
con preeminencia sobre cualquier otra, permite expresamente en su artículo
es, la Ley sobre Sociedades Anónimas y que por lo mismo debe aplicarse
307 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 307
es, la Ley sobre Sociedades Anónimas y que por lo mismo debe aplicarse
con preeminencia sobre cualquier otra, permite expresamente en su artículo
125 inciso segundo, que el demandante ocurra ante la justicia ordinaria o la
arbitral, en consecuencia, resulta ser facultativo del actor ante cual órgano
jurisdiccional deduce su acción.
En efecto no corresponde en el caso sub judice dar aplicación al artículo
227 Nº 4º del Código Orgánico de Tribunales, puesto que la solución de las
diferencias que se produzcan en el seno de las sociedades anónimas está hoy
día regulada por lo establecido en los artículos 4º Nº 10 y 125 de la Ley
Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981, cuyo artículo 145 derogó los artículos 424
al 469, ambos inclusive, del Código de Comercio y, entre estos, los artículos
425 y 426 Nº 11 del mismo Código, que hacían aplicables a las sociedades
anónimas las normas de los artículos 415 y 352 Nº 10, respectivamente, del
mismo cuerpo legal.
De modo que, a partir de la vigencia de la Ley Nº 18.046, a menos de existir
una estipulación sobre arbitraje en el pacto social de una sociedad anónima,
las diferencias que se produjeren pueden aun no quedar sujetas forzosamente
a arbitraje, según lo recién referido”.467
Sin embargo, la tesis jurisprudencial arriba apuntada ha sido criticada
también por quienes postulan la tesis de la opción potestativa amplia, pues,
como dije antes, para éstos el derecho de opción jurisdiccional consignado
en el art. 125 inc. 2º de la LSA se aplicará siempre y sin limitaciones,
exista o no un convenio arbitral como parte del estatuto social.
2.6. Las cláusulas patológicas de arbitraje
y el derecho de opción jurisdiccional
Advirtamos, por último, que no basta con la existencia formal del con-
venio arbitral en el estatuto social para que, por esa sola circunstancia y
sin otra consideración, el derecho de opción jurisdiccional tantas veces
mencionado se haga impracticable del todo. Antes por el contrario, la pro-
467 SCS, de 22 de julio de 2008, “Agrícola y Ganadera Arco Iris S.A. con Agrícola Ganadera
y Forestal Los Ríos S.A.”, Rol Nº 316-2007, disponible en: http://www.poderjudicial.cl/index2.
php?pagina1=estados_causas.php.
RETIRO
308 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
cedencia o improcedencia de tal derecho, incluso en la hipótesis de existir
un convenio arbitral estatutario expreso, debe de¿nirse necesariamente
en relación a y con base en los precisos términos del respectivo convenio
arbitral estatutario, de manera tal que si este último no contiene una clara,
explícita e inequívoca manifestación de voluntad de los accionistas, en
orden a someter las controversias societarias al conocimiento y resolución
de árbitros, el derecho opcional antes mencionado recobra en todo su vi-
gencia y vigor.
La cláusula patológica de arbitraje, en consecuencia, no obsta al ejercicio
del derecho de opción antes referido ni genera, por lo mismo, el efecto ne-
gativo del pacto arbitral estatutario. Por el contrario, dicho convenio arbitral,
afectado como se dijo por diversas razones y circunstancias patológicas468,
resulta ine¿caz en estos casos en cuanto expresa, positiva e inequívoca
renuncia a la jurisdicción de los tribunales estatales, dejando a salvo por
ende el derecho que se le reconoce al demandante en el art. 125 citado.
Como señala VERDERA469, en efecto, las cláusulas patológicas de arbi-
traje son aquellas que “por contener vicios, errores o ambigüedades, por
no delimitar claramente su alcance o por incluir cuestiones sumamente
complejas, presentan una alta probabilidad de generar serios problemas a
lo largo del procedimiento arbitral”, al punto que, aun siendo válidas en
lo esencial, “presentan imprecisiones cuya gravedad puede llegar a causar
la ine¿cacia del pacto”.
468
FERNÁNDEZ entrega algunos ejemplos en este sentido, cali¿cando como circunstancias
patológicas del convenio “la designación como rectora del procedimiento arbitral de una
norma derogada; la falta de voluntad clara y terminante de someterse a arbitraje; la ausencia
expresa y terminante de renuncia a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales; la defec-
tuosa designación de la institución encargada de administrar el arbitraje; la concurrencia de
la sumisión de arbitraje como método de solución de las posibles controversias dimanantes
del contrato, con la elección del foro judicial; la inclusión de modalidades en el ejercicio de la
actividad arbitradle imposible o difícil cumplimiento, tales como plazos excesivamente breves
para llegar al laudo de¿nitivo, o el establecimiento de un procedimiento de designación de
árbitros excesivamente alambicado”. (FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos, “El convenio arbitral:
entre la estabilidad y el desatino”, en Estudios de arbitraje, op. cit., pp. 709 y 710).
469 VERDERA, en Comentarios a la Ley de Arbitraje…, op. cit., pp. 389 y 390. Sobre la
cláusula patológica puede consultarse también a ROMERO y DÍAZ, El arbitraje interno…,
op. cit., pp. 40 y 41.
op. cit., pp. 40 y 41.
cláusula patológica puede consultarse también a ROMERO y DÍAZ, El arbitraje interno…,
469 VERDERA, en Comentarios a la Ley de Arbitraje…, op. cit., pp. 389 y 390. Sobre la
entre la estabilidad y el desatino”, en Estudios de arbitraje, op. cit., pp. 709 y 710).
árbitros excesivamente alambicado”. (FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos, “El convenio arbitral:
para llegar al laudo de¿nitivo, o el establecimiento de un procedimiento de designación de
actividad arbitradle imposible o difícil cumplimiento, tales como plazos excesivamente breves
del contrato, con la elección del foro judicial; la inclusión de modalidades en el ejercicio de la
la sumisión de arbitraje como método de solución de las posibles controversias dimanantes
tuosa designación de la institución encargada de administrar el arbitraje; la concurrencia de
expresa y terminante de renuncia a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales; la defec-
norma derogada; la falta de voluntad clara y terminante de someterse a arbitraje; la ausencia
patológicas del convenio “la designación como rectora del procedimiento arbitral de una
468 FERNÁNDEZ entrega algunos ejemplos en este sentido, cali¿cando como circunstancias
la ine¿cacia del pacto”.
lo esencial, “presentan imprecisiones cuya gravedad puede llegar a causar
lo largo del procedimiento arbitral”, al punto que, aun siendo válidas en
complejas, presentan una alta probabilidad de generar serios problemas a
no delimitar claramente su alcance o por incluir cuestiones sumamente
traje son aquellas que “por contener vicios, errores o ambigüedades, por
Como señala VERDERA469, en efecto, las cláusulas patológicas de arbi-
ende el derecho que se le reconoce al demandante en el art. 125 citado.
renuncia a la jurisdicción de los tribunales estatales, dejando a salvo por
resulta ine¿caz en estos casos en cuanto expresa, positiva e inequívoca
afectado como se dijo por diversas razones y circunstancias patológicas468,
gativo del pacto arbitral estatutario. Por el contrario, dicho convenio arbitral,
del derecho de opción antes referido ni genera, por lo mismo, el efecto ne-
La cláusula patológica de arbitraje, en consecuencia, no obsta al ejercicio
gencia y vigor.
de árbitros, el derecho opcional antes mencionado recobra en todo su vi-
orden a someter las controversias societarias al conocimiento y resolución
explícita e inequívoca manifestación de voluntad de los accionistas, en
arbitral estatutario, de manera tal que si este último no contiene una clara,
en relación a y con base en los precisos términos del respectivo convenio
un convenio arbitral estatutario expreso, debe de¿nirse necesariamente
cedencia o improcedencia de tal derecho, incluso en la hipótesis de existir
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 308
TIRO
FERNÁNDEZ ROZAS, op. cit, p. 709. 470
temente resulta que de la lectura de la cláusula vigésimo novena del pacto
“Séptimo: Que en este sentido y en concordancia con lo razonado preceden-
ñaló:
Analizando entonces el sentido y alcance de ese pacto, la Corte se-
veinticinco de la ley número dieciocho mil cuarenta y seis”.
Lo anterior es sin perjuicio del derecho establecido en el artículo ciento
la justicia ordinaria.
terior recurso el que será designado de común acuerdo por las partes o por
por un árbitro arbitrador en el más breve plazo y sin forma de juicio ni ul-
durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación, serán resueltas
en su calidad de tales o entre éstos y la sociedad o sus administradores, sea
“Vigésimo noveno: Las diferencias que se produzcan entre los accionistas
Decía en efecto esa cláusula:
pese a que los estatutos sociales contenían efectivamente un pacto arbitral.
–derivada de conÀictos societarios por cierto– ante la justicia ordinaria,
reconoció al demandante respectivo el derecho a presentar su demanda
de un convenio arbitral estatutario que podría cali¿carse de patológico, le
La Corte Suprema, conociendo precisamente del contenido y alcance
del Estado.
renuncia de las partes a la tutela judicial de los órganos jurisdiccionales
voluntad clara, e¿caz y exenta de errores en cuanto a la concreta y precisa
2º de la LSA, sino sólo aquel convenio que contiene una declaración de
que suprime del todo el ejercicio del derecho de opción del art. 125 inc.
En síntesis, no es entonces cualquier convenio arbitral estatutario el
a arbitraje”.
“una claridad total e inicial, sobre la voluntad de las partes de someterse
pero que sin embargo le restan igualmente toda e¿cacia desde que impiden
apuntan a la existencia y validez del mismo en cuanto tal acto o contrato,
en este sentido problemas de orden puramente fáctico, que ni siquiera
Por su parte, apunta FERNÁNDEZ470, el convenio arbitral puede presentar
309 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 309
Por su parte, apunta FERNÁNDEZ470, el convenio arbitral puede presentar
en este sentido problemas de orden puramente fáctico, que ni siquiera
apuntan a la existencia y validez del mismo en cuanto tal acto o contrato,
pero que sin embargo le restan igualmente toda e¿cacia desde que impiden
“una claridad total e inicial, sobre la voluntad de las partes de someterse
a arbitraje”.
En síntesis, no es entonces cualquier convenio arbitral estatutario el
que suprime del todo el ejercicio del derecho de opción del art. 125 inc.
2º de la LSA, sino sólo aquel convenio que contiene una declaración de
voluntad clara, e¿caz y exenta de errores en cuanto a la concreta y precisa
renuncia de las partes a la tutela judicial de los órganos jurisdiccionales
del Estado.
La Corte Suprema, conociendo precisamente del contenido y alcance
de un convenio arbitral estatutario que podría cali¿carse de patológico, le
reconoció al demandante respectivo el derecho a presentar su demanda
–derivada de conÀictos societarios por cierto– ante la justicia ordinaria,
pese a que los estatutos sociales contenían efectivamente un pacto arbitral.
Decía en efecto esa cláusula:
“Vigésimo noveno: Las diferencias que se produzcan entre los accionistas
en su calidad de tales o entre éstos y la sociedad o sus administradores, sea
durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación, serán resueltas
por un árbitro arbitrador en el más breve plazo y sin forma de juicio ni ul-
terior recurso el que será designado de común acuerdo por las partes o por
la justicia ordinaria.
Lo anterior es sin perjuicio del derecho establecido en el artículo ciento
veinticinco de la ley número dieciocho mil cuarenta y seis”.
Analizando entonces el sentido y alcance de ese pacto, la Corte se-
ñaló:
“Séptimo: Que en este sentido y en concordancia con lo razonado preceden-
temente resulta que de la lectura de la cláusula vigésimo novena del pacto
470 FERNÁNDEZ ROZAS, op. cit, p. 709.
RETIRO
310 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
social, se advierte que, si bien en su primer fragmento las partes disponen
que un juez árbitro arbitrador será quien resolverá los conflictos que se pu-
dieren suscitar en los casos allí previstos y dentro de los cuales se encuentra
precisamente aquél que originó el presente pleito, en la parte final acuerdan
voluntariamente la supervivencia de la potestad a que se refiere el artículo
125 tantas veces citado, por ende, convienen dejar a salvo la posibilidad de
elección del demandante de ir a la justicia ordinaria o arbitral.
En efecto, corresponde hacer la distinción entre la naturaleza del arbitraje
y la posibilidad que la ley ofrece al demandante de optar, siendo esta última
precisamente la que se dejó expresamente consignada en el corolario de la
cláusula vigésimo novena de la convención en estudio.
Noveno: Que luego, conforme a lo dicho en los motivos que anteceden, los
errores adelantados constituyen trasgresión a las disposiciones legales indi-
cadas como infringidas por la recurrente, en especial a los artículos 125 de
la Ley Nº 18.046 y 1545 del Código Civil, yerro de derecho que ha influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, desde que la equivocada aplicación
efectuada de tales preceptos ha llevado a acoger la excepción de incompeten-
cia absoluta del tribunal opuesta por la demandada, en circunstancias que
procedía fuera rechazada.
En cuanto al artículo 1545 del Código Civil, cuya vulneración se ha estable-
cido, resulta preciso considerar que la interpretación de los contratos queda
dentro de las facultades propias de los magistrados de la instancia y solamente
procede que sean revisados por esta Corte de Casación en cuanto se desnatu-
ralice el contenido y alcance de la convención, con lo que se incurriría así en
una transgresión a la ley del contrato prevista en el artículo 1545 del Código
Civil, como a las disposiciones pertinentes a la interpretación de los mismos
de los artículos 1560 y siguientes del citado cuerpo legal.
Ello ocurriría, ciertamente, cuando se alteran las consecuencias de las cláu-
sulas pactadas respecto de las que no existe controversia en la forma en que
se consintieron, desnaturalizándolas (…).
En el caso sub–lite la estipulación contenida en la cláusula vigésimo novena de
la convención social tiene la connotación de establecer un pacto expreso de las
partes en orden a disponer que las diferencias que se produzcan entre los accio-
nistas en su calidad de tales o entre éstos y la sociedad o sus administradores,
sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación, serán resueltas
por un árbitro arbitrador dejando a salvo en el acápite final la posibilidad de
recurrir a la justicia ordinaria de así preferirlo quien acciona.
recurrir a la justicia ordinaria de así preferirlo quien acciona.
por un árbitro arbitrador dejando a salvo en el acápite final la posibilidad de
sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación, serán resueltas
nistas en su calidad de tales o entre éstos y la sociedad o sus administradores,
partes en orden a disponer que las diferencias que se produzcan entre los accio-
la convención social tiene la connotación de establecer un pacto expreso de las
En el caso sub–lite la estipulación contenida en la cláusula vigésimo novena de
se consintieron, desnaturalizándolas (…).
sulas pactadas respecto de las que no existe controversia en la forma en que
Ello ocurriría, ciertamente, cuando se alteran las consecuencias de las cláu-
de los artículos 1560 y siguientes del citado cuerpo legal.
Civil, como a las disposiciones pertinentes a la interpretación de los mismos
una transgresión a la ley del contrato prevista en el artículo 1545 del Código
ralice el contenido y alcance de la convención, con lo que se incurriría así en
procede que sean revisados por esta Corte de Casación en cuanto se desnatu-
dentro de las facultades propias de los magistrados de la instancia y solamente
cido, resulta preciso considerar que la interpretación de los contratos queda
En cuanto al artículo 1545 del Código Civil, cuya vulneración se ha estable-
procedía fuera rechazada.
cia absoluta del tribunal opuesta por la demandada, en circunstancias que
efectuada de tales preceptos ha llevado a acoger la excepción de incompeten-
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, desde que la equivocada aplicación
la Ley Nº 18.046 y 1545 del Código Civil, yerro de derecho que ha influido
cadas como infringidas por la recurrente, en especial a los artículos 125 de
errores adelantados constituyen trasgresión a las disposiciones legales indi-
Noveno: Que luego, conforme a lo dicho en los motivos que anteceden, los
cláusula vigésimo novena de la convención en estudio.
precisamente la que se dejó expresamente consignada en el corolario de la
y la posibilidad que la ley ofrece al demandante de optar, siendo esta última
En efecto, corresponde hacer la distinción entre la naturaleza del arbitraje
elección del demandante de ir a la justicia ordinaria o arbitral.
125 tantas veces citado, por ende, convienen dejar a salvo la posibilidad de
voluntariamente la supervivencia de la potestad a que se refiere el artículo
precisamente aquél que originó el presente pleito, en la parte final acuerdan
dieren suscitar en los casos allí previstos y dentro de los cuales se encuentra
que un juez árbitro arbitrador será quien resolverá los conflictos que se pu-
social, se advierte que, si bien en su primer fragmento las partes disponen
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 310
TIRO

cl/index2.php?pagina1=estados_causas.php.
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 311
nadera y Forestal Los Ríos S.A.”, Rol Nº 316-2007, disponible en: http://www.poderjudicial.
471 SCS, de 22 de julio de 2008, “Agrícola y Ganadera Arco Iris S.A. con Agrícola Ga-

