Cuando el sistema judicial de un país se enfrenta ante la necesidad de imponer

una sanción penal a una persona quien ha transgredido una norma, lesionando así
un bien jurídico determinado, este sistema además se encuentra en la necesidad
de justificar dicha sanción, esto es el problema de determinar la motivación por la
cual el Estado queda autorizado para castigar. Una vez tomada la decisión de
imponer la pena también se torna necesario entender su finalidad y que es lo que
esta persigue con tal resolutorio.

La pena no es la única consecuencia para quien comete un hecho delictivo, pero

si es la más importante jurídicamente hablando, decimos que no es la única
consecuencia porque las diferentes modalidades del sistema punitivo del que hace
uso el Estado para la prevención de delitos no se limita exclusivamente a dicha
mencionar las medidas de seguridad.

TEORIAS DE LA PENA.

En el presente ensayo es imprescindible establecer una perspectiva desde el

punto de vista de las teorías de la pena, ya que desde este punto podemos tener
una mejor interpretación de cuál ha sido; y es su finalidad y función. Así mismo es
de suma importancia estudiar cómo la legislación nacional e internacional asume
algunas teorías de la pena y cómo los ejecutantes del sistema de administración
de justicia las hacen suyas en la práctica.

Igualmente es sustancial definir qué debemos comprender por pena. Esta palabra
proviene del latin poena, que significa castigo, tormento físico, padecimiento
sufrimiento. En este ensayo asumimos el concepto jurídico, para el cual la pena es
definida como la sancion jurídica aplicable a quien violenta la norma jurídica
prohibitiva. La pena es una figura que ha sido creada con anterioridad por el
legislador en forma escrita en base al principio de legalidad. 1

También tenemos que para Eugenio Cuello Calón (Español), la pena el sufrimiento
impuesto por el Estado, en Ejecución de una sentencia al culpable de una
infracción.2 Desde el punto de vista de Muñoz Conde, la pena es un recurso
1
Manual de Derecho Penal. Parte general Bramont-Arias Torres, Luis Miguel pag. 70
2
E. Cuello Calon, obra cit. Pag. 643
elemental al que debe recurrir el estado para posibilitar la convivencia entre los
hombres.3

La cuestión de las teorías de la pena no sólo es una de las que más ha acercado a
los filósofos del Derecho a la materia del Derecho penal, sino también una de las
que más ha ocupado a los penalistas durante más de dos siglos. Resulta lógico
por estar íntimamente relacionada, como ya hemos señalado, con el fundamento
del Derecho penal, dado que el sistema sancionador penal puede construirse
desde un marco de funciones legítimas o desde un marco de funciones no
legítimas. Las posiciones teóricas fundamentales mantenidas en los últimos dos
siglos pueden agruparse en torno a la idea de retribución, de prevención o de la
unión de ambas, si bien la clasificación tradicional diferencia entre teorías
absolutas y teorías relativas y a ellas añade las teorías de la unión.

TEORIAS ABSOLUTAS

Teorías absolutas (o “Teorías de la pena conforme a la Justicia”). Por la poca

relevancia de la teoría de la expiación, puede decirse que las teorías absolutas de
la pena parten de la idea de retribución al considerar la pena un mal impuesto al
delincuente por el hecho de haber realizado, a su vez, un mal. La denominación
de “absolutas” se refiere al hecho de que estas teorías, cuanto menos tal y como
han sido definidas en su formulación básica, no aceptan la consideración de la
pena como instrumento para algo, sino como un fin que se agota en el castigo del
hecho cometido. Históricamente, esta posición fue acogida, desde perspectivas
bien distintas, por los filósofos idealistas alemanes KANT y HEGEL. las tesis de
los dos filósofos anteriormente citados las que han marcado el entendimiento de la
pena como retribución. En el Estado absolutista, la pena tenía funciones
retributivas a

las que refieren Kant y Hegel.

La pena encuentra su justificación en sí misma, sin que pueda ser considerada

como un medio para fines ulteriores. El sentido de la pena radica en la retribución,
3
Sorario López, Dora Brígitte y otros, Tesis, "Alternativas y sustitutivos a la pena de prisión para
superar el desequilibrio entre la finalidad y el medio de ejecución de las penas. Pág.5
en la imposición de un mal por el mal cometido. Resulta ilustrativo el “ejemplo de
la isla” de Kant, en la que sus habitantes, antes de abandonarla, deberían ejecutar
al último asesino que hubiera en la cárcel para que todo el mundo supiera el valor
que merece este hecho. Se les llama absolutas porque conforme a sus
postulados, el sentido de la pena es independiente a su efecto social. En los
territorios que desarrollan estas teorías, existe una identificación entre Estado y
soberano, moral y derecho, Estado y religión, de donde derivan afirmaciones como
“el poder del soberano ha sido otorgado por Dios”. Su antecedente es la Ley del
Talión. Considera la pena como equivalencia al daño causado por el delito, punitur
quia peccatum est.4

Kant menciona que la pena cumple su función retributiva respecto al delincuente y

no de la sociedad. No tiene un fin preventivo. La pena para Kant es “el deber ser”,
defiende el sentido ético o moral, en contraposición a Hegel. La ley en Kant, se
entiende como un imperativo categórico, mandato que representa una acción por
sí misma, sin referencia a ningún otro fin y objetivamente necesaria.

