Resumen sistemas para la Determinación del precio y condiciones de pago en el contrato

internacional de construcción

1. El contrato internacional de construcción

Los Estados y particulares han desarrollado estructuras financieras y jurídicas que hacen
posible que tanto los Estados como individuos construyan, de forma óptima, sin desembolsar
grandes cantidades de recursos del erario público. Modelos.

Estas estructuras se agrupan dentro de lo que conocemos como Project Finance. Es una
estructura contractual compleja con el propósito de satisfacer una necesidad en materia de
infraestructura. El contrato de construcción es un instrumento de esta estructura contractual.

Definición de Contrato Internacional de Construcción: disposición de intereses por las que

una parte, el empleador, encomienda a otra, contratista, el diseño y/o la construcción de una
obra material, en la gran mayoría de casos bajo la supervisión de un interventor.

Es un contrato atípico. Es diferente a la obra, locación de servicios y suministro. Se le aplican

las reglas de los contratos en general y la reglamentación de tipos legales con características
afines, pero esto no lo califica como tales.

La causa de este contrato es la satisfacción de necesidades de infraestructura o la

transferencia de tecnología.

Rasgos característicos:

- Identidad de las partes: el empleador suele ser una entidad del Estado, el contratista
una sociedad extranjera de un país industrializado y con experiencia.
- Conseguir el producto final tiene dos fases. Este Project delivery system tiene la fase de
diseño y la de construcción. Pueden realizarse dos contratos o uno que abarque ambos
servicios, este último se llama contrato llave en mano.
- Es un contrato de tracto sucesivo. No se logra en un solo acto sino en una secuencia.
- Es internacional cuando los contratantes tienen domicilios en países distintos, o si el
servicio se traslada de un país a otro.
- Es un contrato con dos partes. Suele haber un tercero interviniente.
- Sin subordinación.

Hoy la práctica internacional muestra que estos contratos toman como referencia los modelos
existentes en el ámbito internacional. Esto se produce por el empleador se financia a través de
entidades multilaterales que han establecido modelos contractuales por los que espera que se
rija el empleador y su contraparte.

FIDIC (asociación de profesionales de ingeniería) creó la forma contractual más usada en la

mayoría de operaciones de ingeniería civil en países en vías de desarrollo. Estos recopilan la
práctica internacional en la materia.

El modelo más importante es el de LAS CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN PARA

TRABAJADOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRAS DE INGENIERÍA CIVIL o LIBRO ROJO. Está diseñado
para el common law, pero paradójicamente se usa más en países en vía de desarrollo.

UNCITRAL por su parte también ha desarrollado una Guía para la Redacción de Contratos
Internacionales de Construcción de Obras Industriales.
Motivaciones de las partes: beneficios de la obra para el empleador y la remuneración para el
constructor.

Preocupaciones: al empleador y prestamista les preocupa no pagar al constructor antes que el

trabajo sea completado y así perder la retención del porcentaje necesario como garantía;
mientras al constructor le inquieta el pago pronto y oportuno para mantenerse solvente.

2. Supuestos para la determinación del precio y las condiciones de pago

- Las prestaciones benefician a ambos contratantes y deben observarse como
equivalente. Principio general del equilibrio de la economía del contrato. El precio se
corresponde con el diseño y construcción de la obra.
- Es un contrato bilateral, oneroso y conmutativo.
- Se retribuye principalmente el costo y los servicios prestados, el precio también refleja
los riesgos asumidos por las dos partes, especialmente los del constructor.

