T e re s a Aguado C o rr e a / Felipe C a b a lle ro B run / José Luis Díez R ip o llés /

Luciano Feldens / Jacobo López B a rja de Q u iro g a / Adán Nieto M a rtín /

M iguel Á n g e l Núñez Paz / Nelson S ala za r Sánchez / Juan M a T e rra d illo s Basoco
I José U rquizo O laechea / M a d e l Camino V id a l Fueyo.

DERECHO
CONSTITUCIONAL PENAL
Jo sé U rq u iz o O la e c h e a / N e ls o n S a l a z a r S á n c h e z
[Coordinadores]
 DERECHO CONSTITUCIONAL PENAL

Primera edición: L im a -m a y o de 2012

Derechos reservados conforme a ley

© ASOCIACIÓN U NIVERSIDAD PRIVADA SAN

JUAN BAUTISTA

© INSTITUTO DE DERECHO PENAL

© ID EM SA
Importadora y Distribuidora
Editorial Moreno S.A.

e-mafiO: editoriaimorenQ@yahoo.es
jmI_idemsa@hotmail.com
Lim a: Jr. Coníumazá N° 975 Oí. 102
Te! (03) 4 2 7 -2 1 2 8
Tel/fax: (01) 4 2 7 -9 7 6 0
Aü-ecpliip)^ Calle San Jo sé N 0 311 Of. 106'
Tei/fax: (054) 2 8 -3 3 6 6
Caascfli; Maruri N° 228 Oí. 201
Tel/fax: (084) 24-7 5 7 5

Hecho el Depósito Legal en 5a

Biblioteca Nacional del Perú N° 2012=05450

ISBN : 978-612-4037-53-5

Registro del Proyecto Editorial N° 31503 000900401

Ejempiares: 500

Q u e d a term inantem ente p ro h ib id a la rep ro du cción

total o vczrciaí cls esta o b ra o o r cualcizde? yp-élccio
o íqty&ü e le c tró n ic a . incbjv€P,áo ei sist^Ma áe
fo to co p ia , sin au to rizació n escrita do ¡os editores
y e l autor.

APRESO EN PERU
 ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y
DERECHO PENAL

José Urquizo Olaechea

Universidad Nacional Mayor
de San Marcos (Perú)

I. Presentación. II. El Estado Constitucional de Derecho

S u m a r io :
y el sistema punitivo. III. Estado Constitucional de Derecho y prin­
cipios que fundamentan el Derecho penal. III. 1. La dignidad. 111.2.
Principio de legalidad penal. II1.3. Principio de división de poderes y
resen/a de la ley. II 1.4. Principio de sujeción a la ley. III. 5. Seguridad
Jurídica. III. 6. Principio de lesividad. III. 7. Fundamento, fines y justi­
ficación de la pena. IV. Derecho penal y Moral.

I. PRESENTACIÓN
El modelo de Estado de Derecho que se patentiza en !a Constitución
Política marca el paso de! Derecho penal, que, desde la perspectiva dogmá­
tica, en la parte general se compone especialmente de reglas de validez y
de imputación; y, la parte especial está al servicio de la protección de bienes
jurídicos y contiene normas de conducta1. Esta fórmula se presenta como

Claus. Derecho pena/ parte general T.l. Fundamentos. La estructura de la teoría

R o x in ,
del delito, traducción a la 2o edición alemana por Diego Manuel Luzón Peña/ Miguel
Díaz y García Conlledo ! Javier de Vicente Remesal. Madrid, Civitas, 1997, p. 193.

-291 -
 J osé U r q u iz o O laechea

un sistema y a ella, ha dicho ei Tribunal Constitucional, que pertenecen los

dominios de las “garantías materiales”2. El Tribunal constitucional ha ahon­
dado aún más la relación Constitución y Derecho penal: “...las bases del De­
recho penal y de todas las demás ramas del Derecho,... no hay que buscar­
las en los Códigos o en las leyes, sino en la Constitución, entendida como
orden jurídico fundamental del actual Estado Constitucional Democrático”3.
La primera conclusión que se advierte es que el Derecho penal se inter­
preta conforme la Constitución4. Esta posición se refuerza si nos atenemos
a lo señalado en el Título Preliminar, artículo VI último párrafo del Código
Procesal Constitucional: “Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda
norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de
las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”5.
La Constitución política se asienta en la libertad del ciudadano, la dig­
nidad de la persona humana y en el libre desarrollo de la personalidad, entre
otros principios. En tal sentido, la aplicación del ius puniendi no puede reba­
sar estos valores, salvo, que para ello tenga una plena justificación. Aún jus­
tificado por la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, la intervención
penal debe autolimitarse a los casos especialmente sensibles y gravosos
para la vida social, caso contrario, nos precipitamos a la aplicación de un
Derecho penal arbitrario o excesivo y ello no es parte del modelo de Estado
de Derecho: la libertad es la regla, la pena la excepción. Así, la Constitución
peruana reconoce a la persona en libertad y, por tanto, en capacidad de
organizarse libremente, y, de otro lado, la Constitución declara un programa
punitivo vinculatorio a todos, como expresión del orden jurídico prevalente
y vigente [algunos lo han llamado Programa penal de la Constitución6; lo

(2) STC 0012-2006-PI/TC de 15 de diciembre de 2006. V. Fundamentos, 4. p. 9.

(3) STC 0014-2006-PI/TC de 19 de enero de 2007.
César. Interpretación Constitucional y Derecho Penal en Jurisprudencia y Doctri­
La n d a ,
na Penal Constitucional, Segundo Seminario. Lima, Palestra Editores S.A.C., 2006, p.
263-264.
Código Procesal Constitucional, Ley N° 28237 de 31 de mayo de 2004.
Ignacio / A r r o y o Z a p a t e r o , Luis / G a r c ía R iv a s , Nicolás / F e ­
B e r d u g o G ó m e z d e la T o r r e ,
rré Juan Carlos / S e r r a n o P ie d e c a s a s , José Ramón. Lecciones de Derecho penal
O l iv e ,
parte general, 2da. Edición. Barcelona, 1999, los autores han precisado lo siguiente:
“Hoy en día, por el contrario, existe amplio consenso en estimar que un poder del Es­
tado como es el punitivo tiene que tener definidos sus fines y, por tanto, los postulados
o principios de su sistema de argumentación y de aplicación -tanto en fase legislativa
como judicial- a partir de la definición y configuración que de ese poder deí Estado se
realiza mediante normas y decisiones jurídicas y, tanto el legislador que las elabora,

- 292 -
 E stado c o n s t it u c io n a l d e d e r e c h o y d e r e c h o p e n a l

único cierto es que dentro de la Constitución peruana existen normas es­

pecíficas de carácter penal desarrolladas como derechos, garantías y prin­
cipios de los que se pueden extraer conclusiones sobre la orientación que
pertenecen al Derecho penal].

II. EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y EL SISTEMA PUNITIVO

El Estado Social y Democrático de Derecho7 ha sido adoptado en el
Perú y lo encontramos claramente delineado en los artículos 3, 43 y 44 de
la Constitución. El Art. 3o afirma la dignidad del hombre, la soberanía del
pueblo, el Estado democrático de Derecho y la forma republicana de gobier­
no. El Art. 43° versa que el Perú es una república democrática y social, su
gobierno es representativo y se organiza por el principio de la separación
de poderes; El artículo 44° señala que son deberes del Estado garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos, proteger la seguridad de la pobla­
ción, promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia (...).
De esta normativa constitucional se puede extraer consecuencias para el
sistema punitivo.
También debo dejar claro que Estado de Derecho y Estado legal no
son lo mismo. En un Estado de Derecho -a diferencia del Estado legal- es
aquél donde las reglas afirmen los límites de intervención del Estado. Lo
prevalente es la libertad ciudadana y su correlato un mundo que exprese
reconocimiento de derechos, garantías y seguridades jurídicas. Así, si el
ordenamiento jurídico consagra los valores del Estado de Derecho, no pue~
de entenderse que tal ordenamiento jurídico se circunscribe a determinar la
legalidad [nos referimos a las normas penales]. La legalidad en el Estado de
derecho tiene que ver con los contenidos valorativos ligado a seguridades
jurídicas en sentido amplio.

como el Juez que las aplica, están vinculados por las prescripciones de la Constitución,
vinculación que, además, está garantizada por la atribución de un control sobre el le­
gislativo y los jueces a un órgano supremo que es el Tribunal Constitucional, con poder
para corregir a uno y a otros” p. 39.
Luis Alberto. Derecho penal peruano (Visión Histórica) Parte General.
B r a m o n t A r ia s .
Lima, ediciones jurídicas UNIFÉ, 2004. El profesor B r a m o n t A r ia s ha desarrollado y
explicado los principios informadores del Derecho penal en bloques. Así, del Estado
de Derecho extrae el principio de legalidad (p. 108); del Estado Social, ios principios
de: [necesidad] de intervención penal, subsidiariedad y carácter fragmentario del
Derecho penal, y, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos (pp. 110-112);
del Estado Democrático: principio de culpabilidad, el principio de proporcionalidad y el
principio de resocialización (pp. 112-114).

