DERECHO DE FAMILIA.

UNIDAD 1 – PARTE GENERAL.

1. Familia. Historia. Esencia jurídica. Orígenes y evolución histórica. Concepto

sociológico y concepto jurídico.

HISTORIA. EVOLUCIÓN.

La familia, como núcleo social, ha atravesado diferentes etapas a lo largo de su

existencia. En efecto, pueden señalarse los siguientes estadíos:

el CLAN – al principio, la sociedad estaba organizada en clanes. Estos

clanes estaban formados por familias o grupos de familias unidas bajo la
autoridad de un jefe común

la GRAN FAMILIA – surge paralelamente con el nacimiento del

Estado. El clásico ejemplo de este tipo de organización familiar lo
encontramos en la familia romana, que estaba sometida a la autoridad
del “pater familiae” y que comprendía no sólo al cónyuge e hijos, sino
también a las esposas de éstos y a los esclavos

la PEQUEÑA FAMILIA – finalmente, la pequeña familia, que es la que

conocemos actualmente. Se basa en el vínculo paterno-filial. Sus
principales funciones son la procreación y educación de los hijos, la
asistencia moral y espiritual.

ORÍGENES DE LA FAMILIA.

En un primer estadio el grupo familiar no se asentaba sobre relaciones individuales,

sino que la relación sexual, de la que en última instancia deriva la organización de la
familia, existía indiscriminadamente entre todos los varones y mujeres que
componían una tribu (ENDOGAMIA). Ello determinaba forzosamente que desde el
nacimiento del niño se supiera quién era su madre, mas no, en cambio, quién era su
padre. Por consiguiente, la familia tuvo carácter matriarcal en sus orígenes, pues era
exclusivamente junto a la madre, por ser conocida, que el hijo crecía, se alimentaba y
educaba.

Luego, los hombres comenzaron a tener relaciones sexuales con las mujeres de otras
tribus, fenómeno conocido bajo el nombre de EXOGAMIA.

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Finalmente, la familia evoluciono hacia su organización actual, fundada en la
relación MONOGÁMICA: un solo hombre y una sola mujer sostienen relaciones
sexuales exclusivas y de ellos deriva la prole que complementara el núcleo familiar.
La monogamia impuso un orden sexual en la sociedad. Esto facilito el ejercicio del poder
paterno y debilito el antiguo sistema matriarcal de la familia.

FAMILIA. CONCEPTO.

“institución natural formada por el

Perrino define a la familia como la
conjunto de personas entre las cuales existen vínculos
interdependientes y recíprocos, emergentes del matrimonio, la
procreación y el parentesco, que tiende a procurar a todos sus
miembros el logro de su destino personal, terreno y trascendente”.

Caracteres. Análisis.

institución de derecho natural.

La familia es una institución de derecho natural y fundamental en nuestra sociedad.

Y no podría ser de otra manera, puesto que la familia está por sobre toda formación
social. Ella es, por su primacía genética, anterior a toda sociedad política y, con más
razón, al Estado.

La familia es una exigencia de la ley natural, a la vez que encuentra en ella su

fundamento.

fundada en el matrimonio.

La familia tiene su origen en el matrimonio, entendido como alianza consorcial entre

un varón y una mujer, ordenado por su índole natural al bien de los cónyuges y a la
procreación y educación de la prole, y cuyo fundamento es la propia persona
humana.

vivificada por el amor

El amor es el elemento especificativo de la comunidad de vida y el reflejo del amor

con que Dios se da a la humanidad. Así, la familia se convierte en la célula original de
la vida social. Es la primera comunidad natural.

La familia se funda y está vivificada por el amor.

es una institución (esta es la ESENCIA JURÍDICA DE LA FAMILIA).

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La institución es un ente complejo orgánico y unitario, no sólo de normas, sino también
de actividades y relaciones, que conforman el organismo social, la unidad social,
especificado por el fin y naturalmente regido por alguna norma.

La familia reúne todos los elementos característicos de la institución:

1) idea de obra – ya que se corresponde con el proyecto original de Dios, el de
ser el varón y la mujer, en su unión y por la procreación, signo y actuación
del amor de Dios en el ámbito humano

2) un conjunto de voluntades reunidas en torno a la idea – esa voluntad se va

a manifestar al inicio, en el consentimiento libre y pleno prestado por los
esposos ante la autoridad competente para celebrar el matrimonio. Este acto
jurídico compuesto reviste el carácter de acto constitutivo del matrimonio
y la familia.

3) un poder organizado para ser llevado a cabo – este poder se manifiesta en

los deberes y derechos de sus integrantes (no solo de los cónyuges, sino
también de los hijos).

santuario de vida.

Dios le ha confiado al hombre el don de la vida, y el matrimonio es el ámbito natural

donde el ser humano es llamado a la existencia.

En efecto, el matrimonio y el amor conyugal están ordenados por su propia

naturaleza a la procreación y educación de los hijos. De esta manera, la familia
cumple un rol determinante e insustituible en la cultura de la vida.

educadora en la fe.

Los esposos son para sus hijos los primeros predicadores de la fe para quienes son
cristianos o profesan alguna religión. Y para los agnósticos, quienes los habrán de
formar con su ejemplo en los principios morales que serán guía de su vida.

formadora de personas.

La familia tiene como misión la de ser célula primera y vital de la sociedad, y es

deber de los padres favorecer la educación integral, personal y social de los hijos.
Por consiguiente, la familia es madre y nodriza de esta educación.

promotora del desarrollo.

La familia es la primera escuela de las virtudes sociales. En ella los hijos encuentran la
primera experiencia de una sana sociedad humana y se introducen, poco a poco, en la
sociedad civil y en la Iglesia (si fueran creyentes).

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Además, la familia es la escuela del más rico humanismo, y en ella los hijos
aprenden con mayor facilidad la recta jerarquía de las cosas.

CONCEPTO SOCIOLÓGICO Y CONCEPTO JURÍDICO.

Concepto sociológico: la familia es una institución permanente que está

integrada por personas cuyos vínculos derivan de la unión intersexual, de la
procreación y del parentesco.

Concepto jurídico: la familia está formada por todos los individuos unidos
por vínculos jurídicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la
filiación y en el parentesco.

2. Vínculo jurídico familiar y derechos subjetivos familiares.

VÍNCULO JURÍDICO FAMILIAR.

es aquél que va a permitir ejercer el derecho

El vínculo jurídico familiar
subjetivo familiar y exigir el cumplimiento de los deberes
jurídicos familiares. Se genera, en primer término, por el matrimonio, punto de
partida de la familia; luego, primordialmente por el vínculo biológico.

El vínculo jurídico familiar es la relación que existe entre dos individuos derivada de
la unión matrimonial, de la filiación, o del parentesco, y en virtud del cual existen de
manera interdependiente y habitualmente recíproca, determinados derechos
subjetivos que, entonces, pueden considerarse como derechos subjetivos familiares.

El vínculo biológico es presupuesto para la existencia del vínculo jurídico. Pero no

siempre fue así. En efecto, durante la vigencia del régimen de la filiación
extramatrimonial, al no reconocer ningún status jurídico el Código de Vélez a los hijos
adulterinos, incestuosos y sacrílegos, no obstante existir el vínculo biológico, no se
producía el vínculo jurídico.

En consecuencia, es dable decir que el vínculo biológico necesita del reconocimiento

jurídico por la norma legal.

Empero, en la adopción existen vínculo jurídico sin vínculo biológico, por una
ficción legal.

También puede existir vínculo jurídico sin vínculo biológico (ejemplos):

- de acuerdo a lo dispuesto en el art. 243 CCiv., se presumen hijos del marido

los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los 300 días

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 posteriores a su disolución, anulación o separación personal o de hecho de
los esposos. La acción de impugnación de la paternidad está a cargo del
marido o del hijo.

Ahora bien, si el hijo es fruto de una relación extramatrimonial, ni la mujer ni

el padre biológico son titulares de la acción. Consecuentemente, de no ser
impugnada la paternidad por el marido o por el hijo, el vínculo jurídico no va
a concordar con el vínculo biológico.

- en el supuesto de inseminación de la mujer con esperma de un tercero, de no

procederse a la impugnación (en la forma expresada para el caso anterior), la
realidad biológica del padre no va a coincidir con la jurídica.

DERECHOS SUBJETIVOS FAMILIARES.

es una prerrogativa de las personas en

El derecho subjetivo familiar
orden al ejercicio de sus intereses, en cuanto integrantes de una
familia, reconocido por la ley porque está ordenado a la obtención
del bien común.

Si bien se puede afirmar que el derecho subjetivo familiar participa de las notas
esenciales del derecho subjetivo, al mismo tiempo tiene rasgos que le son propios.

En efecto, es innegable que el derecho subjetivo familiar lleva siempre como correlato
un deber, y tiene también un contenido moral. De allí que la regulación de los
derechos subjetivos familiares no constituye la consagración de prerrogativas que
consagren un ejercicio abusivo del rol que cada miembro tiene en la familia, sino
que están reconocidos en orden a permitir a la familia el cumplimiento de su rol.

3. Derecho de familia. Concepto. Ubicación dentro del derecho.

DERECHO DE FAMILIA. CONCEPTO.

es el conjunto de normas que rige las relaciones

El derecho de familia
jurídicas familiares.

UBICACIÓN DENTRO DEL DERECHO.

Los autores discuten si pertenece al ámbito del derecho público o del derecho privado.
La ubicación de esta rama en el ámbito del derecho privado tiene su fuente en e
derecho romano y en la Edad Contemporánea (CCiv. francés).

Las ideas de la Revolución francesa fueron consagradas en el Code, que garantizó los
derechos individuales en la formación y desarrollo de la familia legítima. El Código
francés protegía de manera particular dos principios fundamentales del vínculo

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matrimonial como son el nacimiento y su disolución, a partir de la decisión libre del
hombre.

Por ello, todo lo concerniente a la relación jurídica familiar encuadraba en el derecho

privado, a punto tal que se asimilaba el matrimonio a un acto jurídico contractual, en
donde prima la autonomía de la voluntad del hombre.
Pero la concepción laicista del patrimonio, postulada por el iusnaturalismo
racionalista, trató de introducir al Estado. En efecto, PUFFENDORF enfatizaba que el
matrimonio tenía que estar regulado por la ley política, dando pie a la intervención
estatal, concepción que alcanzó su máxima expresión con HOBBES, para quien el
matrimonio era una institución ubicada dentro del ámbito del derecho público (y
cuya regulación, por tanto, era de exclusiva competencia del Estado).

Por su parte, el matrimonio era para la IGLESIA, en cuanto sacramento cuyos

ministros son los propios contrayentes, un instrumento de gracia para la salvación
de los esposos.

Se vislumbrara en el mundo jurídico un nuevo derecho de familia, que a juicio de

sus mentores no tenía ningún grado de pertenencia al derecho privado, y era más
cercano al derecho público, pero como rama autónoma.

ANTONIO CICU consideró que el derecho de familia estaba ubicado en un ámbito

distinto del derecho privado y del derecho público, es decir, en una tercera zona,
muy cercana al Estado. Cicu sostenía que la familia es un organismo que tiene sus
fines propios, distintos a los de sus integrantes y de rango superior a ellos, y en la
que prima un interés familiar diferente tanto del interés individual de sus miembros
como del interés del Estado.

Nosotros (PERRINO) consideramos, como la gran mayoría de los autores, que el

derecho de familia forma parte del DERECHO PRIVADO, pero con características
propias y peculiaridades que lo distinguen del resto.

Es cierto que el derecho de familia protege el interés familiar por sobre el interés
particular, pero ello no posibilita enrolarlo fuera del derecho privado.

Además, apartar del derecho privado al derecho de familia permitiría la entrada del
Estado en un ámbito que es eminentemente privado.

De todo ello se infiere que el derecho de familia se encuentra ubicado en el campo del
derecho privado, más precisamente en el ámbito del derecho civil, sin formar una
rama autónoma, pero con caracteres particulares que lo distinguen de muchas de sus
instituciones.

Notas que caracterizan al derecho de familia.

Fundamentos de derecho natural – si bien todo el derecho tiene su fuente en el

derecho natural, en el derecho de familia ello se manifiesta de una manera muy

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 marcada, pues es innegable que las instituciones que lo conforman son
preexistentes a la ley positiva, debiendo ésta reconocerlas y acogerlas.

Contiene una marcada influencia de normas religiosas y morales.

Los derechos subjetivos familiares son, en realidad, deberes-derechos.

El rol de la libertad, por el carácter estatutario del derecho de familia, está
restringido.

Sus normas son de orden público.

Está organizado con miras a intereses colocados por encima e los individuos
que comprende.

4. Acto jurídico familiar: concepto, características, distintas posturas. Clasificación de

los actos jurídicos familiares.

ACTO JURÍDICO FAMILIAR.

actos voluntarios lícitos que tiene por fin

Son actos jurídicos familiares los
inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas
familiares, crear, modificar, transferir, conservar o extinguir
relaciones jurídicas familiares.

De la definición surge que el acto jurídico familiar es una especie dentro del acto
jurídico general.

Sin embargo, algunos autores entienden que el acto jurídico familiar es

manifiestamente distinto del acto jurídico general, aduciendo que el concepto del art.
944 CCiv. no es aplicable al primero, pues no contiene los elementos específicos de éste.

Otros doctrinarios admiten que coinciden en general el acto jurídico general y el acto
jurídico familiar, no obstante este último registra caracteres que lo distinguen del
primero.

Si bien el derecho de familia tiene caracteres particulares, ello no autoriza a sostener

el principio de especialidad del acto jurídico familiar como categoría distinta del
acto jurídico general.

En efecto, el acto jurídico familiar se encuentra sometido a una regulación especial:

Capacidad – esta es más amplia en relación con los actos jurídicos generales.
Así, la edad legal para celebrar el matrimonio es de 16 años para la mujer y 18
para el varón, pudiendo mediar dispensa y celebrarse antes de cumplirse dicha
edad. De igual forma, el menor adulto puede reconocer hijos.

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 Forma – existe un marcado rigor en cuanto a las formas, apartándose del
principio de libertad de las formas. Este rigorismo tiene fundamento en la
trascendencia de los actos jurídicos familiares para la sociedad.

Objeto – obviamente, el objeto debe ser lícito; asimismo, la voluntad

individual se encuentra limitada, toda vez que no pueden otorgarse actos
innominados o atípicos, ni tampoco pretender modificar los efectos
establecidos en la ley para un acto determinado.

Por lo tanto, la voluntad del sujeto no puede modificar el objeto del acto,
pues el mismo está preestablecido en la norma legal.

Además, el fin inmediato del acto jurídico familiar es el emplazamiento en el

estado de familia o el ejercicio de las prerrogativas contenidas en el derecho
subjetivo familiar. En cambio, en los actos jurídicos generales el fin
perseguido es de carácter patrimonial. En concordancia con ello, lo
patrimonial es un derivado o un antecedente de un vínculo jurídico familiar.
En cambio, en el acto jurídico general, lo patrimonial es lo principal.

Autonomía – es otra de las grandes diferencias. En el acto jurídico general

rige el principio de autonomía de la voluntad, es decir, el no sometimiento a
un régimen legal imperativo.

Sin embargo, este principio (que permite fijar libremente los derechos y
obligaciones de las partes) no rige en el acto jurídico familiar, pues si bien al
inicio existe una decisión autónoma en su celebración, luego está sometido a
un régimen estatutario fundado en el orden público, que impone una
actividad reglada, sobre la base del respeto del interés familiar como interés
superior.

Carácter personalísimo – esta es otra de las notas distintivas de los actos

jurídicos familiares, que transciende la constitución del acto y se mantiene
cuando se trata de modificar sus consecuencias. De allí que la voluntad
creadora del acto jurídico familiar no se transmite por sucesión, ni se puede
ejercer por subrogación. En conclusión, el acto jurídico familiar es por
excelencia un acto propio y personalísimo del otorgante.

Clasificación.

Existen distintas clasificaciones:

1) Actos jurídicos familiares UNILATERALES y BILATERALES – son

unilaterales aquellos que para su perfeccionamiento requieren únicamente la
voluntad de una sola persona; los bilaterales, en cambio, requieren de la
voluntad concurrente de dos sujetos. Ejemplos: el reconocimiento de un hijo

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 extramatrimonial es unilateral; el matrimonio es bilateral, porque requiere del
consentimiento unánime de un varón y una mujer.

2) Actos jurídicos familiares DE EMPLAZAMIENTO EN EL ESTADO o DE

EJERCICIO DE ESTADO – son actos de emplazamiento en el estado aquellos
que hacen nacer una relación jurídica familiar; son actos de ejercicio de
estado aquellos en que su titular hace uso de los derechos subjetivos
familiares propios de dicho estado. Ejemplos: el matrimonio, el reconocimiento de
un hijo, etc., son actos de emplazamiento en el estado; el requerimiento judicial de un
cónyuge para que se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa
justificada es un acto de ejercicio de estado.

3) Actos jurídicos familiares PERSONALES o PATRIMONIALES – esta

clasificación tiene en cuenta el contenido de la relación. Son actos jurídicos
familiares personales, por ejemplo, el convenio sobre régimen de visitas, la
autorización par que el hijo menor pueda contraer matrimonio, etc.; en
cambio, son actos jurídicos familiares que tienen efectos patrimoniales, el
convenio de liquidación y partición de la sociedad conyugal, la constitución
del bien de familia, etc.

4) Actos jurídicos familiares CONSTITUTIVOS o DECLARATIVOS DE UN

ESTADO DE FAMILIA - son constitutivos los actos jurídicos familiares que
crean un estado de familia (matrimonio, adopción). Son declarativos aquellos
que se limitan a reconocer un estado de familia que ya existía (el
reconocimiento de un hijo).

5) Actos jurídicos familiares SOLEMNES y NO SOLEMNES – los solemnes son

aquellos en que la forma es exigida como requisito de validez del acto (el
matirmonio). En cambio, en los no solemnes la forma no se exige para la
validez del acto, sino generalmente como forma ad probationem (el
reconocimiento de un hijo).

6) Actos jurídicos familiares DE EMPLAZAMIENTO o DESPLAZAMIENTO

DE UN ESTADO DE FAMILIA – nos limitaremos a dar ejemplos de ambos.
Son actos de emplazamiento, entre otros, el matrimonio, el reconocimiento de
un hijo, etc. En cambio, son actos de desplazamiento de un estado de familia
el divorcio y la rescisión o resolución de la adopción simple.

5. Relación jurídica familiar: concepto, caracteres, distintas posturas.

RELACIÓN JURÍDICA FAMILIAR.

La relación jurídica familiar es el vínculo que se establece entre los sujetos integrantes
de la familia respecto de determinados bienes materiales o inmateriales amparados por
el ordenamiento jurídico, para que se pueda alcanzar el cumplimiento del fin de la
institución.

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Dicho de otra manera,es la relación que consagra el ordenamiento
jurídico entre las personas que integran la familia, estableciendo
derechos y deberes que son interdependientes y recíprocos, para
alcanzar los fines de la familia.
Elementos de la relación.

Al igual que toda relación jurídica, consta de 3 elementos:

1. SUJETO.

2. OBJETO.

3. CAUSA.

Sujeto – en la relación jurídica familiar, los sujetos son los integrantes de la familia
que tienen la prerrogativa que corresponde de acuerdo a su status.

Existen sujetos activos y pasivos. El primero es quien tiene la prerrogativa para exigir
un determinado comportamiento; el pasivo, en cambio, es el que debe respetar el
ejercicio lícito de la prerrogativa (por parte del sujeto activo).
En la relación jurídica familiar, quien tiene la calidad de sujeto activo puede
también ser pasivo, es decir, puede existir entrecruzamiento. Por ejemplo, en la patria
potestad los padres son sujetos activos, gozando del ejercicio de determinadas
prerrogativas, pero también son sujetos pasivos, por cuanto puede obligárselos al
cumplimiento de las obligaciones derivadas de su calidad de padres.

Objeto – el objeto de la relación jurídica familiar es la obtención de los bienes

jurídicos materiales o inmateriales.

Causa – la causa de la relación jurídica familiar es la fuente que le da origen. Está

compuesta por hechos y actos jurídicos que originan la misma.

Una característica propia de la relación jurídica familiar es la permanencia en el

tiempo, contrariamente a lo que ocurre en otras relaciones jurídicas que son efímeras
(compraventa, contratos de plazo determinado, etc.).

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UNIDAD 2 – ESTADO DE FAMILIA.

1. Concepto y caracteres del estado de familia. Esencia jurídica.

ESTADO DE FAMILIA. CONCEPTO.

El término “estado”, en sentido amplio, hace referencia a la posición que ocupan las
personas en la sociedad. Dicha posición genera respecto de la persona una serie de
derechos subjetivos y sus correlativos deberes, que tienden a proteger ese estado.

Este concepto comprende:

- el estado político: es la posición que la persona ocupa en la sociedad política.

Así, suele diferenciarse entre los habitantes o ciudadanos y los extranjeros.

- el estado profesional: hace referencia al conjunto de derechos y deberes que

corresponden a una persona en razón de su profesión.

- la
el estado de familia: respecto al estado de familia, lo definimos como
posición que ocupa una persona en la familia, es decir, el
modo de ser de la persona en la familia, que origina
relaciones jurídicas familiares, cuyo contenido son derechos
y deberes.

Complementando esta definición, digamos que el estado de familia comprende todas

las cualidades jurídicas que surgen del vínculo que una persona tiene con los
restantes miembros de su familia. En consecuencia, no se limita únicamente a la
relación paterno-filial, sino que también existe con relación al matrimonio y al
parentesco.

Además, las calidades jurídicas que genera el estado pueden adquirirse

voluntariamente (como en el caso del matrimonio), o sin intervención de la voluntad
(como el estado de hijo).

ZANNONI lo define como “el conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos

que corresponden a las personas en virtud de su emplazamiento familiar, los que
por estar a ellos atribuidos, procuran la tutela de su individualidad familiar (como
personas) ante el orden público”.

CARACTERES (del estado de familia).

Los caracteres del estado de familia son los siguientes:

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1. universalidad: porque es abarcativo de todo el emplazamiento familiar.
En efecto, comprende los vínculos jurídicos familiares que unen a una
persona con otra, y aún cuando la persona no registra vínculos, sea conyugal
(estado de soltero) o cuando, siendo hijo extramatrimonial, no se hubiera
acreditado la maternidad ni hubiera sido reconocido por la madre o por el
padre, en cuyo caso será hijo de padres desconocidos.

2. unidad: porque es indiferente el estado con relación a la división de los

vínculos en matrimoniales o extramatrimoniales. Dice el art. 240 CCiv.,
reformado por Ley 23.264, que “…la filiación matrimonial y la extramatrimonial, así
como la adoptiva plena, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este
Código”.

3. indivisibilidad: porque no puede ser escindido o dividido respecto de los

distintos sujetos que tengan interés en el mismo.

4. correlatividad: en algunos estados de familia existe una correlatividad o

reciprocidad entre las personas que vincula. Así por ejemplo, el caso de los
esposos entre sí, el de padre e hijo, etc.

5. oponibilidad: la oponibilidad del estado de familia es erga omnes. Ello se

efectiviza mediante el ejercicio de los derechos subjetivos familiares
derivados del mismo o por medio de su alegación ante quienes lo
desconozcan. Esta oponibilidad importa frente a los terceros el deber de
reconocer y respetar la posición que la persona ocupa en la familia y los
derechos y obligaciones que derivan de la misma.

6. estabilidad: el estado de familia se caracteriza por su permanencia. Esto

significa que se va a mantener mientras no acaezca un hecho o acto jurídico
que lo modifique o extinga. A su vez, la estabilidad tiene como finalidad la
permanencia o, más bien, la inmutabilidad.

7. inalienabilidad: significa que el estado es indisponible. Por tanto, no

puede ser transmitido por actos jurídicos. En efecto, no puede transferirse el
estado de padre o de esposo o de hijo, como tampoco se puede abdicar su titularidad.

8. imprescriptibilidad: significa que el estado de familia no puede

adquirirse ni perderse por el mero transcurso del tiempo. Sin embargo, esta
afirmación debe entenderse a la luz de los plazos de caducidad que rigen para
ciertas acciones. En consecuencia, la persona que no hace uso de los derechos
que integran ese estado de familia no los puede perder por prescripción; ni
tampoco los puede adquirir la persona que usa durante mucho tiempo ese
estado.

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 9. intransmisibilidad sucesoria: si partimos de la base de considerar el
estado de familia como un atributo inherente a la persona, y no pudiendo
concebirse persona sin estado ni estado sin persona, entonces es dable
afirmar que el estado existe en cabeza y titularidad de una persona,
extinguiéndose con su muerte. Por ello no es transmisible por sucesión.

10. no subrogable: porque los terceros no pueden ejercer los derechos y

deberes del titular del estado por subrogación. Obviamente, esta prohibición
no alcanza las acciones que tengan carácter patrimonial.

11. de orden público: el estado de familia compromete no sólo el interés

individual del titular y su familia, sino también el interés de la sociedad y,
por ser de orden público, se encuentra sometido a un régimen legal
estatutario.

NATURALEZA JURÍDICA.

En cuanto a la naturaleza jurídica del estado de familia, se trata de un ATRIBUTO DE

LA PERSONALIDAD de las personas visibles. En efecto, es constitutivo de la esencia
de la personalidad y es una calidad inherente dependiente e inseparable de la persona.
De esta forma, no puede existir persona sin estado, ni estado sin persona.

2. Título de estado de familia. Prueba del estado. Posesión de estado: concepto,

caracteres, prueba, efectos. Estado aparente de familia.

TÍTULO DE ESTADO DE FAMILIA.

En sentido MATERIAL.

El emplazamiento en un determinado estado de familia requiere de un vínculo

biológico o jurídico. Ahora bien, los hechos biológicos o actos jurídicos familiares
emplazan a la persona en un determinado estado de familia y son causa de relaciones
jurídicas familiares.

Por tanto, el título de estado en sentido material es el emplazamiento en

determinado estado de familia, constitutivo de relaciones jurídicas familiares.

En sentido FORMAL.

El título de estado en sentido formal está constituido por los documentos públicos
donde conste el estado de familia. El título en sentido material y en sentido formal
están íntimamente vinculados, pues no puede haber emplazamiento sin título.

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TÍTULO DE ESTADO Y PRUEBA DEL ESTADO DE FAMILIA.

El estado de familia se acredita mediante el título. Ahora bien, cabe aclarar que el
título de estado que habilita para acreditar el estado de familia debe ser
formalmente hábil, es decir, debe hallarse registrado de acuerdo con las normas
establecidas por el DEC/LEY 8.204 en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas, lo cual posibilita la oponibilidad erga omnes del estado.

En cambio, no reviste carácter de título de estado los instrumentos que constituyen

presupuestos para obtener el título, tales como el reconocimiento de un hijo efectuado
en instrumento público, o en instrumento privado o en testamentos, hasta tanto no
medie inscripción formal en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Documentos que sí constituyen títulos de estado civil.

las PARTIDAS del Registro Civil.

Es decir, los asientos efectuados en los libros de nacimiento, matrimonio y defunción

que lleva el Registro, y también las copias debidamente autenticadas de los mismos.

El DEC/LEY 8204/63 establece que todos los actos y hechos que den origen, alteren o
modifiquen el estado civil y la capacidad de las personas, deberán inscribirse en los
correspondientes registros de las provincias o la nación.

En el libro de nacimientos se anotarán todos los que ocurran en territorio nacional,

aquellos cuyo registro sea ordenado por el juez y los que se produzcan a bordo de
buques o aeronaves de bandera nacional.

Por su parte, en el libro de matrimonios habrán de inscribirse todos los que se

celebren en territorio nacional, aquellos cuyo registro fuera ordenado por el juez
competente y las sentencias sobre nulidad, separación personal y divorcio, al igual
que las reconciliaciones comunicadas judicialmente.

Finalmente, en el libro de defunciones se inscribirán todas las que se produzcan en

territorio nacional, aquellas cuyo registro sea ordenado por el juez competente, las
que acontezcan a bordo de buques o aeronaves de bandera nacional; también
deberán inscribirse las sentencias de ausencia con presunción de fallecimiento.

No podemos dejar de hacer mención al libro de adopciones, en que deberá inscribirse

la adopción y su eventual revocación o nulidad.

la SENTENCIA JUDICIAL dictada en un proceso de reclamación de estado,

que haga lugar a la acción reconociendo la calidad invocada, constituye un
título de estado conforme lo establece el art. 246 CCiv., 2° párr.

Dicha sentencia supone título de estado desde que haya pasado en autoridad de cosa
juzgada, siendo el título desde ese momento erga omnes.

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 el RECONOCIMIENTO DE HIJO POR INSTRUMENTO PÚBLICO.

En este caso, la doctrina no es pacífica sobre si constituye o no título de estado.

Algunos entienden que sí, utilizando como fuente de su argumentación el art. 995
del CCiv., que sostiene que los instrumentos públicos hacen plena fe de las
enunciaciones de hechos o actos jurídicos directamente relativos al acto jurídico
principal, no sólo entre las partes sino también respecto de terceros.

Por nuestra parte, no compartimos este criterio. Entendemos que la constitución del
título de estado es función de la Administración Pública a través del Registro Civil,
o del poder jurisdiccional, no dejando margen para que ello pueda quedar librado a
la actividad discrecional de los particulares.

De allí que el reconocimiento efectuado en instrumento público carezca de

virtualidad para convertirse en título de estado, no obstante su fuerza probatoria y
su irrevocabilidad, sin perjuicio de que es un presupuesto para reclamar el título en
sentido formal.

Por todo lo expuesto, es dable decir que el Registro Civil no es un mero receptor de
inscripciones, sino que tiene a su cargo el control de legalidad del título de estado
que va a quedar constituido formalmente.

PRUEBA DEL ESTADO DE HIJO.

El título de estado de hijo matrimonial se prueba con la partida de nacimiento del

hijo y la partida de matrimonio de sus respectivos padres (o libreta de matrimonio).

Por su parte, el título de estado de hijo extramatrimonial se prueba con la partida de

nacimiento.

Ahora bien, si las partidas no se pudieran obtener, procede la prueba supletoria, con
los alcances y límites que a continuación analizaremos:

- el CCiv. Art. 85 sostiene que “no habiendo registros públicos o por falta de
asiento en ellos, o no estando los registros en la debida forma, puede
probarse el día del nacimiento, o por lo menos el mes o el año, por otros
documentos o por otros medios de prueba.

De esta manera, vemos como el código deja abierta la puerta a la prueba supletoria,
cuando se produzca alguno de los siguientes sucesos:

1) falta de registros, porque en el lugar no se llevaban, o se perdieron, o se

destruyeron.

2) falta de asientos en los registros, generalmente por un error del oficial público
que omitió consignar los datos correspondientes en el acta respectiva.

15
 3) registros llevados en forma irregular, porque las actas se labran en forma
incompleta, dejando lugares sin completar, haciendo tachaduras, etc.

En todos estos casos, para que sea admisible la prueba supletoria será necesario
acreditar la imposibilidad de presentación de la partida.

PRUEBA DEL TÍTULO DE ESTADO DE CASADO.

Se prueba mediante la presentación del acta de celebración del matrimonio, su

testimonio, copia o certificado; o mediante la libreta de familia. En ambos casos se
trata de documentos emitidos por el Registro Civil.

Si fuera imposible reunir la prueba legal del matrimonio, el propio CCiv. admite la
prueba de la celebración del matrimonio por otros medios, justificando previamente
la imposibilidad de presentar el título correspondiente.

PRUEBA DEL TÍTULO DE ESTADO DE VIUDO.

El estado de viudo se prueba con la partida de matrimonio y la de defunción del otro

cónyuge.

POSESIÓN DE ESTADO.

CONCEPTO.

es el ejercicio de hecho de los derechos y

La posesión de estado
obligaciones que constituyen el contenido de una relación jurídica
familiar, mediando o no el emplazamiento formal.

Lo normal es que coexistan el título de estado y el ejercicio del mismo, pero también
puede ocurrir que esa correspondencia no se produzca, es decir, que de hecho y sin el
título una persona se encuentre en ejercicio de los derechos y deberes emergentes de
un determinado estado de familia.

Históricamente, era necesaria la concurrencia de 3 elementos en forma conjunta para

poder hablar de posesión de estado:

- nomen: consistía en el uso del apellido de la familia.

- tractatus: es el trato público (por ejemplo, de hijo).

- fama: la consideración de tal por parte de la familia y la sociedad.

Actualmente, la doctrina y la jurisprudencia han dejado de lado la exigencia de estos

3 elementos en forma conjunta, poniendo especial énfasis en el trato, por entender
que es el más importante.

16
NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN DE ESTADO.

El CCiv., art. 256, establece que la posesión de estado tiene el mismo valor que un
reconocimiento expreso. Esta afirmación ha generado criterios disímiles en la doctrina.

Por nuestra parte, entendemos que la posesión de estado es un mero HECHO que,
de probarse debidamente en el juicio y no ser contradicha por pruebas biológicas
que la desvirtúen, permitirá al juez arribar a una sentencia favorable.

ELEMENTOS Y CONDUCTAS QUE ACREDITAN LA POSESIÓN DE ESTADO.

Para poder acreditar la posesión de estado es necesario reunir una serie de requisitos:

 deben mediar actos públicos reiterados, claros e inequívocos reveladores de

que el presunto padre ha dado a una persona el trato de hijo, cumpliendo con
los deberes de padre.

 no bastan simples inducciones o conjeturas, pues el convencimiento del juez

debe estar apoyado por hechos contundentes que lo lleven a una absoluta
certeza.

 no es menester que se acrediten hechos constantes e ininterrumpidos, es

decir, no se exige una total permanencia en el tiempo.

ESTADO APARENTE DE FAMILIA.

cuando se ejercitan en
Entendemos que existe estado aparente de familia
forma prolongada los derechos y obligaciones propios de una
determinada situación familiar sin que exista el título de estado
correspondiente a dicha situación, o bien cuando se cuenta con un
emplazamiento legal básico, pero el mismo está viciado o no
corresponde a la realidad.

Estado aparente de familia DE HECHO – en este caso, se goza de un estado de

familia que no se tiene. Es decir, no tiene correspondencia con ningún vínculo familiar
legalmente establecido. Por ejemplo: cuando una persona cumple el rol de hijo de otra
persona sin que medie vínculo familiar entre ellos.

Estado aparente de familia DE DERECHO – a diferencia del supuesto anterior, existe

un emplazamiento formal y regular en un estado de familia, pero luego se acredita
que el acto de emplazamiento está viciado de nulidad. Por ejemplo: cuando dos personas
contraen matrimonio, pero este se encuentra viciado de nulidad.

17
EFECTOS DERIVADOS DEL ESTADO APARENTE DE FAMILIA.

Estado aparente de familia DE HECHO – en principio, no produce ningún efecto,

salvo cuando expresamente lo determina la ley. Tal es el caso del art. 257 CCiv. que
establece respecto del concubinato la presunción de la paternidad del varón que
vivió en concubinato con la madre al tiempo de la concepción.

De la misma manera, los arts. 210 y 218 CCiv. hacen perder, en la separación personal
o el divorcio vincular, el derecho alimentario cuando el beneficiario viviera en
concubinato.

Otro efecto lo encontramos en el art. 3574 CCiv., que dispone la pérdida de la

vocación hereditaria luego de la separación personal para el sujeto que viviera en
concubinato. Por su parte, el art. 3575 dispone la misma solución para el cónyuge que
fuera inocente de la separación de hecho si viviera en concubinato.

También el art. 3573 hace perder la vocación hereditaria para el cónyuge supérstite
cuando el otro falleciere de la enfermedad que originó la celebración extraordinaria
del matrimonio, salvo cuando se hubiera celebrado con el fin de regularizar un
concubinato previo.

Estado aparente de familia DE DERECHO – el estado matrimonial aparente de

derecho caerá cuando se decrete la nulidad del matrimonio.

Tal el caso del matrimonio putativo cuando los dos cónyuges sean de buena fe, que
producirá sus efectos hasta el día de la declaración de nulidad; o el matrimonio
putativo donde sólo uno de los cónyuges es de buena fe, que producirá todos sus
efectos de un matrimonio válido pero sólo para este cónyuge.

3. Acciones de estado. Concepto. Clasificaciones. Caracteres. Caducidad. Ejercicio del

estado de familia.

ACCIONES DE ESTADO.

CONCEPTO.

Entendemos quelas acciones de estado son aquellas que tiene por fin
alcanzar el reconocimiento judicial de un estado o el cese del
estado actual en que se encuentra una persona.

Estas acciones son las que persiguen el emplazamiento, desplazamiento o

modificación de un determinado estado de familia, mediante una sentencia judicial
que así lo disponga.

18
CLASIFICACIÓN.

Las acciones de estado pueden clasificarse:

1) según su OBJETO:

 acciones DE RECLAMACIÓN DE ESTADO (también llamadas

constitutivas de estado) – son aquellas que tienen por fin obtener el título
de estado, que no se ostenta. Ejemplos: acción de reclamación de filiación,
matrimonial o extramatrimonial.

 acción DE IMPUGNACIÓN DE ESTADO (también conocidas como

extintivas del título de estado) – estas acciones pretenden el
aniquilamiento del emplazamiento que se ostenta y del respectivo
título. Ejemplos: la acción de nulidad del matrimonio.

 acción DE MODIFICACIÓN DE ESTADO – son aquellos que tienen

por fin modificar el título y el emplazamiento del estado que se
ostenta. Ejemplos: la acción de separación personal o divorcio vincular.

2) de acuerdo con la FUENTE DEL ACTO JURÍDICO FAMILIAR:

 acciones DE ESTADO MATRIMONIAL.

 acciones DE ESTADO PATERNO-FILIAL.

 acciones DE ESTADO ADOPTIVO.

3) CONSTITUTIVAS o DECLARATIVAS:

 CONSTITUTIVAS – son aquellas que persiguen como objetivo

establecer o extinguir el título de estado. Ejemplos: la acción de divorcio.

 DECLARATIVAS – se trata de aquellas en las cuales la sentencia

determina la existencia o inexistencia de presupuestos ya existentes
que dieron base al vínculo jurídico familiar. Ejemplos: la acción de
reclamación de filiación matrimonial o extramatrimonial, la de reclamación de
estado matrimonial, etc.

Esta última clasificación es muy importante, pues las acciones constitutivas crean un
estado de familia nuevo, es decir, no tienen efectos retroactivos; mientras que las
declarativas tienen efecto retroactivo al momento en que se haya acreditado la
existencia del vínculo jurídico familiar reclamado, impugnado o desconocido.

19
CARACTERES DE LAS ACCIONES DE ESTADO.

Inalienables: porque es imposible transferirlas contractualmente; son

personalísimas; se encuentran fuera del comercio.

Irrenunciables: ello está establecido en el art. 228 CCiv., que impide la

renuncia de los derechos establecidos en miras del orden público, como es el
caso de estas acciones. Sin perjuicio de ello, pueden ser objeto de transacción la
validez o nulidad del matrimonio, cuando la misma sea favorable al
matrimonio.

Imprescriptibles: las acciones de estado son imprescriptibles, y así lo dispone

el art. 251 CCiv.

Están fuera del comercio: las acciones de estado están fuera del comercio por
cuanto el estado se encuentra en la misma circunstancia.

Personalísimas: toda vez que el estado es un atributo de la personalidad, las

acciones que de él derivan revisten el carácter de personalísimas, es decir, son
de inherencia personal.

4. Proceso de estado de familia: características. Sentencias constitutivas y

declarativas. Efectos de la cosa juzgada en cuestiones de estado de familia: distintas
teorías.

PROCESO DE ESTADO DE FAMILIA. CARACTERÍSTICAS. SENTENCIAS

CONSTITUTIVAS Y DECLARATIVAS.

Aquellos juicios en los que se resuelven cuestiones planteadas en ejercicio de

acciones de estado de familia. Son competentes los tribunales de familia.

Las sentencias dictadas en estos juicios pueden ser constitutivas o declarativas. Son
constitutivas aquellas sentencias cuyo ejercicio es el presupuesto para la
constitución, modificación o extinción de un estado de familia determinado. Por
tanto, la sentencia de divorcio o la de adopción son constitutivas del estado de
divorciado o adoptado, respectivamente.

En cambio, son sentencias declarativas aquellas en la que se declara la existencia o

inexistencia de los presupuestos que son el fundamento del vínculo jurídico
familiar; así, si prospera la impugnación de filiación, la sentencia declara que existe, en
la realidad previa a la constitución del titulo de estado de hijo, una situación de hecho
que descarta el vínculo biológico.

Las sentencias típicamente constitutivas crean o modifican el estado de familia para

el futuro, sin efectos retroactivos; en cambio, las declarativas, declaran la existencia o
inexistencia de los presupuestos esenciales del estado de familia de que se trata, y en

20
consecuencia retrotraen sus efectos al momento en que, según la ley, se juzgan
existentes o inexistentes dichos presupuestos.

EFECTOS DE LA COSA JUZGADA EN CUESTIONES DE ESTADO DE FAMILIA:

DISTINTAS TEORÍAS.

Antes de analizar el tema en cuestión es necesario definir la cosa juzgada. Digamos que
es la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia judicial una vez firme, y que
implica la presunción de lo que en ella resuelto se tenga como verdadero e
inmodificable.

Ahora bien, en materia civil es siempre relativa, es decir, sólo puede invocarse
respecto de las partes, pero no erga omnes.

A continuación desarrollamos algunas de las teorías sobre la materia:

1) teoría del legítimo contradictor – los impulsores de esta teoría entienden que la
sentencia tiene efectos erga omnes, siempre que cumpla con una serie de
requisitos, a saber:

 debe haber intervenido en el juicio el legítimo contradictor, que es quien

representa el interés familiar controvertido.

 el objeto principal del juicio debe ser el estado de familia.

 la sentencia debe haber recaído en juicio contradictorio y con

participación y presencia de las partes.

 debe haber intervención del Ministerio Fiscal como parte necesaria.

 no debe haber mediado fraude o colusión.

 que el juicio se haya celebrado ante juez competente en razón de la

materia.

2) teoría de los efectos relativos – los partidarios de esta doctrina entienden que
los efectos de la sentencia recaída en cuestiones de estado de familia se
limitan sólo a las partes intervinientes. Fundan esa afirmación aduciendo que
las sentencias dictadas en este tipo de juicios en nada difieren de aquellas
dictadas para dilucidar cuestiones patrimoniales.

3) teoría circunstancial – esta teoría entiende que los efectos de la cosa juzgada
dependen de la naturaleza de la cuestión sometida a juzgamiento y sobre la
cual se expidió la sentencia. De esta manera, tienen efectos absolutos las
sentencias de divorcio y nulidad del matrimonio, pero son relativos los efectos
de las sentencias que resuelven, por ejemplo, una reclamación de estado de hijo
matrimonial

21
4) teoría de los efectos absolutos – los defensores de esta teoría parten del
principio de indivisibilidad del estado. Entienden que las sentencias que
versan sobre el mismo y que hacen lugar o rechazan la demanda, si no tienen
un alcance general y absoluto, no tendrían ninguna significación y se
tornarían materialmente inaplicables.

5) teoría que asimila los efectos de las sentencias de estado a los de las actas de
estado – esta doctrina considera que debe otorgársele a las sentencias recaídas
en cuestiones de estado de familia la misma fuerza y autoridad de que gozan
los instrumentos probatorios de la filiación regulados en nuestra ley, es decir,
las actas del Registro Civil. Por ello, sostienen que las sentencias en materia de
filiación no son indiscutibles, como tampoco lo es la partida de nacimiento que
hace plena fe provisoriamente.

6) teoría que distingue entre oponibilidad erga omnes y la inmutabilidad de la

sentencia – los partidarios de esta doctrina consideran que ha mediado en la
doctrina una confusión entre la oponibilidad erga omnes y la inmutabilidad
de la sentencia. Proponen considerar la sentencia recaída en una cuestión de
estado oponible a todos, pero en cuanto su inmutabilidad no se aplica la misma
solución, por cuanto los terceros que no intervinieron en el proceso pueden
impugnarla.

7) teoría de la individualización de los legitimados activos y pasivos – los

autores que se enrolan en esta teoría entienden que los efectos de la cosa
juzgada deben ser iguales que en cualquier materia asimismo, los límites
subjetivos de la cosa juzgada deberán encontrarse en la esfera de las personas
que son sujetos activos o pasivos para accionar o contradecir.

8) teoría de los legítimos contradictores primarios y secundarios – esta teoría

sostiene que los límites subjetivos de la cosa juzgada deben tener como pauta
la legitimación para obrar. Así, los terceros que tienen un interés de igual
jerarquía que el de las partes pueden defenderlo con plena autonomía, no
siendo un obstáculo para ellos la cosa juzgada.

9) teoría que distingue según que la sentencia emplace o desplace del estado de
familia – los partidarios de esta doctrina entienden que no se trata de resolver
la eficacia de la sentencia de estado, pues ello es una cuestión de índole
procesal, sino del problema de fondo, como es la oponibilidad del estado de
familia o del título que lo acredita. Distinguen 3 posibilidades:

 sentencia que desestima la demanda: tiene efecto entre las partes y sus
sucesores.

 sentencia que emplaza en el estado de familia: crea un título oponible

erga omnes, pero que puede ser impugnado por todo el que se
encuentre legitimado para ello.

22
  sentencia que desplaza de un estado de familia: tiene efectos
absolutos, porque quita el título de estado.

En nuestra opinión, es correcto distinguir los efectos de la cosa juzgada del título de
estado. Asimismo, entendemos que la sentencia dictada en juicio acerca del estado de
familia emplazando o desplazando al sujeto le confiere un título de estado que
puede oponerse erga omnes. Es decir, el título es oponible a todos, y es el mismo para
todos por el principio de indivisibilidad.

En conclusión, la sentencia que se dicte emplazando o desplazando de un título de

estado tiene efectos contra todos.

23
UNIDAD 3 – PARENTESCO.

1. Parentesco: concepto, definición legal, críticas. Clases, diversas clasificaciones.

PARENTESCO.

CONCEPTO.

El término “parentesco” deriva de la palabra pariente, del latín “parens”, “parentis”,

que a su vez tiene su origen en el vocablo “parere”, que significa engendrar, y
comprendía a todos los ascendientes y descendientes, colaterales por
consanguinidad, extendiéndose luego al vínculo de afinidad que surge del
matrimonio.

La existencia de relaciones jurídicas derivadas de la consanguinidad, la afinidad o la

adopción determina el parentesco.

DEFINICIÓN LEGAL. CRÍTICAS.

El art. 345 CCiv. define el parentesco como “…el vínculo subsistente entre todos los
individuos de los dos sexos, que descienden de un mismo tronco”.

Evidentemente, se trata de una definición incompleta, pues sólo comprende el

parentesco por consanguinidad, omitiendo el de afinidad. Inclusive, algunos autores
entienden que Vélez también olvidó incluir el parentesco derivado de la adopción.

Otra de las críticas que se pueden hacer de este art. es que habla de vínculo
“subsistente”, cuando debiera haber dicho “existente”. No obstante ello, es evidente
que el codificador ha tratado de resaltar el carácter de permanencia del parentesco, de
perdurabilidad en el tiempo.

En conclusión, atento que la actual definición está desactualizada, definimos el

parentesco como“el vínculo existente entre dos o más personas en
virtud de la consanguinidad, la afinidad y la adopción”.

Por su parte, BORDA lo define como “el vínculo jurídico que nace de lazos de sangre,
del matrimonio o de la adopción”.

CLASIFICACIÓN.

1) En razón de su ORIGEN:

 NATURAL o genuino.

24
 - CONSANGUINIDAD: es el que vincula a personas que
descienden de un tronco o generador común o descienden
una de la otra (abuelos, padres, hijos, nietos, etc.).

 ARTIFICIAL, FICTICIO O LEGAL. Este tipo de parentesco,

contrariamente al anterior, no es natural, sino creado por la ley.

- AFINIDAD: es el que vincula a un cónyuge con los parientes

consanguíneos del otro (cónyuge).

- ADOPCIÓN: también llamado “legal”, es el que vincula a los

padres adoptivos con sus hijos adoptivos (en la adopción
simple); y a los hijos adoptivos con los padres adoptantes y
demás consanguíneos y afines (en la adopción plena).

2) En razón de su EXTENSIÓN.

 EN LÍNEA RECTA: también se llama “parentesco perpendicular”. Es el

que vincula a generaciones sucesivas en forma ininterrumpida de un
generador común.

 EN LÍNEA COLATERAL: también llamado “parentesco transversal u

horizontal”. Es el que vincula entre sí a personas que descienden de
un antepasado común, pero una de otra.

3) PARENTESCO MIXTO. En este tipo de parentesco, el vínculo se genera por

dos o más emplazamientos simultáneos. Tal es el caso de los primos hermanos
varón y mujer que contraen matrimonio. El hijo de su matrimonio será
simultáneamente nieto y sobrino de los padres de sus progenitores.

2. Parentesco legítimo e ilegítimo: evolución legislativa.

PARENTESCO LEGÍTIMO E ILEGÍTIMO. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA.

Desde la sanción del CCiv. y hasta la reforma introducida por la LEY 23.264, el
parentesco se clasificaba en legítimo e ilegítimo. Sin embargo, a partir de la sanción de
la LEY 14.367, algunos autores comenzaron a denominarlo parentesco matrimonial o
extramatrimonial.

El art. 358 CCiv. establecía que “La calificación de legítimos en las relaciones de
parentesco es correlativamente aplicable a todos los individuos de la línea recta o
colateral, que tuviesen entre sí un parentesco legítimo, esto es derivado de
casamiento válido o putativo, según las disposiciones de este Código”.

25
A contrario sensu, eran ilegítimos todos los parientes que no reunían las condiciones
del art. 358. El propio CCiv. los definía en su art. 366 como “Los que proceden de un
mismo tronco por una o más generaciones de una unión fuera del matrimonio”.

Con la LEY 23.264, que consagra el concepto de unidad de familia, se deja de lado la
discriminación entre filiación matrimonial y extramatrimonial. De allí que esta
distinción ha perdido vigencia y en la actualidad no tiene trascendencia.

3. Terminología del CCiv.: análisis, crítica. Cómputo del parentesco: sistema civil y
canónico. Antecedentes.

4. Parentesco por consanguinidad, por afinidad, adoptivo. Cómputo del parentesco

por consanguinidad, adoptivo, afinidad.

PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD, AFINIDAD, ADOPTIVO.

Retomando la clasificación del parentesco, teniendo en cuenta su fuente u origen se

puede distinguir:

 El parentesco por consanguinidad, es decir, el que vincula o liga a personas que

descienden unas de otras, o de un antepasado común.

 El parentesco por afinidad, o sea el que vincula o liga a un cónyuge con los
parientes consanguíneos del otro.

 El parentesco por adopción, existente entre adoptante o adoptantes y adoptado;

o entre el adoptado y sus parientes y los consanguíneos y afines de los
adoptantes.

PROXIMIDAD DEL PARENTESCO.

La ley siempre ha establecido la proximidad del parentesco teniendo en cuenta las

generaciones que median entre las personas que forman parte de la familia
consanguínea. A cada generación se le asigna un grado. De este modo, el cómputo del
parentesco tiene por objeto establecer la mayor o menor proximidad sobre la base de la
cantidad de grados o generaciones que separan a los miembros de la familia, unos de
otros.

Nuestro Código Civil, en este sentido, establece que la proximidad del parentesco se
establece por líneas y por grados.

GRADO – definido por el art. 347 CCiv. como “…el vínculo entre dos o más
individuos, formado por la generación.” De la definición se infiere que a cada
generación equivale un grado, y habrá tantos grados como generaciones

26
 existan. El grado es, por tanto, el vínculo que se produce por la generación
biológica.

LÍNEA – definida como la serie ininterrumpida de grados. Así lo establece la

última parte art. 347 CCiv.

TRONCO – está definido en el art. 348 CCiv. como “…el grado de donde
parten dos o más líneas, las cuales por relación a su origen se llaman ramas”.
El tronco es, por tanto, el generador o ascendiente común del cual descienden
dos o más líneas o ramas.

RAMA – cuando existen dos o más líneas que parten de un tronco común,
teniendo en consideración su origen, se llaman ramas. BORDA la define de la
siguiente manera: “las líneas derivadas de un genitor común se llaman ramas”.

ESTIRPE – la estirpe está constituida por los nacidos de un tronco de carácter

secundario con relación al principal. La estirpe es muy importante en el
derecho sucesorio en el supuesto de representación, ya que los descendientes
suben por estirpe y no por cabeza.

FORMAS DE COMPUTAR EL PARENTESCO.

El CCiv. ha adoptado para el cómputo del parentesco 2 formas diferentes, según sea la
línea en que se encuentra la persona cuyo vínculo se quiere comprobar.

LÍNEA RECTA DESCENDENTE – es la serie de grados o generaciones que

unen el tronco común con sus hijos, nietos y demás descendientes.

LÍNEA RECTA ASCENDENTE – es la serie de grados o generaciones que

ligan el tronco con su padre, abuelo y otros ascendientes.

Sin embargo, ha sido muy criticada esta distinción entre línea recta ascendiente
y descendiente. Entre los autores que la critican se encuentra BORDA, quien
sostiene que la línea ascendente es la misma descendente contada en sentido
inverso y que, por tanto, no hay más que dos líneas, la recta y la colateral.

LÍNEA COLATERAL – en ella, el vínculo parental se establece por la relación

existente entre los consanguíneos que se encuentran en distintas líneas o
ramas que derivan de un ascendiente común o tronco. Los parientes
colaterales descienden de un tronco o generador común y ocupan distintas
ramas, pero éstas se relacionan con el generador común por un vínculo de
sangre. Por tal motivo, es dable afirmar que la línea colateral está formada por
la serie de personas que descienden de un mismo tronco, pero no una de la
otra.

27
CÓMPUTO DEL PARENTESCO.

 EN LÍNEA RECTA: se cuenta por generaciones. El art. 352 establece que “hay
tantos grados como generaciones”. Por tanto:

1) línea recta ASCENDIENTE: padre (1º grado); abuelo (2º grado);

bisabuelo (3º grado); y así sucesivamente.

2) línea recta DESCENDIENTE: hijo (1º grado); nieto (2º grado); bisnieto
(3º grado); y así sucesivamente.

El sistema adoptado por el Código es el sistema romano.

 EN LÍNEA COLATERAL: en línea colateral, los grados se cuentan igualmente

por generaciones, remontando desde la persona cuyo parentesco se quiere
comprobar hasta el autor común; y desde éste hasta el otro pariente. Así:
hermanos (2º grado); tío y sobrino (3º grado); y así sucesivamente.

Nuevamente, el Código adopta el sistema romano.

 POR AFINIDAD: este tipo de parentesco no se origina en la sangre, sino que

tiene su fuente en la ley, a partir de la celebración del matrimonio. En
concordancia con ello, una persona, al casarse, se convierte en afín de los
consanguíneos del otro cónyuge.

Caracteres del parentesco por afinidad.

Los caracteres propios de este tipo de parentesco son los siguientes:

1) es consecuencia del matrimonio.

2) está estrictamente limitado a los cónyuges.

El propio CCiv. establece en el art. 364 que “El parentesco por afinidad no induce
parentesco alguno con los parientes consanguíneos de uno de los cónyuges en
relación con los parientes consanguíneos del otro cónyuge”.

Cómputo del parentesco por afinidad.

El art. 363 CCiv. establece la forma en que se computa el parentesco por afinidad,
disponiendo que su proximidad “…se cuenta por el número de grado en que cada
uno de los cónyuges estuviere con sus parientes por consanguinidad…”.

a) en línea recta – sea ascendiente como descendiente, el yerno o la nuera están

recíprocamente vinculados con el suegro o la suegra en el mismo grado que el
hijo o la hija, respecto del padre o la madre, y así sucesivamente.

28
 b) en línea colateral – los cuñados o cuñadas están en el mismo grado en que se
encuentran los hermanos entre sí.

5. Efectos jurídicos del parentesco: civiles, penales, procesales.

EFECTOS JURÍDICOS DEL PARENTESCO.

El parentesco produce efectos civiles, penales, procesales y previsionales.

EFECTOS CIVILES.

Entre los efectos civiles podemos enumerar los siguientes:

1) es fuente de impedimentos matrimoniales (consanguinidad en línea

recta en todos sus grados; consanguinidad en línea colateral únicamente
entre hermanos o medio hermanos; afinidad en línea recta en todos los
grados, etc.).

2) es fuente del derecho-deber alimentario.

3) produce la vocación sucesoria, es decir, el derecho a suceder en la

sucesión intestada.

4) genera el derecho-deber derivado de la patria potestad (en el caso de la

relación paterno-materno filial).

5) da derecho a ser convocado al ejercicio de la tutela legítima; origina el

derecho-deber de curatela legítima.

6) genera la obligación de comunicar al juez la orfandad de los menores

o que la tutela ha quedado vacante.
7) derecho a reclamar ante el juez por el exceso o abuso de los tutores.

8) derecho a ser designado curador del ausente.

9) derecho a declarar el embarazo de la madre.

10) derecho a pedir declaración de demencia o de sordomudez.

11) derecho a pedir declaración de inhabilitación por prodigalidad.

12) derecho a pedir la reducción de las donaciones inoficiosas.

13) derecho a la concesión del pago con beneficio de competencia.

29
 14) derecho de impugnar la paternidad del hijo matrimonial por el
marido de la madre.

15) derecho a reclamar filiación matrimonial.

16) derecho a impugnar la paternidad del marido por parte de sus

herederos, en caso de fallecimiento de aquél.

17) derecho a la acción de impugnación del reconocimiento.

18) derecho a deducir oposición al matrimonio.

19) derecho a demandar la nulidad del matrimonio.

20) inhabilitación para ser testigos en los testamentos.

21) causal de nulidad de actos otorgados por escribanos públicos en los

que sus parientes dentro del 4º grado fueran personalmente
interesados.

22) prohibición de contratar.

23) obligación de solicitar la inscripción del nacimiento y la defunción de

las personas, ETC.

EFECTOS PENALES.

1) como agravante de delitos: en el caso del homicidio, abuso sexual,

abuso de armas, estupro, corrupción de menores, prostitución, ETC.

2) como tipificante de delitos: como el incumplimiento de los deberes de

asistencia familiar, el delito de impedimento u obstrucción de contacto
de hijos menores con sus padres no convivientes.

3) como eximente de responsabilidad: en el caso de hurtos,

defraudaciones, daños entre ascendientes, descendientes, afines en línea
recta, encubrimiento de parientes hasta el 4º grado de consanguinidad y
el 2º de afinidad.

EFECTOS PROCESALES: es casual de recusación y excusación de

magistrados y funcionarios judiciales; tampoco pueden ofrecerse como
testigos los parientes por consanguinidad o afinidad en línea recta.

EFECTOS PREVISIONALES: da lugar al derecho a pensión, asignaciones

familiares; autoriza a representar ante los organismos previsionales
nacionales, provinciales, cajas de previsión profesionales, a los afiliados y sus
derechohabientes. En el supuesto de extinción de contrato de trabajo por

30
muerte, da derecho a percibir la indemnización por antigüedad. Asimismo, si
la muerte fue producto de un accidente de trabajo, da derecho a cobrar la
indemnización en tal concepto.

31
UNIDAD 4 – OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ENTRE
PARIENTES.

1. Alimentos: concepto, definición. Fuentes. Caracteres del derecho alimentario entre

parientes.

ALIMENTOS.

CONCEPTO.

Uno de los efectos civiles del parentesco es, precisamente, la obligación alimentaria,
que encuentra su fundamento en la obligación moral de solidaridad entre los
miembros que componen la familia.

son el conjunto de
A fin de esbozar un concepto de alimentos, digamos que
medios materiales necesarios para la subsistencia, habitación,
vestuario, necesidades culturales y, eventualmente, asistencia de
las enfermedades del alimentista.

FUENTES DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA.

La causa fuente de esta obligación es la propia ley, que no ha hecho más que convertir
este deber moral es una obligación civil entre parientes.

Ahora bien, distinto es el caso cuando dicha obligación es convencional, porque allí
la causa fuente no es la ley, sino la voluntad de los contratantes.

Esta obligación también puede tener como causa eficiente la voluntad del testador,
cuando dispone un legado de alimentos, o cuando establece como cargo de un
legado el pago de alimentos a un tercero.

Tanto la obligación convencional como la disposición testamentaria pueden tener

características asistenciales, siempre que hayan sido constituidas o dispuestas como
respuesta a una verdadera necesidad del alimentado; contrariamente, constituirán un
contrato de renta vitalicia o un legado de renta (esto es, cuando no tengan fines
asistenciales).

CARACTERES DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA.

Son caracteres propios de esta obligación:

Reciprocidad: así lo establece el art. 367 CCiv cuando dice “…La obligación
alimentaria entre los parientes es recíproca”. Sin embargo, este principio sufre
una excepción en relación paterno-filial cuando el hijo sea menor de edad, ya

32
 que los hijos menores de edad no deben alimentos a sus padres. Esta
reciprocidad determina que quien hoy debe alimentos pueda constituirse, en un
futuro, en acreedor de ellos.

Inherencia personal: la obligación se genera para personas determinadas

expresamente por la ley, en función del emplazamiento parental y
revistiendo neto carácter asistencial. Por tanto, es de inherencia personal al
acreedor y al deudor y no se transmite a sus herederos, ni los derechos de
ellos pueden ser ejercidos por los acreedores.

Incompensable, irrenunciable, intransferible e inembargable: esta condición

está establecida en el art. 374 CCiv., que dice: “La obligación de prestar
alimentos no puede ser compensada con obligación alguna, ni ser objeto de
transacción; ni el derecho a los alimentos puede renunciarse ni transferirse
por acto entre vivos o muerte del acreedor o deudor de alimentos, ni
constituir a terceros derecho alguno sobre la suma que se destine a los
alimentos, ni ser ésta embargada por deuda alguna”.

Orden público: en concordancia con la mayoría de las normas del derecho de

familia, la obligación y el derecho alimentario son de orden público. La
especial protección que la ley otorga a este instituto está ordenada no sólo a la
protección del interés individual del beneficiario, sino de la sociedad toda, pues
se verá menoscabada si a los individuos que la componen les faltan los
elementos necesarios para alcanzar su destino personal, terreno y trascendente.

Asistencial: esta obligación no persigue la satisfacción de un interés de

carácter patrimonial, sino de neto corte asistencial, pues su objeto es permitir
que el alimentista satisfaga sus necesidades espirituales y materiales.

Imprescriptible: esta es una cualidad del derecho-deber alimentario. Sin

perjuicio de ello, las cuotas devengadas que no han sido abonadas, en tanto se
han convertido en un crédito dinerario, tienen un plazo de prescripción de 5
años.

Circunstancial y variable: la sentencia que establece u homologa un acuerdo

alimentario hace cosa juzgada respecto al derecho, pero es esencialmente
mutable, pudiendo variar (aumentando o disminuyendo) de acuerdo a las
circunstancias económicas del alimentista o incluso cesar. A ello debemos
agregar la posibilidad de reclamo de coparticipación o contribución de otros
parientes en igual grado.

2. Parientes obligados: evolución legislativa. Diferenciación con la obligación

alimentaria entre cónyuges.

PARIENTES OBLIGADOS – el art. 367 dispone: “Los parientes por consanguinidad

se deben alimentos en el orden siguiente:

33
 a) los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarán obligados
preferentemente los más próximos en grado, y a igualdad de grados los que
estén en mejores condiciones para proporcionarlos.

b) los hermanos y medio hermanos.

La obligación alimentaria entre parientes es recíproca”.

Con la sanción de la LEY 23.264 se sustituyeron los arts. 367 – 369 del CCiv., que
distinguían entre parientes legítimos e ilegítimos, regulándose hoy la obligación sin
formular ningún tipo de discriminación.

PARIENTES POR CONSANGUINIDAD.

Antes de la sanción de la LEY 23.264, el art. 367 establecía que entre parientes por
consanguinidad existía el siguiente orden: padre, madre e hijos. A falta de padre y
madre, o cuando a éstos no les fuera posible prestarlos, abuelos y abuelas, y demás
ascendientes. Los hermanos entre sí.

La doctrina no era pacífica en cuanto al orden de prelación en que quedaban

obligados estos parientes.

Con la sanción de la LEY 23.264 se puso fin a las discrepancias, estableciendo que, en
primer lugar, se encuentran obligados los ascendientes y descendientes, y luego, en
forma subsidiaria, los hermanos y medio hermanos.

De lo expuesto se infiere que los hermanos y medio hermanos sólo deberán pasar
alimentos cuando no existan ascendientes o descendientes, o cuando, de existir,
carecieran de capacidad económica.

Preferencia en cuanto a la proximidad.

Cuando se trata de ascendientes y descendientes, el art. 367 establece que

estarán obligados preferentemente los más próximos en grado, y a igualdad
de grado los que estén en mejores condiciones de proporcionarlos.

Igualdad de grados.

El art. 367 inc. 1 establece que, en caso de igualdad de grados, están obligados
los que se encuentren en mejores condiciones de proporcionarlos. En este
caso, la norma dispone que ante la igualdad de grados deben proporcionar
alimentos los que se encuentren en mejores condiciones económicas de hacerlo.

Ahora bien, si hay varios que se encuentran en iguales condiciones

económicas, entonces todos serán obligados a soportar la cuota alimentaria.
En tal supuesto, el alimentista puede demandar a cualquiera de ellos o dirigir
su acción contra todos.

34
PARIENTES POR AFINIDAD.

Entre parientes por afinidad, el art. 368 CCiv. obliga por alimentos a quienes están
vinculados en primer grado (suegro/suegra respecto del yerno/nuera;
padrastro/madrastra respecto del hijastro/hijastra). La jurisprudencia ha entendido
que los parientes por afinidad sólo se deben alimentos entre sí en caso de que no
haya consanguíneos en condiciones de prestarlos. Del mismo modo, se ha resuelto
que la acción por alimentos de la esposa contra sus suegros procederá si se prueba
que aquélla no puede obtenerlos del marido o de sus parientes consanguíneos.

En el régimen vigente, sólo se deben alimentos los parientes por afinidad en primer
grado (yerno y nuera con los suegros; cónyuge con los hijos extramatrimoniales o de
un matrimonio anterior del otro cónyuge).

Esta obligación es de neto carácter subsidiario, ya que únicamente procede cuando

no hubiera ascendientes ni descendientes, ni hermanos o medio hermanos y que, de
existir, no estuvieran en condiciones de afrontar la cuota.

En conclusión, primero deberá reclamarse alimentos a los parientes ligados por

vínculos de sangre, y sólo cuando no haya ninguno o no estén en condiciones de
satisfacer los alimentos, recién entonces podrá recurrirse a los afines.