En consecuencia, al arribarse a una conclusión en sentido diverso a lo

acordado allí por las partes, y vedarle al demandante esta elección, se ha
desnaturalizado la cláusula y el contrato, infringiendo con ello, los artículos
en primer lugar, por la Dirección de Obra.
que se indicaron, circunstancia suficiente que posibilita e impone acoger el
Las divergencias que se produzcan en la ejecución de la obra, se dirimirán
recurso de casación en el fondo interpuesto, pues se está ante un error de
derecho que influye substancialmente en lo dispositivo del fallo. (los paréntesis
“5. Arbitraje y jurisdicción.
son propios)471.
cláusula arbitral del siguiente tenor:
Como se ve entonces, por la vía de considerar infringida sustancial-
correspondió resolver a la Audiencia Provincial de Madrid, respecto de una
mente la norma contenida en el art. 1545 del CC y, en consecuencia, las
Una situación similar –aunque no en el ámbito societario mercantil– le
reglas de hermenéutica contractual consignadas en los arts. 1560 y ss.
del mismo Código, la CS concluye que, al no respetarse aquí la facultad
ordinarios de justicia.
opcional que los accionistas incluyeron expresamente en la parte ¿nal del
tiva y discrecional del actor para plantear su pretensión ante los tribunales
convenio arbitral, se desnaturaliza el contenido y se altera el alcance de
de árbitros y, por la otra, se deja expresamente a salvo la facultad potesta-
dicha convención, con la consiguiente invalidez de la sentencia recurrida
que las controversias societarias se someten por una parte al conocimiento
que rechazó la respectiva excepción de incompetencia.
cláusula arbitral patológica, cuya ambigüedad le resta toda e¿cacia desde
al punto de hacerse imposible su cumplimiento. Se trata, sin duda, de una
Sin decirlo de manera explícita, en ¿n, la sentencia citada discurre aquí
cunstancias que lo invalidan por completo en cuanto tal pacto estatutario,
sobre la base de tratarse en efecto de un convenio arbitral afectado por cir-
sobre la base de tratarse en efecto de un convenio arbitral afectado por cir-
cunstancias que lo invalidan por completo en cuanto tal pacto estatutario,
Sin decirlo de manera explícita, en ¿n, la sentencia citada discurre aquí
al punto de hacerse imposible su cumplimiento. Se trata, sin duda, de una
cláusula arbitral patológica, cuya ambigüedad le resta toda e¿cacia desde
que rechazó la respectiva excepción de incompetencia.
que las controversias societarias se someten por una parte al conocimiento
dicha convención, con la consiguiente invalidez de la sentencia recurrida
de árbitros y, por la otra, se deja expresamente a salvo la facultad potesta-
convenio arbitral, se desnaturaliza el contenido y se altera el alcance de
tiva y discrecional del actor para plantear su pretensión ante los tribunales
opcional que los accionistas incluyeron expresamente en la parte ¿nal del
ordinarios de justicia.
del mismo Código, la CS concluye que, al no respetarse aquí la facultad
reglas de hermenéutica contractual consignadas en los arts. 1560 y ss.
Una situación similar –aunque no en el ámbito societario mercantil– le
mente la norma contenida en el art. 1545 del CC y, en consecuencia, las
correspondió resolver a la Audiencia Provincial de Madrid, respecto de una
Como se ve entonces, por la vía de considerar infringida sustancial-
cláusula arbitral del siguiente tenor:
son propios)471.
“5. Arbitraje y jurisdicción.
derecho que influye substancialmente en lo dispositivo del fallo. (los paréntesis
recurso de casación en el fondo interpuesto, pues se está ante un error de
Las divergencias que se produzcan en la ejecución de la obra, se dirimirán
que se indicaron, circunstancia suficiente que posibilita e impone acoger el
en primer lugar, por la Dirección de Obra.
desnaturalizado la cláusula y el contrato, infringiendo con ello, los artículos
acordado allí por las partes, y vedarle al demandante esta elección, se ha
En consecuencia, al arribarse a una conclusión en sentido diverso a lo
471 SCS, de 22 de julio de 2008, “Agrícola y Ganadera Arco Iris S.A. con Agrícola Ga-