- 293 -
 J o s é U r q u iz o O laechea

En el ordenamiento jurídico penal peruano, las exigencias del Estado

de Derecho han sido consagradas tanto en la Constitución como en el Títu­
lo Preliminar del Código Penal de 1991. Por ello, no es de extrañar, que el
CP-1991 regule en el Título Preliminar los Principios Generales que rigen el
derecho penal peruano verbi gratia: el carácter preventivo del Derecho penal
(Art. I), el principio de legalidad (Art II), la prohibición de analogía, principio
(Art. ill), el principio de lesividad (Art. IV), el principio de jurisdiccionalidad
(Art. V), la garantía de ejecución penal (Art. VI), el principio de responsabi­
lidad penal del autor (Art. Vil), prohibición de exceso (Art. III), funciones de
las penas y medidas de seguridad (Art. IX). Del mismo modo, el Art. X, por
extensión, declara que todas las reglas garantizadoras de cómo se debe
dar la intervención del Derecho penal son aplicables a los hechos punibles
previstos en leyes especiales.

III. ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y PRINCIPIOS QUE FUN­

DAMENTAN EL DERECHO PENAL

III.1. La dignidad
La dignidad del hombre, cobró dimensiones constitucionales cuando
apareció en el artículo 10 de la Ley Fundamental de Bonn de 23 de mayo de
1949, que bajo los “Derechos Fundamentales” estableció en sus dos prime­
ros párrafos: “La dignidad de la persona humana es intangible. Respetarla
y protegerla es obligación de todo poder público. El pueblo alemán se iden­
tifica, por lo tanto, con los inviolables e inalienables derechos del hombre
como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en
el mundo”.
Esto significa que cualquier norma que no se someta al respeto a la
dignidad de la persona se convierte en inconstitucional. Colateralmente, la
realización del hombre se entiende sólo en el marco del líbre desarrollo de
la personalidad.
En relación a la primera se tiene: “ ... siendo la dignidad humana el
presupuesto de todos los derechos fundamentales, su reconocimiento es
una condición para el ejercicio de la libertad, entendida como aquella condi­
ción humana, según la cual ninguna persona se halla sujeta a coacción de­
rivada de la voluntad arbitraria de los demás” [STC. Expediente 0008-2003/
LIMA/11 de noviembre de 2003/caso: más de 5,000.00 ciudadanos., funda­
mento 4.1 apartado 11, segundo párrafo]. Lo referido fundamenta el núcleo
de la dignidad personal referido a la vida humana y, por tanto, define el con­
tenido material de ese valor fundamental para el Sistema Jurídico peruano.

- 294 -
 E stado c o n s t it u c io n a l d e d e r e c h o y d e r e c h o p e n a l

La libertad, vinculada al libre desarrollo de la personalidad y al respeto de

los derechos de los demás se convierte en un límite concreto: afirmación del
Derecho de los otros y respeto a la dignidad propia. El destinatario es tanto
e! ciudadano común en relación a sus pares como los Poderes Públicos, la
expansión de ésta norma fundamenta! [Grudnorm], vinculante, obliga [de­
ber] a conservarla8.
Así las cosas, la dignidad del hombre es trascendente a! Derecho y
por tanto sus contenidos van más allá de lo puramente jurídico, dado que
la dignidad es un valor en sí misma. Eso no quita admitir, que tai valor, la
dignidad humana ha sido constitucionalizada convirtiéndola en la piedra an­
gular de todo el sistema jurídico. Desde esta consideración se entiende que
la dignidad es un "... minimun invulnerable que todo estatuto jurídico debe
asegurar, de modo que, sean unas u otras las limitaciones que se impongan
en el disfrute de derechos individuales, no conlleven menosprecio para la
estima que, en cuanto ser humano, merece la persona”9
En este sentido se ha afirmado: "... ia dignidad forma parte esencial
de la persona y, por tanto, es previa al Derecho. Lo cierto, sin embargo, es
que, si bien ia dignidad no necesita reconocimiento jurídico para existir, ese
reconocimiento será requisito indispensable para ia legitimidad del orden
jurídico”10. En un sentido material, partiendo de !a concepción que el hombre
ha sido hecho a imagen y semejanza de Dios, se destaca la negación abso­
luta de toda posibilidad de degradación de la persona humana, así: todo
lo que se opone a la vida, como cualquier cíase de homicidio, genocidio,
aborto, eutanasia y el mismo suicidio voluntario; todo lo que violenta !a inte­
gridad de la persona humana, como las mutilaciones, los tormentos inflingi­
dos ai cuerpo o la mente, los mismos intentos de coaccionar su espíritu; todo
lo que ofende a la dignidad humana, como las condiciones infrahumanas
de vida, los encarcelamientos arbitrarios, las deportaciones, la esclavitud,
la prostitución, la trata de blancas y de jóvenes; y también las condiciones
ignominiosas de trabajo, en ¡as que se trata a los obreros como meros ins­

(8) Vid. A l e g r e M a r t ín e z , Miguel Ángel. La dignidad de la persona como fundamento del

ordenamiento constitucional español. León-España. Universidad de León, Departa­
mento de Publicaciones, 1996. Le asigna un triple carácter: base y razón de ser de los
derechos inviolables inherentes a la persona, la dignidad como fin, y, la dignidad como
límite, ps. 74,75.
(9) Miguel Ángel. La dignidad de la persona como fundamento de! or­
A l e g r e M a r t ín e z ,
denamiento constitucional español. Ob. cit. p. 47. Hace referencia a la Sentencia del
Tribunal Español 53/1985, fundamento jurídico 8.
(10) Ibidem, p. 14. Vid. También p. 21.

- 295 -
 J o s é U r q u iz o O laechea

trumentos de ganancia y no como personas libres y responsables; todo esto

y otras cosas semejantes son infamias, y, al mismo tiempo que infeccionan
la civilización humana, deniegan más a quienes ia practican que a quienes
padecen la injuria y son un grave insulto a la honra del Creador”11. El Dere­
cho penal se presenta de forma concisa en cuanto entiende que la dignidad
del hombre presupone respeto al ser humano en su faceta de vida humana y
no se concibe la vida humana sin libertad, justicia, seguridad jurídica, pleno
desarrollo de la personalidad y en general todo aquello que indique que el
ordenamiento jurídico se construye para la afirmación de la dignidad, no su
decadencia. Portal razón, desde el plano del Derecho penal, se privilegia la
integridad del ser humano, la preservación de la indemnidad personal, la in­
columidad de la persona como ser social (principio de humanidad); rechaza
el sometimiento o desigualdad, no recoge penas duras [penas de larga du­
ración, pena de muerte]; tampoco admite por ningún motivo tratos crueles,
inhumanos, degradantes; proscribe la desaparición forzada, las coacciones,
el sometimiento y la tortura12.
El orden jurídico reconoce la dignidad y en ese sentido con fines de
fundamentación material, afianza la condición de derecho inviolable e irre-
nunciable. En el desarrollo de la persona humana -en el mundo de su reali­
zación- se unen tanto la dignidad como el libre desarrollo de la personalidad.
Éste valor indica que el ordenamiento jurídico garantizará las relaciones del
sujeto con otros sujetos en sus procesos de comunicación y realización y
cuando se dirige a los Poderes Públicos le impone el deber de allanar los
obstáculos que impidan e! desenvolvimiento efectivo de la personalidad.
El adjetivo latino dignus significa valioso y ese es el sentido y conteni­
do que no ha sido abandonado. Baste recordar, que la concepción de dig­
nidad ha quedado plasmada en el Preámbulo de la Declaración Universal
de Derechos Humanos de 1948: “... todos los seres humanos nacen libres
e iguales en dignidad y derechos”. En el Perú, la dignidad de la persona
humana se encuentra en el artículo 1o de la Constitución: “La defensa de la
persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la socie­
dad y el Estado”. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en sentido
amplio sobre la dignidad de la persona humana y de sus los alcances dentro
del ordenamiento jurídico peruano de la dignidad de la persona humana.

(11> Ibidem, p. 23. Debe precisarse que el autor menciona el texto: gaudium est spes “Sobre
la Iglesia en el mundo de hoy” Constitución Pastoral del Concilio Vaticano II, de 7 de
diciembre de 1965, bajo el pontificado de Pablo VI, capítulo I, apartado 27.
t12) Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte general, 4ta. Edición, Bogotá,
V elásquez V ,
Ediciones Jurídicas Nadrés Morales, 2010, p. 44.