SITUACIÓN DE LOS PADRES RESPECTO DE SUS HIJOS MENORES.

La obligación alimentaria de los padres respecto de sus hijos menores está regulada
por las normas de la patria potestad. No obstante ello, en caso de indigencia de los
progenitores podrá demandarse por alimentos a los parientes consanguíneos, en
carácter subsidiario.

En tal sentido, la jurisprudencia ha sido conteste en el carácter subsidiario de la

obligación alimentaria de los abuelos y en la necesidad de acreditar la imposibilidad
de alimentar a los hijos por parte de los padres.

OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ENTRE CÓNYUGES.

Si bien no se menciona al cónyuge, no queda duda que es el primer obligado a pasar

alimentos en virtud de la norma imperativa del art. 198 CCiv., por tratarse de uno de
los deberes esenciales del matrimonio.

3. Requisitos de la prestación alimentaria. Evolución.

REQUISITOS DE LA PRESTACIÓN ALIMENTARIA.

El art. 370 CCiv. dispone que “El pariente que pida alimentos debe probar que le
faltan los medios para alimentarse, y que no le es posible adquirirlos con su trabajo,
sea cual fuere la causa que lo hubiere reducido a tal estado.

35
En primer lugar, debemos tener presente que este art. establece los recaudos para la
demanda de alimentos entre parientes mayores de edad, pues cuando se trata de la
obligación alimentaria de los padres respecto de sus hijos menores, la obligación es
mucho más amplia y no existe necesidad de acreditar el estado de indigencia del
menor.

Hecha esta aclaración, los requisitos para la procedencia de esta obligación son:

1) la existencia de un vínculo de parentesco: en tal sentido, el demandante

deberá probar, mediante la presentación de partidas que así lo acrediten, el
vínculo de parentesco con el grado exigido por la ley para la procedencia de
la acción.

2) la falta de medios: en este caso, deberá probar su estado de indigencia o

insolvencia, pero no es necesario acreditar que se encuentra en la miseria.

3) imposibilidad de adquirirlos con su trabajo: la norma exige, para la

procedencia de la acción, que el demandante acredite que no puede adquirir
los medios con su trabajo (o que con su trabajo no puede alimentarse).

Es menester aclarar que si el alimentista no tuviera medios económicos pero se

encontrara en condiciones de trabajar, deberá rechazarse la pretensión. Por tal
motivo, cabe afirmar que no basta con probar que no tiene trabajo, sino que debe
acreditar que padece algún impedimento físico o psíquico que no le permite trabajar

El caso de la insanidad: el hecho de ser insano es de por sí prueba suficiente de que el

alimentista no se encuentra en condiciones de proveer con su trabajo su propia
subsistencia.

En tal caso, la única excepción se daría cuando este posea bienes y fondos suficientes
para atender a sus necesidades.

En caso de que posea rentas y estas sean insuficientes, corresponde al alimentante

completar el saldo restante.

4) condición económica del alimentante: otro de los extremos necesarios para la

procedencia de esta acción es que el alimentante se encuentre en condiciones
económicas de afrontar el pago de los alimentos. Vale aclarar que la ley no
pretende terminar con el estado de indigencia de uno de los sujetos mediante la
colocación del otro en ese estado (como consecuencia de tener que prestar
alimentos).

Renuncia al empleo: si el alimentante renunció al empleo con el fin de sustraerse del

cumplimiento de la obligación, aun así persiste la obligación, puesto que no se
puede amparar la mala fe.

36
 5) que no haya otros parientes de grado más cercano: ello en virtud de que el art.
367 establece una prioridad de acuerdo al grado de parentesco.

4. El alcance de la prestación alimentaria: distintos supuestos, gastos ordinarios y

extraordinarios, contribución, extensión de cuota, cálculo de la cuota: diversos
supuestos. Actualización.

ALCANCE DE LA PRESTACIÓN ALIMENTARIA.

NECESIDADES QUE DEBE CUBRIR.

Al regular la obligación alimentaria entre parientes, Vélez ha establecido en el art. 372

que “…comprende lo necesario para la subsistencia, habitación vestuario
correspondiente a la condición del que lo recibe, y también lo necesario par la
asistencia en las enfermedades”.

No obstante la restricción literal del texto de Vélez, la doctrina ha interpretado con

amplitud esta norma, considerando que debe extenderse a la instrucción, pero
siempre teniendo en cuenta la situación del alimentista, su edad, el parentesco,
estado de salud, como también la capacidad económica del alimentante.

Posibilidades económicas del alimentante: la cuota de alimentos se fija no sólo

teniendo en cuenta las necesidades del alimentado, sino también las posibilidades
económicas del alimentante (amén de otras circunstancias). Por elevados que sean los
ingresos del alimentante, igualmente la cuota se limitará al monto necesario para
cubrir las necesidades que resulten indispensables de satisfacer.

La carga de probar los ingresos del alimentante pesa, en principio, sobre quien
reclama alimentos. Sin embargo, la jurisprudencia no exige una prueba acabada de
cuáles son esos ingresos, porque existen situaciones en las que por la índole de las
actividades que desarrolla el obligado no es posible esa prueba (o por lo menos es
muy dificultosa).

GASTOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS.

Los gastos ordinarios son los que corresponden a la subsistencia, habitación o

vestuario. En cambio, son extraordinarios los correspondientes a la asistencia en las
enfermedades.

La distinción es importante, sobre todo en lo que al pago se refiere. En efecto, los

gastos extraordinarios deben pagarse regularmente, en los plazos fijados, mientras que
los extraordinarios, por su naturaleza requieren, en primer lugar, una petición especial
y, además, se abonan en forma independiente de la cuota alimentaria.

37
 Gastos de viaje y esparcimiento: respecto de ellos, no se encuentran incluidos
en los alimentos, pues la finalidad es atender a las necesidades estrictas del
alimentista.

Respecto de los viajes, únicamente podrá considerarse –con carácter de excepción–

aquel que sea necesario para trasladarse al lugar en que será atendido en virtud de
una grave dolencia que hace peligrar su vida.

En dicho caso, el monto del pasaje y eventual estadía se incorporarán como parte de la
cuota alimentaria.

FORMA DE DETERMINAR EL QUANTUM.

La cuota alimentaria puede fijarse de 2 maneras:

1) estableciendo una suma fija.

2) fijando un porcentaje sobre los ingresos del alimentante.

Si existe relación de dependencia, el mecanismo más apropiado es establecer un

porcentaje sobre los ingresos del alimentante, lo cual permitirá la modificación de la
cuota en la medida que la remuneración del alimentante aumente. De esta manera, se
evita el constante trámite de incidentes de aumento de cuota alimentaria, con el
consiguiente dispendio de actividad jurisdiccional que ello significa.

El otro sistema es el de la suma fija, adoptado en aquellos casos en que no exista

relación de dependencia en la tarea laboral desarrollada por el alimentante, o cuando
no se logre determinar el quantum de la misma y aún en el supuesto de que ésta
sufra desniveles, como consecuencias de las contingencias del mercado.

Consideración del sueldo anual complementario: la cuestión a determinar aquí

es si el aguinaldo se encuentra o no incorporado a la cuota alimentaria. A nuestro
juicio, debe conocerse la forma en que el juez ha efectuado el cálculo, pues si en el
porcentaje o monto fijo ha computado 13 sueldos, el importe del aguinaldo ya está
contenido en la cuota establecida, en cuyo caso no podrá efectuársele un nuevo
descuente cuando perciba dicho importe.

Sin embargo, la duda se genera cuando el magistrado no computó esa 13ª cuota.
Empero, la jurisprudencia ha sostenido que en tales casos, el alimentista tiene
derecho a participar de la cuota del aguinaldo.

ACTUALIZACIÓN DE LA CUOTA.

Cuando no se trata de porcentajes sobre ingresos fijos, sino de una cuota fijada en una
suma de dinero, la misma sentencia dispondrá la actualización periódica
(generalmente cada 2 o 3 meses) de dicha suma, para contrarrestar el deterioro que

38
producía, en su momento, la inflación. El índice utilizado habitualmente es el del
INDEC.

Sin embargo, la LEY 23.928, destinada a establecer la libre convertibilidad de nuestra

moneda, ha vedado el establecimiento de modos de actualización respecto de todos
los débitos, lo cual nos hace dudar sobre si es posible o no continuar incluyendo
cláusulas de actualización en la sentencia que determina la cuota alimentaria.

En Capital Federal, la cuestión ha quedado resuelta mediante el fallo en pleno de la

Cámara Civil, que declara que “…con posterioridad a la vigencia de la ley 23.928 no
son legalmente admisibles los dispositivos de reajuste automático de las cuotas
alimentarias, en función de los índices que reflejan la depreciación monetaria…”. Aún
así, vale decir que este pronunciamiento ha sido objeto de diversas críticas, pero no
deja de ser conteste con la doctrina sostenida por la CSJN.

5. Régimen procesal del juicio de alimentos: CCiv., códigos de forma. Alimentos

provisionales. Efectos de la sentencia. Intereses de la cuota alimentaria, cuotas
suplementarias.

RÉGIMEN PROCESAL DEL JUICIO DE ALIMENTOS.

Los arts. 375 y 376 del CCiv. establecen directivas sobre el procedimiento en el juicio
de alimentos, que tienden a asegurar la celeridad y el efectivo cobro de la prestación
por parte del alimentado.

En el caso del fuero de familia, se ha establecido una ETAPA PREVIA (con fines
conciliatorios) en la que interviene el CONSEJERO DE FAMILIA, asistido por un
EQUIPO TÉCNICO compuesto por psicólogos, trabajadores sociales, etc.

Para promover el juicio de alimentos, lo primero que se presenta es una SOLICITUD

DE TRÁMITE, de la cual se da traslado al Consejero de Familia para que convoque a
una AUDIENCIA, en la cual intervendrán el solicitante de alimentos y el eventual
obligado a pagarlos. Esta audiencia reviste carácter conciliatorio, porque se busca
llegar a un acuerdo en torno a la prestación de la cuota alimentaria.

El art. 640 CPCCBA autoriza al demandado a demostrar la falta de título o derecho

del actor, para lo cual podrá valerse, exclusivamente, de la prueba de informes y de
la documental.

Como puede apreciarse, la intervención del accionado es manifiestamente

restringida. Esta circunstancia encuentra fundamento en la necesaria sumariedad y
urgencia del trámite.

No obstante lo expuesto, el demandado también podrá plantear en dicha audiencia

las excepciones que tengan vinculación con la litis y los presupuestos procesales

39
(incompetencia, falta de personería, cosa juzgada). En estos casos, el juez deberá
analizar si la prueba es oportuna y razonable.

Asistencia a la audiencia: la asistencia a esta audiencia tiene carácter

obligatorio. De no asistir, se fijará una nueva audiencia dentro del 5º día, bajo
apercibimiento de establecer la cuota alimentaria de acuerdo con las pretensiones de
la parte actora y lo que resulte del expediente.

En caso de incomparecencia injustificada de la parte que solicita alimentos, el juez fijará

nueva audiencia en el mismo término, bajo apercibimiento de tenerla por desistida de
su pretensión si no concurriese.

Forma de la prestación: el codificador no ha establecido la forma de

cumplimiento de la obligación alimentaria. Sin perjuicio de ello, entendemos
(PERRINO, en concordancia con BORDA y ZANNONI) que debe cumplirse en
dinero, a menos que el alimentado aceptara que lo fuera in natura, esto es,
recibiendo alojamiento, vestimenta, comida, etc.

El pago debe efectuarse por mes adelantado; y lo más conveniente es que se haga
mediante depósito bancario.

A fin de evitar retardos en el cumplimiento del pago de la cuota, si el alimentante

trabaja en relación de dependencia, lo más adecuado sería que se disponga el
descuente directo del sueldo y su depósito en una institución bancaria, con expresa
facultad para ser retirado por el alimentista.

Distinto es el caso de los gastos extraordinarios, que deben abonarse casi siempre en
una única cuota. En tal caso, si existen razones de urgencia, el pago puede hacerse
directamente al alimentista, debiendo éste entregar un recibo.

ALIMENTOS PROVISIONALES.

Conforme el art. 375 CCiv., desde el principio de la causa o en el curso de ella, el juez
podrá fijar alimentos provisorios, que se deberán prestar hasta el dictado de la
sentencia. En efecto, generalmente se fijan cuando todavía no se han probado
acabadamente los recursos del alimentante y las necesidades del alimentario, y es por
ello que la cuota debe ser tan moderada como lo aconsejan las circunstancias.

Los alimentos provisorios, si son concedidos, se retrotraerán hasta el momento en

que fueron pedidos; de manera que si el pedido de los provisorios se hizo después de
interpuesta la demanda de alimentos, no correrán desde ésta, sino desde aquel pedido.

Los alimentos provisionales fijados no implican prejuzgamiento, por cuanto se

establecen conforme a lo que prima facie surge de los elementos hasta ese momento
aportados a la causa, siendo independiente de este primer análisis el más completo que
se realizará al tiempo de dictar la sentencia, con todos los elementos probatorios y las
argumentaciones de las partes ya reunidas en el expediente.

40
EFECTOS DE LA SENTENCIA.

El art. 641 CPCCBA dispone: “Cuando en la oportunidad prevista en el art. 636 no se

hubiese llegado a un acuerdo, el juez sin necesidad de petición de parte deberá
dictar sentencia dentro de cinco días, contados desde que se hubiese producido la
prueba ofrecida por la parte actora.

Admitida la pretensión, el juez fijará la suma que considere equitativa y la mandará

a abonar por meses anticipados desde la fecha de interposición de la demanda.”

Lo resuelto en los códigos procesales es conteste con el principio consagrado en el art.

371 CCiv., que faculta al juez interviniente a decretar la prestación de alimentos
provisorios para el actor desde el principio de la causa o en el curso de la misma.

Las normas procesales han puesto fin al debate que se había generado respecto del
carácter retroactivo de la sentencia, pues la misma, siguiendo la opinión de la
doctrina mayoritaria, se deberá abonar a partir de la fecha de interposición de la
demanda y por mensualidades anticipadas.

Además, la sentencia recaída en juicio de alimentos, no obstante revestir el carácter

de definitiva y, por tanto, ejecutable, no produce efecto de cosa juzgada material, sino
formal. Ello es así porque es esencialmente mutable.

Que la sentencia sea definitiva significa que no puede promoverse juicio ordinario
para discutir el derecho o el monto de la cuota alimentaria.

INTERESES DE LA CUOTA.

Teniendo en cuenta que el pago de la cuota alimentaria debe efectuarse mensualmente,

corresponde dilucidar desde qué fecha se devengan los intereses, es decir, si comienzan
a devengarse o no con la interposición de la demanda.

Las Cámaras Nacionales en lo Civil han resuelto, en plenario con fecha 14/7/1976,
que las deudas de alimentos devengan intereses:

- a partir del vencimiento del plazo fijado en la sentencia para el pago de las
cuotas, respecto de las posteriores a ésta (a la sentencia).

- a partir de la constitución en mora desde el vencimiento de cada período

respecto de las anteriores.

El plenario establece que hay que hacer una distinción entre alimentos mandado a
pagar por sentencia y alimentos devengados con posterioridad a ella. En este último
caso, se manda a pagar las cuotas en plazos determinados, la obligación es de plazo
cierto y la mora se produce por el sólo vencimiento de los términos. Vencidos los
plazos sin que se hubiera pagado, y sin necesidad de interpelación, el deudor debe
los intereses.

41
El otro caso que contempla es el de los alimentos devengados desde la interposición
de la demanda hasta la sentencia. Se sostuvo que los intereses se deberán a partir de
la mora del deudor y que, ordinariamente, dicha mora derivará de la interpelación
(que en este caso sería la notificación de la demanda), cuyo efecto constitutivo de mora
es unánimemente admitido; pero si con anterioridad medió constitución en mora, los
intereses deberán remontarse a la fecha en que ella se hubiera producido.

Disentimos con este último criterio, puesto que entendemos que la mora sólo se
produce a partir de la notificación de la demanda, y no desde la interpelación
judicial. Es desde ese momento que el alimentado tiene derecho a los alimentos y
puede pedirlos, pero si no lo hace no le son debidos.

Distinta es la situación en el caso de alimentos fijados provisionalmente fuera del

juicio, en cuyo caso los intereses se devengarán a partir del vencimiento de cada uno
de los plazos en que debía cumplirse la obligación.

CUOTAS SUPLEMENTARIAS.

El CPCCBA, art. 642, establece respecto de los alimentos que se devengaren durante
la tramitación del juicio, que el juez fijará una cuota suplementaria, de acuerdo con
las disposiciones sobre inembargabilidad de sueldos, jubilaciones y pensiones, la que
se abonará en forma independiente.

Aún cuando las sumas que se van acumulando en concepto de cuota alimentaria
durante el trámite del proceso son exigibles en su totalidad, la jurisprudencia ha ido
fijando facilidades para su pago mediante la implementación de cuotas
suplementarias, siempre y cuando se acreditara que el deudor no estaba en
condiciones de efectuar el pago en su totalidad.

Las cuotas suplementarias constituyen, pues, un modo de permitir al deudor

satisfacer, en un plazo acordado judicialmente, los alimentos devengados durante el
juicio.

6. Caducidad del derecho al cobro. Convenios en materia de alimentos.

CADUCIDAD DEL DERECHO AL COBRO.

El art. 645 CPCCN establece que “La inactividad procesal del alimentario crea la
presunción, sujeta a prueba en contrario, de su falta de necesidad y, con arreglo a las
circunstancias de la causa, puede determinar la caducidad del derecho a cobrar las
cuotas atrasadas referidas al período correspondiente a la inactividad”.

En puridad, no se está ante una caducidad en sentido estricto, sino ante una regla
procesal que consagra una presunción: quien no ha reclamado el pago de las cuotas
alimentarias acumuladas en razón de su propia inactividad procesal, debe presumirse

42
que no ha necesitado de ellas y, en tal caso, el reclamo tardío del capital deja de
responder a la naturaleza asistencial.

Por nuestra parte (PERRINO), entendemos que no se trata de una presunción sino,
lisa y llanamente, de un plazo de caducidad, como expresamente lo establece el
texto. Esto resulta inaceptable, por cuanto el CPCC se ha inmiscuido en materia que
es propia de la norma de fondo, subsistiendo, en consecuencia lo normado en el art.
4027 del CCiv., que determina un plazo de prescripción de 5 años.

CONVENIOS EN MATERIA DE ALIMENTOS.

El art. 374 CCiv. dispone que la obligación de prestar alimentos no puede ser objeto
de transacción. Sin embargo, ello no impide que las partes determinen
convencionalmente el monto de la cuota o el modo de suministrar los alimentos. En
caso de acuerdo, este convenio tiene validez provisional y puede ser denunciado no
sólo por la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta al otorgarlo, sino también
por ser manifiestamente injusto.

Las consecuencias de la validez provisional son las siguientes:

el convenio, aún extrajudicial, puede ser ejecutado judicialmente, ya que

mientras no sea modificado tiene el mismo valor que la sentencia que fija la
cuota de alimentos. Si se celebra judicialmente, entonces debe ser homologado.

la modificación del pacto debe ser requerida por vía incidental (en el
ordenamiento procesal nacional).

aunque sea impugnado, el convenio puede valer como confesión

extrajudicial de los recursos del alimentante, sin perjuicio de que la prueba
producida en el proceso de impugnación justifique su alteración.

7. Acciones de modificación, cesación y contribución. Legitimados. Alcances.

ACCIONES DE MODIFICACIÓN, CESACIÓN Y CONTRIBUCIÓN.

LEGITIMADOS. ALCANCES.

El art. 647 CPCBA dispone: “Toda petición de aumento, disminución, cesación o

coparticipación de los alimentos, se sustanciará por las normas de los incidentes en
el proceso en que fueron solicitados. Este trámite no interrumpirá la percepción de
las cuotas ya fijadas”.

Anteriormente dijimos que la sentencia que fija la cuota alimentaria es esencialmente

mutable. Ello posibilita la alteración de la cuota alimentaria en sus dos posibilidades
(aumento o reducción), y aún su cesación. Asimismo, puede ocurrir que mengüe el
quantum de lo que debe aportar el alimentante al disponerse la coparticipación de
otros parientes de igual grado.

43
ACCIÓN DE CONTRIBUCIÓN.

El art. 371 dispone: “El pariente que prestase o hubiese prestado alimentos
voluntariamente o por decisión judicial, no tendrá derecho a pedir a los otros
parientes cuota alguna de lo que hubiere dado, aunque los otros parientes se hallen
en el mismo grado y condición que él”.

La norma prohíbe el ejercicio de la acción de reembolso de lo pagado contra otros

parientes. Empero, no prohíbe que el obligado promueva la acción de
coparticipación prevista por el art. 647 CPCBA, que tramitará por vía incidental. Lo
que se impide, en realidad, es la reclamación en forma retroactiva de sumas ya
abonadas.

De lo expuesto cabe decir que el pariente demandado o condenado a pagar alimentos

puede demandar a los parientes de igual grado para que contribuyan a pagar la
cuota alimentaria.

Supuesto de contribución desigual: en caso de acreditarse que varios parientes

de igual grado se encuentra en condiciones de afrontar el pago de la cuota alimentaria,
y se hiciera lugar a la contribución reclamada por uno de ellos, la obligación que
afrontarán en el futuro no será solidaria. Por tanto, el alimentista deberá reclamar a
cada uno de los deudores su porción de la cuota, no pudiendo formular el
requerimiento total a uno solo de ellos.

En este caso, la deuda se repartirá entre los obligados, debiendo la sentencia

establecer la cuota que corresponderá a cada uno ellos.

Momento desde el cual tiene efectos la sentencia incidental: la doctrina no es

conteste en esta materia. Algunos entienden que tiene efectos ex nunc, esto es, desde
que quedó ejecutoriada, sin efectos retroactivos. Otros, en cambio, opinan que es
conveniente extender los efectos al momento de la notificación de la demanda
incidental, a fin de poder reclamar al pariente demandado el porcentaje que fije la
sentencia respecto de las cuotas que el alimentante originario abone desde aquella
fecha.

A nuestro juicio (PERRINO), la sentencia debe hacerse efectiva contra el pariente

cuya contribución se dispuso a partir de la fecha de la notificación de la demanda
incidental.

8. Cesación de la obligación alimentaria entre parientes: distintos supuestos.

CESACIÓN DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ENTRE PARIENTES.

La obligación alimentaria entre parientes cesa ipso iure por el fallecimiento del
alimentante o del alimentado, ya que se trata de derechos y obligaciones inherentes a
la persona y, por consiguiente, no transmisibles por muerte.

44
Por sentencia judicial cesa:

- cuando desaparecen las condiciones legales que dieron base a la fijación de

los alimentos.

- por mejoramiento de la fortuna del alimentado.

- por empobrecimiento del alimentante.

- por existencia de parientes obligados en orden preferente.

- por haber incurrido ascendientes o descendientes en actos por los cuales

puedan ser desheredados. En este último caso, dicha cesación opera
relativamente entre el agraviante y el agraviado, sin que el primero quede
privado del derecho de reclamar alimentos de otros parientes obligados,
aunque su obligación sea subsidiaria.

9. Derecho de visitas: concepto y régimen legal. Interés legítimo de los no

contemplados en el art. 376bis del CCiv. Oposición y suspensión.

DERECHO DE VISITAS.

Es el derecho de mantener comunicación adecuada con el pariente

con quien no se convive.

El caso más trascendente es el del progenitor que, por no convivir con el otro
progenitor a quien se le ha conferido la guarda del hijo menor, conserva el derecho de
“mantener adecuada comunicación” con el hijo, según dice el art 264, inc 2 del CCiv. Sin
bien la norma se refiere al caso de hijos matrimoniales, la misma solución
corresponde acordar para caso de los padres extramatrimoniales.

El derecho de visitas le permite al progenitor retirar al hijo del domicilio donde vive,
para mantener con él el trato más pleno, en un ámbito de privacidad, y no en
presencia del otro progenitor.

Respecto de otros parientes, el art 376 bis, establece que los padres, tutores o
curadores de menores e incapaces “deberán permitir la visita de los parientes” que
“se deban recíprocamente alimentos”. Es decir, los parientes que tienen con el menor
o con el incapaz, un derecho recíproco de alimentos. Éstos son, conforme a los arts
367 y 368, los abuelos y demás ascendientes, los descendientes, hermanos y medio
hermanos, y los parientes por afinidad en primer grado.

Es razonable esta solución, ya que resultaría contrario al interés del hijo menor, o del
incapaz, fracturar sus vínculos familiares, aún cuando ello respondiera a la decisión

45
de quien ejerce la patria potestad. Provocar esa fractura sin razones justificadas no sería
otra cosa más que un ejercicio abusivo de la patria potestad.

INTERÉS LEGÍTIMO DE LOS NO CONTEMPLADOS POR EL ART 376 bis.

Coincidimos con la doctrina que señala que, además de los parientes que cuentan con
un derecho subjetivo para obtener un régimen de visitas por resultar comprendidos
en el art 376 bis, el derecho debe serle otorgado a quienes pueden invocar un interés
legitimo basado en el interés familiar (por ejemplo, los tíos del menor, o incluso
extraños que mantienen con la persona a la que piden visitar un vínculo afectivo
nacido de circunstancias respetables, como los padrinos del bautismo. En estos últimos
supuestos, la vistita puede ser autorizada si los representantes legales de los menores o
incapaces la impidieren sin razón injustificada).

En estos casos, se aplican los principios generales según los cuales la patria potestad,
la tutela y la curatela son institutos establecidos en beneficio de los incapaces,
incumbiendo a los tribunales corregir los abusos de los representantes legales.

OPOSICIÓN Y SUSPENSIÓN DE LAS VISITAS.

El art 376 bis del CCiv. autoriza a los representantes legales de los incapaces o a
quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas,
para oponerse a la visita solicitada en razón de “posibles perjuicios a la salud moral
o física de los interesados”.

Corresponde al juez decidir lo más conveniente. Esta conveniencia debe referirse, en

primer lugar, a la persona visitada, teniendo en cuenta que el régimen de visitas
atiende en primer lugar a su interés. La conveniencia atenderá al cúmulo de situaciones
particulares que pueden influir no solo sobre la visita, sino sobre su frecuencia, el
lugar, honorarios, etc.

46
UNIDAD 5 – MATRIMONIO: PARTE GENERAL.

1. El matrimonio: concepto, caracteres. Acto jurídico matrimonial y relación jurídica

matrimonial. Etimología.

MATRIMONIO.

Para arribar a una definición de matrimonio, es necesario referirnos a su etimología. En

efecto, la palabra matrimonio deriva de las voces latinas “mater” o “matris”
y”muniunm” o “munus”, que significa etimológicamente “carga” o “gravamen para
lamadre”. Ello implica que la mujer es quien lleva, tanto antes como después del parto,
la carga o peso mayor.

Vélez no definió el matrimonio. En general, los códigos no lo hacen, siguiendo el

criterio que expresa que en los códigos normativos no es conveniente definir. Tanto el
redactor del Código como sus reformadores dan por sobreentendido el concepto o la
definición de matrimonio.

el consorcio de toda
En cuanto a su definición, entendemos al matrimonio como
la vida, establecido con carácter permanente, libre y legalmente,
entre un hombre y una mujer, ordenado por su naturaleza al bien
de los cónyuges y a la procreación y educación de los hijos.

CARACTERES.

De la propia definición surgen los caracteres del matrimonio:

Consorcio: la voz consorcio significa participación y comunicación de la

misma suerte. Sostenemos que el matrimonio es un consorcio de toda la vida
porque no es una unión de hecho, temporal o de prueba, sino estable,
cimentada en un proyecto de vida elaborado por los dos, por el cual los
esposos aceptan vivir esa íntima comunidad de vida y amor.

De toda la vida: significa que la vocación es totalizante; el consorcio es pleno.

El matrimonio, por su aspecto totalizante, abarca:

1) todos los aspectos, todas las realidades, porque importa una donación y
entrega mutuas.

2) conlleva la unicidad.

3) toda la vida.

47
En esa unión consorcial el hombre y la mujer se aceptan mutuamente en una
donación plena, total, constituyendo así una comunidad de vida personal y
completa. Aquí estamos frente a la auténtica realización de la unicidad.

Diversidad de sexos: el consorcio matrimonial se constituye entre un hombre y

una mujer. Por la propia naturaleza de la institución y los fines que persigue
mal podría ser de otra manera.

Unidad: el matrimonio es una unión monogámica. La unidad significa que el

matrimonio es entre un varón y una mujer. Unidad implica también
exclusividad, es decir, la imposibilidad de compartirse con otras personas.

Asimismo, la unidad excluye y se opone a la poligamia, en sus dos aspectos:

poliginia (un hombre con varias esposas) y poliandria (una mujer con varios
esposos).

La razón de la unidad del matrimonio (monogamia) es la igualdad en

dignidad y valor que existe entre el hombre y la mujer.

Nuestra legislación expresamente acoge el matrimonio monogámico en el art.

172 CCiv., en cuanto establece como condición de su existencia que la unión
sea entre un hombre y una mujer.

Permanencia: el matrimonio, como punto de partida de la familia, es un

consorcio permanente. Esto significa que perdurará en el tiempo.

Sin embargo, este carácter es relativo, por cuanto la LEY 23.515, al admitir el
divorcio vincular, determina la posibilidad de la ruptura del vínculo, con la
consiguiente disolución del matrimonio.

Precisamente, antes de la reforma mencionada, la LEY 2.393 mantenía el

carácter indisoluble del matrimonio. La indisolubilidad es aquella propiedad
esencial del matrimonio por la cual el vínculo lícitamente establecido no
puede disolverse ni extinguirse por la propia voluntad de los esposos, ni por
otra decisión humana. Esto significa que el consorcio que se establece no es
solo de toda la vida, sino también para toda la vida.

Consensualidad: el matrimonio, por su naturaleza, se constituye por un acto

libre de la voluntad de los contrayentes, revistiendo el consentimiento la
calidad de elemento constitutivo del mismo. En nuestro derecho se exige
como condición el consentimiento prestado ante el oficial público competente.

Legalidad: el matrimonio es un consorcio con carácter de permanencia, y

requiere que su celebración se efectúe observando la forma que
expresamente establece el CCiv. Esto significa que no basta con que el varón y
la mujer presten su mutuo consentimiento, sino que es menester que ello se

48
 realice observando las formalidades legales que tienen como fin otorgarle
certeza y publicidad.

ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL Y RELACIÓN JURÍDICA MATRIMONIAL.

Debemos tener en cuenta que la unión de un hombre y una mujer, a la cual llamamos
matrimonio, se logra en virtud de un acto jurídico, es decir, un acto voluntario, libre y
lícito, que tiene por fin establecer las relaciones jurídicas conyugales. Este es el acto
constitutivo del matrimonio.

Por su parte, la relación jurídica concierne, entonces, al desenvolvimiento de los

vínculos creados por el acto jurídico matrimonial, y se traduce en deberes y derechos
interdependientes y recíprocos entre los cónyuges. El derecho se ocupa de regular
tanto las condiciones de existencia y validez del acto jurídico matrimonial, como así
también las relaciones conyugales y familiares que determina dicho acto.

Entonces, como acto jurídico, como acto humano y voluntario, el matrimonio es un

acto libre y personalísimo de los contrayentes, puesto que el consentimiento de
ambos es condición de existencia del acto. Por su parte, el estado de familia
emergente del acto es indisponible, pues las relaciones jurídicas que implica el
matrimonio se imponen, generalmente, en atención al interés familiar o al interés
público. Mientras que el acto matrimonial es fruto de la libertad de los contrayentes, el
estado matrimonial se sujeta a la imperatividad de la ley.

2. Fines del matrimonio. Fines protegidos. Derecho canónico: fines, esencia.

FINES DEL MATRIMONIO.

Fines SUBJETIVOS Y OBJETIVOS – en el matrimonio debemos distinguir los fines

objetivos de la institución, de los fines subjetivos de los contrayentes.

Los fines subjetivos son aquellos fines particulares que los contrayentes tienen al
contraer matrimonio, y serán válidos en tanto y en cuanto no contraríen los fines
objetivos. Dentro de los fines subjetivos, podemos mencionar como ejemplos: reparar
un daño o una ofensa, legitimación de hijos (en los tiempos en que todavía existía
diferente regulación en torno a los hijos legítimos e ilegítimos).

Por su parte, los fines esenciales del matrimonio reciben el nombre de fines
objetivos. Ellos son: el bien de los cónyuges y la procreación y educación de los hijos.

Los fines del matrimonio están regulados en forma implícita en nuestro CCiv. en los
arts. 198, 199 y 200, que consagran para los cónyuges los deberes de FIDELIDAD,
ASISTENCIA, ALIMENTOS y COHABITACIÓN; y en los arts. 264, 265, ss. y concs.,
que regulan los deberes y derechos de los padres respecto de sus hijos.

49
En nuestro Código no existen diferencia jerárquica entre fines primarios y
secundarios (como sí había en el CIC del ’17), sino que todos se encuentran en un pie
de igualdad. Ello, porque por su misma índole natural, la institución del matrimonio
y el amor conyugal están ordenados a la procreación y educación de la prole.

El bien de los cónyuges – el matrimonio está ordenado al bien de los cónyuges.

Esa ordenación es específica del estado matrimonial, a punto tal que sin ella no sería
un verdadero estado matrimonial.

Este fin tiene como base la complementaridad de los dos sexos. El varón y la mujer
poseen cualidades personales que se combinan en la comunión de vida
interpersonal.

En el matrimonio se desarrolla de manera especialísima la naturaleza del yo de la

persona, pues no se limita a coexistir con el otro, sino que el “yo” existe para el “tú”.

Procreación y educación de la prole: esa aceptación y donación mutuas que

significa el matrimonio encuentra su realización y expresión espiritual y corporal en la
unión sexual de los cónyuges.

Los esposos tienen el deber de transmitir la vida y educar a sus hijos, en virtud de la
propia naturaleza del matrimonio. Ello no significa que los matrimonios que no
pueden tener hijos contraríen los fines de la institución sino que, por el contrario, el
matrimonio subsiste como intimidad y participación de la vida total y conserva su
valor fundamental.

DERECHO CANÓNICO.

FINES del matrimonio.

En principio, debemos distinguir entre los FINES OBJETIVOS Y FINES

SUBJETIVOS. Hemos dicho que Dios es autor del matrimonio y, como tal, lo ha
dotado de fines esenciales. A estos fines esenciales los llamamos objetivos y son los
que vamos a considerar.

Los fines objetivos debemos distinguirlos de los fines subjetivos, que son aquellos
fines particulares que los contrayentes tienen al contraer matrimonio, y que serán
válidos en tanto y en cuanto no atenten contra los fines objetivos. Son ejemplos de
fines subjetivos: legitimar los hijos, reparar un daños, etc.

Fines en el Código del ’17: respecto de los fines objetivos, el Código del ’17 los
clasificaba jerárquicamente en primarios y secundarios. Era fin primario la procreación
y educación de la prole, mientras que los fines secundarios eran la ayuda mutua y el
remedio a la concupiscencia.

50
 Fines del Código del ’83: el orden establecido en el cn. 1055, en que primero
aparece el bien de los cónyuges y luego la procreación, no permite inferir de manera
alguna que haya prelación de uno respecto del otro.

El matrimonio está ordenado AL BIEN DE LOS CÓNYUGES y A LA GENERACIÓN

Y EDUCACIÓN DE LA PROLE. Ambos son elementos que tipifican el matrimonio, y
son esenciales. Por tal motivo, los fines mencionados están íntimamente conectados e
interrelacionados, y ninguno se puede excluir, bajo pena de nulidad.

Hay una gran diferencia entre la concepción anterior y la del Concilio Vaticano II. La
anterior aparece como biologicista, porque el fin primario era reproducirse para
asegurar la propagación de la especie. Hoy decimos que la procreación es
consecuencia de la fecundidad del amor, porque un auténtico amor no puede ser
egoísta y quedarse en sí mismo.

Y si el matrimonio se viera impedido de tener descendencia, subsiste como intimidad y

participación de la vida total y conserva su valor fundamental y su indisolubilidad.

3. Naturaleza jurídica del matrimonio. Distintas posturas. CCiv.

NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO. DISTINTAS POSTURAS.

Históricamente, 2 han sido las tesis que pujaron por definir la naturaleza jurídica del
matrimonio: la corriente contractualista; la teoría de la institución.

Contractualismo canónico (Código del ’17 – MATRIMONIO CONTRATO): en

el CIC ’17 se entendía al matrimonio como un contrato; la tesis contractualista
sostenía que en el matrimonio se encontraban presentes todos los elementos de un
contrato, a saber:

- Consentimiento, es decir, el acuerdo de voluntades de 2 personas.

- Objeto, que en este caso sería el derecho al cuerpo del otro.
- Causa, porque existe un intercambio recíproco de prestaciones, derivadas del
derecho al cuerpo del otro, ordenadas a los actos de procreación y educación de
los hijos.

En definitiva, lo entendían como un contrato legítimo entre un hombre y una mujer,

mediante el cual se entregan mutuamente el derecho perpetuo y exclusivo sobre sus
cuerpos, en orden a los actos que por su naturaleza son aptos para engendrar hijos.

Contractualismo civil: esta tesis tuvo su expresión más destacada en la

Revolución Francesa. La Constitución francesa de 1791 dispuso que “…la ley no
considera al matrimonio sino como un contrato civil…”.

Para esta postura, el matrimonio como contrato comienza con la expresión libre de la
voluntad, pero la misma no debe estar presente en forma exclusiva al momento de

51
prestar el consentimiento, sino que debe perdurar en el tiempo, por lo que de cesar
puede poner fin al contrato.

A diferencia del contractualismo canónico, no era Dios el autor del matrimonio, sino
sus celebrantes, quienes podían ponerle fin por mutuo consentimiento. Para esta
doctrina, el consentimiento tenía un papel preponderante, no sólo en el acto inicial,
sino durante todo el desarrollo de la vida marital.

Contractualismo moderno: parte del principio de que todo matrimonio se

origina en un pacto o intercambio de consentimiento de los contrayentes. Para los
partidarios de esta doctrina ese pacto es un contrato, un negocio jurídico contractual,
y, por tanto, los cónyuges deben poder regular todos sus derechos y obligaciones,
aún la conclusión del mismo.

Es evidente que esta doctrina va acompañada de una tendencia muy marcada en

nuestra época, cual es la de instaurar el dogma de la autonomía privada en el
matrimonio.

Teoría de la institución: advertido de las nefastas consecuencias que el

contractualismo de la Revolución Francesa causaba en el matrimonio, nuestro
codificador se inclinó por la teoría de la institución.

Los elementos característicos de una institución son:

1) idea de obra – como institución divina que es el matrimonio, se corresponde

con el proyecto original de Dios: que el hombre y la mujer sean, en su unión,
signo y actuación del amor de Dios en el ámbito humano.

2) un conjunto de voluntades reunidas en torno a la idea – esta voluntad se

expresa con el consentimiento legítimamente manifestado, libre e irrevocable de
los contrayentes, que reviste carácter constitutivo del matrimonio. Este acto
constitutivo lejos está de reunir las características de la manifestación de
voluntad que se formula en los contratos.

3) un poder organizado para llevarla a cabo – este poder se manifiesta en los

derechos y las obligaciones de los contrayentes en un pie de igualdad,
obviamente respetando los roles que son propios de cada uno.

En el derecho canónico, con el Código del ’83 se deja de lado la idea del matrimonio
como contrato, adoptando la teoría de la institución.

Acto jurídico familiar: gran parte de la doctrina ha calificado al matrimonio

como un acto jurídico familiar, o negocio jurídico familiar.

Siguiendo con esta línea de pensamiento, los autores no se han puesto de acuerdo
respecto de si se trata de un acto jurídico complejo o un acto jurídico bilateral.

52
Los que lo consideran como un acto jurídico complejo afirman que no está
constituido solamente por el consentimiento de las partes, sino que además lo
integra en forma inescindible y simultánea el acto administrativo del oficial público
competente que efectúa el control de legalidad.

En cambio, los que consideran que se trata de un acto jurídico bilateral entienden
que la voluntad del oficial público no tiene incidencia en la formación del acto.
Aseveran que su función se limita a comprobar los requisitos formales que la ley
exige y la identidad de los contrayentes, su habilidad y la prestación del
consentimiento.

Además, reunidos los requisitos legales, no puede deliberar entre celebrar o no el acto,
sino que debe hacerlo, pues está obligado a ello.

NUESTRA OPINIÓN (PERRINO) – entendemos que no está reñida la teoría de la

institución con la del acto jurídico familiar.

En efecto, el matrimonio es un acto jurídico familiar porque es un acto voluntario

lícito bilateral, que tiene por fin inmediato constituir una relación jurídica familiar.
Pero requiere para su existencia requisitos propios y específicos de su naturaleza,
que lo diferencian de los actos jurídicos bilaterales patrimoniales, y aún de los otros
actos jurídicos bilaterales familiares.

El acto jurídico familiar matrimonio lejos está de constituir un acto jurídico

complejo, puesto que los contrayentes se aceptan, se reciben y se obligan
mutuamente y, si bien después ya no son dos sino una sola carne, no por ello
pierden su peculiaridad personal.

En el caso del matrimonio, la intervención del oficial público es a los fines de efectuar
el pertinente control de legalidad, para garantizar la publicidad del acto y otorgar
seguridad jurídica al matrimonio. Su función consiste en exigir el cumplimiento de los
requisitos formales, acreditar la habilidad nupcial, recabar el consentimiento y, una vez
prestado por ambos en sentido afirmativo, declararlos marido y mujer, dejando
constancia de todo lo anterior en el acta de matrimonio.

4. Formas matrimoniales: formas religiosas y formas civiles. Derecho argentino:

evolución.

FORMA DEL MATRIMONIO.

Dijimos que el matrimonio es un acto jurídico y, como tal, uno de sus elementos
componentes es la forma. Ahora bien, la forma puede dividirse en esencial y legal.

FORMA ESENCIAL – la forma esencial, tal como lo exige el art. 913 CCiv., es
la necesaria exteriorización de la voluntad.

53
El consentimiento es uno de los elementos constitutivos del matrimonio, por lo que
es imprescindible que se exteriorice, es decir, que se manifieste, a fin de cumplirse con
la forma esencial.

Esta forma esencial es el modo legítimo de manifestar el consentimiento matrimonial

en el momento de la celebración.

Reviste tal importancia el consentimiento que si no se exterioriza no existe

matrimonio.

El consentimiento debe prestarse por ambos contrayentes, por cuanto por él se

aceptan y se reciben recíprocamente en matrimonio.

es el
FORMA LEGAL – la forma legal del acto jurídico matrimonial
conjunto de prescripciones que dispone la ley respecto de
las solemnidades que deben observarse al tiempo de su
formación.

El matrimonio es un acto jurídico solemne.

Además, se trata de un acto que no puede quedar en la intimidad de las partes, porque
para la sociedad constituye el acto fundacional de la familia. Es por ello que el
intercambio del consentimiento tiene que constar a la comunidad y debe observar
determinadas solemnidades que sirvan también como prueba de que ha sido
celebrado válidamente.

La forma opera, por tanto, como una garantía para los contrayentes y para la
sociedad, pues facilita la publicidad, el conocimiento del acto y posibilita la prueba
de la existencia del matrimonio.

Es decir, la forma satisface simultáneamente un interés particular, cual es el de los

contrayentes, y un interés público.

FORMAS MATRIMONIALES.

La legitimidad de la unión matrimonial es un concepto elástico y mutable, ya que

depende de las formas matrimoniales. Ellas son, concretamente, el conjunto de
solemnidades requeridas por la ley para el reconocimiento jurídico del vínculo
matrimonial.

Formas religiosas y civiles: el matrimonio siempre ha estado estrechamente

ligado a las creencias religiosas de los pueblos. De allí que es dable afirmar que la
separación entre el orden de la fe y el orden político es relativamente reciente: fue
propuesta por la reforma protestante, imponiéndose dogmáticamente mediante la
concepción filosófica de la Ilustración y el liberalismo doctrinario.

54
El CCiv. de 1871 mantuvo la tradición del derecho hispánico, que había regido en el
Río de La Plata. El FUERO REAL, LAS PARTIDAS y, finalmente, la REAL CÉDUDA
de Felipe II de 1564 sólo reconocieron el matrimonio in facie ecclesiae. Por ello, el art.
167 CCiv. disponía que el matrimonio entre personas católicas debía celebrarse
según los cánones y las solemnidades prescriptas por la Iglesia Católica.

El Código Civil – con la sanción del CCiv., Vélez reguló el matrimonio en el

art. 167 disponiendo que “el matrimonio entre personas católicas debía celebrarse
según los cánones y solemnidades prescriptas por la Iglesia Católica”.

Reguló la forma del matrimonio de la siguiente manera:

matrimonio entre católicos: entendió que debía celebrarse de acuerdo con lo

dispuesto por el art. 167

matrimonio de religión mixta: si se trataba de un católico y un no cristiano, el

matrimonio debía celebrarse de acuerdo con la práctica de la Iglesia de la
comunión a la que perteneciese el cónyuge no católico, previa autorización
por la Iglesia Católica (para el cónyuge que sí era católico)

matrimonio celebrado entre no católicos o entre personas que no profesan el

cristianismo: en este caso, siempre que fuese celebrado según las leyes del
Código y las leyes y ritos de la Iglesia a la que los contrayentes pertenecieran,
producía en la república todos los efectos civiles del matrimonio válido (así lo
disponía el art. 183 CCiv.).

La forma del matrimonio en la LEY 2.393: esta ley derogó el régimen del CCiv.,
estableciendo el matrimonio civil obligatorio como único válido. No obstante, dejó a
salvo el derecho de los contrayentes a la celebración posterior del matrimonio
religioso según su credo.

Algunos autores entendieron que esta ley significó una violación al principio de
libertad de cultos consagrado en el art. 14 CN, puesto que si bien dejaba abierta la
posibilidad a los contrayentes de celebrar el matrimonio de acuerdo a su creencia
religiosa, previamente debían soportar una ceremonia laica que, para ellos, no era
matrimonio según su conciencia.

Por su parte, la Iglesia siempre reconoció como único matrimonio válido entre
bautizados el celebrado ante ella.

La ley 23.515: esta ley derogó la 2.393, manteniendo el matrimonio civil

obligatorio, pero eliminando la exigencia de la celebración religiosa posterior.

55
5. Derecho comparado: civil obligatorio, civil y religioso optativo, matrimonio
religioso obligatorio para los católicos. Formas consensuales. Matrimonio por usus o
equiparación. Casos.

DERECHO COMPARADO.

Matrimonio CIVIL OBLIGATORIO O NECESARIO – sólo se considera

matrimonio el celebrado con arreglo a lo normado en las leyes civiles, y ante un
funcionario público del Estado.

En este grupo se enrola nuestro país.

Matrimonio CIVIL Y RELIGIOSO FACULTATIVO – con este régimen se

faculta a los contrayentes a elegir la forma civil o religiosa. Dentro de este
sistema existen, además, 2 subtipos:

1) Tipo ANGLOSAJÓN: en este sistema sólo se puede elegir la modalidad de

forma de la celebración, pero los requisitos y los efectos están regulados
por la ley civil. Ejemplos de países sometidos a este régimen: Inglaterra,
Estados Unidos, Brasil, etc.

2) Tipo MATRIMONIO CATÓLICO CONCORDATARIO: en este régimen se

enrolan aquellas legislaciones que han reconocido efectos civiles al
matrimonio conforme al derecho canónico. Se admite que el matrimonio
católico es un instituto distinto del matrimonio civil. Ello es así por cuanto
existe un acuerdo con la Santa Sede. Para que el matrimonio canónico
tenga efectos civiles se requiere su inscripción en los registros civiles.
Ejemplos de países enrolados en este sistema: Italia (acuerdo con la Santa
Sede en 1984), España (1979), etc.

Hoy día, la mayoría de las legislaciones que admiten el matrimonio concordatario o

celebrado según otras formas religiosas, no le otorgan efectos civiles de por sí,
siendo necesaria su inscripción en los registros civiles correspondientes.

No obstante, debemos tener en cuenta que la inscripción en dichos registros carece de

efectos constitutivos para el derecho canónico, siendo meramente declarativa, en
particular en orden a los derechos de terceros.

Matrimonio RELIGIOSO OBLIGATORIO PARA LOS CATÓLICOS Y CIVIL

PARA LOS NO CATÓLICOS – fue el sistema del derecho español hasta la
reforma del CCiv. en 1981. En este caso, el matrimonio debía ser contraído,
entre católicos, observando las normas canónicas, admitiéndose sólo el
matrimonio civil subsidiario entre quienes no profesasen la religión católica.

FORMAS CONSENSUALES – en varios Estados norteamericanos subsiste el

reconocimiento del common law marriage que, a su vez, reconoce la tradición

56
religiosa anterior al Concilio de Trento (con anterioridad a dicho concilio, no
se exigían formas que hicieran a la validez del acto, sino que se enfatizaba en la
prestación del consentimiento, sin estar sujeto a prescripciones formales). El
common law marriage se perfecciona por el simple consentimiento de los
contrayentes, aún otorgado previamente, seguido de cohabitación.

Matrimonio POR EQUIPARACIÓN – dentro de este sistema cabe incluir

aquellas legislaciones que equiparan la unión estable y singular de un
hombre y una mujer al matrimonio, siempre que se den determinados
requisitos. Tales legislaciones responden a realidades socioculturales en las que
abundan las uniones de hecho o concubinatarias, y la equiparación prevista
tiende a asimilar sus efectos a los del matrimonio formalizado. Ejemplo de
países con este sistema: Bolivia.

57
UNIDAD 6 – MATRIMONIO: CUESTIONES
JURÍDICAS PREMATRIMONIALES.

1. Esponsales: concepto, antecedentes y evolución histórica. Naturaleza jurídica.

ESPONSALES.

CONCEPTO.

Se denomina esponsales a la promesa

recíproca que se formulan un varón
y una mujer de contraer matrimonio en el futuro.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA.

Primeramente debemos decir que no hay datos precisos acerca de cuándo aparece esta
institución.

GRECIA – los primeros antecedentes los podemos encontrar en esta

civilización, donde los esponsales se formalizaban mediante un beso, o con la
unión de las manos. Incluso en algunos países de oriente se perfeccionaba
mediante la entrega de un anillo de parte del promitente a la novia.

ROMA – el vocablo “esponsales” tiene su origen en roma. En los primeros

tiempos se contraían por estipulaciones mutuas que se celebraban entre las
partes llamadas “sponsiones”, de allí el nombre “sponsalia” para la promesa
matrimonial.

En un principio no eran parte los novios, sino los padres de los contrayentes, o el
padre de la novia y el novio.

Era también común la práctica de las arras sponsalicias, que consistían en una suma
de dinero o un objeto de valor que el contrayente entregaba en mano, para que fuera
válida y quedara firme la promesa. Las arras operaban como cláusula penal, pues
quedaban a favor de la mujer si el matrimonio no se celebraba sin culpa de su parte.
En cambio, si ella era la que se negaba a realizarlo sin justa causa, debía devolver las
arras duplicadas.

Además de las arras también era común la entrega del anillo sponsalicio, que era un
residuo de la antigua práctica de compra de la mujer.

Época clásica: durante la época clásica del derecho romano, los esponsales
fueron un fenómeno social y no jurídico, siendo libremente revocables y no
concediendo acción alguna para reclamar indemnización por daños y perjuicios. Más
aún, si existía alguna cláusula en tal sentido era considerada inmoral y se la podía
repeler con la exceptio doli.

58
 Posteriormente: luego, esta institución adquirió relevancia jurídica, pero no se
admitía la exigencia de celebración del matrimonio, pero sí la acción por
resarcimiento.

DERECHO GERMANO – en el derecho germano hubo una etapa de

desconocimiento de los esponsales mientras duró el matrimonio por rapto.

Es después del matrimonio contractual por compra que aparece el concepto de

esponsales como un contrato bilateral del derecho de obligaciones (celebrado antes
de la bendición nupcial) entre los titulares de la potestad sobre la mujer y el novio,
que obliga a transmitirla mediante la traditio y al varón a tomarla como mujer y a
pagar la suma convenida. Era considerada como una compraventa entre el grupo
familiar.

Tiempo después, el precio quedó a favor de la novia, y la cesión que hacía el titular
de la novia a favor del novio era una donación. Éste era un acto formal, en que se
fijaban por escrito todas las relaciones patrimoniales entre los contrayentes.

ESPONSALES EN OTROS PAÍSES – se trata de una institución que se

difundió rápidamente en todo el mundo.

Esponsales en el DERECHO CANÓNICO – el derecho canónico distinguió

entre esponsales de presente y esponsales de futuro. Los primeros
implicaban el consentimiento matrimonial; los segundos sólo producían la
obligación de contraerlo en el futuro. Ahora bien, en este último caso, si los
prometidos tenían relaciones sexuales con posterioridad a los esponsales de
futuro, se juzgaba perfeccionado el matrimonio.

La obligación jurídica de contraer nupcias, emergentes de los esponsales de futuro,

daba origen a una acción judicial (la acción matrimonial); pero si el obligado no
prestaba libremente su consentimiento, era imposible la celebración del matrimonio.

2. Los esponsales en el derecho moderno: legislaciones modernas que lo

reglamentan, efectos.

ESPONSALES EN EL DERECHO MODERNO. LEGISLACIONES MODERNAS

QUE LO REGLAMENTAN. EFECTOS.

LEGISLACIÓN ESPAÑOLA.

En España, el FUERO JUZGO, LEY 3ª ya regulaba los esponsales exigiendo su forma

escrita o ante testigos, formalizándose con la entrega del anillo. Desde ese momento,
salvo que mediara consentimiento de la otra parte, no podía incumplirse el contrato.

59
En igual línea, el FUERO REAL obligaba al cumplimiento de la promesa. LAS
PARTIDAS distinguían esponsales de presente y de futuro, entendiendo este último
como iniciación del matrimonio, por cuanto disponía que “Los casamientos empiezan
por los desposorios y tienen su cumplimiento en la unión carnal de los casados”.

En 1870, la LEY DE MATRIMONIO CIVIL art. 3 eliminó la institución de los

esponsales, al disponer que su celebración no produciría efecto alguno.

El CCiv. de 1889 art. 43 dispueso que los esponsales no producían efecto alguno en
orden a la obligación de contraer matrimonio, y que ningún tribunal admitiría
demanda que reclamara su cumplimiento. No obstante, en el art. 44 admitió el
resarcimiento por los gastos que se hubiesen hecho en razón del matrimonio
prometido, cuando la promesa se hubiera hecho en documento público o privado o
si se hubiera publicado las proclamas y uno de los celebrantes se rehusare a casarse.

El actual CCiv. español dispone en su art. 42: “La promesa de matrimonio no produce
obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiese estipulado para el supuesto de su no
celebración. No se admitirá a trámite la demanda en que se pretenda su cumplimiento”.

En el art. 43 consagra la obligación de resarcir a la otra parte los gastos hechos y las
obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido.

CÓDIGO ALEMÁN DE 1900.

Este código reguló el instituto de esponsales en los arts. 1297 – 1302.

Art. 1297: “Por unos esponsales no puede interponerse acción para la conclusión del
matrimonio.
La promesa de una pena para el caso que se omita la conclusión del matrimonio es nula”.

Art. 1298: “Si un prometido desiste de los esponsales, ha de indemnizar al otro prometido y a
sus padres, así como a terceras personas que hayan actuado en la posición de los padres, el daño
que se origina por la circunstancia de que ellas, en la esperanza del matrimonio, hayan hecho
gastos o contraído obligaciones. También ha de indemnizar al otro prometido el daño que éste
experimente por las circunstancias de que, en la esperanza del matrimonio, haya tomado otras
medidas que afecten a su patrimonio o a su situación patrimonial. El daño sólo ha de
indemnizarse en tanto que los gastos, el contraer obligaciones y las otras medidas fuese
adecuado según las circunstancias.
La obligación de indemnización no tiene lugar si se da un motivo importante para su
resolución.

Por su parte, el art. 1300 disponía: “Si una prometida intachable ha permitido a su
prometido la cohabitación puede, si se dan los presupuestos del parágrafo 1298 o del parágrafo
1299, exigir una equitativa compensación en dinero también a causa del daño que no sea daño
patrimonial.
La pretensión no es transmisible y no pasa a los herederos, a no ser que haya sido reconocida por
contrato o que haya llegado a ser litis pendiente”.

60
En el caso del art. 1302, disponía que las acciones prescribían a los 2 años de la
disolución de los esponsales.

LEGISLACIÓN DE EEUU.

En EEUU se había admitido con amplitud la institución y, muy particularmente, los

juicios por ruptura de los esponsales, que dieron lugar a escandalosos pleitos, a tal
punto que algunos tribunales llegaron a sancionar con arresto al demandado.

En este país, la proliferación de juicios y la facilidad con que los jueces hacían lugar
a las demandas indemnizatorias, motivaron que algunos Estados prohibieran este
tipo de juicios.

Las indemnizaciones se calculan teniendo en consideración un sinnúmero de

circunstancias, alcanzando en algunos casos sumas realmente elevadas,
generalmente en proporción a la riqueza del accionado.

Esta situación hizo que los Estados se vieran obligados a poner remedio a estos
excesos, para evitar que personas inescrupulosas se enriquezcan indebidamente
aprovechando la liberalidad del régimen.

3. Los esponsales en el derecho argentino: evolución. Norma legal: distintas

posiciones. Proyectos de reforma.

ESPONSALES EN EL DERECHO ARGENTINO: evolución.

Vélez, al legislar sobre este instituto, tuvo en cuenta tres antecedentes principales:

1) el Esbozo de Freitas, que en su art. 1248 establecía que los contratos de

esponsales no generaban, en caso de incumplimiento, acción ni para exigir
cualquier pena o indemnización de pérdidas e intereses.

2) el Proyecto español de 1851, que en el art. 47 disponía que la ley no reconoce

esponsales de futuro y que ningún tribunal civil ni eclesiástico admitirá
demanda sobre ellos

3) el Proyecto de Código Civil de Marcelino Ugarte para la provincia de Bs. As.,

que en el art. 106 establecía: “Los esponsales de futuro cualesquiera que sean las
solemnidades de que estén investidos, sólo obligan la conciencia y el honor del
individuo. Ningún tribunal eclesiástico o civil podrá admitir demanda sobre ellos”.

Sobre la base de estas fuentes, el codificador redactó el art. 166, que disponía: “La ley
no reconoce esponsales de futuro. Ningún tribunal admitirá demanda sobre la materia,
ni por indemnizaciones de perjuicio que ellos hubieran causado”.

61
El codificador consagró una protección libérrima de la facultad de contraer
matrimonio, enfatizando la irrelevancia de los esponsales, en tanto y en cuanto no
generaban la obligación de contraer el matrimonio.

Empero, agregó su rechazo a toda posible acción resarcitoria, lo cual generó

innumerables discrepancias en la doctrina.

Se generaron 2 corrientes doctrinarias:

los exégetas, que se ajustaron a la interpretación literal del texto, desechando

toda posibilidad de reclamar judicialmente la reparación de daños por el
incumplimiento de la promesa.

los que, no obstante el texto de la norma, consideraron que por aplicación de

la responsabilidad extracontractual se podía responsabilizar al que produjo
al ruptura de la promesa.

Luego se sancionó la LEY 2.393, que en su art. 8 reprodujo el texto del Código de
Vélez.

PROYECTOS DE REFORMA.

Tenemos que hacer mención a 2:

- proyecto de 1936: establecía en el art. 338 que no había acción para poder
exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio, guardando silencio
respecto de la posibilidad de la acción resarcitoria por daños y perjuicios que
el mismo provocara

- anteproyecto de 1954: en el art. 441, amén de consagrar la imposibilidad de

demandar el cumplimiento del matrimonio frente a la promesa esponsalicia,
agregó que el incumplimiento de la misma, cuando tuviera carácter doloso,
generaba la reparación del daño moral y material sufrido por el contrayente
inocente.

REFORMA DE LA LEY 23.515.

Con posterioridad se sancionó la LEY 23.515, que derogó la anterior ley 2.393. Así, el
actual art. 165 dispone: “Este Código no reconoce esponsales de futuro. No habrá
acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio”. Como puede
apreciarse, el texto del actual art. 165 reproduce en esencia el art. 8 de la derogada LEY
2.393, pero ha desaparecido la prohibición de poder reclamar el resarcimiento.

62
4. Extensión del resarcimiento por ruptura. Restitución de donaciones. Supuestos de
correspondencia y fotografías. Daños y perjuicios. Supuestos de muerte del novio.

Requisitos para la procedencia de la acción resarcitoria.

Consideramos que la ruptura debe reunir una serie de condiciones para que proceda
la acción resarcitoria. Las enumeramos a continuación:

1) la ruptura no genera responsabilidad si el hecho es antijurídico – la ruptura

de la promesa de matrimonio no es, en sí misma, un hecho ilícito, y así lo ha
dispuesto el CCiv. al rechazar in limine toda acción tendiente al cumplimiento
de dicha promesa. Sin embargo, entendemos que es procedente la reparación
de los daños y perjuicios que dicho proceder ocasiona. El fundamento está
dado por la violación del deber jurídico de no dañar a otro.

2) la violación al principio de no dañar a otro se produce cuando haya

intempestividad por dolo o culpa en la ruptura de la promesa matrimonial.

3) el obrar debe ser voluntario, siendo el factor de atribución el dolo o la culpa.

4) debe haber provocado un daño cierto y concreto.

5) debe existir un nexo causal entre la conducta ilícita y el daño producido.

Supuestos de ruptura dolosa y culposa.

 ruptura DOLOSA – cuando el hecho ilícito es ejecutado a sabiendas y con

intención de dañar a la persona o a los derechos del otro prometido. Se trata
de un acto que requiere la conjunción de dos elementos: intelectual
(constituido por el actuar a sabiendas, es decir, que el sujeto obró
reflexivamente, teniendo presente el resultado dañoso); volitivo (el autor de la
ruptura obró con intención de dañar).

 ruptura CULPOSA – en este supuesto, debemos considerar una serie de

elementos. La ruptura debe ser intempestiva, es decir, fuera de tiempo. Pero
para que sea culposa, es menester que el sujeto haya obrado con negligencia
(ejemplo, siendo inminente la celebración del matrimonio, decido no
contraerlo) o imprudencia (ejemplo: fija la fecha y, luego de todos los
preparativos, comunica que no va a cumplir su promesa).

EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO POR RUPTURA.

La acción por resarcimiento procede cuando se ha comprobado la ilicitud de la

ruptura de la promesa.

63
El art. 165 del CCiv. guarda silencio en cuanto a la extensión del resarcimiento, a los
presupuestos que lo determinan, etc. No ha de constituir ello, sin embargo, un
obstáculo para que, por aplicación de los principios generales, se establezca por la
jurisprudencia en qué límites es resarcible el daño ocasionado.

En efecto, la indemnización estará limitada a:

- daño emergente: deberán resarcirse todos aquellos gastos realizados por uno
de los prometidos en vistas al futuro matrimonio, que luego se frustra por la
ruptura injustificada o intempestiva del otro, o las pérdidas sufridas. Tales
gastos o pérdidas constituirán un daño emergente en la medida que, de no
haber mediado promesa de matrimonio, no habrían acaecido. De igual modo,
las obligaciones contraídas en vistas al matrimonio serán también resarcibles,
en la medida que no pudiendo ser resueltas o rescindidas deban cumplirse
por parte del prometido que no dio causa a la ruptura.

- daño moral: en relación al daño moral, no cabe duda que éste será resarcible,
con base en los principios generales, si tomamos en cuenta el carácter
resarcitorio o indemnizatorio y no punitorio que tiene la indemnización que
se acuerda por este daño.

Pero bajo ningún punto de vista puede incluirse el lucro cesante, puesto que el
matrimonio no es una inversión económica.

RESTITUCIÓN DE DONACIONES.

Otro de los temas que es necesario abordar es el de las donaciones que se efectuaron
mutuamente durante el noviazgo los comprometidos, y si procede su restitución
luego de la ruptura.

En nuestra opinión (PERRINO), únicamente deben devolverse los bienes entregados

a la otra parte, siempre que dicha entrega haya sido con miras al matrimonio. Tal el
supuesto de adquisición de elementos componentes del moblaje del futuro hogar.

En cambio, los regalos personales, que no han sido hechos con miras al matrimonio,
quedan irrevocablemente adquiridos.
Divulgue de cualquier forma.

DEVOLUCIÓN DE CORRESPONDENCIA, FOTOGRAFÍAS Y VIDEOS.

En este caso, consideramos que se deben devolver, para evitar los posibles agravios
morales que pudieran ocasionarse a partir de ellos, o que se los publique o divulgue.

La idea es tutelar un interés legítimo que podría verse afectado si, eventualmente, la
posesión de esa correspondencia o fotos pudiese infligir a cualquiera de los ex novios
un daño de orden moral.

64
ACCIÓN RESARCITORIA POR MUERTE DEL NOVIO.

Hemos sostenido que la acción resarcitoria por daños y perjuicios por el

incumplimiento de la promesa matrimonial está restringida a casos excepcionales.
Ahora nos toca analizar si se encuentra legitimado el otro prometido para deducir
acción resarcitoria frente a la muerte del novio o novia, acaecida por un accidente de
tránsito u otro medio violento no imputable a la víctima.

Respecto de esta cuestión, la Suprema Corte de La Pampa se expidió en un fallo

admitiendo el resarcimiento, señalando que su procedencia exige la seriedad de la
unión y de la expectativa de materialidad de una boda próxima, como así la aptitud
nupcial de los contrayentes. Se sostuvo que no se trataba de la pérdida o disminución de
una posibilidad en abstracto, sino de damnificar una expectativa matrimonial
concreta e inmediata, como así la expectativa cierta de la patria potestad compartida.

Nosotros, en cambio, entendemos que, no existiendo ningún vínculo jurídico

reconocido con la novia, y teniendo en cuenta que el art. 165 CCiv. no reconoce ningún
valor a la promesa esponsalicia y que la acción de daños y perjuicios que se admite en
caso de ruptura intempestiva de los esponsales encuentra su fundamento en el
principio de no dañar (art. 19 CN), nos parece que la pretensión de la novia por
derecho propio en caso de muerte del novio carece de asidero jurídico.

Menos aún procede el daño moral, pues éste, de acuerdo con lo establecido en el art.
1078 CCiv., sólo corresponderá al damnificad directo, condición que no reúne la
novia.

5. Corretaje matrimonial: concepto. Antecedentes en el derecho comparado. Doctrina

nacional y jurisprudencia.