Para Hegel, la pena es derecho del delincuente y debe imponérsele de manera

racional. El delito es la negación de la ley (tesis), la pena la negación de la
negación (antítesis), por tanto la anulación del delito y restablecimiento del
derecho, y superación del delito, es la imposición del castigo (síntesis). Como se
observa.5

Hegel y Kant no hacen referencia a un sentido útil de la pena. En estas teorías es

criticable que se deja al ius puniendi del Estado, sin límite. Se explica el porqué de
la pena, mas no el para qué, hasta cuándo y cómo.

TEORIAS RELATIVAS.

4
Principios metafisicos de la doctrina del derecho, Kant Enmanuel, UNAM. 1978
5
Principio de Filosofia del Derecho. Hegel, Friedrich Mexico 1975
Teorías relativas (o “Teorías del fin, de la protección o de la prevención”). Frente a
las teorías absolutas, las teorías relativas postulan la pena no como fin en sí
mismo, sino como un medio para conseguir el fin relativo, cambiante y
circunstancial de prevenir el delito. La pena, pues, no tiende a la retribución del
hecho pasado, sino a la prevención de futuros delitos. Estas teorías se bifurcan en
prevención general y prevención especial, que deben ser analizadas por
separado. En la teoría de la prevención general, la pena se concibe como un
medio de coacción, de amenaza a la sociedad, de manera que los ciudadanos son
conscientes de que deben abstenerse de delinquir si no quieren sufrir las duras
consecuencias por parte del Estado. La pena es un mal que previene delitos
mediante la motivación para la no realización de comportamientos. La primera
formulación teórica en sentido moderno de la prevención general fue realizada por
FEUERBACH en su teoría de la coacción psicológica: todo ciudadano ha de saber
que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que será mayor que el
disgusto emergente de la insatisfacción de su impulso al hecho. La falta de la
utilidad social de las teorías retributivas provoca el surgimiento de nuevas teorías
cuyos postulados afirman que la pena no se justifica como una respuesta
retributiva al mal cometido sino como una modalidad de prevenir delitos futuros. La
retribución mira al pasado, la prevención mira al futuro, estas teorías relativas
tiene dos corrientes.

1. La prevención general negativa plantea como principales problemas para

su aceptación la instrumentalización del hombre como medio para lograr
fines sociales pudiéndose llegar a justificar casi cualquier intervención que
“sirva para prevenir el delito”, así como la posible contradicción de su lógica
con el principio de culpabilidad, irrenunciable para la mayoría de la doctrina
en el Derecho penal moderno. De todos modos, resulta evidente que la
pena cumple una función de motivación en contra del delito, si bien, como
señala ÁLVAREZ GARCÍA, resulta preciso concretar qué tipo de prevención
general negativa estamos fomentando, así como rechazar la finalidad
limitar, al máximo, la intimidatoria, utilizando para ello el prisma limitador de
la proporcionalidad.
 2. Prevención especial, por el contrario, el fin de la pena no es la motivación
general, sobre la sociedad, para la evitación del delito, sino la lucha contra
el delito mediante la actuación concreta sobre el delincuente para que no
vuelva a delinquir. Las tesis preventivo-especiales se articulan en torno a
tres grandes tendencias: el Correccionalismo español, basado en un
Derecho protector de los criminales (ARENAL y SILVELA); el “Positivismo
criminológico” italiano, que llegaría a proponer la sustitución de las penas
por medidas de seguridad (LOMBROSO, GAROFALO y FERRI); y, por
último, la denominada Dirección moderna alemana o Dirección político-
criminal, encabezada por VON LISZT (“Positivismo naturalista”). 6

TEORIAS MIXTAS.

Teorías mixtas (de la unión) Combinan los principios de las teorías absolutas
con los principios de las teorías relativas. Para las teorías de la unión la pena
debe cumplir en el mismo tiempo las exigencias de la retribución y prevención.
Ella debe ser justa y útil. Lo fundamental sigue siendo la pura retribución del
delito culpablemente cometido y sólo dentro de este marco retributivo y, por vía
de excepción, admiten que con el castigo se busquen fines preventivos. Para
Claus Roxin, la retribución no es el único efecto de la pena, sino uno más de
sus diversos caracteres que incluso no se agota en sí mismo, sino que, al
demostrar la superioridad de la norma jurídica sobre la voluntad del delincuente
que la infringió, tiene un saludable efecto preventivo general en la comunidad.
Se habla en este sentido de prevención general positiva que más que la
intimidación general, persigue el reforzamiento de la confianza social en el
derecho.7

EJECUCION DE LA PENA DESDE FUENTES NORMATIVAS.