- 296 -
 E stado c o n s t it u c io n a l d e d e r e c h o y d e r e c h o p e n a l

Así, por ejemplo, en la sentencia de 20 de abril de 2006/expediente N° 2273-

2005/Lima/caso: Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, estableció la siguiente
doctrina: “... la dignidad del ser humano no sólo representa el valor supremo
que justifica la existencia del Estado y de los objetivos que este cumple, sino
que se constituye como el fundamento esencial de todos los derechos que,
con la calidad de fundamentales, habilita el ordenamiento” [fundamento 5].
También, en la misma línea, el Tribunal Constitucional estimó los al­
cances de la dignidad de la persona humana: “El doble carácter de la dig­
nidad humana, produce determinadas consecuencias jurídicas: Primero, en
tanto principio , actúa a lo largo del proceso de aplicación y ejecución de las
normas por parte de los operadores constitucionales, como: a) criterio inter­
pretativo; b) criterio para la determinación del contenido esencial constitu­
cionalmente protegido de determinados derechos, para resolver supuestos
en los que el ejercicio de los derechos deviene en una cuestión conflictiva;
c) criterio que comporta límites a las pretensiones legislativas, administra­
tivas y judiciales; e incluso extendibíe a (os particulares. Segundo, en tanto
derecho fundamental, se constituye en un ámbito de tutela y protección au­
tónomo. En ello reside su exigibilidad y ejecutabilidad en el ordenamiento
jurídico, es decir, la posibilidad que los individuos se encuentren legitimados
a exigir la intervención de los órganos jurisdiccionales para su protección, en
la resolución de los conflictos surgidos en la misma praxis intersubjetiva de
las sociedades contemporáneas, donde se dan diversas formas de afectar
la esencia de ia dignidad humana, ante las cuales no podemos permanecer
impávidos” [fundamento 10].
Al mismo tiempo, desde otra óptica el Tribunal Constitucional ha re­
conocido en relación a las dilaciones indebidas dentro del proceso penal la
vigencia de la dignidad humana, en los siguientes términos: “Se trata de un
derecho fundamental que tiene por finalidad evitar que el Estado haga del
ser humano un objeto (y no un sujeto) del ius puniendi estatal, afectando su
dignidad como presupuesto ontológico de los derechos fundamentales. El
principio-derecho de dignidad humana exige apreciar al ser humano como
fin en sí mismo, y no como medio para ia consecución de alguna finalidad...”
(Fundamento 37 del Pleno Jurisdiccional de 21 de marzo de 2011/Demanda
de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N° 1097 de 1o de se­
tiembre de 2010, presentada por el 25% del número legal de congresistas/
expediente N° 0024-2010/Pí/TC)
En resumen, para el Tribunal Constitucional los alcances de la dig­
nidad humana tiene dos planos: uno como principio y otro como derecho
fundamental. Lo central del planteamiento es que la dignidad humana es

- 297 -
 J o s é U r q u iz o O laechea

un límite que afecta todos los procesos de las relaciones del sujeto que
provengan del poder público e incluso de esferas privadas. E! ser humano
es esencia en sí mismo y, por tanto, no se le puede reconducir a ser “objeto”
es decir, no se le puede cosificar y anular por ningún motivo, y, tampoco se
le puede utilizar para fines [del Estado], por ejemplo, desde la perspectiva
de la aplicación de la pena, la idea de “pena ejemplarizadora” en cabeza
ajena, no es de recibo. También, como se ha visto, desde la perspectiva del
Derecho penal sensu estricto no se pueden actualizar bajo ningún pretexto
figuras penales o normas penales de carácter general que generen cual­
quier forma de degradación o minimización o marginación de la persona
humana. Ese es el horizonte a partir del esquema del Estado Constitucio­
nal de Derecho.
El reconocimiento de la dignidad del hombre como cimiento del Estado
de Derecho, obliga arrumbar los obstáculos que el sistema pueda ocasionar
en el libre desarrollo de realización de la persona, el ejercicio del ius punien-
di no queda exento de tal obligación. Ello no quita que el sistema punitivo
se desarrolle conforme los imperativos sociales, de protección y seguridad
para la sociedad en su conjunto.
Como síntesis de todo lo expuesto respecto al rol que juega la dig­
nidad humana en el Derecho penal de un Estado de Derecho, se puede
concluir que el Derecho penal debe defender la dignidad humana; esto es,
el sujeto no puede ser reducido a un mero objeto de la lucha contra el
crimen13. La dignidad del hombre constituye el fundamento material del
sistema jurídico constitucional, se declara la esencialidad y mismidad de la
persona y por ello no es intercambiable ni utilizable para fin alguno. Consti-
tucionalizar el principio de la dignidad del hombre en una norma, evidencia
que el eje sobre el cual gira la circunferencia es la persona humana. Enton­
ces, no se aceptará bajo ningún argumento su cosificación, minimización,
marginación social o activar algún proceso para despojar al sujeto de su
interioridad. De ahí que le asista la razón a Naucke cuando señala que:
“El postulado prohíbe firmemente que las personas sean corporal o psíqui­
camente maltratadas por el Estado... Ello obliga también, en la ejecución
de la pena privativa a garantizar aquel mínimo de existencia, que integre
seriamente una vida digna...”14.

í13) Wolfgang. Derecho penal. Una introducción, 10 edición alemana, traducción de

N aucke,
Leonardo Germán Brond. Buenos Aires, Astrea, 2006, p. 104.
<14) Ibidem, p. 104.

- 298-
 E stado c o n s t it u c io n a l d e d e r e c h o y d e r e c h o p e n a l

111.2. Principio de legalidad penal

La ley pasa a cumplir un papel determinante en el curso de la vida
asociada, de la comunidad, pues, dado su carácter vinculante y recíproco
y se convierte en fuente de seguridad jurídica en la medida que le dice al
sujeto cómo ha de orientarse en el mundo. Es decir, la ley por un lado es
prevención y garantía que sus mandatos o prohibiciones serán aplicadas
[sanción] al que lesione ese orden jurídico penal concreto. El mundo es un
orden de carácter racional pues la concepción que se tiene del hombre no se
reduce a ser imagen y semejanza de Dios, sino se trata de un orden cons­
tituido por seres racionales y razonables, seres inteligentes que arriban a
la conclusión que es necesario mantener ese orden, que, se muestra como
orden jurídico y se convierte en fuente de seguridad de la libertad. Quién se
adhiere al orden jurídico debe esperar ser protegido por ese orden jurídico.
Caso contrario, la ley [símbolo de ese orden] se convertiría en una contradic­
ción o negación y, por tanto, perdería su equilibrio, racionalidad y sentido. En
los casos emblemáticos, paradojales o críticos habría llegado el momento
de la autorectificación. La ley, es la referencia más alta del Derecho penal y
su afirmación, por eso, la aplicación de la ley penal excluye como fuente la
costumbre, las reglas generales de! Derecho, la doctrina, la jurisprudencia,
etc. Un ordenamiento jurídico penal promueve la certeza, el desarrollo del
sistema normativo, rechaza la incoherencia y busca la realización del Dere­
cho como control de los sujetos y de los poderes públicos. Por esa razón, la
sujeción a la ley deviene en una consecuencia natural propia del Derecho
penal.
En ese contexto, presupuesto previo de cualquier imputación es la
preexistencia de una norma penal. El ordenamiento jurídico lo ha expresado
a través del principio de legalidad, artículo segundo inciso 24 apartado d.
de la Constitución y en el artículo II del Título Preliminar del Código penal.
El principio de legalidad determina el diseño que un modelo jurídico sigue.
El principio de legalidad establece condiciones para el funcionamiento de!
Derecho penal y, por su propio contenido, “excluye” situaciones que creen o
fomenten la inseguridad jurídica [todos los estadios previos a ia norma por
sí misma carecen de significado y no son objeto del Derecho penal; salvo
que correspondan a una solución de continuidad que arribe a la norma de
forma vinculante para lesionarla o ponerla en peligro]15.

(15í Jakobs, Günther. Lectio Doctoraüs. Cuatro tesis de Derecho penal.Traducción: Miguel
Polaino-Orts. Lima, e ARA editores y la Universidad de Huánuco. El profesor Jakobs
en su cuarta tesis destaca lo siguiente: ha de reconocerse que una conducta previa
a la ejecución no contradice por su parte la norma, pero puede significar perfectamente

- 299 -
----------------------------------------------------- J o s é U r q u iz o O laechea ___________________ ____

El principio de legalidad determina que la “existencia de sucesos ex­

teriores” [hechos típicos y antijurídicos] como base de la imputación penal
tienen que ser imperativamente previos; pues, sólo así se puede dirigir al
sujeto competente, al sujeto que puede realizar esa conducta. Esos hechos
exteriorizados representan el significado jurídico que un modelo social de­
terminado ha otorgado a ciertas conductas. El sistema penal valoriza un
conjunto de comportamientos que, por su naturaleza, afectan los procesos
de comunicación en un mundo regulado jurídicamente. Lo regulado jurídica­
mente es lo único válido, el ciudadano común sabrá que la única vinculación
prevalente se asienta en la norma que se extiende al ciudadano individuali­
zado como a la sociedad. Se establece una relación de reciprocidad entre lo
que quiere la sociedad en sus comunicaciones y lo que le otorga al ciudada­
no para la realización de sus libertades.
La atribución penal por parte del Estado se sustenta en la comproba­
ción de acciones u omisiones: hechos “externos”, que, pueden ser subsumi-
dos en los tipos penales previamente establecidos y vigentes. La atribución
se configura en relación a la conducta del sujeto, la cual tiene relevancia
penal sólo en cuanto lesiona o ponga en peligro los bienes jurídicos prees­
tablecidos a través de las normas penales. Ciertamente, el principio de lega­
lidad instaura el poder de la ley -la sujeción a la ley- pues, ésta representa
libertad. Lo que no está en la ley es irrelevante al Derecho penal, por ello, la
formula constitucional: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda
ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe” [artículo 2o inciso 24 apartado
a.], se convierte en la contrapartida del principio de legalidad en materia
penal. Con ello, el principio de legalidad excluye la posibilidad de tener crea­
ciones jurídicas punitivas arbitrarias, ambiguas, obscuras, ya que de hacerlo
negaría su naturaleza de certeza, claridad y seguridad. Portal motivo recha­
za la analogía in malam partem 16.
De ahí en más, cabe indicar que el principio de legalidad penal -en
tanto expresión del Estado de Derecho- es una institución de raigambre
constitucional, que no sólo declara los hechos y la pena o medida de seguri­
dad, sino, que se extiende a desarrollar el principio de taxatividad o lex certa,
en el artículo 2° inciso 24, apartado d) cuando indica que la ley debe ser

que puede ser continuada hasta llegar a la contradicción a la norma. Este sentido
únicamente lo tiene una conducta realizada en el estado previo cuando no es ni neutra!
ni adecuada socialmente, sino que se funda sobre una acción delictiva” p, 42.
(16) José. El principio de legalidad. Lima, editorial Horizonte, 2000, p. 93
U r q u iz o O l a e c h e a ;
y ss. Vid. Salazar Sánchez, Nelsón. El principio de legalidad en el Estado democrático
de Derecho en Revista Peruana de Ciencias Penales, N° 14, Lima, 2004, p. 521 y ss.