CORRETAJE MATRIMONIAL.

CONCEPTO.

Debemos distinguir el corretaje matrimonial como obligación de medios o de

resultados.

el corretaje es aquella actividad

como obligación de medios,
tendiente a relacionar personas que pretendan contraer
matrimonio, sin asegurarles que su gestión tendrá éxito. Se
trata, pues, de un simple acercamiento entre un varón y una mujer que, por
diversos motivos, carecen de relación alguna con personas del otro sexo,
persiguiendo como fin establecer el contacto para que los pretendientes se
conozcan, sin asegurar como resultado la celebración del matrimonio

65
 contrato por el cual el
como obligación de resultados, es un
intermediario se obliga a inducir a una mujer o un varón
para que se vincule con una persona del sexo opuesto,
asegurando la celebración del matrimonio y percibiendo, en
caso de tener éxito, una remuneración (denominada “comisión”).

ANTECEDENTES.

El corretaje matrimonial no es una institución novedosa, sino que ya existía en el

derecho romano como una actividad aceptada, aunque sus gestores no eran bien
vistos por la comunidad.

En la Constitución de Justiniano se dispuso que no se podía pedir más de la

vigésima parte de la dote y hasta un máximo de 10 libras de oro de la donación
propter nupcias.

Empero, con el correr del tiempo la acción de los mediadores fue desalentada, no
regulándosela en la Constitución de Teodosio y Valentiniano.

El cristianismo fue quien despreció este tipo de actividad, generando una mala
impresión en la comunidad respecto de aquellas personas que la realizaban.

El derecho francés, en sus inicios, no admitió la licitud de este tipo de pactos, a punto
tal que en el s XVI y XVII se declararon nulas estas convenciones. Empero, no faltó
quien sostuvo la idea de que era justo otorgar una remuneración a quienes realizaban
este tipo de gestiones, pues las mismas eran de uso bastante común.

Con la sanción del Código Francés, la jurisprudencia comenzó a hacer lugar a esta
acción en algunas oportunidades y en otras no.

Posteriormente, y hasta la actualidad, se admite el corretaje matrimonial únicamente

como obligación de medios, y en tanto y en cuanto se regule la institución, para
evitar incurrir en excesos.

La misma evolución ocurrió en Italia. Sin embargo, la doctrina consideró que el

corretaje matrimonial, en cualquiera de sus modalidades, envilece y menoscaba el
matrimonio en pos de obtener ganancias.

DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONAL.

En nuestro país, no ha existido unanimidad por parte de la doctrina en cuanto a la

aceptación o rechazo de esta figura.

66
BORDA, SALVAT y SPOTA se inclinaron por su desestimación, considerando este
último que este tipo de contrato carece de objeto y que, por tanto, es nulo de nulidad
absoluta.

Además, estos autores consideran inmoral la intervención del corredor pues la

misma, en tanto está presidida por un deseo de éxito a cualquier costo, es contraria a
la organización espontánea y armónica del matrimonio y la familia.

Otros autores, como ANASTASI y COLOMBO han sostenido que la misma es válida,
siempre que no mediare presión en el consentimiento de los futuros cónyuges.

De esta manera, Anastasi considera que si ello no ocurre estamos ante una actividad
socialmente útil, pues contribuye al aumento de matrimonios, motivo por el cual se
le debería conceder una retribución mínima.

Por su parte, Colombo estimó que no hay nada de ilícito en la vinculación de una
persona con otra mediante la intervención del intermediario, pues con ello no se
vulnera la esencia del matrimonio, a menos que para lograr una resolución positiva se
hubiera recurrido a un obrar doloso, admitiendo la posibilidad de remuneración.

Nuestra jurisprudencia tuvo oportunidad de expedirse en 1948, en que la Cámara

Civil 2ª de la Capital negó validez al contrato de corretaje por considerarlo una
actividad contraria a los sentimientos morales de la sociedad argentina, que atentaba
contra las buenas costumbres y el concepto cristiano y sacramental del matrimonio.

Nuestra opinión (PERRINO) – entendemos que la naturaleza de la institución

matrimonial impide otorgar validez a cualquiera de las formas de corretaje, puesto
que resultan ilícitas en cuanto a su objeto y, en caso de celebrarse el contrato, son
nulas sus convenciones por imperio de lo normado en los arts. 502 y 1047 CCiv.

67
UNIDAD 7 – MATRIMONIO: ESTRUCTURA
JURÍDICA.

1. La estructura jurídica del acto jurídico matrimonial: requisitos intrínsecos y

extrínsecos.

ESTRUCTURA JURÍDICA DEL ACTO MATRIMONIAL.

La estructura jurídica del matrimonio está compuesta por elementos internos o

intrínsecos y elementos extrínsecos.

Los elementos intrínsecos se encuentran establecidos en el art. 172 del CCiv., y son
condición de existencia del matrimonio. En efecto, en caso de faltar alguno de ellos, el
matrimonio como acto es inexistente. Los elementos intrínsecos son: la diversidad de
sexos, consentimiento e intervención del oficial público competente.

Por su parte, los elementos extrínsecos del acto jurídico matrimonial están
compuestos por la forma y la prueba.

2. Requisitos intrínsecos: enumeración, diversas posturas. Inexistencia de elementos,

efectos. La reforma de la Ley 23.515.

REQUISITOS INTRÍNSECOS. ENUMERACIÓN. DIVERSAS POSTURAS.

INEXISTENCIA DE ELEMENTOS, EFECTOS. REFORMA LEY 23.515.

El art. 14 LEY 2.393 consagró la teoría de la inexistencia del acto jurídico matrimonial
en nuestro derecho. Este artículo exigía como condición de existencia del matrimonio
los siguientes elementos esenciales: diferencia de sexo, consentimiento y la
intervención del oficial público competente.

El art. 172 LEY 23.515 también regula la inexistencia del matrimonio siguiendo el
criterio de la ley 2.393 y exigiendo como condición de existencia del matrimonio los
siguientes elementos esenciales:

 diferencia de sexo.
 consentimiento personal de los contrayentes.
 intervención del oficial público competente, quien deberá recibirles el
consentimiento.

Análisis de los requisitos intrínsecos.

1. Diferencia de sexos. La diversidad de sexos (varón y mujer) es un

requisito que tiene su origen en el derecho natural, ya que el matrimonio está
ordenado al bien de los cónyuges y a la procreación y educación de la prole.

68
 Consecuentemente, el matrimonio entre homosexuales, además de ser contrario
a la ley natural, carece de posibilidad alguna de cumplir con esta condición de
existencia.

Ahora bien, si el acto se llevara a cabo no obstante la identidad de sexos, es decir,

entre dos varones o dos mujeres, se necesitaría la complicidad del oficial público o la
simulación y falsedad de identidad de quien pertenece al otro sexo. En estos
supuestos, nos encontramos frente delito (penal) de falsedad ideológica de
instrumento público del art. 293 CPen.

2. Consentimiento prestado personalmente por ambos

contrayentes. El CCiv. requiere la expresión del consentimiento, que se
realizará personalmente mediante el sí por la voz o por signos inequívocos en el
supuesto de los sordomudos.

La falta de consentimiento puede ocurrir:

por la manifestación negativa ante el requerimiento del oficial público

respecto de si acepta por esposo o esposa al otro contrayente, expresada a
viva voz o mediante signos inequívocos.

por la incomparecencia del o los contrayentes ante el oficial público

competente.

por el silencio guardado por el o los contrayentes, ante el requerimiento

del consentimiento por parte del oficial del Registro Civil.

cuando llevado a cabo el acto uno de los contrayentes se haya negado a

tomar al otro por esposo, y en el acto de matrimonio figure lo contrario, es
decir, que ambos prestaron afirmativamente el consentimiento.

3. Intervención del oficial público competente en la recepción

del consentimiento de los contrayentes.

Son supuestos de inexistencia:

la ausencia de comparecencia del o los contrayentes ante el oficial público.

Tal el caso en que Juan y María comparecen diciendo ser Mario y Susana. Si
bien el acta de matrimonio obrará en el libro respectivo, este matrimonio es
inexistente, por cuanto se entiende que los contrayentes no comparecieron
y, por ende, no prestaron el consentimiento.

cuando el oficial público labra el acta de matrimonio sin que el acto haya
tenido efecto.

69
 el matrimonio que no se celebró ante el oficial público del Registro Civil,
sino ante un tercero que figuró como tal con animus iocandi (con el
propósito de bromear), o cuando se celebró solamente ante testigos.

EFECTOS DE LA INEXISTENCIA.

El acto al que faltare alguno de los elementos intrínsecos esenciales antes indicados
no producirá efecto civil alguno, dice el art. 172 CCiv., aun cuando alguna de las
partes hubiere obrado de buena fe.

En este último supuesto no puede invocarse que el acto se encuentra amparado por el
régimen del matrimonio putativo

En consecuencia, el acto inexistente carece de todo efecto y tiene una marcada

diferencia con el acto que padece el vicio de nulidad.

3. Requisitos extrínsecos: enumeración, diversas posturas, efectos. Inexistencia y

nulidad.

REQUISITOS EXTRÍNSECOS. ENUMERACIÓN. DIVERSAS POSTURAS.

EFECTOS. INEXISTENCIA Y NULIDAD.

Dijimos al principio que los requisitos extrínsecos se componen de la forma y prueba

del matrimonio.

Para el análisis de los requisitos extrínsecos, VER

UNIDAD 9: “Celebración del matrimonio”.

70
UNIDAD 8 – MATRIMONIO: IMPEDIMENTOS.

1. Concepto general. Diversas clasificaciones, evolución histórica.

IMPEDIMENTOS.

CONCEPTO.

Los son prohibiciones de la ley fundadas en

impedimentos
circunstancias de hecho o de derecho que obstan a la celebración
del matrimonio.

El impedimento está compuesto por 2 elementos:

1) material – supone una situación o hecho de orden natural o jurídico, que

configura la “base del impedimento”. Esta situación o hecho actúa como
presupuesto de la sanción legal que impide el matrimonio.

2) formal – es la norma legal que, tomando como base la situación antes

señalada, las recepta formalmente. Es decir, es la sanción legal que se aplica
en virtud del presupuesto material.

CLASIFICACIONES.

Existen diversas clasificaciones en torno a los impedimentos:

1) por sus efectos – es la clasificación más importante, pues en cuanto a su

operatividad, los impedimentos apuntan a dos fines distintos. Se dividen en:

DIRIMENTES – son aquellos que obstan a la celebración de un

matrimonio válido; se encuentran receptados en el art. 166 CCiv. Por
tanto, de celebrarse un matrimonio no obstante la existencia de uno de
estos impedimentos, puede ser declarado nulo.

IMPEDIENTES – son aquellos que obstan a la celebración de un

matrimonio lícito y regular, pero sin provocar su invalidez. Es decir,
no acarrean la nulidad del acto, sino que lo afectan en cuanto a su
licitud. En este caso, no se encuentran regulados en el CCiv. en forma
sistemática, a la manera de los dirimentes, sino en distintas normas.

2) por razón de su ámbito o extensión:

ABSOLUTOS – son los que impiden la celebración del matrimonio

con cualquier persona. Ejemplo: ligamen.

71
 RELATIVOS – son los que impiden la celebración del matrimonio con
persona o personas determinadas. Ejemplo: consanguinidad.

3) en razón de su duración:

PERPETUOS – son aquellos que permanecen en el tiempo, es decir, no

es posible que desaparezcan. Ejemplo: consanguinidad.

TEMPORALES – son aquellos que subsisten durante un período de

tiempo determinado. Ejemplo: edad.

4) por razón de su dispensabilidad – la dispensa es un derecho otorgado por la

ley a la autoridad para autorizar la celebración de un matrimonio, no obstante
la existencia de un impedimento entre las personas que pretenden celebrar el
acto.

La dispensa es un instituto propio del derecho canónico. Solamente la máxima

autoridad de la Iglesia Católica (el Romano Pontífice y el Colegio Episcopal)
puede declarar el sentido y alcance de los impedimentos dispensables.

En el derecho civil argentino también están contemplados estos

impedimentos:

DISPENSABLES – el único impedimento dispensable es el de la edad,

de conformidad a lo establecido por el art. 167 CCiv.

NO DISPENSABLES – son los restantes impedimentos consagrados

en el art. 166 CCiv., y los impedimentos impedientes.

5) por razón de la publicidad:

PÚBLICOS – si puede ser probado en el fuero externo, ya sea

mediante documentos públicos, prueba testimonial o de un testigo
cualificado.

OCULTOS – cuando no es posible probarlos en el fuero externo.

2. Impedimentos eugenésicos: concepto, evolución histórica, derecho argentino.

IMPEDIMENTOS EUGENÉSICOS. CONCEPTO. EVOLUCIÓN.

Francisco Galton fue el primero en utilizar el término eugenesia para aplicarlo al

mejoramiento y perfeccionamiento de la raza humana, con el fin de eliminar o paliar
sus defectos.

72
La eugenesia, como ciencia, tiene por objeto el estudio de los factores que pueden
mejorar o debilitar los caracteres hereditarios de las generaciones futuras.

Esta ciencia ha venido a mostrar, biológicamente, los resultados perjudiciales a que

conduce la procreación entre personas afectadas de ciertas enfermedades transmisibles
(como las venéreas, la epilepsia, el SIDA, etc). Tomando como base estas ideas,
muchas legislaciones incorporaron los llamados “impedimentos eugenésicos para el
matrimonio”, cuya valoración, por los fines que persiguen, ha sido y es motivo de
arduas controversias.

En nuestra doctrina, existen autores que han defendido vigorosamente el

establecimiento de impedimentos eugenésicos, entendiendo que éstos reposan en una
razón ética que surge del fin espiritual y moral del matrimonio, que obliga a los
contrayentes, tanto entre sí como respecto de sus futuros hijos, a no ocultar sus
enfermedades o a mostrarse indiferentes respecto de ellas, anteponiendo su propio
egoísmo a la protección que el matrimonio debe brindar tanto a los cónyuges como a
sus hijos.

Sin aceptar esta tesis tan extrema, entendemos que la ley puede llegar a prohibir
temporalmente el matrimonio de personas que se encuentren afectadas por una
enfermedad contagiosa, generalmente porque respecto de dicha enfermedad existe
algún tipo de tratamiento o cura.

Es necesario agregar que la eugenesia puede tener un doble significado:

Positivo – evitar la descendencia defectuosa.

Negativo – eliminar la descendencia defectuosa.

El primero se puede lograr mediante la implementación de los impedimentos

eugenésicos; el segundo, mediante el aborto eugenésico del recién nacido o por
nacer.

IMPEDIMENTOS EUGENÉSICOS EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA.

En nuestro derecho positivo se han conocido 2 impedimentos eugenésicos: el de lepra,

introducido por la LEY 11.359 art. 17; y el de enfermedad venérea en período de
contagio, contemplado por el art. 13 LEY 12.331. Es conveniente aclarar que el primero
de ellos fue derogado por la reforma de la LEY 17.711.

Art. 17 LEY 11.359 – este art. estableció la prohibición de matrimonio entre

leprosos, o entre un leproso y una persona sana. Sin embargo, los avances de
la ciencia permitieron demostrar que la lepra no es una enfermedad hereditaria,
y que aún es menos contagiosa que las enfermedades infecciosas.

La LEY 17.711 derogó este art, previa consulta con la Secretaría de Salud
Pública de la Nación, que en su momento dispuso que la subsistencia del

73
 impedimento no se justificaba dado el estado de los conocimientos científicos
sobre la enfermedad que se habían acumulado.

Sin embargo, el impedimento debió mantenerse para aquellos enfermos

contagiantes.

Art. 13 LEY 12.331 – respecto del impedimento de enfermedad venérea en

período de contagio, el art. dispone que no podrán contraer matrimonio las
personas afectadas de enfermedades venéreas en periodo de contagio.

Esta ley estableció, además, la obligatoriedad del examen médico prenupcial

gratuito para los varones, sin perjuicio de disponer, con carácter general, que
las autoridades sanitarias deberán propiciar y facilitar la realización de
exámenes médicos prenupciales, facultando a los jefes de los servicios médicos
nacionales y médicos que las autoridades sanitarias autoricen, para expedirlos.

La LEY 16.668 extendió la obligatoriedad de dicho examen a las mujeres.

¿Qué enfermedades son consideradas venéreas?

▪ Sífilis.

▪ Blenorragia o Gonorrea.

▪ Enfermedad de Nicolás Favre.

▪ Chancro baldo.

SIDA.

Respecto del SIDA, es interesante apuntar que dentro del concepto amplio enunciado
por el art. 13, en cuanto a enfermedades venéreas o paravenéreas de provocadas por
contagio sexual, puede incluirse el SIDA.

La doctrina nacional discrepa acerca de si debe o no considerárselo comprendido

como impedimento para el matrimonio:

▪ quienes así lo afirman hacen una aplicación literal del art. 13, entendiendo
que el SIDA puede considerarse una enfermedad paravenérea cuya transmisión
se produce por vía sexual, aunque no en forma exclusiva

▪ quienes lo niegan advierten que, a diferencia de las enfermedades venéreas

clásicas, el SIDA es, actualmente, irreversible, lo cual llevaría a impedir en
forma definitiva el matrimonio entre sus portadores y una discriminación
que, de todos modos, no evitará relaciones sexuales ni el riesgo de contagio
que ellas significan. Estos autores propician que, sin perjuicios de que los
exámenes prenupciales comprendan los estudios tendientes a determinar si los

74
 futuros contrayentes lo padecen, no se interprete que existe un impedimento
matrimonial y que, en cambio, se ilustre adecuadamente a los cónyuges
(portadores de SIDA) de los riesgos que asumen al mantener relaciones
sexuales, tanto para ellos mismos, como para los hijos que pudieran engendrar.

La LEY nacional 23.798, conocida como “ley de SIDA”, además de declarar la

necesidad de programas de lucha contra la enfermedad, establece ciertos principios
interpretativos generales de sus disposiciones, teniendo en cuenta que en ningún
caso puede afectarse la dignidad de la persona, marginarla, degradarla, humillarla.

Sobre la base de esta ley es que surge el planteamiento respecto de si el SIDA puede
considerarse o no como un impedimento para la celebración del matrimonio.

3. Impedimentos administrativos: concepto, derecho argentino, efectos.

IMPEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS. CONCEPTO. EVOLUCIÓN HISTÓRICA.

DERECHO ARGENTINO. EFECTOS.

Sin perjuicio de los impedimentos analizados, existen prohibiciones de carácter

administrativo relativas a la celebración del matrimonio que no revisten el carácter
de impedimentos.

Tal es el caso de los militares, que para contraer matrimonio requieren la previa
autorización de sus superiores y que, en caso de no obtenerla y celebrar el
matrimonio igualmente, pueden ser pasibles de sanciones. Así lo dispone el art. 348
del Código de Justicia Militar.

Se da una situación similar respecto de los funcionarios del servicio exterior de la

nación, que están obligados a solicitar autorización al Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto para contraer matrimonio.

Sin embargo, estas prohibiciones integran el derecho administrativo disciplinario y,

como tales, no configuran impedimentos para la celebración del matrimonio, por lo
cual el oficial del Registro no podrá negarse a su celebración.

4. Enfermedad venérea como impedimento: derecho comparado, evolución, derecho

argentino. Efectos. Participación del Estado: seguimiento, curación, distintas
posturas.

VALORACIÓN DE UN MATRIMONIO CELEBRADO CON EL IMPEDIMENTO

DE ENFERMEDAD VENÉREA EN PERÍODO DE CONTAGIO.

La determinación de la naturaleza de este impedimento eugenésico tiene dividida a la

doctrina.

75
YUNGANO entiende que se trata de un impedimento impediente y que provoca la
nulidad absoluta del matrimonio.

DÍAZ DE GUIJARRO, LÓPEZ DEL CARRIL, BORDA entienden que es dirimente y

que, en caso de celebrarse matrimonio padeciendo alguno de los cónyuges
enfermedad venérea en período de contagio, el matrimonio será nulo por aplicación
del art. 18 CCiv., por el cual los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor.

A nuestro juicio (PERRINO) este impedimento es impediente. En efecto, en el

régimen de nulidad del matrimonio no existen otras nulidades que las contempladas
en los arts. 219 y 220. De allí que, no encontrándose en forma expresa el impedimento
de enfermedad venérea en período de contagio entre los expresamente previstos en
los arts. 219 y 220 como causal de nulidad absoluta o relativa, respectivamente, no se
trata de un impedimento dirimente, sino impediente.

En consecuencia, si se celebra el matrimonio en forma ordinaria y no se requiere el

certificado prenupcial, o teniéndolo a la vista se hace caso omiso a la existencia de la
enfermedad venérea en período de contagio, el matrimonio será válido, aunque
ilícito. Por tal circunstancia, no podrá ser atacado de nulidad, pero sí recaerá sobre el
oficial público la responsabilidad disciplinaria administrativa que corresponda.

5. Efectos de los impedimentos: antes de la celebración del matrimonio, después de

la celebración.

EFECTOS DE LOS IMPEDIMENTOS.

▪ ANTES DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.

De acuerdo con lo dispuesto por el art. 176, los impedimentos son causales de
oposición por los legitimados activos (art. 177), pudiendo también denunciarse por
cualquier persona ante el oficial público, de conformidad con lo prescripto en los arts.
178 y 185.

Acreditada que sea la existencia de impedimentos, se constituye en causal de

suspensión de la celebración del matrimonio, de acuerdo con lo prescripto en el art.
195.

▪ DESPUÉS DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.

Si el matrimonio se celebró, los impedimentos funcionan de diferente manera. Si son

dirimentes, como causal de nulidad. En cambio, si se trata de impedimentos
impedientes, serán motivo de sanción al funcionario o a los intervinientes.

76
6. Impedimentos dirimentes: concepto general, análisis legal. La reforma de la Ley
23.515.

IMPEDIMENTOS DIRIMENTES.

CONCEPTO.

Son aquellos que obstan a la celebración de un matrimonio válido; se

encuentran receptados en el art. 166 CCiv. Por tanto, de celebrarse un matrimonio no
obstante la existencia de uno de estos impedimentos, puede ser declarado nulo.

De los impedimentos

Art. 166. Son impedimentos para contraer matrimonio:

1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación.

2. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos.

3. El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los incisos 1, 2 y 4. El

derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o
cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma
persona, entre sí, y adoptado e hijo de adoptante. Los impedimentos derivados de la
adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada.

4. La afinidad en línea recta en todos los grados.

5. Tener menos de DIECIOCHO (18) años.

6. El matrimonio anterior, mientras subsista.

7. Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges.

8. La privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere.

9. La sordomudez cuando el contrayente no sabe manifestar su voluntad en forma

inequívoca por escrito o de otra manera.

(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.579 B.O. 22/12/2009)

CONSANGUINIDAD (art. 166 inc. 1 e inc. 2)

Los primeros 2 incisos del art. 166 prohíben el matrimonio entre parientes
consanguíneos en línea recta ascendente y descendente en todos los grados sin
limitación, y entre colaterales sólo entre hermanos y medio hermanos.

Este impedimento tiene como fin tutelar, en principio, la dignidad y moral familiar,
buscando, además, evitar el incesto y los eventuales riesgos de descendencia
afectada por anomalías físicas o psíquicas.

Consideramos que su principal fundamento es de orden moral o ético, toda vez que
se apoya en el orden natural.

77
Se trata de un impedimento de carácter universal, pues en todas las civilizaciones se
han repudiado las uniones entre parientes consanguíneos.

Además, se persigue la ampliación de los círculos familiares, evitando el

enquistamiento de las familias, posibilitando su enriquecimiento cultural con
nuevos vínculos que se generen con personas provenientes de otras familias.

ADOPCIÓN (art. 166 inc. 3).

La adopción se encuentra regulada como impedimento en el art. 166 inc. 3.

La LEY 2.393 no legisló este impedimento, pues Vélez no reguló la adopción, que
recién fue incorporada por medio de la LEY 13.252 de 1948.

Al sancionarse la LEY 19.134 se establecieron 2 clases de adopción: SIMPLE (que ya

estaba regulada por la ley anterior) y PLENA. En tal sentido, la adopción plena, de
carácter desplazativa y emplazativa, confirió al adoptado una filiación que sustituía a
la de origen, por lo que debían aplicarse a los hijos adoptivos los impedimentos
propios del parentesco por consanguinidad.

En cambio, la adopción simple confería al adoptado la filiación de hijo legítimo, pero

no creaba vínculo de parentesco con la familia de sangre del adoptante, sino a los
efectos expresamente determinados por la ley. No obstante, considera a los hijos
adoptivos de un mismo adoptante como hermanos entre sí.

De la redacción actual del art. 166 inc. 3 se advierte que se han ampliado los efectos
de la adopción simple respecto de los impedimentos, que existen:

- entre adoptante y adoptado.

- entre adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado.

- entre adoptado y cónyuge del adoptante.

- entre los hijos adoptivos de una misma persona entre sí.

- entre el adoptado y el hijo del adoptante.

AFINIDAD (art. 166 inc. 4).

El art. 166 inc. 4 consagra como impedimento la afinidad en línea recta en todos sus
grados.

El fundamento por el cual se prohíbe el matrimonio entre parientes afines en línea

recta ascendente descendente es de orden moral, teniendo como fin la tutela de la
dignidad y moral familiar.

78
El impedimento se origina en el matrimonio, pero es de eficacia pendiente, pues está
supeditado a la muerte de uno de los cónyuges o al divorcio. De lo contrario, es decir,
mientras subsista el matrimonio, el impedimento que rige primordialmente es el de
ligamen.

En cambio, si se decreta la nulidad del matrimonio, y en razón de que dicha sanción

extingue el parentesco por afinidad, no habrá prohibición para que el ex cónyuge
celebre matrimonio con su ex suegro/a.

Derecho comparado: respecto de la afinidad, el derecho comparado muestra diversos

criterios en cuanto a su admisión o extensión.

- legislaciones que lo establecen como no dispensable en línea recta.

- legislaciones que lo extienden más allá de la línea recta, haciéndolo extensivo,

por ejemplo, hasta el 2° grado colateral cuando el matrimonio que dio origen a
la afinidad se disolvió por divorcio (IRLANDA).

- legislaciones que lo limitan a la línea recta ascendente (es el caso de SUIZA,

que lo ha limitado al matrimonio con el hijo del cónyuge).

- legislaciones que admiten la dispensa en la línea recta.

- legislaciones donde no se ha regulado el impedimento.

EDAD (art. 166 inc. 5).

Generalmente, todas las legislaciones modernas exigen una edad mínima para
contraer matrimonio.

Por nuestra parte, en la legislación argentina podemos diferenciar 3 etapas en torno a

la edad necesaria para contraer matrimonio:

- LEY 2.393 – fijó como edad legal para contraer matrimonio 12 años para la
mujer y 14 años para el varón, adoptando el criterio de la presunción de la
capacidad biológica para procrear.

- LEY 14.394 – elevó la edad a 14 años para la mujer y 16 años para el varón. Se
incorporó a la noción de presunción de capacidad biológica la idea de madurez
psicológica.

- LEY 23.515 – modificó nuevamente la edad para contraer matrimonio,

estableciendo 16 años para la mujer y 18 para el varón, enrolándose
definitivamente en la concepción de madurez psicológica.

79
Consideramos acertada la elevación de la edad, por cuanto, no obstante los aparentes
progresos de nuestra sociedad, es evidente que el grado de inmadurez de los jóvenes
es mucho mayor en la actualidad.

Por tal motivo, frente a un acto de la trascendencia del matrimonio, no obstante la

importancia relativa que la legislación actual le da, es pertinente exigir un mínimo de
discreción de juicio, que les permita a los contrayentes asumirlo con la seriedad y
responsabilidad que requiere.

Edad máxima: nuestra legislación no contiene una edad máxima para contraer
matrimonio, ni tampoco establece norma alguna sobre la diferencia de edad de los
contrayentes.

DISPENSA: como anticipáramos, el impedimento de edad es el único

dispensable.

La dispensa fue regulada en el art. 14 LEY 14.394, que facultaba a los jueces a
concederla a uno o ambos contrayentes sólo en 2 supuestos:

a) a la mujer, cuando hubiere concebido de aquel con quien pretende casarse.

b) en el supuesto de violación, estupro, rapto o abuso deshonesto, cuando el

delincuente se casare con la ofendida, prestando ella su consentimiento, y
después de restituida a casa de sus padres o a un lugar seguro.

Luego se sancionó la LEY 23.515, que estableció un criterio más amplio a la hora de
conceder la dispensa. En efecto, el art. 167 establece que “La dispensa se otorgará con
carácter excepcional y sólo si el interés de los menores lo exigiese, previa audiencia
personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o representantes legales
del que fuera menor”.

De esta forma, se han eliminado los supuestos fácticos contenidos en la ley anterior.

Respecto de la dispensa, el juez debe arbitrar los medios para evitar que se utilice
para un casamiento “de apuro”, como sería el caso de una menor que queda
embarazada, con el fin de lavar su honor o evitar el reproche social.

El espíritu de este art. en orden a la dispensa es restrictivo, dejando a la prudencia de

los jueces y solamente en interés de los contrayentes su concesión.

Por último, digamos que la dispensa concedida no releva de la exigencia del

asentimiento de los padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o del tutor, o del
juez, y para el supuesto de que no sea prestado debe sustanciarse el juicio de
disenso.

LIGAMEN (art. 166 inc. 6).

80
Contemplado en el art. 166 inc. 6, encuentra fundamento en el sistema de matrimonio
monogámico que desde siempre se aplicó en nuestro país.

Este impedimento se opone a la poligamia en sus dos aspectos: poliginia (esto es, un
hombre con varias esposas) y poliandria (es decir, una mujer con varios maridos). Por
ello, un cónyuge no puede estar casado simultáneamente con dos personas.

Digamos también que se trata de un impedimento de orden público y también de

derecho natural, por los principios expuestos al analizar la unidad del matrimonio.

Cesación del impedimento: el impedimento de ligamen puede cesar de varias

maneras:

a) por muerte de uno de los cónyuges.

b) por sentencia de divorcio vincular.

c) para el cónyuge presente, por sentencia que declare ausencia con presunción
de fallecimiento – en este caso, el cónyuge presente adquiere aptitud nupcial
recién cuando la sentencia de ausencia con presunción de fallecimiento quede
firme, pero recién se disolverá su matrimonio anterior cuando contraiga nuevas
nupcias.

d) por nulidad.

Nuevo matrimonio antes de declararse la nulidad: si uno de los cónyuges

contrae nuevo matrimonio antes de que medie sentencia de nulidad de su matrimonio
anterior, se ha sostenido que el nuevo matrimonio se convalidará una vez que se
decrete la nulidad del primero. Ello, porque la sentencia que declara inválido el
primer matrimonio hace presumir la validez del segundo.

No obstante, ello no es aplicable a todos los casos de nulidad. En efecto, si se tratare

de dos cónyuges de buena fe, el matrimonio putativo tendrá todos los efectos de un
matrimonio válido hasta el día en que se declare su nulidad. En tal caso, un eventual
nuevo matrimonio sería nulo de nulidad absoluta, ya que se entiende plenamente
vigente el impedimento de ligamen.

En cambio, si ambos son de mala fe, se ha sostenido que, al tener la sentencia efecto
retroactivo, el nuevo matrimonio quedaría convalidado por la nulidad del primero.

Por último, la doctrina no es conteste en caso de que uno de los cónyuges sea de
buena fe y el otro de mala fe. Para algunos subsiste el impedimento en ambos casos;
para otros el impedimento rige para el de buena fe.

CRIMEN (art. 166 inc. 7).

81
El impedimento de crimen está contemplado en el art. 166 inc. 7. La mayoría de la
doctrina entiende que la redacción de este inciso es defectuosa y que, en realidad, se ha
querido dejar en claro que el impedimento se refiere al matrimonio que pretende
celebrar el homicida, el cómplice del homicida o el instigador del homicidio de uno
de los cónyuges, con el cónyuge supérstite.

Para que proceda el impedimento el homicidio tiene que ser doloso. De lo contrario,
es decir, para el caso de homicidios culposos o preterintencionales, no se aplicará el
impedimento.

Digamos además que el Código en ningún momento hace referencia al encubridor.

Ello es así por cuanto el encubridor no es un cómplice.

Otra de las notas importantes para que se aplique este impedimento es que debe
existir condena penal, porque ella otorgará seguridad sobre quién es el autor del
delito.

La prueba de este impedimento consiste en la sentencia firme dictada en sede penal,

que acredite que el cónyuge demandado fue condenado como autor o cómplice del
homicidio doloso de su anterior marido o esposa. Por lo tanto, no mediando esta
sentencia, no existe el impedimento.

Compartimos con D’ANTONIO la admisibilidad del matrimonio de quien sólo se

encuentra imputado de la comisión del delito, puesto que lo ampara el principio de
inocencia. Sin embargo, gran parte de la doctrina entiende que puede impedirse la
celebración del matrimonio mediando oposición, invocando el impedimento de
crimen, estando pendiente la resolución de la causa penal.

Si el homicidio se hubiera descubierto después de celebrado el matrimonio no

podría invocarse este impedimento, porque no mediaba sentencia condenatoria en
dicha época.

PRIVACIÓN PERMANENTE O TRANSITORIA DE LA RAZÓN (art. 166 inc.

8).

Este impedimento está contemplado en el art. 166 inc. 8, y su fundamento lo

encontramos en el art. 172 CCiv., cuando establece que es indispensable el libre
consentimiento como requisito para la validez del matrimonio.

La razón del impedimento no es, por tanto, la enfermedad mental permanente o

transitoria del contrayente, sino la falta de discernimiento que puede tener al
momento de la prestación del consentimiento.

Con ello se quiere dejar en claro que el impedimento no persigue un fin eugenésico,
sino evitar un consentimiento no válido.

82
Lo importante es, entonces, la falta de discernimiento, ya sea por causas permanentes
o transitorias. Entre las causales transitorias podemos enumerar: encontrarse bajo los
efectos de estupefacientes, o en estado de ebriedad, sonambulismo, shock emocional, o
cualquier otro estado que impida tener conciencia del acto que se realiza.

Situación de los INHABILITADOS: si bien el inhabilitado no es un incapaz y

su situación no constituye un impedimento. Por ello, la mera circunstancia de estar
inhabilitados no los incluye entre los sujetos impedidos de celebrar matrimonio. Ahora
bien, puede ser que se vean incluidos en la norma si en las pericias médicas
efectuadas en el juicio de inhabilitación, como también en la sustanciación de la
oposición a la celebración del matrimonio, se probara que el pretendido contrayente
no se encuentra en condiciones de discernir el acto a celebrar.

SORDOMUDEZ QUE IMPIDA EXPRESAR LA VOLUNTAD (art. 166 inc. 9).

Este impedimento está contemplado en el art. 166 inc. 9, pero su incorporación ha

merecido severas críticas de parte de la doctrina.

El sordomudo, en el régimen jurídico argentino, es plenamente capaz, con excepción

del supuesto en que no pueda darse a entender por escrito. En tal caso, y observando
el procedimiento establecido en los arts. 153 y ss., podrá obtenerse su interdicción por
vía judicial, convirtiéndose en un incapaz absoluto de hecho.

La LEY 2.393 admitía el matrimonio entre sordomudos, aún cuando fueran

interdictos.

En contraposición, la reforma incluyó a los sordomudos que no saben darse a

entender por escrito o de otra manera, entre los que se encuentran impedidos para
celebrar matrimonio. Esta circunstancia es la que ha provocado la reacción de gran
parte de la doctrina.

En principio, es dable señalar que la nueva legislación ha significado un avance sobre

la anterior, pues permite el matrimonio de los sordomudos que no saben darse a
entender de forma inequívoca por escrito, sin necesidad de tener el asentimiento de
su representante legal.

El texto actual, ajustándose a las nuevas formas de comunicación derivadas de los

avances tecnológicos mediante el lenguaje de señas o gestos, ha posibilitado que la
expresión del consentimiento se realice por un medio inequívoco, aún cuando no sea
escrito, al disponer en la redacción del art. “…de otra manera…”.
Sin embargo, autores como ZANNONI entienden que constituye un evidente error
legislativo semejante previsión, puesto que si una persona no sabe o no puede
manifestar su voluntad de forma inequívoca, el matrimonio celebrado quedaría
alcanzado por el art. 172, es decir, será inexistente.

83
Así el planteo, la sordomudez a la que alude este precepto no constituye un
impedimento en sentido propio, sino un caso que revelaría la imposibilidad de
prestar el consentimiento que, como tal, conlleva a la existencia del matrimonio.

Entendemos que este impedimento sólo aparece justificado cuando el sordomudo

tenga una imposibilidad total de poder expresarse inequívocamente, sea por escrito o
por cualquier otro medio. Y en caso que pudiera expresarse sin utilizar la forma
escrita, aún cuando esté interdicto, nada obsta a la existencia del matrimonio.

7. Impedimentos impedientes: concepto general, análisis legal. La reforma de la Ley

23.515.

IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES.

CONCEPTO.

obstan a la celebración de un matrimonio lícito y

Son aquellos que
regular, pero sin provocar su invalidez. Es decir, no acarrean la nulidad
del acto, sino que lo afectan en cuanto a su licitud. En este caso, no se encuentran
regulados en el CCiv. en forma sistemática, a la manera de los dirimentes, sino en
distintas normas.

CARENCIA DE ASENTIMIENTO PARA EL MATRIMONIO DE LOS

MENORES DE EDAD (art. 168).

Este impedimento está contemplado en el art. 168 CCiv.

Art. 168 - Los menores de edad, aunque estén emancipados por habilitación de edad, no
podrán casarse entre sí ni con otra persona sin el asentimiento de sus padres, o de aquel que
ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o, en su
defecto, sin el del juez.

Los que necesitan el asentimiento son los menores de 21 años, y no solamente los
menores que hubieran cumplido la edad legal para contraer matrimonio (16 años la
mujer; 18 el varón).

También se encuentran alcanzados por este impedimento los menores emancipados

por habilitación de edad (la emancipación por habilitación de edad puede adquirirse
una vez que el menor ha cumplido los 18 años, mediando su consentimiento y
mediante la decisión de aquellos que ejerzan sobre él la autoridad de los padres).

Con anterioridad a la sanción de la ley 23.515, se discutía en la doctrina si los

menores emancipados por habilitación de edad debían requerir el asentimiento de
los padres o de quien ejerciera la tutela o, en su defecto, requerir autorización
judicial para contraer matrimonio.

84
Antes de la reforma, la cuestión había sido resuelta por el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas de Buenos Aires, que mediante una resolución había
dispuesto que los emancipados por habilitación de edad conforme al art. 131 CCiv.,
reformado por LEY 17.711, pueden contraer matrimonio sin autorización paterna ni
judicial.

Con la reforma introducido por la LEY 23.515 al art. 168, los menores, aunque estén
emancipados por habilitación de edad, necesitan del asentimiento de sus padres o
tutor o, en su defecto, autorización judicial para contraer matrimonio.

Momento en que debe prestarse el asentimiento: entendemos que el

asentimiento puede ser prestado, por medio de instrumento público, durante la
diligencia previa o en el mismo acto de celebración.

Celebración del matrimonio sin el asentimiento o autorización judicial

requeridos: en tal caso, la sanción no será la invalidez del acto, por cuanto se trata de
un impedimento impediente.

Sin embargo, el art. 131 prevé que no tendrán, hasta los 21 años, la administración y
disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando
respecto de ellos el régimen legal vigente de los menores, salvo ulterior habilitación.

Como se advierte de la propia redacción del art., la restricción se limita únicamente a

los bienes que hubieran recibido a título gratuito, es decir, por herencia, legado o
donación, antes o después de la celebración del matrimonio. Sin perjuicio de ello, el
menor conserva la posesión y goce de dichos bienes.

Finalmente, dispone que la sanción quedará sin efecto si mediare ulterior

habilitación.

IMPEDIMENTO ORIGINADO POR LA DISOLUCIÓN DEL

MATRIMONIO EN LA MINORIDAD (art. 133).

Contemplado en el art. 133 CCiv.

Art. 133 - La emancipación por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a

los casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto en los artículos 134 y
135, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad, tengan o no hijos. No obstante
ello, la nueva aptitud nupcial se adquirirá una vez alcanzada la mayoría de edad.

Entendemos que el artículo persiguió evitar un nuevo matrimonio antes de la

mayoría de edad si mediare disolución del anterior por divorcio, fundándose dicha
prohibición en la presunción de inmadurez del menor.

Pero el legislador ha pasado por alto que el matrimonio se disuelve también por
muerte, o por el nuevo matrimonio contraído por el cónyuge supérstite del declarado
ausente con presunción de fallecimiento.

85
Sin embargo, consideramos que únicamente en el caso del divorcio vincular la norma
podría tener fundamento. De allí que planteemos una interpretación restrictiva de la
misma.

Este impedimento es, a nuestra opinión, dispensable mediante autorización judicial.

Sanción en caso de incumplimiento: para el supuesto de que se celebrara el

matrimonio no obstante la prohibición contenida en el art. 133, no existe sanción
alguna para los contrayentes. La solución es diferente respecto del oficial público
que, siendo conocedor del obstáculo legal, igualmente celebró el matrimonio, en
cuyo caso será pasible de las sanciones previstas en la ley.

FALTA DE APROBACIÓN DE LAS CUENTAS DE LA TUTELA (art. 171).

Este impedimento se encuentra reglado en el art. 171 CCiv.

Art. 171 - El tutor y sus descendientes no podrán contraer matrimonio con el menor o la
menor que ha tenido o tuviere aquél bajo su guarda hasta que, fenecida la tutela, haya sido
aprobada la cuenta de su administración.

El impedimento tiene un neto carácter tuitivo del patrimonio del pupilo, tendiente a
evitar que, no estando aún rendidas las cuentas de la tutela, el tutor de aproveche del
matrimonio para liquidarlas en su beneficio y en detrimento del menor.

Se extingue una vez aprobadas las cuentas de la tutela.

Personas alcanzadas por el impedimento: este impedimento alcanza a:

- el tutor: en primer término se encuentra el tutor, exigiéndose que el menor con

quien desee contraer matrimonio se hubiera encontrado bajo su guarda. Si no
reúne tal condición, no se configura el impedimento.

- los descendientes del tutor: también están alcanzados por el impedimento. La

norma no es específica en torno a qué descendientes están incluidos, por lo que
debemos considerar que alcanza a la totalidad de los mismos, es decir, hijos,
nietos, y nada obsta que sean mayores o menores de edad. No están incluidos
los ascendientes.

Sanción por incumplimiento: el propio art. 171 establece una sanción específica
para el caso del tutor que contraiga matrimonio con quien fue su pupilo antes que
estén aprobadas las cuentas de la tutela. En efecto, dicha sanción consiste en la pérdida
de la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor.

8. Disenso: supuestos de existencia de impedimentos, inmadurez psíquica del

menor, enfermedad contagiosa o grave deficiencia, conducta desordenada o inmoral.
Régimen legal, aspectos procesales, sentencia, efectos.

86
DISENSO.

Si los progenitores o el tutor se niegan a prestar su asentimiento, el menor puede

recurrir al juez civil o a los tribunales de familia para solicitar la venia supletoria.

es el que promueve el menor,

En concordancia con ello, el juicio de disenso
con motivo de la oposición de sus padres o tutores a la celebración
del matrimonio, a fin de que el juez desestime los fundamentos de
la oposición y lo autorice a celebrarlo.

El legitimado activo es el menor a quien se le ha denegado el asentimiento.

CAUSALES DE OPOSICIÓN.

Las causales de oposición son 4. A continuación las analizaremos:

1) existencia de alguno de los impedimentos legales, ya sean dirimentes o

impedientes.

Si partimos de la base de que los impedimentos son prohibiciones legales que obstan
a la celebración del matrimonio, es lógico que constituyan la primera causal que
puedan invocar los legitimados para negar el asentimiento.

2) inmadurez psíquica del menor que solicita autorización para casarse.

La incorporación de la inmadurez psíquica del menor (y no del otro contrayente) es

una innovación respecto de la ley 2.393, ya que ésta no la contemplaba.

En este caso, la madurez exigida es aquella que esté directamente proporcionada al

matrimonio, ni en más ni en menos, pero que permita al sujeto entender que va a
asumir un consorcio de toda la vida, es decir, una íntima comunidad de vida y amor
conyugal.

La cuestión más importante a determinar es cómo se establece si la persona reúne este

grado de madurez.

Resumiendo, el matrimonio no es la culminación de una madurez ya adquirida, sino

una fase evolutiva en proceso de adquirir constantemente una mayor evolución.

Como contrapartida, la inmadurez consiste en la carencia de la talla mínima de

madurez para el matrimonio, es decir, la carencia de un mínimo de equilibrio
personal para adoptar una decisión importante y asumir las obligaciones que de ella
deriven.

87
 3) enfermedad contagiosa o grave deficiencia psíquica o física de la persona que
pretende casarse con el menor.

En este supuesto, entendemos que o se trata de cualquier enfermedad infecto

contagiosa, sino que debe ser de carácter grave.

Al mismo tiempo, la norma no distingue si la enfermedad es curable o no, pues lo

que se tiene en consideración es evitar la posibilidad de contagio.

Por otra parte, consideramos que una correcta interpretación impone que la
enfermedad infecto contagiosa produzca consecuencias irreversibles pues, de lo
contrario, podríamos caer en una eugenesia solapada, que importaría una flagrante
violación al derecho de casarse.

4) conducta desordenada o inmoral o falta de medios de subsistencia de la

persona que pretende casarse con el menor.

Conducta desordenada o inmoral – a nuestro entender, conducta inmoral es aquella

que viola la ética media de nuestra sociedad. Aplicado al supuesto en estudio, por
conducta desordenada o inmoral debe entenderse desarreglos en la vida privada de
tal magnitud que impidan o imposibiliten la vida consorcial.

Falta de medios de subsistencia – es lógico que también se incluya como causal de

oposición, puesto que la carencia de medios va a atentar contra la estabilidad y
normal subsistencia del propio matrimonio.

En este caso, la ley busca evitar que el menor deba cargar con el mantenimiento del
hogar, no obstante poseer bienes suficientes. Es decir, se trata de evitar que el otro
contrayente pretenda subsistir a costa de aquél.

Además, hay que distinguir entre quienes carecen de trabajo en forma temporal, por
estar desempleados por ejemplo, de quienes son considerados “vagos”. Creemos que
la norma se aplica a este último supuesto.

SUSTANCIACIÓN DEL JUICIO DE DISENSO.

El art. 170 CCiv. prevé que el juicio de disenso tramitará por vía sumarísima o por la
vía procesal más breve que prevea la ley local.

No obstante la celeridad del proceso, está implícito que el juez debe recibir y
sustanciar todas las pruebas conducentes a acreditar la causal invocada, pudiendo
decretar otras tendientes a completar su juicio valorativo (tales como pericias
psicológicas, médicas o psiquiátricas).

En el proceso deben intervenir el menor y ambos progenitores, pero si uno sólo de

ellos es el oponente, el que concedió el asentimiento debe ser oído en juicio.
También es parte legítima el Ministerio de Menores.

88
UNIDAD 9 – MATRIMONIO: CELEBRACIÓN.

1. Oposición a la celebración: concepto. Oposición y denuncia. Tiempo, trámite,

sustanciación. Efectos de la oposición. Trámite de la denuncia. Análisis legal. La Ley
23.515.

OPOSICIÓN A LA CELEBRACIÓN.

A partir de la presentación de los contrayentes ante el oficial público, queda expedita la

posibilidad de formular oposición a la celebración del matrimonio por las personas
legitimadas y, para los no legitimados, la posibilidad de formular la denuncia de los
impedimentos.

OPOSICIÓN.

Legitimados: el art. 177 CCiv. establece quiénes están legitimados para

oponerse a la celebración del matrimonio:

el cónyuge de la persona que quiere contraer un nuevo matrimonio.

los ascendientes, descendientes o hermanos de cualquiera de los futuros

contrayentes. En concordancia con ello, los tíos y los demás parientes
colaterales no se encuentran comprendidos entre los sujetos titulares. Tampoco
lo están los parientes por afinidad.

el adoptado y el adoptante en la adopción simple.

los tutores o curadores.

el Ministerio Público, que deberá deducir oposición cuando tomare

conocimiento de estos impedimentos.

ZANNONI entiende que tanto el cónyuge como los parientes y los tutores tienen un
interés legítimo e deducir oposición. Por nuestra parte (PERRINO), entendemos que
el cónyuge y los parientes tienen un derecho subjetivo familiar, mientras que el
tutor y el curador tienen una obligación legal, que nace por la naturaleza de su
función.

Oposición y denuncia: no debe confundirse la oposición con la denuncia. En

efecto, la oposición la pueden deducir exclusivamente aquellos sujetos
contemplados en el art. 177, mientras que la denuncia corresponde a cualquier
persona que conociera la existencia de impedimentos y quisiera formularla.

Los legitimados para la oposición son parte en el trámite de la misma; en cambio, los
denunciantes no. Su actuación se limita, como adelantáramos, a formular la
denuncia, lo que posibilitará que llegue a conocimiento del Ministerio Público la

89
existencia del impedimento, habilitando a este organismo para que formule
oposición, si ello fuera procedente.

Autoridad ante quien se formula la oposición: la oposición debe deducirse ante

el oficial público que intervenga en la celebración del matrimonio, y así lo establece
el art. 179 CCiv.

Tiempo de la oposición: la oposición puede deducirse desde que se hayan

iniciado las diligencias previas hasta el momento de la celebración.

Forma de la oposición: la oposición puede deducirse verbalmente o por

escrito, debiendo expresar:

identificación del oponente, debiendo constar su nombre, apellido, edad,

estado de familia, profesión, domicilio y vínculo que lo liga con alguno de los
futuros contrayentes.

causal aducida, debiendo expresar el impedimento en que se funda y los

motivos que tiene para creer que éste existe.

prueba, debiendo manifestar si tiene o no documentos que prueben la

existencia del impedimento. En caso afirmativo, deberá presentarlos en el
mismo acto de oposición. De lo contrario, indicar el lugar en que se hallaren, si
tuviese noticias de ello.

Oposición VERBAL – en tal caso, el oficial público levantará un acta circunstanciada

que deberá firmar junto con el oponente (o la persona que firma a su ruego, si el
oponente no supiera o no pudiera hacerlo).

Oposición ESCRITA – en este supuesto, se deduce por escrito ante el oficial público,
quien debe transcribir en el libro de actas el escrito de oposición con las mismas
formalidades.

TRÁMITE.

1. Una vez deducida la oposición, el oficial público da traslado a los futuros

contrayentes.

2. Si alguno de ellos reconoce la existencia del impedimento, dejará constancia

de ello en el acta y no se celebrará el matrimonio. Por el contrario, si no
reconocen el impedimento, lo deberán expresar al oficial público dentro de
los 3 días contados a partir del día siguiente al de la notificación.

3. Posteriormente, el oficial público deberá levantar un acta y remitir al juez

competente copia autenticada de todo lo actuado, con más los documentos
probatorios acompañados, suspendiendo la celebración.

90
 4. A partir de ese instante, el trámite deja de ser administrativo y pasa a ser
judicial.

5. El juez debe tramitar la oposición por el procedimiento más breve que prevea
la ley del lugar y, una vez dictada la sentencia, la remitirá, una vez que haya
pasado en autoridad de cosa juzgada, al jefe del Registro Civil.

6. Si la sentencia hace lugar a la oposición, el oficial público dejará constancia al

margen del acta de la parte resolutoria de la misma, no celebrará el
matrimonio y procederá al archivo del expediente.

7. Por el contrario, si la sentencia desestima la oposición, se celebrará el

matrimonio, dejando constancia al margen del acta de la parte resolutoria de
la sentencia.

DENUNCIA. TRÁMITE.

En caso de que otras personas pusieran en conocimiento del oficial público la existencia
de un impedimento (denuncia), el oficial público se limita a remitir la denuncia al
juez, quien dará vista al Ministerio Público. A partir de ese momento, dispone de 3
días, ya sea para deducir oposición o para desestimar la denuncia por considerarla
infundada.

En ningún caso el denunciante será parte en el trámite, a diferencia de lo que sucede

en la oposición.

2. Diligencias previas: concepto. La publicidad previa: derecho comparado, derecho

canónico, derecho argentino. Trámite de las diligencias previas.

DILIGENCIAS PREVIAS.

CONCEPTO.

Sabemos que el oficial público debe efectuar el control de legalidad del acto
matrimonial. Para que pueda cumplir tal cometido, los arts. 186 y 187 regulan lo que
llamamos “diligencias previas”.

De tal suerte, es importante el control de legalidad que corresponde realizar al oficial

público, mediante diligencias
practicadas en un procedimiento previo,
de naturaleza administrativa, en el cual el funcionario se cerciora
de la identidad de los futuros contrayentes, su aptitud nupcial, etc.

Art. 186 - Los que pretendan contraer matrimonio, se presentarán ante el oficial público
encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, en el domicilio de
cualquiera de ellos y presentarán una solicitud que deberá contener:

91
 1. Sus nombres y apellidos y los números de sus documentos de identidad si los tuvieren;

2. Su edad;

3. Su nacionalidad, su domicilio y el lugar de su nacimiento;

4. Su profesión;

5. Los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, los números de sus documentos
de identidad si los conocieren, su profesión y su domicilio;

6. Si antes han sido casados o no, y en caso afirmativo, el nombre y apellido de su anterior
cónyuge, el lugar del casamiento y la causa de su disolución.
Si los contrayentes o alguno de ellos no supieren escribir, el oficial público levantará acta
que contenga las mismas enunciaciones.

Art. 187 - En el mismo acto, los futuros esposos deberán presentar:

1. Copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiere anulado o disuelto

el matrimonio anterior de uno o ambos futuros esposos, o declarado la muerte presunta del
cónyuge anterior, en su caso. Si alguno de los contrayentes fuere viudo deberá acompañar
certificado de defunción de su anterior cónyuge;

2. La declaración auténtica de las personas cuyo asentimiento es exigido por este Código, si
no la prestaran en ese acto, o la venia supletoria del juez cuando proceda. Los padres o
tutores que presten su asentimiento ante el oficial público suscribirán la solicitud o el acta a
que se refieren el artículo anterior, si no supieren o pudieren firmar, lo hará alguno de los
testigos a su ruego;

3. Dos testigos que, por el conocimiento que tengan de las partes, declaren sobre su
identidad y que los creen hábiles para contraer matrimonio;

4. Los certificados médicos prenupciales.

TRÁMITE.

Los arts. mencionados establecen la obligación de los futuros contrayentes de

presentarse ante el oficial público del Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas del domicilio de cualquiera de ellos, a fin de presentar una solicitud que
deberá contener:

1) nombres, apellidos y DNI de ambos, si lo tuvieren. En este sentido, el código

admite la posibilidad de que se celebre matrimonio aún cuando uno de los
contrayentes no tuviera su DNI, sin perjuicio que dicho instrumento será
suplido por la declaración de los testigos que exige el art. 187 inc. 3, quienes
deberán deponer sobre la identidad de los futuros contrayentes.

2) edad.

92
 3) domicilio, nacionalidad y lugar de nacimiento.

4) profesión.

5) nombres, apellidos, nacionalidad, DNI si los conocieren, profesión y

domicilio de sus padres.

6) si han estado casados o no; en caso afirmativo, nombre y apellido de su

anterior cónyuge, lugar de casamiento, causa de disolución del matrimonio.

En caso de que alguno de los dos contrayentes no supiere escribir, el oficial público
levantará un acta que contenga las mismas enunciaciones.

De la misma manera, si los contrayentes hubieran estado casados anteriormente,

deberán presentar testimonio de la sentencia ejecutoriada de nulidad, divorcio
vincular o ausencia con presunción de fallecimiento.

Por su parte, si fuera viudo deberá presentar la partida de defunción del cónyuge
anterior.

También se exige la declaración auténtica de las personas que deben prestar el

asentimiento (en el caso de que los futuros contrayentes sean menores de edad), salvo
que lo hicieran en ese mismo acto. En tal caso, los padres deben firmar la solicitud o
el acta, pudiendo firmar uno de los testigos a ruego si alguno de los progenitores no
supiera hacerlo.

Diferente es en el caso de haber existido disenso, en que deberá presentarse el

testimonio de la sentencia que admite la venia supletoria.

La aptitud nupcial también deberá acreditarse por medio de 2 testigos de

conocimiento, presentados por las partes, que deberán declarar sobre la identidad de
los futuros contrayentes y si los creen hábiles para contraer matrimonio. Estos
testigos NO DEBEN CONFUNDIRSE CON LOS TESTIGOS DEL ACTO que exige
el art. 188 CCiv., no obstante nada impide que sean los mismos.

Por último, se ha incorporado la exigencia de presentación de los certificados médicos

prenupciales, cuestión que ya era obligatoria en las leyes 12.331 y 16.668.

CUMPLIDOS TODOS ESTOS RECAUDOS, el oficial público evaluará si,

efectivamente, los contrayentes son aptos para contraer matrimonio y, en caso de que
así sea, procederá a celebrarlo en la fecha que se hubiera fijado.

Contrariamente, si entendiera que no resulta probada la habilidad de los

contrayentes, deberá suspender la celebración hasta que ella pueda probarse,
dejando constancia en el acta.

93
Por último, el oficial debe dar copia del acta a los interesados siempre que la
pidieran, para que puedan recurrir al juez civil.

PUBLICIDAD PREVIA.

La LEY 2.393 establecía, además de las diligencias previas, un régimen de publicidad

anterior al matrimonio, basado en la exhibición pública del acta de diligencias
previas en la puerta exterior del Registro Civil al que los futuros contrayentes
habían comparecido.

Este régimen fue derogado por la LEY 2.681, con lo cual dejó de tener vigencia.

La publicidad prevista en los arts. 22 – 25 de la LEY 2.393 deriva del derecho

canónico. En tal sentido, las llamadas “proclamas matrimoniales” (dispuestas por el
Concilio de Trento para evitar los matrimonios clandestinos) han tenido por objeto
poner en conocimiento de los fieles de la parroquia la intención de contraer
matrimonio manifestada por los futuros esposos, para que cualquiera que tuviere
conocimiento de impedimentos pueda hacerlos saber, evitando la celebración de un
matrimonio prohibido.

Sin perjuicio de ello, la derogación de estos arts. fue justificada en razón de la escasa
función que la publicidad cumple en la realidad, ya que no hacía obligatorio concurrir
a los registros civiles a enterarse de las proclamas o publicaciones, al modo de la
obligación de los fieles de concurrir a la parroquia. Pero se coincide también en que la
ausencia de toda publicidad previa dificulta la posibilidad de denunciar
impedimentos o realizar la oposición al futuro matrimonio.

Además, es bueno señalar que nuestro país, en virtud de la ratificación de la

Convención de Nueva Cork de 1962, por medio de la LEY 18.444, debería prever en
su derecho interno normas específicas al respecto.

La LEY 23.515, sin embargo, no ha organizado una publicidad previa a la celebración

del matrimonio, limitándose a reproducir, en lo sustancial, las normas que en la LEY
2.393 se entendían como “diligencias previas”.

3. Celebración del matrimonio: forma ordinaria, acta, efectos, requisitos. Celebración

religiosa del matrimonio: matrimonio católico, formas, efectos. Matrimonio en
peligro de muerte.

CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.

Es competente para la celebración del matrimonio el oficial público del registro civil
correspondiente al domicilio de cualquiera de los cónyuges.

En el caso de la provincia de Buenos Aires, el Registro de Estado Civil y Capacidad de

las Personas es un organismo dependiente del Ministerio de Gobierno, P.E.

94
 FORMA ORDINARIA.

Lugar de celebración: en principio, el matrimonio debe celebrarse en la oficina

del registro civil, en forma pública, compareciendo los futuros esposos, en presencia
de 2 testigos y con las formalidades legales establecidas para el acto.

En el caso de la provincia de Buenos Aires, también podrá celebrarse en el domicilio

de los futuros contrayentes o en el lugar que éstos elijan celebrar la boda, siempre
que sea dentro de la jurisdicción del oficial público.

Si alguno de los contrayentes estuviere imposibilitado de concurrir al registro civil,

el matrimonio podrá celebrarse en el domicilio del impedido o en su residencia
actual, pero en tal caso la ley exige la presencia de 4 testigos.

Testigos: la celebración del matrimonio exige la presencia de 2 testigos. Estos

son testigos del acto y no de conocimiento. Sin perjuicio de ello, nada obsta a que las
mismas personas sean simultáneamente testigos de conocimiento y del acto. Los
testigos pueden conocer a las partes.

Publicidad del acto: el matrimonio no puede ser un acto secreto, sino que debe
gozar de publicidad. Esa publicidad está garantizada por la presencia de los testigos
del acto.

No obstante, ello no significa que los contrayentes no puedan limitar la cantidad de

personas que asisten al acto, en particular cuando se trata de personalidades de
reconocimiento público, a fin de mantener cierta privacidad.

El acto de celebración: el acto de celebración se compone de 3 pasos:

1) en principio, el oficial público lee a los contrayentes los arts. 198, 199 y 200 del
CCiv., en donde están consagrados los derechos y deberes de los cónyuges.

2) luego se procede a la prestación sucesiva del consentimiento, con lo cual se

constituye el vínculo.

3) por último, el oficial público declara en nombre de la ley que han quedado
unidos en matrimonio.

El art. 197 CCiv. establece que en el acta de matrimonio debe dejarse constancia del
cumplimiento de cada uno de estos pasos.

En caso de que alguno de los contrayentes ignorara el idioma nacional, deberá ser
asistido por un traductor público matriculado y, de no haberlo, por un intérprete de
reconocida idoneidad, dejando debida constancia de ello en el acta.

El acta de matrimonio: en el acta de matrimonio deben consignarse los

siguientes datos:

95
 1) fecha y lugar de celebración.

2) nombre, apellido, edad, DNI (si tuvieren), nacionalidad, profesión, domicilio

y lugar de nacimiento de los contrayentes.

3) nombre, apellido, DNI, nacionalidad, profesión y domicilio de sus

respectivos padres, si fueren conocidos.

4) nombre y apellido del cónyuge anterior, en caso de que alguno de los

cónyuges hubiera estado casado.

5) asentimiento de los padres o tutores, o autorización judicial en los casos en

que sea requerida.

6) mención de si hubo oposición y su rechazo.

7) declaración de los contrayentes de que se toman por esposos; declaración del

oficial público de que quedan unidos en matrimonio.

8) nombre, apellido, edad, DNI, estado de familia, profesión y domicilio de los

testigos del acto.

Finalmente, el acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que
intervinieron en el acto o por quienes hubieran firmado a su ruego, por no saber o no
poder hacerlo los primeros.

El código dispone, además, que el oficial público deberá entregar una copia del acta
de matrimonio, expidiéndola en papel común, en forma gratuita.

FORMA EXTRAORDINARIA.

Art. 196 - El oficial público procederá a la celebración del matrimonio con prescindencia de
todas o de alguna de las formalidades que deban precederle, cuando se justificase con el
certificado de un médico, y, donde no lo hubiere, con la declaración de dos vecinos, que
alguno de los futuros esposos se halla en peligro de muerte.

En caso de no poder hallarse al oficial público encargado del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, el matrimonio en artículo de muerte podrá celebrarse ante
cualquier magistrado o funcionario judicial, el cual deberá levantar acta de la celebración,
haciendo constar las circunstancias mencionadas en los incs. 1ro., 2do., 3ro., 4to., 5to.,
7mo. y 8vo. del artículo 191 y la remitirá al oficial público para que la protocolice.

El art. 196 CCiv. contempla el supuesto de matrimonio en caso de que alguno de los
contrayentes se encontrare en peligro de muerte.

A este tipo de celebración del matrimonio se lo conoce bajo el nombre de “matrimonio

in extremis” o “matrimonio in articulo mortis”.

96
Se trata de un supuesto extraordinario, circunstancia por la cual se autoriza al oficial
público a prescindir de algunas o todas las formalidades que deben precederle,
siempre que se justifique por certificado médico y, donde no lo hubiere, con el
testimonio de dos vecinos, el peligro de muerte en que se halle uno de los cónyuges.

Cabe aclarar que dicho peligro debe ser inminente y originado en una enfermedad o
como consecuencia de un accidente. Pero no está comprendido en tal concepto el
peligro potencial de muerte (por ejemplo, el caso de una persona que participa de una
actividad deportiva peligrosa).

Asimismo, el código determina que, en caso de no poder hallarse al oficial público,

este podrá ser reemplazado por cualquier magistrado o funcionario judicial, que
luego remitirá copia del acta al oficial público para su protocolización.

MATRIMONIO A DISTANCIA.

Art. 173 - Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente

expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para
autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra.

La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo podrá ser ofrecida
dentro de los noventa (90) días de la fecha de su otorgamiento.

Art. 174 - El matrimonio a distancia se reputará celebrado en el lugar donde se presta

el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el
matrimonio deberá verificar que los contrayentes no están afectados por los
impedimentos legales y juzgará las causas alegadas para justificar la ausencia. En caso
de negarse el oficial público a celebrar el matrimonio, quien pretenda contraerlo con el
ausente podrá recurrir al juez competente.

MATRIMONIO POR PODER.

La LEY 23.515 ha eliminado esta posibilidad.

CELEBRACIÓN RELIGIOSA DEL MATRIMONIO.

El matrimonio cristiano exige, por norma, una celebración litúrgica que exprese de
manera social y comunitaria la naturaleza esencialmente eclesial y sacramental del
pacto conyugal entre los bautizados.

Como signo, la celebración litúrgica debe llevarse a cabo de manera que constituya,
incluso en su desarrollo exterior, una proclamación de la palabra de Dios y una
profesión de fe de la comunidad de los creyentes.

En cuanto gesto sacramental de la Iglesia, la celebración litúrgica del matrimonio debe

comprometer a la comunidad cristiana, con la participación plena, activa y responsable
de todos los presentes, según el puesto e incumbencia de cada uno.

97
EL EXPEDIENTE PREMATRIMONIAL: investigaciones y preparación del
matrimonio.

Cuestiones previas.

a) en cuanto a los SACRAMENTOS:

- CONFIRMACIÓN: los católicos aún no confirmados deben recibir el

sacramento de la confirmación antes de ser admitidos al matrimonio, si ello
es posible sin dificultad grave (cn. 1065 p. 1).

- PENITENCIA Y EUCARISTÍA: para que reciban fructuosamente el

sacramento del matrimonio, se recomienda encarecidamente que los
contrayentes acudan a los sacramentos de la penitencia y de la santísima
Eucaristía. (cn. 1065 p. 2).

b) en cuanto a INVESTIGACIONES PREVIAS: el cn. 1067 establece que la

Conferencia Episcopal establecerá normas sobre el EXAMEN DE LOS
CONTRAYENTES e/sí, como sobre las proclamas matrimoniales u otros
medios oportunos para realizar las investigaciones que deben preceder al
matrimonio, de manera que diligentemente observadas el párroco pueda asistir
al matrimonio.