Supuestos útiles para tasar el costo de la prestación:

2.1.La extensión de las obras y la responsabilidad del constructor, la provisión de

materiales, maquinaria, servicios y transferencia de tecnología, necesaria para el
diseño y/o construcción del proyecto
- Lo previamente enunciado es el costo directo de la obra.
- Dependiendo de si el diseño lo hace o no el constructor este será más responsable. SI
lo hace su responsabilidad alcanza la suficiencia del diseño para satisfacer las
necesidades del empleador, no solo la entrega oportuna de la obra.
- Los costos de los materiales, maquinaria, etc, deben ser también valorados. Esto se
hace en el presupuesto o bill of quantities. Estas sumas estimadas ayudan a valorar los
costos indirectos y las reservas con cargo a imprevistos.
2.2.Tiempo de ejecución de la obra
- Entre celebración y entrega de la obra.
- El incremento en los costos de los materiales, maquinaria, servicios y transferencia de
tecnología necesarios para el diseño y/o construcción del proyecto se hace más
evidente en aquellos contratos de larga duración. Se compromete el equilibrio
económico del contrato.
- Hay contratos de cobertura de riesgo que permiten gestionar al constructor los costos
futuros de las materias primas. Por ejemplo, contratos de suministro de materias
primas en los cuales se pacta un precio fijo, o contratos a plazo, sawaps o futuros.
- En Colombia todo contrato debe ser pactado con una duración igual a una vigencia
fiscal (del 1 de enero a 31 de diciembre), pero si el objeto contractual requiere más de
una vigencia fiscal se comprometen vigencias fiscales futuras desde la celebración del
contrato y en una cuantía determinada en ese mismo momento. Ello excluye espacio
para la concertación de pequeños reajustes con ocasión de imprevistos menores. (no
sé si esto sea importante)
2.3.Imposibilidad para determinar extensión de obras
- Casos indeterminados, pero determinables. Puentes y viaductos, por ejemplo.
- Se produce cuando pese a los estudios en el lugar de los trabajos se presentan
circunstancias imprevistas, como el hallazgo de pozos subterráneos o formaciones
rocosas insuperables.
- Riesgos: no realización, terminación, retraso en la finalización de la obra, sobrecostos,
incapacidad para cumplir las especificaciones técnicas, escasez de materia prima
necesaria
- Este factor también debe considerarse para la determinación del precio y condiciones
de pago.
- ¿Cómo afrontar esta situación? Que dentro del presupuesto se incluya una provisión
con cargo a los imprevistos que puedan surgir. Se trata de una reserva sobre los pagos
parciales y el valor del contrato para cubrir estos riesgos mencionados.
2.4.Riesgos
- Los riesgos deben distribuirse entre el dueño, gobiernos constructores, sector
financiero.
- Mientras más riesgo tiene el constructor, más precio.
- El riesgo debería asumirlo quien mejor pueda administrarlo.
- Hay dos teorías que prevén la restitución de las partes a su estado inicial. La teoría de
la imprevisión y la teoría del hecho del príncipe. Estas son repercusiones de los riesgos.
2.5.Fuentes de financiación
- Importante sobre todo si consideramos que en la mayoría de proyectos las entidades
gubernamentales no pueden financiar el proyecto por si solas, por lo que requieren la
intervención de inversionistas privados y de instituciones financieras.
- El costo de obtención de recursos debe verse reflejado en el precio.
- El costo de financiación incide también en la manera en cómo se celebra el contrato de
construcción. A veces el financiamiento de ciertas instituciones internacionales
requiere que algunos aspectos del precio sean pactados de una determinada manera.
Por ejemplo, sistema de precios unitarios o de precio alzado | pagos regulares y
progresivos | retenciones razonables liberables a la entrega a satisfacción.
2.6.Normatividad del lugar donde se ejecutarán las obras
- Riesgo legal: normas imperativas del país con el que se contrata
- Abarca la estabilidad legal o jurídica
- Son trascendentales las disposiciones fiscales, laborales y cambiarias.
- Debe verse si se permite el pacto de las leyes aplicables para el desenvolvimiento del
contrato.
3. Métodos para fijar el precio