- 300 -
 E stado c o n s t it u c io n a l d e d e r e c h o y d e r e c h o p e n a l

expresa e inequívoca17: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omi­

sión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con
pena no prevista en la ley”. Asimismo, es un derecho de los ciudadanos lo
señalado en el artículo 2o inciso 24 apartado f): "Nadie puede ser detenido
sino por mandamiento escrito y motivado de! Juez o por las autoridades po­
liciales en caso de flagrante delito Es una garantía de nuestro sistema
jurídico que no se revivan procesos fenecidos con resolución ejecutoriada,
artículo 139 inciso 13, en el mismo sentido la prohibición que ninguna autori­
dad puede avocarse a causas pendientes ante órgano jurisdiccional, artículo
139 inciso 2. Incluso, se ha ido más lejos cuando a través de la interpreta­
ción constitucional se replanteado el principio de proporcionalidad penal18.
Cómo síntesis del principio de legalidad, dentro del contexto del Esta­
do de Derecho, cabe indicar que un modelo jurídico penal de estas carac­
terísticas se asienta en el principio de legalidad penai que representa, por
antonomasia, la franja jurídica que posee et Derecho penal como manifes­
tación normativa de seguridad jurídica a favor del ciudadano. Esta franja
se extiende, a la prohibición de crear Derecho por los jueces: analogía in
maíam partem y la prohibición de aplicar las leyes penales retroactivamente
cuando le es desfavorable al reo [retroactividad penai maligna]’, la reserva
de ley y el principio de determinación de ley penal o /ex certa , el principio de
culpabilidad y proporcionalidad penal y otros.19 En una dimensión diferente,

(17* Vid. U r q u iz o O l a e c h e a , José. Principio de determinación de ia ley penal en Libro Ho­

menaje al Dr. Marino Barbero Santos IN MEMORIAN, volumen I, Cuenca-España, Edi­
ciones de la Universidad de Castilla La Mancha-Ediciones Universidad de Salamanca,
2001, pp. 1335-1358.
í18) Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho penal peruano
A guado C o r r e a ,
en El principio de proporcionalidad en el Derecho contemporáneo. Lima, Palestra edi­
tores, 2010, pp. 257-296. Vid. Urquizo Olaechea, José. El principio de proporcionalidad
penal en La Ciencia de! Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al profesor
doctor don José Cerezo Mir, Madrid, Tecnos, 2002, p. 193-210.
(19) La n d a , César. Interpretación Constitucional y Derecho penal en Jurisprudencia y Doc­
trina Penal Constitucional, Segundo Seminario, Tribunal Constitucional Centro de Es­
tudios Constitucionales. Lima, 2006. Para el profesor Landa el principio de legalidad
presenta dos facetas, una puramente penal y una segunda desde el horizonte cons­
titucional: “...se afirma que el principio de legalidad comporta cuatro prohibiciones, a
saber: a) de aplicación retroactiva de ia ley (lex praevia), b) de aplicación de otro Dere­
cho que no sea el escrito (lex scripta), c) de extensión del Derecho escrito a situaciones
análogas (lex stricta), y d) de cláusulas legales indeterminadas (lex certa).
(...) para nosotros el principio de legalidad implica, prima facie, 1) la prohibición de tipos
penales en blanco y abiertos, 2) la prohibición de leyes violatorias de derechos funda­
mentales, -a la justicia, a la verdad, el debido proceso y la tutela judicial-, 3) la prohibí-

-3 0 1 -
 J o s é U r q u iz o O laechea

pero, extremadamente importante desde la necesidad de limitar el Derecho

penal, se encuentran los reconocimientos a la dignidad del hombre, la liber­
tad, la justicia y el derecho a la seguridad jurídica20.

111.3. Principio de división de poderes y reserva de la ley

En eí contexto del Estado de Derecho, relacionado con el principio de
legalidad penal se encuentran la división de poderes y ia sujeción del juez
penal a la ley. En lo que concierne a la división de poderes, es de precisar
que en un Estado de Derecho, quien tiene la competencia de crear Derecho
en materia penal es el legislador. Esto implica que los demás órganos cons­
titucionales —v. gr., el Poder Judicial, el Poder Ejecutivo, el Jurado Nacional
de elecciones, el Tribunal Constitucional, etc.- están prohibidos de crear
Derecho penal en ninguna de sus formas. Conforme al Art. 43 de la Cons­
titución, la República del Perú se organiza bajo la vigencia del principio de
división de poderes. Esto significa que sólo el Parlamento tiene competencia
legislativa en general y, por tanto, competencia legislativa en materia penal.
Ello es así, porque la Constitución otorga competencia legislativa sólo al
poder legislativo.

ción de la analogía respecto a normas penales ... y 4) la exigencia de que el delito y la

pena estén determinados por una norma que tenga rango de ley o, preferentemente ley
orgánica;..." p. 281.
{20í G a r c ía C a n t iz a n o , María del Carmen. Algunos alcances del principio de legalidad en
el ámbito del ordenamiento jurídico peruano en Aportes al Derecho Penal Peruano
desde la Perspectiva Constitucional, Academia de la Magistratura, Revista Institucional
N° 7. Conforme lo índica la autora."... el reconocimiento que a nivel constitucional se
realiza del principio de legalidad en materia penal, resulta relevante por dos aspectos
importantes: en primer lugar, por el rango jerárquico que se le confiere, el mismo que
lo ubica a nivel de derecho fundamental de toda persona; y en segundo lugar, porque
se vincula directamente a su reconocimiento a otros dos facetas esenciales en materia
de derechos fundamentales, como son la libertad y la seguridad personales" p. 87. Vid.
San Martín Castro, César. El control constitucional de la subsunción normativa realiza­
da por la jurisdicción penal ordinaria en Jurisprudencia y Doctrina Penal Constitucional,
Segundo Seminario, Urna, Tribunal Constitucional Centro de Estudios Constitucionales,
2006. Considera lo siguiente: “... reserva de ley o lex scripta -la ley es la única fuente
del Derecho penal, excluyéndose el Derecho consuetudinario para fundamentar la pu-
nibilidad, así como la reglamentación de la ley vía Decreto Supremo-, y (2) exigencia de
determinación o lex certa -como prohibición de cláusulas generales, Jo que significa
que el legislador debe estructurar la ley de modo que contenga todos los presupuestos
que condicionan la pena y determinen la consecuencia jurídica; el núcleo de lo admisi­
ble es que el tipo legal contenga el núcleo fundamenta! de la materia de prohibición...”
p. 295.

- 302 -
 E stado c o n s t it u c io n a l d e d e r e c h o y d e r e c h o p e n a l

Junto al principio de División de poderes cobra relevancia la denomi­

nada “reserva de ley”, la cual significa que sólo mediante una declaración
del legislativo es posible regular determinadas materias. El Congreso es el
titular de la potestad legislativa y de esa forma reafirma la legitimidad demo­
crática21. Supone la existencia de ámbitos que sólo pueden ser regulados por
ley. Entre ellos, se encuentra tradicionalmente el Derecho penal22.
Al mismo tiempo, debe quedar claro, que el principio de división de
poderes no sólo exige la creación de delitos y penas por el legislador, sino
que impone el deber de que dicha función legislativa respeta los derechos
fundamentales, pues ellos constituyen el fundamento material y concreción
del sistema. De ahí emana la máxima de que no todo lo legal es por sí
mismo válido, pues lo iegal-formai puede representar abuso y arbitrariedad
[la “norma injusta”, se origina en el legislador omnipotente, que, se siente
con la potestad de arrasar con los derechos individuales para imponer sus
particularidades, paradójicamente, a nombre del pueblo], en ese sentido, no
es homologable con el Estado de Derecho por representar la negación de
la juridicidad por cuanto niegan la soberanía del sujeto frente al Estado; es
decir, niegan el contrato social, base y fundamento de las relaciones entre el
Estado [poder] con los individuos. Por eso, estas formas injustas de legislar
simbolizan la “deslealtad o traición del legislador al pueblo” o la decadencia
o degradación, por tanto su deslegitimación: en esos casos la competencia
queda asumida por el Tribunal Constitucional23.
De este modo, los principios de división de poderes y reserva de la ley
no admiten técnicas legislativas que avalan descripciones vagas, confusas,
generales que convierten en inciertas las conductas punitivas. El principio
de reserva de la ley se encuentra claramente establecido en los artículos
103 y 104 de la Constitución, donde se consagra que el principio de reserva
de ley en materia penal es determinante y preeminente. Esto significa que
el principio de reserva, permite a la ley ser fuente exclusiva y excluyente en

í21) Ibídem, p. 113.