- EXAMEN PREVIO: respecto de esta cuestión, no se trata de rendir una

prueba, sino de informar acerca de las siguientes cuestiones:

1) de la naturaleza y fines del matrimonio;

2) de la capacidad y disposición para prestar el consentimiento

matrimonial con la perfección debida (ausencia de vicios del
consentimiento);

3) aptitud para contraer matrimonio, ausencia de impedimentos;

4) actitud actual y personal de fe y formación cristiana elemental.

Este examen lo debe realizar el PÁRROCO a quien compete asistir al matrimonio de

acuerdo al derecho, y lo llevará a cabo en forma personal, tomando declaración a los
novios por separado y bajo juramento.

El párroco deberá constatar que nada se opone a la celebración válida y lícita del
matrimonio, como también el estado de libertad de los futuros contrayentes.

- TESTIGOS: los contrayentes deberán presentar 2 testigos mayores de

edad, que atestigüen sobre la habilidad y libertad de los futuros
contrayentes. Estos testigos son de conocimiento, y no deben confundirse
con los testigos del acto (pueden coincidir o no).

98
 - DOCUMENTACIÓN que deben presentar:

1) acreditar su identidad por documento pertinente (DNI), requisito que

es necesario a la hora de llenar el formulario con sus datos.

2) presentar el CERTIFICADO DE BAUTISMO extendido en los últimos

6 meses anteriores a la celebración del matrimonio. El certificado debe
ser dado en ejemplar original y no fotocopia, y llevar la firma de la
persona autorizada más el sello de la parroquia.

3) presentar la libreta o acta del matrimonio civil. Al respecto es necesario

señalar que, si bien se ha dejado de lado la exigencia de la celebración
previa del matrimonio civil, la Conferencia Episcopal, para salvaguardar
mejor los derechos de los cónyuges y sus hijos, aconseja que los fieles
registren ante la autoridad civil su unión matrimonial en lo posible
antes de la celebración sacramental. En caso de que alguien pretenda
celebrar matrimonio canónico sin hacerlo por civil es obligación del
párroco pedir autorización al ordinario.

4) CERTIFICADO DE DEFUNCIÓN DEL OTRO CÓNYUGE, cuando el

supérstite pretenda contraer nuevo matrimonio.

5) En el caso de muerte presunta no es suficiente la sentencia civil, sino

que debe actuarse conforme lo establece el cn. 1707, que exige que el
ordinario del lugar haya emitido la declaración de muerte presunta.

6) RESCRIPTO PONTIFICIO DE DISPENSA para los supuestos de

matrimonio rato y no consumado, voto religioso y celibato.

7) CONSTANCIA DE NULIDAD DE MATRIMONIO ANTERIOR. En

este caso, deberá presentar testimonio de la sentencia canónica, o
constancia de nulidad dada por el Tribunal Eclesiástico correspondiente
y ratificada en segunda instancia.

- EDAD CONVENIENTE (cn. 1072): los pastores de las almas deben

disuadir de la celebración del matrimonio a jóvenes que aún no han
alcanzado la edad en la que, según la costumbre de la región, se suele
contraer”.

Supuestos en que deben adoptarse determinadas cautelas (cn. 1071).

Además de las exigencias antes expuestas, se contemplan en el cn. 1071 supuestos en

que no se puede celebrar el matrimonio sin LICENCIA del ordinario del lugar.

 matrimonio de vagos: se llama “vago” a aquel que no tiene domicilio ni

cuasidomicilio en lugar alguno.

99
  matrimonio que no puede ser reconocido o celebrado según la ley civil.

 el matrimonio de quien está incurso en censura: porque uno de los efectos de

la censura es la prohibición de recibir los sacramentos.

 el matrimonio de un menor de edad si sus padres lo ignoran o se oponen

razonablemente: si la oposición es manifiestamente irracional, lo resolverá
directamente sin necesidad de recurrir al Ordinario.

4. Prueba del matrimonio: antecedentes, derecho argentino. Prueba ordinaria y

supletoria.

PRUEBA DEL MATRIMONIO.

La prueba del matrimonio se rige por la ley vigente al tiempo de su celebración. En

nuestro derecho, ha atravesado diferentes etapas.

Matrimonios celebrados hasta el día inmediato anterior a la entrada en

vigencia del CCiv., es decir, hasta el 31/12/1870.

En virtud de la Real Cédula de Felipe II, que hizo extensivo lo dispuesto en el

Concilio de Trento, la prueba se regía por el derecho canónico.

Por tanto, el matrimonio se probaba con las partidas expedidas por las parroquias,
admitiéndose como prueba supletoria (cuando no se hubiera podido obtener la
prueba ordinaria), el ofrecimiento de todos los medios de prueba que acreditaran la
celebración del matrimonio.

Matrimonios celebrados desde la entrada en vigencia del CCiv. el 1/1/1871

hasta que empezó a regir la LEY 2.393 en 30/11/1889.

En este caso, la prueba ordinaria surgía de la inscripción en los registros de la

parroquia o de la comunión religiosa a la que pertenecieren los casados,
admitiéndose también la prueba supletoria. Respecto de ella, admitió como prueba
del matrimonio la posesión de estado y toda otra prueba que acreditara su
celebración.

Matrimonios celebrados desde la entrada en vigencia de la LEY 2.393 hasta la

entrada en vigencia de la LEY 23.515.

Durante este período, el régimen de la prueba del matrimonio estuvo regido por los
arts. 96, 97, 98 y 101 LEY 2.393. En 1964 se agregó el DEC/LEY 8204.

En principio, se estableció como prueba ordinaria del matrimonio el acta de

celebración del mismo, o su testimonio. Así lo estableció la LEY 2.393.

100
Con el dictado del DEC/LEY 8204, el matrimonio podía acreditarse, además, por los
siguientes medios:

- con el testimonio de la partida.

- con el certificada que extracta sus circunstancias.

- con la libreta de familia expedida por el Registro Civil.

En cuanto a la prueba supletoria, procedía cuando existía imposibilidad de presentar

el acta o testimonio, en cuyo caso se admitían todos los medios de prueba, previa
acreditación de la imposibilidad de obtener la prueba ordinario.

La posesión de estado no podía ser invocada como prueba suficiente para acreditar el
estado de casados o reclamar los efectos civiles del matrimonio, ni por los esposos,
ni por terceros.

Matrimonios celebrados a partir de la entrada en vigencia de la LEY 23.515 el

21/6/1987.

La LEY 23.515 vino a reformar el régimen de la prueba del matrimonio. Estableció que
el matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o
certificado, o con la libreta de familia expedida por el Registro Civil.

En cuanto a la prueba supletoria, para su procedencia el art. 197 requiere que

previamente se acredite la imposibilidad de obtención de la prueba ordinaria. Una
vez acreditada tal circunstancia, la celebración del matrimonio podrá acreditarse por
otros medios.

En caso de existir controversia, será necesario promover proceso de reclamación de

esta matrimonial de cónyuge por juicio ordinario, ante el juez del último domicilio
conyugal o ante el juez del domicilio del demandado.

En cambio, si no hubiera controversia, la prueba supletoria se podrá adquirir

promoviendo una información sumaria.

MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO.

En este caso, la prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el

derecho del lugar de celebración del acto (art. 161 1° párr. CCiv.).

Se aplica el principio locus regim actum. Por tal motivo, el matrimonio se probará con
la documentación expedida por la autoridad competente del lugar de celebración,
debidamente legalizada.

En cuanto a la prueba supletoria, se habrá de regir también por la ley del lugar de
celebración. Sin perjuicio de ello, y ante la existencia de un régimen específico en la

101
materia, la jurisprudencia ha aceptado la aplicación subsidiaria de la legislación
argentina.

102
UNIDAD 10 – MATRIMONIO: CONSENTIMIENTO.

1. Concepto del consentimiento matrimonial. Evolución histórica, derecho hebreo,

derecho romano. La iglesia católica.

CONCEPTO.

En principio, vale decir que los ordenamientos jurídicos no definen el consentimiento

matrimonial. Sólo el derecho canónico se ha preocupado por su conceptualización.

Es por ello que la doctrina es la que se encarga de definirlo. En tal sentido, entendemos
quees el acto de la voluntad interna y manifestada, por el cual el
varón y la mujer se entregan y se aceptan mutuamente para
constituir el matrimonio.

El matrimonio, en cuanto acto, necesita de la conjunción de voluntades en orden al

mismo objeto. De esa manera, el consentimiento se transforma en elemento
constitutivo del matrimonio y en condición de su existencia.

Es decir, es el elemento creador del matrimonio y, al mismo tiempo, el que lo va a

incorporar al ordenamiento jurídico matrimonial.

Asimismo, el carácter eminentemente consensual del matrimonio tiene tal entidad en

nuestro Código que la ausencia de consentimiento o un consentimiento no dirigido al
matrimonio torna inexistente el acto jurídico matrimonial. Así lo dispone el art. 172
CCiv.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA. DERECHO ROMANO, HEBREO. LA IGLESIA

CATÓLICA.

Derecho Romano – fue el primero en considerar al consentimiento como el

elemento creador del matrimonio. No obstante, no sólo exigían el consentimiento al
momento de la constitución del matrimonio, sino también que éste permaneciera en
forma constante. Así, si desaparecía, cesaba el matrimonio. A ese consentimiento se lo
denominaba affectio maritalis.

Cristianismo – el cristianismo elevó el matrimonio a la dignidad de

sacramento, introduciéndole a la concepción romana del matrimonio la nota de la
perdurabilidad, dotándolo de una existencia en el tiempo.

Desde lo dogmático, el cristianismo aportó la propiedad esencial de la

indisolubilidad del vínculo reforzando, asimismo, la de la unidad.

103
Desde lo estrictamente jurídico, el cristianismo aportó la configuración del
matrimonio como una relación jurídica y la teoría del consentimiento para
determinar el momento de su inicio.

2. Características del consentimiento: libre y pleno, efectos. Exclusión de

modalidades.

CARACTERÍSTICAS DEL CONSENTIMIENTO.

Art. 172 CCiv.: “Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre
consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente
para celebrarlo”.

1. Acto voluntario: como todo acto voluntario, se compone de 3 elementos:

DISCERNIMIENTO, INTENCIÓN y LIBERTAD.

▪ Discernimiento – es la aptitud para distinguir lo conveniente de lo

inconveniente, lo bueno de lo malo, lo verdadero de lo falso.

El discernimiento puede verse viciado por la falta permanente o transitoria

de razón al momento de celebrarse el acto, o por no haberse llegado a la
pubertad.

El CCiv. establece en su art. 921 que los actos serán reputados hechos sin
discernimiento si fueren actos ilícitos practicados por menores
impúberes.

▪ Intención – es el segundo elemento del acto voluntario. Es la voluntad

dirigida a un fin determinado, la cual se entenderá por tal siempre que
exista una adecuada relación entre lo entendido y lo obrado.

▪ Libertad – la libertad es la facultad de autodeterminarse. En el matrimonio,

esa libertad tiene una particular regulación cuando se trate de menores de
edad, en cuyo caso su ejercicio tiene un presupuesto previo, cual es la
autorización de sus padres o tutor para poder. Empero, debemos decir que
el asentimiento paterno en nada integra ni interfiere el consentimiento,
que goza de una independencia total en cuanto acto personalísimo.

 libertad psicológica – es el poder elegir entre hacer o no

hacer, hacer esto o lo otro, etc.

 libertad moral – es la facultad de elegir de entre dos o

más bienes el mejor.

2. Legítimamente manifestado: esto significa observando las disposiciones

prescriptas en la ley en torno a:

104
 ▪ Capacidad – requiere la habilidad nupcial tanto del varón (18 años) como
de la mujer (16 años).

▪ Contrayentes menores – para el supuesto de que los contrayentes sean

menores, es necesario el asentimiento de los padres o tutores o, en su
defecto, la autorización judicial, obtenida previo juicio de disenso.

▪ Observancia de las formas prescriptas – el consentimiento, en cuanto acto

personalísimo, debe ser expresado personalmente por los contrayentes
ante el oficial público competente.

3. PURO Y SIMPLE (exclusión de modalidades): el CCiv. exige que el

consentimiento sea puro y simple, es decir que no se admite que se preste bajo
modalidades de condición, plazo o cargo. Así lo dispone el art. 193 CCiv.: “La
declaración de los contrayentes de que se toman respectivamente por esposo no puede
someterse a modalidad alguna. Cualquier plazo, condición o cargo se tendrán por no
puestos, sin que ello afecte la validez del matrimonio”.

No obstante lo antedicho, entendemos necesario hacer algunas precisiones. Si

se trata de una condición suspensiva que supedite los efectos del matrimonio
a un acontecimiento futuro e incierto, no hay consentimiento pleno, por lo
que no se cumple con uno de los requisitos de existencia del matrimonio del
art. 172 CCiv. En consecuencia, ese matrimonio no ha nacido, es inexistente.

En cambio, si el consentimiento matrimonial se haya supeditado a una

condición resolutoria, los contrayentes prestaron el consentimiento y como
no es facultativo de ellos determinar la duración del mismo en el tiempo, esta
modalidad es nula y el matrimonio es plenamente válido.

4. Se entregan y aceptan mutuamente con exclusividad: el consentimiento es un

acto de la voluntad que, en el caso del matrimonio, debe ser mutuo y
recíproco. En cuanto acto jurídico familiar, el matrimonio necesita del
consentimiento de ambos contrayentes. Por su parte, la exclusividad es una
consecuencia de la unidad del matrimonio.

5. En consorcio permanente: el consentimiento de ambos contrayentes debe

estar dirigido a constituir el consorcio de toda la vida, de carácter irrevocable
(aunque en nuestro derecho no está admitida esta última característica, en
virtud de la incorporación del divorcio vincular por la LEY 23.515).

6. Pleno: el consentimiento, para ser válido, debe ser pleno, es decir, sin retaceos,
no parcializado ni vacío en cuanto a su contenido. Nadie puede producir un
consentimiento sin tensión a su objeto y a una causa. Por tanto, debe estar
dirigido al matrimonio con el fin de constituir una comunidad de vida y
amor.

105
OBJETO DEL CONSENTIMIENTO.

El objeto del consentimiento es constituir una comunidad plena de vida y amor.

El objeto integral del consentimiento es la entrega y aceptación de los cónyuges en

orden a:

- los actos dirigidos a la procreación.

- los actos. que expresen la comunión íntima de toda la vida y el amor

conyugal.

El matrimonio no está solamente dirigido a la procreación, sino requiere que el amor

mutuo de los esposos mismos se manifieste, progrese y vaya madurando.

DISCORDANCIA ENTRE LA VOLUNTAD INTERNA Y LA VOLUNTAD

DECLARADA.

Trataremos de determinar si la discordancia entre la voluntad interna y la voluntad

declarada apareja como consecuencia la ineficacia del acto jurídico matrimonial. En
otras palabras, si la sola expresión ante el oficial público competente debe considerarse
como consentimiento aún cuando no exista correspondencia entre la voluntad interna
y la manifestación externa.

Esta cuestión ha sido objeto de numerosas controversias en la doctrina, inclinándose

algunos por la aceptación lisa y llana de la manifestación externa (declaracionistas) y
otros por la voluntad real (voluntaristas).

Nosotros (PERRINO) entendemos que el matrimonio simulado es una mentira que

conviene a los contrayentes y, como tal, es un acto jurídico familiar inexistente,
puesto que hay ausencia de efectivo consentimiento.

3. Matrimonio por poder. Matrimonio entre ausentes. Matrimonio a distancia.

Convención de Nueva Cork. Pacto de San José de Costa Rica.

MATRIMONIO POR PODER. MATRIMONIO ENTRE AUSENTES.

MATRIMONIO A DISTANCIA

El art. 172 CCiv. exige que el consentimiento del hombre y la mujer sea prestado
personalmente por ellos ante la autoridad competente para la celebración del
matrimonio.

La LEY 2.393 admitía el matrimonio celebrado mediante apoderado de uno o de

ambos contrayentes, que contaran con poder especial en el que se designara

106
expresamente la persona con quien el poderdante habría de contraer matrimonio (art.
15 de la ley).
A partir de la ratificación de la Convención de Nueva Cork de 1962, aprobada por
LEY 18.444, la doctrina consideró que en virtud de lo dispuesto en el art. 1 de la
misma, no se debería admitir el matrimonio por poder. El art. 1 expresaba que “…no
podrá contraerse el matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes,
expresado por éstos en persona…”.

Simultáneamente, se advirtió que la Convención preveía, con carácter excepcional, el

matrimonio entre ausentes, en el segundo apartado del mismo art.: “…no será necesario
que una de la partes esté presente cuando la autoridad competente esté convencida de que las
circunstancias son excepcionales y de que tal parte, ante una autoridad competente, y del modo
prescripto por la ley, ha expresado su consentimiento, sin haberlo retirado posteriormente”.

En este contexto se ha distinguido el matrimonio por poder del matrimonio entre

ausentes.

El matrimonio celebrado por mandatario de uno o ambos contrayentes es

considerado matrimonio entre presentes, en el sentido de que el consentimiento se
expresa ante el oficial encargado del Registro Civil en un solo y mismo acto. El
mandatario de cualquiera de los contrayentes manifiesta por éste, en el mismo acto que
el otro contrayente, el consentimiento matrimonial.

En cambio, en el matrimonio entre ausentes, se admite que el consentimiento sea

prestado por uno de los contrayentes aunque el otro no esté. Si este último luego
presta consentimiento ante el oficial del Registro Civil de su domicilio o del lugar en
que se encuentra, el matrimonio queda válidamente celebrado. Sin perjuicio de que
existe esta posibilidad, el matrimonio entre ausentes es de carácter excepcional.

En nuestro derecho no existía disposición alguna que lo previese, pero ha sido

conocido, sobre todo, en aquellos países que participaron de las 2 guerras
mundiales, para facilitar el matrimonio de soldados que se encontraban en combate.

MATRIMONIO ENTRE AUSENTES.

La LEY 23.515 ha vedado el matrimonio por poder, pero regula el matrimonio entre
ausentes en los arts. 173 y 174 CCiv. En efecto, se considera tal aquel en el cual el
contrayente ausente ha prestado su consentimiento en forma personal ante la
autoridad competente para autorizar matrimonios en el lugar en que se encuentra.

Las características de este tipo de matrimonio son:

el oficial público tiene el deber de verificar que los contrayentes no se hallan

afectados por impedimentos para contraer el matrimonio; debe también
efectuar el control de mérito sobre las causas que justifican la ausencia de
uno de los contrayentes.

107
 el contrayente ausente debe haber expresado personalmente su
consentimiento ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del
lugar en que se halle.

la documentación que acredita el consentimiento del ausente tiene una

vigencia limitada en el tiempo, debiendo ser presentada ante el oficial
público que celebrará el matrimonio dentro de los 90 días de la fecha de
otorgamiento. Aunque la ley no lo diga, las formas y las condiciones de validez
del consentimiento prestado por el ausente se rigen por la ley del lugar en que
éste fue otorgado.

el matrimonio se reputa celebrado en el lugar en que se presta el

consentimiento que perfecciona el acto. En consecuencia, si se trata de
matrimonios a distancia celebrados en Argentina, se aplicarán las normas del
CCiv.

finalmente, se prevé el recurso jurisdiccional para el caso de que el oficial

público se negara a celebrar el matrimonio sobre la base de la documentación
presentada por el cónyuge presente.

El Registro Civil será el organismo encargado de hacer operantes estas normas legales,
mediante las disposiciones registrales pertinentes.

4. Vicios del consentimiento: concepto general. Error. Dolo. Supuestos admitidos:

jurisprudencia. Violencia. Simulación y reserva mental: diversas posturas. Vicios no
admitidos por la legislación argentina.

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO.

CONCEPTO.

El matrimonio es un acto jurídico familiar, rigiendo respecto del consentimiento

(como integrante de ese acto) la teoría de los vicios del acto voluntario, sin perjuicio
de que existen normas específicas para determinados vicios.

Momento en que deben existir – los elementos del consentimiento

(discernimiento, intención y libertad) deben existir y conjugarse al momento de su
prestación. En otras palabras, el consentimiento debe estar libre de vicios al momento
de su prestación.

ERROR.

falso conocimiento que se tiene de algo; la

El error se define como el
IGNORANCIA es la ausencia de conocimiento.

Existen diversas especies de error:

108
 1) de derecho: es aquel que recae sobre el régimen jurídico que rige al
matrimonio. Respecto del mismo, el CCiv. ha establecido la inexcusabilidad
del error de derecho en los arts. 20 y 923, salvo casos específicos (arts. 784 y
3428). En consecuencia, el error de derecho no afecta la validez del
matrimonio.

2) de hecho: comprende:

a. error obstáculo – el cual es impeditivo de la formación del

consentimiento; se configura cuando se manifiesta algo que no se
corresponde con la voluntad del declarante. No vicia la voluntad,
sino que la destruye enteramente.

b. error esencial – es aquel que versa sobre la persona con quien se

celebra el acto (también conocido como error in personam) o sobre las
cualidades personales del otro contrayente (error in sustantia).

c. error ligero – es el que versa sobre cualidades accidentales y que no

afectan la validez del acto, que permanece válido.

El error in personam – no es difícil comprender el sentido que tiene el error

acerca de la persona del otro contrayente. Es el error sobre el individuo físico al que
aludía el derogado art. 16 LEY 2.393: si queriendo casarme con Juana consiento el
matrimonio con María, existe un error sobre la persona. Es claro que este tipo de error
resulta casi impensable en los hechos, pudiendo existir sólo en algún supuesto de
matrimonio entre ausentes, o en algún otro caso excepcional.

Este tipo de error se haya regulado en el art. 175 CCiv., el cual expresa que “Vician el
consentimiento la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente...”.

El error sobre las cualidades de la otra persona – regulado en el art. 175 CCiv.,
este error recae sobre circunstancias personales relativas al otro contrayente,
preexistentes a la celebración del matrimonio y que, de haber sido conocidas por
quien alega el error, es razonable inferir que lo habrían determinado a no casarse.

Los elementos para que se configure este error surgen de la misma definición:

- que sea preexistente a la celebración del matrimonio.

- que recaiga sobre circunstancias personales del otro contrayente.

- que de haber sido conocidas al momento de la prestación del consentimiento,

éste no hubiera sido prestado.

Si tuviéramos que definir qué se entiende por cualidades personales que sirvan de
fundamento para reclamar la nulidad por el vicio de error, diríamos que son todas
aquellas características personales esenciales de carácter permanente y estable, no

109
patrimoniales ni accidentales que, existiendo al tiempo de la prestación del
consentimiento, son causa determinante del mismo, y que impiden el pleno
desarrollo de la comunidad de vida que es el matrimonio.

Podemos citar como ejemplos: error en la sexualidad, la religión, las condiciones

morales, etc.

ERROR SOBRE LA NATURALEZA DEL ACTO.

El art. 175 CCiv. contempla sólo el error en la persona y el error en las cualidades de la
persona, guardando silencio respecto del error sobre la naturaleza del acto.

Para solucionar esta cuestión debemos remitirnos al art. 924 CCiv., el cual establece
que “El error sobre la naturaleza del acto jurídico anula todo lo contenido en él”.

Este tipo de error, aplicado al matrimonio, impide su existencia en los términos del
art. 172 CCiv.

VIOLENCIA.

El art. 175 CCiv. consagra a la violencia como uno de los vicios del consentimiento.
LLAMBÍAS la define como la coerción grave, irresistible e injusta
ejercida sobre una persona, para determinarla contra su voluntad a
la realización de un acto jurídico.

Se trata de un vicio que incide sobre la libertad del consentimiento.

Puede importar tanto violencia física como violencia moral, también llamada
intimidación.

En el caso de la violencia física, supone el ejercicio de una fuerza física irresistible

sobre una persona, obteniendo a través de ella su consentimiento. Sin perjuicio de
ello, se trata de un supuesto bastante improbable en la práctica, teniendo en cuenta el
carácter público que tiene la celebración del matrimonio y, además, que interviene un
oficial público, lo cual implicaría que la violencia tendría que ser ejercida también
respecto de éste.

En cambio, la intimidación es la acción de causar o provocar miedo. A diferencia del

caso anterior, es probable que ocurra.

Para que la intimidación proceda como vicio es menester la reunión de los siguientes
requisitos:

- amenaza injusta – la especial naturaleza de la institución matrimonial nos

obliga a plantearnos si puede mediar un matrimonio por una amenaza justa.
En respuesta a esta cuestión, entendemos que es muy difícil sostener la justicia

110
 del miedo en el derecho matrimonial, pues bajo ningún concepto se puede
ejercer presión para que una persona contraiga matrimonio (o al menos así
debería serlo). Asimismo, digamos que la razón de la nulidad no puede ser la
injusticia del miedo, sino la limitación que el miedo provocó en la libertad
del contrayente.

- temor fundado – temor fundado de sufrir un mal; puede ser directo (se infiere
para obtener del amedrentado la prestación de su consentimiento) o indirecto
(se busca del amedrentado algo distinto de la decisión de casarse)

- inminencia y gravedad del miedo – la inminencia supone que el mal se

producirá en forma inmediata o en un tiempo mínimo, que no permitirá al
sujeto adoptar las medidas necesarias para poner fin a la amenaza. En el caso
de la gravedad, habrá que tener en cuenta si ha sido de una magnitud tal que
ha determinado a la persona a prestar su consentimiento para el matrimonio.

- relación de causalidad – entre el miedo y la prestación del consentimiento. El

miedo tiene que ser la causa eficazmente determinante de la elección del
matrimonio.

- antecedente y coexistente – el miedo debe ser antecedente a la elección, pero

también sostenerse al momento de la celebración del matrimonio.

- amenaza no limitativa al contrayente – la injusta amenaza puede estar

dirigida al contrayente en su persona o a un pariente, o a un tercero de su
amistad.

TEMOR REVERENCIAL – es una especie de miedo, caracterizada por la existencia

de una relación de subordinación y reverencia. En este caso, el art. 940 CCiv. establece
que el temor reverencial no es causa suficiente para anular los actos.

SIMULACIÓN Y RESERVA MENTAL.

El consentimiento puede ser simulado ante el oficial público encargado del Registro
Civil. Sin perjuicio de ello, nuestra ley no prevé la simulación como vicio propio del
acto jurídico matrimonial.

En efecto, en el matrimonio trasciende sustancialmente la declaración de voluntad de

los contrayentes. La misma es una típica declaración recepticia que, merced al control
de legitimidad del oficial público, asienta la estabilidad del matrimonio mismo.

Asimismo, hay que tener en cuenta que la simulación no es un vicio del

consentimiento. Quienes consintieron en el matrimonio teniendo como fin obtener
un resultado que sin la celebración no hubiesen logrado no pueden, en rigor, alegar
que su consentimiento estuvo viciado. En tal sentido, el matrimonio fue querido por
los contrayentes, y como el consentimiento no puede recaer sobre su objeto (ya que

111
las relaciones jurídicas que engendra no son susceptibles de actos de autonomía
privada), la simulación es intrascendente como vicio propio del acto.

Claro que si uno sólo de los contrayentes prestase simuladamente su consentimiento,

se estaría frente al caso de reserva mental. En tal supuesto, habría que valorar la
conducta asumida por ese contrayente que, frente al otro de buena fe, declara una
voluntad no acorde con su querer interno. Analizando algunos fallos
jurisprudenciales, se concluye que en la mayoría de los casos la reserva mental opera
como ocultación dolosa (por ejemplo, la mujer que se casa para darle celos a un ex
novio).

DOLO.

La voz dolo significa engaño, fraude, mentira.

El art. 175 CCiv. determina que el dolo es uno de los vicios del consentimiento
matrimonial, sin establecer norma alguna de carácter peculiar respecto de su
aplicación al matrimonio. Es por ello que debemos remitirnos a lo regulado en materia
de actos jurídicos.

toda aserción de lo que es falso, o

Así, el art. 931 CCiv. lo define como
disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o
maquinación que se emplee con ese fin.

El dolo puede provenir tanto de una acción como de una omisión.

El dolo en el art. 16 LEY 2.393 y en el art. 175 CCiv., reformado por LEY 23.515 –
La LEY 2.393 admitió el dolo como vicio del consentimiento en el art. 16. El
fundamento de la nulidad del matrimonio por dolo no es otro que la preservación y
protección de la libre determinación del consentimiento. Ubicó el dolo como vicio
autónomo, distinto del error.

El dolo, como vicio del consentimiento matrimonial, presenta una íntima

vinculación con el error. En efecto, sirvió para ampliar los supuestos de error,
pudiendo alegarse otros que tuvieran como causa determinante el dolo.

Por su parte, la reforma introducida por la LEY 23.515 ha mantenido al dolo como
vicio autónomo.

REQUISITOS DEL DOLO.

▪ Grave – ello significa que el ardid o engaño debe ser de una entidad tal que
haya tenido aptitud para determinar al otro contrayente a prestar el
consentimiento matrimonial; y que, de no haber existido, no se hubiera
prestado.

112
 ▪ Causa determinante del acto – esto significa que la acción u ocultación dolosa
de uno de los contrayentes, o de un tercero, haya sido la razón que indujo al
otro a prestar el consentimiento.

▪ Dañoso – en la doctrina se discute si este elemento, típico del dolo en los actos
jurídicos de carácter patrimonial, es exigible en el dolo respecto del acto
matrimonial. A nuestro juicio (PERRINO), no es aplicable, puesto que el
daño al que se refiere es de entidad económica. Por tal motivo, para proceder a
la anulación de un matrimonio por el vicio de dolo no es exigible la acreditación
de daños de entidad económica, pues el matrimonio no es un negocio jurídico
patrimonial.

▪ Que no sea recíproco – es decir, que no haya habido dolo de ambas partes, ya
que nadie puede alegar su propia torpeza.

Supuestos admitidos por la jurisprudencia:

- ocultación dolosa de cualidades morales (por ej., una persona que contrae
matrimonio con una mujer y luego se entera que ejercía la prostitución).

- engaño sobre las cualidades personales y el estado de familia.

- negativa a contraer matrimonio religioso.

- negativa ulterior a hacer vida en común.

- engaño sobre las cualidades físicas.

- ocultación de una enfermedad contagiosa o hereditaria.

- ocultamiento de embarazo (si es anterior al matrimonio y proveniente de un

tercero).

113
UNIDAD 11 – MATRIMONIO: NULIDAD DEL
MATRIMONIO.

1. Concepto. Condiciones de existencia y de validez del acto jurídico matrimonial.

Nulidad e ineficacia del matrimonio válidamente celebrado.

CONCEPTO.

es una sanción legal que priva al acto de sus efectos

La nulidad
propios por padecer de vicios originales , y requiere para su aplicación un
proceso de impugnación y declaración.

CONDICIONES DE EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO

MATRIMONIAL.

Como todo acto jurídico, el matrimonio está sujeto a condiciones de validez. En

definitiva, se atiende a la idoneidad del acto jurídico matrimonial como fuente de la
relación jurídica que constituye: el estado matrimonial.

La validez del matrimonio presupone, entonces, que el acto jurídico no presenta

vicios o defectos de legalidad originarios, existentes al tiempo de la celebración. Si
así fuera, el derecho impide la configuración de una relación matrimonial idónea a
través de su anulabilidad.

Básicamente, la nulidad del acto jurídico matrimonial se traduce en su ineficacia, esto

es, en la privación de sus efectos propios.

Estructuralmente, el acto jurídico matrimonial es un acto subjetivamente complejo,

para cuya existencia el art. 172 CCiv. requiere se reúnan 3 elementos, a saber:

- diversidad de sexo de los contrayentes.

- prestación del pleno y libre consentimiento de los contrayentes, en forma

personal.

- intervención del oficial público a cargo del Registro Civil en la recepción del
consentimiento de los contrayentes.

Estos elementos estructurales son también conocidos como “condiciones de

existencia del matrimonio”.

En cambio, las “condiciones de validez del acto” suponen su existencia estructural

pero, además, que el acto no está afectado en los presupuestos que la ley determina
para que produzca, en plenitud, sus efectos propios. En tal sentido, las condiciones de

114
validez se refieren a la inexistencia de impedimentos dirimentes entre los
contrayentes o de vicios en su consentimiento.

NULIDAD E INEFICACIA DEL MATRIMONIO VÁLIDAMENTE CELEBRADO.

Un acto jurídico es ineficaz cuando no puede producir sus efectos propios, por existir
una causa jurídica o un hecho que se lo impiden.

Es útil tener presente que la noción genérica de ineficacia comprende, desde luego,
todos los supuestos en que un matrimonio es inválido como acto jurídico. Sin
perjuicio de ello, la ineficacia del matrimonio puede predicarse, también, en razón de
causas sobrevivientes y que no atañen al acto jurídico válidamente celebrado.

Es sabido que la ineficacia puede también señalarse respecto de un acto válido (tal el
caso de un matrimonio respecto del cual el juez dicta sentencia de divorcio vincular,
extinguiendo la relación matrimonial y disolviendo el vínculo, recuperándose de esa
forma la aptitud nupcial. En tal supuesto, se trata de la ineficacia sobreviniente del
matrimonio válidamente contraído por causa de la sentencia de divorcio).

La ineficacia puede clasificarse en:

ineficacia estática (o estructural) – se trata del supuesto en que el negocio es

ineficaz desde el momento de su constitución, por causas intrínsecas o
genéticas. En este tipo de ineficacia encontramos la nulidad

La ineficacia estructural puede presentar 3 situaciones:

1) inexistencia.
2) nulidad.
3) negocio de ineficacia pendiente – en este caso, nos referimos a actos
jurídicos que para producir sus efectos necesitan no sólo que haya
negocio, sino el cumplimiento de determinadas condiciones de eficacia.
Nos referimos a los actos sujetos a condición o plazo.

ineficacia dinámica (o funcional) – en este caso, la ineficacia sobreviene con

posterioridad al acto, por causas extrínsecas. A diferencia del supuesto
anterior, la ineficacia se presenta en las consecuencias del acto y durante su
desarrollo.

2. La cuestión de la especialidad del régimen de las nulidades matrimoniales.

Antecedentes. CCiv., Ley 2.393, Ley 23.515. Posturas y fundamentos. Consecuencias.

ESPECIALIDAD DE LAS NULIDADES MATRIMONIALES.

La cuestión en el CCiv. durante la vigencia de la LEY 2.393 – el CCiv. argentino

estableció una teoría general del acto jurídico, dentro de la cual legisló, también con

115
carácter general, sobre nulidad. De tal modo, Vélez estructuró un régimen de
ineficacias aplicable a todo acto jurídico, en la amplísima concepción del art. 944,
dentro de la cual el matrimonio tendría cabida.

Consecuentemente con esta metodología, el art. 228 estableció que las disposiciones
del Código sobre nulidad de los actos jurídicos se hacían extensivas a los
matrimonios celebrados sin autorización de la Iglesia Católica. Asimismo, el art. 229
extendió a estos matrimonios las causales de nulidad de los celebrados ante la
Iglesia Católica, con excepción de la necesidad de la asistencia del párroco, sustituida
por la asistencia del ministro correspondiente a la comunión religiosa de los esposos.

Es importante destacar que la aplicación supletoria de las normas del CCiv. sobre
nulidad de los actos jurídicos se previó sólo para matrimonios celebrados sin
autorización de la Iglesia. A contrario sensu, aquellos que hubiesen sido celebrados
ante ella o con su autorización, se regían exclusivamente por las normas del derecho
canónico, y el juzgamiento de la nulidad quedaba sustraído de la jurisdicción civil.

Durante la vigencia de la LEY 2.393, la doctrina argentina debatió si el régimen de las

nulidades matrimoniales organizado por aquélla era especial o si, en cambio, debían
aplicarse subsidiariamente las normas del CCiv. En efecto, existían varias posturas:

▪ un sector de la doctrina consideró que las disposiciones del CCiv. eran de

aplicación supletoria o subsidiaria respecto a la nulidad del acto jurídico
matrimonial

▪ otros autores, en cambio, reputaron que las normas de la nulidad del

matrimonio constituyen un régimen especial de nulidad de los actos
jurídicos en general. Sin perjuicio de ello, existieron algunos matices que es
preciso aclarar:

o algunos autores, si bien rechazaron la aplicación supletoria del art. 1037

y ss. Del CCiv., consideraban aplicable al régimen de la LEY 2.393 el
art. 18 CCiv., lo cual conducía a admitir las llamadas “nulidades
implícitas o virtuales” en todo supuesto en que exista una
prohibición de la ley para la celebración del matrimonio sin sanción
prevista

o no obstante la postura anterior, la generalidad de la doctrina de la

especialidad sostuvo un posición radical, en el sentido de que el
régimen de nulidades establecido por la LEY 2.393 era un sistema
autónomo, teniendo en cuenta que el art. 228 del CCiv. no fue
reproducido por aquélla. Además, rechazaba la aplicación subsidiaria
del art. 18 para admitir la existencia de nulidades implícitas.

Importancia de la cuestión – adherirse a una posición o a otra conlleva distintas

consecuencias.

116
 a) para los sostenedores de la especialidad, no existen en materia matrimonial
nulidades virtuales o implícitas (derivadas de la aplicación del art. 18 CCiv.).

En cambio, los sostenedores de la subsidiariedad del régimen de ineficacias

del acto jurídico general propondrán ello (es decir, la existencia de nulidades
de carácter virtual, también llamadas implícitas) en los casos en que exista una
norma prohibitiva sin sanción de nulidad en el régimen matrimonial.

b) para la doctrina que propugna la aplicación subsidiaria de las normas

generales en materia de nulidad de los actos jurídicos, resultaría aplicable el
art. 1047 CCiv., que permite y obliga al juez a declarar la nulidad aún de
oficio, cuando se trata de una nulidad absoluta que aparece manifiesta.

En cambio, los sostenedores de la especialidad consideran que ningún

matrimonio puede ser tenido por nulo sino desde el dictado de la sentencia
judicial a petición de quienes la ley enumera, en forma taxativa, como
legitimados para promover la acción.

c) finalmente, para la doctrina de la subsidiariedad del régimen de nulidad de

los actos jurídicos, tal régimen sería aplicable a falta de previsión expresa en
las normas del derecho matrimonial si el acto jurídico muestra vicios
formales. En consecuencia, sería nulo o anulable el matrimonio por vicios de
forma por aplicación del art. 986 CCiv.

En cambio, la doctrina de la especialidad no acepta la nulidad del matrimonio

por vicios formales, en cuanto la ley no ha previsto la nulidad en tal supuesto.

La cuestión en el CCiv. luego de la reforma de la LEY 23.515 – la reforma al

régimen del matrimonio civil dispuesta por esta ley no prescribe expresamente que el
régimen de nulidades matrimoniales es especial y que no resultan aplicables, en
forma subsidiaria, las disposiciones relativas a la nulidad de los actos jurídicos en
general.

Sin perjuicio de ello, queda en pie la disputa doctrinaria, aunque vale tener presente
que, en apoyo de la teoría de la especialidad, se agrega ahora el último párr. del art.
239 CCiv., según el cual ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia
judicial que así lo disponga, dictada en proceso promovido por parte legitimada para
hacerlo.

FUNDAMENTOS de una y otra postura.

1. Fundamentos de quienes sostienen la aplicación subsidiaria de las normas

del CCiv. sobre nulidad de los actos jurídicos (en general):

el matrimonio es un acto jurídico (de acuerdo con la definición de art.

944) y, por tal motivo, le son aplicables las normas relativas a las
nulidades de los actos jurídicos.

117
 al haberse eliminado la distinción entre actos nulos y actos anulables,
LEY 2.393 (arts. 84 y 85), y adoptado la clasificación de matrimonios
afectados de nulidad absoluta o de nulidad relativa, la clasificación de
las nulidades de los actos jurídicos en general y del matrimonio son
similares.

además, lo normado respecto de las nulidades matrimoniales es

insuficiente para resolver situaciones no contempladas.

no se reguló la imprescriptibilidad de la acción de nulidad relativa, lo

cual importa una remisión al régimen del Código.

2. Fundamentos a favor de la vigencia del principio de especialidad:

el régimen de los actos jurídicos patrimoniales no puede aplicarse al

acto jurídico matrimonial.

además, si la intención del legislador de la LEY 23.515 fue aplicar al

matrimonio como acto el régimen de nulidades de los actos jurídicos,
no se entiende por qué legisló en particular las nulidades
matrimoniales, ni tampoco por qué no dejó expresamente consignada
la remisión al régimen general de las nulidades.

otra diferencia tiene que ver con la declaración de oficio o no de la

nulidad.

asimismo, los actos jurídicos que padecen un vicio de nulidad relativa

pueden ser confirmados, mientras que en el régimen de nulidad
relativa del matrimonio no existe el instituto de la confirmación
expresa.

A modo de conclusión, digamos que nos alineamos entre quienes sostienen la

vigencia del principio de especialidad de las nulidades matrimoniales.

3. Nulidad e inexistencia. La inexistencia: derecho francés y derecho argentino.

Casos. Diferencias con la nulidad.

NULIDAD E INEXISTENCIA.

Inexistencia en el derecho francés –fue ZACHARIE quien inicialmente

desarrolló la teoría de la inexistencia, distinguiendo las condiciones esenciales del
matrimonio de las condiciones de validez. Afirmó que las primeras atañen a una
cuestión de hecho, consistente en saber si el hecho que la ley califica como matrimonio
tuvo lugar o no. Respecto de la segunda, es una cuestión de derecho, referida a la

118
validez o no del matrimonio, lo cual no se puede valorar si previamente no se tiene
como existente al matrimonio.

Continuó diciendo que si faltaren las condiciones de validez, el matrimonio será

válido provisoriamente, hasta que recaiga sobre él una sanción de nulidad.

En cambio, si falta una sola de las condiciones esenciales, no hay matrimonio, por lo
que no es necesario requerir su nulidad.

Esta doctrina fue acogida por la doctrina francesa, y así, AUBRY Y RAU sostuvieron
que no debían confundirse los actos inexistentes con los actos lesivos o los actos
fraudulentos.

Pero es con DEMOLOMBE que la doctrina francesa alcanza la más amplia

manifestación científica en la materia. Este autor sostuvo que no existía una teoría
general de las nulidades, ni tampoco una especial en materia de matrimonio, por lo
que construyó su doctrina distinguiendo entre el acto nulo o no existente y el
matrimonio existente, pero sólo anulable, para luego afirmar que los anulables se
dividían en aquellos que padecían una nulidad absoluta y los que sólo registraban
una nulidad relativa.

De esta manera, arriba a la conclusión de que existen efectos totalmente diferentes

entre la inexistencia del matrimonio y el matrimonio anulable:

▪ no es necesario demandar la inexistencia, ni que medie sentencia; en cambio,

en el acto anulable es menester demandar la nulidad y lograr el dictado de
una sentencia que así lo declare

▪ la inexistencia puede ser opuesta por vía de excepción, no procediendo alegar

para su desestimación ni la confirmación, ni la prescripción. Por el contrario, la
nulidad en el matrimonio anulable puede articularse por vía de acción, y los
legitimados dependerán de cada causal en particular, pudiendo deducirse
contra su procedencia tanto la prescripción como las defensas que se estimen
convenientes para su desestimación.

Demolombe entendía que eran 4 los requisitos esenciales para la existencia del
matrimonio:

1) la diferencia de sexo.

2) la vida civil de los futuros esposos.

3) el consentimiento de los contrayentes.

4) la prestación del consentimiento ante el oficial del estado civil y el

pronunciamiento de éste que los tenía unidos como marido y mujer.

119
 La inexistencia en la LEY 2.393 – el art. 14 de esta ley consagró la teoría de la
inexistencia en nuestro derecho, al disponer: “Es indispensable para la existencia del
matrimonio el consentimiento de los contrayentes, expresado ante el oficial público encargado
del Registro Civil cuando las partes tuviesen buena fe. El acto que careciere de alguno de estos
requisitos no producirá efectos civiles, aun cuando las partes tuviesen buena fe”.

Como surge de la redacción, el art. 14 exigía como condición de existencia del

matrimonio los siguientes elementos esenciales:

- diferencia de sexo.

- consentimiento.

- intervención del oficial público competente.

La inexistencia en la LEY 23.515 – el art. 172 también regula la inexistencia del

matrimonio, siguiendo el criterio de la Ley 2.393, al disponer: “Es indispensable para la
existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre
y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo. El acto que careciere de alguno de estos
requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo
dispuesto en el artículo siguiente”.

Como se puede apreciar, este art. exige una serie de elementos como condición de
existencia del matrimonio, a saber:

diversidad de sexo – la diversidad de sexos (varón/mujer) es un requisito

que tiene origen en el derecho natural, porque el matrimonio está
ordenado al bien de los cónyuges y a la procreación y educación de los
hijos. Consecuentemente, el matrimonio entre homosexuales, además de
ser contrario a la ley natural, carece de posibilidad alguna de cumplir con
esta condición de existencia.

consentimiento personal de los contrayentes – el CCiv. requiere la prestación

del consentimiento en forma personal, mediante la palabra o por signos
inequívocos para el supuesto de los sordomudos.

La falta de consentimiento puede consistir en:

a. la manifestación negativa ante el requerimiento del oficial público

cuando le pregunta si acepta por esposo/a al otro contrayente.

b. la incomparecencia de uno o ambos contrayentes ante el oficial

público.

c. el silencio guardado por uno o ambos contrayentes ante el

requerimiento del consentimiento por parte del oficial público; etc.

120
 intervención del oficial público competente, que será el encargado de
recibirles el consentimiento – en este caso, son supuestos de inexistencia:

a. cuando el oficial público labra el acto de matrimonio sin que el acto

haya tenido efecto.

b. cuando el matrimonio no se celebró ante el oficial público, sino ante

un tercero que figuró como tal con el propósito de bromear, o cuando
se celebró solamente ante testigos; etc.

EFECTOS DE LA INEXISTENCIA.

El acto al que le faltare alguno de los elementos esenciales antes indicados no

producirá efecto civil alguno, aún cuando alguna de las partes hubiera obrado de
buena fe.

DIFERENCIA ENTRE LA NULIDAD Y LA INEXISTENCIA.

NULIDAD. INEXISTENCIA.

1) para que medie declaración de nulidad del
matrimonio es necesario que se promueva
acción judicial por los legitimados.
1) no es necesario promover acción alguna
para su declaración, pues es una nada
jurídica; pero puede ser planteada por vía de
excepción cuando se pretenda hacer valer el
matrimonio inexistente.

2) la nulidad del matrimonio no puede ser 2) puede ser opuesta por toda persona.
declarada de oficio.

3) la nulidad relativa es susceptible de 3) de comprobarse la inexistencia del

confirmación; la nulidad absoluta no puede matrimonio en un proceso, el juez puede
confirmarse. declararla de oficio.

4) el matrimonio nulo puede producir 4) el matrimonio inexistente no puede ser

efectos que están expresamente regulados en confirmado, toda vez que no se puede sanear
los arts. 221 y ss., CCiv. lo que no existe.

121
 5) el matrimonio inexistente nunca producirá
efectos.

6) la inexistencia puede ser invocada y

opuesta en todo tiempo, pues es
imprescriptible, toda vez que el transcurso
del tiempo no puede consolidar lo que jamás
ha existido.

4. Ineficacia de matrimonios celebrados en el extranjero: impedimentos de orden

público internacional.

INEFICACIA DE MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO

MEDIANDO IMPEDIMENTOS DE ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL.

El art. 160 CCiv. dispone que no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en el

extranjero si mediare algunos de los impedimentos contemplados en los incisos 1, 2,
3, 4, 6 o 7 del art. 166 CCiv. Ello en virtud de que estos impedimentos son
considerados de orden público internacional.

A continuación los enunciamos:

consanguinidad entre ascendientes y descendientes.

consanguinidad entre hermanos y medio hermanos.

vínculo derivado de la adopción plena en los mismos casos de los incs. 1, 2 y

4; respecto de la adopción simple, vínculo entre adoptante y adoptado,
adoptante y descendientes o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del
adoptante, hijos adoptivos de una misma persona entre sí y adoptado e hijo
del adoptante.

afinidad en línea recta en todos los grados.

matrimonio anterior subsistente.

haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los
cónyuges.

Asimismo, queremos dejar en claro que el art. 160 no califica a los matrimonios
celebrados mediando alguno de los impedimentos antes mencionados como
inválidos, sino que se limita a privarlos de eficacia extraterritorial.

122
En consecuencia, no se juzga su validez, sino que se limita a dejar en claro que se los
priva de efectos en territorio argentino.

Sin perjuicio de ello, alguna legislación ha considerado que los impedimentos de

orden público internacional acarrean la nulidad de los matrimonios celebrados en el
extranjero, aún cuando en el derecho del Estado en que se contrajo ese matrimonio
no existiera tal sanción.

No participamos de este criterio, toda vez que del art. 159 CCiv. surge que la validez
o invalidez del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por la ley del lugar de
su celebración, por lo que no puede ser nulo en nuestro país si no lo es en el país de
celebración.

5. Ley aplicable a la validez del matrimonio: diversas posturas. Efectos.

LEY APLICABLE A LA VALIDEZ DEL MATRIMONIO. DIVERSAS POSTURAS.

EFECTOS.

Respecto de este tema, corresponde tener en cuenta el art. 159 CCiv., que dispone que
las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el
derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su
domicilio para ajustarse a las normas que rigen en él.

Conforme lo establece este art., la validez del matrimonio, tanto en lo relativo a sus
presupuestos como al cumplimiento de las formas, se rige por la ley del lugar de
celebración, aplicándose el principio locus regim actum.

Además, tratándose de matrimonios celebrados en el extranjero, y a fin de juzgar su

validez, el juez argentino deberá considerar el derecho del lugar de celebración, sin
que interese el derecho o la ley del domicilio de los contrayentes, quienes pudieron
dejarlo para contraer matrimonio sin tener que sujetarse a las leyes que lo rigen en ese
sentido.

123
UNIDAD 12 – MATRIMONIO: NULIDAD DEL
MATRIMONIO.

1. Clasificación de las nulidades matrimoniales: diversos supuestos.

Introducción.

es una sanción legal

Como hemos expresado en la unidad anterior, la nulidad
que priva al acto de sus efectos propios por padecer de vicios
originales, requiriendo para su aplicación un proceso de impugnación y
declaración.

En nuestro CCiv. encontramos 4 clases de nulidades de aplicación a los actos

jurídicos patrimoniales:

nulidad expresa y nulidad virtual.

actos nulos o actos anulables, según que el vicio se encuentre patente u

oculto, respectivamente.

nulidad absoluta o nulidad relativa.

nulidad total o parcial, de acuerdo con la extensión de la sanción.

Nulidad expresa y nulidad virtual – la doctrina no es unánime respecto de si

existen otras nulidades amén de aquellas expresamente previstas en el CCiv.

En efecto, el art. 1037 dispone que los jueces no puedan declarar otras nulidades
respecto de los actos jurídicos más que aquellas que contempla expresamente el
código.

Sin perjuicio de ello, el art. 986 establece la nulidad de los actos que no cumplan con
las formas legales requeridas; y el art. 953 sanciona de igual manera aquellos actos
cuyo objeto fueren cosas que no estuvieren en el comercio, o prohibidas.

Actos nulos y anulables – el código no se preocupa por definirlos, sino que sólo
anuncia cuáles actos con considerados nulos y cuáles anulables. En general, la doctrina
ha coincidido que en el acto nulo el vicio aparece manifiesto, es patente, y no es
necesaria una investigación por parte del juez para declararlo.

Por el contrario, en los actos anulables el vicio no es manifiesto, estando escondido,

oculto. Por dicha razón, el juez deberá hacer una investigación a fin de efectuar la
valoración para establecer la existencia del defecto y dictar la sentencia que así lo
declare.

124
Además, los actos nulos son reputados tales aunque su nulidad no haya sido
juzgada; en cambio, los actos anulables se reputan válidos mientras no hayan sido
anulados, teniéndose por nulos desde el dictado de la sentencia que así lo disponga.

Actos de nulidad absoluta o relativa – en este caso, la diferencia reside en la

gravedad del vicio y en la entidad del interés afectado. De esa manera, si el acto
posee un vicio que afecta el interés general, estamos ante un supuesto de nulidad
absoluta. Además, el defecto del acto en la nulidad absoluta es de carácter
permanente (es decir, se encuentra al momento de su constitución y se proyecta en el
tiempo).

En cambio, el acto padecerá de nulidad relativa cuando el vicio no afecte el interés

general sino particular, no siendo perdurable en el tiempo.

CLASIFICACIÓN DE LAS NULIDADES MATRIMONIALES.

La LEY 23.515 clasifica a las nulidades en ABSOLUTAS (art. 219) y RELATIVAS (art.
220). Esto permite sostener que no puede propiciarse la distinción entre matrimonio
nulo y anulable en el sentido del CCiv. En efecto, las nulidades matrimoniales no se
diferencian por la forma de presentarse el vicio, por su ostensibilidad.

Por otro lado, no puede sostenerse que existen matrimonios nulos que reputan tales
aunque su nulidad no haya sido juzgada (como dice el art. 1038 para los actos
jurídicos en general). De esa manera, toda nulidad de matrimonio es siempre
dependiente de juzgamiento y, en tal sentido, es válido recordar el art. 239, que
establece expresamente que ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia
que así lo disponga, dictada en proceso promovido por parte legitimada para
hacerlo.

Y ello es así ya que, fuere o no manifiesto el vicio que presenta el acto jurídico
matrimonial, si el matrimonio fue contraído de buena fe por el cónyuge, produce
todos los efectos de un matrimonio válido hasta el día de la declaración de su
nulidad.

Tampoco es aplicable al matrimonio la categoría de nulidad parcial, toda vez que el

matrimonio no puede ser parcialmente pasible de nulidad.

2. Nulidad absoluta del matrimonio. Nulidad relativa. Ejercicio de la acción y prueba

de las causales. Caducidad de la acción. Prescripción de la acción. La caducidad de la
acción por muerte de los cónyuges.

NULIDAD ABSOLUTA DEL MATRIMONIO.

Legitimación activa para el ejercicio de la acción de nulidad absoluta – tienen

legitimación activa para demandar la nulidad absoluta cualquiera de los cónyuges y
los que hubieran podido oponerse a la celebración del matrimonio.

125
En concordancia con ello, pueden oponerse a la celebración del matrimonio (art. 177),
teniendo la titularidad de legitimados para alegar la nulidad absoluta:

- el cónyuge anterior de la persona que contrajo otro matrimonio.

- los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los esposos.

- el adoptante y el adoptado en la adopción simple.

- los tutores y curadores al tiempo de la celebración.

- el Ministerio Público.

El orden establecido en el art. 177 no establece una gradación jerárquica que haya de
respetarse, pues cualquiera de ellos puede ejercer la acción que nos compete. Sin
embargo, cabe aclarar que la nominación contenida en dicho art. es limitativa a los
allí mencionados, sin perjuicio de que otros sujetos, que tuvieran conocimiento de la
existencia del impedimento, pudieran denunciarlo ante el Ministerio Público para que
este ejerza la acción.

Prueba de las causales – las pruebas requeridas difieren de según la causal de

nulidad.

a) impedimentos derivados del parentesco:

En este caso, deberán presentarse las partidas, testimonios o libreta de familia, de

conformidad al vínculo invocado.

▪ Así, si se alega parentesco por consanguinidad entre ascendientes y

descendientes en línea recta, se acreditará con la partida de nacimiento.

▪ Si se acusa la calidad de hermanos entre los cónyuges, partidas de nacimiento

de cada uno.

▪ Si la causal de nulidad invocada es la afinidad, deberá presentarse la partida

de matrimonio anterior del contrayente; y la de nacimiento, de su cónyuge,
para establecer la filiación.

▪ En el caso de impedimentos derivados de la adopción plena, deberá probarse

el vínculo mediante los certificados de inscripción en el Registro Civil, o el
testimonio de la sentencia que concedió la adopción; ETC.

b) impedimento de ligamen:

En este caso, debe probarse la celebración del matrimonio anterior del accionado,
mediante la presentación de la respectiva partida, testimonio certificado o libreta de
familia.

126
Ahora bien, si se acreditare la imposibilidad de presentar dicha documentación,
podrá recurrirse a la prueba supletoria.

Sin perjuicio de dicha posibilidad, se podrá oficiar al Registro Civil para que informe
si consta registración anotación de disolución o nulidad..

c) impedimento de crimen:

Este impedimento consiste en haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio
doloso del otro cónyuge.

En este caso, si bien la condena firme en sede penal sería la prueba inequívoca del
impedimento, ello no excluye que, a falta de ella, el delito y su autoría puedan
demostrarse en sede civil.

No obstante ello, a nuestro juicio debe mediar condena en sede penal para que se
configure el impedimento de crimen. La prueba de dicho impedimento consistirá,
consecuentemente, en la sentencia firme dictada en sede penal que acredite que el
cónyuge demandado fue condenado como autor, cómplice o instigador del
homicidio doloso de su anterior esposo/a.

Por tanto, no mediando sentencia firme, no existe impedimento.

NULIDAD RELATIVA.

En este caso, los legitimados activos varían de acuerdo a los distintos supuestos que
originan nulidad relativa.

a) impedimento de edad:

Este impedimento consiste en tener la mujer menos de 16 años y el varón menos de

18. Esta causal no podrá invocarse si media dispensa otorgada de acuerdo a lo que
prescribe el art. 167 CCiv.

Legitimación activa para promover la acción – son legitimados activos para

promover la acción de nulidad relativa:

▪ el cónyuge incapaz – es decir, el menor que no alcanzó la edad legal. El

ejercicio de la acción le corresponde en calidad de emancipado, pues ésa es su
situación hasta que se decrete la nulidad del matrimonio, sujeto a la buena o
mala fe. Por tal motivo, podrá actuar en el proceso sin asistencia paterna,
tutelar o del Ministerio de Menores.

En este sentido, no nos cabe duda que los menores que se casan sin tener la edad
requerida legalmente quedan emancipados, con las limitaciones que establecen los arts.
134 y 135 CCiv.

127
Consecuentemente, al quedar emancipados, cesa la representación necesaria y
universal de los padres, y por ello este art. le concede legitimación para el ejercicio de
la acción de nulidad.

▪ los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del

matrimonio – estos son: los padres que al tiempo de la celebración gozaran del
ejercicio de la patria potestad del menor; el tutor, en función de las facultades
conferidas por el código en el art. 377; y el Ministerio Público de Menores, por
cuanto ejerce la representación promiscua de los incapaces. No se encuentran
legitimados los demás parientes que podrían haberse opuesto a la
celebración del matrimonio; sólo se circunscribe a los representantes del
menor.

Caducidad de la acción en este impedimento – la caducidad se va a producir en

los siguientes supuestos:

1) si el o los cónyuges alcanzaron la edad legal y continuaron la

cohabitación – es tal supuesto, el código no exige ningún plazo
determinado.

2) cualquiera fuera la edad, cuando la esposa hubiera concebido – ahora,

si la esposa concibe de su esposo luego de interpuesta la demanda, ello
no paraliza el proceso, debiendo dictarse sentencia.

b) privación permanente o transitoria de la razón:

El impedimento derivado de la privación de la razón en cualquiera de los contrayentes

descansa en el hecho de la alienación mental y no de la interdicción. Respecto del
interdicto (es decir, el demente declarado), se presumirá el estado permanente de
alienación mental, o lo que es lo mismo, la privación permanente de la razón. Por el
contrario, respecto de quien no ha sido declarado demente, la alienación o privación
de la razón será un objeto de prueba.

Legitimados para reclamar la nulidad – son legitimados activos para promover

acción de nulidad con fundamento en este impedimento:

▪ los que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio – esto es,
ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los cónyuges,
adoptante y adoptado en la adopción simple, tutores, curadores y Ministerio
Público.

▪ el propio incapaz, cuando recobrase la razón, si no continuara la cohabitación

– en este supuesto, el eje del impedimento es la alienación mental, no la
interdicción, por lo que resulta erróneo calificar como “incapaz” al cónyuge
afectado de privación de razón al momento de la celebración, porque salvo el

128
 caso de interdicción, es persona capaz. La otra cuestión se refiere a la
cohabitación, es decir, que ambos continuaron viviendo juntos, lo que hace
presumir la cópula

▪ el cónyuge sano, si hubiese ignorado la carencia de razón del otro cónyuge al

tiempo de la celebración del matrimonio y no hubiese hecho vida marital
después de conocida la incapacidad – en este caso, la situación del cónyuge
sano es asimilable al error en las cualidades personales del otro cónyuge (art.
175). Lo que se ataca es que el demandado, al momento de la prestación del
consentimiento, carecía de discernimiento para celebrar el acto jurídico
matrimonial, lo cual fue inadvertido por el cónyuge sano. Es decir, no se ataca
la incapacidad, y por ello el juicio no puede observar las características del
juicio de insania.

Caducidad de la acción: esta acción caduca de dos formas: para el cónyuge que
padecía el impedimento, si recobrada la razón continuara cohabitando; y para el otro
cónyuge, cuando conocida la incapacidad hubiese continuado haciendo vida marital.

c) nulidad por vicios del consentimiento:

En este caso, la nulidad versa sobre alguno de los vicios del art. 175.

Legitimados activos para promover la acción de nulidad – el art. 220 inc. 4

dispone que sólo podrá ser demandada por el cónyuge que haya sufrido el vicio de
error, dolo o violencia, si hubiese cesado la cohabitación dentro de los 30 días de
haber conocido el error o de haber sido suprimida la violencia.

Es decir, la legitimación activa está únicamente en cabeza de quien ha sufrido el error,

dolo o violencia.

Caducidad de la acción – la acción caduca cuando el cónyuge que padeció el

vicio continúa la cohabitación transcurridos 30 días de haber conocido el error o de
haberse suprimido la violencia.

d) nulidad por impotencia:

El art. 220 inc. 3 dispone que es de nulidad relativa el matrimonio celebrado en caso
de impotencia de uno o de ambos cónyuges, cuando impida absolutamente las
relaciones sexuales entre ellos.

Si bien este art. no define el concepto de impotencia, ni la diferencia de la esterilidad, es

evidente que se refiere a la impotencia para la cópula conyugal. La cópula consiste en
la unión corporal de dos individuos del mismo sexo, realizada mediante la
introducción del órgano copulador en la cavidad vaginal de la mujer con la
consiguiente inmisión del semen en la misma.

129
Por tanto, la impotencia que nulifica el matrimonio es la impotencia coeundi, que
supone la imposibilidad física o psíquica para realizar, de modo humano y
completo, el acto conyugal, independientemente de la capacidad ovulogénica o
espermatogénica.

La impotencia requiere de una serie de elementos para ser considerada tal, que difieren
en el caso del varón y la mujer:

para el varón:

1) la erección.

2) la penetración en la vagina de la mujer.

3) la inseminación dentro de la vagina.

4) todo realizado de modo natural.

para la mujer:

1) poder ser penetrada.

2) poder ser inseminada.

3) poder ser transmisora de la inseminación.

ESTERILIDAD – podemos afirmar que la impotencia generando o esterilidad

no es causal de nulidad, excepto que quien la padece hubiera sabido de ello antes de
la celebración del matrimonio y lo hubiera ocultado, en cuyo caso la nulidad procede
por el vicio de dolo.

En la impotencia coeundi, la cópula se realiza normalmente, es decir, existe capacidad

para la realización del acto conyugal, pero hay una incapacidad para engendrar. La
esterilidad no imposibilita el acto conyugal, sino que por una patología de uno o de
ambos cónyuges se encuentran impedidos de procrear.

Causales de impotencia.

para el varón:

a) orgánica:

1. imposibilidad de penetración, aunque sea sólo parcial.

2. imposibilidad de eyaculación.
3. infantilismo.
4. elefantiasis.
5. atrofia.

130
 6. epidermis (obstrucción total o perpetua).
7. castración.
8. anafrodisia (falta de orgasmo).
9. falta o insuficiente erección.
10. cesación precoz de la erección.
11. hipogonadismo primario y secundario graves.

b) funcional:

1. de origen fisiológico, por lesión de la médula, enfermedades

infecciosas, alcoholismo, etc.
2. de origen instintivo, por grave deficiencia del mismo.
3. de origen psíquico.
4. de origen psicogénico.

para la mujer:

a) orgánicas:

1. disparidad en relación con el pene del cónyuge.

2. defectos de vagina.
3. carencia de vagina.
4. atresia total o parcial (desarrollo mínimo de la vagina).

No se configura impotencia cuando la mujer carezca de órganos postvaginales, o tenga

ligadas las trompas de Falopio.

b) funcional – vaginismo: el vaginismo es la contracción espasmódica,

dolorosa e involuntaria del conducto vulvo-vaginal por la hiperestesia de
los órganos genitales.

1. anatómica (presencia de lesiones físicas en el aparato genital o zonas

aledañas).
2. ideopática (constitución peculiar neuropática o psicopática de la mujer).

FRIGIDEZ – el problema de la frigidez ha dividido a la doctrina. La frigidez es

la ausencia de orgasmo vaginal en ocasión del acto sexual. En un sentido más amplio,
consiste en la ausencia de deseo sexual, rechazo o repulsa del coito.

Respecto de este tema, es muy importante tener en cuenta que el cumplimiento del
débito conyugal no puede obligar a la mujer a una prestación dolorosa o traumática
del coito, sometiéndose a una verdadera violación. De allí la importancia de analizar
si la frigidez se encuentra vinculada al trastorno del vaginismo.

Nuestra jurisprudencia ha decidido que la simple frigidez no configura la

impotencia, tanto más cuando no se ha comprobado su existencia ni que se haya
llegado al extremo de tener una repugnancia invencible por el acto sexual.

131
Requisitos para que se configure la impotencia.

La LEY 23.515 ha venido a aunar el criterio de la ciencia, la doctrina y la jurisprudencia,

toda vez que dispone que la impotencia como causal de nulidad relativa es aquella
que impide absolutamente las relaciones sexuales entre los cónyuges.

Aunque la ley no lo menciona, es obvio que la impotencia debe ser anterior y

subsistente al momento de la celebración del matrimonio. Si sobreviniera después
de haberse prestado el consentimiento matrimonial, no podrá invocarse.

Legitimados activos para demandar nulidad por impotencia – de acuerdo con

la redacción del art. 220, se encuentra legitimado el cónyuge que alega la impotencia
del otro, es decir, aquel que no la padece. Ahora bien, si ambos son impotentes, la ley
concede la acción a ambos cónyuges.