nadera y Forestal Los Ríos S.A.”, Rol Nº 316-2007, disponible en: http://www.poderjudicial.
cl/index2.php?pagina1=estados_causas.php.
311 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
RETIRO
312 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
En segundo término, por el Arquitecto autor del proyecto, si no coincidiera
con la Dirección de Obra.
En su defecto, se acudirá a un arbitraje de equidad de la Corte de Arbitraje
de Madrid.
En caso de no producirse acuerdo, las partes renuncian al fuero legal que
pudiera asistirles, sometiéndose expresamente a los Tribunales de la ciudad
de Madrid”.
Interpretando el sentido y alcance de esta cláusula, la AP señaló:
“Tercero.
(…) Una vez reflejado el contenido literal de la estipulación, constituye la
interpretación de los contratos una función propia de los Tribunales, utilizan-
do para ello, los criterios previstos en los arts. 1281 y ss. del Código Civil,
evitando conclusiones absurdas o arbitrarias, entre otras SSTS 23-5-1997
(RJ 1997, 4322), y 2-3-1998 (RJ 1998, 1123). Partiendo de su examen literal,
se desprende que, la verdadera intención de las partes, fue la voluntad caso
de surgir problemas en la ejecución de la obra el de acudir a determinadas
personas para su solución, y, para el caso de defecto, se prevé un arbitraje
de no alcanzarse acuerdo, pactando una sumisión expresa a los Juzgados y
Tribunales de Madrid.
Por lo tanto, se incumple uno de los requisitos esenciales que como anterior-
mente hemos señalado, se caracteriza todo arbitraje; y es, la voluntad inequí-
voca y expresa de compeler a su formalización. En el presente caso, se expresa
literalmente (en su defecto). Es decir, una voluntad inicial de evitar contienda
judicial alguna, pero destaca la ausencia de someterse y acatar la decisión de
terceras personas o de árbitros. Y, lo que es más, al final de la misma cláusula
se expresa que, caso de no producirse un acuerdo, ambas partes renuncian al
fuero legal y se someten a determinada sede jurisdiccional”.472
No existía aquí, como tampoco en el caso analizado por la CS antes men-
cionado, aquella manifestación “expresa y terminante de renuncia a la tutela
judicial efectiva” a que se re¿ere VERDERA473, ni concurría tampoco –como
472 AAP de Madrid, de 06 de junio de 2001, en Aranzadi Westlaw, AC 2001\1602.
473 VERDERA, en Comentarios a la Ley de Arbitraje…, op. cit., p. 391.
VERDERA, en Comentarios a la Ley de Arbitraje…, op. cit., p. 391.
473
AAP de Madrid, de 06 de junio de 2001, en Aranzadi Westlaw, AC 2001\1602. 472
judicial efectiva” a que se re¿ere VERDERA473, ni concurría tampoco –como
cionado, aquella manifestación “expresa y terminante de renuncia a la tutela
No existía aquí, como tampoco en el caso analizado por la CS antes men-
fuero legal y se someten a determinada sede jurisdiccional”.472
se expresa que, caso de no producirse un acuerdo, ambas partes renuncian al
terceras personas o de árbitros. Y, lo que es más, al final de la misma cláusula
judicial alguna, pero destaca la ausencia de someterse y acatar la decisión de
literalmente (en su defecto). Es decir, una voluntad inicial de evitar contienda
voca y expresa de compeler a su formalización. En el presente caso, se expresa
mente hemos señalado, se caracteriza todo arbitraje; y es, la voluntad inequí-
Por lo tanto, se incumple uno de los requisitos esenciales que como anterior-
Tribunales de Madrid.
de no alcanzarse acuerdo, pactando una sumisión expresa a los Juzgados y
personas para su solución, y, para el caso de defecto, se prevé un arbitraje
de surgir problemas en la ejecución de la obra el de acudir a determinadas
se desprende que, la verdadera intención de las partes, fue la voluntad caso
(RJ 1997, 4322), y 2-3-1998 (RJ 1998, 1123). Partiendo de su examen literal,
evitando conclusiones absurdas o arbitrarias, entre otras SSTS 23-5-1997
do para ello, los criterios previstos en los arts. 1281 y ss. del Código Civil,
interpretación de los contratos una función propia de los Tribunales, utilizan-
(…) Una vez reflejado el contenido literal de la estipulación, constituye la
“Tercero.
Interpretando el sentido y alcance de esta cláusula, la AP señaló:
de Madrid”.
pudiera asistirles, sometiéndose expresamente a los Tribunales de la ciudad
En caso de no producirse acuerdo, las partes renuncian al fuero legal que
de Madrid.
En su defecto, se acudirá a un arbitraje de equidad de la Corte de Arbitraje
con la Dirección de Obra.
En segundo término, por el Arquitecto autor del proyecto, si no coincidiera
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 312
TIRO
contrapartida a la tutela judicial efectiva de los órganos jurisdiccionales.
y determinante de las partes en orden a someterse a la decisión de árbitros, renunciando como
difícilmente podrá entenderse que en tales casos existe efectivamente una manifestación clara
dije antes y por amplio que sea el criterio de interpretación con que se aborde el problema,
disposición de las partes”. No me parece atendible sin embargo esta doctrina, pues, como
imperativa de jurisdicción, cuando se trate de derechos subjetivos que escapen a la libre
ser mantenida salvo que el juez del Estado avoque su competencia exclusiva por atribución
arbitraje por sobre la jurisdicción del Estado. Esa tendencia jurisprudencial –concluyen– “debe
“intención común de las partes” ha declarado la prevalencia en estos casos de la cláusula de
Cour de Cassation de 15 de mayo de 1979 y de 17 de febrero de 1993), la que invocando la
en alguna jurisprudencia de los Tribunales franceses de justicia (citan por todas L´arrêt de la
(como ocurrió precisamente en el caso resuelto por la CS, ya analizado). Se fundan para ello
arbitraje en una relación de opción alternativa con la jurisdicción de los tribunales estatales
“pro arbitraje” debe aplicarse incluso en aquellos casos en que las partes han establecido el
474 MERINO y CHILLÓN, Tratado…, op. cit., p. 479. Para estos autores, sin embargo, el criterio
mentos estructurales ni sus consecuencias y alcances especí¿cos.
de algunas de las tesis doctrinales antes analizadas, aunque no sus funda-
Hemos dicho hasta aquí que comparto con matices los planteamientos
2.7. Nuestra opinión
Estado y en convenio arbitral”.
incluso ante la razonable duda de tener que optar entre la jurisdicción del
LLÓN474, el intérprete “debe apoyar la presunción del convenio de arbitraje
resulte frustrada por un criterio restrictivo o, como señalan MERINO y CHI-
estar encauzada de manera tal que la intención y voluntad de las partes no
gicamente inválido. Antes por el contrario, la labor interpretativa deberá
por esa sola circunstancia, deba considerarse como insubsanable y patoló-
aquejado por algún defecto u error cualquier en su inteligencia para que,
otros términos, no basta con que el pacto arbitral estatutario se encuentre
que le permita al convenio respectivo producir sus efectos como tal. En
pro arbitraje y orientarse, por ende, hacia aquella deducción hermenéutica
–y de cualquier otra en general– debe inspirarse siempre en el principio
que toda labor interpretativa de la cláusula arbitral estatutaria patológica
Con todo, y sin perjuicio de lo dicho hasta aquí, debe observarse también
por cierto, le restaba toda e¿cacia al respectivo convenio arbitral.
orden a someter sus conÀictos a la decisión de árbitros; y tal circunstancia,
contrapartida– la declaración clara y categórica de voluntad de las partes en
313 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 313
contrapartida– la declaración clara y categórica de voluntad de las partes en
orden a someter sus conÀictos a la decisión de árbitros; y tal circunstancia,
por cierto, le restaba toda e¿cacia al respectivo convenio arbitral.
Con todo, y sin perjuicio de lo dicho hasta aquí, debe observarse también
que toda labor interpretativa de la cláusula arbitral estatutaria patológica
–y de cualquier otra en general– debe inspirarse siempre en el principio
pro arbitraje y orientarse, por ende, hacia aquella deducción hermenéutica
que le permita al convenio respectivo producir sus efectos como tal. En
otros términos, no basta con que el pacto arbitral estatutario se encuentre
aquejado por algún defecto u error cualquier en su inteligencia para que,
por esa sola circunstancia, deba considerarse como insubsanable y patoló-
gicamente inválido. Antes por el contrario, la labor interpretativa deberá
estar encauzada de manera tal que la intención y voluntad de las partes no
resulte frustrada por un criterio restrictivo o, como señalan MERINO y CHI-
LLÓN474, el intérprete “debe apoyar la presunción del convenio de arbitraje
incluso ante la razonable duda de tener que optar entre la jurisdicción del
Estado y en convenio arbitral”.
2.7. Nuestra opinión
Hemos dicho hasta aquí que comparto con matices los planteamientos
de algunas de las tesis doctrinales antes analizadas, aunque no sus funda-
mentos estructurales ni sus consecuencias y alcances especí¿cos.
474 MERINO y CHILLÓN, Tratado…, op. cit., p. 479. Para estos autores, sin embargo, el criterio
“pro arbitraje” debe aplicarse incluso en aquellos casos en que las partes han establecido el
arbitraje en una relación de opción alternativa con la jurisdicción de los tribunales estatales
(como ocurrió precisamente en el caso resuelto por la CS, ya analizado). Se fundan para ello
en alguna jurisprudencia de los Tribunales franceses de justicia (citan por todas L´arrêt de la
Cour de Cassation de 15 de mayo de 1979 y de 17 de febrero de 1993), la que invocando la
“intención común de las partes” ha declarado la prevalencia en estos casos de la cláusula de
arbitraje por sobre la jurisdicción del Estado. Esa tendencia jurisprudencial –concluyen– “debe
ser mantenida salvo que el juez del Estado avoque su competencia exclusiva por atribución
imperativa de jurisdicción, cuando se trate de derechos subjetivos que escapen a la libre
disposición de las partes”. No me parece atendible sin embargo esta doctrina, pues, como
dije antes y por amplio que sea el criterio de interpretación con que se aborde el problema,
difícilmente podrá entenderse que en tales casos existe efectivamente una manifestación clara
y determinante de las partes en orden a someterse a la decisión de árbitros, renunciando como
contrapartida a la tutela judicial efectiva de los órganos jurisdiccionales.
RETIRO
314 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Con aquella corriente doctrinal que he cali¿cado como “de opción po-
testativa restringida”, en efecto, coincido en que el convenio arbitral inte-
grado al estatuto, que contiene las menciones del art. 4º Nº 10 de la LSA,
debe ser respectado por todos los accionistas, los administradores y por
la propia sociedad, no existiendo en tales casos derecho alguno de opción
para el demandante. Con la tercera y última tesis comparto su inspiración
dogmática, pues el arbitraje sobre materias disponibles en Derecho debe
tener sin duda un origen voluntario, siempre y sin excepciones. Con todas,
por último, coincido en que estamos en presencia de una construcción legal
compleja y confusa, que amerita sin duda una pronta revisión.
A modo de síntesis, en consecuencia, pueden plantearse en esta parte
las siguientes conclusiones generales:
A) La LSA establece un sistema de arbitraje forzoso en su art. 4 Nº 10,
según se desprende de la historia ¿dedigna de su establecimiento, pero no
establece sanción alguna para el caso en que el estatuto no contenga el
respectivo convenio arbitral. Por el contrario, la ley incorpora en tales casos
una regla supletoria de la voluntad de las partes y, más aún, le reconoce
además al demandante el derecho opcional a que se re¿ere el art. 125 inc.
2º, lo que desdibuja aun más ese carácter forzoso.
En consecuencia, la obligatoriedad de la ¿gura descrita gravita en últi-
mo término y de manera exclusiva en la esfera de la voluntad del eventual
demandado, en aquellos casos en que el estatuto social no incluye convenio
arbitral alguno. En ese escenario, en efecto, el demandante puede invocar
la norma supletoria del art. 4º Nº 10 de la LSA y forzar al demandado a un
arbitraje en el que no ha consentido directamente, ni de forma indirecta al
adquirir acciones de la sociedad o al asumir la condición de administrador
de la misma (pues simplemente no existe convenio), sin que este último
pueda resistir tal decisión desde que la opción a que se re¿ere el art. 125
sólo la tiene el demandante. Difícilmente encajan aquí entonces los derechos
de libertad, tutela judicial efectiva e igualdad ante la ley, consagrados con
rango fundamental en la CP de 1980.
B) El art. 227 Nº 4 del COT, que se remite a los casos del art. 415 del
C. de C. para ¿jar su alcance, ha perdido sentido y vigencia tras la dicta-
C. de C. para ¿jar su alcance, ha perdido sentido y vigencia tras la dicta-
B) El art. 227 Nº 4 del COT, que se remite a los casos del art. 415 del
rango fundamental en la CP de 1980.
de libertad, tutela judicial efectiva e igualdad ante la ley, consagrados con
sólo la tiene el demandante. Difícilmente encajan aquí entonces los derechos
pueda resistir tal decisión desde que la opción a que se re¿ere el art. 125
de la misma (pues simplemente no existe convenio), sin que este último
adquirir acciones de la sociedad o al asumir la condición de administrador
arbitraje en el que no ha consentido directamente, ni de forma indirecta al
la norma supletoria del art. 4º Nº 10 de la LSA y forzar al demandado a un
arbitral alguno. En ese escenario, en efecto, el demandante puede invocar
demandado, en aquellos casos en que el estatuto social no incluye convenio
mo término y de manera exclusiva en la esfera de la voluntad del eventual
En consecuencia, la obligatoriedad de la ¿gura descrita gravita en últi-
2º, lo que desdibuja aun más ese carácter forzoso.
además al demandante el derecho opcional a que se re¿ere el art. 125 inc.
una regla supletoria de la voluntad de las partes y, más aún, le reconoce
respectivo convenio arbitral. Por el contrario, la ley incorpora en tales casos
establece sanción alguna para el caso en que el estatuto no contenga el
según se desprende de la historia ¿dedigna de su establecimiento, pero no
A) La LSA establece un sistema de arbitraje forzoso en su art. 4 Nº 10,
las siguientes conclusiones generales:
A modo de síntesis, en consecuencia, pueden plantearse en esta parte
compleja y confusa, que amerita sin duda una pronta revisión.
por último, coincido en que estamos en presencia de una construcción legal
tener sin duda un origen voluntario, siempre y sin excepciones. Con todas,
dogmática, pues el arbitraje sobre materias disponibles en Derecho debe
para el demandante. Con la tercera y última tesis comparto su inspiración
la propia sociedad, no existiendo en tales casos derecho alguno de opción
debe ser respectado por todos los accionistas, los administradores y por
grado al estatuto, que contiene las menciones del art. 4º Nº 10 de la LSA,
testativa restringida”, en efecto, coincido en que el convenio arbitral inte-
Con aquella corriente doctrinal que he cali¿cado como “de opción po-
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 314
TIRO
SAP de Madrid, de 19 de junio de 2001, en Aranzadi Westlaw, AC 2002\574.
VERDERA, en Comentarios a la ley de Arbitraje…, op. cit., pp. 448 y 449.
los sujetos vinculados al mismo, demandante circunstancial.
abrogado luego por la sola decisión unilateral y discrecional de alguno de
del concurso de voluntades que le sirve de origen, por lo que no puede ser
el carácter de norma orgánico–fundacional, que se independiza por ende
Más aún, por incluirse precisamente en el estatuto el convenio adquiere
contenido en el art. 1256 CC”.(F.J. 2º)476
judicial de arbitraje, que no es más que la traducción procesal del principio
si es el caso, su voluntad renuente mediante el proceso de formalización
Cualquiera de los interesados puede actuarla frente a su contrario forzando,
sin efecto.
sin que pueda admitirse la voluntad unilateral de uno de ellos para dejarla
nuncia al arbitraje deben tener el mismo carácter de bilaterales y recíprocos,
y recíproca frente a ambas partes, de modo que los actos de exigencia y re-
Estado. Su origen contractual obliga a caracterizarla como igual, bilateral,
dispositivo, que excluye la intervención de los órganos jurisdiccionales del
“La cláusula de arbitraje es pacto contractual en el ámbito del derecho
asentada en este sentido:
Audiencia Provincial de Madrid, reiterando una jurisprudencia largamente
cia en Chile, antes mencionada; y así lo ha señalado también en España la
ellas. Así lo ha dicho la jurisprudencia de los tribunales superiores de justi-
lo que no puede quedar entregado por cierto al mero arbitrio de alguna de
de sus conÀictos, acatando por ende la decisión ¿nal del órgano arbitral,
facultad y la obligación correlativa de someterse a arbitraje para la solución
de todo contrato o convención”. Por el convenio, en ¿n, las partes tienen la
y, como dice VERDERA475, “una consecuencia general de la obligatoriedad
que no es sino manifestación del efecto positivo que genera dicho convenio
obligatorio para todos los accionistas, la sociedad y sus administradores, lo
C) El convenio arbitral, incluido en el estatuto social, es enteramente
sociedades anónimas, que contenía dicho Código.
ción de la Ley Nº 18.046 y la derogación consiguiente de las normas sobre
315 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
476 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 315
475
ción de la Ley Nº 18.046 y la derogación consiguiente de las normas sobre
sociedades anónimas, que contenía dicho Código.
C) El convenio arbitral, incluido en el estatuto social, es enteramente
obligatorio para todos los accionistas, la sociedad y sus administradores, lo
que no es sino manifestación del efecto positivo que genera dicho convenio
y, como dice VERDERA475, “una consecuencia general de la obligatoriedad
de todo contrato o convención”. Por el convenio, en ¿n, las partes tienen la
facultad y la obligación correlativa de someterse a arbitraje para la solución
de sus conÀictos, acatando por ende la decisión ¿nal del órgano arbitral,
lo que no puede quedar entregado por cierto al mero arbitrio de alguna de
ellas. Así lo ha dicho la jurisprudencia de los tribunales superiores de justi-
cia en Chile, antes mencionada; y así lo ha señalado también en España la
Audiencia Provincial de Madrid, reiterando una jurisprudencia largamente
asentada en este sentido:
“La cláusula de arbitraje es pacto contractual en el ámbito del derecho
dispositivo, que excluye la intervención de los órganos jurisdiccionales del
Estado. Su origen contractual obliga a caracterizarla como igual, bilateral,
y recíproca frente a ambas partes, de modo que los actos de exigencia y re-
nuncia al arbitraje deben tener el mismo carácter de bilaterales y recíprocos,
sin que pueda admitirse la voluntad unilateral de uno de ellos para dejarla
sin efecto.
Cualquiera de los interesados puede actuarla frente a su contrario forzando,
si es el caso, su voluntad renuente mediante el proceso de formalización
judicial de arbitraje, que no es más que la traducción procesal del principio
contenido en el art. 1256 CC”.(F.J. 2º)476
Más aún, por incluirse precisamente en el estatuto el convenio adquiere
el carácter de norma orgánico–fundacional, que se independiza por ende
del concurso de voluntades que le sirve de origen, por lo que no puede ser
abrogado luego por la sola decisión unilateral y discrecional de alguno de
los sujetos vinculados al mismo, demandante circunstancial.
475 VERDERA, en Comentarios a la ley de Arbitraje…, op. cit., pp. 448 y 449.
476 SAP de Madrid, de 19 de junio de 2001, en Aranzadi Westlaw, AC 2002\574.
RETIRO
316 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
D) El arbitraje de arbitradores que establece supletoriamente el art. 4
Nº 10 de la LSA in ¿ne, rige en aquellos casos en que los accionistas han
pactado voluntariamente un convenio arbitral como parte del estatuto social,
omitiendo el señalamiento de su naturaleza especí¿ca, y también cuando
el estatuto no contempla convenio arbitral alguno.
E) El derecho de opción jurisdiccional a que se re¿ere el art. 125 inc.
2º de la LSA, a su vez, debe entenderse precisamente en relación con el
arbitraje supletorio de la voluntad de las partes que se menciona en el lite-
ral precedente (árbitros arbitradores). Por ello, cuando la norma precitada
faculta al demandante –y sólo a él– para recurrir a los tribunales estatales