(22í C arbo nell M a te u , Juan Carlos. Derecho penal: concepto y principios constitucionales,
ob. cit. p. 105.
í23í B a c ig a l u p o , Enrique. Principios constitucionales de Derecho penal. Buenos Aires, Ha-
murabi-José Luis Depalma-editor, 1999. Señala el jurista: “ ... los derechos fundamen­
tales son derechos que limitan desde el principio la autoridad det Estado y operan como
fuente de obligaciones del mismo (...) el ejercicio de un derecho fundamental por un
individuo no necesita justificación alguna, por el contrario, la limitación por el Estado
de los derechos fundamentales tiene que ser justificada (...) su vigencia, respeto y su
garantía constituyen una cuestión esencial de legitimidad constitucional del Estado ...”
p. 13-14.

- 303 -
 J o s é U r q u iz o O laechea

el Derecho penal. Por el principio de reserva de la ley, se entiende que las

afecciones a las esferas de libertad sólo pueden admitirse respecto de la
existencia de la ley. Así, en materia penal y en aplicación de reserva de ley,
ésta sólo se regula mediante ley24; con lo cual excluye cualquier otro medio.

III.4. Principio de sujeción a la ley

Como ya se vio, la separación de poderes: legislativo, ejecutivo y judi­
cial, configuró los ámbitos de actuación y competencia y determinó que los
alcances de la intervención del Poder Judicial se vincule a las decisiones
normativas que surgen del Poder Legislativo, que representa la voluntad
general. Tal sometimiento a la norma comporta la “confianza” en que des­
cansa el ordenamiento jurídico, orientado a que el Poder Judicial aplica la
ley y no ia crea25.
En consecuencia, las funciones de! Poder Judicial son funciones de ga­
rantía por cuanto responden a presupuestos legales previamente determina­
dos [un mundo cognitivo previo]. Aplicar la ley se entiende como sujeción a la
ley en el sentido de circunscribirse a sus ámbitos. En éste sentido ha afirma­
do F errajoli: “L o s que están investidos de funciones de garantía son por el
contrario poderes de cognición, legitimados en cuanto tales por la aplicación
de ia ley, o sea por la observancia de los presupuestos legales de las decisio­
nes, ya sean judiciales o administrativas”26. Ciertamente, la función del Poder
es una función compartimentada -así en la medida que se vea como parte
de un todo que io componen el poder ejecutivo como el legislativo- y es por
ello, que su actuación en ese marco es precisa: si se remite a la aplicación
de la norma concreta, evita de un lado !a "concentración de poder” que podría

{24) C a r b o n e l l M a t e u , Juan Carlos. Derecho penal: concepto y principios constitucionales,

2o edición, Valencia, Tírant Lo Blanch, 1996. Conforme el autor: “La reserva de ley sig­
nifica que sólo mediante una declaración del legislativo es posible regular determinadas
materias. Supone la existencia de ámbitos que sólo pueden ser regulados por ley. Entre
ellos, se encuentra tradicionalmente el Derecho penal” p. 105.
(25J Jakobs, Günther. Derecho Penal Parte General Fundamentos y Teoría de la imputa­
ción. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzales de Murillo
a la T edición alemana. Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas, 1995. Dice el autor:
“ Una forma ideal de ley determinada en cuya aplicación el juez tuviera la mera función,
en el sentido de Montesquieu, de “bouche qui prononce les paroles de la loi” no con­
duce ... a la división de poderes, sino a la completa subordinación del poder judicial al
legislativo” p. 81.
t26) F e r r a j o l i , Luigi. La esfera de lo indecible y la separación de poderes en Palestra del
Tribunal Constitucional. Revista de doctrina y jurisprudencia. Lima, palestra editores
S.A.C., febrero, 2008, p. 123.

- 304 -
 E stado c o n s t it u c io n a l d e d e r e c h o y d e r e c h o p e n a l

surgir del juez creador y aplicador de la norma, pues, ese nivel claramente
actualiza el abuso y arbitrariedad. El profesor Z a f f a r o n i recordando a M o n t e -
quieu señaló:"... No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado
del poder legislativo y del poder ejecutivo. Si no está bien separado del poder
legislativo se podría disponer arbitrariamente de la libertad y de la vida de los
ciudadanos; como que ei juez sería legislador Si no está separado del poder
ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor”27. Esta perspectiva
revela que la concentración de poder por cualquier ente promueve el abuso,
y, por el contrario, la adhesión a la norma, desencadena seguridad jurídica,
en cuanto, la norma es límite de actuación. Sin embargo, la adhesión por el
juzgador a la norma tiene un componente humano denominado imparcialidad
al momento de solucionar el conflicto. En esa línea, se responde de forma
coherente en cuanto la construcción de la solución concreta en materia penal
tiene la norma como presupuesto y ella viene marcada por los valores que la
sociedad ha determinado y de ella se extrae la concepción del Derecho en
un momento histórico específico. La motivación de la solución del conflicto
enlaza con la visión del mundo del juzgador, lo cual permite aceptar el plura­
lismo [lo mismo vale para un juez católico que para uno agnóstico], pero, la
creación de Derecho vía “interpretación” [alejarse de los contenidos norma­
tivos expresados en una ley], hace que el Derecho se convierta en “azar” y
eso no es de recibo. Ese límite al juzgador se presenta a través de la ley. La
vinculación a la norma es infranqueable.
En el Estado de Derecho el principio de “sujeción del Juez a la ley”
significa que no se tolerará consecuencias gravosas a la libertad de los ciu­
dadanos que no se encuentren conminadas en el momento de realización
del hecho como tales. El Juez y la norma es un binomio aceptable y propio
del Derecho penal. En cierto sentido, se hace una petición de principio de
sometimiento a la ley. Así, bajo está mirada el Juez no es independiente, las
sentencias judiciales deben reflejar la aplicación estricta de la ley, [aquí, nos
referimos sólo a la ley penal]. Al sistema judicial el mundo normativo le viene
dado, no le es posible crear estructuras normativas, le está vedado, no es
su competencia. En cuanto la ley le viene dada “previamente” debe quedar
garantizada su aplicación estricta y en ese punto descansa la seguridad del
ciudadano, en referencia a la ley penal, procesal y de ejecución penal. Por
tanto: la ley penal es calculable tanto al ciudadano como al juez. La sujeción
del juez a la ley, es un axioma de validez material, la ley es escrita, cierta,
estricta y previa28.

(27) Z a f f a r o n i, Eugenio Raúl. Estructuras Judiciales. Buenos Aíres, EDIAR, 1994, p. 96

(28) Jakobs, Günther, ob. cit. p. 88. B a c ig a l u p o , Enrique. Principios constitucionales de dere-

- 305 -
 J o s é U r q u iz o O laechea

En consecuencia, cuando aparezcan elementos que indiquen que se

ha actuado fuera del círculo punitivo que la ley describe, y se actualicen, ne­
gaciones, alteraciones, reducciones o ampliaciones, creaciones o cualquier
mecanismo que afecte el contenido esencial de la ley penal -como conse­
cuencia, sea aplicada deformándola y afectando su naturaleza de “norma
de garantía” - inmediatamente se consagra el abuso y arbitrariedad. Estas
situaciones, afectan la seguridad jurídica que es característica del Estado de
Derecho y, por tanto, no pueden ser aceptadas, porque a fortiori afectan las
libertades ciudadanas.
En casos de aplicación de la ley más allá de sus marcos, será el propio
Derecho penal quién ejerza el control, por ejemplo, el delito de prevaricato
dei artículo 418 del CP evidencia que nos encontramos ante el “torcimiento
del derecho”29. En este supuesto penal se percibe una negación al principio
de legalidad en el ejercicio de la función pública, es decir, se infringe el deber
propio del cargo en su versión de adhesión al Derecho manifestada en la
realización y aplicación de la ley concreta. El incumplimiento de la función
del cargo afecta aspectos macrosociales, dado, que la protección de la Ad­
ministración de Justicia es la protección de las bases del funcionamiento del
sistema y tiene raíces constitucionales. No se olvide, que, la Administración
de Justicia es uno de los elementos característicos del modelo de Estado de
Derecho. Quién lacera la norma cuando tiene el deber de mantenerla y opti­
mizarla afecta no sólo al ciudadano, sino que ataca al ordenamiento jurídico,
en referencia al aspecto de seguridad jurídica.