Caducidad – esta acción sólo puede intentarse en vida de los cónyuges,

caducando a la muerte de cualquiera de ellos.

PRESCRIPCIÓN: IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE

MATRIMONIO.

La acción de nulidad del matrimonio es imprescriptible, ya que es considerada una

acción de estado. Además, compartiendo la doctrina de la especialidad de las
nulidades matrimoniales, entendemos que la acción es imprescriptible, toda vez que
no hay norma alguna que disponga lo contrario.

Sin perjuicio de ello, la doctrina no ha sido pacífica al respecto. En efecto, los autores
que no comparten nuestro criterio estudian y controvierten los plazos de
prescripción en los distintos casos de nulidad relativa. Lo que no discuten son los
supuestos de nulidad absoluta, cuya imprescriptibilidad viene dada de antemano.

LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN POR MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES.

Sin perjuicio de la imprescriptibilidad, debe señalarse que el art. 239 CCiv. mantiene
el principio general de que toda acción de nulidad de un matrimonio caduca con la
muerte de uno de los cónyuges, o de ambos. Se trata de la aplicación del favor
matrimonii, evitando poner en tela de juicio la validez de un matrimonio ya disuelto
por muerte.

Sin embargo, este principio general reconocer excepciones. La primera de ellas,

contemplada en la redacción de la LEY 2.393, autorizaba al cónyuge supérstite a
deducir en todo tiempo la nulidad de un segundo matrimonio contraído por el
cónyuge premuerto.

En tal supuesto, previó que si el demandado opusiese la nulidad del primer

matrimonio, ésta cuestión debía juzgarse previamente. Esta hipótesis aparece
reproducida casi literalmente en el párr. 2° art. 239 Ley 23.515.

132
La LEY 17.711 añadió al art. 86 Ley 2.393 una segunda excepción: se trata del caso en
que la cuestión requiera un examen a efectos de determinar los derechos de quien
alega la nulidad absoluta, si quienes demandan la nulidad fuesen ascendientes o
descendientes. Esta segunda excepción está actualmente contemplada en el párr. 4°
art. 239 CCiv.

Finalmente, en virtud de la LEY 23.515 ser acuerda también acción al cónyuge

supérstite que contrajo matrimonio con quien sufría impedimento de ligamen,
siendo de buena fe, por ignorar que se afectaba a su consorte, el cual no estaba
legitimado para accionar en los términos del art. 86 LEY 2.393.

El régimen actual: al dictarse la LEY 23.515, el art. 239 CCiv. sostiene:

▪ La acción de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de

ambos esposos.

▪ Uno de los cónyuges puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le
compete contra el siguiente matrimonio contraído por su cónyuge; si se
opusiere la nulidad anterior, se juzgará previamente esta oposición.

▪ El supérstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de

ligamen puede también demandar la nulidad del matrimonio celebrado
ignorando la subsistencia del vínculo anterior.

▪ La prohibición del párr. 1 no rige si para determinar el derecho del accionante

es necesario examinar la validez del matrimonio y su nulidad absoluta fuere
invocada por ascendientes o descendientes.

▪ La acción de nulidad del matrimonio no puede ser promovida por el

Ministerio Público sino en vida de ambos esposos.

▪ Ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada
en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo.

3. Nulidad absoluta: diversos supuestos. Análisis legal.

NULIDAD ABSOLUTA. DIVERSOS SUPUESTOS.

Los supuestos de nulidad absoluta están contemplados en el art. 219 CCiv.

Art. 219 – Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los

impedimentos establecidos en los incs. 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del art. 166. La nulidad
puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que hubieran
podido oponerse a la celebración del matrimonio.

133
Se alude aquí a los matrimonios que se celebran mediando alguno de los
impedimentos contemplados en el art. 160, considerados como de orden público
internacional.

consanguinidad entre ascendientes y descendientes.

consanguinidad entre hermanos y medio hermanos.

vínculo derivado de la adopción plena en los mismos casos de los incs. 1, 2 y

4; respecto de la adopción simple, vínculo entre adoptante y adoptado,
adoptante y descendientes o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del
adoptante, hijos adoptivos de una misma persona entre sí y adoptado e hijo
del adoptante.

afinidad en línea recta en todos los grados.

matrimonio anterior subsistente.

haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los
cónyuges.

En estos casos, la nulidad no sólo atañe al interés de los contrayentes, sino, además,
al orden público familiar. Por ello, es los supuestos de matrimonios celebrados
mediando impedimentos de parentesco, ligamen o crimen, la acción es indisponible
para los cónyuges, no está sujeta a caducidad y puede ser ejercida incluso después
del fallecimiento de uno o ambos cónyuges en las condiciones del art. 239.

Salvo en este último supuesto, el Ministerio Público puede demandar la nulidad en

razón del interés familiar comprometido, como legitimado autónomo (del mismo
modo que está obligado a deducir oposición a la celebración del matrimonio si tiene
conocimiento del impedimento).

4. Nulidad relativa: diversos supuestos. Análisis legal.

NULIDAD RELATIVA.

El art. 220 CCiv. prevé en 4 incs. los casos de nulidad relativa del matrimonio:

el celebrado por menores que no hubieran alcanzado la edad legal para

contraer matrimonio (16 años la mujer; 18 el varón).

Dejamos en claro que quedan a salvo los casos en el que impedimento de edad
hubiese sido dispensado previamente por el juez, de acuerdo a lo que establece el art.
167 CCiv.

134
 el celebrado por quienes sufren de privación permanente o transitoria de la
razón, por cualquier causa que fuere.

el caso de la impotencia de uno de o ambos cónyuges, que impida

absolutamente las relaciones sexuales entre ellos.

el matrimonio celebrado adoleciendo del consentimiento de los contrayentes

o de uno de ellos, de alguno de los vicios contemplados en el art. 175.

Se trata de supuestos de nulidad relativa en razón de que la ley considera

prevaleciente el interés de los contrayentes. Además, la nulidad relativa puede ser
confirmada.

5. Efectos de la nulidad del matrimonio: análisis general, matrimonio putativo,

diversas posturas. Presunción o prueba de la buena fe, excusabilidad del error.
Supuestos. Análisis legal. Daños y perjuicios.

EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.

Al abordar los efectos del acto jurídico matrimonial, es menester tener presente que por
el principio de especialidad de las nulidades y la naturaleza del instituto no rige en
la especie lo dispuesto por el art. 1050 CCiv., el cual dispone: “la nulidad
pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se
hallaban antes del acto anulado”.

Para los actos jurídicos en general, la sentencia tiene carácter declarativo y sus
efectos son retroactivos al día de la celebración del acto. Desafortunadamente, este
régimen no rige para el matrimonio, pues implicaría una serie de de consecuencias,
tales como que el vínculo quedaría sin efecto desde el día del matrimonio, sea de buena
o mala fe; la sociedad conyugal se disolvería con retroactividad a aquella fecha; los
hijos serían extramatrimoniales, desapareciendo la presunción de paternidad del
marido, entre otras.

En efecto, el eje fundamental de la nulidad del matrimonio en cuanto a sus efectos es

la buena o mala fe de los contrayentes, tomada al día de la celebración.

MATRIMONIO PUTATIVO.

Además, el matrimonio putativo atenúa de manera de manera notable los efectos de

la nulidad, atribuyendo los efectos de un matrimonio válido hasta el día de la
sentencia que lo declare nulo.

Esta noción tiene origen en el derecho canónico. El matrimonio putativo se origina

cuando hay buena fe de ambos cónyuges, o buena fe de uno y mala fe de otro.

135
El art. 224 define la mala fe de los cónyuges, estableciendo que consiste en el
conocimiento que hubieran tenido o debido tener, al día de la celebración del
matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. Asimismo,
dispone que no hay buena fe por ignorancia o error de derecho, ni tampoco por
ignorancia o error de hecho que no sea excusable, a menos que el error haya sido
ocasionado por dolo.

PRESUNCIÓN DE BUENA FE.

Existen al respecto posiciones encontradas en nuestra doctrina. La mayoría de la

doctrina y jurisprudencia se han inclinado por considerar que la buena fe se
presume.

En concordancia con ello, la mala fe vendría a erigirse como un hecho impeditivo de

los efectos del matrimonio putativo. Por tanto, si no es alegada y probada, habrá de
presumirse la buena fe.

A nuestro entender (PERRINO), la buena fe se presume como regla general, toda vez
que no resulta concebible partir de la presunción del obrar ilícito de uno o ambos
cónyuges.

Sin perjuicio de ello, y atento a la exigencia del art. 224 del CCiv., en tanto requiere que
el error sea excusable, esta regla no puede ser de carácter absoluto, toda vez que
existen supuestos en los que, por la flagrancia en que fue encontrado el cónyuge,
necesariamente la presunción favorable no puede proceder.

En conclusión, la presunción de buena fe es el principio general, que puede caer si

se acredita la mala fe del cónyuge.

INEXCUSABILIDAD DEL ERROR DE DERECHO.

El art. 224 es terminante respecto del error de derecho, en cuanto estatuye que no
habrá buena fe por ignorancia o error de derecho, sin admitir ningún tipo de
excepción.

EXCUSABILIDAD DEL ERROR DE HECHO.

Con respecto al error de hecho, el art. 224 exige que sea excusable para que sea
acogido, salvo el caso que hubiera sido ocasionado por dolo. En definitiva, para hacer
lugar al error de hecho este debe ser excusable, es decir, debe mediar justa causa para
errar.

En este caso, es aplicable la regla del art. 929: “el error de hecho no perjudica, cuando
ha habido razón para errar; pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del
verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable”.

136
Vale aclarar que queda a salvo la hipótesis del dolo, en que el error proviene del
ardid o engaño del otro contrayente o de un tercero.

El error de hecho excusable importa suponer el desconocimiento del obstáculo que

impedía la celebración del matrimonio, pero dicha ignorancia deberá ser excusable,
siendo tal cuando la misma podría haberse evitado observando una diligencia
adecuada.

En tal sentido, no existe buena fe excusable cuando el cónyuge sospechó pero no

investigó lo suficiente como para determinar cuál era la situación real.

BUENA FE DE AMBOS CÓNYUGES.

La buena fe se dará cuando ambos contrayentes desconocían la existencia del

impedimento (o del vicio, no probado) al día de la celebración del matrimonio.

En este caso, el código exige la buena fe creencia, también denominada subjetiva, la

cual consiste en la convicción de la persona de que se comporta conforme a derecho.

En la buena fe creencia, si bien se obra porque se quiere, se quiere porque se cree que
lo obrado encaja en el ámbito de lo legalmente permitido.

Buena fe en los casos del vicio de violencia – ateniéndonos a la redacción del

art. 224, únicamente podrían invocarse la ignorancia o error en los supuestos del art.
166, y en el de impotencia.

Es decir que quien hubiera obrado expresando su consentimiento por violencia ejercida
por el otro cónyuge o un tercero, no podría alegar que obró de buena fe, porque tenía
conocimiento de la causal de nulidad.

Ahora, si bien es cierto que la víctima conocía el ilícito que ocasionaría la nulidad de
su matrimonio, no obstante lo cual se vio obligada a prestar su consentimiento, la
víctima obró con buena fe, toda vez que medió una causal obstativa de uno de los
elementos internos de la voluntad: la libertad.

EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO EN LOS SUPUESTOS DE

BUENA FE DE AMBOS CÓNYUGES.

Los arts. 221 – 226 regulan los efectos de la nulidad del matrimonio. El art. 221
dispone:

Art. 221 - Si el matrimonio anulado hubiese sido contraído de buena fe por ambos
cónyuges producirá, hasta el día en que se declare su nulidad, todos los efectos del
matrimonio válido.

Es decir que la sentencia produce sus efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro.

137
En cuanto al tiempo transcurrido desde la celebración hasta la declaración de nulidad,
puede considerarse como civilmente válido.

No obstante, la nulidad tendrá los efectos siguientes:

1. En cuanto a los cónyuges, cesarán todos los derechos y obligaciones que

produce el matrimonio, con la sola excepción de la obligación de prestarse
alimentos de toda necesidad conforme al artículo 209 – es decir, que si bien
cesan los derechos y obligaciones propios del matrimonio, subsiste la
obligación de prestarse alimentos de toda necesidad. El fundamento de esta
eventual obligación alimentaria es una consecuencia de la buena fe, toda vez
que subsiste un deber de solidaridad, el cual cesará si el alimentado contrae
nuevo matrimonio o si mejora su fortuna.

2. En cuanto a los bienes, será de aplicación a la sociedad conyugal lo dispuesto

en el artículo 1306 de este Código – en consecuencia, y en razón remitirnos al
art. 1306, la sentencia de nulidad producirá la disolución de la sociedad
conyugal a partir de que la sentencia quedó ejecutoriada.

Efectos no contemplados en el art. 221:

3. Utilización por la mujer del apellido marital – la mujer, una vez decretada la
nulidad, perderá el apellido marital, pero podrá ser autorizada a usarlo si así
lo pidiera, en caso de que tuviera hijos.

4. Emancipación – en caso de matrimonio putativo, subsistirá la emancipación

respecto del cónyuge de buena fe.

5. Patria potestad – en caso de nulidad del matrimonio, su ejercicio corresponde

a quien ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro
cónyuge a tener adecuada comunicación con el hijo y supervisar su
educación.

6. Vocación hereditaria – la sentencia de nulidad del matrimonio hace cesar la

vocación hereditaria recíproca, a partir de la fecha en que ha quedado firme.

7. Filiación – los hijos nacidos durante el matrimonio, considerado como válido

hasta la sentencia que declare la nulidad, son matrimoniales.

SUPUESTO DE BUENA FE DE UNO SÓLO DE LOS CÓNYUGES.

Debemos atender a lo normado en el art. 222 CCiv.:

Art. 222 - Si hubo buena fe sólo de parte de uno de los cónyuges, el matrimonio
producirá, hasta el día de la sentencia que declare la nulidad, todos los efectos del
matrimonio válido, pero sólo respecto al esposo de buena fe.

138
La nulidad, en este caso, tendrá los efectos siguientes:

1. El cónyuge de mala fe no podrá exigir que el de buena fe le preste alimentos

– la pérdida del derecho alimentario es total para el cónyuge de mala fe, pues la
norma no admite siquiera alimentos de toda necesidad.

2. El cónyuge de buena fe podrá revocar las donaciones que por causa del
matrimonio hizo al de mala fe – esta norma se refiere al supuesto contemplado
en el art. 1217 inc. 3, que sólo admite donaciones que el esposo haya hecho a
la esposa con motivo del matrimonio.

3. El cónyuge de buena fe podrá optar:

▪ conservar para sí los bienes que adquirió o produjo antes y después

del matrimonio.

▪ liquidar los bienes adquiridos o producidos durante el matrimonio

putativo como si fuesen gananciales, en los términos del art. 1315, es
decir, dividiéndolos en partes iguales sin consideración alguna respecto
del aporte hecho por cada uno de los cónyuges, aún en caso de que uno
de ellos no hubiera aportado nada.

▪ invocar la existencia de una sociedad de hecho, retirando los bienes

que a cada uno le corresponden, previa demostración de los aportes
efectuados por ambos.

4. Emancipación – el cónyuge de mala fe que aún no hubiera alcanzado la

mayoría de edad perderá la emancipación alcanzada por el matrimonio,
renaciendo la patria potestad o la tutela.

5. Nueva habilidad nupcial – en el supuesto de cónyuges emancipados por

matrimonio que no hayan alcanzado la mayoría de edad, subsiste la
emancipación del cónyuge de buena fe, pero no así respecto del de mala fe.
Sin perjuicio de ello, ninguno recupera aptitud nupcial hasta alcanzar la
mayoría de edad.

6. Filiación – los hijos nacidos son matrimoniales, sin importar que uno de los
cónyuges sea de mala fe y el otro de buena fe.

7. Utilización del apellido marital por parte de la mujer – la mujer, en principio,

pierde el apellido de casada, salvo que hubiere solicitado mantenerlo, sea de
buena fe y hubiera hijos de por medio.

8. Patria potestad – en caso de nulidad del matrimonio, su ejercicio corresponde

al cónyuge que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del
otro de mantener una adecuada comunicación con el menor y de supervisar
su educación.

139
SUPUESTO DE MALA FE DE AMBOS CÓNYUGES.

En este caso, el art. 223 dispone:

Art. 223 - Si el matrimonio anulado fuese contraído de mala fe por ambos

cónyuges, no producirá efecto civil alguno.

La nulidad tendrá los siguientes efectos:

1. La unión será reputada como concubinato.

2. En relación a los bienes, se procederá como en el caso de la disolución de una

sociedad de hecho, si se probaren aportes de los cónyuges, quedando sin
efecto alguno las convenciones matrimoniales.

3. Emancipación – a partir del día en que la sentencia de nulidad pasó en

autoridad de cosa juzgada quedará sin efecto la emancipación.

4. Filiación – los hijos que hubieran nacido de esta unión será reputados
extramatrimoniales, correspondiendo su tenencia a quien lo disponga el juez.
Si ambos padres fueran menores de edad al momento del dictado de la
sentencia, los hijos quedarán sujetos a tutela.

5. Derechos hereditarios – los supuestos cónyuges pierden el derecho

hereditario, pero los legados y liberalidades efectuadas en testamento son
válidas.

6. Alimentos – la nulidad hace cesar la obligación alimentaria en forma

absoluta.

RESPONSABILIDAD DEL CÓNYUGE DE MALA FE POR DAÑOS Y PERJUICIOS.

De acuerdo con el art. 225, el cónyuge de buena fe puede demandar por

indemnización por daños y perjuicios tanto al cónyuge de mala fe como a los
terceros que hubiera provocado el error, incurrido en dolo o ejercido violencia.

En este caso, se debe indemnizar el daño emergente y el daño moral, pero no así el
lucro cesante, puesto que el matrimonio no es considerado un acto jurídico
patrimonial.

Si han actuado de consuno el cónyuge de mala fe y los terceros, serán todos

solidariamente responsables.

140
UNIDAD 13 – MATRIMONIO: EFECTOS PERSONALES.

1. Capacidad civil de la mujer casada: evolución histórica. Derecho patrio. Derecho

argentino. CCiv., Ley 11.377, Ley 17.711, Leyes 23.264 y 23.515.

CAPACIDAD CIVIL DE LA MUJER CASADA.

Este tema ha sido motivo de arduos debates y se vincula, fundamentalmente, con la

tradicional incapacidad jurídica de la mujer casada desde la celebración del
matrimonio, que era consecuencia de la autoridad marital a que se sometía.

La comunidad doméstica –familia– reconocía, tadicionalmente, un jefe, el pater

familias, al cual se subordinaba primero la mujer y luego los hijos.

El derecho germano también conoció una institución parecida a la manus romana: el

mundium, que si bien en un principio implicó un poder absoluto del marido sobre la
persona y los bienes de la esposa, más adelante se iría atemperando, sobre todo bajo
la influencia del cristianismo.

El Code de Napoleón estableció que el marido debía protección a su mujer, a la vez

que la mujer debía obediencia a su marido. De esa manera, quedaba consagrada
nítidamente la autoridad marital y el deber de obediencia de la mujer. Esta cuestión,
que se juzgó en un principio como de orden público, permitió a la doctrina hablar de
los derechos del marido sobre la persona de la mujer, entre los cuales se encontraba la
elección del domicilio común, el cual la mujer estaba obligada a aceptar. También eran
corolarios de la potestad marital la incapacidad de hecho de la mujer casada, la
jefatura del hogar por el marido, la prerrogativa de éste de controlar las relaciones
sociales, actividades y correspondencia de su esposa, etc.

Desde fines del s XIX, la cultura asiste al proceso de emancipación femenina, que
incide profundamente en la concepción de la potestad marital, basada en la
autoridad del marido y el deber de obediencia de la mujer.

DERECHO ARGENTINO.

Régimen del Código Civil – el CCiv. no reprodujo una norma similar a la del
Code de Napoleón. Sin perjuicio de ello, el art. 187 estableció la potestad marital de
fijación del domicilio conyugal. La norma preveía la posibilidad de que el marido, en
caso de que la mujer se negara a residir en el domicilio que él fijara, obtuviera el
reintegro compulsivo mediante medidas policiales y, asimismo, la privase de
alimentos.

Desde el punto de vista patrimonial, Vélez siguió de cerca el Code, reputando a la

mujer casada como incapaz de hecho relativa y colocando sus bienes propios y la
totalidad de los gananciales bajo la administración del marido, siendo éste el único
que, en principio, podía contratar y obligarse.

141
Por su parte, la LEY 2.393 mantuvo este régimen.

Régimen de la LEY 11.357 – en el año 1926 se sanciona esta ley, llamada “de los
derechos civiles de la mujer” que, sin duda alguna, incidió de manera importante en
la capacidad de la mujer casada. Si bien conservó la potestad marital para la fijación
del domicilio conyugal, atribuyó a la mujer casada, mayor de edad, una esfera de
capacidad de hecho tan amplia que, aún cuando seguía mencionada entre los
incapaces, la capacidad era la regla y la incapacidad, la excepción.

Esta ley estableció que la mujer mayor de edad, soltera, viuda o divorciada, tenía
plena capacidad civil. Respecto de la mujer casada, mayor de edad, el art. 3
consagrada una serie de excepciones a la incapacidad. Entre ellas, por ejemplo,
conservaba y ejercía la patria potestad de los hijos de un anterior matrimonio.

En el aspecto patrimonial, le confirió capacidad para ejercer profesión, oficio,

empleo, comercio o industria honestos, y para administrar y disponer libremente del
producto de tales actividades, así como de sus bienes propios.

Sin perjuicio de ello, mantuvo a favor del marido una suerte de mandato tácito,
determinado por ley, para administrar los bienes dotales de la mujer, en tanto ella
no lo revocara.

Además, otorgó a la mujer casada la capacidad para formar parte de asociaciones y

sociedades, administrar los bienes pertenecientes a sus hijos provenientes de un
matrimonio anterior, aceptar herencias con beneficio de inventario, etc.

Simultáneamente, los arts. 5 y 6 consagraron el principio y las excepciones de una

auténtica separación de responsabilidades por las deudas contraídas por cada uno de
los cónyuges.

En lo que se refiere a la mujer casada menor de edad, se le atribuyeron los mismos

derechos civiles que la mujer casada mayor de edad, con la salvedad de que para
hacer actos de disposición de sus bienes necesitara de la venia del marido, cuando
éste fuera mayor de edad.

Régimen de la LEY 17.711 – esta ley comienza la tercera etapa en la evolución de

la capacidad de la mujer casada. No obstante ello, cabe aclarar que en 1957 (antes de la
sanción de esta ley) Argentina ratificó las convenciones interamericanas sobre
concesión de derechos civiles y políticos a la mujer, aprobadas en Bogotá en 1948.
Cabe destacar que el art. 1 de dicha convención disponía el otorgamiento a la mujer de
los mismos derechos civiles de que goza el hombre. Es claro que la ratificación
significó un compromiso de los Estados para adecuar su legislación positiva interna.
En Argentina, ello no ocurrió hasta 1968.

La sanción de esta ley derogó el art. 55 inc. 2° CCiv., que establecía la incapacidad de
hecho relativa de la mujer casada, y el art. 55 inc. 4°, que disponía la representación
marital de ella.

142
De igual forma, sustituye el art. 1 LEY 11.357, que ahora dispone que “la mujer
casada, cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil. Asimismo, deroga los
arts. 3, 4, 7 y 8 de la misma ley, que actuaban como excepciones a la incapacidad.

Respecto de la gestión de los bienes propios y gananciales, se sustituye la

administración marital legítima (establecida en los arts. 1276 y 1277), otorgando a
cada cónyuge la libre administración y disposición de los bienes propios y
gananciales adquiridos por cualquier título.

LEYES 23.264 y 23.515 - ambas leyes constituyen la culminación del proceso

evolutivo. La primera equipara a la mujer en ejercicio de la patria potestad sobre los
hijos menores. Y la ley 23.515, al regular el régimen del matrimonio civil, coloca a
ambos cónyuges en situación de igualdad jurídica, sustituyéndose todas las
disposiciones de la LEY 2.393.

2. Derechos – deberes personales de los cónyuges. Enumeración. Deber de fidelidad.

Deber de asistencia. Deber de alimentos. Cohabitación y convivencia.

DERECHOS Y DEBERES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES.

Son efectos personales del matrimonio los deberes y derechos de los cónyuges
enumerados en los arts. 198, 199 y 200 CCiv, sin perjuicio de lo cual no se agotan en
dichos arts., sino que lo que ha hecho el código es regular los pilares fundamentales.

DEBERES QUE GENERA EL MATRIMONIO.

A continuación los analizaremos:

1) FIDELIDAD.

Contemplado en el art. 198 CCiv., cuando establece que “los esposos se deben
mutuamente fidelidad”.

El fundamento de la fidelidad es el principio de unidad, que a su vez es una de las

propiedades esenciales del matrimonio.

Existe respecto de la fidelidad un concepto amplio y un concepto restringido:

Restringido – en este caso, se afirma que la fidelidad consiste en mantener

relaciones copulatorias exclusivas entre los cónyuges, con el consecuente
debe de abstenerse de mantenerlas con terceros.

Amplio – pero la fidelidad implica un concepto amplio, que socialmente

incluye el deber, para cada cónyuge, de observar una conducta inequívoca,
absteniéndose de cualquier relación que cree una apariencia

143
 comprometedora y lesiva para la dignidad del otro. En concordancia con ello,
abraca tanto la fidelidad material como la fidelidad moral.

Caracteres: la fidelidad tiene una serie de caracteres:

- reciprocidad: el texto del art. 198 dispone que los cónyuges se deben fidelidad
mutuamente. Por tal motivo, entendemos que se trata de un deber recíproco, ya
que coloca a los cónyuges en una situación de igualdad ante la ley.

- absoluta: pues ninguno de los cónyuges puede excusarse de su cumplimiento;

y su violación no autoriza compensación.

- permanente: por cuanto subsiste en tanto se mantenga vigente el vínculo

matrimonial, no obstante encontrarse separados de hecho o personalmente.

- indisponible: porque los cónyuges no pueden relevarse recíproca ni

unilateralmente de la misma.

- Incompensable: puesto que, aunque la ley no lo dice, la infidelidad de uno de

los cónyuges no autoriza al otro a ser infiel él.

Violación del deber de fidelidad: la violación a este deber hace incurrir al

cónyuge responsable en la causal de separación personal o divorcio vincular con
fundamento en el adulterio. El adulterio siempre importó una violación u ofensa a la
fe conyugal.

Cesación del deber de fidelidad: el deber de fidelidad cesa por nulidad, muerte
o divorcio. No cesa en caso de ausencia con presunción de fallecimiento, separación
personal ni separación de hecho.

2) COHABITACIÓN.

El matrimonio, como surge de su definición, es un consorcio de toda la vida. Ello

implica, necesariamente, que los cónyuges deben vivir juntos en un mismo domicilio,
generalmente conocido como el hogar conyugal.

La cohabitación es un derecho-deber establecido en los arts. 199 y 200. En el caso del

art. 199, porque dispone que los esposos deberán convivir en una misma casa, a
menos que por circunstancias excepcionales se vieran obligados a mantener,
transitoriamente, residencias separadas.

Por su parte, el art. 200 establece que los esposos fijarán de común acuerdo el lugar
de residencia de la familia.

El deber de cohabitación es fundamental, ya que sin la convivencia, la comunidad de

vida y amor que es el matrimonio no podrá realizarse plenamente.

144
 Caracteres: la cohabitación reviste una serie de caracteres:

reciprocidad: puesto que el deber de cohabitación es obligatorio para ambos

cónyuges, como elemento básico para afianzar la comunidad de vida que es el
matrimonio

permanencia: mientras subsista el vínculo, salvo los supuestos de excepción.

Excepciones al deber de cohabitación: existen excepciones al deber de

cohabitación:

a) promoción de juicio de separación personal o divorcio vincular – a pesar de

que la normativa no lo disponga en forma expresa, entendemos que la
promoción de la demanda justifica la cesación de la convivencia, sin que ello
configure causal de abandono voluntario y malicioso del hogar.

b) peligro para los cónyuges o para los hijos: en este supuesto, la ley permite el
relevamiento del deber de cohabitación cuando la misma provoque riesgos,
derivados de la peligrosidad de uno o ambos cónyuges, que pongan en
peligro la integridad física, psíquica o espiritual de ellos, como así también
de la prole.

Se trata de los supuestos en que existe alguna circunstancia que permita inferir
la inconveniencia de mantener la cohabitación. Tal sería el caso de una grave
enfermedad que afecta a uno de los cónyuges, que obliga al otro a retirarse del
hogar, en compañía de sus hijos, sin perjuicio de que subsiste el deber de asistir
al enfermo durante su enfermedad.

3) DÉBITO CONYUGAL.

El débito conyugal, en cuanto derecho-deber de los cónyuges, consiste en la

obligación de mantener relaciones sexuales con el cónyuge en orden a cumplir los
fines del matrimonio (el bien de los cónyuges y la procreación y educación de los
hijos).

El débito conyugal no es solo un derecho-deber, sino una consecuencia del amor

conyugal, pues la entrega corporal es lo que expresa y produce, entre otros, la
conyugalidad.

El débito conyugal debe respetar una serie de requisitos:

Respeto mutuo – el acto conyugal debe realizarse de modo humano, pues todo
desvío o pretensión de actos contra natura configuran grave injuria.

Periodicidad – la negativa del incumplimiento de este derecho-deber importa,

si es sistemática y carece de fundamentos, causal de injurias graves.

145
 Abierta a la procreación – la negativa a procrear o las prácticas anticonceptivas
de uno o ambos cónyuges sin causa o justificación, contrariando la voluntad del
otro cónyuge, es causal de injurias graves.

Fecundación artificial – la fecundación artificial con el fin de suplir la

imposibilidad de fecundar ha generado en el campo de la genética el desarrollo
de las técnicas de inseminación artificial y fecundación extracorpórea.

4) FIJACIÓN DEL DOMICILIO CONYUGAL.

El art. 200 establece que los esposos fijarán de común acuerdo el lugar de residencia
de la familia.

Ello supone que, mediante una adecuada comunicación, marido y mujer deben
establecer el lugar de residencia que sea más conveniente a la familia, teniendo en
cuenta las razones de trabajo, educación de los hijos, seguridad, etc.

Acuerdo de ambos cónyuges para establecer domicilios separados – se ha

sostenido que los cónyuges podrían fijar, de común acuerdo, domicilios separados para
cada uno de ellos, por existir circunstancias excepcionales que así lo ameriten.

Hay que distinguir 2 supuestos:

- si se trata de una separación de residencia transitoria, fundada en cuestiones

de trabajo, enfermedad, etc., nada obsta a que se pueda formular este
acuerdo, resultando innecesaria su instrumentación.

- ahora, si lo que se pretende es estipular de manera permanente residencias

separadas, dispensándose de la cohabitación, este acuerdo es de nulidad
absoluta, por cuanto dicho deber es de orden público y, por tanto, indisponible.

5) INTIMACIÓN A RENOVAR LA CONVIVENCIA.

Este supuesto se halla contemplado en el art. 199, última parte, el cual prescribe que
cualquiera de los cónyuges podrá requerir judicialmente que se intime al otro a
reanudar la convivencia ininterrumpida sin causa justificada, bajo apercibimiento de
negarle alimentos.

Cabe resaltar que el requerimiento puede ser hecho por cualquiera de los cónyuges.

Asimismo, la intimación debe estar fundada en una intención sincera de restablecer

la vida en común, no pudiendo utilizarse con el fin de, por ejemplo, eludir la
obligación alimentaria.

Sanciones al cónyuge renuente: nuevamente, el art. 199 contiene la sanción para

el cónyuge que se niegue a reanudar la convivencia sin causa justificada: negarle
alimentos.

146
Vale aclarar que la sanción está supeditada a que la interrupción de la convivencia
fuera sin causa justificada pues, de lo contrario, la intimación y la sanción devienen
improcedentes.

Asimismo, el actor deberá acreditar el abandono y el demandado que medió justa

causa que lo haya determinado a tomar la decisión de abandonar la cohabitación,
para evitar ser sancionado.

Además, la norma no contiene sanciones de carácter compulsivas para obligar al

cónyuge abandónico a regresar al hogar, sino que simplemente se limita a negarle
alimentos de parte del cónyuge abandonado.

6) ASISTENCIA.

El deber de asistencia está contemplado en el art. 198, que dispone: “los esposos se
deben mutuamente (…) asistencia…”.

La noción de asistencia recoge una serie de presupuestos éticos que sustancialmente

podrían sintetizarse en el concepto de solidaridad conyugal. En la asistencia quedan
comprendidos la mutua ayuda, el respeto recíproco, los cuidados materiales y
espirituales que ambos cónyuges deben dispensarse. En suma, podría decirse que
supone compartir “penas y alegrías”.

Sanciones para el caso de incumplimiento del deber de asistencia: el

incumplimiento de este deber puede configurar causal de divorcio por injurias graves
por omisión.

7) ATENCIÓN DEL HOGAR.

La reforma de la Ley 23.515, que ha colocado en un plano de igualdad al hombre y la

mujer en el matrimonio, nos obliga a preguntarnos a quién corresponde la atención
diaria del hogar.

No nos cabe dudas que este rubro debe estar a cargo de ambos, pero reservando a la
mujer el lugar que le es propio, por naturaleza, misión y protagonismo: el de reina
del hogar.

3. Alimentos entre cónyuges: diversos supuestos. Alimentos antes, durante y

después de juicios de separación personal o divorcio vincular. Teoría de la
recompensa.

ALIMENTOS ENTRE CÓNYUGES.

Nuevamente, el art. 198 dispone: “los esposos se deben mutuamente (…) alimentos”.
La reforma propiciada por la LEY 23.515 ha igualado la obligación alimentaria entre los
esposos, de manera que también es ahora una carga de la mujer.

147
La obligación alimentaria tiene una serie de caracteres:

Reciprocidad: porque los esposos se deben mutuamente alimentos

Irrenunciabilidad: la obligación recíproca alimentaria es irrenunciable, por

resultar una disposición de orden público y, consecuentemente, indisponible
para los cónyuges.

Permanencia: la obligación alimentaria subsiste mientras perdure el vínculo.

Subsistencia durante la separación de hecho: la obligación alimentaria

permanece aún en el caso de separación de hecho.

Variabilidad: la cuota alimentaria se caracteriza por su variabilidad, pues se va

adaptando a circunstancias personales y patrimoniales de los cónyuges,
pudiendo incrementarse o disminuirse.

Incesibilidad: el derecho de alimentos no puede cederse a terceros.

RECLAMACIÓN DE ALIMENTOS ENTRE CÓNYUGES CONVIVIENTES.

Si bien no es muy común que los cónyuges convivientes deban llegar a demandar
judicialmente la fijación de la cuota alimentaria en caso de existir divergencias
imposibles de superar, nada obsta a que pueda demandarse su determinación por el
juez. En caso que así se intente, quien demande deberá acreditar el incumplimiento
por parte del accionado.

Al momento de fijar la cuota alimentaria, el juez deberá considerar la situación

particular de cada matrimonio en conflicto. En efecto, no pueden fijarse pautas o
normas matemáticas, pues la experiencia nos dice que se verifican diversas situaciones
y, como tales, merecen distintas soluciones.

De esta manera, si ambos esposos desempeñan tareas remunerativas de similar

ingreso, entendemos que la mujer, en principio, no podría reclamar alimentos, pues
importaría un manifiesto desequilibrio en contra del marido, lo cual no releva a éste
de cumplir con las cargas de la sociedad conyugal.

Pero si la mujer tiene a su cargo, además, todas las tareas del hogar y gran parte de la
educación de sus hijos, no nos cabe duda que el marido debe aportar la cuota
alimentaria la cual, sumada a los ingresos de la mujer, formaría el fondo común para
atender a tales necesidades.

Ahora, si la mujer solo atiende el hogar conyugal y la educación de los hijos, es

evidente que la carga alimentaria estará a cargo del marido.

148
CELEBRACIÓN DE CONVENIOS SOBRE CUOTA ALIMENTARIA.

En la doctrina se discute si se puede fijar la cuota alimentaria mediante un convenio. A

nuestro juicio, las convenciones entre esposos convivientes no importan una
violación a la prohibición de contratos o convenios entre los cónyuges. El
fundamento de dicha afirmación radica en que los mismos no constituyen un medio
para evadir la obligación, ni una expresión pura de la autonomía de la voluntad, sino
que se refieren al cumplimiento del deber alimentario, pero de un modo pautado.

INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA.

El incumplimiento de esta obligación autoriza al cónyuge acreedor de la misma a

promover la pertinente acción judicial.

Responsabilidad penal por incumplimiento – el incumplimiento de la

obligación alimentaria genera no solo responsabilidad civil, sino un ilícito penal
regulado en la LEY 13.944, la cual tipifica esta conducta como delito, imponiéndole
prisión de 1 mes a 2 años y multa. Se trata de un delito de acción privada si la
víctima es el cónyuge.

4. Uso del apellido del marido: régimen ordinario. La Ley 18.348. Régimen actual.

USO DEL APELLIDO DEL MARIDO.

Tradicionalmente, y antes de la regulación del nombre por la LEY 18.348, la mujer

casada agregaba a su apellido de origen el de su marido, precedido de la preposición
“de”. Cabe aclarar que se trataba de una obligación de la mujer.

Con la reforma de la LEY 23.515 se modificó sustancialmente esta cuestión, ya que de

ser obligatoria pasó a ser optativa. En efecto, a partir de la entrada en vigencia de
dicha ley, la mujer podía optar por añadir a su apellido de origen el de su marido,
precedido por la preposición “de”, o seguir utilizando su apellido de origen.

La diferencia básica radica en que, antes de la sanción de la LEY 23.515, la omisión

del uso del apellido del marido constituir una injuria grave.

Por su parte, la LEY 18.348/69 art. 10 faculta a la viuda a dejar de usar el apellido del
marido, si es que así lo estaba haciendo. En caso de que la viuda continuara usándolo
y contrajere nuevas nupcias, perderá el derecho de seguir usando el apellido de su
difunto esposo.

5. Nacionalidad de la mujer casada: evolución histórica. Jurisprudencia.

6. Ley aplicable a las relaciones personales entre cónyuges: diversas posturas.

149
LEY APLICABLE A LAS RELACIONES PERSONALES ENTRE CÓNYUGES.

El art. 162 dispone que las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la
ley del domicilio efectivo, entendiéndose por tal el lugar donde ellos viven de
consuno. En caso de duda o desconocimiento del mismo, se aplicará la ley de la
última residencia.

La norma consagra la doctrina adoptada por los tratados de Montevideo del ’89 y del
’40, la cual consideramos acertada, toda vez que el domicilio conyugal es el lugar o
centro principal donde se desarrollan y cumplen todos los efectos personales del
matrimonio.

Asimismo, la segunda parte del art. 162 se refiere a la ley que deberá regir en materia
de derecho a percibir alimentos, que no es otra que la del domicilio conyugal.

Sin embargo, el criterio varía y se hace más flexible cuando se trata del monto de los
alimentos porque, atento al carácter tuitivo de la norma, se posibilita la aplicación de
la ley del domicilio del acreedor alimentario, siempre y cuando fuera más favorable
a su pretensión.

Por último, el art. 162 contempla las medidas urgentes, las cuales se van a regir por el
derecho del país del juez que entiende en la causa. En este caso, la jurisdicción es la
que determina la ley aplicable.

150
UNIDAD 14 – MATRIMONIO: EFECTOS
PATRIMONIALES.

1. Regímenes matrimoniales. Enunciación y análisis de los principales regímenes

matrimoniales. Antecedentes históricos y de derecho comparado. Regímenes legales
y convencionales.

REGÍMENES MATRIMONIALES.

El matrimonio produce efectos jurídicos de carácter personal y de carácter patrimonial.

Estos últimos son los que estudiaremos a continuación.

Se denomina régimen patrimonial del matrimonio al conjunto de

relaciones jurídicas de naturaleza patrimonial que el matrimonio
establece entre los esposos y entre éstos y los terceros.

Clasificación de los regímenes patrimoniales.

Regímenes típicos – giraban en torno a la incidencia del matrimonio sobre la

propiedad de los bienes, sin perjuicio de otras instituciones especiales que también se
admitieron (ver. 3).

De la absorción de la personalidad económica de la mujer por el marido – se

trata de un régimen carente de vigencia en la actualidad. Se originaba cuando,
con motivo de la celebración del matrimonio, se producía la concentración en
cabeza del marido de todos los bienes que integraban el patrimonio de la
mujer, los que se transferían a él. De esa manera, el marido se convertía, a
partir del matrimonio, en titular exclusivo, administrador y usuario, no solo
de sus bienes, sino también de los de su mujer, los cuales quedaban
conjugados con aquéllos. Asimismo, el marido tenía la posibilidad de
disponer libremente de ellos, quedando a su cargo el pago de las cargas del
hogar y constituyéndose como único responsable de las deudas originadas.

Regímenes de unidad y unión de bienes: los hubo de diversos tipos:

1) de la unidad – en este régimen también se produce la absorción de la

personalidad de la mujer por el marido. Éste recibía todos los bienes de
la mujer como una universalidad, teniendo a su cargo la propiedad
virtual de los mismos, así como su uso, goce y poder de disposición. A
diferencia del caso anterior, al disolverse el matrimonio el marido
debía restituir el valor de los bienes a la mujer.

2) de la unión – este régimen significó un avance respecto de los

anteriores, puesto que el marido no adquiría la propiedad de los
bienes de su esposa, sino solamente su administración y disfrute. Sólo

151
 adquiría para sí los frutos que producían, debiendo soportar el pago de
todas las deudas.

Regímenes de comunidad: este régimen, de acuerdo a la extensión de la masa,

ha sido clasificado de la siguiente manera:

1) universal – en este tipo de comunidad, todos los bienes existentes al

tiempo de la celebración del matrimonio, es decir, al inicio del mismo,
y/o los futuros se hacen comunes. Por tanto, aún los bienes propios
que tenían cada uno de los esposos antes del matrimonio se hacen
comunes. Respecto a las deudas, se aplica el mismo principio,
constituyéndose una comunidad de deudas.

2) de muebles y ganancias – la segunda modalidad de comunidad es

aquella en que se reduce, exclusivamente, a los bienes muebles y las
ganancias, quedando exceptuados los inmuebles aportados al
matrimonio.

Respecto de los bienes muebles, se los computa sin tener en cuenta si

son propios o gananciales. En cambio, respecto de los bienes
inmuebles dispone que son propios aquellos cuya propiedad
ostentaba con anterioridad al matrimonio y los adquiridos luego por
donación, legado o herencia.

3) de ganancias – este tercer tipo se caracteriza porque la comunidad está

integrada únicamente por los bienes que adquieran los esposos con
posterioridad a la celebración del matrimonio. Por ello, cada uno
conserva la propiedad de los bienes que lleve al mismo, tanto muebles
como inmuebles.

Clasificación de acuerdo al modo de gestión de los bienes:

administración marital – este régimen está íntimamente vinculado con la

incapacidad de la mujer casada. La mujer casada era incapaz relativa de
hecho, por lo que al marido le correspondía ejercer su representación y tener
a cargo la administración de los bienes propios de ella así como de los
gananciales.

administración separada – este régimen es consecuencia de la adquisición de

plena capacidad civil por parte de la mujer. La gestión en forma separada en
nada afecta la comunidad, que sigue existiendo. Lo que hace es otorgar la
administración y disposición al cónyuge titular del bien,
independientemente de que sea marido o mujer.

administración conjunta – en este sistema, el marido y la mujer administran

conjuntamente los bienes comunes, no pudiendo hacerlo sin la intervención
del otro.

152
Regímenes de separación:

en este tipo de régimen, la celebración del matrimonio no produce ninguna

modificación en el patrimonio de los cónyuges, ni tampoco respecto de las
adquisiciones futuras. En efecto, todas las adquisiciones posteriores se
incorporarán al patrimonio del titular, sin que exista posibilidad de
participación por el otro cónyuge. Sin perjuicio de ello, la separación no es del
todo absoluta, puesto que ambos cónyuges deben contribuir a solventar las
cargas del matrimonio.

Régimen de participación:

también llamado régimen mixto. En este caso, se confieren derechos de

participación, toda vez que se efectúa una partición entre los cónyuges,
consistente en un crédito por las ganancias que hayan aumentado el
patrimonio durante la vigencia del matrimonio. A diferencia de otros
supuestos, no existe una masa comunitaria, sino sólo el crédito antes
referido, manteniéndose separados los patrimonios.

REGÍMENES LEGALES Y CONVENCIONALES.

Respecto de este tema, la ley puede imponer un régimen legal único, forzoso o prever
que, antes de la celebración del matrimonio, los contrayentes adopten, mediante
convención prematrimonial, alguno de los regímenes patrimoniales vistos.

En este último caso, la ley puede, a su vez, regular los distintos regímenes a los que
pueden someterse los cónyuges (de modo que, en realidad, se trataría de una
adhesión a alguno de ellos) o puede, en cambio, dejar a los contrayentes una cierta
libertad para pactar o convenir las cláusulas del régimen.

Finalmente, la ley puede elegir entre autorizar o no a los contrayentes a sustituir ese
régimen luego de celebrado el matrimonio. De acuerdo con la existencia o no de dicha
posibilidad se dice que el régimen es o no mutable.

De cualquier modo, los sistemas que admiten los llamados regímenes

convencionales prevén, además, un régimen legal supletorio al cual habrán de
someterse los cónyuges a falta de convención prematrimonial al respecto. Es decir
que si los esposos no adhirieron a ninguno de los regímenes que prevé la ley, se
someten al que ella establece supletoriamente.

Régimen legal único – nosotros nos inclinamos por el régimen legal único
actualmente vigente. El matrimonio, en cuanto institución fundamental de la sociedad
argentina, no puede quedar librado al arbitrio de la autonomía de la voluntad, en
orden a las obligaciones y derechos que le son propios. Por ello, su regulación debe
ser de orden público e imperativo.

153
2. La sociedad conyugal en el derecho argentino: alcance, naturaleza jurídica. CCiv.,
Ley 11.357, Ley 17.711.

LA SOCIEDAD CONYUGAL EN EL DERECHO ARGENTINO.

Nuestro CCiv. siguiendo la tradición del derecho castellano, organizó bajo el título de
sociedad conyugal un régimen clásico de comunidad, legal, único y forzoso.

En tal sentido, el CCiv. distingue entre los bienes propios de cada cónyuge (art. 1263)
y los bienes gananciales, a los que el art. 1271 define en forma residual, cuando
dispone: “Pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes existentes a la
disolución de ella, si no se prueba que pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se
celebró el matrimonio, o que los adquirió después por herencia, legado o donación”.
Tal norma consagra la presunción legal favorable a la comunidad.

Asimismo, cabe decir que el codificador optó por el régimen de comunidad

restringida, excluyendo de la misma los bienes propios anteriores al matrimonio y los
que adquiriera el cónyuge con posterioridad por herencia, legado o donación.

El régimen matrimonial establecido en el código a partir del art. 1271 tiene carácter
imperativo, porque está organizado en base a normas que, casi en su totalidad, son
de orden público y, como tales, no pueden ser modificadas voluntariamente por los
cónyuges. En concordancia con ello, los esposos no pueden adoptar un régimen
matrimonial distinto al de la sociedad conyugal, ni al momento de contraer
matrimonio ni después de celebrado el mismo.

La moderna tendencia en el derecho comparado se inclina a dejar abierta la

posibilidad a quienes van a celebrar matrimonio de optar entre dos o más regímenes
matrimoniales. Pero no estando prevista esta opción en nuestro CCiv., no es aplicable.

En definitiva, mientras no se admitan regímenes convencionales, resulta imperativo

e inmodificable el régimen impuesto por la ley, el cual no es modificable por
voluntad de los cónyuges.

Sin embargo, como las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos en
cuanto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, si los cónyuges
se hubieran casado en un país que admite el régimen de separación de bienes y
luego se mudaran a la Argentina, el juez argentino deberá aplicar la ley extranjera
que regula la separación de bienes. Ello está contemplado en el art. 163, que sólo
exceptúa las materias de estricto carácter real que estuvieran prohibidas por la ley
argentina, respecto de las cuales no se aplicará el derecho extranjero.

RÉGIMEN DE GESTIÓN.

Vélez, además de estructurar el régimen de comunidad, reguló el régimen de gestión

de los bienes que la integraban, el cual sufrió varias modificaciones.

154
  Régimen del CCiv. – el art. 1276 establecía que el marido era el administrador
legítimo de todos los bienes del matrimonio, ya sea dotales o adquiridos con
posterioridad a la formación de la sociedad, con excepción de aquellos cuya
administración haya sido otorgada expresamente a la mujer. Sin embargo, los
derechos que en calidad de administrador se conferían al marido no eran
ilimitados: el propio código había establecido expresamente requerimientos
para viabilizar el poder de disposición en algunos institutos.

 LEY 11.357 – esta ley, conocida también como “ley de derechos civiles de la
mujer”, le otorgó la posibilidad de poder administrar y disponer a título
oneroso de sus bienes propios, como así también de aquellos que se le
adjudicaren luego de la separación judicial de bienes. Asimismo, le confirió a
la mujer casada la libre administración y disposición de lo obtenido por su
profesión, oficio, empleo, comercio o industria lícita, y la posibilidad de
adquirir, con los ingresos derivados de dichas tareas, toda clase de bienes.

 LEY 17.711 – nuevamente, esta ley determinó el sistema de administración

bicéfala, donde cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y
disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su
trabajo personal o por cualquier otro título legítimo.

NATURALEZA JURÍDICA de la sociedad conyugal.

Un primer análisis de la cuestión permite afirmar que Vélez consideró al régimen

patrimonial como una sociedad, a la que denominó conyugal. Se trata de un régimen
legal, único y forzoso.

Pero esta asociación constituiría un ente que trasciende a los esposos, por lo que han
ido desarrollándose distintas doctrinas respecto de la naturaleza jurídica de la sociedad
conyugal:

▪ tesis de la sociedad – los que sostienen esta teoría parten de la base de que la
sociedad conyugal es un contrato, ya que está legislada en el Libro II del
CCiv., bajo el título “De las obligaciones que nacen de los contratos”.

Asimismo, entienden que la misma reúne las características de una sociedad,

por cuanto existen su estructura los elementos típicos de aquélla: affectio
societatis, un objeto determinado (integrado por la unión de aportes para
aumentar la productividad), carácter contractual y participación en las
utilidades y contribución en las cargas comunes.

En contra de estos argumentos podemos decir que la sociedad conyugal no

reúne el carácter de persona jurídica, pues no constituye un ente con
subjetividad propia para adquirir derechos y contraer obligaciones. Además,
falta uno de los elementos que la tipificaría como persona jurídica, cual es la
responsabilidad social por las obligaciones que los cónyuges contraigan.
Prueba de ello es que cada uno de los cónyuges responde en forma personal y

155
 exclusiva por sus deudas y no responde con bienes propios o gananciales por
las que el otro haya contraído.

▪ tesis del condominio – Borda sostenía esta teoría, puesto que el condominio
era la figura jurídica que más se acercaba a la realidad de la comunidad
conyugal. En efecto, los bienes son comunes ya que, aún teniendo cualquiera de
los cónyuges la administración y disposición de ellos, lo cierto es que son
aprovechados por ambos. Entonces, existe condominio en el sentido de que
ambos cónyuges son dueños, pero no en el sentido del derecho real legislado
en el CCiv.

▪ tesis del patrimonio de afectación – en este supuesto, el régimen de la

comunidad consiste en la afectación de bienes de los esposos para responder
a los intereses comunes de su hogar, y que se va a manifestar también al
momento de la disolución del matrimonio, en la partición de los bienes
comunes.

▪ teoría de la sociedad civil particular – sostenida por BELLUSCIO, quien

consideró que existe una sociedad civil entre los cónyuges sin efectos
respecto de terceros. Su patrimonio está compuesto por los bienes
gananciales. Pero frente a los terceros ello no importa, puesto que el
patrimonio individual de los cónyuges es la prenda común de los acreedores.

▪ tesis de la comunidad de derechos y relaciones jurídicas – ZANNONI sostiene

que la sociedad conyugal no constituye un patrimonio imputable
subjetivamente a un ente o sujeto con personalidad. Ello es así porque
durante la vigencia del matrimonio cada cónyuge es titular de sus bienes, los
cuales están sujetos a su administración y responden por sus deudas. Además,
la sociedad conyugal no es titular de los gananciales, que seria requisito para
configurar el ente societario.

ZANNONI se ubica en 2 planos:

1) relaciones jurídicas de cada cónyuge con terceros, que se caracterizan

por su singularidad según su propia naturaleza.

2) relaciones patrimoniales de los cónyuges entre sí, que están centradas

por una comunidad de intereses, no obstante ello no altera la
titularidad de los bienes y derecho de cada cónyuge.

Nuestra opinión (PERRINO) – Por nuestra parte, entendemos que el código ha

regulado un régimen patrimonial de relaciones de los cónyuges entre sí y respecto
de los terceros. Ello es así porque los efectos patrimoniales no son independientes de
las demás regulaciones del matrimonio, sino que son una consecuencia de la
naturaleza del mismo.

156
Consecuentemente, con el título “sociedad conyugal”, el codificador ha establecido el
citado régimen, sin que ello importe que los cónyuges hayan quedado subsumidos
en una comunidad distinta de sus componentes, pues los sujetos del régimen son los
propios esposos, que son titulares de los respectivos bienes, tienen su gestión y,
además, son los responsables frente a los terceros.

3. Instituciones especiales: dote, bienes reservados.

INSTITUCIONES ESPECIALES.

DOTE.

La dotees el conjunto de bienes que la esposa, los padres y demás

parientes, e incluso los terceros, entregan al marido para soportar
las cargas del matrimonio.

En los regímenes de separación o participación, la dote consiste en entregar la

administración al marido de bienes de la mujer para que, con sus frutos, sufrague las
cargas del hogar. Desde ya que la mujer no ejerce sobre dichos bienes ningún derecho
de gestión.
La dote tuvo su origen en ROMA.

En el Río de La Plata, la dote tuvo vigencia en los s XVII, XVIII, pero a partir del s
XIX empezó a desaparecer, siendo esporádicas las escrituras al respecto, destacándose
que quienes lo hacían eran personas que provenían de otros países, en los que aún
regía la institución.

BIENES PARAFERNALES.

Los mismos estaban constituidos por los bienes que la mujer llevaba al matrimonio
fuera de la dote, respecto de los cuales tenía la administración, goce y disposición
conforme al régimen típico.

BIENES RESERVADOS.

En los regímenes de comunidad, es habitual que se posibilite a la mujer conservar

para sí la administración de algunos bienes.

Este instituto es una expresión del progreso experimentado por la mujer casada en
cuanto a su capacidad, el cual se manifiesta cuando se le permiten administrar los
bienes que adquiere con su trabajo, profesión, industria o comercio lícito, y se le
confiere el poder de su disposición ilimitada.

157
4. Convenciones matrimoniales: concepto. Objeto, oportunidad, capacidad, forma,
caracteres. La Ley 17.711. Donaciones por causa de matrimonio: normas que la rigen
y caracteres. Promesa de dote. Contrato matrimonial celebrado en el extranjero.

CONVENCIONES MATRIMONIALES.

La convención matrimonial tiene una aplicación escasa en nuestro derecho positivo.

el acuerdo escrito de carácter formal por el
La podemos definir como
cual los futuros esposos establecen el régimen patrimonial al que
quedarán sometidos, o alguna estipulación referente a la relación
jurídica patrimonial para luego de celebrado el matrimonio.

OBJETO.

El objeto de este tipo de acuerdo depende, en cuanto a su contenido, del régimen

patrimonial del matrimonio vigente en la respectiva legislación.

Podrá consistir en la elección de uno de los regímenes que la ley prevé

expresamente, si así estuviera previsto; en el caso de nuestro país, donde existe un
régimen legal único y forzoso, sólo podrá versar sobre alguna estipulación referente
a la relación jurídica patrimonial para luego de celebrado el matrimonio.

EFICACIA.

Tiene eficacia pendiente, pues se trata de un contrato que se encuentra supeditado a

la efectiva celebración del matrimonio.

CARACTERES.

 Inmutabilidad – el art. 1219 dispone el carácter inmutable de la convención

cuando establece que, una vez celebrado el matrimonio, no podrá ser
revocada, alterada o modificada.

 CAPACIDAD – la capacidad para celebrar la convención matrimonial es la

misma que se necesita para adquirir aptitud nupcial, es decir, 16/18 años,
según se trate de varón o mujer, respectivamente.

 FORMA – el art. 1223 dispone que debe efectuarse por ESCRITURA

PÚBLICA, bajo pena de nulidad si el valor de los bienes fuera mayor a 1000$
o si se constituyeran derechos sobre bienes raíces.

OPORTUNIDAD.

El art. 1217 establece expresamente que la convención matrimonial debe efectuarse

antes de la celebración del matrimonio, prohibiendo a su vez el art. 1219 la

158
celebración de un contrato de matrimonio, bajo pena de nulidad, después de la
celebración de aquél.

LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES EN EL CÓDIGO CIVIL. OBJETO.

Nuestro codificador desechó los contratos matrimoniales, dejando abierta la

posibilidad de celebración de convenciones matrimoniales limitadas.

El objeto de las mismas, de acuerdo lo que establece el art. 1217, puede ser:

a) designación los bienes que cada uno lleva al matrimonio: la doctrina entendió
que este art. regulaba, a fin de cuentas, un inventario. Empero, no tenía un
alcance tan limitado, pues era el instrumento del que podían hacer uso los
contrayentes para excluir esos bienes de la comunidad o, dicho de otra manera,
para optar por el régimen de comunidad de ganancias.

b) reserva de la mujer del derecho de administrar algún bien raíz de los que
lleva al matrimonio, o que adquiera después a título propio: este inc. ha sido
derogado por LEY 17.711, al perder vigencia por aplicación de la reforma de la
LEY 11.357 (en sí, esta cuestión devino inútil).

c) las donaciones que el esposo hiciere a la esposa: estas donaciones son eficaces
en tanto y en cuanto el matrimonio se celebre. Se discute en la doctrina si la
celebración del matrimonio es una cuestión de eficacia. A nuestro juicio
(PERRINO), este acto está sujeto a la posterior celebración del matrimonio.

d) las donaciones que se hagan los esposos de bienes que dejaran por su
fallecimiento: este inc. 4, derogado por LEY 17.711, facultaba a los cónyuges a
hacerse mutuamente donaciones después de la muerte, lo cual constituía una
flagrante contradicción con el art. 1175, que no admite como objeto de contrato
la herencia futura.

DONACIONES ENTRE ESPOSOS.

Como dijimos en párrafos anteriores, estas donaciones son eficaces en tanto se celebre
el matrimonio. Así lo entendemos.

Por su parte, el art. 1240 dispone que todas las donaciones son irrevocables, con
excepción de 3 supuestos:

1. si fuesen condicionales y la condición no se cumpliera.

2. si el matrimonio no llegara a celebrarse

3. si el matrimonio fuere anulado por sentencia pasada en autoridad de cosa

juzgada, salvo lo dispuesto sobre el matrimonio putativo.

159
En realidad, no todos son supuestos de revocación. En efecto, en el primero de ellos,
si la donación estaba sujeta a condición y la condición no se cumple, la obligación
nunca se formó. Por tal motivo, no es pasible de revocación.

En el segundo supuesto ocurre lo mismo.

En el caso del matrimonio anulado, la situación es diferente porque el matrimonio sí

se celebró. En tal caso, la revocación procede en caso de matrimonio celebrado de
mala fe por ambos cónyuges, ya que se dejan sin efecto las convenciones
matrimoniales.

Por el contrario, sí procede la revocación:

- cuando mediare sentencia en juicio contencioso por las causales del art. 202 y
la esposa resultare culpable y el marido inocente; si ambos son culpables no
procede la revocación.

- cuando mediare sentencia de separación personal por causa del art. 203, en
cuyo caso el legitimado es el marido enfermo demandado.

- en la causal objetiva del art. 204, por el marido demandado que invoca y
prueba no haber dado lugar a la separación, y la sentencia así lo dispone.

El art. 1230 dispone que la donación que el esposo hiciere a la esposa se regirá por
las normas contempladas en el título “De las donaciones” de nuestro CCiv.

PROMESA DE DOTE.

La promesa de dote es aquella hecha al esposo por los padres de la esposa, sus
parientes u otras personas.

CONVENCIONES MATRIMONIALES CELEBRADAS EN EL EXTRANJERO.

El art. 163 CCiv. dispone que las convenciones matrimoniales y las relaciones de los
esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal.
Asimismo, dispone que el cambio de domicilio no altera la ley aplicable par regir las
relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sea adquiridos antes o después
del cambio.

Si los cónyuges tuvieron su primer domicilio en el extranjero y luego se mudaron a

nuestro país, rige respecto de las relaciones patrimoniales la ley del primer domicilio
conyugal, con la sola excepción de las materias de estricto carácter real que fueran
prohibidas en nuestro país.

5. Contratos entre esposos. Contratos prohibidos y permitidos. Contrato de sociedad:

doctrina y jurisprudencia. Ley 19.550 y sus modificaciones. Supuestos de

160
compraventa, cesión de créditos y permuta, locación de cosas, renta vitalicia, dación
en pago, depósito, comodato, mandato, fianza.

CONTRATOS ENTRE ESPOSOS.

Nuestro codificador prohibió la celebración de determinados contratos entre los

cónyuges, en ocasiones en forma expresa y otras veces de manera tácita.

El codificador consideró que cando existe contrato entre los cónyuges, las mismas
personas son parte del matrimonio y del contrato, lo cual podría llegar a interferir
con el funcionamiento de la sociedad conyugal.

Por ello, al mismo tiempo que protegió el régimen jurídico matrimonial, tuvo en
miras la protección del patrimonio de los cónyuges frente al aprovechamiento del
otro, por inexperiencia, temor reverencial, debilidad, etc.

CONTRATOS PROHIBIDOS Y PERMITIDOS.

PROHIBIDOS:

DONACIÓN.

2 normas expresas establecen la incapacidad de los cónyuges para hacerse donaciones

durante el matrimonio: el art. 1807 inc. 1, que prescribe que los esposos no pueden
hacerse donaciones el uno al otro durante el matrimonio; y el art. 1820, que establece,
en concordancia con aquél, que las donaciones mutuas no son permitidas entre
esposos.

La prohibición de donación entre cónyuges evita que se utilice este contrato como
medio de insolventarse, para sustraerse al cumplimiento de las obligaciones
contraídas con sus acreedores.

Esta prohibición no alcanza a las liberalidades que no son donaciones. Así lo

establece el art. 1791, que dispone que no son donaciones:

- la renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada,

aunque el deudor esté insolvente

- el dejar de cumplir una condición a que esté subordinado un derecho

eventual, aunque en la omisión se tenga como objetivo beneficiar a
alguno

- la omisión voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso

de ella

161
 - el servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra a
pedir un precio
- todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben
gratuitamente; pero no con el fin de transferir o adquirir el dominio de
ellas.

También se encuentran excluidos los presentes de uso (art. 3480).

COMPRAVENTA.

La compraventa está expresamente prohibida entre los cónyuges en el art. 1358: “el
contrato de venta no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese
separación judicial de bienes”. La compraventa se prohíbe precisamente para evitar
que bajo la forma de este contrato oneroso se encubra una liberalidad.

La norma hace extensiva la incapacidad al caso de que los esposos estuvieran

separados de bienes. Ello ha generado diferencias interpretativas. Algunos entienden
que la incapacidad abarca todos los supuestos de separación, de modo que la
prohibición subsiste aunque estén separados personalmente. Por el contrario, es
posible sostener que se refiere a los casos en que acaece la separación judicial de los
bienes sin separación personal ni divorcio, es decir que la unión conyugal y la
cohabitación subsisten, pero no el régimen de comunidad.

Desde luego que, admitido el divorcio vincular, nadie puede dudar que la
prohibición de compraventa entre cónyuges no subsistirá.

Dejando de lado estas cuestiones, doctrina y jurisprudencia entienden que la

incapacidad se refiere al contrato de compraventa entre los cónyuges, pero no a otras
adquisiciones de un cónyuge de los bienes del otro, realizadas por otra vía.

PERMUTA.

La permuta entre cónyuges está prohibida. Así lo dispone el art. 1490: “No pueden
permutar los que no pueden comprar ni vender”.

CESIÓN DE CRÉDITOS.

Los cónyuges no pueden celebrar entre sí contratos de cesión de créditos, toda vez
que si fuera gratuita se aplican las disposiciones del contrato de donación y, si
fueran onerosas, las del contrato de compraventa, ambos prohibidos entre cónyuges.

LOCACIÓN DE COSAS.

Se ha sostenido que, por aplicación de lo dispuesto en el art. 1494 (“El contrato queda
concluido por el mutuo consentimiento de las partes. Todo lo dispuesto sobre el precio,
consentimiento y demás requisitos esenciales de la compra y venta es aplicable al contrato de
locación”), no sería posible la locación entre cónyuges.

162
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la compraventa requiere, en principio,
capacidad de disponer; en cambio, la locación de cosas exige la capacidad de
administrar. Y es claro que la primera implica –generalmente– actos de disposición
del propietario, en tanto la segunda constituye un típico acto de administración.

Por tanto, la ratio que veda la incapacidad entre los cónyuges pierde sustento en el
caso que analizamos.

LOCACIÓN DE SERVICIOS.

Si bien el CCiv. no tiene prohibición para la celebración del contrato de locación de

servicios, ni tampoco lo dispone la LCT, existen obstáculos que nacen de la propia
naturaleza del matrimonio que impiden la celebración de este contrato.

En efecto, si uno de los cónyuges cumple tareas para el otro, la misma forma parte
del deber de asistencia mutua que se deben. De allí que la colaboración mutua, o de
uno de ellos para con el otro, no puede crear la subordinación jurídica que existe
entre patrón y empleado, propia del contrato de trabajo.

Por tanto, entendemos que no rigen en esta especie las normas del contrato de
trabajo, por resultar inaplicable su régimen.

DACIÓN EN PAGO.

Durante el matrimonio no es admisible la dación en pago entre los cónyuges. Ello,

porque si la dación en pago consistiera en la transferencia de un crédito, quedaría
regida por las normas de la cesión de derecho, y si lo dado en pago fuera una cosa,
por las reglas del contrato de compraventa.

RENTA VITALICIA.

Entendemos que este contrato es una convención prohibida a los cónyuges, ya que
importa un acto de disposición de un bien del dominio de uno de ellos con el fin de
obtener un beneficio. Entendemos que se trata de un contrato no permitido, toda vez
que sería un medio para burlar el régimen de la sociedad conyugal, el cual no puede
modificarse por la voluntad de los esposos.