de justicia lo hace sobre la base de existir un convenio arbitral previa-
mente incorporado a los estatutos, en el que se ha omitido sin embargo
la determinación de la naturaleza del arbitraje respectivo, o de no existir
simplemente convenio alguno.
La expresión “sustraer”, que utiliza la referida disposición, debe inter-
pretarse por ende en relación con el art. 4º Nº 10 de la LSA, que establece
un arbitraje obligatorio en general y, supletoriamente, el de arbitradores
en particular, sin distinguir si existe o no un convenio arbitral expreso en
el estatuto (“… Si nada se dijere, se entenderá…”).
F) Por lo anterior entonces, y teniendo en cuenta en esta parte que el
otorgamiento de facultades de arbitrador presupone por regla general el
acuerdo explícito de las partes involucradas, plenamente capaces además
como lo exige el art. 224 del COT, la ley permite aquí que aquel demandante
que no ha adherido voluntariamente a ese estatus arbitral (pues lo impone
supletoriamente la misma ley) pueda sustraer en principio el conocimiento
del conÀicto de la competencia de los árbitros, para someterlo a los órganos
jurisdiccionales del Estado. Recordemos, además, que la ¿nalidad que tuvo
la Comisión Legislativa Conjunta al introducir este derecho de opción fue
esencialmente tutelar, con miras a equilibrar como ya se explicó la dispar
concentración del poder económico en el seno de la sociedad anónima, de
cara al conÀicto societario particular.
Sin embargo, lo dicho no implica en modo alguno aceptar que con ello
se pueda pasar por alto el mérito del convenio arbitral estatutario, aun
cuando no señale la naturaleza del arbitraje, ni tampoco que la decisión
unilateral del demandante pueda pasar contra la voluntad y derechos del
unilateral del demandante pueda pasar contra la voluntad y derechos del
cuando no señale la naturaleza del arbitraje, ni tampoco que la decisión
se pueda pasar por alto el mérito del convenio arbitral estatutario, aun
Sin embargo, lo dicho no implica en modo alguno aceptar que con ello
cara al conÀicto societario particular.
concentración del poder económico en el seno de la sociedad anónima, de
esencialmente tutelar, con miras a equilibrar como ya se explicó la dispar
la Comisión Legislativa Conjunta al introducir este derecho de opción fue
jurisdiccionales del Estado. Recordemos, además, que la ¿nalidad que tuvo
del conÀicto de la competencia de los árbitros, para someterlo a los órganos
supletoriamente la misma ley) pueda sustraer en principio el conocimiento
que no ha adherido voluntariamente a ese estatus arbitral (pues lo impone
como lo exige el art. 224 del COT, la ley permite aquí que aquel demandante
acuerdo explícito de las partes involucradas, plenamente capaces además
otorgamiento de facultades de arbitrador presupone por regla general el
F) Por lo anterior entonces, y teniendo en cuenta en esta parte que el
el estatuto (“… Si nada se dijere, se entenderá…”).
en particular, sin distinguir si existe o no un convenio arbitral expreso en
un arbitraje obligatorio en general y, supletoriamente, el de arbitradores
pretarse por ende en relación con el art. 4º Nº 10 de la LSA, que establece
La expresión “sustraer”, que utiliza la referida disposición, debe inter-
simplemente convenio alguno.
la determinación de la naturaleza del arbitraje respectivo, o de no existir
mente incorporado a los estatutos, en el que se ha omitido sin embargo
de justicia lo hace sobre la base de existir un convenio arbitral previa-
faculta al demandante –y sólo a él– para recurrir a los tribunales estatales
ral precedente (árbitros arbitradores). Por ello, cuando la norma precitada
arbitraje supletorio de la voluntad de las partes que se menciona en el lite-
2º de la LSA, a su vez, debe entenderse precisamente en relación con el
E) El derecho de opción jurisdiccional a que se re¿ere el art. 125 inc.
el estatuto no contempla convenio arbitral alguno.
omitiendo el señalamiento de su naturaleza especí¿ca, y también cuando
pactado voluntariamente un convenio arbitral como parte del estatuto social,
Nº 10 de la LSA in ¿ne, rige en aquellos casos en que los accionistas han
D) El arbitraje de arbitradores que establece supletoriamente el art. 4
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 316
TIRO
de Administración Pública, Nº 39, abril 2005, pp. 26 y 27.
480 CREMADES SANZ-PASTOR, Bernardo M., “El arbitraje societario hoy”, en Revista Galega
si estimase procedente alguna de las dilatorias que lo impidan”.
resolverá sobre todas en la sentencia, absteniéndose de hacerlo en cuanto al fondo del pleito,
excepciones que tenga a su favor, así dilatorias como perentorias y, si se mantienen, el juez
479 Esta norma establecía que “el demandado propondrá en la contestación todas las
la oportuna excepción”.
de personados en el juicio, cualquier actividad procesal que no sea la de proponer en forma
interpuesta demanda por cualquiera de ellas, el demandado o demandados realicen, después
pactado, quedando expedita la vía judicial. En tal caso, se entenderá que renuncian cuando,
478 La referida norma señalaba: “2. Las partes podrán renunciar por convenio al arbitraje
VERDERA, en Comentarios a la Ley de Arbitraje…, op. cit., p. 447. 477
se transformara en una verdadera “ruleta procesal”.
como apunta CREMADES480, hicieron en la práctica que el convenio arbitral
una serie de decisiones judiciales en torno a la excepción de arbitraje que,
ciones –incluso las dilatorias– al contestar la demanda, dando paso así a
687 de la LEC479, que obligaba al demandado a oponer todas sus excep-
descon¿anza que generó en su momento el mecanismo previsto en el art.
Disposición Final Octava del art. 39 de la LEC478, que vino a poner ¿n a la
expresamente el art. 11.2 de la LA española de 1988, modi¿cado por la
natoria, a que se hará referencia en el ordinal siguiente. Es lo que señalaba
la de oponer la respectiva excepción dilatoria de incompetencia por decli-
de personado en el juicio, realice cualquier actividad procesal que no sea
a la jurisdicción ordinaria en términos explícitos; y tácita cuando, después
La aceptación será expresa cuando el demandado mani¿este su renuncia
no se ha iniciado.
sin efecto ese convenio”; y con mayor razón si el arbitraje respectivo aún
tras haber estipulado un convenio arbitral, acuerden posteriormente dejar
COT. Como señala VERDERA477, en efecto, “nada impide que las partes,
trapartida la del árbitro, conforme lo autorizan los arts. 240 Nº 1 y 241 del
expresa o tácita, consolidando así su competencia y revocando por con-
a) Aceptar voluntariamente la jurisdicción del juez ordinario, en forma
ex art. 125 inc. 2º, el demandado tendrá a su turno las suyas y podrá:
y por la misma razón arriba apuntada, frente a la opción del demandante
demandado, vinculado también a ese mismo convenio. Por el contrario,
317 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 317
demandado, vinculado también a ese mismo convenio. Por el contrario,
y por la misma razón arriba apuntada, frente a la opción del demandante
ex art. 125 inc. 2º, el demandado tendrá a su turno las suyas y podrá:
a) Aceptar voluntariamente la jurisdicción del juez ordinario, en forma
expresa o tácita, consolidando así su competencia y revocando por con-
trapartida la del árbitro, conforme lo autorizan los arts. 240 Nº 1 y 241 del
COT. Como señala VERDERA477, en efecto, “nada impide que las partes,
tras haber estipulado un convenio arbitral, acuerden posteriormente dejar
sin efecto ese convenio”; y con mayor razón si el arbitraje respectivo aún
no se ha iniciado.
La aceptación será expresa cuando el demandado mani¿este su renuncia
a la jurisdicción ordinaria en términos explícitos; y tácita cuando, después
de personado en el juicio, realice cualquier actividad procesal que no sea
la de oponer la respectiva excepción dilatoria de incompetencia por decli-
natoria, a que se hará referencia en el ordinal siguiente. Es lo que señalaba
expresamente el art. 11.2 de la LA española de 1988, modi¿cado por la
Disposición Final Octava del art. 39 de la LEC478, que vino a poner ¿n a la
descon¿anza que generó en su momento el mecanismo previsto en el art.
687 de la LEC479, que obligaba al demandado a oponer todas sus excep-
ciones –incluso las dilatorias– al contestar la demanda, dando paso así a
una serie de decisiones judiciales en torno a la excepción de arbitraje que,
como apunta CREMADES480, hicieron en la práctica que el convenio arbitral
se transformara en una verdadera “ruleta procesal”.
477 VERDERA, en Comentarios a la Ley de Arbitraje…, op. cit., p. 447.
478 La referida norma señalaba: “2. Las partes podrán renunciar por convenio al arbitraje
pactado, quedando expedita la vía judicial. En tal caso, se entenderá que renuncian cuando,
interpuesta demanda por cualquiera de ellas, el demandado o demandados realicen, después
de personados en el juicio, cualquier actividad procesal que no sea la de proponer en forma
la oportuna excepción”.
479 Esta norma establecía que “el demandado propondrá en la contestación todas las
excepciones que tenga a su favor, así dilatorias como perentorias y, si se mantienen, el juez
resolverá sobre todas en la sentencia, absteniéndose de hacerlo en cuanto al fondo del pleito,
si estimase procedente alguna de las dilatorias que lo impidan”.
480 CREMADES SANZ-PASTOR, Bernardo M., “El arbitraje societario hoy”, en Revista Galega
de Administración Pública, Nº 39, abril 2005, pp. 26 y 27.
RETIRO
318 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Según el precitado art. 11.2 de la LA 36/1988, entonces, el arbitraje se
entenderá tácitamente renunciado por el demandado cuando éste realice
“cualquier gestión procesal” que no sea la de oponer la excepción de de-
clinatoria, lo que fue interpretado incluso por el TS español en un sentido
literal y hasta excluyente al señalar, por ejemplo:
“(…) como en el proceso a que este recurso se refiere, el demandado señor
S.O., después de personado en el juicio, no se limitó a proponer en forma la
oportuna excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje (8ª del
artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sino que, al contestar a la
demanda, adujo también la excepción de inadecuación de procedimiento y,
sobre todo, se opuso a la demanda en cuanto al fondo de la misma, haciendo
todas las alegaciones que tuvo por conveniente, ha de entenderse forzosamente,
por precepto imperativo del transcrito artículo 11.2 de la citada ley arbitral,
que ambas partes renunciaron al arbitraje; la entidad actora al interponer
la demanda, y el demandado al no limitarse, después de personado en el
juicio, a proponer en forma la oportuna excepción, sino realizar las demás
actividades procesales que anteriormente han sido dichas…”.481
b) No aceptar la jurisdicción del juez ordinario, oponiendo la respectiva
excepción dilatoria de incompetencia por vía de declinatoria482 en el tér-
mino de emplazamiento para contestar demandas (art. 305 del CPC) y, en
todo caso, antes de hacer cualquier gestión que suponga su aceptación de
la jurisdicción ordinaria. En este caso, las partes deberán estarse al referido
convenio estatutario.
481 STS, de 27 de octubre de 1998, en Aranzadi, RJ 1998\8160.
482 Debe advertirse sin embargo que la excepción de sumisión a compromiso no se identi¿ca
con la de incompetencia (absoluta o relativa), desde que la primera, más que a la competencia
misma, apunta a la ausencia de jurisdicción del juez ordinario. Sin embargo, y como apunta
AYLWIN, en la práctica los tribunales han aceptado invariablemente en estos casos la vía dilatoria
del art. 303 Nº1 CPC, considerando para ello que la ley ni siquiera menciona la excepción de
arbitraje o falta de jurisdicción. Para este autor, sin embargo, la excepción que debiese opo-
nerse aquí es la de corrección del procedimiento de manera de “subsanar el defecto inherente
a la falta de jurisdicción del tribunal” (AYLWIN, op. cit., p. 306). ROMERO, por su parte, sostiene
que la excepción que debiese oponerse en estos casos es la de arbitraje, “(…) reservando la
excepción de incompetencia exclusivamente para los conÀictos que se suscitarían entre los
órganos pertenecientes a la jurisdicción estatal”. (ROMERO SEGUEL, Alejandro, “La uni¿cación
del sistema arbitral en Chile como objetivo en una futura reforma”, en Proceso Civil. Hacia una
nueva justicia civil, VV.AA., coord.. Andrés de la Oliva Santos y Diego Iván Palomo Vélez,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, p. 579, nota 13).
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, p. 579, nota 13).
nueva justicia civil, VV.AA., coord.. Andrés de la Oliva Santos y Diego Iván Palomo Vélez,
del sistema arbitral en Chile como objetivo en una futura reforma”, en Proceso Civil. Hacia una
órganos pertenecientes a la jurisdicción estatal”. (ROMERO SEGUEL, Alejandro, “La uni¿cación
excepción de incompetencia exclusivamente para los conÀictos que se suscitarían entre los
que la excepción que debiese oponerse en estos casos es la de arbitraje, “(…) reservando la
a la falta de jurisdicción del tribunal” (AYLWIN, op. cit., p. 306). ROMERO, por su parte, sostiene
nerse aquí es la de corrección del procedimiento de manera de “subsanar el defecto inherente
arbitraje o falta de jurisdicción. Para este autor, sin embargo, la excepción que debiese opo-
del art. 303 Nº1 CPC, considerando para ello que la ley ni siquiera menciona la excepción de
AYLWIN, en la práctica los tribunales han aceptado invariablemente en estos casos la vía dilatoria
misma, apunta a la ausencia de jurisdicción del juez ordinario. Sin embargo, y como apunta
con la de incompetencia (absoluta o relativa), desde que la primera, más que a la competencia
482 Debe advertirse sin embargo que la excepción de sumisión a compromiso no se identi¿ca
STS, de 27 de octubre de 1998, en Aranzadi, RJ 1998\8160.
481
convenio estatutario.
la jurisdicción ordinaria. En este caso, las partes deberán estarse al referido
todo caso, antes de hacer cualquier gestión que suponga su aceptación de
mino de emplazamiento para contestar demandas (art. 305 del CPC) y, en
excepción dilatoria de incompetencia por vía de declinatoria482 en el tér-
b) No aceptar la jurisdicción del juez ordinario, oponiendo la respectiva
actividades procesales que anteriormente han sido dichas…”.481
juicio, a proponer en forma la oportuna excepción, sino realizar las demás
la demanda, y el demandado al no limitarse, después de personado en el
que ambas partes renunciaron al arbitraje; la entidad actora al interponer
por precepto imperativo del transcrito artículo 11.2 de la citada ley arbitral,
todas las alegaciones que tuvo por conveniente, ha de entenderse forzosamente,
sobre todo, se opuso a la demanda en cuanto al fondo de la misma, haciendo
demanda, adujo también la excepción de inadecuación de procedimiento y,
artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sino que, al contestar a la
oportuna excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje (8ª del
S.O., después de personado en el juicio, no se limitó a proponer en forma la
“(…) como en el proceso a que este recurso se refiere, el demandado señor
literal y hasta excluyente al señalar, por ejemplo:
clinatoria, lo que fue interpretado incluso por el TS español en un sentido
“cualquier gestión procesal” que no sea la de oponer la excepción de de-
entenderá tácitamente renunciado por el demandado cuando éste realice
Según el precitado art. 11.2 de la LA 36/1988, entonces, el arbitraje se
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 318
TIRO
SAP de Madrid, de 19 de junio de 2001, en Aranzadi Westlaw, AC 2002/574.
VERDERA, en Comentarios a la Ley de Arbitraje…, op. cit., p. 452.
Así también AYLWIN, op. cit. (1ª ed.), pp. 306 y 307.
la excepción de arbitraje”.485
ejecución de actos tácitos pero clamorosos, distintos de proponer en forma
conjunta, bien por aceptada expresamente por el otro interesado, bien por la
Sus efectos son bilaterales porque la renuncia es acto bilateral, bien por ser
nada, pues no surte efectos para el solo con independencia de su contrario.
uno de los contendientes, en este caso renuncia al arbitraje, no significa
a los Jueces y Tribunales es acto bilateral, de forma que la sumisión de sólo
arbitral, se refuerza por razones procesales. Es sabido que la sumisión tácita
El anterior argumento, basado en la naturaleza contractual de la cláusula
no se proponga en tiempo y forma la excepción de sumisión al arbitraje.
Jurisdicción del Estado. En este ámbito, sólo habrá renuncia al arbitraje cuando
a plantear la excepción, dirigida a mantener su derecho a la exclusión de la
renuncia al arbitraje y la sumisión a los Tribunales, sino que faculta al otro
“…la demanda judicial de uno de los contratantes no predetermina sin más la
(cuyas conclusiones me parecen plenamente aplicables aquí):
o tácitamente”. Dicho en otros términos, y en palabras de la SAP Madrid
por la parte interesada” y porque además “puede ser renunciado expresa
mía de la voluntad se mani¿esta claramente desde que “debe ser instado
claro contenido volitivo pues en él, como señala VERDERA484, la autono-
El efecto negativo que surge del convenio arbitral tiene, en síntesis, un
por el demandado, sin que pueda hacerla valer después483.
CPC. Si así no ocurre, la excepción de compromiso se entiende renunciada
para contestar la demanda según la regla contemplada en el art. 305 del
jurisdicción y, en todo caso, antes de expirar el término de emplazamiento
de hacer cualquier gestión en el proceso que suponga la aceptación de su
ello en tanto y en cuanto el demandado no solicite su declinatoria antes
competencia para conocer de dicho asunto en este caso concreto; pero
apuntado– desde que el art. 125 de la LSA le atribuye precisamente esa
el juez ordinario no resulta naturalmente incompetente –en el sentido ya
tral en el estatuto que no precisa como se dijo la naturaleza del arbitraje,
Ante la opción del demandante y no obstante existir un convenio arbi-
319 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
485 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 319
484
Ante la opción del demandante y no obstante existir un convenio arbi-
483
tral en el estatuto que no precisa como se dijo la naturaleza del arbitraje,
el juez ordinario no resulta naturalmente incompetente –en el sentido ya
apuntado– desde que el art. 125 de la LSA le atribuye precisamente esa
competencia para conocer de dicho asunto en este caso concreto; pero
ello en tanto y en cuanto el demandado no solicite su declinatoria antes
de hacer cualquier gestión en el proceso que suponga la aceptación de su
jurisdicción y, en todo caso, antes de expirar el término de emplazamiento
para contestar la demanda según la regla contemplada en el art. 305 del
CPC. Si así no ocurre, la excepción de compromiso se entiende renunciada
por el demandado, sin que pueda hacerla valer después483.
El efecto negativo que surge del convenio arbitral tiene, en síntesis, un
claro contenido volitivo pues en él, como señala VERDERA484, la autono-
mía de la voluntad se mani¿esta claramente desde que “debe ser instado
por la parte interesada” y porque además “puede ser renunciado expresa
o tácitamente”. Dicho en otros términos, y en palabras de la SAP Madrid
(cuyas conclusiones me parecen plenamente aplicables aquí):
“…la demanda judicial de uno de los contratantes no predetermina sin más la
renuncia al arbitraje y la sumisión a los Tribunales, sino que faculta al otro
a plantear la excepción, dirigida a mantener su derecho a la exclusión de la
Jurisdicción del Estado. En este ámbito, sólo habrá renuncia al arbitraje cuando
no se proponga en tiempo y forma la excepción de sumisión al arbitraje.
El anterior argumento, basado en la naturaleza contractual de la cláusula
arbitral, se refuerza por razones procesales. Es sabido que la sumisión tácita
a los Jueces y Tribunales es acto bilateral, de forma que la sumisión de sólo
uno de los contendientes, en este caso renuncia al arbitraje, no significa
nada, pues no surte efectos para el solo con independencia de su contrario.
Sus efectos son bilaterales porque la renuncia es acto bilateral, bien por ser
conjunta, bien por aceptada expresamente por el otro interesado, bien por la
ejecución de actos tácitos pero clamorosos, distintos de proponer en forma
la excepción de arbitraje”.485
483 Así también AYLWIN, op. cit. (1ª ed.), pp. 306 y 307.
484 VERDERA, en Comentarios a la Ley de Arbitraje…, op. cit., p. 452.
485 SAP de Madrid, de 19 de junio de 2001, en Aranzadi Westlaw, AC 2002/574.
RETIRO