III.5. Seguridad Jurídica

La ley obliga a los asociados, delimita su ámbito de actuación, recorta
libertad para obtener libertad, la ley se dirige al agresor como al agredido.
La ley penal a! describir conductas específicas y reglas generales para esas
conductas anuncia las formas de comunicación válidas entre los sujetos. La

cho penal Buenos Aires, Hammurabi, 1999. A partir del principio de legalidad, señala lo
siguiente: “en particular se reconocen cuatro prohibiciones ... aplicación retroactiva de
la ley (lex praevia); de aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta); de
extensión del derecho escrito a situaciones análogas (lex stricta); de cláusulas gene­
rales indeterminadas (lex certa). Cada una de estas prohibiciones tiene un destinatario
preciso: la exigencia de lex praevia se dirige tanto al legislador como al juez; la de lex
scripta, al igual que la de lex stricta, al juez; por último, la de lex certa tiene por destina­
tario básicamente al legislador y, subsidiariamente, al juez”, pp. 44-45.
<29) Gonzalo y otros. Coméntanos a la Parte Especial del Derecho Penal.
Q u in t e r o O liva r es ,
Pamplona-España. Editorial ARANZADI, 1996, p. 1133.

“ 306 -
 E stado c o n s t it u c io n a l d e d e r e c h o y d e r e c h o p e n a l

existencia de la ley es la existencia de la regla de la previsibilidad, evitando

así un mundo sin “sorpresas” [inseguridad]. La ley penal como orientadora
tiene finalidades específicas, y se funda en “necesidades” para el modelo
social, concreto y determinado. La ley, como norma general, abstracta y vin­
culante, se orienta a la prevención general de conductas o comportamientos
antijurídicos. Desde la perspectiva de lo formal material, el Derecho penal
consagra el principio de legalidad penal [hecho expreso e inequívoco y san­
ción preestablecida], el juicio legal y la ejecución legal30.
El Estado de Derecho representa la negación del Estado de la fuerza y
por el contrario se orienta al Estado de Justicia [una visión del Estado crea­
dor de seguridad jurídica, de concreción de la justicia material y una nega­
ción del abuso o arbitrariedad]31. Portales razones, sólo puede proponer un
derecho penal garantista en el ámbito punitivo. Estas relaciones del Estado
de Derecho y el Derecho penal -como ya se ha dicho- se definen siempre
a través de la ley. Pero, el concepto de Estado de Derecho se convierte en
una directriz, no se reduce la ley ordinaria sino que avanza hasta la legitimi­
dad normativa , y, ella se encuentra en cuanto la ley ordinaria si bien tiene
destinos regulatorios ellos no debe significar la negación de los valores, prin­
cipios, y aspiraciones recogidos en la Constitución.
La seguridad jurídica o la certeza del derecho es parte del Estado
de Derecho y, por tanto, inherente a la posición del ciudadano en sus rela­
ciones entre el Estado. La certeza jurídica es la expresión de la seguridad
jurídica, y, se caracteriza por el mantenimiento de un mundo sin sobresaltos.
En los casos extremos que se requiera de precisiones y contornos como
alcances será la palabra del Tribunal Constitucional como supremo intérpre­
te de la Constitución, quién definirá los márgenes de contenido de la ley y
por tanto su aplicación o inaplicación o su relativización, lo que conlleva a
afirmar en nuestro país un Estado Constitucional de Derecho32.

(30) Juan. Obras Completas Tomo I Derecho Penal Parte General, Colec­
B u s t o s R a m ír e z ,
ción IUST!TIA [Coordinador José Urquizo Olaechea], Lima, 2004, ARA editores, p. 273.
También, ha sostenido el ilustre penalista: “Del imperio de la ley en un Estado de Dere­
cho surge el principio de legalidad ... referido a la supremacía de la ley y a la reserva
general de ley (...)" p. 273.
í31) M aurach, Reinhart / Z ip f , Heinz. Derecho pena! Parte general 1 Teoría general del de­
recho penal y estructura del hecho punible [traducción de la 7ma. Edición alemana por
Jorge Bofiü Genzsch y Enrique Aimone Gibson]. Buenos Aires, editorial Astrea, 1994,
pp. 154.155.
{32} R u b io C o r r e a , Marcial. El Estado peruano según la jurisprudencia del Tribunal Constitu­
cional. Lima, Fondo editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, 2006, pp. 94, 95
y 96.

- 307 -
 J o s é U r q u iz o O laechea

Seguridad jurídica en materia pena!33 significa también que si la ley

preexiste a los hechos, se extrae la regla de vigencia de la ley penal en
el tiempo y por ende rechaza la “retroactividad penal maligna” que funda­
mente o agrave la responsabilidad penal. Al respecto, el artículo 103 de la
Constitución ha prescrito de forma expresa la no admisibilidad de la retroac­
tividad penal maligna: “...La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no
tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia
penal cuando favorece al reo...”; y, por el contrario, es posible utilizar la re­
troactividad penal sólo en cuanto sea menos onerosa ia carga punitiva, es
decir, nuestro ordenamiento penal acepta la “retroactividad penal benigna”.

III.6. Principio de lesividad

fundador del Derecho penal moderno sentenció:
C e s a r e B e c c a ria ,
"... la única y verdadera medida de los delitos es el daño hecho a la socie­
dad.. ”3A. Desde la época de la Ilustración se sabe que “...el ordenamiento
penal representa el recurso más gravoso para la libertad de los ciudada­
nos y que, por tanto, ha de reservase para atentados más intolerables con­
tra bienes más fundamentales (...)”35. Paralelamente, la intervención penal
debe ser justificada y destinada extraordinariamente a situaciones extre­
mas que indiquen la necesidad de intervención y eso sólo será posible en
casos latentes donde existencia de un “daño” intolerable [“a las acciones
perjudiciales a la sociedad]36. Así, la represión debe limitarse a aquellas
acciones dañosas para otras personas, es decir, hechos que lesionan bie­

{33) Vid. José. Seguridad Jurídica y Derecho Penal en El Derecho Penal

U r q u iz o O l a e c h e a ,
Contemporáneo. Libro Homenaje al profesor doctor Raúl Peña Cabrera, T. I., Lima, ARA
editores, 2006, pp. 575-591.
(34í B e c c a r ia , Cesare. De los Delitos y de las penas. Estudio preliminar de Nódier Agudelo
Betancur. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1994, pp. 21 y 22.
<35) P r ie t o S a n c h Is , Luis. La filosofía penal de la ilustración. Lima, Palestra editores, 2007,
p. 40.
(36) Hernán. Bien jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho
H orm azábal M a la r é e,
(El objeto protegido por la norma penal). Lima, IDEMSA, 2005. Nos recuerda el autor:
“La ideología de ia libertad del lluminismo responde a la ideología teológica del Absolu­
tismo. “El delito ya no es más una agresión a Dios mediatizada a través de una agresión
al soberano como representante de Dios en la tierra y asimilable, en consecuencia al
pecado, sino una agresión a las condiciones de vida en sociedad”. El daño al orden
divino es reemplazado por el daño al orden social (...) Se trata de reparar el daño, que
ahora es un daño a la sociedad y de restablecer el orden jurídico ...” pp. 22-23.

- 308 -
 E stado c o n s t it u c io n a l d e d e r e c h o y d e r e c h o p e n a l

nes jurídicos y no --como se verá en el ítem IV- rasgos o peculiaridades

morales atribuidas a! imputado; (...)”37.
En este contexto, el Derecho penai moderno utiliza su “violencia” sólo
cuando surgen ofensas injustas. Tales ofensas no se pueden sustentar en
vulneraciones o lesiones de carácter ético. Por el contrario, el Derecho penal
moderno ha llegado a un nivel de precisión material [es decir de capacidad
de comprobar materialmente porqué intervendrá a un sujeto] sólo cuando se
concrete en lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, es decir, cuan­
do se puede verificar el “daño” causado. Este planteamiento, es de suma
importancia, pues, su aceptación se convierte en un reconocimiento a la “li­
bertad” no hipotética sino material de los sujetos. De ello, se puede afirmar,
siguiendo al ilustre jurista alemán Tiedem ann: “la libertad persona! no puede
verse limitada más que por causa establecida en ley formal"38.
De otro lado, el uso del Derecho penal y el temor que genera llevó a
los ilustrados a establecer reglas que apoyadas en la libertad, en una visión
antropológica del sujeto como racional, pero, desgajado de toda connota­
ción ética o moral, a afirmar que el mundo punitivo se ejercía ante hechos
exteriorizados o externos que demostrarían la relación del sujeto con el he­
cho dañoso atribuido. De esta forma de concebir el Derecho penal surge
una máxima nuclear del sistema penal: la referencia a "hechos externos”
como núcleo central de las imputaciones penales. Esto significa que sólo se
sancionará el hecho realizado, sólo se hará responsable a alguien cuando
se prueba el “hecho” imputado. Así, el “hecho exterior” sometido a prueba
constituye el auténtico motivo para intervenir al agresor en su libertad. Esta
tesis, como se ha dicho, lleva a excluir la sanción de “ideas”, “pensamien­
tos”, “meras intenciones” o “rasgos de la personalidad” que quedaban ai
margen39.
En consecuencia, no debe olvidarse que el único punto de referencia
del Derecho penal que justifica la intervención penal en el ciudadano es la
lesión o puesta en peligro del "bien jurídico” que a su vez simboliza el con­
cepto de daño: una conducta punible sólo se entiende en cuanto generadora
de daño a los bienes protegidos por el Derecho penal, vida, salud, libertad,
etc. Y por cierto debe ser expreso [normativizado], por eso, cuando la ley
penal describe una conducta y precisa los elementos de esa conducta inclu­
yen dentro del objeto de protección, que no es un filtro, sino el núcleo de la

{3?í P r ie t o S a n c h ís , Luis, ob. cit. p. 32.