- Un factor significativo al elegir el modelo contractual para el proyecto es el sistema de
precio previsto para remunerar servicios constructivos.
- En el libro rojo el precio es determinado por el interventor a tavés de la evaluación
cada ítem de trabajo, aplicando el método de medición estipulado y la
correspondiente tarifa para el ítem. El precio cambia con las cantidades actuales,
variaciones y otros ajustes. Será completamente establecido cuando la obra haya
sido terminada.
- El Documento Estandar de Licitación del Banco Mundial provee que el precio será fijo
o global, a menos que en las condiciones particulares del contrato se establezca que
serán ajustables, esto es que al contratista se le pagará lo dispuesto en el contrato sin
lugar a aumentos en consideración de las unidades actuales de obra.
- Estos son los 2 modelos contractuales que se imponen en la práctica.
- Estas definiciones de precio llegan a la práctica a través de 3 métodos: el precio alzado,
los costos reembolsables y el precio unitario. En ciertas circunstancias, dos o los tres
métodos deberán ser utilizados de forma conjunta para fijar el precio de diferentes
aspectos de la construcción.
3.1.Precio alzado
- Las partes establecen una suma fija como remuneración del contratista.
- Esta incluye los costo totales del proyectos y las utilidades, así como una asignación
para cubrir los riesgos a cargo del contratista según las condiciones del contrato y las
contingencias.
- Se mantiene esta suma a menos que el contrato mismo o la ley aplicable a él ordenen
reajustes en determinadas circunstancias.
- La suma es pagada en desembolsos periódicos.
- SOLO se puede incrementar el precio si se presentan circunstancias no previstas, ni
pudieron haberlo sido y que impiden la finalización del proyecto o hacen esta
excesivamente onerosa.
- A efectos de la interpretación del contrato en lo que tiene que ver con la claúsula
sobre el precio, el solo empleo de la expresión precio alzado puede que no sea
suficiente, por lo que las partes deben hacer en el contrato expresas manifestaciones
al respecto.
3.1.1. Eventos propicios
- Útil cuando la entidad contratante no tiene mucha experiencia y confía en el
contratista.
- Es conveniente cuando la extensión de la obra es plenamente conocida y no se prevén
cambios posteriores significativos.
- Sistema utilizado en los contratos de consultoría. Servicios en que el contenido y
duración de los servicios, así como el producto que se exige de los consultores se
encuentran claramente definidos. Los pagos están vinculados a las entregas. Ejemplos:
planificación y factibilidad, estudios ambientales, diseño de sistemas de
procesamiento de datos.
- No es conveniente cuando el alcance no es determinable al momento de contratar.
3.1.2. Titular de los riesgos
- El constructor
- La ventaja del comitente será reducida en la medida que al precio se le permitan
reajustes o revisiones.
- El comitente paga incluso si los costos resultan inferiores a los presupuestados
- Ventaja para el comitente: la administración de un contrato bajo este método resulta
menos gravosa para él que aquella necesaria en alguno de los otros dos métodos. En
los otros métodos la extensión de obra completada debe ser verificada por un experto
para determinar el precio.
- El monto del precio debe incluir una cantidad para compensar al constructor por
soportar el riesgo de mayores costos.
3.2.Costos reembolsables
- El empleador está obligado a pagar todos los costos razonables en que incurra el
constructor para elaborar la obra que se le encomienda, más unos honorarios que
cubran la utilidad.
- El monto se desconoce a la celebración del contrato
- Estos contratos requieren ser más exhaustivos al estipular las cláusulas contractuales
para evitar disputas en torno a la interpretación de la técnica pactada para la
evaluación y medición de los trabajos ejecutados.
- Son usualmente empleados en contratos libremente negociados, aquellos concluidos
sin necesidad del previo proceso de licitación.
- Son propicios en estos casos:
o Cuando la extensión de la obra no puede preverse a la celebración del
contrato
 o Una parte parte sustancial de los trabajos deben ser realizados por
subcontratistas
o La construcción de la obra implica dificultades inusuales que afectan algunos