CONTRATO DE SOCIEDAD.

Tradicionalmente, y a pesar de no existir en el CCiv. norma expresa que prohíba a los

cónyuges ser socios entre sí, se ha debatido la viabilidad de las sociedades formadas
por ambos esposos. Se ha sostenido que podría llegar a constituirse en fraude al otro
cónyuge (por ej., adquiriendo el marido poderes sobre los bienes de su mujer que no le
confiere el régimen matrimonial) y, por vía indirecta, podría llegar a ser un modo para
que los esposos se hicieran donaciones prohibidas.

163
Asimismo, la constitución del ente societario podría importar fraude a terceros, en el
caso de que un cónyuge aportase a la sociedad con el otro bienes que estaban
afectados al pago de sus obligaciones, sustrayéndolos de aquella responsabilidad.

Sin perjuicio de las discusiones en torno a la cuestión, a partir de la sanción de la LEY

19.550 de sociedades comerciales, la discusión pierde gran parte de actualidad en el
terreno práctico.

En efecto, el art. 27 LEY 19.550 autoriza a los cónyuges a integrar, exclusivamente,

sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. La norma añade que cuando
uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de socio del otro en
sociedades de otro tipo, la sociedad deberá transformarse en el plazo de 6 meses, o
cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en igual
plazo.

Quiere decir, pues, que la ley pretende que los cónyuges no puedan integrar
sociedades donde su responsabilidad sea ilimitada y solidaria, buscando proteger los
principios que gobiernan el régimen patrimonial del matrimonio. Ésta es la razón
por la que se limita el derecho a formar sociedades exclusivamente a los tipos vistos
(sociedades por acciones o de responsabilidad limitada).

Si uno de los llegara a constituirse en socio del otro y el tipo societario no sea de los
permitidos, la sociedad deberá transformarse o cualquiera de los cónyuges ceder su
parte al otro o a un tercero, en un plazo de 6 meses. De lo contrario, el art. 29 de la LEY
19.550 dispone que la sociedad será nula y deberá liquidarse.

CONTRATOS PERMITIDOS.

MANDATO.

El mandato entre cónyuges está expresamente permitido en el art. 1276 párr. 3. Puede
ser expreso o tácito.

FIANZA.

Un cónyuge puede constituirse en fiador de las obligaciones contraídas por el otro en

los términos del art. 1986 y ss. del CCiv., aún en forma solidaria. Asimismo, nada
impide que un cónyuge sea fiador de las obligaciones de un tercero a favor del otro
cónyuge, aunque ello no es frecuente.

MUTUO.

En este supuesto, no corresponde discutir si el mutuo entre cónyuges es o no válido.

A falta de normas que establezcan la incapacidad, se lo debe considerar permitido
entre ellos. Es decir, un cónyuge, en lugar de recurrir a terceros, puede obtener el
préstamo del otro, asumiendo las obligaciones emergentes del mismo.

164
Entendemos que rige siempre la obligación de restitución en las condiciones
pactadas, aunque el dinero fuese ganancial.

DEPÓSITO.

La doctrina, casi unánimemente, reputa válido el contrato de depósito entre

cónyuges, ya que no existe norma que lo prohíba.

COMODATO.

Tampoco este contrato está prohibido entre los cónyuges, aunque no tiene aplicación
práctica en la realidad, ya que el uso y goce de los bienes gananciales se afecta a las
cargas del matrimonio, sin requerirse para ello la celebración de este contrato.

6. Personalidad de la sociedad conyugal: diversas posturas.

PERSONALIDAD DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

165
UNIDAD 15 – MATRIMONIO. EFECTOS
PATRIMONIALES.

1. Principio de la sociedad conyugal. Bienes propios y gananciales: conceptos

generales.

PRINCIPIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. BIENES PROPIOS Y

GANANCIALES.

El régimen argentino admite 2 categorías de bienes en referencia a este tema:

 los bienes propios, tanto de la mujer como del marido;

 y los bienes gananciales, cuyo destino, en caso de disolución del matrimonio,

es diferente del de los primeros.

Los bienes propios son los que pertenecen a cada cónyuge desde antes de la
celebración del matrimonio y los que adquiere durante éste a título gratuito, o por
subrogación real con otro bien propio, o por una causa o título de adquisición
anterior a la fecha de celebración del matrimonio.

En cambio, los bienes gananciales son aquellos que se adquieren durante la vigencia
del matrimonio a título oneroso, y aún después de la disolución de la sociedad
conyugal por una causa o título anterior a esa disolución.

Para que un bien pueda ser considerado como perteneciente a uno u otro grupo, es
necesario tener en cuenta una serie de reglas:

1. la ÉPOCA DE LA ADQUISICIÓN – en este caso, serán propios los bienes

adquiridos antes del matrimonio por los cónyuges o aquellos que, adquiridos
después, lo son por una causa o título anterior. En cambio, serán gananciales
los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio o después de su
disolución por una causa anterior.

- si se trata de bienes muebles o bienes o derechos no registrables: si

existiera controversia respecto de cuándo fueron adquiridos, el código
dispone en el art. 1271 una presunción de ganancialidad. No obstante, si
uno de lo cónyuges sostiene que dichos bienes son propios, deberá
probarlo, pudiendo valerse de cualquier medio de prueba.

2. el CARÁCTER ONEROSO O GRATUITO DE LAS ADQUISICIONES

DURANTE EL MATRIMONIO – en este sentido, no son gananciales las
adquisiciones realizadas a título gratuito por cualquiera de los cónyuges
durante el matrimonio, es decir, las que provienen de una herencia, legado o
donación a su favor.

166
 En el supuesto de que los bienes donados u otorgados por herencia hubiesen
sido entregados a ambos cónyuges conjuntamente, lo donado o recibido
pertenecerá a título propio a cada uno de ellos, respetando la proporción que
el donante o testador hubiera dispuesto.

Si se trata de cosas muebles, los entregado a ambos cónyuges conjuntamente se

reputará como un condominio en que las partes indivisas les pertenecerán a
título propio.

3. el CARÁCTER DE LOS FONDOS UTILIZADOS EN LAS ADQUISICIONES

– aún si se tratara de adquisiciones onerosas durante el matrimonio, si ellas se
realizan empleando dinero o fondos propios de alguno de los cónyuges, se
entiende que lo adquirido será propio por subrogación, en tanto haya existido
la reinversión en los términos del art. 1246.

2. Subrogación real. Nuevo empleo de bienes propios. Causa o título anterior. Boleto
de compraventa anterior. Adquisiciones perfeccionadas con posterioridad a la
disolución de la sociedad conyugal por causa o título anterior. Prescripción
adquisitiva. Frutos. Productos. Restitución de bienes durante el matrimonio.
Usufructo. Utilidades societarias. Adquisiciones fortuitas, lícitas o ilícitas.
Redención de servidumbres. Mejoras. Derechos individuales. Salarios y honorarios
profesionales. Carácter de las donaciones remuneratorias.

SUBROGACIÓN REAL.

Un bien tiene cualidades físicas intrínsecas (mueble o inmueble, consumible o no

consumible, etc.) que no pueden transferirse a otro bien. Pero existen calidades
extrínsecas, otorgadas por el ordenamiento jurídico, que determinan la pertenencia de
ese bien a un determinado patrimonio, de modo que al ser reemplazados por otro se
transfieren al nuevo bien. Este mecanismo por el cual se transfieren las calidades
extrínsecas de un bien se denomina “subrogación real”.

Esta figura está contemplada expresamente en el art. 1266, y determina el carácter

propio de bien que, aún cuando se incorpora durante la vigencia del matrimonio,
viene a reemplazar a otro que ese cónyuge tenía desde antes de la celebración.

Art. 1246: este artículo permitía al marido, en el contexto de la administración legítima

de los bienes propios de la mujer, comprar un bien inmueble con fondos propios de
aquélla. La norma disponía, en ese supuesto, que la subrogación se opera siempre que
en la escritura de compra se designe o especifique cómo el dinero pertenece a la mujer.

Después de la reforma de la LEY 17.711, cada cónyuge tiene la libre administración y

disposición de sus bienes propios, por lo que tanto marido como mujer podrán
reinvertir por sí mismos su dinero propio. Ahora bien, la norma del art. 1246 aún hoy
tiene vigencia, porque exige para que el bien mantenga su calidad de propio que se
haga constar en la escritura de adquisición el origen propio de los fondos empleados y
de qué manera pertenecen al cónyuge que los adquiere.

167
NUEVO EMPLEO DE BIENES PROPIOS.

Puede ocurrir que uno de los cónyuges reciba una suma de dinero por la venta de un
bien propio y que no lo reinvierta de inmediato en la adquisición de otro bien. Aún así,
podrá posteriormente emplear dichos fondos en la adquisición de un bien, y éste
mantendrá su carácter propio, porque fue adquirido, precisamente, utilizando un
crédito que quedó abierto frente a la sociedad conyugal.

La proximidad temporal no tiene importancia en este caso, ya que el crédito queda

abierto al esposo frente a la comunidad desde la incorporación de los fondos propios
producto de la venta, y va a subsistir (el crédito) hasta que el cónyuge al cual
pertenecen los emplee, sea en el pago de una deuda propia o en la adquisición de
otro bien que pueda ser calificado como propio.

CAUSA O TÍTULO ANTERIOR AL MATRIMONIO.

Si un bien que se incorpora al matrimonio fue adquirido a título oneroso y esa

adquisición tienen causa o título anterior a la celebración del mismo, entonces el
bien es propio.

BOLETO DE COMPRAVENTA ANTERIOR AL MATRIMONIO.

En concordancia con lo dicho en el párrafo anterior, la adquisición de un inmueble

hecha durante el matrimonio no altera el carácter propio de ese bien, siempre que el
boleto de compraventa sea anterior a la celebración (del matrimonio).

Boleto anterior en el que aparecen ambos esposos como adquirentes – en caso de que
el boleto hubiera sido firmado antes de la celebración del matrimonio por ambos
esposos, la adquisición concretada por escrituración posterior determina el surgimiento
de un condominio de carácter propio entre ambos esposos.

ADQUISICIONES PERFECCIONADAS CON POSTERIORIDAD A LA

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL POR CAUSA O TÍTULO
ANTERIOR.

El art. 1273, a pesar de su pobre redacción, sostiene un principio similar al del art. 1267.
Por tal motivo, las adquisiciones que se concretan a nombre de uno de los esposos,
después de la disolución de la sociedad conyugal, pero por causa o título anterior a
ella (es decir, durante la vigencia del matrimonio) tienen carácter ganancial.

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.

El bien que uno de los cónyuges empezó a poseer antes del matrimonio es propio de
aquél, aunque la posesión se complete después y la sentencia que hace lugar a la
prescripción adquisitiva se dicte durante el matrimonio. Esta solución tiene en cuenta
el efecto retroactivo a la fecha de comienzo de la usucapión que tiene tal sentencia,
dado su carácter declarativo.

168
FRUTOS Y PRODUCTOS.

 Todos los frutos naturales y civiles de los bienes gananciales o propios o del
trabajo personal de cualquiera de los cónyuges son gananciales.

 Los devengados o pendientes al tiempo de la celebración del matrimonio son

propios.

 Los devengados o pendientes al tiempo de la disolución de la sociedad

conyugal son gananciales aunque su percepción se concrete después.

 En cambio, quedan excluidos los productos de bienes propios (a diferencia de

los frutos, que son producidos por la cosa en forma regular y periódica sin
alterar su sustancia, los productos, una vez separados de la cosa, no vuelven a
producirse, y su extracción provoca la disminución de la sustancia de la cosa).
Esto es así en virtud del principio de que “lo accesorio sigue la suerte de lo
principal”. En consecuencia, si se trata de productos extraídos de bienes
propios a estos también se los reputará propios.

BIENES QUE VUELVEN DURANTE EL MATRIMONIO AL PATRIMONIO DE

UNO DE LOS CÓNYUGES.

El bien que ha salido del patrimonio de uno de los cónyuges antes del matrimonio y
es recuperado tendrá carácter propio, pues la causa del reingreso al patrimonio de ese
cónyuge en anterior a la celebración del matrimonio.

USUFRUCTO.

Si se extingue el derecho de usufructo concedido a un tercero antes del matrimonio

sobre un bien propio de uno de los cónyuges, se consolidará con la nuda propiedad,
sin crear derecho alguno a la sociedad conyugal.

Ahora, si uno de los cónyuges ha adquirido el usufructo en forma gratuita sobre un

bien de un tercero, el derecho de usufructo tendrá carácter propio respecto del
adquirente; y si lo hubiese obtenido a título gratuito tendrá carácter ganancial.

UTILIDADES SOCIETARIAS.

Como se trata de frutos civiles, las utilidades o dividendos que se obtienen en una
sociedad donde un cónyuge tiene acciones de carácter propio, son de carácter
ganancial.

El problema se da si la sociedad decide capitalizar los beneficios: como no se ha

resuelto la distribución de las ganancias, sino su capitalización, estos beneficios
capitalizados tienen el mismo carácter propio que las acciones; no existiendo
dividendos mientras la sociedad no resuelva la distribución de la ganancia, los
derechos del otro esposo quedan preservados reconociéndose un derecho de

169
recompensa a favor de la sociedad conyugal y a cargo del dueño de las acciones, por el
valor de los beneficios que se capitalizaron.

ADQUISICIONES FORTUITAS, LÍCITAS O ILÍCITAS.

Adquisiciones fortuitas – son gananciales los bienes adquiridos durante la vigencia

del matrimonio por hechos fortuitos (lotería, juego, apuestas, etc.). La ley busca que el
azar de la fortuna sea compartido por los cónyuges, de ahí que los considere
gananciales.

Ganancias ilícitas – en este caso, no hay motivo para apartarse de la solución general,
es decir, reconocer el carácter ganancial de estas ganancias aún cuando sean ilícitas, ya
que ello es independiente de la acción que puedan intentar los terceros.

REDENCIÓN DE SERVIDUMBRES.

El art. 1272 párr. 8 establece que es ganancial lo que se hubiere gastado en la

redención de servidumbres o e cualquier otro objeto del que sólo uno de los
cónyuges obtenga ventaja.

Esto significa que si mediante fondos gananciales se liberan o redimen servidumbres

que gravan bienes propios de uno de los cónyuges, se reputa ganancial el importe
aplicado a esa liberación o redención.

Además, siempre que con fondos gananciales se hicieren pagos o se realizaran

inversiones que reporten beneficios particulares para uno de los cónyuges, lo
invertido o gastado generará derecho a recompensa a favor de la sociedad.

MEJORAS.

Serán gananciales las mejoras que durante el matrimonio hayan dado más valor a los
bienes propios de cada uno de los cónyuges.

El principio general de interpretación que ha sostenido la doctrina es que, aún

cuando la mejora debe reputarse ganancial por lo dispuesto en el art. 1272, esta sigue
la calidad del bien al cual accede, sin perjuicio de la recompensa debida a la
sociedad conyugal, en su caso, por el empleo de fondos gananciales para dar mayor
valor a un bien propios.

Se pueden diferenciar 2 situaciones:

a. que la mejora sea separable – que sea separable significa que pueda ser
retirada del bien principal sin una grave lesión económica. En este caso, esa
mejora mantiene el carácter ganancial que le otorga el haber sido hecha con
fondos gananciales; ello sin perjuicio de que las partes, al tiempo de la
disolución de la sociedad conyugal, puedan optar por mantenerla incorporada
al bien, estableciendo una recompensa en favor de la sociedad conyugal.

170
 b. si se trata de una mejora que pasa a formar un mismo cuerpo con la cosa
principal (ej: plantación o edificación), si se hizo con fondos gananciales pero
en un fundo propio, adquiere carácter propio, devengándose una recompensa
a favor de la sociedad conyugal.

DERECHOS INDIVIDUALES.

Los derechos intelectuales, patentes de invención o diseños industriales son propios

del autor o inventor, pero son gananciales las utilidades que produzcan durante la
sociedad conyugal, cualquiera sea el modo de explotación de la obra.

SALARIOS Y HONORARIOS PROFESIONALES.

En este caso, nos referimos a los salarios y honorarios por trabajos hechos durante el
matrimonio y cobrados después.

Los frutos civiles de la profesión, trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges

son gananciales. No obstante ello, aquí también debe tenerse en cuenta el momento
en que aparece la causa de la adquisición, de manera que si el trabajo fue realizado
durante el matrimonio, aunque los salarios u honorarios se perciban después, tienen
carácter ganancial.

CARÁCTER DE LAS DONACIONES REMUNERATORIAS.

Las donaciones remuneratorias son aquellas que se hacen en pago de servicios

prestados al donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales éste
podía pedir judicialmente el pago al donante.

A diferencia de lo que sucede con la donación gratuita (en cuyo caso el bien donado es
propio del cónyuge destinatario de la donación), cuando la donación es
remuneratoria, el bien objeto de la misma tiene carácter ganancial. Sin embargo,
deben darse una serie de cuestiones:

 que el servicio se haya prestado durante la vigencia del matrimonio.

 que el donatario contara con acción judicial para reclamar el pago de aquel
servicio.

 y que del instrumento de la donación no constare en forma precisa lo que se

quiere remunerar.

171
3. Prueba del carácter de los bienes: sistema del C.Civil. Ley 17.711. Distintas
posturas.

PRUEBA DEL CARÁCTER DE LOS BIENES.

El art. 1271 CCiv. consagra la presunción de ganancialidad de la totalidad de los

bienes que existan al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal, pero admite la
posibilidad de probar que pertenecían a alguno de los cónyuges antes de la
celebración del matrimonio o que fueron adquiridos después por herencia, legado o
donación.

La carga de la prueba para acreditar que el bien no es propio se encuentra a cargo del
cónyuge que lo invoca.

La presunción del artículo en análisis es iuris tantum, admitiéndose todo medio de

prueba con la sola excepción de la confesional cuando se litigue contra terceros (art.
1260 CCiv.).

Ahora bien, si el otro cónyuge hubiere estado presente en el acto de escrituración y

hubiere consentido la misma, luego no podrá impugnar el origen de los fondos que
se invocaron como propios (art. 1223).

No obstante ello, los herederos del cónyuge que prestó el consentimiento podrán
formular la impugnación de la calificación cuando se acredite que la falsedad tuvo
como fin perjudicarlos en sus derechos.

PRUEBA A CARGO DE TERCEROS: respecto de los bienes inmuebles, el art.

1246 CCiv., a los efectos de tener por acreditada la subrogación real, exige que
se exprese en el acto de escrituración que el dinero es propio y cómo
pertenece al cónyuge.

La presunción es iuris tantum, por lo cual puede ser desvirtuada por terceros
que acrediten la falsedad de la aseveración y que el dinero no proviene del
origen que se indica, corriendo por su cuenta la carga de la prueba.

Ahora bien, si el cónyuge adquirente ha guardado silencio y no ha hecho

ninguna manifestación en el sentido de que el inmueble que adquirió
durante la vigencia de la sociedad conyugal fue con bienes propios, no podrá
aducir frente a terceros dicha calidad.

Cabe aclarar que entre cónyuges dicha omisión puede ser suplida con
posterioridad mediante una escritura aclaratoria o por otro medio de prueba
en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal.

172
 TERCERO ADQUIRENTE: si un tercero de buena fe adquiere a título oneroso
un bien de uno de los cónyuges y en la escritura consta el carácter de propio
del mismo, el otro esposo no podrá impugnar la compra alegando el carácter
ganancial y la falta de su consentimiento para la operación.

PRUEBA ENTRE CÓNYUGES O SUS HEREDEROS: todos los medios de

prueba pueden ser utilizados para desvirtuar entre cónyuges la presunción de
ganancialidad, inclusive la confesional, excepto hecha cuando concurriesen
intereses de terceros

4. Gestión de los bienes: administración y disposición de los bienes. Evolución

legislativa. Régimen del C.Civil. Ley 17.711.

GESTIÓN DE LOS BIENES: ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE BIENES.

EVOLUCIÓN LEGISLATIVA.

El régimen de administración de los bienes de la sociedad conyugal ha pasado por

distintas etapas:

a) régimen del CÓDIGO CIVIL: el Código Civil había estructurado el

principio de unidad de administración en el art. 1276. Esta norma le confería al
esposo la administración de la totalidad de los bienes gananciales y, además, la de
los bienes propios de la mujer, salvo los que ella se hubiera reservado en la
convención matrimonial o los que hubiere adquirido por donación, herencia o legado,
cuando los donantes o el testador imponían la condición de que no podía ser
administrados por el marido.

En este régimen, la mujer casada como lo disponía el art. 55 Ver Texto , inc. 2, CCiv.,
era considerada incapaz de hecho relativa. A su vez, y en virtud de dicha incapacidad,
su representante era el marido, quien tenía, además de la administración, la facultad
de disponer a título oneroso de los bienes gananciales.

En cuanto a los bienes inmuebles, no los podía enajenar sin la autorización de la

mujer.

b) LEY 11357/26 (“Ley de los Derechos Civiles de la Mujer”): esta ley

produjo profundas transformaciones respecto del régimen de los bienes del
matrimonio y la capacidad de la mujer casada.

Si bien ha tenido defectos técnicos, es admisible sostener que produjo la desaparición

de la incapacidad de la mujer casada, aunque subsistieron algunas excepciones, tales
como la imposibilidad de donar sus bienes propios y aceptar herencias sin beneficio de
inventario (art. 3 Ver Texto , inc. 2, aps. c] y f]).

173
En cuanto a la administración de los bienes, esta ley acordó a la mujer la facultad de
administrar y disponer del producido de las actividades que desarrollara, así como
de los bienes que con esos ingresos adquiriera, y también la facultad de administrar
y disponer a título oneroso de sus bienes propios y los que le correspondan en caso
de separación judicial de bienes.

c) LEY 17711: esta ley completó el proceso de separación de gestión de los bienes,
dejando sin efecto las previsiones de la ley 11.357 y las anteriores al código, y
organizando el actual sistema de administración separada (art. 1276), es decir, el
régimen en que cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus
bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por
cualquier otro título legítimo.

Consagró, por tanto, una administración bicéfala, distinguiendo 5 masas de bienes:

1) bienes propios de la mujer.

2) bienes propios del marido.
3) bienes gananciales de la mujer.
4) bienes gananciales del marido.
5) bienes de origen dudoso.

5. Administración: principio general, excepción. Mandato. Rendición de cuentas.

Determinación de la masa ganancial. Condominio del bien propio. Teoría de las
recompensas. Indemnización por mala administración. Gestión de negocios.

ADMINISTRACIÓN: principio general, excepción.

El principio general en materia de administración está consagrado en el art. 1276, el

cual dispone que cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus
bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por
cualquier otro título legítimo.

EXCEPCIÓN: art. 1277 (ver punto siguiente).

MANDATO de administración de un cónyuge respecto de los bienes del otro.

Un cónyuge le puede conferir a otro mandato expreso o tácito para administrar sus
bienes propios y gananciales. Además, el mandato puede ser general o especial: el
primero comprende la totalidad de los negocios del mandante, mientras que el especial
abarca uno o ciertos negocios determinados.

Con respecto al mandato tácito, se puede determinar su existencia teniendo en cuenta

2 condiciones:

a) que existan actos realizados por el mandatario.

174
 b) el conocimiento, aceptación y no rechazo por el titular del derecho.

El mandato tácito no puede concebirse en términos generales, sino que debe existir y
ser probado en cada caso en particular.

Eximición de rendir cuentas: el último párrafo del art. 1276 CCiv. exime al
cónyuge que obre con mandato expreso o tácito del otro de la obligación de
rendir cuentas.

Respecto del mandato (en general), el CCiv., incluye entre las obligaciones del
mandatario la de rendir cuentas de sus operaciones y entregar al mandante
cuanto haya recibido en virtud del mandato, aunque lo recibido no se debiese al
mandante.

De dicha obligación está relevado el cónyuge, siendo su fundamento el

carácter ético de las relaciones jurídicas familiares, en particular de quienes
constituyen una permanente comunidad de vida y amor como es el matrimonio

Sin embargo, debemos tener en cuenta que dicha excepción alcanza

únicamente el mandato de administración, pues en el supuesto de mandato
especial de disposición no rige la dispensa de rendir cuentas.

Independientemente de la previsión legal, consideramos que los cónyuges

pueden pactar válidamente que el mandatario rinda cuentas incluso por actos
de administración.

¿Desde cuándo y hasta cuándo opera esta excepción? La excepción que

estamos analizando opera desde la celebración del matrimonio, y durante
todo el tiempo de la convivencia, no así cuando ésta ha cesado con la
promoción del juicio de divorcio.

DETERMINACIÓN DE LA MASA GANANCIAL.

Cuando se trata de bienes inmuebles, bienes muebles y derechos registrables, el

título de adquisición es suficiente para determinar a qué masa de gestión pertenece
el bien. Pero si se trata de bienes muebles no registrables, se deberá probar cuál de
los cónyuges adquirió el bien. Si aún así existieran dudas, la ley entiende que la
administración y disposición corresponderá conjuntamente a ambos cónyuges.

CONDOMINIO DE BIEN PROPIO.

Si cada uno de los cónyuges tiene partes indivisas de carácter propio sobre un bien, la
gestión se rige de acuerdo a las normas del condominio, sin perjuicio de que para la
realización de actos de disposición respecto de su porción indivisa resulta aplicable
la exigencia del art. 1277, si se trata del inmueble en que radica el hogar conyugal y
existen hijos menores o incapaces.

175
TEORÍA DE LAS RECOMPENSAS.

Origen: esta teoría de las recompensas (también llamadas compensaciones

entre cónyuges) tuvo su origen en el derecho francés.

Su aparición estuvo motivada por inexistencia de la subrogación real en el

régimen patrimonial del matrimonio. Así, cuando un cónyuge enajenaba un
bien propio, la reinversión que efectuaba de dicho dinero, en lugar de
permanecer en igual calificación, pasaba a incorporarse a los gananciales del
matrimonio sin que se generara a su favor derecho a compensación de ningún
tipo.

En el siglo XVI, las costumbres de París de 1580 y de Orleáns de 1583

admitieron que, al celebrarse las convenciones matrimoniales, se incorporara
la denominada "cláusula de reinversión".

Fue Pothier quien sistematizó las mismas, ampliándolas no solamente al

supuesto de reinversión de un bien propio en beneficio de la sociedad conyugal,
sino a la inversa, cuando uno de los cónyuges se beneficiara en su patrimonio
propio con bienes gananciales.

Finalmente, en 1804 fueron admitidas e incorporadas por el Código Civil

francés en el art. 1436, y luego la mayoría de los códigos hicieron lo propio en
sus textos.

EN NUESTRO CÓDIGO: en nuestro derecho existe el derecho a recompensa al

momento de la liquidación de la sociedad conyugal, no obstante no existen
preceptos expresos que la recepten.

En tal sentido, pueden señalarse los arts. 1259 y 1260:

Art. 1259: "Por lo que el marido o la sociedad adeudare a la mujer, ella sólo tiene
una acción personal, sin hipoteca ni privilegio alguno, cuando el marido no le
hubiese constituido hipoteca expresa".

Art. 1260: "La mujer puede probar el crédito que tenga contra los bienes del marido
o de la sociedad conyugal, por todos los medios que pueden hacerlo los terceros
acreedores personales, con excepción de la confesión del marido, cuando
concurran otros acreedores".

Como se advierte, estas normas abordan el crédito que tiene la mujer contra el
marido o la sociedad conyugal.

Por su parte, el art. 1280 también se ocupa de este tema cuando regula los abonos que
el marido debe hacer a la sociedad, o ésta a aquél.

176
Asimismo, el art. 3753 regula el caso de legado de bien ganancial, disponiendo "la
parte del otro cónyuge será salvada en la cuenta de la división de la sociedad".

Naturaleza de las recompensas: POTHIER las consideró como un supuesto de

aplicación del enriquecimiento sin causa.

A nuestro juicio (PERRINO) la teoría de las recompensas encuentra su

fundamento en el principio que margina el enriquecimiento sin causa y en el
de igualdad de división de los bienes gananciales consagrado en el art. 1315.

EXTENSIÓN de su aplicación: consideramos que no es factible un criterio

indiscriminado, al punto de convertir el matrimonio en un estudio contable donde
deban arbitrarse todos los medios para acreditar las diversas inversiones que se
realizan.

Por el contrario, estimamos que deben ser sujetos a compensación los supuestos
expresamente contemplados en la normativa vigente, teniendo siempre como eje que
el matrimonio no es una estipulación cualquiera sino una institución.

CARACTERES de las recompensas:

IRRENUNCIABLES: son irrenunciables durante la vigencia de la sociedad

conyugal, pero una vez disuelta la misma son susceptibles de renuncia.

TRANSMISIBLES: porque el derecho a recompensa se transmite a los

herederos.

PRESCRIPTIBLES: la prescripción opera teniendo en cuenta la naturaleza de

cada una de las recompensas; y empieza a correr el día en que quedó firme la
disolución de la sociedad conyugal.

CARECEN DE PRIVILEGIO Y GARANTÍA: no gozan de privilegio ni de

garantía a favor del cónyuge acreedor.

NO DEVENGAN INTERESES DURANTE LA VIGENCIA DE LA

SOCIEDAD CONYUGAL: en el caso de los intereses moratorios, estos recién
comienzan a partir de haberse admitido ese derecho y respetando su valor.

INDEMNIZACIÓN POR MALA ADMINISTRACIÓN.

En caso de manifiesta negligencia del cónyuge administrador que actuó con mandato
del otro, deberá responder por los daños y perjuicios que acarree al mandante.

177
GESTIÓN DE NEGOCIOS.

La referencia que hace el art. 1276 al mandato de administración entre cónyuges no

implica que no pueda actuar uno como gestor de negocios del otro, tornándose
aplicables las normas específicas referidas a esta figura.

Diferentes supuestos:

Gestión de los bienes del cónyuge insano o inhabilitado: cuando al cónyuge del
insano se le designa curador/a asume la administración de los bienes del interdicto no
como consecuencia de sucederlo en la administración unitaria (que hoy no está
vigente), sino porque ello deriva de una obligación específica de la curatela, en cuanto
el curador es el representante legal de los dementes teniendo las obligaciones
inherentes a su función.

Gestión de los bienes del cónyuge ausente: debemos marcar la siguiente diferencia:

1. Simple ausencia: prevista en el art. 15 LEY 14394, que dispone: "Cuando una
persona hubiere desaparecido del lugar de su domicilio o residencia, sin que de
ella se tengan noticias y sin haber dejado apoderado, podrá el juez, a instancia
de parte interesada, designar un curador a sus bienes, siempre que el cuidado
de éstos lo exigiere. La misma regla se observará si, existiendo apoderado, sus
poderes fueren insuficientes, no desempeñare convenientemente el mandato, o
éste hubiese caducado". Para la designación de curador es preferido el
cónyuge, cuando conservase la vocación hereditaria, o subsistiese la sociedad
conyugal.

2. Ausencia con presunción de fallecimiento: en estos supuestos, la

determinación de la fecha resultará de la sentencia, a partir de la cual se
produce la disolución de la sociedad conyugal. Disuelta la sociedad conyugal,
el cónyuge presente no puede administrar los bienes del otro, muerto
presunto, pues los bienes ya han sido objeto de partición.

6. Disposición: régimen legal. Asentimiento conyugal: concepto, efectos.

Limitaciones en la disposición de los bienes. Registros nacionales, provinciales o
privados. Hipotecas y prendas sobre saldo de precio. Boleto de compraventa. Fondo
de comercio. Acciones nominativas de sociedades: régimen. Asentimiento
anticipado: distintas posturas. Mandato irrevocable de venta. Autorización judicial:
régimen legal. Nulidad de actos, indemnización a terceros.

DISPOSICIÓN: régimen legal.

Distinción entre actos de administración y actos de disposición: la ley no ha

efectuado distinción alguna al respecto lo que nos obliga a recurrir al clásico concepto
en la materia.

178
Así, son actos de administración aquellos que tienen por fin la conservación del
capital o la percepción de los frutos civiles o naturales o los productos
correspondientes de acuerdo con el destino económico de la cosa.

Son actos de disposición aquellos que provocan una alteración sustancial en el

patrimonio, ya sea porque causan el desplazamiento de un valor integrante del mismo,
o porque lo afectan con un gravamen (1303) .

ASENTIMIENTO: concepto; efectos.

El art. 1276, primera parte, consagra el régimen de gestión separada y de libre

administración de los bienes propios y gananciales. Sin embargo, este principio no
reviste carácter absoluto. Tal es así que el propio art. 1276 se apresura a aclarar, "con la
salvedad prevista en el art. 1277".

El art. 1277 dice:

Art. 1277: “Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o

gravar bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles
cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o
uso de dichos bienes a sociedades, y tratándose de sociedades de personas, la
transformación y fusión de éstas. Si alguno de los cónyuges negare sin justa causa
su consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia
de las partes.
También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del
inmueble propio de uno de ellos, en que esté radicado el hogar conyugal si hubiere
hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aún después de disuelta la
sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial.
El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés
familiar no resulte comprometido”.

La norma tiene un doble fundamento:

en cuanto a los bienes gananciales, busca proteger al cónyuge que no

administra contra la mala fe del que sí lo hace, evitando actos fraudulentos o
realizados por manifiesta impericia o desconocimiento, y que deterioran el
patrimonio de la sociedad conyugal.

asimismo, es evidente que el legislador, al exigir el asentimiento del otro

cónyuge (para ciertos actos), busca la protección de la familia, al mismo
tiempo que hace operante en el ámbito patrimonial la comunidad de vida y
amor que es el matrimonio.

El art. 1277 expresa que es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para la

realización de determinados actos de disposición. La expresión “consentimiento” es,
técnicamente, impropia. Lo que la norma requiere, en realidad, es el asentimiento o
conformidad del cónyuge no titular de la gestión del bien: declaración de conformidad

179
con un acto jurídico ajeno. Esta declaración no forma parte del supuesto de hecho del
acto, sino que es condición jurídica para la validez del mismo.

Al tratarse de “asentimiento” (y no consentimiento) el cónyuge que lo presta no

codispone con el titular. En efecto, el cónyuge que asiente no asume responsabilidad
ni deuda alguna con motivo de ese acto: no puede ser demandado por
incumplimiento, no responde por evicción, etc.

Forma del asentimiento: el art. 1277 no prevé una forma especial en el

otorgamiento del asentimiento conyugal. Por esa razón, rige el principio del
art. 974 del C.Civ., que autoriza a utilizar cualquier forma:

- escrita; y en tal supuesto, por instrumento público o por

instrumento privado;
- o verbal.

En este último caso, el asentimiento planteará el problema de la prueba si el

cónyuge que debió prestarlo lo negare después.

Ahora bien, siempre que el asentimiento interese actos de disposición que

deben celebrarse en instrumento público (ej: venta de inmuebles) deberá
prestarse el asentimiento con igual formalidad.

LIMITACIONES EN LA DISPOSICIÓN DE BIENES.

El requisito del asentimiento se ha impuesto respecto de actos de disposición o

gravamen sobre inmuebles, derechos o bienes muebles cuya inscripción registral
resulte necesaria para constituir u oponer su dominio; también para aportes de
dominio o de uso de dichos bienes a sociedades; y si se trata de sociedades de
personas, para la transformación y fusión de éstas.

REGISTROS NACIONALES, PROVINCIALES Y PRIVADOS.

El art. 1277 hace distinción en cuanto al carácter de los registros, de manera que el
requisito previsto en este artículo es exigible siempre que sea obligatoria, de acuerdo
a la ley, la inscripción registral para la transmisión de dominio.

HIPOTECAS Y PRENDAS SOBRE SALDO DE PRECIO.

Se ha debatido por nuestra doctrina si en el supuesto de la adquisición de un bien

inmueble por uno de los cónyuges en el que se garantiza el pago del saldo del precio
con hipoteca, es menester que el cónyuge no adquirente preste su asentimiento.

Los colegios de escribanos de la Capital y de la provincia de Buenos Aires coinciden

en que no es menester requerir dicho asentimiento.

180
Tampoco es menester recabar el asentimiento conyugal para otorgar una escritura de
cancelación de hipoteca, por cuanto el cónyuge titular tiene el derecho de percibir el
precio y disponer de él.

BOLETO DE COMPRAVENTA.

El boleto de compraventa es un acto de disposición por cuanto el vendedor asume la

obligación de transferir el dominio de una cosa al comprador, y éste a pagar el precio
pactado. Es común que la venta de inmuebles se concrete previamente mediante dicho
instrumento, comprometiéndose a otorgar la respectiva escritura traslativa de dominio
en un plazo próximo.

Corresponde establecer si es exigible para la celebración del boleto de compraventa el

asentimiento del cónyuge no titular. A nuestro juicio, creemos conveniente que el
cónyuge no titular preste el asentimiento al momento de la celebración del boleto de
compraventa, pero consideramos que no es necesario que ocurra en ese momento,
pues el art. 1277 exige que el mismo se preste en el momento en que se produce la
efectiva traslación de dominio, es decir, al celebrarse la respectiva escritura pública.

El acto de disposición propiamente dicho se realiza cuando se transmite el derecho

real de propiedad, y no cuando se contrae la obligación de transmitirlo.

FONDO DE COMERCIO.

La doctrina no ha sido conteste respecto de si la transferencia del fondo de comercio

se encuentra incluida en la normativa en análisis.

En tal sentido, BELLUSCIO considera que ella no se encuentra alcanzada por el

artículo, porque el registro de su transferencia legislado por ley 11867 no reviste el
carácter de obligatorio, sino que es un requisito de validez de la transmisión frente a
terceros, constituyéndose en un medio para desobligar al adquirente por las deudas del
transmitente.

ZANNONI sostiene que si bien el art. 7 de la LEY 11.867 no supone un requisito para
tener por concluida la transferencia entre las partes, el registro requiere el
asentimiento para que dicha transferencia sea oponible a terceros. De ello se infiere
que el acto está sujeto, en cuanto a su oponibilidad, a una condición impuesta: el
asentimiento del otro cónyuge, que surge a partir de ese registro.

ACCIONES NOMINATIVAS.

El art. 215 LEY 19550, reformado por la ley 22903 dispone: "La transmisión de las
acciones nominativas o escriturales y de los derechos reales que las graven debe
notificarse por escrito a la sociedad emisora o entidad que lleve el registro e inscribirse
en el libro o cuenta pertinente. Surte efecto contra la sociedad y los terceros desde su
inscripción".

181
Surge del texto que para que tenga efecto la transferencia de las acciones nominativas o
escriturales es menester que se notifique a la sociedad que las emitió a los fines de su
registración.

No existe acuerdo en la doctrina acerca de si es necesario el asentimiento del otro

cónyuge para disponer de estas acciones:

Quienes sostienen que es innecesario se fundan en que cuando el art. 1277 se

refiere a bienes cuyo registro ha sido impuesto por las leyes en forma
obligatoria, lo es respecto de registros públicos, no así de los privados, por lo
que no es de aplicación la norma citada a la transferencia de estas acciones.

En cambio, HALPERIN ha sostenido que no es convincente el argumento de la

no registración. No corresponde efectuar distinción alguna entre registros
públicos y privados, toda vez que el art. 1277 no lo hace, por lo que se torna
necesario recabar el asentimiento del otro cónyuge.

A nuestro criterio (PERRINO), corresponde la prestación del asentimiento del

otro cónyuge para la transferencia de acciones nominativas, toda vez que las
mismas se encuentran comprendidas en la norma genérica del art. 1277, no
siendo válida la pretendida diferenciación entre registros públicos y
privados, toda vez que si la ley no distingue no estamos autorizados para
hacerlo.

ASENTIMIENTO ANTICIPADO: distintas posturas.

Un cónyuge puede dar su asentimiento en forma anticipada respecto del acto de

disposición que otorgará, en el futuro, el otro. Nada se opone a ello, e incluso puede
resultar de utilidad si el que presta el asentimiento no puede asistir al acto de
transferencia de dominio o constitución del gravamen en que tal asentimiento le es
requerido. La forma del asentimiento, en este caso, será la misma que la requerida
para el acto principal.

Lo que se ha discutido en la doctrina es si uno de los cónyuges puede dar

asentimiento general y anticipado respecto de cualquier acto de disposición que,
sobre cualquier bien, pretenda otorgar el otro cónyuge en el futuro.

En la doctrina prevalece el criterio de la no aceptación de la validez de ese

asentimiento general anticipado, porque lo que se busca es que el cónyuge que lo
presta pueda ejercer un control de mérito del acto de disposición de que se trate.

AUTORIZACIÓN JUDICIAL: régimen legal.

En caso de que el cónyuge del que quiere realizar el acto de disposición negare sin
justa causa su asentimiento o estuviere ausente o imposibilitado de expresar su
voluntad, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes a tal efecto. Quien
pretende realizar el acto debe fundamentar el pedido de autorización, detallando las

182
condiciones en las que se llevará a cabo el negocio para que el juez pueda valorarlas. Y
no sólo eso, sino que también deberá acompañar pruebas (las que considere
pertinentes) en caso de oposición del otro cónyuge.

Autorización reclamada por un tercero – el tercero está legitimado para reclamar al

otro cónyuge que preste su asentimiento en el mismo juicio donde demanda por
escrituración al cónyuge que firmó la promesa de venta. En este caso, el tercero solicita
que, a falta de asentimiento del otro cónyuge, el mismo juez que entiende en la
escrituración dé supletoriamente su autorización.

Donaciones – en principio, el juez no puede autorizar donaciones que pretenda hacer

uno de los esposos con la oposición del otro, ya que el único efecto que éstas tienen es
la disminución del haber ganancial. Pero no se trata de una regla rígida, ya que puede
haber motivos de solidaridad o gratitud que justifiquen la autorización supletoria, si
se advierte que, considerando la situación económica del donante, la donación no
tendrá un gran impacto en la masa ganancial.

Inmueble propio asiento del hogar conyugal – se necesita el asentimiento del otro
cónyuge para disponer del inmueble propio de uno de ellos si allí está radicado el
hogar conyugal y hubiere hijos menores o incapaces.

NULIDAD DE ACTOS.

Si el acto fuera otorgado sin asentimiento o, a falta de éste, sin autorización judicial,
existen 2 posturas:

1) nulidad del acto: esta postura entiende que ese acto está viciado de nulidad
relativa, porque el cónyuge puede reclamar el asentimiento del otro. En todos
los casos, el adquirente deberá restituir el bien, sin perjuicio de que podrá
iniciar acción por daños y perjuicios contra los cónyuges, contra quien se
niegue a prestar asentimiento o contra quien sea responsable civilmente.

2) inoponibilidad del acto: a diferencia de la doctrina anterior, el tercero

adquirente podrá conservar el bien, pero deberá, en consecuencia, satisfacer
el valor del mismo. A diferencia del supuesto anterior, el acto se reputa válido.
No existe plazo de prescripción (la acción de nulidad sí tiene dicho plazo).

Adherimos a esta segunda postura porque consideramos que el asentimiento es

condición de eficacia del acto de disposición. En consecuencia, la falta de este
elemento supone la invalidez del acto.

INDEMNIZACIÓN AL TERCERO.

Tanto en el caso de que el negocio no se concreta por falta de asentimiento, como aquel
en que, habiéndose formalizado el acto, el otro cónyuge logre después la declaración
de nulidad por haber faltado el asentimiento, el tercero (conforme al criterio
mayoritario en la doctrina) tiene derecho a reclamar una indemnización por daños y

183
perjuicios contra los cónyuges, contra quien se niegue a prestar asentimiento o
contra quien sea responsable civilmente

7. Cargas de la sociedad conyugal: concepto y evolución legislativa. Régimen del

C.Civil y de la Ley 17.711. Recompensas: concepto y alcances. Responsabilidad por
deudas contraídas por el otro cónyuge. C.Civil: Ley 11.357. Deudas comunes.
Salarios a dependientes, vía procesal. Responsabilidad ante terceros por hechos
ilícitos. Subsistencia del art. 1275 del C.Civil.

CARGAS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL: concepto y evolución legislativa.

Concepto: así como el régimen de la sociedad conyugal permite diferenciar entre

bienes propios y bienes gananciales, parece lógico que exista correspondencia entre las
calificaciones que atribuimos a los bienes y a las deudas, de modo que por las deudas
propias de cada cónyuge sólo se afecten sus bienes propios, y por las deudas
comunes, los bienes gananciales.

En términos generales, es correcto afirmar que así como las adquisiciones onerosas
hechas por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio se presumen
gananciales, las deudas contraídas por ellos, también durante el matrimonio, deben
reputarse cargas de la sociedad conyugal. Pero serán propias no sólo las deudas
contraídas antes del matrimonio, sino aquellas contraídas después en beneficio de
uno de los cónyuges.

Evolución legislativa.

Originariamente, la administración de los bienes propios y gananciales de

ambos cónyuges estaba a cargo del marido. Esta disposición encontraba fundamento
en la incapacidad de hecho relativa en la que se encontraba la mujer de acuerdo a lo
establecido por el código.

Por su parte, en el art. 1275 el codificador estableció el conjunto de deudas que debía
satisfacer la sociedad conyugal, a las cuales denominaron “cargas de la sociedad
conyugal”, quedando las restantes en el ámbito del pasivo de cada uno de los
cónyuges.

De ahí que se pueda afirmar que el art. 1275 tiene como finalidad precisar el pasivo de
la sociedad conyugal que ella debe soportar a los efectos de, posteriormente,
establecer cuál es activo neto. Al mismo tiempo, el fin de la norma es determinar qué
deudas no deben pesar sobre la sociedad conyugal, sino sobre el haber propio de
cada uno de los cónyuges. Por tanto, en el sistema establecido por Vélez Sarsfield,
existía un pasivo común (que no era otro que el contemplado en el art. 1275) y,
además, un pasivo propio (que estaba constituido por las deudas de los cónyuges que
no se encontraban incluidas en el citado artículo).

184
LEY 11.357: en 1926 se dictó la Ley de los Derechos Civiles de la Mujer, 11357, que
a partir de sus arts. 5 y 6 produjo un cambio sustancial en la materia:

Art. 5: “Los bienes propios de la mujer y los bienes gananciales que ella adquiera
no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los
gananciales que él administre responden por las deudas de la mujer.

Art. 6: “Un cónyuge sólo responde con los frutos de sus bienes propios y con los
frutos de los bienes gananciales que administre, por las obligaciones contraídas por
el otro, cuando sean contraídas para atender las necesidades del hogar, para la
educación de los hijos, o para la conservación de los bienes comunes".

Estos artículos regulan únicamente la responsabilidad de los cónyuges frente a

terceros, es decir que no afectan la relación interna de los cónyuges respecto de su
responsabilidad para con el pasivo de la sociedad conyugal.

A nuestro juicio, si bien la reforma efectuada por esta ley posibilita la formación de 2
masas de bienes distintas, una a cargo de la mujer y otra a cargo del marido, ello no
los releva de su responsabilidad para con el pasivo de la sociedad conyugal.

La reforma de la LEY 17711: esta ley sustituyó los arts. 1276 y 1277 del C.Civ. y
derogó el art. 3 LEY 11.357.

Con la reforma ha sido eliminado el régimen anterior, que había otorgado al marido
la gestión de los bienes gananciales, a excepción de los adquiridos por su mujer por el
ejercicio de su profesión, oficio, empleo, comercio o industria honestos.

El régimen imperante en la actualidad es el siguiente:

la administración y disposición de los bienes gananciales le corresponde al

cónyuge que los adquirió con su trabajo personal o por cualquier otro título,
con la limitación establecida en el art. 1277.

en el caso de bienes gananciales cuyo origen no se puede determinar, o la

prueba fuere dudosa, la administración y disposición es conjunta del marido
y la mujer.

CARGAS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (art. 1275).

Enumeración:

“La manutención de la familia y de los hijos comunes; y también de los hijos

legítimos de uno de los cónyuges; los alimentos que uno de los cónyuges está
obligado a dar a sus ascendientes."

En este inciso, el concepto de familia es similar al establecido en el art. 2953 al

enumerar los beneficiarios del derecho de uso y habitación.

185
En lo que hace a la expresión “hijos legítimos”, consideramos que ha perdido
virtualidad, toda vez que a la luz de la reforma de la ley 23.264 se estaría refiriendo a
hijos matrimoniales y extramatrimoniales.

Por último, se encuentra incluida la obligación de dar alimentos por parte de uno de
los cónyuges a sus ascendientes.

Se trata de prestaciones que la ley pone a cargo de la sociedad conyugal, pues

constituyen manifestación del deber de asistencia debido en razón de los vínculos
familiares que la ley privilegia.

“Los reparos y conservación en buen estado de los bienes particulares del marido o
de la mujer”.

Teniendo en cuenta que el uso y goce de los bienes propios está al alcance de ambos
esposos durante el matrimonio, el art. 1275 pone a cargo de la sociedad conyugal los
gastos necesarios para conservar en buen estado esos bienes. En ese sentido, quedan
excluidas las mejoras, que implican la incorporación de nuevos valores al bien.

Obviamente que quedan comprendidas también la reparación y conservación en

buen estado de los bienes gananciales. Si Vélez no lo mencionó expresamente es
porque era innecesario hacerlo.

“Todas las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, y

las que contrajere la mujer en los casos en que puede legalmente obligarse”.

Éstas constituyen las típicas deudas que contraigan los esposos. Luego de la reforma
de las leyes 11357 y 17711, no es necesario efectuar distinción entre el marido y la
mujer, pues, en principio, las deudas que contrajeran durante el matrimonio
constituyen cargas de la sociedad conyugal.

Decimos en principio, porque aquellas deudas contraídas por uno de los cónyuges
para la adquisición de un bien propio, o la redención de servidumbres sobre bienes
propios no son cargas de la sociedad conyugal, aunque si el pago se efectuó con
fondos de ella tendrán éstas un crédito por el importe que aprovechó al bien del
cónyuge.

“Lo que se diere, o se gastare en la colocación de los hijos del matrimonio”.

Este inciso hace referencia a lo invertido por los padres para posibilitar el inicio de
una actividad laboral por parte de sus hijos (adquisición de una oficina,
amoblamiento de la misma, instalación de un taller, etc.).

“Lo perdido por hechos fortuitos, como lotería, juego, apuestas, etcétera”

Del mismo modo que las adquisiciones debidas al azar son gananciales, las pérdidas
debidas a las mismas causas son a cargo de la sociedad conyugal.

186
RECOMPENSAS.

Concepto: si bien el régimen de las cargas permite determinar sobre qué bienes se
liquidarán las obligaciones, puede ocurrir que, de hecho, éstas hayan sido satisfechas
con fondos o bienes propios; o a la inversa, que con fondos o bienes gananciales se
hayan pagado deudas propias, esto es, que no son a cargo de la sociedad conyugal.

En estos casos es necesario hacer una recompensa, para evitar que uno de los
cónyuges cargue exclusivamente con una deuda que debió ser coparticipada por
ambos, o que ambos soporten una deuda que debe pesar exclusivamente sobre el
cónyuge que la contrajo. Estas recompensas se liquidarán al momento de disolverse
la sociedad conyugal.

Se pueden dar las siguientes situaciones:

1) que la comunidad haya acrecido o se haya beneficiado con valores en su

origen propios de cualquiera de los cónyuges (ejemplo: que uno de los
cónyuges haya vendido un bien propio pero no haya reinvertido el dinero en
forma inmediata).

2) que el patrimonio propio de uno de los cónyuges haya aumentado o se haya

beneficiado con valores en su origen gananciales (ejemplo: pago de deudas
personales de uno u otro cónyuge con fondos de origen ganancial).

CASOS de recompensas:

1. deuda común abonada con fondos propios: en el supuesto de que en lugar de

saldarse la deuda común con dichos fondos lo hubiera sido con fondos propios
de cualquiera de los cónyuges, debe compensarse al titular de los mismos,
utilizando el haber ganancial.

2. mejoras efectuadas con fondos gananciales en bien propio: el cónyuge que es

titular dominial del bien propio que ha sido mejorado con fondos
gananciales debe compensar al otro cónyuge por la mitad del valor de las
mejoras.

3. mejoras efectuadas con fondos propios en bien ganancial: en el supuesto en

que un cónyuge haya invertido bienes propios para mejorar un bien ganancial
tiene derecho a que se le compense todo el valor de la suma invertida.

4. mejoras efectuadas con fondos propios en un bien propio del otro: en este
caso no regirán las normas de la sociedad conyugal, lo que no es impedimento
para que el cónyuge que invirtió dinero propio en un bien de similar
calificación del otro, tenga derecho a reclamar la recompensa.

5. redención de servidumbres y otros derechos reales: la cancelación de

hipotecas o prendas, la consolidación del usufructo y la redención de

187
 servidumbres, vuelven a establecer el dominio perfecto en el bien que es titular
el cónyuge, lo que implica un beneficio económico innegable. Cuando estas
operaciones se hubieran efectuado con fondos de carácter ganancial, respecto
de un bien propio de uno de los cónyuges, éste deberá a su consorte el
cincuenta por ciento de la suma invertida.

6. legado de un bien ganancial: en este caso se produce la recompensa a favor

del otro cónyuge en oportunidad de efectuarse la cuenta de la división de la
sociedad conyugal.

7. aportes de bienes propios y gananciales en la adquisición de un bien: en este

supuesto, el bien será propio o ganancial según el aporte mayor, sea de uno u
otro carácter. No obstante ello en todos los supuestos rige la teoría de la
recompensa a favor del cónyuge o la sociedad conyugal respectivamente.

RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS CONTRAÍDAS POR LOS CÓNYUGES.

A partir de la sanción de la LEY 11.357, se organiza en nuestro régimen un sistema de

separación de responsabilidades, que tiende a que un cónyuge no se vea afectado
por la ejecución de las deudas contraídas por el otro, con los bienes que él adquirió o
que él administra.

El principio general está establecido en el art. 5 LEY 11.357, que determina que un
cónyuge no es responsable frente a los terceros acreedores por las deudas contraídas
por el otro cónyuge.

El art. 6 establece las excepciones a este principio, disponiendo que el cónyuge no

deudor responde con los frutos de sus bienes propios y gananciales cuando las
obligaciones fueron contraídas para atender a las necesidades del hogar, para la
educación de los hijos, o para la conservación de los bienes comunes.

DEUDAS POR LAS QUE RESPONDEN AMBOS CÓNYUGES (arts. 5 y 6 LEY

11.357).

a. atención a las necesidades del hogar – así como las deudas

contraídas por cualquiera de los esposos para la adquisición de los muebles del
hogar, ropa para los hijos y para los propios cónyuges, obligaciones derivadas
de la asistencia médica del grupo familiar, etc. No quedan incluidos los gastos
hechos en mejoras.

b. educación de los hijos – queda comprendida la obligación de pagar la

cuota del colegio, el pago a profesores particulares. Queda también
comprendida la manutención, aunque si los hijos conviven con ambos
cónyuges las obligaciones contraídas por manutención quedan incorporadas
al supuesto anterior (ver “a”).

188
 Quedan comprendidos en la previsión del art. 6 de esta ley los gastos de
educación y manutención de los hijos de un matrimonio anterior de
cualquiera de los esposos. Si se trata de hijos extramatrimoniales que
conviven en el hogar de su progenitor, los gastos de manutención, educación,
asistencia, etc., integran la atención a las necesidades del hogar. Pero si no
conviven en el hogar constituido por el matrimonio de su progenitor, la
obligación alimentaria hacia ellos es propia del padre o la madre.

c. conservación de los bienes comunes – se alude aquí a todos los

gastos y deudas contraídas para reparación, aseguramiento, mejoras
necesarias, etc., de los bienes comunes, es decir, de los bienes gananciales.

En los casos mencionados en el art. 6 LEY 11.357, el acreedor puede embargar

y ejecutar los frutos de los bienes propios del cónyuge que no contrajo la
deuda y de los gananciales de su administración; quedan excluidos, entonces,
los bienes propios y gananciales, en tanto no se trate de frutos.

d. salarios – la jurisprudencia ha extendido a los salarios del otro cónyuge la

embargabilidad y ejecución solicitada por los acreedores, cuando se trata de
alguno de los rubros mencionados en el art. 6.

e. vía procesal – el acreedor de uno de los cónyuges no necesita hacer

excusión de los bienes de éste para poder embargar y ejecutar los frutos del
otro en los casos del art. 6. Pero no podrá limitarse a pedir, en un mero trámite
incidental, el embargo y la ejecución de tales frutos, tras la obtención de
sentencia en contra del cónyuge deudor, pues debe sustanciar con el otro su
pretensión, a través de debate y prueba, ya que deberá demostrar que
realmente la deuda fue contraída por alguno de los supuestos del art. 6,
debiendo contar el no deudor con oportunidad para sostener y demostrar lo
contrario.

f. responsabilidad ante terceros por hechos ilícitos – los terceros

sólo tendrán acción para reclamar indemnización contra el que cometió el
hecho, ya que no podrá sostenerse que se está ante una deuda contraída para
atender a alguno de los supuestos contemplados en el art. 6. No obstante ello,
puede ser que responda por aplicación del art. 1113, no ya por ser el cónyuge,
sino a título de dueño o guardián. Por ejemplo: en el caso de que una mujer
atropella a un peatón manejando el automóvil de su marido.

En lo que se refiere a la responsabilidad de los padres por hechos ilícitos

cometidos por los hijos menores, se rige por los arts. 1114 – 1116, y no por los
arts. 5 y 6 de la LEY 11.357.

189
SUBSISTENCIA DEL ART. 1275.

Se advierte, en virtud de todo lo explicado, que la sanción de la LEY 11.357 en nada ha

alterado la vigencia del art. 1275, ya que se trata de temas claramente diferenciados.

Las cargas de la sociedad conyugal del art. 1275 están destinadas a regir en la
relación entre los esposos y dan base para realizar las operaciones de liquidación de
la sociedad conyugal. Por su parte, los arts. 5 y 6 de la LEY 11.357 no se vinculan con
el ámbito interno de la comunidad, sino con relaciones externas. Es decir, con las
relaciones que se establecen entre los cónyuges y los terceros acreedores de cada uno
de ellos.

190
UNIDAD 16 – MATRIMONIO: EFECTOS
PATRIMONIALES.

1. Disolución de la sociedad conyugal: concepto general. Causa. Régimen legal.

Indivisión postcomunitaria.

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

La disolución de la sociedad conyugal pone fin al régimen de comunidad restringida

de gananciales existente entre los esposos. De allí en adelante, y en principio, cada
bien que adquieran los cónyuges tendrá carácter propio, salvo que la causa o título sea
anterior y se corresponda con el tiempo en que aún subsistía la comunidad, en cuyo
caso será ganancial.

La comunidad es un régimen legal de orden público, que únicamente puede

extinguirse por causas expresamente establecidas en la ley. De allí que escape a las
facultades de los cónyuges la posibilidad de poner fin a la misma por causas
diferentes de aquellas previstas en la ley.

CAUSAS.

De acuerdo con lo establecido al art. 1291, la sociedad conyugal se extingue:

- por separación judicial de bienes.

- por declararse nulo el matrimonio.

- por la muerte de alguno de los cónyuges.

EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

La disolución de la sociedad conyugal produce 3 efectos principales:

1) cesación de la ganancialidad – después de la separación de bienes, la mujer no

tendrá parte alguna en lo que en adelante ganare el marido, ni el marido
respecto de lo que ella ganare. Los bienes que engrosen el patrimonio de cada
uno de cada uno de los cónyuges con posterioridad a la disolución serán
propios de cada uno de ellos, a excepción de los que tengan título o causa
anterior a la aquélla, que se reputarán gananciales

2) actualización del derecho a la mitad de los gananciales – el eventual derecho a

la mitad de los gananciales, según lo establece el art. 1315, se actualiza a partir
de la fecha de disolución

191
 3) se puede solicitar la liquidación – los cónyuges pueden solicitar la liquidación
de la masa de gananciales con el fin de incorporar a su patrimonio el 50% que
les corresponda.

INDIVISIÓN POSTCOMUNITARIA.

Se sostiene con acierto que, tras la liquidación de la sociedad conyugal y hasta la

partición existe un estado de indivisión postcomunitaria.

La doctrina no es conteste en cuanto a la naturaleza de la indivisión y su alcance. Sólo

cuando la disolución se produjo por muerte dispone el art. 1313 CCiv.: “Disuelta la
sociedad por muerte de uno de los cónyuges se procederá al inventario y división de
los bienes, como se dispone en el Libro 4 de este Código, para la división de las
herencias”.

Ahora bien, respecto de su naturaleza, no hay unidad de criterio entre los autores. Sin
perjuicio de ello, entendemos que deben distinguirse 2 situaciones totalmente
distintas: una es la que se genera en el supuesto de muerte de uno de los cónyuges, y
la otra tiene origen en las demás causales de disolución:

 sociedad conyugal disuelta por separación personal, divorcio, nulidad o

separación judicial de bienes.

Gestión de los bienes – en este caso, cada uno de los cónyuges continúa
administrando sus bienes gananciales y propios, y en forma conjunta lo harán
respecto de los bienes de origen dudoso.

Asimismo, subsiste la necesidad de asentimiento del otro cónyuge para las

operaciones del art. 1277.

Deudas y cargas de la sociedad conyugal que fue disuelta – permanece vigente el

régimen de separación de responsabilidades. Por tanto, los acreedores de uno de los
cónyuges sólo pueden reclamar el pago de los créditos, el embargo de bienes y la
ejecución de los mismos, si fueran propios de su deudor o gananciales cuya titularidad
ostente.

 sociedad conyugal disuelta por muerte de uno de los cónyuges.

Gestión de los bienes – existe indivisión postcomunitaria entre el cónyuge supérstite

y los herederos del cónyuge fallecido; o entre los herederos de ambos si hubieran
fallecido los dos. En estos casos, se entiende que se ha constituido una universalidad
jurídica y las relaciones de comunidad se rigen en virtud de lo normado por el art.
3451: “Ninguno de los herederos tiene el poder de administrar los intereses de la
sucesión. La decisión y los actos del mayor número no obligan a los otros coherederos
que no han prestado su consentimiento. En tales casos, el juez debe decidir las
diferencias entre los herederos sobre la administración de la sucesión”.

192
Deudas y cargas de la sociedad conyugal disuelta – en este supuesto, las deudas del
cónyuge fallecido deberán abonarse con bienes del acervo hereditario.

Respecto de la contribución a las cargas de la sociedad conyugal rige el régimen de

compensaciones que pueda corresponder tanto a favor del supérstite como de los
herederos del causante.

2. Supuestos: ausencia con presunción de fallecimiento, casos de separación de

bienes. Separación personal o divorcio. Régimen del CCiv. Reformas posteriores.
Régimen actual. Concurso o mala administración. Muerte y nulidad.

SUPUESTOS de disolución.

AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO.

En los supuestos de ausencia con presunción de fallecimiento, la determinación de la

fecha de la muerte presunta resultará de la sentencia, y a partir de ella se tendrá por
disuelta la sociedad conyugal.

De acuerdo con el art. 30 LEY 14.394, transcurridos 5 años desde el día presuntivo de
la muerte u 80 años desde el nacimiento del ausente, queda concluida y podrá
liquidarse la sociedad conyugal.

Durante los 5 años a que hace alusión la norma, sólo el cónyuge presente podrá
pedir la disolución y liquidación de la sociedad conyugal. En tanto, habiendo
transcurrido ese período, la sociedad conyugal queda disuelta, pudiendo también
los herederos solicitar la liquidación.

También se producirá la liquidación en caso de que, tras la declaración de ausencia

con presunción de fallecimiento, el cónyuge presente contrajera matrimonio
nuevamente.

SUPUESTOS DE SEPARACIÓN DE BIENES.

Se trata de los casos en que, manteniéndose el vínculo matrimonial, a la disolución

de la sociedad conyugal le sucede un régimen de separación de bienes. Estos
supuestos están previstos en el art. 1294 (reformado por LEY 23.515): “Uno de los
cónyuges puede pedir la separación de bienes cuando el concurso o la mala
administración del otro le acarree peligro de perder su eventual derecho sobre los
bienes gananciales, y cuando mediarse abandono de hecho de la convivencia
matrimonial por parte del otro cónyuge”.

MALA ADMINISTRACIÓN – la mala administración es la gestión deficiente de los

bienes por ineptitud, dilapidación, negligencia o dolo, que se exterioriza por la
degradación, devaluación o disminución de los mismos, o la insolvencia, que

193
importen un grave peligro para el otro cónyuge de perder su eventual derecho a los
gananciales.

La prueba de la mala administración estará a cargo del cónyuge que la alega,

pudiendo requerir todos los medios procedentes, siendo admisible aún la prueba
confesional.

Respecto de esta causal, es admisible el allanamiento del demandado, debiendo

analizar el juez que no sea producto de una connivencia entre los cónyuges para
alterar, de esa forma, el régimen legal y forzoso que dispone el código.

Mala administración y fraude – la noción genérica de mala administración

comprende la administración fraudulenta, es decir, aquella en que uno de los
cónyuges incurre en dolo para defraudar al otro en el derecho a participar en
los gananciales.

CONCURSO – es otra de las causas de separación de bienes. Esta causal deviene

innecesaria, ya que en el concurso del cónyuge –y aún en su quiebra posterior–, en
virtud del sistema de gestión de los bienes y de separación de deudas que creó la
LEY 11.357, los propios y los gananciales de un cónyuge no se encuentran afectados
por la situación del otro.
Pero promover la acción de separación de bienes en esta circunstancia no sería
beneficioso para el cónyuge no concursado, pues se vería obligado a dividir los
gananciales que estuvieran bajo su titularidad, ingresando la mitad de lo que le
correspondería al otro a la masa del concurso, pero no podría recibir la parte que le
pudiera corresponder a él sobre los gananciales del concursado.

ABANDONO DE HECHO DE LA CONVIVENCIA MATRIMONIAL – esta causal ha

sido incorporada por LEY 23.515. Con la reforma, si la separación se ha debido al
abandono de hecho de alguno de los cónyuges, el otro está legitimado para
demandar la separación de bienes, probando el abandono, de modo que, sin estar
obligado a promover acción de separación personal o divorcio vincular, pueda
recuperar la independencia patrimonial, sea en la gestión de sus bienes como así
también en la adquisición de bienes en el futuro.

En este caso, la sentencia retrotrae sus efectos al momento de notificación de la

demanda, pero no al momento en que se produjo la separación de hecho. Desde dicha
separación, el culpable ya no participará de las ganancias posteriores del inocente,
mientras que este último sí participará en las ganancias de aquél producidas aún
después de la separación de hecho y hasta el momento de notificación de la demanda.