í38) T ie d e m a n n , Klaus. Constitución y Derecho penal. Lima, Palestra editores, 2003, p. 17.
(39) Ibidem, p. 37.

- 309 ~
 J o s é U r q u iz o O laechea

protección penal, lo que dará sentido y contenido a la figura jurídica penal.

Distinto es la percepción que se tenga desde qué momento se considera
lesionado o puesto en peligro ese bien jurídico. Ya en la norma penal se
encuentra el bien jurídico, que a su vez cumple la función de “exclusión” del
injusto si la conducta realizada no ha vulnerado su contenido.

111.7. Fundamento, fines y justificación de !a pena

La pena es un elemento nuclear del Derecho pena! y no puede estar
desprovista de funciones. En un Estado de Derecho, la pena no es castigo
por el mal cometido ni tampoco se actualiza la idea de mal por mal [Ley del
Talión]; la pena aparece como una respuesta por la lesión o puesta en pe­
ligro de bienes jurídicos, lo que le quita cualquier posibilidad de concebirla
como valoraciones éticas de actuación, [la pena no se fundamenta en el re­
proche]. La pena, tiene su fundamento material y justificación en la lesión o
puesta en peligros de bienes jurídicos y parte del presupuesto que ai sujeto
se le puede imputar su autoconducta lesiva al ordenamiento jurídico, esto,
es importante porque obligará a precisar si en el caso concreto es posible
“imputarle” la conducta jurídicamente entendida al sujeto como suya. La re­
lación conducta norma se basa solo en la posibilidad de imputación penal.
La pena, desde otro ángulo, como lo confiesa la propia Constitución tiene
como objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la
sociedad, artículo 139 inciso
Aplicación de la pena. Si bien es cierto que el legislador peruano de­
cidió otorgarle una discrecionalidad ai juez penal al momento de determina­
ción de la pena al escoger en los tipos penales concretos mínimos y máxi­
mos, ello, no significa arbitrariedad al momento de decidir el quantum de
la pena. El juzgador se encuentra jurídicamente vinculado al principio de
determinación penal, por un lado, y a la aplicación restrictiva por otro. En
todo caso, la aplicación de la pena se rige por la “prohibición de exceso” que
incluso alcanza a las medidas de seguridad, así, en la primera parte del artí­
culo VIH del Título Preliminar del Código penal. En síntesis, bajo tal principio
se intenta establecer una relación entre la gravedad del injusto y la pena40.

{40í U r q u iz o O l a e c h e a , José. Necesidad de limitar la intervención penal en Revísta Insti­

tucional N° 9, T. II. Artículos sobre Derecho penal y procesal penal. Academia de la
Magistratura, Lima, editorial Súper Gráfica EIRL, 2010, pp. 227-236. Vid. G a r c ía C a v e -
r o , Percy. Principio de proporcionalidad de la pena y de interés público de la medida

de segundad en Código Penal Comentado, T. I. Título Preliminar Parte General, Lima,

Gaceta Jurídica, 2004, pp. 211-227.

- 310 -
 E stado c o n s t it u c io n a l d e d e r e c h o y d e r e c h o p e n a l

La responsabilidad penal es parte del modelo de un Estado de Dere­

cho: hecho, Derecho y valoración es un trípode que se repite como tipicidad,
antíjuricidad y finalmente responsabilidad penai [culpabilidad]41. Ya, en la
tipicidad penal se encuentra el dolo y la culpa como elementos subjetivos,
lo cual es una garantía que se grafica al momento de plantear la imputación
penal. No se puede establecer el criterio de responsabilidad penal si pre­
viamente no se delimitan las categorías anteriores y ello es así, porque lo
único que justifica la pena estatal es la culpabilidad del sujeto por el hecho
realizado. En ese sentido, es una garantía jurídico penal. Al plantearse como
una valoración a posteriori debe entrarse a considerar todos los elementos
existentes y preexisten que tengan incidencia en la conducta del sujeto en
su relación con la norma, en tal sentido, la valoración penal no queda exen­
ta de valoraciones específicas que permitan configurar los elementos que
al sujeto en concreto se le puede atribuir. Como se ha dicho antes, no es
un tema de reproche precisamente porque el Estado no cumple funciones
éticas al diseñar el Derecho penal. El Derecho penal representa los “con­
flictos sociales” adjetivados, por ello mismo son excepcionales y exigen un
tipo de conducta que lesione o ponga en peligro el bien jurídico. La culpa­
bilidad representa el reconocimiento de un conflicto social latente entre el
orden jurídico y su validez y la posición del sujeto como vulnerador de ese
orden jurídico penal concreto. El hecho del autor permite objetivamente una
atribución, pero, tal atribución y el peso que de ella se derive pasará a com­
prender la magnitud de la pena y aquí ocurre una segunda valoración que
tiene que ver con toda la fenomenología social en que se desarrolló el sujeto
y las posibilidades u opciones que el sistema le brindo para solucionar sus
conflictos; situación que deberá ser asumida por el juzgador al momento de
decidir sobre la culpabilidad.

{41í José. La culpabilidad penal en Modernas Tendencias de Dogmática

U r q u iz o O l a e c h e a ,
Penal y Política Crimina! Libro Homenaje al profesor doctor Juan Bustos Ramírez, Lima,
IDEMSA, 2007, pp. 991-1034. Vid. García Cavero, Percy .Principio de proporcionalidad
de la pena y de interés público de la medida de seguridad, ob. cit. El autor menciona lo
siguiente: “Una interpretación sistemática nos vincula necesariamente al termino res­
ponsabilidad penal de! autor del artículo VII del mismo Título Preliminar. En este artículo
se regula, ... el llamado principio de culpabilidad. Tal principio jurídico-penal impone
fundamentalmente dos exigencias a !a actividad sancionatoria estatal. Por un lado, se
requiere que la realización del hecho sea doloso o culposa para poder ser castigada, de
manera que se excluya la punibilidad de ios hechos puramente fortuitos. Por otro !ado,
el principio de culpabilidad abarca también la exigencia de culpabilidad del autor, lo que
quiere decir que el autor no sólo debe haber actuado dolosa o culposamente, sino que
resulta necesario que reúna los elementos indispensables para poder hacérsele un
juicio de reproche jurídico penal”, p. 212.

-3 1 1 -
 J o s é U r q u iz o O laechea

Esta valoración final [de culpabilidad] se guía por el hecho realiza­

do en los términos que el Derecho penal ha planteado en sus normas. La
pena, como consecuencia de una declaración de culpabilidad no cumple
aquí ninguna función. Es decir, ia pena no antecede a la culpabilidad sino lo
contrario: se justifica la pena en virtud de ia culpabilidad pena! previamen­
te declara. La culpabilidad queda desvinculada de ideas de “sublimación
del orden jurídico”. Es una respuesta normativa y no más. Y, ia declaración
de culpabilidad constituye dentro del orden jurídico penal pre-constituido un
dato objetivo en relación a un conflicto penal específico.
La culpabilidad penal como segunda valoración sirve para graduar la
pena. Guía el quantum y tal quantum tiene su límite en la norma. En caso,
que la valoración se extreme y se perciba excesos, o, se llegue a situaciones
límite, el principio de proporcionalidad cobrará vigencia como ente corrector,
lo que es propio en el modelo democrático de Derecho que le permite revisar
la aplicación de las normas.
De este modo, los principios de culpabilidad y proporcionalidad en ma­
teria penal, son elementos constructores y fundamentadores del hecho y de
la pena, y, dado que la pena no expresa venganza ni mira sólo al pasado,
ésta se puede ponderar bajo las reglas de proporcionalidad penal y desde la
aplicación de la pena, se comprende dentro de opciones de resocialización
del sujeto a la sociedad (respetando su individualidad como fundamento de
afirmación de la dignidad humana). Sólo en este contexto, se puede hablar
que la pena se encuentra dentro de los parámetros del Estado Constitucio­
nal de Derecho. Fuera de ello, es sólo arbitrariedad.

IV. DERECHO PENAL Y MORAL

El Derecho penal separa la moral del derecho en cuanto lo conside­
ra divergente de su orientación y tampoco plantea situaciones de “deber
ser moral”, sino sólo de “deber ser jurídico”42. Este planteamiento tiene una
larga tradición que proviene de la filosofía de la ilustración por la cual la
superación del Estado Absoluto hacia el Estado liberal, en materia penal se
caracterizó por el abandono de la moral o de la religión como objeto de la
represión, es decir, los rasgos morales o religiosos no eran atribuibles penal­
mente. En ese sentido, se pidió la abolición de la herejía, actos sacrilegos, la

(42) En sentido similar, F e r r a j o l i , Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal [Pró­
logo de Norberto Bobbio], Madrid, Editorial TROTTA, 1995. El jurista ha afirmado: “El
principal presupuesto metodológico de una teoría genera! del garantismo está en la
separación entre derecho y moral y, más en general, entre ser y deber ser”, p. 854.

