“El que actue como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica,

o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, respondera

personalmente siempre que en la entidad o persona en cuyo nombre o
representación obre concurran las especiales relaciones, cualidades y
circunstancias personales que el correspondiente tipo penal requiere para el
agente.”
La exposición de motivos, justifica esta inclusión en los siguientes términos: “Se
hace efectiva la responsabilidad penal de personas que actúan en calidad de
administradores de hecho o de derecho de personas jurídicas o de personas que
obtan en representación de otras, en los casis que no reúnan determinadas
condiciones y calidades especiales que fundamentan la punibilidad y que si
concurren en la persona jurídica o en la representada.
Esta regulación es necesaria para evitar la impunidad dado que por aplicación del
principio de legalidad no es posible sancionar a una persona si en su conducta no
concurren todos los elementos exigidos por el tipo penal.”
En la exposición de motivos, se nota claramente la influencia del finalismo a través
del profesor Stratenwerth. El penalista Hans Welzel, padre del finalismo con
referencia a la responsabilidad de las personas jurídicas dice: “Actúa alguien como
órgano de representación autorizado de una persona jurídica, como socio
representante autorizado de una sociedad mercantil o como representante legal
de otro y realiza el tipo legal de un delito, es responsable como autor, aunque los
elementos personales especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no
concurran en él, pero si en el representado”. Para el análisis de esta formula es
necesario reafirmar que la responsabilidad penal es personal. Con sobrada razón
sostiene Jimenez de Asua, que las personas jurídicas no son capaces del
conocimiento de los hechos y de su significación injusta, y, en consecuencia, no
pueden ser culpables. Si la culpabilidad es una de las características básicas de la
infracción penal, es obvio que las sociedades no pueden perpetrar delitos.
La reforma de 1997, ha incluido en el Codigo penal, el articulo 13, ter, bajo el
nomen iuris de Responsabilidad Penal del Organo y del Representante, una
formula que viene a llenar una laguna penal expuesta por la doctrina y la
legislación comparadas ya que en el caso que una persona física actue en
representación de una persona moral, si no existiese una formula que determinara
claramente la solución para la responsabilidad, en aplicación del principio de
legalidad, seria imposible dicha solución porque, como afirma el profesor Cerezo
Mir, “ninguno de los dos realiza completamente el tipo, ambos deberían quedar
completamente impunes, en los delitos especiales propios; el que actúa, porque
no reúne las características que el tipo exige para ser autor del delito y la persona
en cuyo nombre o representación obra, porque ni realiza la acción u omision típica
ni tiene el dominio del hecho”. En este caso algunos elementos que fundamentan
la tipicidad concurren en la persona jurídica o en la representada y otras se dan en
la conducta del administrador o representante. La formula introducida permite
reunir todos los elementos del tipo penal en la conducta de estos últimos.

RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS. –

Para el Derecho penal es distinto el concepto que se tenga en otras ramas del
ordenamiento jurídico. Así por ejemplo, en el derecho mercantil puede tener
importancia la distinción entre sociedad de responsabilidad limitada y sociedad
civil; sin embargo, al penalista le interesa la comprobación de que determinadas
asociaciones (puede ser de derecho publico o derecho privado) actúan con los
elementos objetivos de la autoría de las delitos especiales. Entran en
consideración también, las fundaciones, las ONGs, herencias yacentes que si
bien, formalmente no pueden ser consideradas personas jurídicas, sin embargo,
“no cabe duda de que desde un punto de vista material esas situaciones jurídicas
objetivas pueden describir ámbitos de dominio en los que se encuentran bienes
jurídicos protegidos por el DP y que en dichos ámbitos de dominio se
corresponden con las descripciones de algunos elementos objetivos de la
autoría… El fin de protección de los bienes jurídicos del DP debe constituir la idea
rectora para la interpretación del concepto persona jurídica.”
Habida cuenta de que el concepto de acción presupone conducta humana, se
descarta por completo que las personas jurídicas puedan realizar una acción. A
este respecto, Zaffaroni afirma: en el derecho penal strictu sensu, las personas
jurídicas no tienen capacidad de conducta, porque el delito se elabora sobre la
base de la conducta humana individual: solo un individuo es posible autor de un
delito, nunca una persona moral. Esta es la posición de la mayoría de la doctrina
penal, aunque han existido posiciones de establecer responsabilidad penal para
las personas jurídicas haciendo equivalencia a la estructura del cuerpo humano.
Asi por ejemplo, el directorio o la gerencia pertenecería al cerebro, los operadores
al sistema cardio vascular y los obreros al sistema motor y, consiguientemente
existiría, responsabilidad penal. A este respecto, me parece ilustrativo consignar la
opinión de Aquiles Mestre: “Si la persona moral tiene normalmente órganos puede
también poseer representantes que ella escogerá. Mas, como no puede obrar sino
mediante órganos, es evidente que no podrá determinarse mas que por estos….
Algunos autores han deducido de la necesidad en que se halla el órgano de la
persona moral de no obrar mas que en los limites de su competencia, la
conclusión de que nunca podrá decirse que hay competencia para cometer delitos.
Por consiguiente, desde el momento en que se haya cometido un delito por un
individuo , órgano de la persona moral, no podrá ser imputado a esta y quedara
por completo a cargo de su autor material. Esta errónea doctrina es una
consecuencia de la confusión que reino durante tanto tiempo entre órganos y
representantes y se concibe perfectamente respecto a los representantes, cuyos
actos licitos únicamente, y los licitos, solo desde el punto de vista de la
responsabilidad civil, pueden recaer sobre la persona mora. Por fin con respecto a
la aplicación de la pena Ciertamente, la comunidad no podrá ser decapitada