de los supuestos por lo que se determina el precio.
- Conocido como reembolso de gastos y pago de honorarios.
- No hay mucha jurisprudencia administrativa, porque este contrato no se acopla bien a
los contratos formados en procesos de licitación.
3.2.1. Titular de los riesgos:
- El empleador.
- Las entidades financieras están usualmente en contra de este método por cuando
radica en cabeza del empleador.
3.2.2. Métodos para reducir los riesgos
- La Uncitral Legal Guide on Drawing up International Contracts for The Construction of
Industrial Works sugiere la inclusión de estipulaciones en los siguientes sentidos:
o Obligar al constructor a trabajar económica y eficientemente
o Reconocer al constructor solo los costos razonables
o Acordar un monto máximo de costos reembolsables
o Pactar un porcentaje sustancioso a título de ganancia, a favor del constructor
o Pactar la participación obligatoria del empleador en la selección de
subcontratistas
- La ganancia del constructor debe estar estructurada de forma que incentive a
minimizar costos
- Estipular que si se supera el límite o meta, al contratista solo se le pagará un
porcentaje del exceso, que decrecerá a medida que el exceso aumente.
- Alternativamente, pactar que si ocurre el exceso en un determinado porcentaje, el
empleador podrá terminar el contrato sin resultar obligado a reconocer al contratista
los costos que la terminación le significa.
- Para alguna doctrina la estipulación en el sentido de fijar una técnica de costos meta
es una modalidad distinta.
- La estipulación de participar en la selección de los subcontratistas no es muy
compatible con los contratos llave en mano, en estos el constructor asume la
responsabilidad
3.2.3. Determinación de los costos reembolsables
- Debe enumerarse los costos reembolsables y los que no
- Debe estipularse una técnica específica para esta determinación
- Deben excluirse los sobrecostos. Dentro de los costos excluidos los relativos al
mantenimiento de la oficina principal del constructor, así como los de comunicación
telefínica o virtual.
- Puede disponerse que los costos incluyan solo los efectivamente desembolsados,
considerando descuentos otorgados.
- Suele suceder que para la continua operatividad se ordene más material del que se
necesita, esto se revende. Debería estipularse si las pérdidas probables del constructor
son o no considerados costos reembolsables.
3.2.4. Determinación de la retribución del contratista
- Puede ser un porcentaje de los costos o una suma fija. Igualmente el contrato puede
prever un ajuste a la ganancia del constructor en caso de variarse la extensión de la
obra. Un porcentaje de los costos arriesga a que se inflen los costos, la suma fija
compele a terminar prontamente.
- La Unicitral legal guide sufiere prescribir una formula por la que la ganancia que
incremente si los costos reembolsables son menores, y disminuya si son mayores.
- Otros factores que deberían influir en esta ganancia meta eson el tiempo que toma
terminar la construcción y el desempeño del constructor.
3.2.5. Registros
- Este sistema requiere de un sistema de registro que dé cuenta de los costos en que
incurre el contratista. Debe pactarse que el empleador tendrá acceso a ellos.
3.3.Precio unitario
- Los trabajos y costos de obra se remuneran al contratista con el importe total de la
suma de todas las unidades de obra que compongan el proyecto.
- Todo depende del número de unidades de obra. La unidad puede ser de material
requeridos, puede ser unidad de tiempo, etc.
- Se debe acordar tarifa por unidad de obra
3.3.1. Eventos propicios
- Es propicio para proyectos en que las cantidades de material no puede ser previstas
adecuadamente a la celebración del contrato, como una vía.
- En la mayoría de casos, este método se usa en conjunto con otros, porque algunos
elementos para la construcción no pueden ser valuados conforme a este sistema
cuando su naturaleza les impide ser fraccionados. Por ejemplo, los equipos.
- Debe estipularse con claridad la técnica de medición de la unidad.
3.3.2. Titular de los riesgos
- Recae en ambos, a menos que las partes dispongan la posibilidad de revisión ante
eventos que aumente los costos de la unidad.