6
www.biblio.juridicas.unam.mx
7
lección 4 derecho penal funciones de la pena en un estado social y democrático de derecho. las
teorías de la pena
 El art. 14 de la Constitución establece que únicamente al Órgano Judicial la
facultad de imponer penas. De acuerdo a esta disposición, al Órgano Judicial
le corresponde de manera exclusiva la facultad de imponer penas que
sancionen a quienes actúen en contra de la Constitución y de las leyes. Sin
embargo, se establece una excepción a este principio, permitiendo que
autoridades administrativas sancionen hasta con quince días de arresto. Esta
excepción, a nuestro juicio, es excesiva y de hecho ha dado lugar a graves
violaciones a los derechos humanos.

El art. 27 Cn. Manifiesta que solo podrá imponerse la pena de muerte en los
casos previstos por las leyes militares durante el estado de guerra
internacional.

El salvador ha suprimido la pena de muerte, excepto para ciertos delitos

establecidos por las leyes militares y que se cometan durante una guerra en la
que nos enfrentemos a otro país; las personas que cometen delitos deben ser
sancionadas, pero dichas sanciones nunca podrán consistir en penas
perpetuas, tampoco en penas infames es decir aquellas que humillan a la
persona y menoscaban su dignidad, y mucho menos en penas basadas en
tormento, ya sea esta mediante tortura física o psicológica. la tarea de los
centros penitenciarios, conocido como cárceles no es castigar a quienes hayan
cometido delitos, sino rehabilitarlos, formarles hábitos de trabajo y procurar su
readaptación a la vida social. Si el sistema carcelario no está organizado con
esas ideas, en vez de prevenir los delitos, los fomentara.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Dicho pacto reconoce que los derechos se derivan de la dignidad inherente al ser
humano. el artículo 7 prohíbe el sometimiento de cualquier persona a tratos
crueles, inhumanos o degradantes, retomando así los principios de igualdad y
humanidad. El artículo 14 numeral 5 señala que la persona que ha sido declarada
culpable de un delito tendrá derecho a que la sentencia condenatoria y la pena
impuesta sean sometidas al conocimiento de un tribunal superior competente.
dichos artículos sientan las bases para la creación de un juez competente, que
verifique la debida ejecución de la pena. 8

Convención Americana sobre Derechos Humanos

Igualmente, esta Convención toma en cuenta que al ser humano se le deben

respetar sus derechos esenciales, por ser inherentes al hombre y los Estados
partes se comprometan a respetarlos, de aquí se derivan los distintos principios
que garantizan la Ley Penitenciaria.9

Conjunto de Principios para la Protección de todas las Personas Sometidas a

Cualquier Forma de Detención o Prisión,

Este conjunto de Principios tiene como finalidad el de establecer normas

internacionales jurídicas humanísticas, que determinen el régimen que debe recibir
la persona que esté sometida a cualquier forma de detención o prisión. Asimismo,
facilita las directrices para el mejoramiento de la legislación penitenciaria interna.
El principio 1 establece que cualquier persona que se encuentra en prisión, deberá
ser tratado con respeto y dignidad, y para el control y vigilancia de este tipo de
medidas, establece que la fiscalización y vigilancia de la ejecución quedará bajo el
10
control de un juez u otra autoridad competente.

Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos

Las Reglas Mínimas hacen alusión al mejoramiento de la organización

penitenciaria y por ende al mejor tratamiento de los internos. La regla 30 y 3
señalan que ningún recluso será sancionado sin haber sido informado de la
infracción que se le atribuye y sin que se le haya permitido previamente presentar
su defensa. La autoridad competente procederá a un examen completo del caso.
Cuando sea necesario se le permitirá al recluso que presente su defensa por
medio de un intérprete. De igual manera la regla 36.3 establece parte de la función
que desempeña el funcionario judicial competente el que deberá resolver las

8
Pacto Internacional de derechos civiles y politicos
https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CCPR.aspx
9
https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm
10
https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/DetentionOrImprisonment.aspx
peticiones que haga el interno. Asimismo la regla 55 señala que es competente
para vigilar y garantizar los derechos de los internos a fin de alcanzar los objetivos
del internamiento. Estas disposiciones contribuyen a la fundamentación jurídica
para que se judicializara la ejecución de la pena en El Salvador. 11

Convención Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o

Degradantes

Dicha convención, en su artículo 2 establece que los Estados deberán tomar

medidas legislativas, administrativas, judiciales, que vayan encaminadas a impedir
cualquier trato inhumano. Según el artículo 14, cada Estado en su jurisdicción, se
comprometen a formar personal profesional, el cual estará encargado o participará
en la custodia de las personas sometidas a arresto, detención o prisión, dándole
oportunidad al Interno a presentar ante la autoridad competente quejas en caso
que hubiese sido sometido a trato cruel o de tortura. Éste será aquel facultado
para proteger los derechos y vigilar el desarrollo de la ejecución de la pena. 12

11
Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos
https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/treatmentofprisoners.aspx
12
convención contra la tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/cat.aspx