Concepto de “abandono de hecho”: el abandono de hecho se configura por la

interrupción unilateral e injustificada de la cohabitación por parte de uno de los
cónyuges”. En consecuencia, no sólo habrá que valorar el abandono en sí mismo, sino
las circunstancias que determinaron al cónyuge en la interrupción de la convivencia.

194
Ninguno de los cónyuges estará legitimado a promover disolución de la sociedad
conyugal si medió separación de hecho de común acuerdo, también conocida como
“abandono de hecho recíproco”, pues en estos casos existe una abdicación del deber de
cohabitación aplicable a ambos.

DIVORCIO Y SEPARACIÓN PERSONAL.

Sistema del CCiv. – el art. 1306 disponía que el cónyuge inocente, en caso de
divorcio, tendría derecho a solicitar la separación judicial de bienes. El único
legitimado para hacerlo era el cónyuge inocente, no produciéndose de pleno derecho la
disolución de la sociedad conyugal.

El sistema adoptado tenía una íntima vinculación con el régimen del divorcio sanción,
que era el único que había admitido el código, pues se consideraba que la sanción que
había recaído sobre el culpable se hacía extensiva al régimen patrimonial.

Ley 17.711 – introdujo una modificación notable al art. 1306, que paso a decir: la
sentencia de divorcio produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto al día
de la notificación de la demanda, quedando a salvo los derechos de terceros de
buena fe.

Ley 23.515 – introdujo una nueva reforma a este art., que en su primera parte ahora
dispone: la sentencia de separación personal o divorcio vincular produce la
disolución de la sociedad conyugal con efecto al día de la notificación de la demanda
o de la presentación conjunta de los cónyuges de buena fe, quedando a salvo los
derechos de los terceros de buena fe.

El régimen establecido a partir de la reforma de esta ley tiene una serie de caracteres:

- disolución de la sociedad ipso iure, es decir, con la sentencia de separación

personal o divorcio vincular, al margen de las conductas inocentes o culposas
de los cónyuges. Por tanto, no debe promoverse acción de separación de
bienes.

- la disolución tiene efectos a partir del día de la notificación de la demanda o

de la presentación conjunta.

- en los casos en que el divorcio haya empezado siendo contradictorio y luego

se transforme en presentación conjunta, la fecha será la de notificación de la
demanda, si el cambio operó en el mismo expediente judicial. Si se desistió
del primero y se inició otro, la fecha a tener en cuenta será la de este último.

LOS DERECHOS DE TERCEROS – el art. 1306 deja a salvo los derechos de terceros
de buena fe. La buena fe de los terceros consiste en la ignorancia de que se ha
decretado el divorcio o la separación personal y, por ende, ha quedado disuelta la
sociedad conyugal

195
¿Qué significa dejar a salvo los derechos de los terceros de buena fe? Su implicancia
es diferente según se trate de bienes registrables o no registrables:

▪ bienes registrables: respecto de sus derechos sobre bienes registrables, no

resultarán afectados, por cuanto los eventuales cambios de titularidad no les
son oponibles, hasta tanto no medie la respectiva inscripción registral

▪ bienes no registrables: el régimen es distinto, por cuanto rige el principio

establecido en el art. 2412, que establece que la posesión de buena fe de una
cosa mueble presume la propiedad de ella. Por tanto, si un tercero de buena fe
adquiere a uno de los cónyuges una cosa mueble que se encontraba en posesión
del vendedor antes o después de la disolución de la sociedad conyugal, está
protegido por este principio.

MUERTE.

Esta causa tiene carácter lógico, por cuanto el matrimonio se disuelve por la muerte
y, como consecuencia de ello, no produce más efectos patrimoniales ni personales.

A partir de la muerte, el cónyuge supérstite adquiere la titularidad del 50% de los

bienes gananciales.

La disolución opera de pleno derecho desde el momento de la muerte; en otras

palabras, desde el día en que ella se produce.

NULIDAD.

La nulidad es una de las causales de disolución de la sociedad conyugal. Ahora bien,

sus efectos pueden variar de acuerdo a la buena o mala fe de los cónyuges:

- Buena fe de ambos: en este caso, el matrimonio anulado producirá todos sus

efectos hasta el día en que quedó ejecutoriada la sentencia. Por tanto, la
sociedad conyugal se disolverá ese día.

- Buena fe de uno y mala fe del otro: en este caso, el matrimonio producirá

todos los efectos de un matrimonio válido hasta el día de la sentencia, pero
sólo para el cónyuge de buena fe. El cónyuge de buena fe podrá optar entre la
opción que le resulte más conveniente:

a. conservar cada uno de los cónyuges los bienes por él adquiridos o

producidos antes o después del matrimonio.

b. liquidar la comunidad integrada con el de mala fe aplicando el art.

1315.

196
 c. exigir la demostración de los aportes realizados por cada uno, a
efectos de dividir los bienes en proporción a aquéllos, como si se
tratara de una sociedad de hecho.

- Mala fe de ambos cónyuges: en este caso, la unión de los cónyuges se reputa

como concubinato. En cuanto a los bienes, se procederá como si se tratara de
una sociedad de hecho. En este caso no ha existido sociedad conyugal.

INTERDICCIÓN DE UNO DE LOS CÓNYUGES.

Si se declara la interdicción de uno de los cónyuges, el marido será el curador

legítimo de su esposa o viceversa. Pero es posible que, habiéndose declarado la
interdicción de uno de los cónyuges, el otro no pueda o no quiera encargarse de la
curaduría. En tal supuesto, será necesario designar como curador a un tercero.

Ante esa posibilidad, el art. 1290 faculta al cónyuge sano a pedir la separación de
bienes, si no quiere mantener un estado de comunidad, que se integra con una masa
que será administrada por un extraño al matrimonio.

3. La disolución de la sociedad conyugal durante el juicio de separación personal o

divorcio: juez competente, medidas preliminares, medidas conservatorias, medidas
precautorias. Depósitos bancarios, sumas de dinero, paquetes accionarios, fondo de
comercio, sociedades con terceros.

Disolución de la sociedad conyugal durante el juicio de separación personal o

divorcio vincular.

MEDIDAS PRELIMINARES, CONSERVATORIAS, PRECAUTORIAS.

Tanto en el juicio donde se pide el divorcio vincular como aquel en que se solicita la
separación de bienes, así como también en el que se pide la separación personal (que
lleva implícita la separación de bienes), cualquiera de los cónyuges puede solicitar al
juez medidas de seguridad idóneas, para evitar que el otro cónyuge realice actos de
administración o disposición de bienes que puedan poner en peligro, hacer inciertos
o defraudar los derechos patrimoniales del solicitante.

El art. 233 no incluye una enumeración de cuáles son las medidas precautorias que
pueden solicitarse. En consecuencia, podrán solicitarse todas aquellas que, según el
ordenamiento procesal, sean admisibles y resulten pertinentes en este tipo de
juicios.

Objeto: el objeto de este tipo de medidas no es otro que evitar que el proceder
de uno de los cónyuges torne ilusoria la participación en los gananciales del otro.

197
 Legitimación activa: en cuanto a los legitimados activos, son ambos cónyuges,
aún el demandado, porque a éste también le corresponde el 50% de los gananciales (ya
que es posible que el actor también realice actos dilapidatorios).

Oportunidad para peticionar estas medidas: este tipo de medidas pueden

solicitarse en 2 oportunidades:

1. junto con la interposición de la demanda – en este supuesto, no será

necesario acreditar peligro en la demora, pues con la sola promoción de la
acción es factible pedir medidas protectoras del patrimonio a liquidarse. En
este caso, el peligro en la demora se presume

2. antes de la demanda – a diferencia de lo que sucede en el caso anterior, la

medida que se solicita con anterioridad a la interposición de la demanda
requiere, prima facie, que se acredite la urgencia o, dicho de otra manera, el
peligro en la demora. Básicamente, debe acreditarse que se está en riesgo
actual de que el otro cónyuge oculte o dilapide bienes, con la consiguiente
disminución de masa de gananciales que administra.

Sobre bienes gananciales y propios – las medidas precautorias deben trabarse

sobre bienes gananciales de la administración del otro, ya que no se tiene ningún
derecho a participar sobre los propios de éste.

Sólo podrá solicitar medidas precautorias sobre bienes propios del otro cónyuge, no
invocando su calidad de socio de la sociedad conyugal, sino en carácter de acreedor
de la misma (por ejemplo, para garantizar el pago de alimentos).

Término para la promoción de la acción – nuestro CPCCBA y el CPCCN exigen

que la demanda respectiva se promueva dentro de los 10 días siguientes a las
medidas requeridas.

Medidas excesivas – las medidas solicitadas deben limitarse a la extensión

indispensable para la preservación de los derechos del cónyuge que las solicita.

Medidas autorizadas – si bien el código cita algunas de las medidas que

pueden solicitarse, las mismas se han complementados con las establecidas en los
CCiv. y, especialmente, con las previstas por nuestra jurisprudencia. Entre ellas
podemos nombrar:

Embargo – tanto sobre bienes muebles como inmuebles; incluso sobre frutos
de bienes gananciales.

Secuestro – el secuestro es una medida de carácter extremo, la cual procederá

cuando el embargo no asegurara por sí solo el derecho invocado por el
solicitante.

198
 Inhibición general de gravar o vender los bienes – procede cuando existe
desconocimiento por parte del cónyuge accionante de los bienes muebles
registrables o inmuebles de los que el otro cónyuge sea propietario.

Administración judicial – es otra de las medidas que puede solicitarse. Tiene

carácter excepcional, ya que procede cuando el embargo o la inhibición
resulten insuficientes para garantizar los gananciales cuya existencia peligra.

Inventario – para individualizar la existencia de bienes o derecho de que

fueran titulares los cónyuges.

Compulsa de libros.

Apertura de cajas de seguridad.

Prohibición de innovar.

Anotación de la litis.

Nombramiento de veedor, recaudador o administrador.

DEPÓSITOS BANCARIOS, SUMAS DE DINERO, PAQUETES ACCIONARIOS –

generalmente, se decreta el embargo sobre depósitos bancarios, sumas de dinero o
paquetes accionarios, hasta cubrir el 50% de su valor. Para ello se tiene en cuenta que
ese será, en principio, el porcentaje de participación del solicitante sobre tales bienes,
más allá que en la partición no puedan adjudicárseles.

Ese porcentaje podrá ser aumentado en supuestos excepcionales, en los que el

solicitante demuestre maniobras de ocultamiento de otros bienes realizados por su
cónyuge.

FONDO DE COMERCIO DEL DEMANDADO – en este caso, el cónyuge puede

pedir medidas destinadas a controlar el ingreso y movimiento de mercaderías y
dinero en un fondo de comercio ganancial administrado por su cónyuge. A tal efecto,
puede ser designado un veedor, encargado de informar al juez sobre tales aspectos, y
a quien también puede conferirse la facultad de recaudar un porcentaje de los ingresos.

En caso de que la conducta del demandado haga temer maniobras destinadas a

defraudar al otro esposo, puede disponerse también el nombramiento de un
administrador en reemplazo del veedor.

SOCIEDADES CON TERCEROS – si el demandado participa como socio en

sociedades constituidas con terceros, y tal participación es ganancial, se admiten
medidas destinadas a salvaguardar los derechos del cónyuge peticionante, aunque
con la restricción razonable, para no lesionar los intereses de esos terceros con motivo
del conflicto entre los cónyuges. A tal fin, podrá nombrarse un veedor, un recaudador.

199
Sólo en casos excepcionales podrá disponerse el desplazamiento de los órganos de
administración.

4. Acción de fraude: genérico y a los acreedores. Momento y alcance de la acción.

Fraude y simulación. Destrucción intencional.

FRAUDE.

El término “fraude” tiene varias acepciones:

- se lo asocia, primeramente, con la idea de ardid, engaño, abuso de confianza,

que origina o provoca un daño.

- también se lo considera como uno de los vicios de los actos jurídicos,

denominado “fraude a los acreedores”, regulado en el CCiv. en los arts. 961 –
972.

- por último, puede ser entendido como la violación de la ley mediante actos
jurídicos celebrados conforme a la misma, pero con el fin de violar aquello
que se tuvo en miras al dictarla o, lisa y llanamente, su finalidad.

ACCIÓN DE FRAUDE.

De acuerdo con el art. 1276, cada cónyuge tiene amplia facultad de administración y
disposición de los bienes gananciales de su masa. De manera que, si no se trata de
los actos contemplados en el art. 1277 (actos que requieren del consentimiento de
ambos cónyuges), los actos realizados por uno de los cónyuges no pueden ser
atacados por el otro.

Sin embargo, este principio encuentra un límite en la noción de fraude. De esta

manera, el acto realizado con la intención de perjudicar al otro cónyuge, reduciendo
o anulando sus derechos de participación en los gananciales que éste tiene, puede
ser atacado por quien resulta víctima del mismo, invocando el vicio de fraude que
presenta el acto.

ACCIÓN DE FRAUDE: GENÉRICO Y A LOS ACREEDORES.

Sin perjuicio de lo expuesto en párrafos anteriores, la cuestión estriba en determinar si

el fraude entre cónyuges es considerado como fraude entre los acreedores,
aplicándose, por consiguiente, los arts. 961 – 972; o si, por el contrario, tiene una
extensión distinta o se trata de otro tipo de fraude.

Conforme al art. 1298, cualquiera de los cónyuges podrá argüir de fraude cualquier
acto o contrato realizado por el otro, en conformidad con lo dispuesto respecto a los
hechos en fraude a los acreedores.

200
Sin embargo, esto no debe llevar a confusión: el cónyuge que ataca el acto del otro,
porque estuvo destinado a violar sus derechos de participación en los gananciales, no
actúa a título de acreedor. Por el contrario, lo hace a título de socio de la sociedad
conyugal, a fin de tutelar sus derechos de participación en los gananciales, los que se
efectivizarán al momento de la liquidación de la sociedad conyugal.

Nuevamente, no actúa a título de acreedor, ya que no tiene ningún crédito en ese

momento para tutelar, sino que cuenta con el derecho a participar en lo que quedare
como activo líquido de la sociedad conyugal luego de practicada la liquidación.

Esto nos permite advertir, entonces, que la noción de fraude a los acreedores no es
más que una especie dentro de una noción más amplia, esto es, la noción de fraude
genéricamente considerado.

Es decir, la noción genérica de fraude es aquella que permite atacar todos los actos
realizados con la intención de perjudicar los derechos de otros; ahora bien, si esos
actos fueron realizados para perjudicar las posibilidades de cobro de un acreedor,
entonces sí estaríamos frente a la figura del “fraude a los acreedores”.

Pero además del fraude a los acreedores puede existir fraude contra los derechos del
socio. Esto es lo que ocurre cuando los actos de un cónyuge están destinados a burlar
los derechos de participación en los gananciales del otro cónyuge, supuesto en el cual
la acción del cónyuge que ataca al otro se apoya en la noción genérica de fraude, que
abarca todos estos casos específicos.

MOMENTO EN QUE SE PUEDE ACTUAR POR FRAUDE.

Lo explicado anteriormente permite sostener que no sólo se pueden atacar actos

realizados después de la disolución de la sociedad conyugal (como en alguna época
sostenía gran parte de la doctrina y jurisprudencia de nuestro país), sino que también
pueden atacarse durante la vigencia de aquélla.

FRAUDE Y SIMULACIÓN.

La simulación no es sino la forma a la que más frecuentemente apela el cónyuge para

tratar de defraudar al otro (por ej., simulando venta de bienes que en realidad quedan
en su haber).

Más raros son, en la experiencia judicial, los casos de fraude que no acuden a la vía
de simulación, en los cuales el cónyuge vende bienes en la época en la que ya había
sobrevenido el conflicto matrimonial y se demuestra que no había razón para hacerlo,
o retira depósitos bancarios sin dar cuenta de su destino.

DESTRUCCIÓN INTENCIONAL.

Si uno de los cónyuges, en su afán de perjudicar al otro, daña o destruye bienes

gananciales, excede sus facultades normales de administración. Por tanto, al

201
perjudicado le corresponde una acción por daños y perjuicios, derivada de ese ánimo
de defraudar con que se realizó dicho acto.

ALCANCE DE LA SENTENCIA.

Si se trata de una acción de fraude por enajenación, la sentencia producirá la

revocación del acto, si el adquirente fuera de buena fe, o a título oneroso de mala fe,
reintegrándose el bien a la masa ganancial del demandado, del cual salió
fraudulentamente.

Pero esto no será posible si el adquirente lo es a título oneroso y de buena fe, es

decir, no es cómplice de la maniobra destinada a defraudar al otro cónyuge. En tal
supuesto, al cónyuge defraudado sólo le quedará el derecho de pedir que se incluya
en las cuentas de la liquidación de la sociedad conyugal, cuando ésta se disuelva, un
crédito a su favor, en carácter de recompensa, por el negocio realizado en fraude a
sus derechos de participación.

Si se apeló a la vía de simulación para actuar en fraude a los derechos del cónyuge
actor, la sentencia que acoge la demanda declarará el acto como no real y, en
consecuencia, el bien se reintegrará a la masa ganancial de la que hubiera salido.

5. Liquidación de la sociedad conyugal: concepto. Determinación de las masas.

Administración. Subrogación real, causa o título anterior, bienes propios y
gananciales.

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. CONCEPTO.

A diferencia de lo que sucede durante la vigencia de la sociedad conyugal, en que las

masas están destinadas a evolucionar y crecer, aunque también pueden disminuir por
los avatares de la vida y los negocios, desde su disolución, las masas se cristalizan. Es
decir, deben mantenerse tal cual son al momento de la disolución para que, después
del trámite de liquidación, partir los bienes que había en aquél momento. Por ello,
después de la disolución deja de regir la libre administración y disposición,
quedando cada cónyuge obligado a rendir cuentas al otro por los actos que realiza.

la liquidación, es el conjunto de trámites, operaciones y

En cuanto a
actos destinados a establecer los saldos líquidos de cada masa de
gananciales, para realizar luego la partición.

En efecto, abarca los actos relativos al inventario de los bienes gananciales, a la

determinación y pago de las deudas de cada cónyuge ante terceros, a la dilucidación
del carácter ganancial o propio de algunos bienes, a la determinación de las
recompensas que se adeuden entre sí las masas gananciales y las masas propias, y
también a la estimación del valor de los bienes comunes.

202
 Formas de realizarla – la liquidación puede hacerse:

en forma PRIVADA, si las partes encuentran la manera de realizarla sin la

necesidad de recurrir a la intervención judicial, zanjando todas sus
diferencias. Respecto de la partición, si se realiza en forma privada, debe
formalizarse en escritura pública.

también es posible que las partes, habiendo realizado un acuerdo que zanja sus
diferencias e incluye la partición, es decir, la forma en que se repartirán los
bienes, firmen un acuerdo privado, el que deberán presentar ante el juez para
que lo homologue. Esta forma de liquidación se conoce como MIXTA.

si los cónyuges no se ponen de acuerdo en ninguna de las anteriores, la

liquidación deberá hacerse por vía judicial, es decir, mediando intervención
del juez.

ADMINISTRACIÓN.

En principio, debemos decir que la administración de cada masa ganancial continúa

en manos del mismo cónyuge administrador. Ello para evitar que cada acto que
realice uno de los cónyuges deba ser –necesariamente– aceptado por el otro. En otras
palabras, se busca evitar la necesidad de conformidad expresa de ambos esposos
para cada acto que realicen.

SUBROGACIÓN REAL.

Sigue rigiendo, hasta la partición, el principio de subrogación real. Por tal motivo, si
un bien ganancial es reemplazado por otro bien (sea por permuta o por la venta de
aquél, utilizando el dinero de la venta para la compra del nuevo bien), este será
ganancial.

CAUSA O TÍTULO ANTERIOR.

También continúa vigente el principio de la causa o título anterior a la disolución

del vínculo, conforme lo dispuesto por el art. 1273

6. Liquidación de la sociedad conyugal: separación de hecho, efectos, doctrina y

jurisprudencia nacional.

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN LOS SUPUESTOS DE

SEPARACIÓN DE HECHO.

Principio de división por partes iguales – el eje central sobre el que gira el
régimen de liquidación de la sociedad conyugal es el art. 1315.

203
Lo que dispone el art. es la división en partes iguales de los bienes gananciales,
independientemente de los aportes realizados y aún cuando alguno de los cónyuges
no hubiera llevado bienes a la sociedad.

Lo normado en este art. no es de orden público, por lo que nada impide que las
partes puedan convenir algo distinto, recibiendo en proporciones desiguales o,
incluso, renunciando a su parte en los gananciales.

SEPARACIÓN DE HECHO.

El art. 1306, 3° párr. contempla una excepción al principio de división por partes
iguales, en el caso de separación de hecho, cuando mediare culpa de uno de los
cónyuges. En efecto, producida la separación de hecho, el culpable de ella no tendrá
derecho de participar, al momento de la liquidación, de los bienes gananciales que
aumentaron el patrimonio del no culpable con posterioridad a la separación (art.
1306).

De manera que, en la partición, el inocente tomará el 50% del saldo líquido activo de la
masa ganancial del culpable, calculada hasta el momento en que se produzca la
disolución de la sociedad conyugal; en cambio, el culpable no participará en los
nuevos bienes del inocente.

Si ambos fueran culpables de la separación de hecho, ninguno de ellos participa en

los bienes que adquiere con posterioridad el otro.

Aunque uno de los cónyuges haya sido culpable, originariamente, de la separación,

puede luego aparecer algún elemento que determine la culpabilidad concurrente del
otro. En tal caso, al liquidarse la sociedad conyugal, el art. 1306 se aplicará a ambos.

Si la separación de hecho se produjo por el abandono de hecho de la convivencia

matrimonial en los términos del art. 1294, y en virtud de ello se decretara la
separación de bienes entre los cónyuges, la sentencia tendrá efectos retroactivos al
día de la notificación de la demanda. Sin perjuicio de ello, operará el criterio de
liquidación del art. 1306 3° párr., por lo que el cónyuge que abandonó la convivencia
no participará en los gananciales que, con posterioridad al abandono, aumentaron el
patrimonio del otro.

7. Liquidación de la sociedad conyugal: convenios de liquidación. Ley 23.515.

Actualización de las recompensas, alimentos.

CONVENIOS DE LIQUIDACIÓN.

La reforma de la LEY 23.515 ha establecido un nuevo régimen, permitiendo que los

cónyuges convengan, antes de la disolución de la sociedad conyugal, la manera en
que habrán de distribuirse los bienes que la integran.

204
En concordancia con ello, pueden presentar, juntamente con la demanda, el proyecto
de distribución o partición al que han arribado.

El art. 236 dispone, al respecto, lo siguiente: “En los casos de los arts. 205 y 215 la
demanda conjunta podrá contener acuerdos sobre los siguientes aspectos: (…)
También las partes podrán realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca
de los bienes de la sociedad conyugal. A falta de acuerdo, la liquidación de la misma
tramitará por vía sumaria”.

Asimismo, la norma autoriza al juez a formular objeciones respecto al convenio,

aunque debe entenderse que dicha facultad está limitada al supuesto en que mediare
alguna manifiesta inequidad en la distribución, que fuera provocada por un vicio de
la voluntad o una maniobra del otro cónyuge.

De lo contrario, el juez debe respetar la voluntad de las partes aún en caso de que no
exista una distribución equitativa de los bienes, toda vez que la mayor cantidad
asignada a uno de los cónyuges se constituya como un medio de recompensar
situaciones económicas que no habían sido resueltas con anterioridad o constituyan
indemnizaciones no designadas con la calidad de tal, por daños y perjuicios
provocados por la ruptura de la convivencia.

Sin embargo, si de la adjudicación de los bienes no surge ninguna causal que

justifique una notoria desproporción entre lo adjudicado a uno y a otro, el juez
interviniente podrá observar la distribución y solicitar que se justifiquen las razones
que la han motiva.

Oportunidad de presentación del convenio: en principio, el convenio deberá

presentarse con el escrito de presentación conjunta o posteriormente, pudiendo aún
ser presentado con posterioridad a la sentencia dictada.

Alguna doctrina discute que si el convenio se presenta con posterioridad a la

sentencia el juez carece de las facultades acordadas por el art. 236. Por nuestra parte,
entendemos que no es así, pudiendo el magistrado formular las observaciones que
estime convenientes, en uso de tales facultades.

Retractación de uno de los cónyuges: hasta antes del dictado de a sentencia

que decreta la separación personal o el divorcio vincular, cualquiera de los cónyuges
puede retractarse en lo que al convenio se refiere, sin necesidad de invocar causa
alguna. En tal supuesto, de no llegar a un acuerdo, la liquidación tramitará por vía
sumaria.

ACTUALIZACIÓN DE RECOMPENSAS.

El art. 1316 bis, incorporado por la LEY 17.711, prevé que los créditos de los cónyuges
contra la sociedad conyugal al tiempo de su disolución, se determinará
reajustándolos equitativamente, teniendo en cuenta la fecha en que se hizo la
inversión y las circunstancias del caso.

205
Entonces, para determinar el valor de la recompensa habrá que tener en cuenta la
fecha en que se realizó la inversión, reajustando su valor en forma equitativa,
teniendo en cuenta las circunstancias del caso y NO el valor al momento de
practicarse la liquidación.

La norma ha dejado a la apreciación judicial la facultad de establecer el parámetro y el

quantum del ajuste, pudiendo apartarse de los índices de desvalorización monetaria y
computar otros elementos de juicio que posibiliten una solución más equitativa.

ALIMENTOS.

El art. 1306 2° párr. dispone que los alimentos que pasó uno de los cónyuges al otro
durante el trámite del juicio se imputará en la separación de bienes en la parte que
corresponde al alimentado, a menos que el juez, fundándose en motivos de equidad
derivados de las circunstancias del caso, dispusiera hacerlos pesar sobre el
alimentante.

Asimismo, dispone que producida la separación de hecho de los cónyuges, el que

fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que
con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable.

La reforma introducida por la LEY 23.515 al art. 198 (que consagra la obligación
alimentaria recíproca entre los cónyuges), en principio, no permite inferir que el
legislador ha considerado lisa y llanamente a los alimentos como un anticipo de
gananciales, sino que ha dado una solución práctica para aquellos supuestos en que sea
posible, en virtud del haber ganancial del cónyuge alimentado, soportar los alimentos
provisionales como un adelanto de los gananciales.

Siguiendo con lo anterior, no se fijan los alimentos en función del patrimonio

eventual del alimentado, sino según sus necesidades actuales.

Entendemos que los alimentos provisionales que se abonan durante el juicio de

separación personal o divorcio vincular son parte del deber alimentario establecido
como uno de los efectos del matrimonio y no, en principio, una obligación derivada
del valor de los bienes gananciales, debiendo interpretarse que la solución del art.
1306 es una excepción al principio general.

8. Procedimiento de liquidación judicial: características, inventario, tasación.

Partición. Partición a petición de acreedores. Formación de hijuelas, venta y/o
locación de inmuebles. Restitución de la sociedad conyugal.

PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL.

INVENTARIO - si los cónyuges no se pusieran de acuerdo a través de una

manifestación conjunta sobre la composición de las masas gananciales, será necesario
designar un perito inventariador.

206
El inventario se practicará con citación de los cónyuges y de los acreedores cuyos
créditos sean ciertos. Tras su presentación en autos, se dará vista a las partes, quienes
podrán observar la pericia, peticionando la inclusión o exclusión de bienes. Estas
cuestiones tramitarán por vía de incidente.

Independientemente de ello, los cónyuges conservan la facultad, con posterioridad al

trámite de liquidación e, inclusive, de partición, de entablar demanda de inclusión
de bienes que hubieran sido omitidos en el trámite anterior.

TASACIÓN - si no hay acuerdo entre las partes respecto de los valores, es

necesario designar un perito tasador. La designación recaerá en un perito cuyos
conocimientos se vinculen con la materia a tasar (así, por ejemplo, si se trata de un
campo, puede designarse como perito tasador a un ingeniero agrónomo). Si hubiera
bienes de distinta naturaleza, se designarán tantos peritos tasadores como sean
necesarios.

El perito tasador y el perito inventariador podrán designarse en forma simultánea,

en el mismo acto, para que realicen conjuntamente las operaciones a su cargo.

PARTICIÓN.

es el acto jurídico por el cual se pone fin al estado de

La partición
indivisión, y la porción ideal de gananciales de cada cónyuge se
singulariza en bienes determinados.

Legitimados activos – pueden pedir la partición:

los cónyuges.

sus herederos.

los acreedores – la facultad de los acreedores para pedir la partición encuentra

fundamento en la acción subrogatoria, y procederá cuando el cónyuge o sus
herederos sean renuentes a solicitarla.

Formas de realizarla – la forma de la partición debe realizarse observando el

procedimiento que los cónyuges estimen más eficaz, salvo los casos expresamente
determinados por la ley. Las formas de partición son:

privada – en este caso, estando ambos cónyuges y de común acuerdo, pueden

realizarla por sí mismos o por mandatario con poder especial, debiendo
hacerlo mediante escritura pública.

mixta – en este caso, las partes pueden formalizar un convenio de carácter

privado y presentarlo ante el juez interviniente para su homologación, como
requisito de ejecución.

207
 judicial – en el supuesto de que no hubiera acuerdo de las partes, o cuando
hubiera fallecido uno de los cónyuges o se hubiera declarado su ausencia con
presunción de fallecimiento, la partición debe ser judicial, siempre y cuando:

o concurran herederos menores o incapaces, o se denuncie la existencia

de herederos ausentes.

o terceros, fundándose en un interés jurídico, se opongan a la partición

privada.

o el cónyuge supérstite y los herederos, o los herederos de ambos

cónyuges, no convinieran por unanimidad hacerlo en forma privada.

Régimen procesal de la partición – el procedimiento a observarse para la

partición de los bienes gananciales será el establecido para las herencias. Por tal
motivo, deben observarse los siguientes pasos:

1) realización del inventario y avalúo de los bienes:

▪ INVENTARIO – si se trata de partición privada, el inventario puede

sustituirse por una denuncia de bienes efectuada por cada uno de los
cónyuges; si la partición fuera judicial, deberá efectuarse por escribano
público designado por acuerdo de partes o, en su defecto, por el juez.

▪ AVALÚO – en principio, deberá efectuarse por perito tasador,

designado de común acuerdo por las partes; caso contrario, lo
designará el juez. El valor de los bienes debe estimarse al momento
actual en que se practica la tasación, y no de acuerdo al valor que
tuvieran al momento de disolución de la sociedad conyugal.

2) designación de un partidor: deberá designarse perito partidor por acuerdo

entre los cónyuges. A falta de acuerdo lo designa el juez.

3) se debe realizar la cuenta particionaria – la cuenta particionaria es la

operación que practica el perito partidor, una vez realizado el inventario y el
avalúo, realizando el cómputo de la masa contable a los fines de la partición
de los bienes. Deberá, en principio, hacer los prenotados (una sucinta relación
del expediente, dejando constancia de la fecha de presentación y notificación de
la demanda, o la fecha de la presentación conjunta y, en su caso, la sentencia);
luego realizará el cuerpo general de bienes (detallando cada uno de los bienes
que integran el acervo de la sociedad conyugal); posteriormente, las bajas
generales (es decir, las deudas comunes); finalmente, procederá a la
adjudicación, mediante la formación de 2 hijuelas, debiendo previamente oír
a los cónyuges a los efectos de conciliar, en la medida de lo posible, sus
pretensiones.

208
 Modo de la partición – los bienes gananciales de la sociedad conyugal se
repartirán en partes iguales entre marido y mujer, o sus herederos, sin consideración
alguna del capital propio de los cónyuges, y aunque alguno de ellos no hubiera
traído nada al matrimonio.

Principio de división en especie – el art. 3476 bis dispone el principio de

división en especie: “Existiendo la posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en
especie, no se podrá exigir por los coherederos la venta de ellos”. Esta regla se aplica a
la sociedad conyugal. La división en especie está impuesta como regla, de la cual no
es posible apartarse salvo que medien justificadas razones.

BIENES INDIVISIBLES.

BIEN DE FAMILIA – el bien de familia no puede ser enajenado. Sin perjuicio

de ello, el art. 49 posibilita la desafectación del mismo, quedando expedita la
posibilidad de venta a instancia de su propietario, con la conformidad de su
cónyuge o por disposición judicial, siempre que el interés familiar no resulte
comprometido.

HOGAR CONYUGAL – si se trata de un bien ganancial que constituye la

sede del hogar conyugal, el art. 1277 declara subsistente la necesidad de
asentimiento del otro cónyuge para disponer del inmueble, aún cuando éste
le hubiera sido adjudicado a uno de los cónyuges en la partición, siempre que
el bien permaneciera ocupado por los hijos menores o incapaces.

INDIVISIÓN IMPUESTA POR EL TESTADOR – de acuerdo con el art. 51

LEY 14.394, toda persona podrá imponer a sus herederos, aún forzosos, la
indivisión de los bienes hereditarios por un plazo no mayor de 10 años. Esta
directiva sólo puede ser impuesta respecto de los herederos forzosos, con
exclusión del cónyuge supérstite, quien podrá pedir la división en cualquier
momento.

INDIVISIÓN DEL BIEN GANANCIAL IMPUESTA POR EL CÓNYUGE

SUPÉRSTITE – en este caso, debemos atender a lo dispuesto por el art. 53 LEY
14.394, que dispone: cuando en el acervo hereditario existiera un
establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra
índole, de manera que constituyera una unidad económica, el cónyuge
supérstite que lo hubiera adquirido o formado parte del mismo, en todo o
parcialmente, podrá oponerse a la división del bien por el término máximo
de 10 años.

RESIDENCIA HABITUAL DE LOS ESPOSOS – en este caso, el único que

puede pedir la indivisión es el cónyuge supérstite, sea que se trate de un bien
ganancial cuya administración hubiera correspondido al cónyuge fallecido o
al primero.

209
FORMACIÓN DE HIJUELAS.

Los cónyuges, al realizar un convenio de partición, pueden formar hijuelas de valor

diferente. Los motivos para ello pueden ser diversos.

Como hemos dicho en párrafos anteriores, el art. 1315 (que establece la división de los
bienes gananciales en partes iguales) no es de orden público y, por ende, nada impide
que las partes puedan convenir algo diferente. Ello, porque tras la disolución de la
sociedad conyugal los esposos recuperan la capacidad de disposición para negociar
entre sí los bienes gananciales, pudiendo incluso renunciarlos.

Incluso podrán compensar con fondos propios los valores que se adjudican entre sí.

Esta posibilidad de formar hijuelas de valores diferentes y, además, poder compensar

con sumas de dinero o con bienes de carácter propio las adjudicaciones de bienes
gananciales, facilita a los cónyuges la formación de la cuenta particionaria.

OPOSICIÓN A LA LIQUIDACIÓN DE UN INMUEBLE.

El art. 211 faculta al cónyuge que no dio causa a la separación o el divorcio a

oponerse a la liquidación y partición del inmueble que fue asiento del hogar
conyugal y que continuó ocupando durante el trámite del juicio, si ello le ocasiona
un grave perjuicio, lo cual será evaluado por el juez.

Es, por ejemplo, el caso de la mujer inocente del divorcio que conserva, entonces, derecho
alimentario frente al esposo quien, por su situación económica, no se encuentra en condiciones
de pasarle alimentos que le permitan continuar viviendo en un inmueble de comodidad similar a
la que hasta ese momento ocupa. Sería abusivo de parte del marido pretender la liquidación del
inmueble donde vive su esposa, pues se configuraría como un método para tornar imposible, en
el futuro, el cumplimiento de su obligación alimentaria, en el rubro vivienda.

LOCACIÓN DE INMUEBLE PROPIO.

El art. 211 dispone que, en iguales circunstancias que las descriptas en el caso
anterior, el juez que entendió en la separación personal o divorcio podrá imponer
una locación a favor del cónyuge que está ocupando el inmueble del otro, fijando el
canon que aquél pagará al propietario y el plazo de duración de aquélla. Esta
locación podrá cesar por decisión del juez, si entendiera que han desaparecido las
circunstancias que la motivaron.

RECONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

El art. 1304 CCiv. dispone que la separación judicial de bienes puede cesar por
voluntad de los cónyuges, si lo formalizaran en escritura pública, o si el juez lo
decretara a petición de ambos. En este caso, los bienes se restituyen al estado anterior
a la separación, como si ésta no hubiese existido.

210
Entendemos que la reconciliación restablece de pleno derecho la sociedad conyugal
para el futuro, pero los bienes que con anterioridad fueron liquidados y
particionados quedarán en el patrimonio de cada uno de los cónyuges como propios,
salvo que, mediante el acto previsto en el art. 1304, se haga cesar la separación
también para el pasado. Caso contrario, no podrán alterarse las relaciones de
titularidad que ha creado la liquidación.

9. Liquidaciones especiales: a) simultánea de sociedades conyugales sucesivas; b)

supuestos de bigamia.

LIQUIDACIÓN SIMULTÁNEA DE SOCIEDADES CONYUGALES SUCESIVAS.

Si una persona cuyo matrimonio se ha disuelto sin haberse realizado la liquidación y

partición de la sociedad conyugal, contrae nuevo matrimonio, al disolverse esta
segunda sociedad conyugal aparece la necesidad de liquidar y partir
simultáneamente las dos.

En tal supuesto, se liquidarán y partirán, en principio, conforme a las reglas comunes.

Es decir, si hay prueba suficiente del momento en que se incorporó cada uno de los
bienes, se separarán los propios de la primera sociedad (repartiéndose entre los
cónyuges que la conformaban, o entre uno de ellos y los herederos del otro) los
bienes) y los gananciales. Separadamente, cada uno de los cónyuges del segundo
matrimonio tomará los bienes que le son propios en esta segunda sociedad,
repartiéndose los gananciales de ésta por mitades.

Si existieran dudas sobre el carácter que realmente corresponde a determinados

bienes, es decir, si son gananciales de una u otra sociedad, el art. 1314 ofrece una
regla práctica de solución, al disponer que los bienes se dividirán entre las
diferentes sociedades, en proporción a su tiempo de duración y a los bienes propios
de cada uno de los cónyuges.

LIQUIDACIÓN EN CASO DE BIGAMIA.

Si existiera bigamia, al disolverse la sociedad conyugal del matrimonio legítimo (es

decir, del celebrado en primer término), los derechos de participación del cónyuge del
bígamo se extienden respecto de todos los gananciales acumulados hasta la
disolución de aquella sociedad conyugal, sin que resulten afectados por la presencia
de un segundo cónyuge (producto de la bigamia, claro está).

Pero luego, a los efectos de la liquidación de la comunidad surgida entre los

contrayentes de la segunda unión, si la cónyuge del bígamo ha sido de buena fe,
tendrá derecho a repetir contra los bienes del bígamo hasta cubrir la totalidad de la
hijuela que le hubiera correspondido si el matrimonio hubiera sido legítimo.

211
Como se advierte, es posible que el bígamo vea reducido su derecho de participación
en los bienes gananciales de la segunda unión a una suma muy pequeña. Pero ello
como sanción frente a su conducta de contraer nuevo matrimonio estando aún casado.

212
UNIDAD 17 – MATRIMONIO: DISOLUCIÓN DEL
VÍNCULO.

1. Concepto general. Diversos supuestos: naturales y legales.

CONCEPTO.

La disolución del vínculo es la cesación del vínculo conyugal válido.

Supone la existencia, validez y plena vigencia del matrimonio. La disolución no se

vincula con la estructura del matrimonio acto, sino con el matrimonio estado, porque
debe tenerse en cuenta que lo que se disuelve es un matrimonio que nació eficazmente
al mundo jurídico, cumpliendo todos los requisitos de validez que la ley le impone.

SUPUESTOS NATURALES Y LEGALES.

De acuerdo con el art. 213, el vínculo matrimonial se disuelve por:

▪ la muerte de uno de los esposos.

▪ el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con

presunción de fallecimiento.

▪ sentencia de divorcio vincular.

2. La muerte: readquisición de aptitud nupcial, patria potestad sobre hijos menores,

efectos matrimoniales subsistentes. Derechos postmuerte.

MUERTE.

La muerte fue la única causal de disolución contemplada hasta la sanción de la LEY

14.394.

En cuanto a sus efectos:

Habilidad nupcial – producida la muerte, el cónyuge supérstite recobra la

habilidad nupcial. Esto significa que puede contraer nuevas nupcias en forma
inmediata, con excepción del supuesto en que el matrimonio se hubiera
disuelto en la minoridad. En ese caso, no obstante subsistir la emancipación,
no podrá hacerlo hasta alcanzar la mayoría de edad.

Potestad sobre hijos menores – si a la muerte de alguno de los cónyuges

existieran hijos menores de edad, el art. 296 dispone que en los 3 meses
subsiguientes al fallecimiento el sobreviviente debe hacer un inventario

213
 judicial de los bienes del matrimonio, determinando en éste los bienes que
corresponden a los hijos, bajo pena de no tener el usufructo sobre tales
bienes. Esta norma prácticamente no se utiliza, no se conoce que se le de
cumplimiento en la práctica.

Ejercicio de la patria potestad – la titularidad y ejercicio de la patria potestad

continúa en cabeza del cónyuge supérstite, en forma exclusiva.

Obligación alimentaria – la muerte provoca la cesación de la obligación

alimentaria entre cónyuges, que no se transmite a los herederos, con la
excepción del supuesto de separación personal del art. 203.

Bien de familia – la muerte de uno de los cónyuges no altera el bien de

familia, que perdura como tal aún después de la disolución por muerte del
matrimonio.

Uso del apellido del marido por parte de la viuda – la viuda puede optar entre
seguir usando el apellido del marido, como así también decidir dejar de
hacerlo. Si contrajera nuevas nupcias perderá el apellido de su anterior
cónyuge.

Subsistencia del parentesco por afinidad – el parentesco por afinidad subsiste

aunque se disuelva el matrimonio.

Derecho sucesorio – la muerte convierte al cónyuge supérstite en titular de la

vocación hereditaria en relación con la sucesión del cónyuge muerto.

Derecho sobre el cadáver del cónyuge – el viudo o la viuda tienen el derecho

de disponer lo concerniente a la inhumación y custodia del cadáver del
cónyuge muerte, salvo que éste lo hubiera dispuesto de manera expresa por
testamento.

Derecho a pensión – la muerte de uno de los cónyuges genera derecho a

pensión a favor del supérstite.

DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE.

La LEY 20.798 incorporó el art. 3573 bis, que dispone: “Si a la muerte del causante éste
dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera
constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo
a las viviendas para ser declaradas como bien de familia, y concurrieren otras personas con
vocación hereditaria o como legatario, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en
forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas
nupcias”.

A partir de la redacción de este art., pasaremos a enunciar los requisitos de

procedencia del derecho de habitación viudal:

214
 1) integración del acervo hereditario por un solo inmueble habitable – ello no
significa que en el haber hereditario no pueda haber otros muebles e inmuebles
no habitables. En efecto, la exigencia de este art. es que el causante deje un
solo inmueble habitable, y no que el acervo esté constituido por un solo
inmueble

2) que el inmueble en su totalidad integre el acervo – el bien en cuestión debe

integrar el haber sucesorio, sea a título de bien propio del causante o, inclusive,
a título de bien ganancial

3) que el inmueble haya sido sede del hogar conyugal – esta exigencia debe estar
cumplida al momento de producirse la muerte del causante

4) el valor del inmueble no debe exceder el límite máximo fijado para poder
constituir un inmueble como bien de familia – el valor deberá computarse a la
época de la muerte del causante; el monto para establecer un inmueble como
bien de familia será el vigente en el mismo tiempo

5) que el cónyuge concurra a la sucesión con otros herederos y legatarios – es

evidente que si así no fuera, el ejercicio de este derecho no tendría sentido,
toda vez que ostentaría en forma exclusiva el dominio del inmueble.

El derecho de cohabitación y los acreedores – si existieran acreedores del

causante, el derecho del cónyuge supérstite no es oponible a ellos, porque el bien
integra la universalidad sin consideración a su contenido especiales ni a los objetos de
esos derechos y, además, porque la antes de la partición, la herencia es la garantía de
los acreedores, a punto tal que pueden reclamar se aparten bienes suficientes para
responder a sus créditos.

En cambio, si existieran acreedores de los herederos, el derecho de habitación es

oponible a ellos.

Inscripción registral – el derecho de habitación del cónyuge supérstite debe

registrarse en el Registro de la Propiedad Inmueble, con el objeto de que el mismo
sea oponible a terceros.

Extinción de este derecho – el derecho de habitación de la viuda está sujeto a las

mismas causales de extinción que el usufructo, siempre que fueran aplicables a este
instituto:

- muerte del cónyuge.

- consolidación, es decir, cuando se reúnen en la persona del habitador el
dominio útil y la nuda propiedad.
- por el no uso.
- por renuncia.

215
 Supuestos en que hay desistimiento tácito del derecho de habitación del
cónyuge – existen determinados comportamientos que hacen presumir la intención de
no querer hacer uso del derecho que confiere el art. 3573 bis:

- cuando el cónyuge supérstite admite y participa en la partición del inmueble

que fue sede del hogar conyugal; o más aún, suscribe la venta junto con otros
coherederos del mismo.

- suscripción de un acuerdo o boleto de compra venta del bien inmueble sede

del hogar conyugal.

- entrega del bien inmueble sede del hogar conyugal que fue legado a un
tercero.

3. Ausencia con presunción de fallecimiento. Concepto. Efectos sobre la aptitud

nupcial y sobre el ejercicio de la patria potestad.

AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO.

Introducción. CONCEPTO – en el régimen de la LEY 2.393 el cónyuge

supérstite no estaba autorizado a contraer nuevas nupcias cuando se declaraba la
muerte presunta del consorte. En efecto, recién cuando se probaba el fallecimiento
del ausente se recuperaba la aptitud nupcial.

Este régimen sufrió una modificación sustancial a partir de la reforma de la LEY 14.394,
que en su art. 31 admitió las nuevas nupcias del cónyuge presente, pero
estableciendo que el matrimonio se disuelve en el mismo momento en que se
contraen las nuevas nupcias.

De manera que la ausencia con presunción de fallecimiento, si bien no disuelve por

sí sola el vínculo matrimonial, hace cesar el impedimento de ligamen, autorizando al
cónyuge del ausente a contraer nuevas nupcias.

Asimismo, nuestra legislación determina que las nupcias subsisten aún en caso de
reaparición del ausente. Sin embargo, si el ausente probara que los requisitos de la
declaración de su fallecimiento fueron falsamente invocados, conociendo –o
debiendo conocer– su cónyuge que él vivía, podría demandar la nulidad del
matrimonio. Bien se ha dicho que, en este caso, la dispensa del impedimento de
ligamen es falsa, ya que la misma ha sido obtenida maliciosamente.

EFECTOS SOBRE LA APTITUD NUPCIAL Y SOBRE EL EJERCICIO DE LA

PATRIA POTESTAD.

Habilidad nupcial del cónyuge presente – el cónyuge supérstite adquiere

aptitud nupcial a partir de la sentencia firme que declara la ausencia con
presunción de fallecimiento del otro cónyuge, pero el matrimonio quedará

216
 disuelto recién cuando el cónyuge supérstite contraiga nuevas nupcias. Es
decir, la sentencia no disuelve el matrimonio, sino que hace cesar el
impedimento de ligamen, devolviendo al cónyuge supérstite su aptitud
nupcial.

Patria potestad – en caso de ausencia con presunción de fallecimiento de uno

de los cónyuges, la patria potestad corresponderá al otro. Es decir, el cónyuge
del ausente declarado tal ejercerá las atribuciones que le confiere la ley en la
materia.

Embarazo de la cónyuge supérstite – respecto de los hijos nacidos después de

los 300 días del primero de ausencia, no se presumirá la paternidad del
marido ausente. En otras palabras, los hijos nacidos dentro de los 300 días del
primero de ausencia se presumen del marido ausente; para los que hubieran
nacido transcurrido este período no rige esta presunción.

4. Divorcio vincular y separación personal: evolución del derecho argentino. CCiv.

Ley 2.393. Ley 14.394 (art. 31). Decreto 4.070/56: aspectos constitucionales,
jurisprudencia nacional. La Ley 17.711. Ley 23.515.

DIVORCIO VINCULAR Y SEPARACIÓN PERSONAL. EVOLUCIÓN.

El Código Civil.

Con la sanción del CCiv., Vélez precisó en el art. 198: “El divorcio que este Código
autoriza consiste únicamente en la separación personal de los esposos, sin que sea disuelto el
vínculo matrimonial”.

Únicamente aceptó el divorcio sanción, es decir, no había divorcio si no mediaba

culpa.

Para los matrimonios celebrados sin autorización de la Iglesia católica, el art. 204
sólo admitía 3 causas de divorcio:

1) adulterio.
2) tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro.
3) ofensas físicas o malos tratos.

La LEY 2.393.

Esta ley, cuando legisló el divorcio, mantuvo el carácter indisoluble del matrimonio,
no importando la ruptura del vínculo, y el régimen de divorcio sanción, aunque
ampliando las causales:

1) la provocación de uno de los cónyuges al otro a cometer adulterio u otros

delitos.

217
 2) las sevicias.
3) las injurias graves.
4) el abandono voluntario y malicioso.

Tampoco admitió el divorcio por mutuo consentimiento.

LEY 14.394.

El art. 31 de esta ley incorporó por primera vez el divorcio vincular en nuestra
legislación. El art. en cuestión establecía: “…También transcurrido un año de la sentencia
que declaró el divorcio, cualquiera de los cónyuges podrá presentarse al juez que la dictó
pidiendo que se declare disuelto el vínculo matrimonial, si con anterioridad, ambos cónyuges no
hubiesen manifestado por escrito al juzgado que se han reconciliado. El juez hará la declaración
sin más trámite, ajustándose a las constancias de autos. Esta declaración autoriza a ambos
cónyuges a contraer nuevas nupcias. Cuando se divorcio se hubiere declarado con anterioridad a
esta ley, el derecho a que se refiere el apartado precedente habrá de hacerse valer a partir de los
noventa días de la vigencia de la misma y siempre que hubiere transcurrido un año desde la
sentencia”.

De esta forma, varió el concepto de la voz divorcio, que pasó a significar disolución
del vínculo dispuesta por el juez competente.

Como se advierte, la ley exigía como paso previo la separación de cuerpos, y recién
transcurrido un año de la sentencia que la había decretado, cualquiera de los
cónyuges podía peticionar al juez el divorcio vincular, siempre que no hubiera
mediado reconciliación manifestada por escrito ante el juez interviniente.

DEC.LEY4070/1956.

Al haber sido derrocado el gobierno por la Revolución Libertadora, en septiembre de

1955, y a los pocos meses, se dictó este decreto, que estableció en el art. 1: “Declárase
en suspenso hasta tanto se adopte sanción definitiva sobre el problema del divorcio, la
disposición del art. 31, ley 14.394, en cuanto habilita para contraer nuevo matrimonio a las
personas divorciadas a las que el texto se refiere”.

Por su parte, el art. 2 dispuso: “A partir de la fecha de la presente ley se paralizarán en el

estado en que se encontraren, los trámites judiciales destinadas a actuar la disposición aludida
en el artículo anterior, y no se dará curso a las nuevas peticiones que se presenten para cogerse a
ella”.

En consecuencia, los expedientes en trámite quedaron paralizados, siendo imposible

solicitar la conversión de la separación personal en divorcio vincular.

En cambio, en aquellos procesos en que se había dictado sentencia disponiendo la

conversión no se producía la paralización, y el juez estaba facultado para librar los
oficios y testimonios de rigor para su inscripción en el Registro Civil.

218
 LEY 17.711.

Esta ley vino a modificar la LEY 2.393, introduciendo el art. 67 bis, que reguló el
divorcio por presentación conjunta: “Transcurridos dos años del matrimonio, los
cónyuges, en presentación conjunta, podrán manifestar al juez competente que existen causas
graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su separación personal. El
juez llamará a una audiencia para oír a las partes y procurará conciliarlas. Las manifestaciones
vertidas en ella por las partes tendrán carácter reservado y no constarán en el acto. Si los
cónyuges no comparecieren personalmente el pedido no tendrá efecto alguno.
Fracasada la conciliación se convocará a otra audiencia dentro de un plazo no menor de dos
meses ni mayor de tres. Si también ésta resultare estéril, porque no se logra el avenimiento, el
juez decretará su separación personal cuando, según su ciencia y conciencia, los motivos
aducidos por las partes sean suficientemente graves. La sentencia se limitará a expresar que
dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en común, evitando indicar cuáles son los
hechos aducidos. Esta decisión tendrá los mismos efectos que el divorcio por culpa de ambos,
pero sea en el escrito inicial o en las audiencias posteriores, los cónyuges podrán dejar a salvo el
derecho de uno de ellos a recibir alimentos.
Si no hubiere acuerdo sobre la liquidación de la sociedad conyugal, ésta se tramitará por vía
sumaria.
La decisión judicial determinará, a instancia de parte, cuál de los dos cónyuges quedará al
cuidado de los hijos, para lo cual tendrá en cuenta lo que ellos acuerden, si el interés superior de
los menores no aconsejare otra solución. En cualquier caso, podrá modificarse ulteriormente lo
resuelto, según lo aconsejen las circunstancias”.

Como puede apreciarse, el texto exigía 2 audiencias tendientes a obtener la

reconciliación de ambas partes y, recién luego de cumplida la segunda y no
mediando reconciliación, previo control de mérito sobre la gravedad de las causales
invocadas, el juez podía dictar sentencia haciendo lugar al divorcio.

LEY 23.515.

La reforma introducida al régimen matrimonial por la ley 23.515 produjo cambios

sustanciales en la legislación hasta entonces vigente.

En efecto, incorporó el divorcio vincular, eliminando la indisolubilidad del vínculo

matrimonial, que rigió en nuestro país desde la sanción del CCiv.

Igualmente, consagró un doble régimen para la resolución del conflicto matrimonial:

la separación personal, que no disuelve el vínculo, y el divorcio vincular, que sí lo
hace.

La LEY 23.515 ha cambiado los parámetros en forma sustancial, pues en la legislación

reformada lo emblemático era la indisolubilidad del vínculo, como principio de orden
público. En la misma, sólo se disolvía el vínculo por la muerte de uno de los cónyuges
o por el matrimonio del cónyuge presente en el caso de la declaración de ausencia con
presunción de fallecimiento.

219
En cambio, en la legislación actual, lo emblemático es el divorcio vincular, al que se
puede acceder directamente o por conversión de la separación personal y, además, es
de orden público e irrenunciable por los cónyuges.

5. La nulidad. Efectos disolutorios.

VER UNIDAD 11.

220
UNIDAD 18 – MATRIMONIO. SEPARACIÓN
PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR.

1. Separación personal y divorcio vincular: conceptos. Separación personal o

divorcio como sanción o como remedio social, evolución legislativa en la LEY 2.393,
LEY 17.711 y LEY 23.515. Divorcio en el Derecho Canónico. Concepto de
culpabilidad.

SEPARACIÓN PERSONAL. Concepto.

La separación de cuerpos, también llamada separación personal de los cónyuges, no

disuelve el vínculo matrimonial: se limita a hacer cesar el deber de cohabitación de
los cónyuges (aún cuando produce otros efectos que derivan de la separación misma)
y, por tanto, no restituye la aptitud nupcial que tienen los cónyuges separados.

DIVORCIO VINCULAR. Concepto.

La voz divorcio deriva del latín divortium, y ha tenido a través de la historia del
derecho de familia diversas acepciones.

1) divorcio como separación: esta fue la primera acepción de la palabra. Consistía

en la sentencia del juez que separaba a un varón y una mujer que estaban
casados entre sí, relevándolos del deber de cohabitar y del débito conyugal.
Este fue el alcance que tuvo la palabra “divorcio” en la legislación argentina
hasta la sanción de la LEY 23.515, con excepción del breve período de vigencia
del art. 31 LEY 14.394.

2) divorcio como ruptura del vínculo matrimonial mediante una sentencia que
pone fin al matrimonio entre un varón y una mujer: a partir de la vigencia de
la ley 23515, frente al conflicto matrimonial se prevén 2 posibles soluciones:
a) la separación personal, explicada en párrafos anteriores;
b) el divorcio vínculo vincular, que disuelve el vínculo y rehabilita la
aptitud nupcial.

SEPARACIÓN PERSONAL O DIVORCIO COMO SANCIÓN O COMO REMEDIO

SOCIAL. Evolución legislativa en la LEY 2.393, 17.711 y 23.515.

Respecto de este tema existen 2 vertientes:

De acuerdo con una primera postura, la separación personal o el divorcio sólo

pueden ser declarados judicialmente ante la alegación y prueba de hechos
culpables, de uno o ambos cónyuges, mediante un proceso contencioso,
debiendo circunscribirse a las causas taxativamente enumeradas por la ley
(adulterio, abandono, injurias graves, etc.). Si los hechos no fueran probados,
el juez debe desestimar esa demanda, aún cuando exista evidencia de que la
unión matrimonial está desintegrada. En síntesis, la sentencia exige que se

221
 pruebe la culpa de uno o ambos cónyuges. Por esa razón, el divorcio
implicaría una SANCIÓN contra el culpable.

La segunda postura manifiesta la posibilidad de decretar la separación

personal o el divorcio vincular sin alegar hechos imputables a uno de los
cónyuges, o a ambos, en el caso de que el vínculo matrimonial esté
desquiciado y la vida en común sea imposible o intolerable. Desde esta
perspectiva no se requiere la tipificación de conductas culpables. A diferencia
de lo que ocurre con la doctrina anterior, en este caso, la separación o el
divorcio implican un REMEDIO, una solución al conflicto matrimonial, para
evitar mayores perjuicios para los cónyuges y, sobre todo, para sus hijos. Por
esta razón, se acepta la separación personal o el divorcio vincular por petición
conjunta de los esposos, en la cual están dispensados de exponer las causas
que motivan dicha petición.

Se puede decir que la diferencia sustancial entre la concepción del divorcio-sanción

y del divorcio-remedio reside en que la primera considera que la causa del conflicto
conyugal es la causa del divorcio, mientras que la segunda entiende que el conflicto
es, él mismo, la causa del divorcio, sin que interesen las causas de ese conflicto.

LEY 2.393 – la concepción del DIVORCIO COMO SANCIÓN se basa en la

existencia de hechos ilícitos cometidos por uno de los cónyuges, por lo que el otro
tiene un interés legítimo para demandar. Ahora bien, si no le fuera imputable ninguna
de las causales que enumera la ley, entonces faltaría el sustento mismo de la acción. En
nuestro derecho, este fue el sistema adoptado por la LEY 2.393. Esta ley enumeraba,
en su art. 67, las causales de divorcio, y en el art. 66 excluía el divorcio por mutuo
consentimiento de los esposos. El sistema de esta ley encuentra arraigo en las normas
medievales del derecho canónico, que repudiaban el divorcio.

Frente a esta concepción, el derecho liberal moderno plantea la cuestión del divorcio
por mutuo consentimiento de los esposos. Esto no significa que responda a una visión
contractualista del matrimonio, sino que se busca darle una mejor solución al conflicto
matrimonial, que no siempre tenía origen en las causales enumeradas por la ley. En
efecto, el conflicto matrimonial no nace necesariamente de la comisión de hechos
ilícitos tipificados a priori por la ley: la vida es mucho más compleja.

El mutuo consentimiento se abre paso, entonces, para resolver aquellos casos en que
los cónyuges son plenamente conscientes de que seguir unidos es peor que
separarse o divorciarse.

LEY 17.711 – como adelantáramos, la ley 2.393 sostenía el principio del divorcio
como sanción. Esta concepción fue morigerada por la ley 17.711, que en el art. 67 bis
permitió a los cónyuges pedir la separación por medio de presentación conjunta ante
el juez, limitándose a señalar la existencia de causas graves que hacen moralmente
imposible la vida en común.

222
LEY 23.515 – esta ley, al reglamentar las causales de separación personal y divorcio
vincular, conserva la concepción del divorcio-sanción por causales atribuibles a uno
o ambos cónyuges. Pero además, acepta la perspectiva del divorcio-remedio, por lo
que admite la posibilidad del divorcio por presentación conjunta, amen de
incorporar otras situaciones objetivas que denotan la imposibilidad de mantener la
convivencia, sin necesidad de atribuir culpa a ninguno de los cónyuges (ejemplo:
separación de hecho sin voluntad de unirse, alteraciones mentales graves de carácter
permanente, alcoholismo, drogadicción).

CULPABILIDAD. Concepto.

Desde la perspectiva del divorcio-remedio, el concepto de culpa ha sido puesto en

crisis. Se lo discute en razón del acierto relativo al que puede llegar el juez, que para
determinar la culpabilidad de una u otra parte indaga los elementos probatorios que
estas aportan pero sin conocer el contexto, la intimidad del hogar.

Hay que tener en cuenta, además, que el proceso de divorcio tradicional exige la
puesta en marcha de modos de comunicación que constituyen una prolongación del
conflicto e incluso, en muchas ocasiones, lo agravan. Esto ocurre porque, desde la
perspectiva del divorcio-sanción, basado en la atribución de culpa a uno de los
cónyuges, el proceso exige controvertir las causas del conflicto, probar los agravios,
demostrar la inconducta.

En la actualidad, este modelo ha cambiado mucho. Ya no se indaga sobre si uno de

ellos, o ambos, son culpables del fracaso. La comprobación de ese fracaso es la
circunstancia objetiva que la ley puede tomar en cuenta para posibilitar el divorcio y
regular sus efectos.

DERECHO CANÓNICO.

Durante el período de la colonización y hasta la sanción del Código Civil todo el

derecho matrimonial estuvo impregnado de las enseñanzas de la Iglesia. El
matrimonio se rigió por las normas del derecho canónico: la doctrina de la Iglesia en la
materia ratificó la indisolubilidad del matrimonio.

No varió la situación cuando se sancionó el Código Civil, pues Vélez Sarsfield, al

legislar el matrimonio, se remitió a la legislación canónica y, a su vez, tomó como
fuentes las Leyes de Partidas, el Esboço de Freitas, y el Proyecto español de 1851.

En el art. 198 precisó que "el divorcio que este Código autoriza consiste únicamente
en la separación personal de los esposos, sin que sea disuelto el vínculo
matrimonial".

223
2. Divorcio o separación. Personal contenciosa. Concepto. Causales. Análisis de la
LEY 23.515. Causales objetivas y causales subjetivas: concepto, enunciación legal.

CAUSALES (análisis de la LEY 23.515).

CAUSALES SUBJETIVAS: el art. 202 C.Civ. enumera las tradicionalmente llamadas

“causales subjetivas de divorcio” o causas culpables, es decir, aquellas imputables a
título de dolo o culpa a alguno de los cónyuges. Las causas enumeradas son,
básicamente, las mismas que contemplaba la ley 2.393 en su art. 67, solo que se han
eliminado los malos tratos y la sevicia (crueldad) que, de todas formas, quedan
incluidas como causal dentro de las hoy llamadas “injurias graves”.

1. ADULTERIO.

Dos son los criterios que se han adoptado para conceptualizar el adulterio:

- el de la infidelidad material: unión sexual entre un hombre o una mujer

casados con quien no es su cónyuge. Se trata, por ello, de una unión sexual
ilegítima, en cuanto vulnera fundamentalmente el deber de fidelidad recíproco
que se deben los esposos.

- el de la infidelidad moral: este criterio abarca un espectro más amplio. No se

puede limitar el concepto hasta la infidelidad material, sino que también debe
extenderse hasta la infidelidad moral, constituida por el conjunto de conductas
que, violando la fe jurada, comprometen por su imprudencia o ligereza la
reputación del otro cónyuge.

Coincidimos con el criterio amplio de infidelidad, pero consideramos que la

infidelidad moral no configura la causal de adulterio que regula el art. 202, sino que
constituye la de injurias graves.

En lo que se refiere a diferencia de sexo, el adulterio no queda tipificado de modo

diferente para el hombre y la mujer, como lo hacía la legislación penal:

- Para que se configurara el delito para el varón, era menester que mantuviera
una relación estable con otra mujer, ya fuera o dentro del hogar.

- En cambio, para la mujer el tipo penal se cumplía cuando ésta tuviera una
relación sexual, aun ocasional, con otro hombre que no fuera el marido.

El adulterio exige 2 elementos para configurarse:

a) Material: debe mediar cópula carnal con persona del otro sexo que no sea el
cónyuge. La relación sexual que tipifica el adulterio es la de un cónyuge con un

224
 tercero ajeno al matrimonio, de modo humano, aun cuando no se produzca la
inmisión del semen en la mujer.

b) Subjetivo: el adulterio, para ser considerado acto ilícito y, por ende, causal de
divorcio, requiere que el cónyuge sea imputable, es decir, que tenga pleno
conocimiento y libertad al momento de realizar el acto.

La prueba del adulterio es sumamente compleja y dificultosa, porque su objeto es

acreditar la relación sexual extraconyugal dolosa.

La prueba directa de este obrar ilícito se puede obtener en contadas ocasiones. Por
ello la jurisprudencia y la doctrina son contestes en admitir su acreditación por
presunciones graves, precisas y concordantes, entre las cuales podemos nombrar:

Reconocimiento de hijos extramatrimoniales.

Bigamia.
Habitación pública con persona del otro sexo.
Anotaciones en el diario íntimo.
Exposiciones policiales.
Reconocimiento del cómplice.
Confesión.

2. TENTATIVA CONTRA LA VIDA DEL UNO DE LOS

CÓNYUGES O DE LOS HIJOS.

El concepto y alcance de la tentativa, no puede ser otro que el adoptado por nuestro
régimen penal. Por ese motivo, consiste en el comienzo de ejecución de un delito
determinado (en este caso, del delito de homicidio).

Los elementos que integran la causal son el objetivo y el subjetivo.

a) Elemento objetivo: lo constituye la tentativa contra la vida del otro cónyuge o

de los hijos, sean o no comunes.

b) Elemento subjetivo: importa la intención dolosa de atentar contra la vida del

cónyuge, o de los hijos. Como todo obrar doloso requiere conciencia de la
criminalidad del acto y dirección de la acción. De igual manera, queda
excluido el obrar culposo o preterintencional, como así la tentativa de cualquier
otro delito, conducta que quedaría comprendida en injurias graves.

En este supuesto, como la calificación de la tentativa por el juez del divorcio no está
sujeta a previo juzgamiento en sede penal, se ha planteado si los actos preparatorios
(que no constituyen tentativa desde el punto de vista penal) pueden ser
considerados como tentativa a los efectos del divorcio.

225
Consideramos que ello es improcedente, toda vez que se ha adoptado un criterio
unívoco respecto de la tentativa (el criterio proveniente del derecho penal), por lo que
no podemos incurrir en la ambigüedad de tener para tan delicada cuestión dos criterios
distintos (PERRINO).