- El constructor soporta el riesgo de aumentos de costos. El empleador el riesgo de
aumento de costo total de la obra si más unidades son necesarias.
- Se puede pactar que no se pagará más de un tope por las unidades, y que a cargo del
constructor será el costo de las unidades que excedan el tope.
4. Condiciones de pago
- Se considera el cuándo y cómo hay que pagar. Serán relevantes las cláusulas sobre
hitos temporales y formas procedimentales.
- La práctica internacional ha impuesto que el pago de precio será periódico, pero igual
las partes son libres.
- Los modelos reconocen momentos diferenciados como: la ejecución, toma a cargo y
periodo de garantía.
- Es importante el aspecto temporal, porque define desde cuando hay mora y daños
indemnizables tanto a favor del empleador como del conratista.
- Se suele pactar que el pago esté condicionado a una solicitud de pago de cargo del
contratista. Esta debe ser evaluada en función al contrato, corroborando los avances.
- El lugar también es relevante. Deben considerarse las legislaciones cambiarias y
economía interna del país de origen de los contratistas.
- Debe tenerse en cuenta los métodos de pago acordados.
o En el precio alzado debe existir un catálogo de valores en el que la suma total
del contrato se divida en varias porciones de trabajo.
o Costos reembolsables y precios unitarios: se paga anticipo, durante la
construcción, en la toma de cargo y luego de la garantía, pero en función a los
costos reembolsables y a las unidades avanzadas, respectivamente.
- Estructura general: Anticipo, pago durante la construcción, pago después de la toma a
cargo y pago posterior a la garantía.
4.1.Anticipo:
- Su fin es cubrir los gastos de las primeras etapas de la construcción. Subsidiariamente
proteger contra pérdidas si el empleador rescinde el contrato.
- Es un pasivo a cargo del contratista, se obtiene sin haber realizado ninguna acción. Por
eso a cambio se suele dar una garantía. Solo en la medida que cumple con su
obligación, puede registrar lo recibido como ganancia.
4.2.Pago durante construcción
- Debe estipularse claramente los procedimientos para determinar que la porción de
obra ya está terminada y la persona que verificará que la porción cumpla con los
términos del contrato.
4.3.Toma de cargo
- Pago después de la aceptación de las instalaciones.
4.4.Después del periodo de garantía
- Para proteger al empleador. Debe tenerse en cuenta las demás garantías de que
dispone el empleador en caso de que se descubran defectos durante el periodo de
garantía. Así, puede que sea suficiente con una garantía de cumplimiento.
4.5.Las concesiones
- Dar al constructor la explotación económica de la obra por un periodo de tiempo como
forma de pago.
- Tiene sentido cuando los empleadores no tienen recursos suficientes.
- Puede que su compensación la reciba como tariga, derechos o participaciones, por un
determinado tiempo.
- Puede incluso pactarse que la obra sea de propiedad del contratista por un tiempo,
luego del cual será transferida al empleador.
5. Primas:
- El valor adicional al precio del contrato que el empleador se compromete a reconocer
con la entrega anticipada de la obra.
- Puede ser una cantidad fija por día, un porcentaje de ganancias del empleador, ambos
con un tope.
- No es recomendable cuando se utiliza el método de costos reembolsables. Incentiva al
contratista a aumentar los costos de construcción.
- Debe anexarse una cláusula que establezca que la exigibilidad de la prima estará sujeta
a un tiempo determinado de buen funcionamiento de la obra, así no se incentiva al
contratista a sacrificar la calidad de la obra.
6. Moneda del precio
- Existe el riesgo de fluctuación de las tasas de cambio de las monedas.
- Se puede fijar el pago en la moneda del contratista, del empleador o de un tercer país
estable.
- La doctrina recomienda que sea en la moneda del préstamo.
- Debe pactarse el lugar y fecha de referencia del tipo de cambio.
- Esta cláusula está sujeta al método para fijar el precio.
- Debe considerarse que las normas imperativas de los ordenamientos internos muchas
veces limitan la autonomía privada en este aspecto, sobre todo las normas relativas a
política cambiaria.
7. Consideraciones finales
Recomiendo revisar es un pequeño resumen.