Nº 1218, consultado el 17 de junio de 2008).

320 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
p=substring&sp=&cont=2#comentario), Documento TOL163.573 (DROP_2052), epígrafe
on line. Disponible en: http://www.tirantonline.com/showDocument.do?docid=163573&o

De esta forma entonces, el efecto negativo del convenio arbitral no es

permanente ni consuma sus efectos espontáneamente en el proceso judicial,
por la sola existencia del precitado convenio. Antes por el contrario, tales
efectos y su concreción procesal derivan de una directa y en todo caso
oportuna actividad de parte, orientada a someter el conÀicto respectivo
GARCÍA, Elena, El arbitraje en el marco de La Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, Tirant
del trámite de contestación, conforme se desprendería del art. 461.2 de la LEC. (MARTÍNEZ
facultado para controlar de o¿cio su falta de jurisdicción o competencia incluso después
nuncia al convenio”. Sin embargo, la misma autora estima que en ciertos casos el juez está
demanda”, pues “cualquier otra actividad procesal que no sea ésta, se entenderá como re-
apreciada por el juez ope excepcionis y siempre con carácter previo a la contestación a la

al conocimiento de árbitros. Así lo señala expresamente en España el art.

formar parte esta excepción [de declinatoria] del orden público procesal, sólo podrá ser

11 Nº 1 de la LA 60/2003486, y en Chile el art. 8.1 de la Ley Nº 19.971,

489 MARTÍNEZ sostiene que en España, a la luz de las normas de la LEC 1/2000, “al no

sobre Arbitraje Comercial Internacional, que en punto al efecto negativo

MERINO y CHILLÓN, Tratado…, op. cit., p. 455. 488

del convenio arbitral replica literalmente el texto del art. 8.1. de la Ley En el mismo sentido AYLWIN, op. cit., p. 305. 487

Modelo UNICTRAL, de 1985. posible).