- 312 -
 E stado c o n s t it u c io n a l d e d e r e c h o y d e r e c h o p e n a l

magia, el suicidio, el duelo, la usura, hechicería, adivinación, interpretación

de los sueños, etc.43.
Si bien el Derecho penal se refiere a conductas, tales conductas no
han sido definidas como conductas éticas, sino conductas en función de
valores aceptados en un ámbito social determinado, esto es, la preten­
sión de salvaguardar bienes jurídicos, entendido como conductas dañosas
para otras personas. Mutatis mutandi, será este el camino para excluir a
partir de la pena finalidades de reeducación moral, no se acepta cues­
tiones de fe o problemas de virtudes morales, pues, la relación pecado/
delito desaparece, se impone que el sujeto a través de su hecho exterior
sólo afecta “bienes sociales” que tienen un interés público predominante.
Así, la función del Estado quedará claramente determinada por razones de
seguridad jurídica, pues, por un lado, necesita establecer un daño del bien
jurídico que se encuentra protegido a través de la norma penal previamen­
te establecida.
Será éste punto de referencia material el que definirá la relación entre
la conducta del sujeto y el bien jurídico protegido. Es decir, el Derecho penal
no proclama conductas ideales, ni conductas virtuosas, no exige al sujeto
que sea justo, le exige que no cause “daño”. El Derecho penal no se asienta
sobre el ideal de la virtud o de la justicia suprema, sino en e! respeto de los
valores jurídicos fundamentales que subyacen en la ley penal. Por ello, sus
mensajes -si bien contienen peticiones dirigidas al sujeto que en el ejercicio
de su organización dentro de la sociedad se identifique con el orden jurídico
penal, generalmente definen la conducta en sentido negativo [no mates, no
violes, no injuries, no robes, no engañes, etc.], y sólo, excepcionalmente, lo
hacen e forma positiva [v. gr., vela por la correcta administración de justicia,
cuida la correcta administración pública, etc.]. En cualquiera de estas expre­
siones, negativas o positivas, ios mensajes normativos del Derecho penal
siempre serán jurídicos, no morales. El se debe a que el Estado de Derecho
no se entiende como una totalidad ética y que su función es la realización
de ia ética en ia sociedad; de modo que si el ciudadano se aparta de la ética
debe ser penalizado. En principio, el Estado no puede penetrar en la con­
ciencia del individuo y tampoco puede pretender el “deber ser” ético sólo se
puede conformar con el ser y el ser es la defensa de bienes jurídicos valio­
sos para una sociedad concreta.

(43) P r ie t o S a n c h ís , Luis, ob. cit. pp. 39-40.

- 313 -
 José U r q u iz o O laechea

V. BIBLIOGRAFÍA
Aguado C o rre a , Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho penal
peruano en El principio de proporcionalidad en el Derecho contemporá­
neo. Lima, Palestra editores, 2010.
Miguel Ángel. La dignidad de la persona como fundamento
A l e g r e M a r t ín e z ,
del ordenamiento constitucional español. León-España. Universidad de
León, Departamento de Publicaciones, 1996.
Enrique. Principios constitucionales de Derecho penal.
B a c ig a lu p o Z a p a t e r ,
Buenos Aires, Hamurabi-José Luis Depalma-editor, 1999.
Cesare. De los Delitos y de las penas . Estudio preliminar de Nódier
B e c c a r ia ,
Agudelo Betancur. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1994.
B e rd u g o G óm ez D e La T o r r e , Ignacio / A r r o y o Z a p a te r o , Luis / G a r c ía R ivas,
Nicolás / F e r r é O liv e , Juan Carlos / S e r r a n o P íe d e c a s a s , José Ramón.
Lecciones de Derecho penai parte general, 2da. Edición. Barcelona,
1999.
Luis Alberto. Derecho penal peruano (Visión Histórica) Parte
B r a m o n t A r ia s .
General. Lima, ediciones jurídicas UNIFÉ, 2004,
Juan. Obras Completas Tomo I Derecho Penal Parte Ge­
B u s to s R a m íre z ,
neral, Colección lUSTiTIA [Coordinador José Urquizo Olaechea], Lima,
2004, ARA editores.
Juan Carlos. Derecho penal: concepto y principios consti­
C a r b o n e ll M a te u ,
tucionales, 2o edición, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1996.
Luigi. La esfera de lo indecible y la separación de poderes en Pa­
F e r r a jo li,
lestra del Tribunal Constitucional. Revista de doctrina y jurisprudencia.
Lima, palestra editores S.A.C., febrero, 2008.
Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal [Prólogo de
F e r r a jo li,
Norberto Bobbio], Madrid, Editorial TROTTA, 1995.
María del Carmen. Algunos alcances del principio de le­
G a r c ía C a n tiz a n o ,
galidad en el ámbito deí ordenamiento jurídico peruano en Aportes al
Derecho Penal Peruano desde la Perspectiva Constitucional, Academia
de la Magistratura, Revista Institucional N° 7.
Percy. Principio de proporcionalidad de la pena y de interés
G a r c ía C a v e r o ,
público de la medida de seguridad en Código Penal Comentado, T l.
Título Preliminar Parte General, Lima, Gaceta Jurídica, 2004.
Hernán. Bien jurídico y Estado Social y Democrático de
H o r m a z á b a l M a la r é e ,
Derecho (El objeto protegido por la norma penal). Lima, IDEMSA, 2005.
 E stado c o n s t it u c io n a l d e d e r e c h o y d e r e c h o p e n a l

Günther. Lectio Doctoraüs. Cuatro tesis de Derecho penal. Traduc­

Ja k o b s ,
ción: Miguel Polaino-Orts. Lima, ARA editores y la Universidad de Huá-
nuco.
Günther. Derecho Penai Parte General. Fundamentos y Teoría de ia
Ja k o b s ,
imputación. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serra­
no Gonzales de Murillo a la 2o edición alemana. Madrid, Marcial Pons
Ediciones Jurídicas, 1995.
La n d a A César. Interpretación Constitucional y Derecho Penal en
rroyo,

Jurisprudencia y Doctrina° Penal Constitucional, Segundo Seminario.

Lima, Palestra Editores S.A.C., 2006.
Marcial. El Estado peruano según la jurisprudencia del Tribu­
R ubio C o r r e a ,
nal Constitucional. Lima, Fondo editorial Pontificia Universidad Católica
del Perú, 2006.
Maurach, Reinhart / Z ip f , Heinz. Derecho penai Parte general 1 Teoría ge­
neral del derecho penal y estructura del hecho punible [traducción de
la 7ma. Edición alemana por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone
Gibson]. Buenos Aires, editorial Astrea, 1994.
Naucke- Wolfgang. Derecho penal. Una introducción, 10 edición alemana,
traducción de Leonardo Germán Brond. Buenos Aires, Astrea, 2006.
Q u in te r o O Gonzalo y otros. Comentarios a la Parte Especial del De­
l iv a r e s ,

recho Penal. Pampiona-España. Editorial ARANZAD!, 1996.

Luis. La filosofía penal de ia ilustración. Lima, Palestra edi­
P rieto S a n c h ís ,
tores, 2007.
R o x in ,Claus. Derecho penal parte general T.l. Fundamentos. La estructura
de ia teoría del delito, traducción a 1a 2° edición alemana por Diego
Manuel Luzón Peña / Miguel Díaz y García Coníledo / Javier de Vicente
Remesai. Madrid, Civitas, 1997.
Nelson. El principio de legalidad en eí Estado democráti­
S a la z a r S á n c h e z ,
co de Derecho en Revista Peruana de Ciencias Penales, N° 14, Lima,
2004.
T ie d e m a n n , Klaus. Constitución y Derecho penal. Lima, Palestra editores,
2003.
José. Necesidad de limitar la intervención penal e n Re­
U rq u iz o O la e c h e a ,
vista Institucional N° 9, T. II. Artículos sobre Derecho penai y procesal
penal. Academia de la Magistratura, Lima, editorial Súper Gráfica EIRL,
2010 .

- 315 -
 J osé U r q u iz o O laechea

José. La culpabilidad penal en Modernas Tendencias de

U r q u iz o O la e c h e a ,
Dogmática Penal y Política Criminal Libro Homenaje al profesor doctor
Juan Bustos Ramírez, Lima, IDEMSA, 2007.
U r q u iz o O la e c h e a ; José. El principio de legalidad. Lima, editorial Horizonte,
2000.
José. Principio de determinación de la ley penal en Libro
U r q u iz o O la e c h e a ,
Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos IN MEMORIAN, volumen I,
Cuenca-España, Ediciones de la Universidad de Castilla La Mancha-
Ediciones Universidad de Salamanca, 2001.
José. El principio de proporcionalidad penal en La Cien­
U r q u iz o O la e c h e a ,
cia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al profesor
doctor don José Cerezo Mir, Madrid, Tecnos, 2002.
José. Seguridad Jurídica y Derecho Penal en El Derecho
U r q u iz o O la e c h e a ,
Penal Contemporáneo. Libro Homenaje al profesor doctor Raúl Peña
Cabrera, T. I., Lima, ARA editores, 2006.
Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte general,
V e lá s q u e z V e lá s q u e z ,
4ta. Edición, Bogotá, Ediciones Jurídicas Nadrés Morales, 2010.

- 316 -