un asunto, no obstante existir convenio previo (acuerdo nulo, ine¿caz o de ejecución im-
aunque precisando los supuestos en que el tribunal podría llegar a conocer igualmente de
En materia de arbitraje voluntario interno rige además el mismo princi- 486 En similar sentido se pronuncia el art. 8.1 de la Ley Modelo UNCITRAL, de 1985,
pio, pues si bien no existe en el COT una norma explícita como las recién
mencionadas, ello se desprende igualmente del carácter renunciable de la
jurisdicción arbitral voluntaria según lo declaran los arts. 240 Nº 1 y 241
del referido código487. Como señalan MERINO y CHILLÓN488, en ¿n, “la exis-
ni debe declararla ex o¿cio iudice489.
tencia de un convenio arbitral no es, por sí sola, causa de inadmisibilidad
civiles”, de lo que se sigue que el órgano jurisdiccional estatal no puede
de la demanda; ni produce ipso iure de falta de jurisdicción de los jueces
de la demanda; ni produce ipso iure de falta de jurisdicción de los jueces
civiles”, de lo que se sigue que el órgano jurisdiccional estatal no puede
tencia de un convenio arbitral no es, por sí sola, causa de inadmisibilidad
ni debe declararla ex o¿cio iudice489.
del referido código487. Como señalan MERINO y CHILLÓN488, en ¿n, “la exis-
jurisdicción arbitral voluntaria según lo declaran los arts. 240 Nº 1 y 241
mencionadas, ello se desprende igualmente del carácter renunciable de la
pio, pues si bien no existe en el COT una norma explícita como las recién
486
En similar sentido se pronuncia el art. 8.1 de la Ley Modelo UNCITRAL, de 1985, En materia de arbitraje voluntario interno rige además el mismo princi-
aunque precisando los supuestos en que el tribunal podría llegar a conocer igualmente de
un asunto, no obstante existir convenio previo (acuerdo nulo, ine¿caz o de ejecución im-
posible). Modelo UNICTRAL, de 1985.
487 En el mismo sentido AYLWIN, op. cit., p. 305.
del convenio arbitral replica literalmente el texto del art. 8.1. de la Ley
488
sobre Arbitraje Comercial Internacional, que en punto al efecto negativo
MERINO y CHILLÓN, Tratado…, op. cit., p. 455.
11 Nº 1 de la LA 60/2003486, y en Chile el art. 8.1 de la Ley Nº 19.971,
489
MARTÍNEZ sostiene que en España, a la luz de las normas de la LEC 1/2000, “al no
al conocimiento de árbitros. Así lo señala expresamente en España el art.
formar parte esta excepción [de declinatoria] del orden público procesal, sólo podrá ser
apreciada por el juez ope excepcionis y siempre con carácter previo a la contestación a la oportuna actividad de parte, orientada a someter el conÀicto respectivo
demanda”, pues “cualquier otra actividad procesal que no sea ésta, se entenderá como re- efectos y su concreción procesal derivan de una directa y en todo caso
nuncia al convenio”. Sin embargo, la misma autora estima que en ciertos casos el juez está por la sola existencia del precitado convenio. Antes por el contrario, tales
facultado para controlar de o¿cio su falta de jurisdicción o competencia incluso después permanente ni consuma sus efectos espontáneamente en el proceso judicial,
del trámite de contestación, conforme se desprendería del art. 461.2 de la LEC. (MARTÍNEZ
De esta forma entonces, el efecto negativo del convenio arbitral no es
GARCÍA, Elena, El arbitraje en el marco de La Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, Tirant
on line. Disponible en: http://www.tirantonline.com/showDocument.do?docid=163573&o
p=substring&sp=&cont=2#comentario), Documento TOL163.573 (DROP_2052), epígrafe
Nº 1218, consultado el 17 de junio de 2008).
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 320
TIRO
–que no se haga de común acuerdo– deberá hacerla la justicia ordinaria
árbitros según lo pactado en el estatuto social, la designación de los mismos
nario acepte la declinatoria oportunamente opuesta, remitiendo el asunto a
Por último, conviene precisar que en aquellos casos en que el juez ordi-
el alcance ya indicado.
derecho del demandante para recurrir al juez ordinario, en el caso y con
de ser reparado sólo por esa vía; máxime si la ley ha explicitado aquí el
forzosa de arbitraje ni existe tampoco algún vicio in procedendo susceptible
procesal por cuanto, como ya se ha dicho, no se trata aquí de una ¿gura
renunciada, sin que pueda invocarse después como causal de nulidad
Si así no lo hace, la jurisdicción arbitral se entenderá de¿nitivamente
ordinaria.
realizar cualquier gestión que suponga la aceptación de la jurisdicción
dilatoria de incompetencia por declinatoria y, en todo caso, antes de
–y por ende al estatuto mismo– oponiendo oportunamente la excepción
todo convenio arbitral, para exigir la sumisión a dicho arbitraje estatutario
estatutario), derivado del efecto negativo que surge necesariamente de
lativo del demandado (salvo el caso en que no exista convenio arbitral
Lo anterior, sin embargo, es siempre sin perjuicio del derecho corre-
permitiéndole ocurrir alternativamente a la justicia estatal.
facultad para sustraerse de esa especí¿ca jurisdicción arbitral de equidad,
LSA le ha reconocido al mismo tiempo al demandante –pero sólo a él– la
del COT), mediante acuerdo expreso en tal sentido, de manera que la
plenamente capaces y libre disponedoras de sus bienes (art. 224 inc. 1º
facultades de arbitrador, en efecto, sólo pueden ser conferidas por partes
arbitral estatutario nada diga respecto de la naturaleza del arbitraje. Las
que ofrece el art. 4º Nº 10 de la LSA, para el caso en que el convenio
que una derivación del carácter excepcional de la solución supletoria
en cuenta que la facultad que se le con¿ere aquí al demandado no es más
Para responder esta interrogante, y como se dijo antes, debe tenerse
en general?
inc. 2º de la LSA y el efecto negativo que surge de todo convenio arbitral
Si esto es así entonces; ¿cuál es la diferencia entre la ¿gura del art. 125
321 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 321
Si esto es así entonces; ¿cuál es la diferencia entre la ¿gura del art. 125
inc. 2º de la LSA y el efecto negativo que surge de todo convenio arbitral
en general?
Para responder esta interrogante, y como se dijo antes, debe tenerse
en cuenta que la facultad que se le con¿ere aquí al demandado no es más
que una derivación del carácter excepcional de la solución supletoria
que ofrece el art. 4º Nº 10 de la LSA, para el caso en que el convenio
arbitral estatutario nada diga respecto de la naturaleza del arbitraje. Las
facultades de arbitrador, en efecto, sólo pueden ser conferidas por partes
plenamente capaces y libre disponedoras de sus bienes (art. 224 inc. 1º
del COT), mediante acuerdo expreso en tal sentido, de manera que la
LSA le ha reconocido al mismo tiempo al demandante –pero sólo a él– la
facultad para sustraerse de esa especí¿ca jurisdicción arbitral de equidad,
permitiéndole ocurrir alternativamente a la justicia estatal.
Lo anterior, sin embargo, es siempre sin perjuicio del derecho corre-
lativo del demandado (salvo el caso en que no exista convenio arbitral
estatutario), derivado del efecto negativo que surge necesariamente de
todo convenio arbitral, para exigir la sumisión a dicho arbitraje estatutario
–y por ende al estatuto mismo– oponiendo oportunamente la excepción
dilatoria de incompetencia por declinatoria y, en todo caso, antes de
realizar cualquier gestión que suponga la aceptación de la jurisdicción
ordinaria.
Si así no lo hace, la jurisdicción arbitral se entenderá de¿nitivamente
renunciada, sin que pueda invocarse después como causal de nulidad
procesal por cuanto, como ya se ha dicho, no se trata aquí de una ¿gura
forzosa de arbitraje ni existe tampoco algún vicio in procedendo susceptible
de ser reparado sólo por esa vía; máxime si la ley ha explicitado aquí el
derecho del demandante para recurrir al juez ordinario, en el caso y con
el alcance ya indicado.
Por último, conviene precisar que en aquellos casos en que el juez ordi-
nario acepte la declinatoria oportunamente opuesta, remitiendo el asunto a
árbitros según lo pactado en el estatuto social, la designación de los mismos
–que no se haga de común acuerdo– deberá hacerla la justicia ordinaria
RETIRO
322 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
con carácter de árbitros de derecho. En este estadio, en efecto, resulta ya
evidente que no ha habido acuerdo de las partes en conÀicto para conferir
a los árbitros la calidad de arbitradores, al punto que ha sido esa precisa-
mente la circunstancia que originó el ejercicio del derecho opcional del
art. 125 de la LSA (a menos, insisto, que ese acuerdo surja después, en el
acto mismo de la designación, lo que parece muy improbable).
Entenderlo de otra forma, por lo demás, implicaría entrar en una suerte de
zapato chino y en una perpetua espiral de opciones y excepciones, pues, si al
designar al árbitro el juez ordinario aplica nuevamente la norma supletoria
del art. 4º Nº 10 de la LSA (árbitros arbitradores), necesariamente habría de
reconocerse entonces el derecho del demandante para ejercer nuevamente
el derecho opcional del art. 125, luego el derecho del demandado para
oponer la excepción de compromiso; y así sucesivamente.
G) Sin perjuicio de lo anterior, y luego de constatar precisamente las
angustias interpretativas que la doctrina y jurisprudencia más recientes han
debido enfrentar de cara al sistema de arbitraje que plantea la LSA, es de
esperar que una pronta revisión de sus normas termine con las di¿cultades
que generan hasta hoy, injusti¿cadas.
Desde luego, no se divisan las razones que tuvo el legislador para alterar,
ex art. 4º Nº 10 de la LSA, la regla general supletoria que ofrece el art. 235
inc. 1º del COT para aquellos casos en que las partes, precisamente, han
omitido referirse a la naturaleza del arbitraje pactado. De haberse reiterado
simplemente el criterio de esa norma, en efecto (esto es, que el arbitraje
será en esos casos de derecho), el derecho de opción que contempla el art.
125 inc. 2º de la LSA ni siquiera tendría razón de ser, desapareciendo así al
menos los motivos y la fuente de confusión doctrinal a que me he referido
antes. La solución de fondo a tales angustias, sin embargo, pasa por eliminar
toda forma de arbitraje forzoso en la LSA, y en cualquier otra por cierto.
2.8. Arbitraje de equidad, orden público y normas imperativas
en la LSA; ¿compatibles o no?
Hemos dejado para su análisis ¿nal un aspecto que cobra especial interés
a la luz del mecanismo arbitral contemplado por la LSA chilena, de¿nido
en los párrafos precedentes. Me re¿ero, en concreto, a la coexistencia ob-
en los párrafos precedentes. Me re¿ero, en concreto, a la coexistencia ob-
a la luz del mecanismo arbitral contemplado por la LSA chilena, de¿nido
Hemos dejado para su análisis ¿nal un aspecto que cobra especial interés
en la LSA; ¿compatibles o no?
2.8. Arbitraje de equidad, orden público y normas imperativas
toda forma de arbitraje forzoso en la LSA, y en cualquier otra por cierto.
antes. La solución de fondo a tales angustias, sin embargo, pasa por eliminar
menos los motivos y la fuente de confusión doctrinal a que me he referido
125 inc. 2º de la LSA ni siquiera tendría razón de ser, desapareciendo así al
será en esos casos de derecho), el derecho de opción que contempla el art.
simplemente el criterio de esa norma, en efecto (esto es, que el arbitraje
omitido referirse a la naturaleza del arbitraje pactado. De haberse reiterado
inc. 1º del COT para aquellos casos en que las partes, precisamente, han
ex art. 4º Nº 10 de la LSA, la regla general supletoria que ofrece el art. 235
Desde luego, no se divisan las razones que tuvo el legislador para alterar,
que generan hasta hoy, injusti¿cadas.
esperar que una pronta revisión de sus normas termine con las di¿cultades
debido enfrentar de cara al sistema de arbitraje que plantea la LSA, es de
angustias interpretativas que la doctrina y jurisprudencia más recientes han
G) Sin perjuicio de lo anterior, y luego de constatar precisamente las
oponer la excepción de compromiso; y así sucesivamente.
el derecho opcional del art. 125, luego el derecho del demandado para
reconocerse entonces el derecho del demandante para ejercer nuevamente
del art. 4º Nº 10 de la LSA (árbitros arbitradores), necesariamente habría de
designar al árbitro el juez ordinario aplica nuevamente la norma supletoria
zapato chino y en una perpetua espiral de opciones y excepciones, pues, si al
Entenderlo de otra forma, por lo demás, implicaría entrar en una suerte de
acto mismo de la designación, lo que parece muy improbable).
art. 125 de la LSA (a menos, insisto, que ese acuerdo surja después, en el
mente la circunstancia que originó el ejercicio del derecho opcional del
a los árbitros la calidad de arbitradores, al punto que ha sido esa precisa-
evidente que no ha habido acuerdo de las partes en conÀicto para conferir
con carácter de árbitros de derecho. En este estadio, en efecto, resulta ya
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 322
TIRO
estatutarias por expresa disposición de la misma ley (art. 137)?
de derecho necesario o de ius cogens, que priman incluso sobre las reglas
res, los faculta por ende para prescindir incluso de la aplicación de normas
conocimiento de estas controversias societarias a dichos árbitros arbitrado-
acaso que la LSA, por el hecho de asignar expresa y necesariamente el
fallo en el sentido que la prudencia y la equidad le dicten”; ¿quiere decir
y la equidad le dictaren (…)” y que, según el art. 637 del CPC, “dará su
del art. 223 inciso 3º del COT, fallará “obedeciendo a lo que su prudencia
Considerando en efecto que el árbitro arbitrador, por expresa disposición
actuación conjunta regulados en la LMV (art. 98).
las surgidas eventualmente de pactos de accionistas o de los acuerdos de
sos que lleguen a generarse en el juego del sistema de mayorías, incluidas
que puedan observarse en el manejo de sus administradores y/o a los abu-
por ende de una especí¿ca protección legal que ponga freno a los excesos
directa en el funcionamiento del mercado y la economía), que requieren
privados y colectivos (particularmente en las cotizadas, por su incidencia
societario por la existencia en él de diversos intereses concomitantes,
otra–. Tales normas, recordemos, se justi¿can especialmente en este tipo
de la LSA en cuanto regulan su organización y funcionamiento –por la
de dichos árbitros –por una parte–, y el carácter imperativo de las normas
este mecanismo, caracterizado por la naturaleza y las facultades propias
De inmediato surge entonces la duda en torno a la compatibilidad de
siquiera de derecho.
a que esa norma se re¿ere quedan entregados a árbitros arbitradores, ni
en lo que aquí concierne, el conocimiento y resolución de las controversias
lada ley, establece un particular sistema de arbitraje forzoso según el cual,
Se dijo antes que el art. 4º Nº 10, en relación con el art. 125 de la seña-
2.8.1. Planteamiento del problema
conÀictos que se generen en su seno.
árbitro arbitrador, llamado expresamente por la LSA para resolver los
de carácter procesal que ¿jan en Chile las facultades y características del
como regulaciones de derecho necesario o de orden público, y a aquellas
jetiva de normas imperativas en el ámbito societario, que hemos cali¿cado
323 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 323
jetiva de normas imperativas en el ámbito societario, que hemos cali¿cado
como regulaciones de derecho necesario o de orden público, y a aquellas
de carácter procesal que ¿jan en Chile las facultades y características del
árbitro arbitrador, llamado expresamente por la LSA para resolver los
conÀictos que se generen en su seno.
2.8.1. Planteamiento del problema
Se dijo antes que el art. 4º Nº 10, en relación con el art. 125 de la seña-
lada ley, establece un particular sistema de arbitraje forzoso según el cual,
en lo que aquí concierne, el conocimiento y resolución de las controversias
a que esa norma se re¿ere quedan entregados a árbitros arbitradores, ni
siquiera de derecho.
De inmediato surge entonces la duda en torno a la compatibilidad de
este mecanismo, caracterizado por la naturaleza y las facultades propias
de dichos árbitros –por una parte–, y el carácter imperativo de las normas
de la LSA en cuanto regulan su organización y funcionamiento –por la
otra–. Tales normas, recordemos, se justi¿can especialmente en este tipo
societario por la existencia en él de diversos intereses concomitantes,
privados y colectivos (particularmente en las cotizadas, por su incidencia
directa en el funcionamiento del mercado y la economía), que requieren
por ende de una especí¿ca protección legal que ponga freno a los excesos
que puedan observarse en el manejo de sus administradores y/o a los abu-
sos que lleguen a generarse en el juego del sistema de mayorías, incluidas
las surgidas eventualmente de pactos de accionistas o de los acuerdos de
actuación conjunta regulados en la LMV (art. 98).
Considerando en efecto que el árbitro arbitrador, por expresa disposición
del art. 223 inciso 3º del COT, fallará “obedeciendo a lo que su prudencia
y la equidad le dictaren (…)” y que, según el art. 637 del CPC, “dará su
fallo en el sentido que la prudencia y la equidad le dicten”; ¿quiere decir
acaso que la LSA, por el hecho de asignar expresa y necesariamente el
conocimiento de estas controversias societarias a dichos árbitros arbitrado-
res, los faculta por ende para prescindir incluso de la aplicación de normas
de derecho necesario o de ius cogens, que priman incluso sobre las reglas
estatutarias por expresa disposición de la misma ley (art. 137)?
RETIRO
324 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Si el desarrollo del derecho societario, en ¿n, partiendo por el Derecho
estatutario italiano recibido a través del Derecho francés (concretamente en
la Ordonnance de Commerce Terrestre de 1673, ya mencionada), da cuenta
de un creciente fenómeno de institucionalización de las sociedades capi-
talistas, regulando con carácter imperativo variados y numerosos aspectos
de la vida societaria en respuesta precisamente al desarrollo económico y
social: ¿Es que la LSA habilita aquí a los árbitros para fallar incluso contra
el orden público estatuido, pese a la particular incidencia que muestran las
sociedades anónimas en el orden público económico?
2.8.2. Facultades del árbitro arbitrador en el ordenamiento jurídico
chileno sobre arbitraje interno; prudencia, equidad y orden público
Recordemos, brevemente, que en el ordenamiento jurídico chileno el
árbitro arbitrador o de equidad tiene la facultad de integrar las relaciones
jurídicas que originan el conÀicto entre partes, pudiendo determinar por
ende una solución particular distinta incluso de la que resulte de aplicar,
en el caso concreto, la norma legal de fondo que regula la materia de la
que trae causa la controversia. Están facultados, entonces, para decidir la
cuestión litigiosa prescindiendo del ordenamiento jurídico y de los criterios
legales, pudiendo resolverla por ende en base exclusivamente a la equidad
según su saber y entender490. Como señala ROMERO, en ¿n, “El arbitrador
puede actuar corrigiendo importantes desigualdades, que debidamente
justi¿cadas le permiten apartarse de la solución abstracta que para un
determinado caso puede estar sancionada por una norma legal general y
abstracta”491. Es por ello precisamente que el laudo o sentencia arbitral
490
Sobre esta materia puede consultarse en Chile a PHILIPPI IZQUIERDO, Julio, “Notas sobre
el juicio seguido ante arbitradores”, en Revista Estudios Jurídicos Universidad Católica, vol.
3, año 1973, pp. 261 y ss. Según este autor, “No cabe duda que el arbitrador puede fallar en
contra de ley expresa, pues en eso consiste, como ya hemos explicado, su facultad de guiarse
por la equidad”. AYLWIN, reiterando el anterior criterio, entiende que la decisión jurisdiccional
del arbitrador puede apoyarse perfectamente sin embargo en la norma legal de fondo, que
regula in abstracto la concreta materia controvertida, de manera que “bien puede el arbitrador
sujetarse a los preceptos legales en el fallo del juicio, si encuentra en ellos la más estricta
prudencia y justicia; su calidad no lo obliga a despreciar las normas de derecho” (AYLWIN, op.
cit. (1ª ed.), p. 152).
491 Cfr. ROMERO SEGUEL, Alejandro, “Arbitraje de Derecho y Arbitraje de Equidad”, en
Estudios de Arbitraje. Libro Homenaje…, op. cit., p. 162.
Estudios de Arbitraje. Libro Homenaje…, op. cit., p. 162.
491 Cfr. ROMERO SEGUEL, Alejandro, “Arbitraje de Derecho y Arbitraje de Equidad”, en
cit. (1ª ed.), p. 152).
prudencia y justicia; su calidad no lo obliga a despreciar las normas de derecho” (AYLWIN, op.
sujetarse a los preceptos legales en el fallo del juicio, si encuentra en ellos la más estricta
regula in abstracto la concreta materia controvertida, de manera que “bien puede el arbitrador
del arbitrador puede apoyarse perfectamente sin embargo en la norma legal de fondo, que
por la equidad”. AYLWIN, reiterando el anterior criterio, entiende que la decisión jurisdiccional
contra de ley expresa, pues en eso consiste, como ya hemos explicado, su facultad de guiarse
3, año 1973, pp. 261 y ss. Según este autor, “No cabe duda que el arbitrador puede fallar en
el juicio seguido ante arbitradores”, en Revista Estudios Jurídicos Universidad Católica, vol.
490 Sobre esta materia puede consultarse en Chile a PHILIPPI IZQUIERDO, Julio, “Notas sobre
abstracta”491. Es por ello precisamente que el laudo o sentencia arbitral
determinado caso puede estar sancionada por una norma legal general y
justi¿cadas le permiten apartarse de la solución abstracta que para un
puede actuar corrigiendo importantes desigualdades, que debidamente
según su saber y entender490. Como señala ROMERO, en ¿n, “El arbitrador
legales, pudiendo resolverla por ende en base exclusivamente a la equidad
cuestión litigiosa prescindiendo del ordenamiento jurídico y de los criterios
que trae causa la controversia. Están facultados, entonces, para decidir la
en el caso concreto, la norma legal de fondo que regula la materia de la
ende una solución particular distinta incluso de la que resulte de aplicar,
jurídicas que originan el conÀicto entre partes, pudiendo determinar por
árbitro arbitrador o de equidad tiene la facultad de integrar las relaciones
Recordemos, brevemente, que en el ordenamiento jurídico chileno el
chileno sobre arbitraje interno; prudencia, equidad y orden público
2.8.2. Facultades del árbitro arbitrador en el ordenamiento jurídico
sociedades anónimas en el orden público económico?
el orden público estatuido, pese a la particular incidencia que muestran las
social: ¿Es que la LSA habilita aquí a los árbitros para fallar incluso contra
de la vida societaria en respuesta precisamente al desarrollo económico y
talistas, regulando con carácter imperativo variados y numerosos aspectos
de un creciente fenómeno de institucionalización de las sociedades capi-
la Ordonnance de Commerce Terrestre de 1673, ya mencionada), da cuenta
estatutario italiano recibido a través del Derecho francés (concretamente en
Si el desarrollo del derecho societario, en ¿n, partiendo por el Derecho
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 324
TIRO
PHILIPPI, op. cit..
AYLWIN, op. cit.(1ª ed.), p. 153.
normas imperativas o de derecho necesario no constituye en modo alguno
esta parte a lo allí señalado. He señalado también que la existencia de
tanto en Chile como en el Derecho comparado, por lo que me remito en
En el capítulo anterior me he referido ya al concepto de orden público,
por cierto, la infracción al orden público chileno (art. 34.2, b, ii).
nulidad del laudo, sin distinción alguna en punto a la naturaleza del arbitraje
dictación de la LACI, Nº 19.971, que contempla como precisa causal de
No comparto esta última tesis ni sus amplios alcances; máxime tras la
compromiso”493.
que, como es obvio, se trate de materias susceptibles de someterse a
están limitadas ni siquiera por disposiciones de orden público, siempre
Lo mismo señala PHILIPPI, para quien “las facultades del arbitrador no
efecto puede disponer que se reduzca a escritura pública”492.
entre las partes y que es de justicia ordenar su cumplimiento, para cuyo
de otras pruebas, el convencimiento de que tal contrato se ha convenido
orden público; su omisión no obsta a que el arbitrador adquiera, en virtud
que la solemnidad de instrumento auténtico esté prescrita por razones de
compraventa de bien raíz por otros medios que la escritura pública, aun-
admitir por ende, a modo de ejemplo, “que se le pruebe un contrato de
incluso contra normas imperativas o de orden público, lo que le permitiría
Más allá llega sin embargo AYLWIN, para quien el arbitrador puede fallar
atendida la naturaleza misma del arbitraje referido.
de árbitros arbitradores no procede el recurso de casación en el fondo,
CPC)–; y es por ello también que, en términos generales, contra del laudo
pronuncia el fallo” (art. 223 del COT, en relación con el art. 170 Nº 5 del
y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se
mixtos –que deben indicar, en lo pertinente, “La enunciación de las leyes,
de lo que ocurre con las sentencias emanadas de los árbitros de derecho o
sirven de fundamento a la sentencia” (art. 640 Nº 4 del CPC), a diferencia
en estos casos debe indicar “las razones de prudencia o de equidad que
325 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
493 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 325
492
en estos casos debe indicar “las razones de prudencia o de equidad que
sirven de fundamento a la sentencia” (art. 640 Nº 4 del CPC), a diferencia
de lo que ocurre con las sentencias emanadas de los árbitros de derecho o
mixtos –que deben indicar, en lo pertinente, “La enunciación de las leyes,
y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se
pronuncia el fallo” (art. 223 del COT, en relación con el art. 170 Nº 5 del
CPC)–; y es por ello también que, en términos generales, contra del laudo
de árbitros arbitradores no procede el recurso de casación en el fondo,
atendida la naturaleza misma del arbitraje referido.
Más allá llega sin embargo AYLWIN, para quien el arbitrador puede fallar
incluso contra normas imperativas o de orden público, lo que le permitiría
admitir por ende, a modo de ejemplo, “que se le pruebe un contrato de
compraventa de bien raíz por otros medios que la escritura pública, aun-
que la solemnidad de instrumento auténtico esté prescrita por razones de
orden público; su omisión no obsta a que el arbitrador adquiera, en virtud
de otras pruebas, el convencimiento de que tal contrato se ha convenido
entre las partes y que es de justicia ordenar su cumplimiento, para cuyo
efecto puede disponer que se reduzca a escritura pública”492.
Lo mismo señala PHILIPPI, para quien “las facultades del arbitrador no
están limitadas ni siquiera por disposiciones de orden público, siempre
que, como es obvio, se trate de materias susceptibles de someterse a
compromiso”493.
No comparto esta última tesis ni sus amplios alcances; máxime tras la
dictación de la LACI, Nº 19.971, que contempla como precisa causal de
nulidad del laudo, sin distinción alguna en punto a la naturaleza del arbitraje
por cierto, la infracción al orden público chileno (art. 34.2, b, ii).
En el capítulo anterior me he referido ya al concepto de orden público,
tanto en Chile como en el Derecho comparado, por lo que me remito en
esta parte a lo allí señalado. He señalado también que la existencia de
normas imperativas o de derecho necesario no constituye en modo alguno
492 AYLWIN, op. cit.(1ª ed.), p. 153.
493 PHILIPPI, op. cit..
RETIRO
326 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
un obstáculo, per se, para la arbitrabilidad de las controversias societario–
mercantiles.
Dicho lo anterior, recordemos simplemente que para el TC494 chileno,
siguiendo en este punto a CLARO SOLAR, el concepto de orden público
actualmente imperante en Chile puede concebirse como “el arreglo de
las instituciones indispensables a la existencia y funcionamiento del
Estado y que miran a la constitución, a la organización y al movimiento
del cuerpo social, así como a las reglas que ¿jan el estado y capacidad
de las personas. En este sentido orden público es sinónimo de orden
social”.
Pues bien, incluso en el estricto ámbito del derecho privado o, como
apunta también CLARO SOLAR495, en la legislación civil misma, “hay un
buen número de disposiciones que miran al orden público porque las
reglas que contienen parecen indispensables para el mantenimiento de
la seguridad y moralidad de las relaciones pací¿cas de los individuos
entre sí y para la comodidad de sus relaciones económicas. Todas estas
disposiciones no solamente afectan al interés de determinadas personas,
sino que consultan el interés general de toda la sociedad, son leyes de
interés público, de interés social (…)”. En el ámbito societario, más aun,
no debe olvidarse que por expresa disposición del art. 19 Nº 15 de la CP,
que incorpora como derecho fundamental en el ordenamiento jurídico
chileno el de libre asociación, toda y cualquier asociación que sea con-
traria al orden público se encuentra prohibida expresamente, con rango
constitucional como se dijo.
En consecuencia, y por amplias que sean las facultades del árbitro arbi-
trador en cuanto a la aplicación del derecho de fondo en el caso concreto,
lo cierto es que ello nunca podrá entenderse como una autorización legal
para resolver el conÀicto respectivo pasando, incluso, por sobre aquellas
normas de orden público que regulan el nacimiento, organización y fun-
cionamiento de la sociedad anónima que le sirve de marco (como sería
494
Sentencia de 23 de diciembre de 2008, Rol Nº 1144. Disponible en: http://www.tribu-
nalconstitucional.cl/index.php/sentencias/view/1074.
495 CLARO SOLAR, op. cit., Tomo 11, Nº 893.
CLARO SOLAR, op. cit., Tomo 11, Nº 893.
495
nalconstitucional.cl/index.php/sentencias/view/1074.
494 Sentencia de 23 de diciembre de 2008, Rol Nº 1144. Disponible en: http://www.tribu-
cionamiento de la sociedad anónima que le sirve de marco (como sería
normas de orden público que regulan el nacimiento, organización y fun-
para resolver el conÀicto respectivo pasando, incluso, por sobre aquellas
lo cierto es que ello nunca podrá entenderse como una autorización legal
trador en cuanto a la aplicación del derecho de fondo en el caso concreto,
En consecuencia, y por amplias que sean las facultades del árbitro arbi-
constitucional como se dijo.
traria al orden público se encuentra prohibida expresamente, con rango
chileno el de libre asociación, toda y cualquier asociación que sea con-
que incorpora como derecho fundamental en el ordenamiento jurídico
no debe olvidarse que por expresa disposición del art. 19 Nº 15 de la CP,
interés público, de interés social (…)”. En el ámbito societario, más aun,
sino que consultan el interés general de toda la sociedad, son leyes de
disposiciones no solamente afectan al interés de determinadas personas,
entre sí y para la comodidad de sus relaciones económicas. Todas estas
la seguridad y moralidad de las relaciones pací¿cas de los individuos
reglas que contienen parecen indispensables para el mantenimiento de
buen número de disposiciones que miran al orden público porque las
apunta también CLARO SOLAR495, en la legislación civil misma, “hay un
Pues bien, incluso en el estricto ámbito del derecho privado o, como
social”.
de las personas. En este sentido orden público es sinónimo de orden
del cuerpo social, así como a las reglas que ¿jan el estado y capacidad
Estado y que miran a la constitución, a la organización y al movimiento
las instituciones indispensables a la existencia y funcionamiento del
actualmente imperante en Chile puede concebirse como “el arreglo de
siguiendo en este punto a CLARO SOLAR, el concepto de orden público
Dicho lo anterior, recordemos simplemente que para el TC494 chileno,
mercantiles.
un obstáculo, per se, para la arbitrabilidad de las controversias societario–
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 326
TIRO
Nº 1, 1978, p. 220.
CHULIÁ, Francisco, “La Asamblea General de la Cooperativa”, en Revista Jurídica de Cataluña,
496 CARAZO, “La aplicación del arbitraje…”, op. cit., p. 1215. En el mismo sentido VICENT
derecho únicamente. Que las partes sometan la solución de una determinada
guna para restringir la arbitrabilidad del conÀicto societario al arbitraje de
No puede compartirse sin embargo esta tesis, pues no existe razón al-
perativas”.
de equidad o amigable composición una materia regida por normas im-
de las leyes”, de manera que –concluye– “no podrá someterse a arbitraje
‘saber y entender’, no siendo necesario que éste sea abogado o conocedor
sus derechos civiles (…) y en el que el árbitro resuelve conforme a su
árbitro [de equidad] basta ser una persona natural en pleno ejercicio de
arbitrador no conoce necesariamente la legalidad vigente, pues, “para ser
su calidad. Pero por lo mismo –agrega–, debe considerarse que el árbitro
rativas que regulan el asunto sometido a su conocimiento, cualquiera sea
obligación de todo árbitro en orden a acatar en su laudo las normas impe-
En tal sentido, en efecto, CARAZO496 parte por a¿rmar la ineludible
recurrir al arbitraje de derecho.
y en todo caso, concluyen que en estos casos sólo cabría la posibilidad de
Por ello, y porque las normas imperativas deben ser observadas siempre
de sujetarse estrictamente a derecho.
sin ser abogados necesariamente, resuelven por lo mismo sin necesidad
resueltos por árbitros de equidad, considerando precisamente que éstos,
concretamente la impugnación de acuerdos sociales– sean conocidos y
en España a rechazar la idea de permitir que conÀictos societarios –y
Las mismas razones han llevado incluso a una parte de la doctrina
de retiro a sus accionistas).
misma sociedad –o una cerrada incluso– priva ex nunc de todo derecho
sucesivo; o si en el laudo se acepta como válido aquel acuerdo en que la
dores de una sociedad cotizada, en orden a no repartir dividendos en lo
la junta de accionistas, adoptado con el voto mayoritario de los controla-
el caso, por ejemplo, en que el árbitro arbitrador legitime un acuerdo de
327 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 327
el caso, por ejemplo, en que el árbitro arbitrador legitime un acuerdo de
la junta de accionistas, adoptado con el voto mayoritario de los controla-
dores de una sociedad cotizada, en orden a no repartir dividendos en lo
sucesivo; o si en el laudo se acepta como válido aquel acuerdo en que la
misma sociedad –o una cerrada incluso– priva ex nunc de todo derecho
de retiro a sus accionistas).
Las mismas razones han llevado incluso a una parte de la doctrina
en España a rechazar la idea de permitir que conÀictos societarios –y
concretamente la impugnación de acuerdos sociales– sean conocidos y
resueltos por árbitros de equidad, considerando precisamente que éstos,
sin ser abogados necesariamente, resuelven por lo mismo sin necesidad
de sujetarse estrictamente a derecho.
Por ello, y porque las normas imperativas deben ser observadas siempre
y en todo caso, concluyen que en estos casos sólo cabría la posibilidad de
recurrir al arbitraje de derecho.
En tal sentido, en efecto, CARAZO496 parte por a¿rmar la ineludible
obligación de todo árbitro en orden a acatar en su laudo las normas impe-
rativas que regulan el asunto sometido a su conocimiento, cualquiera sea
su calidad. Pero por lo mismo –agrega–, debe considerarse que el árbitro
arbitrador no conoce necesariamente la legalidad vigente, pues, “para ser
árbitro [de equidad] basta ser una persona natural en pleno ejercicio de
sus derechos civiles (…) y en el que el árbitro resuelve conforme a su
‘saber y entender’, no siendo necesario que éste sea abogado o conocedor
de las leyes”, de manera que –concluye– “no podrá someterse a arbitraje
de equidad o amigable composición una materia regida por normas im-
perativas”.
No puede compartirse sin embargo esta tesis, pues no existe razón al-
guna para restringir la arbitrabilidad del conÀicto societario al arbitraje de
derecho únicamente. Que las partes sometan la solución de una determinada
496 CARAZO, “La aplicación del arbitraje…”, op. cit., p. 1215. En el mismo sentido VICENT
CHULIÁ, Francisco, “La Asamblea General de la Cooperativa”, en Revista Jurídica de Cataluña,
Nº 1, 1978, p. 220.
RETIRO
328 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
controversia a la decisión de un árbitro de equidad no signi¿ca en modo
alguno, en efecto, que por ese solo hecho vayan a resultar infringidas las
normas de Derecho imperativo que regulan la materia de la que aquella trae
causa. En tales casos, como ya he dicho, las partes no disponen de ninguna
norma de Derecho necesario (pues simplemente no tienen facultad para
hacerlo), sino simplemente del cauce procesal para resolver la controversia
respectiva, de manera que la opción por el arbitraje de equidad –y el arbitraje
mismo– no presenta ninguna di¿cultad que pueda justi¿car su exclusión
a priori. Sea que se trate de un arbitraje de derecho o de equidad, en ¿n,
el árbitro está obligado a respetar por igual el orden público objetivado
en la norma imperativa, sin que pueda discriminarse por ende entre uno y
otro sobre bases razonables. Más claro es todavía en la legislación chilena
sobre sociedades anónimas, en donde la remisión al arbitraje de equidad
es incluso forzosa.
Por lo anterior entonces, no será ni “prudente” ni “equitativo” un laudo
que contraviene el orden público y, por ende, el orden social en el concepto
que propone CLARO SOLAR (como sería por ejemplo el caso de un laudo
fundado en razones de discriminación racial o religiosa, o que desconoce
garantías procesales constitucionales fundamentales).
Por otra parte, además, así como se aceptan como materias de arbitraje
prohibido –entre otras– aquellas en que se vea afectado el orden público497,
así también habría de aceptarse entonces que un árbitro, cualquiera sea su
naturaleza –y particularmente el arbitrador–, está impedido de vulnerarlo en su
laudo; y ello sea que se trate de asuntos de arbitraje voluntario o forzoso.
En el primer grupo –arbitraje voluntario–, debemos reiterar que son las
partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, quienes le con¿eren al
árbitro la potestad para resolver, con autoridad de cosa juzgada, un deter-
minado conÀicto entre ellas; y tal autonomía, por cierto, debe someterse
necesariamente a la Constitución y las leyes, por lo que jamás podrán las
partes pactar en contra de la moral ni del orden público, con¿riéndole al
árbitro arbitrador facultades para hacerlo por ende498. Menos podría hacerlo
497 AYLWIN, op. cit. (1ª ed.), p. 118.
498 Vid. YÁÑEZ VELASCO, Ricardo, Comentarios a la nueva Ley de arbitraje, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2004, pp. 889 y 891.
Blanch, Valencia, 2004, pp. 889 y 891.
498 Vid. YÁÑEZ VELASCO, Ricardo, Comentarios a la nueva Ley de arbitraje, Tirant lo
AYLWIN, op. cit. (1ª ed.), p. 118. 497
árbitro arbitrador facultades para hacerlo por ende498. Menos podría hacerlo
partes pactar en contra de la moral ni del orden público, con¿riéndole al
necesariamente a la Constitución y las leyes, por lo que jamás podrán las
minado conÀicto entre ellas; y tal autonomía, por cierto, debe someterse
árbitro la potestad para resolver, con autoridad de cosa juzgada, un deter-
partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, quienes le con¿eren al
En el primer grupo –arbitraje voluntario–, debemos reiterar que son las
laudo; y ello sea que se trate de asuntos de arbitraje voluntario o forzoso.
naturaleza –y particularmente el arbitrador–, está impedido de vulnerarlo en su
así también habría de aceptarse entonces que un árbitro, cualquiera sea su
prohibido –entre otras– aquellas en que se vea afectado el orden público497,
Por otra parte, además, así como se aceptan como materias de arbitraje
garantías procesales constitucionales fundamentales).
fundado en razones de discriminación racial o religiosa, o que desconoce
que propone CLARO SOLAR (como sería por ejemplo el caso de un laudo
que contraviene el orden público y, por ende, el orden social en el concepto
Por lo anterior entonces, no será ni “prudente” ni “equitativo” un laudo
es incluso forzosa.
sobre sociedades anónimas, en donde la remisión al arbitraje de equidad
otro sobre bases razonables. Más claro es todavía en la legislación chilena
en la norma imperativa, sin que pueda discriminarse por ende entre uno y
el árbitro está obligado a respetar por igual el orden público objetivado
a priori. Sea que se trate de un arbitraje de derecho o de equidad, en ¿n,
mismo– no presenta ninguna di¿cultad que pueda justi¿car su exclusión
respectiva, de manera que la opción por el arbitraje de equidad –y el arbitraje
hacerlo), sino simplemente del cauce procesal para resolver la controversia
norma de Derecho necesario (pues simplemente no tienen facultad para
causa. En tales casos, como ya he dicho, las partes no disponen de ninguna
normas de Derecho imperativo que regulan la materia de la que aquella trae
alguno, en efecto, que por ese solo hecho vayan a resultar infringidas las
controversia a la decisión de un árbitro de equidad no signi¿ca en modo
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 328
TIRO
RODRÍGUEZ GREZ, op. cit., p. 265. 500
en Comentarios a la ley de Arbitraje…, op. cit., p. 1117.
499 ESPLUGUES, “Del pronunciamiento del laudo y de la terminación de las actuaciones”,
las normas de derecho positivo, sino que vienen a afirmar que no se apliquen
forma alguna, que los laudos de equidad, deban desconocer o contravenir
diciembre de 1985 (RJ 1985\6613), entre otras– en cuanto no proclaman, en
de 1984 (RJ 1984\5553), 8 de noviembre de 1985 (RJ 1985\5517) y 20 de
arbitraje de equidad –sentencias de esta Sala de fecha 14 de noviembre
“Ha de interpretarse la jurisprudencia específica sobre la naturaleza del
Tribunal Supremo español:
representa el criterio jurisprudencial mantenido durante décadas por el
Lo señalado entonces no constituye gran novedad y, por el contrario,
organización y el funcionamiento de la sociedad”.
a aplicar, y que representan la realización de ‘valores preferentes’ para la
derechos irrenunciables, que los jueces están imperativamente obligados
de ‘orden público’ (…) representado por aquellas normas que con¿eren
su sentencia, como si se tratare de un juez ordinario, todas las normas
jeción a la ley, no es menos cierto que éste no puede dejar de aplicar en
observa que “si bien es cierto que el arbitrador falla sin una estricta su-
En similares términos se pronuncia en Chile RODRÍGUEZ GREZ500, quien
sostienen en Chile los autores ya mencionados.
de forma rigurosa”, pero nunca podrán infringir el orden público como lo
dicos, no quedando obligados a aplicar exclusivamente normas de derecho
‘con ciertas limitaciones’ del mandato de uno o varios ordenamientos jurí-
árbitros de equidad –agrega el mismo autor– “es la posibilidad de evadirse
a la relación jurídica objeto de controversia”499. Lo que se permite a los
tomar en consideración “lo dispuesto en las normas imperativas que afecten
absoluta por parte de éstos”, agregando que los árbitros no pueden dejar de
al leal saber y entender de árbitros, empero, no equivale a discrecionalidad
En síntesis, y como señala ESPLUGUES, “la resolución del litigio atendiendo
hacerlo el legislador.
pueden disponer del orden público, así tampoco –y con mayor razón– podrá
la ley en el caso del arbitraje forzoso, pues así como los particulares no
329 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 329
la ley en el caso del arbitraje forzoso, pues así como los particulares no
pueden disponer del orden público, así tampoco –y con mayor razón– podrá
hacerlo el legislador.
En síntesis, y como señala ESPLUGUES, “la resolución del litigio atendiendo
al leal saber y entender de árbitros, empero, no equivale a discrecionalidad
absoluta por parte de éstos”, agregando que los árbitros no pueden dejar de
tomar en consideración “lo dispuesto en las normas imperativas que afecten
a la relación jurídica objeto de controversia”499. Lo que se permite a los
árbitros de equidad –agrega el mismo autor– “es la posibilidad de evadirse
‘con ciertas limitaciones’ del mandato de uno o varios ordenamientos jurí-
dicos, no quedando obligados a aplicar exclusivamente normas de derecho
de forma rigurosa”, pero nunca podrán infringir el orden público como lo
sostienen en Chile los autores ya mencionados.
En similares términos se pronuncia en Chile RODRÍGUEZ GREZ500, quien
observa que “si bien es cierto que el arbitrador falla sin una estricta su-
jeción a la ley, no es menos cierto que éste no puede dejar de aplicar en
su sentencia, como si se tratare de un juez ordinario, todas las normas
de ‘orden público’ (…) representado por aquellas normas que con¿eren
derechos irrenunciables, que los jueces están imperativamente obligados
a aplicar, y que representan la realización de ‘valores preferentes’ para la
organización y el funcionamiento de la sociedad”.
Lo señalado entonces no constituye gran novedad y, por el contrario,
representa el criterio jurisprudencial mantenido durante décadas por el
Tribunal Supremo español:
“Ha de interpretarse la jurisprudencia específica sobre la naturaleza del
arbitraje de equidad –sentencias de esta Sala de fecha 14 de noviembre
de 1984 (RJ 1984\5553), 8 de noviembre de 1985 (RJ 1985\5517) y 20 de
diciembre de 1985 (RJ 1985\6613), entre otras– en cuanto no proclaman, en
forma alguna, que los laudos de equidad, deban desconocer o contravenir
las normas de derecho positivo, sino que vienen a afirmar que no se apliquen
499ESPLUGUES, “Del pronunciamiento del laudo y de la terminación de las actuaciones”,
en Comentarios a la ley de Arbitraje…, op. cit., p. 1117.
500 RODRÍGUEZ GREZ, op. cit., p. 265.
RETIRO
330 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
exclusivamente normas de derecho de forma rigurosa, como corresponde al
concepto tradicional de equidad, superador y complementario del concepto
de ley, para una mayor aproximación al logro de una decisión justa para el
caso concreto que la ley, por su generalidad, podría no alcanzar”.501
Así lo ha dicho también la jurisprudencia en Chile. La CS, en su sen-
tencia de 16 de septiembre de 1993, señaló:
“Los árbitros deben fallar conforme a la equidad, y siendo éste un concepto
objetivo, en su virtud deben los jueces árbitros respetar las normas del derecho
positivo que tienen carácter de orden público (…)”.502
La Corte de Apelaciones de Santiago, por su parte, al acoger un recurso
de queja por considerar infringido lo que hemos denominado como “orden
público procesal”, dijo también en este sentido:
“Primero: Que, no obstante su carácter de arbitrador, según lo prescribe el
artículo 223 del Código Orgánico de Tribunales, el juez árbitro está obligado a
guardar en sus procedimientos y en su fallo las reglas que las partes expresan
en el acto constitutivo del compromiso o, en su defecto, a las que se establecen
para este caso en el Código de Procedimiento Civil. A este respecto, ha de
indicarse que la doctrina y jurisprudencia son coincidentes en orden a que
el amigable componedor debe observar las reglas comunes a todo procedi-
miento, contempladas en el Libro I del Código de Procedimiento Civil. En
efecto, se ha dicho sobre el particular que constituye un grave error afirmar
que los arbitradores tramitan en conciencia y como mejor les parezca. De
modo diferente a esa aseveración, los árbitros arbitradores no son soberanos
para la sustanciación o ritualidad del juicio”.503
501
STS, de 30 de mayo de 1987, en Aranzadi Westlaw, RJ 1987\3853. En similares términos
se pronuncia la Audiencia Provincial de Girona, al señalar: “Tampoco es óbice que el Arbitraje
al que se sometieron las partes lo sea de equidad, pues en tal caso, no signi¿ca que el Arbitro
prescinda de normas imperativas; como dijo la STS de 30 de mayo de 1987 (RJ 1987, 3853) “el
hecho de que se trate de un arbitraje de equidad no supone que los Laudos de equidad deban
desconocer o contravenir las normas de derecho positivo. El derecho imperativo siempre ha
de ser respetado y dicho respeto es además objeto de un especí¿co control jurisdiccional a
posteriori”. (SAP Girona, 29 de mayo de 2002, en Aranzadi Westlaw, JUR 2002\191638). En
el mismo sentido pueden consultarse la SAP de Madrid, de 24 de septiembre de 2002.
502 SCS, de 16 de septiembre de 1993, Recurso de Queja, Rol Nº 7.067.
503 SCA de Santiago, de 17 de agosto de 2006, Recurso de Queja “Metrogas Sociedad
Anónima con Patricio Aylwin Azócar”, Rol Nº 2311-2006. Hay voto en contra. Disponible
Anónima con Patricio Aylwin Azócar”, Rol Nº 2311-2006. Hay voto en contra. Disponible
503 SCA de Santiago, de 17 de agosto de 2006, Recurso de Queja “Metrogas Sociedad
SCS, de 16 de septiembre de 1993, Recurso de Queja, Rol Nº 7.067. 502
el mismo sentido pueden consultarse la SAP de Madrid, de 24 de septiembre de 2002.
posteriori”. (SAP Girona, 29 de mayo de 2002, en Aranzadi Westlaw, JUR 2002\191638). En
de ser respetado y dicho respeto es además objeto de un especí¿co control jurisdiccional a
desconocer o contravenir las normas de derecho positivo. El derecho imperativo siempre ha
hecho de que se trate de un arbitraje de equidad no supone que los Laudos de equidad deban
prescinda de normas imperativas; como dijo la STS de 30 de mayo de 1987 (RJ 1987, 3853) “el
al que se sometieron las partes lo sea de equidad, pues en tal caso, no signi¿ca que el Arbitro
se pronuncia la Audiencia Provincial de Girona, al señalar: “Tampoco es óbice que el Arbitraje
501 STS, de 30 de mayo de 1987, en Aranzadi Westlaw, RJ 1987\3853. En similares términos
para la sustanciación o ritualidad del juicio”.503
modo diferente a esa aseveración, los árbitros arbitradores no son soberanos
que los arbitradores tramitan en conciencia y como mejor les parezca. De
efecto, se ha dicho sobre el particular que constituye un grave error afirmar
miento, contempladas en el Libro I del Código de Procedimiento Civil. En
el amigable componedor debe observar las reglas comunes a todo procedi-
indicarse que la doctrina y jurisprudencia son coincidentes en orden a que
para este caso en el Código de Procedimiento Civil. A este respecto, ha de
en el acto constitutivo del compromiso o, en su defecto, a las que se establecen
guardar en sus procedimientos y en su fallo las reglas que las partes expresan
artículo 223 del Código Orgánico de Tribunales, el juez árbitro está obligado a
“Primero: Que, no obstante su carácter de arbitrador, según lo prescribe el
público procesal”, dijo también en este sentido:
de queja por considerar infringido lo que hemos denominado como “orden
La Corte de Apelaciones de Santiago, por su parte, al acoger un recurso
positivo que tienen carácter de orden público (…)”.502
objetivo, en su virtud deben los jueces árbitros respetar las normas del derecho
“Los árbitros deben fallar conforme a la equidad, y siendo éste un concepto
tencia de 16 de septiembre de 1993, señaló:
Así lo ha dicho también la jurisprudencia en Chile. La CS, en su sen-
caso concreto que la ley, por su generalidad, podría no alcanzar”.501
de ley, para una mayor aproximación al logro de una decisión justa para el
concepto tradicional de equidad, superador y complementario del concepto
exclusivamente normas de derecho de forma rigurosa, como corresponde al
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 330
TIRO
enero de 2009.
en http://www.poderjudicial.cl/index2.php?pagina1=estados_causas.php. Consultado el 29 de
que el estatuto social deberá contener “El tipo de arbitraje y el número
A estos tres aspectos se re¿ere el art. 441 Nº1 del C. de C., al señalar
revisión jurisdiccional del laudo
3.1.1. Naturaleza del arbitraje, composición del tribunal arbitral y
y los especiales que contempla el art. 441.
estatutaria no esencial, que deberá reunir los requisitos generales ya vistos
precedentes, asume en este caso el carácter de una cláusula compromisoria
El pacto de arbitraje, al igual que en los casos analizados en los párrafos
3.1. Contenido del pacto arbitral
sociedad anónima).
supra, éstos deben considerarse también como conÀictos arbitrables en la
4Nº10 de la LSA, que no los menciona (aun cuando, como ya explicamos
arbitrable, innovando así en relación con lo que dispone por su lado el art.
la sociedad y sus administradores o liquidadores dentro del ámbito de lo
La norma citada, con todo, incorpora explícitamente los conÀictos entre
con un Estado de derecho como el que impera hoy en Chile.
medieval que nada tenían que ver con el constitucionalismo moderno y
de nuestro ordenamiento jurídico, concebida en épocas de absolutismo
buena oportunidad para desprenderse de una ¿gura obsoleta y ya endémica
“deberán ser resueltas por medio de arbitraje”, desaprovechando así una
tradores o liquidadores, y la sociedad y sus administradores o liquidadores,
ocurran entre los accionistas, los accionistas y la sociedad o sus adminis-
El art. 441 nuevo del C. de C., en efecto, señala que las diferencias que
ha optado nuevamente en este caso por un sistema de arbitraje forzoso.
rando al derecho societario chileno este nuevo sub tipo de sociedad de capital,
legislador de la Ley Nº 20.190, que modi¿có como se dijo el C. de C. incorpo-
Siguiendo la tendencia que hemos venido revisando en este capítulo, el
3. ARBITRAJE EN LA SOCIEDAD POR ACCIONES –SPA–
331 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 331
3. ARBITRAJE EN LA SOCIEDAD POR ACCIONES –SPA–
Siguiendo la tendencia que hemos venido revisando en este capítulo, el
legislador de la Ley Nº 20.190, que modi¿có como se dijo el C. de C. incorpo-
rando al derecho societario chileno este nuevo sub tipo de sociedad de capital,
ha optado nuevamente en este caso por un sistema de arbitraje forzoso.
El art. 441 nuevo del C. de C., en efecto, señala que las diferencias que
ocurran entre los accionistas, los accionistas y la sociedad o sus adminis-
tradores o liquidadores, y la sociedad y sus administradores o liquidadores,
“deberán ser resueltas por medio de arbitraje”, desaprovechando así una
buena oportunidad para desprenderse de una ¿gura obsoleta y ya endémica
de nuestro ordenamiento jurídico, concebida en épocas de absolutismo
medieval que nada tenían que ver con el constitucionalismo moderno y
con un Estado de derecho como el que impera hoy en Chile.
La norma citada, con todo, incorpora explícitamente los conÀictos entre
la sociedad y sus administradores o liquidadores dentro del ámbito de lo
arbitrable, innovando así en relación con lo que dispone por su lado el art.
4Nº10 de la LSA, que no los menciona (aun cuando, como ya explicamos
supra, éstos deben considerarse también como conÀictos arbitrables en la
sociedad anónima).
3.1. Contenido del pacto arbitral
El pacto de arbitraje, al igual que en los casos analizados en los párrafos
precedentes, asume en este caso el carácter de una cláusula compromisoria
estatutaria no esencial, que deberá reunir los requisitos generales ya vistos
y los especiales que contempla el art. 441.
3.1.1. Naturaleza del arbitraje, composición del tribunal arbitral y
revisión jurisdiccional del laudo
A estos tres aspectos se re¿ere el art. 441 Nº1 del C. de C., al señalar
que el estatuto social deberá contener “El tipo de arbitraje y el número
en http://www.poderjudicial.cl/index2.php?pagina1=estados_causas.php. Consultado el 29 de
enero de 2009.
RETIRO
332 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
de integrantes del tribunal arbitral. En silencio del estatuto, conocerá de
las disputas en única instancia un solo árbitro de carácter mixto, que no
obstante actuar como arbitrador en cuanto al procedimiento, resolverá
conforme a derecho”.
La norma transcrita privilegia en primer término la voluntad de el o los
accionistas fundadores –aunque en el esquema de arbitraje impuesto ya
dicho– en cuanto a que son éstos los llamados a de¿nir en primer término
la naturaleza del arbitraje, el número de árbitros –uno o más– y a pre¿jar
incluso los mecanismos de revisión jurisdiccional del laudo arbitral.
En cuanto a la naturaleza del arbitraje, por ende, serán los accionistas
quienes determinen libremente si será uno de derecho, mixto o de equidad.
Si nada se dice en tal sentido, y a diferencia de lo que ocurre con el sistema
de arbitraje en la sociedad anónima, el arbitraje de carácter mixto.
Tratándose de la conformación del tribunal arbitral, serán también los
accionistas quienes decidan si éste será unipersonal o colegiado, aplicándose
en este último caso las reglas generales contempladas en el COT. Nada im-
pide tampoco que los accionistas se sometan aquí a un arbitraje de carácter
institucional, sometiéndose de antemano a los reglamentos establecidos por
las respectivas entidades administradoras. En todo caso, y si los accionistas
nada señalan sobre este concreto aspecto, la ley suple también su silencio
al prescribir que el arbitraje será unipersonal504.
Por último, tal vez si la principal novedad que introduce este mecanismo
–dentro de su vetusta estructura obligatoria, claro está– radica en la facultad
que se le reconoce a los accionistas para convenir que el arbitraje respec-
tivo, pese a ser uno de derecho o mixto, podrá desarrollarse en una única
instancia como se dijo, proscribiendo así toda posibilidad de revisión del
laudo por los tribunales ordinarios de justicia. Más aun, reitero, es la propia
ley la que advierte que, en silencio del estatuto, el arbitraje será precisa
y necesariamente de única instancia, unipersonal y de carácter mixto, de
504 Distinta es la solución que da la Ley Nº 19.971, sobre Arbitraje Comercial Interna-
cional, que en estos casos de silencio de las partes contempla un tribunal arbitral colegiado
compuesto por tres miembros (arts. 10 y 11).
compuesto por tres miembros (arts. 10 y 11).
cional, que en estos casos de silencio de las partes contempla un tribunal arbitral colegiado
504 Distinta es la solución que da la Ley Nº 19.971, sobre Arbitraje Comercial Interna-
y necesariamente de única instancia, unipersonal y de carácter mixto, de
ley la que advierte que, en silencio del estatuto, el arbitraje será precisa
laudo por los tribunales ordinarios de justicia. Más aun, reitero, es la propia
instancia como se dijo, proscribiendo así toda posibilidad de revisión del
tivo, pese a ser uno de derecho o mixto, podrá desarrollarse en una única
que se le reconoce a los accionistas para convenir que el arbitraje respec-
–dentro de su vetusta estructura obligatoria, claro está– radica en la facultad
Por último, tal vez si la principal novedad que introduce este mecanismo
al prescribir que el arbitraje será unipersonal504.
nada señalan sobre este concreto aspecto, la ley suple también su silencio
las respectivas entidades administradoras. En todo caso, y si los accionistas
institucional, sometiéndose de antemano a los reglamentos establecidos por
pide tampoco que los accionistas se sometan aquí a un arbitraje de carácter
en este último caso las reglas generales contempladas en el COT. Nada im-
accionistas quienes decidan si éste será unipersonal o colegiado, aplicándose
Tratándose de la conformación del tribunal arbitral, serán también los
de arbitraje en la sociedad anónima, el arbitraje de carácter mixto.
Si nada se dice en tal sentido, y a diferencia de lo que ocurre con el sistema
quienes determinen libremente si será uno de derecho, mixto o de equidad.
En cuanto a la naturaleza del arbitraje, por ende, serán los accionistas
incluso los mecanismos de revisión jurisdiccional del laudo arbitral.
la naturaleza del arbitraje, el número de árbitros –uno o más– y a pre¿jar
dicho– en cuanto a que son éstos los llamados a de¿nir en primer término
accionistas fundadores –aunque en el esquema de arbitraje impuesto ya
La norma transcrita privilegia en primer término la voluntad de el o los
conforme a derecho”.
obstante actuar como arbitrador en cuanto al procedimiento, resolverá
las disputas en única instancia un solo árbitro de carácter mixto, que no
de integrantes del tribunal arbitral. En silencio del estatuto, conocerá de
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 332
TIRO
profesionales que deberán reunir dichos árbitros.
en el conÀicto–, sino también los requisitos o cualidades personales y/o
habrá de designarlos –partiendo por el acuerdo de las partes involucradas
los árbitros”, lo que involucra no sólo la determinación de quién y cómo
arbitral puede contemplar simplemente “la modalidad de designación de
Alternativamente, y siempre a voluntad de los accionistas, el pacto
compromisoria idónea
3.1.2.2. Designación indirecta. La relevancia de la cláusula
hemos señalado al criticar la prohibición recién mencionada.
por ende la opción del legislador en este sentido, por las razones que ya
la regla prohibitiva contenida en el art. 125 de dicha ley. Compartimos
mecanismo arbitral contemplado en la LSA que perfecciona, por lo mismo,
zantes”, lo que constituye también una notoria innovación respecto del
pacto arbitral estatutario “El nombre (…) de los árbitros y sus reempla-
En primer término, la ley faculta a los accionistas para indicar en el
3.1.2.1. Designación directa
forma en que deberán designarse una vez ocurrido el conÀicto concreto.
habrán de resolver las controversias intrasocietarias o, en su defecto, la
facultad de decidir respecto de quiénes serán en concreto los árbitros que
el carácter forzoso del arbitraje le reconoce al menos a los accionistas la
Se re¿ere a este punto el art. 441 Nº 2 del C. de C., que si bien refuerza
3.1.2. Designación de el o los árbitros
a continuación.
segunda instancia, cuyos integrantes podrán designar o no según se señala
que podrá revisarse por la justicia ordinaria o por un tribunal arbitral de
unipersonal o colegiado; y que el laudo arbitral será de única instancia o
traje será de derecho, mixto o de equidad; que el tribunal arbitral será
En síntesis, perfectamente podrán pactar los accionistas que el arbi-
será susceptible de recurso alguno.
manera que el laudo en tal caso, pese a dictarse “conforme a derecho”, no
333 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 333
manera que el laudo en tal caso, pese a dictarse “conforme a derecho”, no
será susceptible de recurso alguno.
En síntesis, perfectamente podrán pactar los accionistas que el arbi-
traje será de derecho, mixto o de equidad; que el tribunal arbitral será
unipersonal o colegiado; y que el laudo arbitral será de única instancia o
que podrá revisarse por la justicia ordinaria o por un tribunal arbitral de
segunda instancia, cuyos integrantes podrán designar o no según se señala
a continuación.
3.1.2. Designación de el o los árbitros
Se re¿ere a este punto el art. 441 Nº 2 del C. de C., que si bien refuerza
el carácter forzoso del arbitraje le reconoce al menos a los accionistas la
facultad de decidir respecto de quiénes serán en concreto los árbitros que
habrán de resolver las controversias intrasocietarias o, en su defecto, la
forma en que deberán designarse una vez ocurrido el conÀicto concreto.
3.1.2.1. Designación directa
En primer término, la ley faculta a los accionistas para indicar en el
pacto arbitral estatutario “El nombre (…) de los árbitros y sus reempla-
zantes”, lo que constituye también una notoria innovación respecto del
mecanismo arbitral contemplado en la LSA que perfecciona, por lo mismo,
la regla prohibitiva contenida en el art. 125 de dicha ley. Compartimos
por ende la opción del legislador en este sentido, por las razones que ya
hemos señalado al criticar la prohibición recién mencionada.
3.1.2.2. Designación indirecta. La relevancia de la cláusula
compromisoria idónea
Alternativamente, y siempre a voluntad de los accionistas, el pacto
arbitral puede contemplar simplemente “la modalidad de designación de
los árbitros”, lo que involucra no sólo la determinación de quién y cómo
habrá de designarlos –partiendo por el acuerdo de las partes involucradas
en el conÀicto–, sino también los requisitos o cualidades personales y/o
profesionales que deberán reunir dichos árbitros.
RETIRO
334 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Este último aspecto, en el contexto de un arbitraje forzoso o impuesto,
constituye un factor de la mayor relevancia, del cual depende en último tér-
mino el funcionamiento mismo del mecanismo arbitral en general y el éxito
del mismo. Los accionistas, por lo mismo, deben tener especial cuidado al
momento de de¿nir con precisión el per¿l y las características que deberán
tenerse en cuenta en la designación ulterior del tribunal arbitral, sin caer en
todo caso en exigencias excesivas, que hagan imposible encontrar a quien
las reúna. Como apunta CORDERO505, además, una cláusula compromisoria
de arbitraje ad hoc debe ser esencialmente sencilla y de fácil comprensión,
lo que aconseja por lo mismo utilizar aquellas cláusulas ya probadas que
ofrecen algunos centros de arbitraje506.
Por último, y relacionado siempre con lo anterior, la ley aclara tam-
bién que en silencio del estatuto social de la SpA, “los árbitros serán
designados por el tribunal de justicia del domicilio social”, lo que debe
complementarse a su vez con lo que señala por su parte el art. 5A de la
LSA, aplicable supletoriamente en este caso por aplicación del art. 424
inc. 2º del C. de C.
505
CORDERO ARCE, Gonzalo, “Cláusulas Arbitrales en Contratos Internacionales. Aspectos
Prácticos”, en “Revista Chilena de Derecho”, vol. 34 Nº 1, 2007, pp. 91-105.
506 Como ejemplo puede citarse el modelo de cláusula de arbitraje societario contemplado
en el Reglamento de la Corte de Arbitraje de la Comunidad Valenciana: “1. Toda controversia
o conÀicto de naturaleza societaria, entre la sociedad y los socios, entre los órganos de admi-
nistración de la sociedad, cualquiera que sea su con¿guración estatutaria y los socios, o entre
cualquiera de los anteriores, se resolverá de¿nitivamente mediante arbitraje de derecho por
uno o más árbitros, en el marco de la Corte, de conformidad con su reglamento y estatuto, a
la que se encomienda la administración del arbitraje y la designación del árbitro o del tribu-
nal arbitral. 2. Todas las impugnaciones de acuerdos sociales o decisiones adoptados en una
misma Junta o en un mismo Consejo de Administración y basadas en causas de nulidad o de
anulabilidad, se sustanciarán y decidirán en un mismo procedimiento arbitral. 3. La Corte
nombrará árbitro o árbitros en su caso, en los procedimientos arbitrales de impugnación de
acuerdos o de decisiones hasta transcurridos 40 días desde la fecha de adopción del acuerdo
o decisión impugnada y, si fuesen inscribibles, desde la fecha de su publicación en el Bo-
letín O¿cial del Registro Mercantil. 4. En los procedimientos de impugnación de acuerdos
sociales la propia Corte ¿jará el número de árbitros y designará y nombrará a todos ellos. 5.
Los socios, por sí y por la sociedad que constituyen, hacen constar como futuras partes su
compromiso de cumplir el laudo que se dicte”. En Chile, el Centro de Arbitraje y Mediación
de la Cámara de Comercio de Santiago –CAM Santiago– ofrece también distintas cláusulas
arbitrales disponibles en http://www.camsantiago.cl/clausulasna.htm.
arbitrales disponibles en http://www.camsantiago.cl/clausulasna.htm.
de la Cámara de Comercio de Santiago –CAM Santiago– ofrece también distintas cláusulas
compromiso de cumplir el laudo que se dicte”. En Chile, el Centro de Arbitraje y Mediación
Los socios, por sí y por la sociedad que constituyen, hacen constar como futuras partes su
sociales la propia Corte ¿jará el número de árbitros y designará y nombrará a todos ellos. 5.
letín O¿cial del Registro Mercantil. 4. En los procedimientos de impugnación de acuerdos
o decisión impugnada y, si fuesen inscribibles, desde la fecha de su publicación en el Bo-
acuerdos o de decisiones hasta transcurridos 40 días desde la fecha de adopción del acuerdo
nombrará árbitro o árbitros en su caso, en los procedimientos arbitrales de impugnación de
anulabilidad, se sustanciarán y decidirán en un mismo procedimiento arbitral. 3. La Corte
misma Junta o en un mismo Consejo de Administración y basadas en causas de nulidad o de
nal arbitral. 2. Todas las impugnaciones de acuerdos sociales o decisiones adoptados en una
la que se encomienda la administración del arbitraje y la designación del árbitro o del tribu-
uno o más árbitros, en el marco de la Corte, de conformidad con su reglamento y estatuto, a
cualquiera de los anteriores, se resolverá de¿nitivamente mediante arbitraje de derecho por
nistración de la sociedad, cualquiera que sea su con¿guración estatutaria y los socios, o entre
o conÀicto de naturaleza societaria, entre la sociedad y los socios, entre los órganos de admi-
en el Reglamento de la Corte de Arbitraje de la Comunidad Valenciana: “1. Toda controversia
506 Como ejemplo puede citarse el modelo de cláusula de arbitraje societario contemplado
Prácticos”, en “Revista Chilena de Derecho”, vol. 34 Nº 1, 2007, pp. 91-105.
505 CORDERO ARCE, Gonzalo, “Cláusulas Arbitrales en Contratos Internacionales. Aspectos
inc. 2º del C. de C.
LSA, aplicable supletoriamente en este caso por aplicación del art. 424
complementarse a su vez con lo que señala por su parte el art. 5A de la
designados por el tribunal de justicia del domicilio social”, lo que debe
bién que en silencio del estatuto social de la SpA, “los árbitros serán
Por último, y relacionado siempre con lo anterior, la ley aclara tam-
ofrecen algunos centros de arbitraje506.
lo que aconseja por lo mismo utilizar aquellas cláusulas ya probadas que
de arbitraje ad hoc debe ser esencialmente sencilla y de fácil comprensión,
las reúna. Como apunta CORDERO505, además, una cláusula compromisoria
todo caso en exigencias excesivas, que hagan imposible encontrar a quien
tenerse en cuenta en la designación ulterior del tribunal arbitral, sin caer en
momento de de¿nir con precisión el per¿l y las características que deberán
del mismo. Los accionistas, por lo mismo, deben tener especial cuidado al
mino el funcionamiento mismo del mecanismo arbitral en general y el éxito
constituye un factor de la mayor relevancia, del cual depende en último tér-
Este último aspecto, en el contexto de un arbitraje forzoso o impuesto,
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ 334
TIRO
queda descartada.
de manera que cualquier opción competencial alternativa en este caso
re¿ere “deberán” someterse a arbitraje, sin distinción ni reserva alguna,
norma, además, es categórica al señalar que las controversias a que se
suplentes, para el caso en que aquellos falten por cualquier causa. La
nario podrá designar no solo a los árbitros titulares sino también a los
reforzado, al punto que si los accionistas no lo hacen, el tribunal ordi-
del C. de C., en efecto, contempla un sistema de arbitraje obligatorio
La respuesta esta vez parece ser necesariamente negativa. El art. 441
plantear su demanda ante la justicia ordinaria.
que faculta al demandante para sustraerse de la competencia arbitral y
competencial contemplado en el art. 125 de la LSA, analizado supra,
normativa supletoria se debe considerar –o no– el derecho de opción
Por lo anterior, corresponde determinar entonces si, dentro de esa
que no tenga una regulación especial en el señalado Código.
la LSA contempla para las sociedades anónimas cerradas, en todo aquello
inc. 2º del C. de C, se aplicarán supletoriamente a la SpA las normas que
Finalmente, debe tenerse en cuenta que conforme lo señala el art. 424
3.1.3. Derecho de opción competencial y normas supletorias
335 EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES
EL ARBITRAJE EN EL DERECHO CHILENO DE SOCIEDADES 335
3.1.3. Derecho de opción competencial y normas supletorias
Finalmente, debe tenerse en cuenta que conforme lo señala el art. 424
inc. 2º del C. de C, se aplicarán supletoriamente a la SpA las normas que
la LSA contempla para las sociedades anónimas cerradas, en todo aquello
que no tenga una regulación especial en el señalado Código.
Por lo anterior, corresponde determinar entonces si, dentro de esa
normativa supletoria se debe considerar –o no– el derecho de opción
competencial contemplado en el art. 125 de la LSA, analizado supra,
que faculta al demandante para sustraerse de la competencia arbitral y
plantear su demanda ante la justicia ordinaria.
La respuesta esta vez parece ser necesariamente negativa. El art. 441
del C. de C., en efecto, contempla un sistema de arbitraje obligatorio
reforzado, al punto que si los accionistas no lo hacen, el tribunal ordi-
nario podrá designar no solo a los árbitros titulares sino también a los
suplentes, para el caso en que aquellos falten por cualquier causa. La
norma, además, es categórica al señalar que las controversias a que se
re¿ere “deberán” someterse a arbitraje, sin distinción ni reserva alguna,
de manera que cualquier opción competencial alternativa en este caso
queda descartada.
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