No obstante, nos parece adecuado considerar que aún cuando los actos preparatorios
no lleguen al grado de tentativa (y no se constituya la causal en estudio), tales actos
pueden incluirse dentro de la causal “injurias graves”.

3. INSTIGACIÓN A COMETER DELITOS.

El antecedente de esta figura es el art. 67 inc. 3 ley 2393, que establecía como
causal de divorcio "la provocación de uno de los cónyuges al otro a cometer
adulterio u otros delitos".

La LEY 23515 reiteró la causal aunque con algunas variantes:

El inc. 3 del art. 202 establece: "La instigación de uno de los cónyuges al otro a
cometer delitos". El nuevo texto ha suplantado el término “provocación” por
“instigación”. La utilización de este término ha generado discrepancias acerca
de si solamente se encuentran comprendidos los delitos penales o también
están incluidos los delitos civiles. Consideramos (PERRINO) que ha limitado
los alcances de la causal a la instigación de delitos penales.

También la reforma sustituyó la mención que contenía el texto de la ley 2393 a

la comisión del delito de adulterio, por el concepto genérico de "cometer
delitos". De esa manera se eliminó una redundancia que contenía el texto
derogado, pues el adulterio estaba comprendido entre los delitos a que hacía
mención el mismo en términos generales.

Elementos de la figura:

a) Instigación a cometer delitos penales: de ahí que se diga que no se encuentra

incluida la instigación a cometer hechos que no tipifiquen algunos de los tipos
penales. No obstante ello, es muy probable que tales hechos queden
incorporados como injurias graves.

No cualquier sugerencia configura la instigación, sino que debe mediar

una acción direccionada hacia el hecho principal. De ahí que deban
cumplirse una serie de requisitos:

1) Voluntad de instigar: es decir, la intención dolosa de instigar.

2) Voluntad del hecho: es necesario que la intención se dirija hacia un

resultado delictivo.

226
 b) Instigación incumplida: respecto de la causal en estudio, sólo alcanza con el
proceder ilícito del cónyuge instigador, aunque el instigado no haya
cometido el delito o dado comienzo al mismo. Esto es así porque el hecho del
cónyuge instigador (en esta causal) queda tipificado aún cuando el instigado
haya rechazado la conducta delictiva que se le proponía.

4. INJURIAS GRAVES.

La injuria grave es toda acción en forma verbal, escrita o de hecho u omisión, dolosa
o culposa, que constituya una ofensa o ultraje de un cónyuge al otro e importe para
éste un vejamen o menoscabo para su honor, dignidad y reputación, hiriendo su
justa sensibilidad y que por su gravedad le ocasione la imposibilidad legítima de
continuar la vida conyugal.

Caracteres:

Acción u omisión imputable: el cónyuge injuriante debe ser imputable, es

decir, debe haber actuado con discernimiento, intención y libertad. No
constituirán injurias graves aquellas acciones u omisiones realizadas por un
cónyuge que padece una grave enfermedad mental o se encuentre en tal estado
de alteración que le impidan discernir.

Gravedad: no cualquier acción u omisión ofensiva reviste el carácter de injuria

grave. El Código exige que se trate de una grave contravención o apartamiento
de los deberes emergentes del matrimonio. La conducta del ofensor debe ser
de tal entidad que imposibilite legítimamente al otro continuar la vida
conyugal.

BASTA UN SOLO HECHO INJURIOSO: el inc. 4 del art. 202 alude a "injurias
graves", por lo que cabría interpretar que un solo episodio no es suficiente para que se
tipifique la figura y proceda la acción de separación personal o divorcio vincular. Sin
embargo, los autores y la jurisprudencia han sostenido que la injuria puede quedar
constituida por un solo hecho que, por su gravedad, posibilite prescindir de la
reiteración.

Conductas y hechos que configuran esta causal:

1. Agresiones físicas al otro cónyuge: la ley 2.393 consideraba las agresiones físicas
como causal autónoma, bajo la denominación de "malos tratos"; esta causal fue
eliminada por la ley 23.515, quedando subsumida en la causal de injurias graves.

2. Sevicias: se trata de actos de neto carácter vejatorio (despectivo, injurioso,

humillante, insultante) de orden físico o moral para con el otro cónyuge, con el
fin de provocarle sufrimiento. Esta causal –al igual que la anterior – también fue
eliminada por ley 23.515, quedando incorporada como injuria grave.

227
 3. Infidelidad moral: todos aquellos actos de infidelidad que no constituyan
adulterio quedan comprendidos en esta figura.

4. Agresiones verbales: las expresiones verbales groseras, los insultos, amenazas y

todo trato que importe desconsideración y menosprecio a la persona del otro
cónyuge, máxime si lo humillan ante terceros, constituyen un típico caso de
injurias graves.

5. Tratamiento inadecuado y despreciativo: es el que proferido por uno de los

cónyuges menoscabando al otro frente a terceros, tal como no recibir a los amigos
que ocasionalmente visitan el domicilio conyugal.

6. Falta de aseo: para configurar injuria grave debe ser en forma habitual, violando
normas elementales de higiene persona.

7. Negativa a mantener relaciones sexuales: el matrimonio genera, como

consecuencia del deber de fidelidad y la cohabitación, la prestación del débito
conyugal en forma exclusiva. La negativa a prestarse al mismo o la abstención
sistemática configura una injuria grave, a menos que exista una causa que
justifique dicho comportamiento.

8. Vicios: la embriaguez habitual de uno de los cónyuges o el consumo de drogas,

siempre que no alcancen la exigencia para constituir la causal del art. 203,
constituyen injurias graves.

9. Relación conflictiva con los parientes: el trato manifiestamente agresivo y

descortés para con los parientes, sin que medie causa justificada y realizado en
forma sistemática, configura esta causal.

10. Ocultación de enfermedades: la ocultación dolosa de una enfermedad contagiosa

o de epilepsia o tuberculosis, padecidas antes del matrimonio y de las cuales tenía
pleno conocimiento el enfermo, configura injuria grave.

11. Injurias vertidas en el juicio de divorcio: cuando la imputación que se formula

en el proceso contradictorio tenga como objeto conductas violatorias de los
deberes matrimoniales de mucha gravedad, será necesario acreditar el extremo
invocado pues, de lo contrario, la acusación se torna injuriosa y se convierte en
causal de divorcio. Claro está que dicha imputación debe ser totalmente falsa,
pues de lo contrario, no alcanzaría a revestir el carácter de injuriosa.

12. Celos: los celos de un cónyuge para con el otro, cuando generan constantes
escándalos de violencia y han provocado alteraciones en el normal
desenvolvimiento de la profesión del otro cónyuge, pueden considerarse como
injuria grave.

Por la amplitud de espectro de esta causal, ha llegado a sostenerse que se trata,

precisamente, de una causal residual. Es que las injurias son, de un modo u otro,

228
toda violación grave o reiterada de los deberes matrimoniales imputable al otro
cónyuge y, en tal sentido, las demás causales enumeradas en el art. 202 implican,
además, y siempre, una injuria al cónyuge que la sufre (pero han sido reguladas
como causales autónomas).

5. ABANDONO VOLUNTARIO Y MALICIOSO.

El abandono voluntario y malicioso consiste en la sustracción intencional y

permanente de la convivencia, por parte de uno de los cónyuges, con el fin de
incumplir los deberes emergentes del matrimonio, en particular los de cohabitación
y asistencia, pues el de fidelidad en sentido material tiene otra figura autónoma que
es el adulterio y en sentido más amplio la de injurias graves.

Requisitos para que se configure la causal:

1) Elementos subjetivos: el carácter de voluntario y malicioso del acto constituyen

los elementos subjetivos del abandono.

a) Voluntario: el abandono debe ser un acto que le sea imputable al

cónyuge, es decir, que haya sido un acto plenamente consciente del
cónyuge abandónico y que no tuvo origen en ninguna circunstancia
ajena que justifique su proceder, sino que fue un obrar autónomo.

b) Malicioso: el abandono debe estar dirigido a sustraerse del

cumplimiento de sus deberes matrimoniales.

2) Elemento objetivo: el elemento objetivo está constituido por el hecho del

alejamiento permanente del hogar conyugal.

NO REÚNE EL CARÁCTER DE VOLUNTARIO Y MALICIOSO EL RETIRO DEL

HOGAR MOTIVADO POR:

Razón de su empleo o profesión: no obstante, puede convertirse en malicioso

si el cónyuge no convoca a su consorte a dicho lugar o si mantiene relaciones
extramatrimoniales de las cuales tenga descendencia

Razones de salud: cuando la salud de uno de los cónyuges exige un cambio de

clima y un largo tratamiento para su recuperación, aconsejado por su médico.
La enfermedad del otro cónyuge, en principio, no autoriza el retiro del hogar
del cónyuge sano. Sin embargo, el art. 199 dispone que los cónyuges podrán
ser relevados judicialmente del deber de convivencia, cuando ésta ponga en
peligro cierto la vida, la integridad física, psíquica o espiritual de uno de
ellos, de ambos o de los hijos.

229
 Convocatoria a las fuerzas armadas: en caso de guerra, si alguno de los
cónyuges es convocado para la defensa del país, no se configura esta causal,
pues existe abandono pero no es voluntario ni malicioso.

La irascibilidad de uno de los cónyuges: la conducta manifiestamente

intemperante de uno los cónyuges autoriza y justifica, cuando se torna
intolerable la vida en común, a alejarse del hogar.

Negativa de uno de los cónyuges a permitir el ingreso del otro a la vivienda

conyugal: se trata de un supuesto muy común, que se origina cuando uno de
los esposos impide el acceso del otro al domicilio conyugal (generalmente se da
el caso del cambio de la cerradura de la puerta).

Promoción de juicio de divorcio: la promoción de juicio de divorcio por parte

de uno de los cónyuges torna imposible o muy difícil la convivencia, por lo cual
alguno de los cónyuges puede alejarse del hogar sin que por ello quede
configurada esta causal.

CAUSALES OBJETIVAS: las causales objetivas son 3: presentación conjunta (arts. 205
y 215); separación de hecho sin voluntad de unirse (arts. 204 y 214 inc. 2); alteraciones
(art. 203).

1. PRESENTACIÓN CONJUNTA (ver punto siguiente).

2. SEPARACIÓN DE HECHO SIN VOLUNTAD DE UNIRSE.

Se trata de una causal de neto carácter objetivo, pues no se va a analizar cuál es el

motivo o la causa de la interrupción de la cohabitación, estimándose que el solo hecho
de la separación configura de por sí, y una vez cumplido el plazo requerido por la ley,
la caducidad del vínculo, que deberá decretarse judicialmente.

Elementos que integran la causal:

1. Objetivo: es el corpus, consistente en la separación de vivienda o aun dentro de

la misma vivienda, como veremos.

2. Subjetivo o psicológico: es el animus de separarse, recogido en la ley cuando

expresa "sin voluntad de unirse", que lo diferencia del supuesto de separación
debida a una circunstancia ajena a la intención de las partes

3. Término: el término difiere según sea separación personal o divorcio:

2 años para la separación personal.

3 años para el divorcio vincular.

230
La separación de los cónyuges sin voluntad de unirse puede deberse tanto al abandono
de hecho del hogar por parte de uno de ellos, o a la decisión común de vivir en
adelante separados, etc. En todos los casos, la interrupción de la cohabitación durante
un lapso prolongado constituye la revelación más evidente de que el matrimonio ha
fracasado. Es por eso que la separación de hecho se erige en un supuesto objetivo, y
no requiere el análisis de los hechos o las causas que llevaron a los cónyuges a
interrumpir la convivencia. Se limita a constatar el hecho objetivo de que dejaron de
cohabitar y que cada cual continuó la vida separadamente del otro.

Vencimiento del plazo legal: respecto al plazo, la ley no determina si los 2/3 años que
se exigen deben estar vencidos al momento de interponer la demanda o si ese lapso
puede cumplirse durante la tramitación del juicio. La jurisprudencia francesa exige
que el plazo esté cumplido; nosotros adherimos a esta postura (ZANNONI).

La culpa en la separación: la separación sin voluntad de unirse es el elemento objetivo

de esta causal. No obstante ello, el art. 204 2° párr. admite que se introduzca un
elemento subjetivo en el juicio: la culpa en la separación. Es decir, permite que
cualquiera de los cónyuges sostenga que si bien es cierto el hecho de la separación,
es el otro cónyuge el culpable de ella.

Esta alegación de culpa del otro cónyuge la puede hacer tanto el actor como el
demandado. El primero la hará en el escrito de interposición de demanda; el
demandado, por su parte, tendrá su oportunidad al momento de la contestación de la
demanda. Por esta circunstancia, muchos se refieren a esta causal como “objetivo-
subjetiva”, teniendo en cuenta que permite la incorporación de la culpa.

Probada la culpa de uno de los cónyuges, y recogido esto en la sentencia, la

separación personal o el divorcio producirá para cada uno de los cónyuges,
respectivamente, los efectos que acarrea para el culpable y para el inocente.

Si se prueba que ambos son culpables, la sentencia se dictará reconociendo tal

situación, y producirá los mismos efectos que los casos en que la demanda se funda
en las causas mencionadas en el art. 202.

3. SEPARACIÓN POR ALTERACIONES MENTALES

GRAVES DE CARÁCTER PERMANENTE,
ALCOHOLISMO O ADICCIÓN A LAS DROGAS DEL
OTRO CÓNYUGE.

Esta causal importa lisa y llanamente una dispensa al deber de asistencia que
consagra el art. 198 como obligación mutua de los esposos.

El art. contiene tres supuestos diferentes, a saber:

Alteraciones mentales graves de carácter permanente.

Alcoholismo.

231
 Adicción a las drogas.

En todos los casos, deben provocar trastornos que impidan la vida en común, o la del
cónyuge enfermo con sus hijos.

ALTERACIONES MENTALES GRAVES: el concepto de alteración mental grave

comprende todas aquellas enfermedades mentales que generen trastornos generales
y persistentes de las funciones psíquicas cuyo carácter patológico provoca graves
trastornos de conducta que impiden la vida en común o la del cónyuge con sus hijos.

Requisitos:

1) Alteración mental grave: debe tratarse de una alteración mental grave, es

decir, abarcativa de la casi totalidad de las facultades mentales del cónyuge
enfermo, que le hacen perder conciencia de la realidad y que obstan a su
adaptación a las normas de convivencia.

2) Permanencia de la alteración mental: la enfermedad debe tener carácter de

incurable, toda vez que si se tratare de una mera alteración temporaria y
curable no habría mérito para encuadrar la situación en esta causal.

3) Debe impedir la vida en común o la del cónyuge enfermo con sus hijos: esto
significa que la vida en común se torne un riesgo para sí o para los demás
integrantes de la familia. Este último recaudo es sumamente importante y
debe ser ponderado adecuadamente por el juez.

ALCOHOLISMO O ADICCIÓN A LAS DROGAS: se trata, en ambos casos, de

dependencias crónicas.

Como en el caso de las alteraciones mentales, el alcoholismo y la drogadicción deben

provocar trastornos de conducta que impidan la vida en común o la del cónyuge
enfermo con sus hijos. Dichos trastornos serán, como anticipáramos, crónicos, porque
existe una subordinación física y psíquica de la persona para con la sustancia que
consume.

Distinción entre el alcoholismo y la drogadicción como injurias graves y como

enfermedad en los términos del art. 203: la causal de separación personal del art. 203
considera al alcohólico o drogadicto como enfermo, lo cual significa que para su
caracterización deberá analizarse qué grado de voluntariedad e imputabilidad puede
atribuírsele en la ingestión del alcohol o la droga, al tiempo en que se plantea la
demanda.

Las enfermedades de carácter permanente, el alcoholismo y la drogadicción son

afecciones que, desde el punto de vista médico-legal, conducen a situaciones de
imputabilidad derivadas de estados persistentes que, aunque no fueren psicóticos,
denotan deterioros graves de las funciones volitivas e intelectuales del enfermo. Si esas

232
situaciones hacen imposible la vida en común o la del cónyuge con los hijos,
entonces se configura la causal contemplada en el art. 203.

De este modo, si se demanda la separación o eldivorcio invocando como causal las

injurias graves del art. 202 inc. 4, entendemos que el demandado podría contestar la
demanda ofreciendo probar que es un enfermo en los términos del art. 203, en cuyo
caso ésta será rechazada.

EL "ACTIO LIBERA IN CAUSA": si el cónyuge intencionalmente se coloca en

estado de ebriedad o bajo los efectos de la droga para enfrentar a su consorte y
alterar la normal convivencia, es plenamente imputable, aun cuando las injurias
graves las hubiera vertido en dicho estado. Ello es así porque el cónyuge se colocó
intencionalmente en situación de inimpugnabilidad.

3. Divorcio o separación personal por presentación conjunta: concepto. Presentación

conjunta y mutuo consentimiento. Condiciones sustanciales de procedencia.
Formalidades. Acuerdos. Trámite. Efectos. Culpabilidad exclusiva de uno de los
cónyuges. Inapelabilidad.

DIVORCIO O SEPARACIÓN PERSONAL POR PRESENTACIÓN CONJUNTA.

Concepto:

Los arts. 205 y 215 admiten, respectivamente, la separación personal o el divorcio

vincular peticionado por presentación conjunta de ambos cónyuges. El plazo para
pedirla, en el caso de la separación personal, es de 2 años; para el divorcio, son 3 años
los que deben transcurrir.

En ambos casos, los cónyuges podrán manifestar al juez que EXISTEN CAUSAS
GRAVES QUE HACEN MORALMENTE IMPOSIBLE LA VIDA EN COMÚN y
peticionar, según sea el caso, su separación personal o divorcio vincular.

Presentación conjunta y mutuo consentimiento: en el régimen argentino, es más

preciso aludir al “divorcio por presentación conjunta” que al “mutuo consentimiento”.
El mutuo consentimiento implica un sistema en el que las partes se limitan a
exteriorizar ante el juez su voluntad, peticionando que se declare el divorcio;
mientras que en nuestro ordenamiento jurídico las partes no sólo deben exponer
verbalmente al juez las causas que tornan moralmente imposible la vida en común,
sino que, además, el juez valorará si efectivamente es así, pudiendo, en caso contrario,
rechazar la demanda.

Requisitos de procedencia:

1. Transcurso del plazo: el art. 205 exige que hayan transcurrido como mínimo 2
años desde la celebración del matrimonio, y el art. 215 requiere para el
divorcio vincular, por el mismo régimen, un plazo de tres años.

233
 2. Presentación conjunta: el proceso debe ser promovido, según lo establece la
normativa antes transcripta, conforme a una presentación conjunta de ambos
cónyuges.

3. Patrocinio letrado: es obligatorio que los cónyuges actúen con patrocinio

letrado.

En este tipo de proceso, se discute si existe la posibilidad de un patrocinio único, es

decir un solo abogado para ambas partes.

Algunos doctrinarios han entendido que, en razón de no tratarse de un proceso

contradictorio, es factible que un mismo letrado patrocine a ambos cónyuges, al menos
mientras no existan disidencias entre ellos en el trámite de juicio. En caso de producirse
algún conflicto de intereses entre los cónyuges, el letrado deberá cesar en su
intervención y los cónyuges deberán designar, cada uno, un nuevo abogado

En disidencia con esta doctrina, se ha sostenido que para mejor protección de los
intereses de las partes, es conveniente el patrocinio letrado individual toda vez que
además la presentación conjunta no implica que no existan conflictos en otros rubros

Estimamos que, no obstante la presentación conjunta, debe existir un patrocinio

independiente, por distintos abogados para cada uno de los cónyuges.

4. Contenido de la presentación conjunta: la presentación conjunta debe contener

una manifestación de que existen causas graves que hacen moralmente
imposible la vida en común. Las causas graves a las que se refiere la ley no
están enumeradas, circunstancia por la que autoriza a considerar tales aquellas
que sean de tal entidad que hayan originado la quiebra del matrimonio.

5. Capacidad procesal: la presentación conjunta debe ser efectuada por los

cónyuges. El cónyuge menor de edad tiene también capacidad procesal para
actuar, toda vez que la emancipación por matrimonio habilita a los casados
para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto en los arts. 134 y 135.
Si uno de los cónyuges se encuentra interdicto, el curador podrá promover la
acción, previa autorización judicial y acreditación de los hechos graves que
motiven la misma.

6. Audiencias de conciliación: la ley prevé la celebración de 2 audiencias, entre

las cuales debe mediar un plazo de entre 2 y 3 meses (mínimo y máximo).

La primera audiencia persigue dos finalidades, a saber:

Que el juez oiga a las partes: los esposos deben exponer ante el juez
cuáles son las causas graves que hacen moralmente imposible la vida en
común y que invocaron en el escrito de inicio, sin describirlas.

234
 Procurar la conciliación: es decir, que luego de escuchar las causas graves
que hacen moralmente imposible la vida en común, el juez debe intentar
reconciliar a las partes, con el fin de que reanuden su vida matrimonial.

A esta primera audiencia, los esposos deben concurrir obligatoriamente en

forma personal, pues de lo contrario el pedido carecerá de efecto alguno. Para
el supuesto de la imposibilidad justificada de incomparecencia el día de la
audiencia de una de las partes, nada obsta a fijar una nueva audiencia a los
mismos fines.

7. Redacción del acta de la audiencia: escuchadas las partes y procurada su

reconciliación, el magistrado deberá ordenar que se levante acta de la
audiencia, dejando constancia de la comparecencia de las partes, que las ha
oído y procurado conciliarlas, pero sin dejar constancia de lo que le han
manifestado.

8. Supuesto en que el juez estimara que las causas expuestas por las partes no
fueren graves y no tornan moralmente imposible la vida en común: si en la
primera audiencia el juez considera que las razones invocadas por las partes no
revisten el carácter de "causas graves" que hagan moralmente imposible la vida
en común, está facultado para desestimar la pretensión y ordenar el archivo de
las actuaciones.

9. Segunda audiencia: tiene como objeto escuchar de las partes si han arribado a
una reconciliación. Esta segunda audiencia es de naturaleza totalmente
diferente a la primera, estando limitado el juez a escuchar si las partes se
reconciliaron o no, careciendo de facultades para instar nuevamente a una
reconciliación

INTERVENCIÓN DEL Mo. Pco. FISCAL y del ASESOR DE INCAPACES: existiendo

hijos menores de los cónyuges, corresponde dar intervención en todos los casos al
Ministerio de Menores.

SENTENCIA: cumplido el trámite de la segunda audiencia, si no ha mediado

reconciliación, y habiéndose dado intervención al Mo. Fiscal y al Asesor de menores,
cuando así corresponda, el juez decretará la separación personal o el divorcio
vincular, cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. La
sentencia se limitará a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la
vida en común, pero evitando mencionar las razones en que fundaren la petición los
cónyuges.

ATRIBUCIÓN DE CULPA: en razón de tratarse de una causal objetiva no procede en

el caso establecer atribución de culpa. Toda pretensión de uno de los cónyuges o
pacto para atribuir a uno de ellos o ambos la culpa es improcedente, debiendo ser
rechazada.

235
EFECTOS DE LA SENTENCIA: la sentencia, si admite la separación personal o el
divorcio vincular, emplazará a los cónyuges en el nuevo estado de familia, de
separados personalmente o divorciados.

El primero de los estados, separados personalmente, cesará si hubiere mediado

reconciliación. En cambio, la reconciliación no producirá los mismos efectos en el
supuesto de divorcio vincular, pues ella sólo tendrá efectos mediante la celebración de
un nuevo matrimonio.

ACUERDOS COMPLEMENTARIOS ADMITIDOS EN LA PRESENTACIÓN

CONJUNTA: el art. 236 admite la posibilidad de que en la demanda de presencia
conjunta se incluyan acuerdos respecto de:

Tenencia y régimen de visitas de los hijos.

Atribución del hogar.
Régimen de alimentos para los cónyuges e hijos menores o incapaces,
incluyendo los modos de actualización.
También las partes podrán realizar los acuerdos que consideren convenientes
acerca de los bienes de la sociedad conyugal

El juez podrá objetar una o más estipulaciones de los acuerdos celebrados cuando, a su
criterio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de
los hijos

INAPELABILIDAD DE LA SENTENCIA: atento que de conformidad a lo dispuesto

por el art. 260 CPCBA, la apelación debe consistir en la crítica concreta y razonada de
las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, esta exigencia no se puede
cumplir en este tipo de proceso, toda vez que el juez debe evitar mencionar las
razones que fundamentan su decisión. De ahí que la sentencia sea inapelable.

4. Separación de hecho: concepto. Efectos: personales, patrimoniales. Admisibilidad

de la prueba confesional.

SEPARACIÓN DE HECHO. Efectos: personales, patrimoniales (ver pto. 2: causales

objetivas: separación de hecho sin voluntad de unirse: culpa en la separación).

ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA CONFESIONAL.

El art. 232 del C.Civ. establece que en los juicios de separación personal o divorcio
vincular no será suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento. No obstante
esta disposición, existe una excepción: precisamente, en el caso de separación
personal o divorcio vincular demandados por existir separación de hecho sin
voluntad de unirse.

236
En estas hipótesis, si el demandado reconoce, a través del allanamiento a la demanda,
la existencia de la separación durante el lapso previsto por la ley, tal reconocimiento es
suficiente para que el juez tenga por acreditada la causal invocada.

Sin embargo, el reconocimiento o la confesión judicial sólo serán suficientes en lo

relativo a la existencia de separación de hecho sin voluntad de unirse, mas no en lo
atinente a las causas eventualmente imputadas por un cónyuge al otro.

5. Normas procesales y de fondo: juez competente. Acumulación de procesos.

Cuestiones conexas. Improrrogabilidad de la competencia. Caducidad de la acción.
Reconvención: efectos.

NORMAS PROCESALES Y DE FONDO.

Juez competente.

El art. 227 dispone que las acciones de separación personal y divorcio vincular
deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo, o ante el
domicilio del cónyuge demandado. La ley otorga la opción a favor del cónyuge actor.

Juicio ordinario.

El juicio de separación personal o de divorcio vincular debe tramitar por vía ordinaria,
ya que no tiene señalada otra vía procesal.

Acumulación de procesos.

Es posible que, en la misma época, cada cónyuge haya demandado al otro por
separación o divorcio. Como debe recaer una sola sentencia, pues se persigue el mismo
objeto (la modificación del estado de familia), corresponde acumular los procesos.

Cuestiones conexas.

En este caso, estamos en presencia de las cuestiones previstas por el art. 231:

- atribución de la vivienda que constituyó el hogar durante el matrimonio.

- guarda de los hijos.

- alimentos.

- régimen de visitas.

En materia de divorcio, tanto lo relativo a la separación de bienes y a la liquidación de

la sociedad conyugal, como lo referente a la atribución de la vivienda a uno de los

237
cónyuges durante el juicio, tenencia de hijos, alimentos que se solicitan, etc. son de
competencia del juez que entiende en él.

Improrrogabilidad de la competencia.

El art. 1 del C.Procesal establece la improrrogabilidad de la competencia, salvo la

territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales si existe conformidad de las
partes y la prórroga no se hace a favor de jueces extranjeros o árbitros que actúen
fuera de la República, excepto en asuntos de índole internacional en las condiciones
que establece el 2º párr. de esa norma.

Caducidad de la acción.

Cuando muere alguno de los cónyuges se produce la disolución del vínculo

matrimonial. Ello hace plantear la cuestión de si la acción intentada por el cónyuge
premuerto puede ser proseguida por alguno de sus herederos.

A nuestro juicio (ZANNONI), y en coincidencia con el criterio de la jurisprudencia

unánime, la acción de separación personal/divorcio vincular caduca con el
fallecimiento de uno de los cónyuges, pues desaparece uno de los presupuestos
necesarios para el ejercicio de la acción de estado: la subsistencia del vínculo
matrimonial.

Por su parte, los herederos podrían alegar el interés en la determinación de la

culpabilidad del cónyuge supérstite para excluirlo de la sucesión del premuerto,
exigiendo que continúe el proceso a fin de obtener una sentencia en tal sentido. No
obstante, creemos que ello, por sí solo, no legitima la prosecución de la acción.

Reconvención: efectos.

Puede ocurrir que en un juicio contencioso, uno de los cónyuges demande la

separación y el otro reconvenga por divorcio vincular (o a la inversa). Esta cuestión
está contemplada en el art. 237. Esta situación se justifica por cuanto la separación
personal queda absorbida por la pretensión de divorcio vincular, ya que toda
separación personal tiene, de algún modo, la posibilidad de ser, en el futuro, causa
suficiente para pedir, al arbitrio de cualquiera de los cónyuges, la conversión en
divorcio vincular.

6. Cuestiones conexas: atribución de vivienda, tenencia, régimen de visitas,

alimentos y litis expensas, medidas precautorias patrimoniales.

CUESTIONES CONEXAS.

ATRIBUCIÓN DE VIVIENDA.

238
El art. 231 comienza diciendo que, deducida la acción de separación personal o
divorcio vincular, o antes de ella en los casos urgentes, el juez podrá decidir si
alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal o ser reintegrado a él. Es
decir que la atribución de la vivienda que fue hogar conyugal puede importar el retiro
de uno de los cónyuges (exclusión), o bien, el reintegro al hogar del cónyuge
peticionante, si se acredita que tuvo razones para dejarlo en vísperas de la promoción
de la demanda.

El criterio judicial para disponer el retiro o el reintegro, según sea el caso, ha sido
objeto de una larga elaboración jurisprudencial, en la cual se tiene en cuenta:

 el esposo que queda a cargo de los hijos.

 la imposibilidad o dificultad que sufre alguno de ellos para procurarse

vivienda separada.

 la necesidad de permanecer en el hogar debido a enfermedad o porque

allí desarrolla sus actividades profesionales, etc.

La atribución de la vivienda a uno de los cónyuges constituye una medida

precautoria.

Respecto del procedimiento a seguir, nada dispone el código de procedimientos. No

obstante ello, la jurisprudencia ha considerado que debe oírse a la otra parte, a fin de
determinar las razones que fundan la petición. No obstante ello, en razones de
urgencia se puede disponer la medida inaudita parte, es decir, sin escuchar
previamente al otro cónyuge.

TENENCIA DE LOS HIJOS Y RÉGIMEN DE VISITAS.

El art. 231 también establece que el juez deberá decidir a quién corresponde la
guarda de los hijos.

Durante la convivencia normal de los cónyuges, éstos ejercen conjuntamente la guarda

de sus hijos menores de edad. La guarda integra las relaciones paterno-filiales
emergentes de la patria potestad y comprende, respecto de los padres, la obligación de
proteger a sus hijos, educarlos, vigilar su conducta, etc.

Producida la separación de los padres, corresponderá determinar a cuál de ellos le

corresponde la guarda de los hijos menores.

Si los padres han presentado un acuerdo en el cual eligen quién se hará cargo de la
guarda de los hijos y, además, establecen el régimen de visitas, el juez podrá
homologarlo sin más, salvo que advierta que el mismo genera un evidente perjuicio
para el menor. De no mediar convenio, la cuestión es resuelta directamente por el juez.

239
Además, suelde distinguirse entre tenencia provisional y tenencia definitiva. Sin
embargo, en ambos casos debe tenerse en cuenta, primordialmente, el interés de los
hijos, su conveniencia y bienestar.

La diferencia entre tenencia provisional y tenencia definitiva no es esencial. Podría

apuntarse como distinción el hecho de que el juez, al atribuirla como medida
precautoria (tenencia provisional) al plantearse el juicio de divorcio, carece de los
elementos de juicio necesarios como para determinar si el cónyuge al cual otorga la
guarda es apto. Sin embargo, esto no es obstáculo para el juez, quien podrá solicitar las
medidas de prueba pertinentes para establecer la conveniencia de que los niños
convivan con uno u otro progenitor.

En la jurisprudencia, el criterio mayoritario determina que se otorga la tenencia

provisional de los hijos menores al progenitor con el cual se encuentran conviviendo
al momento de promoverse el juicio de divorcio.

Respecto de los hijos menores de 5 años, se parte de la presunción de que la madre es

la más apta para ejercer la guarda, generalmente está en mejores condiciones.
Obviamente, esta presunción no rige si la madre hubiera abandonado a los hijos, o si se
probare su inconducta, etc.

Cuando existan varios hijos, la jurisprudencia entiende que es conveniente que se

mantengan unidos, y por eso otorga la guarda de todos ellos a un mismo progenitor.

Aún cuando se otorgue la tenencia a uno de los cónyuges, eso no implica la pérdida del
derecho de contralor sobre la conducta y educación de los hijos por parte del otro.

ALIMENTOS Y “LITIS EXPENSAS”.

Al igual que en los supuestos anteriores, el art. 231 determina que corresponde al juez
disponer la fijación de los alimentos que deban prestarse al cónyuge que
corresponda y a los hijos, así como las expensas necesarias para el juicio.

En cuanto a los alimentos, deben posibilitar el mantenimiento del status económico

del que gozaba el cónyuge que fuera destinatario de ellos con anterioridad al juicio.
Para su fijación, se tendrá en cuenta:

 las tareas realizadas hasta ese momento por cada uno de los cónyuges.

 los aportes en dinero.

 las labores domésticas que realizaba cada uno, etc.

La norma también hace referencia a las expensas necesarias para el juicio de divorcio
o separación.

240
Como característica particular, el art. 231 2° párr. establece que en el ejercicio de la
acción por alimentos no podrá discutirse la validez legal del título o vínculo que se
invoca (para que un matrimonio sea declarado nulo es necesaria una sentencia en tal
sentido, dictada en un proceso promovido por parte legitimada para hacerlo).

Modificación de los alimentos provisionales: durante el juicio de separación

personal/divorcio vincular, el alimentado o el alimentante pueden pedir el
aumento o la reducción de las cuotas alimentarias provisionales si se ha
producido una modificación importante su situación económica, tornando
injusto mantener la misma cuota hasta el dictado de la sentencia.

Los alimentos provisionales después de la sentencia: si se establecieron

alimentos provisionales a favor de un cónyuge y éste o ambos son declarados
culpables en la sentencia, el alimentante no necesita peticionar el cese de
alimentos, pues se trata de un efecto que se produce ipso iure con el dictado de
la sentencia.

A diferencia del supuesto anterior, si la sentencia no declara la culpabilidad del

alimentado, los alimentos provisionales se convierten en definitivos y deberán
seguir abonándose.

MEDIDAS PRECAUTORIAS PATRIMONIALES.

La LEY 2.393 y el C.Civ, art. 1295, previeron las medidas precautorias de orden
patrimonial a favor de la mujer, debido a que el marido era el administrador
legítimo de la sociedad conyugal e, incluso, de los bienes de ella.

Con la reforma de la LEY 17.711, la doctrina concordó que las medidas precautorias
de orden patrimonial proceden a petición de cualquiera de los cónyuges respecto de
bienes que administra el otro.

El nuevo art. 233 enumera las medidas precautorias autorizadas, que serán todas
aquellas que el juez considere idóneas para evitar que la gestión de uno de los
cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos del otro. La
norma habla, genéricamente, de “medidas precautorias”, sin realizar enumeración
alguna. De ahí que sean oponibles todas aquellas que, sin afectar indebidamente
intereses legítimos del otro cónyuge y de terceros, se encaminen a preservar la
intangibilidad del patrimonio ganancial que aquél administra.

241
7. EFECTOS COMUNES de la separación personal y el divorcio vincular: domicilio,
tenencia de hijos, régimen de visitas, alimentos, protección de la vivienda,
donaciones, daños y perjuicios.

DOMICILIO O RESIDENCIA DE LOS CÓNYUGES

SEPARADOS O DIVORCIADOS.

Los cónyuges, una vez separados por sentencia firme, pueden fijar cada uno su propio
domicilio o residencia. Ahora bien, si el cónyuge tuviera hijos de ambos a su cargo,
se aplicarán las disposiciones de la patria potestad (art. 264 y ss).

DEBER DE FIDELIDAD.

En el caso de los cónyuges divorciados vincularmente no subsiste el deber de

fidelidad. Teniendo en cuenta que a partir de la sentencia de divorcio queda disuelto el
vínculo matrimonial y se readquiere la aptitud nupcial, desaparece todo fundamento
de dicho deber.

TENENCIA DE LOS HIJOS.

El 2° párr. art. 236 dispone que los hijos menores de 5 años quedarán a cargo de la
madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Esta preferencia es
razonable dentro del contexto social y familiar en el que vivimos. Es ella la que,
generalmente, toma a su cargo el cuidado de los niños.

Los mayores de edad, a falta de acuerdo entre sus progenitores, quedarán a cargo de
aquél a quien el juez considere más idóneo, aunque ambos cónyuges seguirán sujetos
a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.

En todos los casos, el juez debe valorar el interés de los menores por sobre el
eventual interés contradictorio que pueda existir entre sus padres al disputarse el
derecho a conservar/adquirir la guarda de sus hijos.

No es habitual que la tenencia se otorgue en forma alternativa a ambos padres.

Puede acordarse, eventualmente, si el juez no lo ve como un inconveniente para los
hijos.

La inocencia en el juicio de divorcio no es decisiva para determinar a quién se otorga

la guarda.

RÉGIMEN DE VISITAS.

Para asegurar al progenitor que no obtuvo la guarda de los hijos las condiciones
adecuadas para ejercer el control sobre la educación, formación y asistencia material y

242
moral de sus hijos, amén del imprescindible contacto afectuoso que éstos requieren de
ambos padres, se confiere el derecho de visitas.

La expresión “derecho de visita” no se condice con el verdadero contenido del

derecho, ya que no supone la visita del padre a la casa en la que vive su hijo, sino la
posibilidad de retirar al niño de ese hogar y tenerlo consigo para poder desarrollar
su vínculo afectivo y su comunicación.

El encargado de determinar el régimen de visitas es el juez, quien deberá establecer

el régimen más conveniente de acuerdo a las circunstancias de cada caso. Para ello,
ponderará la edad de los hijos, su estado de salud, la relación que tienen con el padre
que los visita, y todo otro elemento que considere pertinente.

No es conveniente que los encuentros entre el padre y los hijos se lleven a cabo en el
mismo domicilio en que éstos conviven con el que conserva la guarda, porque ello
puede derivar en situaciones de tensión. Pero puede ser que durante los primeros
meses los hijos se nieguen a abandonar el lugar en el que viven, en cuyo caso se podrá
determinar que el padre los visite en esa misma casa, pero reservándose un lugar
específico para afianzar sus vínculos.

Las visitas pueden ser suspendidas si no son contestes con el interés de los menores.
Esta medida debe aplicarse en forma restrictiva, porque importa impedir, tanto al
padre como a la madre, el ejercicio del control sobre la formación y educación de los
hijos, y privar a éstos del afecto y el trato de uno de sus progenitores. Por ese motivo,
la suspensión o restricción de las visitas deberá ordenarse cuando se traduzca en un
perjuicio para el menor, porque ese progenitor carece de aptitudes morales o porque,
de algún modo, la visita no hace bien al desarrollo psicológico del hijo.
Cuando el progenitor no satisface la prestación alimentaria suele imponerse como
sanción la suspensión de las visitas, hasta tanto cumpla su obligación en debida
forma.

ALIMENTOS.

ALIMENTOS DEBIDOS AL CÓNYUGE QUE NO DIO CAUSA A LA

SEPARACIÓN PERSONAL O DIVORCIO: el art. 207 establece que “el cónyuge que
hubiere dado causa a la separación personal en los casos del art. 202, deberá contribuir a que el
otro, si no dio también causa a la separación, mantenga el nivel económico del que gozaron
durante su convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos”.

Este art. coloca a ambos cónyuges en una situación jurídica de igualdad (la LEY 2.393
preveía el derecho alimentario a favor de la esposa no culpable, partiendo del principio
de que era el marido quien, durante el matrimonio, aportaba los recursos necesarios)
que, en lo formal, deriva del deber de asistencia y alimentos.

243
Además, la norma determina que el cónyuge culpable deberá contribuir a mantener
el nivel económico del que gozaron ambos durante el matrimonio. Para determinar
ese monto, el juez considerará:

- la edad y estado de salud de los cónyuges.

- la dedicación al cuidado y la educación de los hijos del progenitor a quien se
otorgue la guarda de ellos.
- la capacitación laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado.
- la eventual pérdida de un derecho a pensión;
- y el patrimonio y las necesidades de cada uno después de disuelta la sociedad
conyugal.

ALIMENTOS Y GASTOS PARA TRATAMIENTO A FAVOR DEL

CÓNYUGE ENFERMO: cuando la separación personal se decrete en razón de
alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o drogadicción de
uno de los cónyuges, el art. 208 asegura a favor del cónyuge enfermo el derecho a la
prestación asistencial amplia del art. 207y, además, exige que se dispongan los
medios necesarios para su tratamiento y eventual recuperación.

SUBSISTENCIA DEL DEBER ALIMENTARIO, HAYA O NO

DECLARACIÓN DE CULPABILIDAD EN LA SENTENCIA DE SEPARACIÓN
PERSONAL/DIVORCIO VINCULAR: el art. 209 establece que cualquiera de los
esposos, haya o no declaración de culpabilidad en la sentencia de separación
personal, si no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de
procurárselos, tendrá derecho a que el otro, si tuviera medios, lo provea de lo
necesario para su subsistencia. Para determinar ese monto se tendrán en cuenta los
incs. 1, 2, y 3 del art. 207.

Esta disposición fija los límites al deber asistencial (alimentario) cuando la separación
personal o el divorcio se decretan por causas que no implican la culpabilidad de
ninguno de los cónyuges.

Se trata de la obligación alimentaria limitada a proveer lo necesario para la

subsistencia del cónyuge que carece de recursos suficientes o de posibilidad de
procurárselos por sí mismo.

CESACIÓN DEL DERECHO A RECIBIR ALIMENTOS: en este caso, debemos

diferenciar entre la separación personal y el divorcio vincular, en el siguiente sentido:

- todo derecho alimentario cesará si el cónyuge que lo recibe vive en

concubinato o incurre en injurias graves con el otro cónyuge (separación
personal – art. 210).

- la prestación alimentaria y el derecho de asistencia previsto en los arts. 207,

208 y 209 cesarán en los supuestos en que el beneficiario contrajere nuevas
nupcias, viviere en concubinato o incurriese en injurias graves contra el otro
cónyuge (divorcio vincular – art. 218).

244
Como se puede apreciar, ambas normas comparten 2 causales: concubinato e injurias
graves.

Caso del concubinato: esta causal es tenida por una cuestión de carácter ético,
en el sentido de que parece excesivo obligar al cónyuge separado a continuar
prestando alimentos a quien, a través de un concubinato, convive maritalmente de
hecho con otra persona.

Injurias graves con el alimentante: la ley considera, asimismo, que no es

razonable que quien injuria al alimentante siga recibiendo alimentos de él, pues esa
conducta es reprobada por el ordenamiento jurídico.

LA CESACIÓN DEFINITIVA: perdido el derecho alimentario, en los

supuestos del art. 210 y del art. 218, dicho derecho no será susceptible de renacer al
cesar las circunstancias que han provocado su caducidad.

PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA.

El art. 211 es una norma que protege la posibilidad de que el cónyuge inocente (art.
202) o el cónyuge enfermo (art. 203) puedan continuar ocupando el inmueble que
fuera asiento del hogar conyugal, y que fuera habitado por ellos durante el juicio de
separación personal o divorcio vincular, manteniéndose la situación de hecho
existente al tiempo de la sentencia.

Esta protección, que significa oponerse a la liquidación del inmueble (si es ganancial) o
a la libre disponibilidad del cónyuge titular (si es propio de éste) requiere, además de
que el cónyuge que la invoca no haya dado causa al divorcio, que la liquidación del
inmueble ganancial o la desocupación del inmueble propio del otro cónyuge le causen
grave perjuicio.

Se trata de una previsión de orden asistencial tendiente a evitar que, por la

disolución de la sociedad conyugal, el cónyuge culpable –o el de demandó la
separación personal en los casos del art. 203– pudiese lograr su liquidación privando
al otro de vivienda.

Si se trata de un inmueble común del cónyuge culpable, y la desocupación causa al

otro un grave perjuicio, éste podrá oponerse a la desocupación solicitada por aquél;
pero en ese caso, el juez fijará un monto que signifique una renta para el particular
por la imposibilidad de usar su inmueble.

DONACIONES.

REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES HECHAS EN CONVENCIÓN

MATRIMONIAL: el art. 212 establece que el esposo que no dio causa a la separación
personal, y que no demandó ésta en los supuestos de los arts. 203 y 204, puede
revocar las donaciones hechas a la mujer en convención matrimonial.

245
Esta posibilidad de revocación solamente procede cuando el cónyuge no ha sido
culpable de la separación personal o divorcio vincular; y no tendrá lugar si demandó
separación personal en los supuestos de los arts. 203 y 204.

DAÑOS Y PERJUICIOS.

Por aplicación extensiva de las normas que prevén el resarcimiento de los daños y
perjuicios causados al contrayente de buena fe en un matrimonio anulado, la
doctrina mayoritaria sostiene que cuando el divorcio o la separación personal se
decretan por culpa de uno de los cónyuges, éste deberá resarcir al otro por los daños
y perjuicios sufridos.

Se habla entonces de un doble orden de daños:

1. los daños provocados por el divorcio en sí mismo, en razón de que se frustra

el proyecto de comunidad de amor debido a la conducta del cónyuge culpable;

2. los daños que son consecuencia de los hechos que lo determinan, es decir,
aquellos que, por su entidad, hayan inferido lesión o menoscabo de derechos
personalísimos, como el honor, la integridad física, etc.

En lo que se refiere al resarcimiento del divorcio en sí mismo, creemos que, en

principio, el daño moral debe ser descartado (ZANNONI), puesto que el divorcio,
como tal, no es fuente de daños, sino una alternativa ante el fracaso del matrimonio.

8. Efectos propios de la separación personal y del divorcio vincular: enunciación y

análisis.

EFECTOS PROPIOS DE LA SEPARACIÓN PERSONAL Y DEL DIVORCIO

VINCULAR: enunciación y análisis.

EFECTOS PROPIOS DE LA SEPARACIÓN PERSONAL.

SUBSISTENCIA DEL VÍNCULO MATRIMONIAL: la separación personal, a

diferencia de lo que ocurre con el divorcio vincular, no disuelve el vínculo
matrimonial, por lo que los cónyuges no recuperan su aptitud nupcial.

La separación personal, al igual que el divorcio, dispensa del deber de cohabitación,

pero mantiene subsistente el vínculo y permite la reconciliación de los cónyuges.

SUBSISTENCIA DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA DEL CÓNYUGE QUE NO

DIO CAUSA A LA SEPARACIÓN: debemos atender a diferentes supuestos:
si la separación personal se decretó en razón de culpa excesiva de uno de los
cónyuges, en cualquiera de los supuestos contemplados por el art. 202, éste
carece de vocación hereditaria en la sucesión del otro.

246
 por el contrario, si la separación personal se decretó por culpa de ambos
esposos, entonces ninguno hereda al otro.

si la separación personal fue promovida por razón de alteraciones mentales

graves de carácter permanente, alcoholismo o drogadicción de uno de los
cónyuges, éste conserva vocación hereditaria en la sucesión de quien solicitó
la separación, pero el primero no respecto del último.

en el caso de la separación personal por presentación conjunta, ninguno

cónyuge conserva vocación hereditaria respecto del otro.

si la separación personal se decreta porque no hay voluntad de unirse y

ninguno de los cónyuges puede atribuir culpa al otro, entonces ambos
pierden vocación hereditaria.

CESACIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA: en todos los casos, el cónyuge

pierde la vocación hereditaria si vive en concubinato o incurre en injurias graves
contra el otro

CONSERVACIÓN DEL APELLIDO DEL MARIDO: decretada la separación

personal, es optativo para la mujer continuar llevando el apellido de su marido. Al
no disolverse el vínculo matrimonial, la ley faculta a la mujer a continuar utilizando el
apellido del marido o a adoptar el apellido propio.

RELEVANCIA DE LA RECONCILIACIÓN ENTRE LOS CÓNYUGES: la separación

personal deja vigente el vínculo matrimonial, aún cuando dispensa a los cónyuges
del deber de cohabitación. Por esta circunstancia, es decir, al no disolver el vínculo,
permite la reconciliación entre los cónyuges, con pleno restablecimiento de la relación
jurídica matrimonial que la separación ha extinguido o menguado.

EFECTOS PROPIOS DEL DIVORCIO VINCULAR.

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL: como lo señalamos en párrafos

anteriores, el efecto primordial del divorcio vincular es la disolución del vínculo
matrimonial, en razón de lo cual recuperan su aptitud nupcial.

CESACIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA RECÍPROCA: en virtud del

divorcio vincular cesa la vocación hereditaria recíproca. Ello se funda en la
inexistencia del vínculo conyugal, lo cual priva a los cónyuges del llamamiento
hereditario. Así, mientras los cónyuges separados personalmente conservan, en
algunos casos, esta vocación, en el divorcio vincular la pierden en todos los casos.

PÉRDIDA DEL DERECHO A USAR EL APELLIDO DEL MARIDO: a diferencia de

lo que ocurre en la separación personal, en el divorcio la mujer pierde el derecho a
usar el apellido de su marido. No obstante ello, puede ser que se dé esta posibilidad,
si los cónyuges se ponen de acuerdo respecto de ella.

247
Si la mujer, en el ejercicio de su industria, comercio o profesión, fuese conocida con
el apellido de casada, puede solicitar autorización para seguir usándolo en sus
actividades, aun cuando no cuente con la conformidad del esposo. Vale la aclaración:
se admite la posibilidad solamente para los actos que estén relacionados con la
industria, comercio o profesión de la mujer; no así a los efectos de la documentación
personal en la que, necesariamente, volverá a serle extendida con su apellido de
soltera.

INEFICACIA DE LA RECONCILIACIÓN PARA RECONSTITUIR EL VÍNCULO: a

diferencia de lo que ocurre en la separación personal, la reconciliación posterior a la
sentencia firme de divorcio vincular sólo tendrá efectos mediante la celebración de
un nuevo matrimonio.

9. Conversión: concepto. Trámite. Distintos supuestos. Reconciliación: distintos

supuestos. Oportunidad para alegar, prueba, efectos.

CONVERSIÓN.

La separación personal y el divorcio vincular constituyen alternativas que tienen los

cónyuges frente al conflicto matrimonial. Ahora bien, aún en los casos en que hubieran
optado por la separación personal, ésta siempre puede transformarse en divorcio
vincular, siempre que se respeten los plazos y las formas contempladas en el art. 216.

El art. 238 prevé 2 supuestos:

1. que ambos cónyuges, separados personalmente, soliciten de común acuerdo

al juez la conversión transcurrido 1 año desde dictada la sentencia firme
(PETICIÓN DE COMÚN ACUERDO).

2. o que sólo uno de los cónyuges solicite la conversión, sin la conformidad del
otro, habiendo transcurrido 3 años desde la sentencia de separación
personal (PETICIÓN SIN LA ANUENCIA DEL OTRO CÓNYUGE).

Es necesario aclarar que en los casos en que la sentencia de separación personal se

hubiera dictado por alguna de las causales del art. 203 (alteraciones mentales graves,
alcoholismo y drogadicción), la conversión no podrá pedirse antes de transcurridos 3
años desde la sentencia de separación personal.

Trámite de la conversión.

Si 1 o ambos cónyuges solicitan la conversión ante el juez que entendió en el juicio,

éste deberá realizar un control de legalidad a efectos de determinar si están reunidos
los presupuestos legales, es decir, si la sentencia de separación personal está firme y si
ha transcurrido el plazo requerido por la ley para pedir la conversión.

248
Si la petición fuera solicitada unilateralmente por un de los cónyuges, se deberá
notificar al otro la resolución que recaiga sobre la cuestión, a fin de ponerlo en
conocimiento de que se ha disuelto el vínculo matrimonial.

Traslado a un cónyuge del pedido de conversión realizado por el otro: desde

la sanción de la LEY 23.515, jueces y doctrinarios discrepan acerca de si
corresponde o no dar traslado al otro cónyuge del pedido de conversión hecho
sólo por el otro.

Los que sostienen que no corresponde entienden que el juez sólo se limita a
ejercer un control de legalidad sobre si están presentes o no los supuestos
exigidos por la ley.

Por su parte, aquellos que entienden que el traslado es necesario se fundan en

que se debe dar oportunidad al otro cónyuge de alegar la reconciliación (si
ella hubiera ocurrido).

A contrario sensu, los partidarios de la primera postura critican esto, diciendo

que no es en el trámite de conversión donde debe invocarse y probarse esta
supuesta reconciliación. Y, además, parece ilógico que, existiendo
reconciliación, alguno de los cónyuges pida luego la conversión.

PERRINO: consideramos que, formulada la presentación por uno de los esposos, debe
correrse traslado para oír al otro, toda vez que éste, en el ejercicio del derecho de
defensa, podría invocar la existencia de hechos que obsten al progreso de la pretensión.

Divorcios decretados o en trámite antes de la sanción de la LEY 23.515:

antes de la sanción de esta ley, si existía sentencia de divorcio (cuyo alcance es

equivalente a la sentencia de separación personal actual) se podía solicitar su
conversión en divorcio vincular cuando hubiere transcurrido 1 año desde que
aquélla quedó firme.

si el juicio de divorcio se encontrara en trámite, se necesitará el acuerdo de

ambos cónyuges para que, peticionando antes de dictarse la sentencia de 1ª o
2ª instancia, ésta sea de divorcio vincular. De todos modos, si no se hiciera esa
presentación conjunta y se dictare la sentencia de divorcio con alcance sólo de
separación de cuerpos y sin ruptura del vínculo, al cabo de 1 año de quedar
firme se puede pedir la conversión en divorcio vincular.

Demanda de divorcio vincular después de dictada la sentencia de separación

personal: si un cónyuge pretendiera, después de dictada la sentencia de separación
personal por su culpa, demandar el divorcio vincular por culpa del otro por actos
posteriores a aquélla, fundándose en que son dos institutos autónomos, tal pretensión
no podría prosperar, pues si bien la separación y el divorcio son dos posibilidades
que se ofrecen a las partes, la forma de arribar al divorcio vincular –tras la

249
separación personal– está prevista específicamente por ley, y no es sino a través de
la conversión.

Además, admitir esta posibilidad implicaría que cualquiera de los cónyuges podría
burlar el requisito de 3 años de espera para pedir la conversión en forma unilateral.

RECONCILIACIÓN.

Concepto. Oportunidad para alegarla.

La reconciliación es el acuerdo de voluntades de los esposos de poner fin a la

separación y reanudar de la vida conyugal, con el efectivo cumplimiento de los
deberes y derechos que de ella se derivan.

La reconciliación puede plantearse:

antes de la demanda de separación personal o divorcio.
durante el juicio.
y luego de la sentencia de separación personal.

El elemento subjetivo sustancial de la reconciliación está dado por el recíproco

perdón de los agravios entre los cónyuges.

Prueba.

La reconciliación puede ser expresa, cuando los cónyuges manifiestan su perdón

verbalmente o por escrito. Sin embargo, la ley puede presumirla cuando los cónyuges
reinicien la cohabitación, ya que ello importa un hecho objetivo que hace presumir
legalmente la existencia del elemento subjetivo sustancial de la reconciliación.

Si la reconciliación se produce durante el juicio, e incluso después de la sentencia, lo

más frecuente es que la reconciliación se haga saber mediante presentación judicial en
la que los esposos manifiestan el perdón de los agravios. Sin embargo, como no se
requieren formas solemnes, pueden admitirse instrumentos privados, como cartas
misivas intercambiadas entre los esposos, de las que resulte en forma inequívoca la
reconciliación

Efectos.

La reconciliación restituye todo al estado anterior a la demanda. De este modo,

extingue la acción de separación personal o divorcio vincular, si aquélla sobreviene
durante la sustanciación; o hace cesar los efectos de la separación personal decretada,
si los esposos se reconcilian luego de la sentencia.

Esto significa que se restablecen los deberes y derechos personales entre los
cónyuges, y cualquiera de los cónyuges puede presentarse ante el juez haciéndole
saber de la reconciliación, para que se tenga por terminado el pleito y se disponga el
archivo del expediente.

250
UNIDAD 19 – FILIACIÓN.

1. Filiación matrimonial y extramatrimonial: concepto. CCiv., Ley 14.367, Ley 23.264.

CONCEPTO.

es el vínculo jurídico familiar que relaciona a una

La filiación
persona con sus padres.

El vocablo filiación se acuña a partir de la consideración del vínculo existente entre el

hijo y los padres; mientras que desde el punto de vista de la relación del padre o la
madre con el hijo, el término que corresponde utilizar es “paternidad” o
“maternidad”, respectivamente. Sin perjuicio de ello, la doctrina ha utilizado los dos
extremos de dicha relación jurídica para su definición.

EVOLUCIÓN en nuestro derecho.

Código Civil.

Vélez, inspirado en la tradición romano-hispánica, distinguió 3 categorías de hijos:

▪ Hijos legítimos – consideró como tales a los hijos concebidos durante el

matrimonio, que hubieran nacido después de los 180 días de la celebración
del matrimonio válido o putativo de la madre, y los póstumos que nacieren
dentro de los 300 días contados desde el día en que el matrimonio válido o
putativo se disolvió por muerte, o porque fue anulado.

▪ Hijos naturales – consideró como tales a los hijos nacidos fuera del
matrimonio de padres que al tiempo de la concepción de aquéllos pudieran
casarse. Les reconoció legitimación para pedir ser reconocidos por el padre o
la madre, o para que el juez los declare tales, admitiéndoles en la
investigación de la paternidad o maternidad todas las pruebas que concurran a
demostrar la filiación. Igualmente, les reconoció derechos hereditarios, fijando
su porción, cuando concurrían con los descendientes, en una ¼ parte de lo
que le correspondería al hijo legítimo.

▪ Hijos adulterinos, incestuosos y sacrílegos – los definió de la siguiente

manera:

1. art. 338 del CCiv. definía al hijo adulterino como aquel que procedía
de la unión de dos personas que, al momento de su concepción, no
podían contraer matrimonio porque una de ellas, o ambas, estaban
casadas.

251
 2. art. 339 del CCiv. establecía que era hijo incestuoso el que había
nacido de padres que sufrían impedimento de parentesco no
dispensable para casarse, de acuerdo con los cánones de la Iglesia
Católica.

3. art. 340 del CCiv., definía al hijo sacrílego como el que procedía de
padre clérigo de órdenes mayores, o de persona, padre o madre,
ligada por voto solemne de castidad, en orden religiosa aprobada por
la Iglesia Católica.

Respecto de estas 3 categorías, el CCiv (art. 342). disponía que no tenían por las leyes,
padre o madre, ni parientes algunos por parte del padre o la madre, ni derecho a
hacer investigaciones judiciales sobre paternidad o maternidad.

Sin perjuicio de ello, el art. 343 CCiv. consagraba una excepción a lo dispuesto por el
art. anterior, admitiendo que los hijos adulterinos, incestuosos o sacrílegos,
reconocidos voluntariamente por sus padres, podían pedirles alimentos hasta la
edad de 18 años, siempre que estuviesen imposibilitados para proveer sus
necesidades.

LEY 2.393.

Suprimió, en su art. 113, la categoría de hijos sacrílegos.

LEY 14.367.

Esta ley, en su art. 1, dispuso la eliminación de toda discriminación pública y oficial

entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio y de las calificaciones que el
Código establecía.

El art. 5 dispuso que el Registro Civil expidiera sólo certificados de nacimiento que
fueran redactados de forma tal que de ellos no resultara si la persona había sido
concebida o no durante el matrimonio.

En tal sentido, la ley reconoció 2 categorías de hijos: matrimoniales y

extramatrimoniales. Empero, la equiparación no fue de alcance absoluto, ya que la
misma ley asignaba a los hijos extramatrimoniales una porción hereditaria
equivalente a la mitad de lo que correspondía a los hijos matrimoniales.

Se permitió también la investigación de la paternidad, salvo en el caso de que se

tratare de imputar un hijo concebido fuera del matrimonio a una mujer casada.

Además, habilitaba a los hijos reconocidos voluntariamente o declarados tales por

decisión judicial, a usar el apellido del autor de ese reconocimiento o del progenitor
declarado por sentencia.

Elevó la porción hereditaria de la ¼ parte a la ½.

252
 LEY 23.264.

La reforma dispuesta por esta ley determinó que la filiación matrimonial y

extramatrimonial producen los mismos efectos.

La nueva legislación no ha hecho más que acoger lo que ya había aprobado nuestro
país por medio de la LEY 23.054, cuando adoptó la Convención Americana sobre
DDHH (Pacto de San José de Costa Rica).

Sin embargo, las categorías de hijo matrimonial y extramatrimonial se mantienen,

pero no para discriminar entre unos y otros en cuanto a derechos reconocidos, sino
porque existen diversas formas de establecer la paternidad en el caso de hijos
matrimoniales y extramatrimoniales.

A pesar de que la doctrina no fue pacífica en cuanto a la aceptación de la reforma

introducida por esta ley, para nosotros (PERRINO, ZANNONI) ha sido positiva. En
efecto, conviene destacar que la equiparación de efectos entre hijos nacidos dentro y
fuera del matrimonio responde a una concepción humanista, en cuanto no hace
distingos entre los individuos por razones ajenas a su conducta. Asimismo, el art.
240 cumple con la ontología del ser humano: su radical igualdad.

ANÁLISIS DEL ART. 240.

Art. 240 - La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por
naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial.
La filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los
mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código.

Si bien este art. no define qué se entiende por filiación matrimonial y

extramatrimonial, no cabe dudas que será matrimonial cuando los padres se
encuentren casados entre sí y no haya mediado el cese de la presunción de
paternidad del marido en el supuesto del art. 243.

En cambio, la filiación será extramatrimonial cuando los padres no se encuentren

casados entre sí al tiempo de nacimiento del hijo.

2. Determinación de la filiación: concepto. Modos de determinación. Prueba de la

filiación. Determinación de la maternidad y de la paternidad. Presunción de
paternidad en la filiación matrimonial. Embarazo: diversas presunciones.
Matrimonios sucesivos. Negación e impugnación de la paternidad del marido.

DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN.

La filiación que tiene lugar por naturaleza presupone un vínculo o nexo biológico entre
el hijo y sus padres. Cuando ese nexo biológico puede considerarse acreditado, la
paternidad o maternidad quedan, jurídicamente, determinadas. Determinación

253
es, entonces, la afirmación jurídica de una realidad biológica
presunta.

MODOS DE DETERMINACIÓN.

La determinación de la filiación puede ser:

LEGAL – es legal cuando la propia ley, en base a ciertos supuestos de hecho,

la establece.

VOLUNTARIA – será voluntaria cuando la determinación proviene de la

eficacia que se atribuye al reconocimiento, expreso o tácito, del hijo.

JUDICIAL – es judicial la determinación que resulta de la sentencia que

declara la paternidad o maternidad no reconocida, en base a las pruebas
relativas al nexo biológico.

PRUEBA DE LA FILIACIÓN.

La filiación matrimonial se prueba con la inscripción del nacimiento y el certificado

de matrimonio de los padres en el Registro Civil, o con la sentencia que establece el
vínculo de filiación si éste fue desconocido. En el caso de la filiación
extramatrimonial, por el reconocimiento practicado por el progenitor ante el Registro
Civil, o por la sentencia dictada en el juicio de filiación.

DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD EN LAS LEYES 23.264 Y 25.540.

El art. 242 CCiv., reformado por LEY 23.264, disponía: “La maternidad quedará
establecida, aún sin mediar el reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la
identidad del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado
del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad
del hijo. Esta inscripción deberá serle notificada a la madre, salvo su reconocimiento expreso o
que quien hubiese denunciado el nacimiento fuese el marido”.

El texto de este art. fue, a su vez, reformado por la LEY 25.540, quedando redactado
de la siguiente manera: “La maternidad quedará establecida, aún sin reconocimiento expreso,
por la prueba del nacimiento y la identidad del nacimiento. La inscripción deberá realizarse a
petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la
mujer que se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido. Esta
inscripción deberá serle notificada a la madre salvo su reconocimiento expreso, o que quien
hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido”.

Se ha innovado en la materia, pues contrariamente a lo que disponía la legislación

derogada, en la que reinaba la idea de que no había atribución de maternidad si no
mediaba reconocimiento expreso de la madre, hoy se puede afirmar que el parto,
debidamente probado, es el hecho que de pleno derecho atribuye la maternidad, por

254
el principio de que el parto sigue al vientre o, en otras palabras, la maternidad es
siempre cierta.

Es menester, por tanto, acreditar el parto. Ello puede hacerse mediante el certificado
del médico u obstetra que haya atendido a la mujer a quien se le atribuye el hijo y la
ficha de identificación del recién nacido, pudiendo con dicha documentación
procederse a la inscripción del nacimiento en el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas.

Notificación de la inscripción a la madre – la ley dispone que la inscripción

efectuada deberá serle notificada a la madre, salvo que hubiera existido su
reconocimiento expreso, o bien, que quien denunció el nacimiento fuera el marido.

DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL. PRESUNCIÓN de

paternidad en la filiación matrimonial.

En este caso, el art. 243 dispone: “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la
celebración del matrimonio y hasta los 300 días posteriores a su disolución, anulación o la
separación personal o de hechos de los esposos. No se presume la paternidad del marido con
respecto al hijo que naciere después de los 300 días de la interposición de la demanda de divorcio
vincular, separación personal o nulidad del matrimonio salvo prueba en contrario”.

Para que opere la presunción de paternidad del marido consagrada en este art., es
necesario que se cumplan una serie de requisitos:

1) acreditarse la maternidad de la esposa de conformidad a lo establecido en el

art. 242, o porque ha mediado un reconocimiento voluntario de la madre y la
respectiva inscripción en el Registro Civil.

2) el matrimonio de la madre.

3) el nacimiento del hijo durante el matrimonio, y antes de los 300 días de su

disolución, divorcio, anulación o separación de hecho de los cónyuges, o de la
interposición de la demanda de divorcio por nulidad del matrimonio.

Supuesto de inscripción del hijo por parte de su madre sin hacer conocer la
calidad de casada, figurando como de estado civil soltera – consideramos que nada
obsta a la vigencia de la presunción de paternidad del marido, toda vez que ésta
únicamente puede caer por el ejercicio de una acción que la impugne con resultado
favorable.

Carácter de la presunción – la presunción sobre la paternidad del marido

admite prueba en contrario, con el fin de poder eliminar al mismo como padre del
hijo concebido por su cónyuge.

La prueba en contrario podrá consistir en:

255
 ▪ falta de relaciones sexuales entre los cónyuges durante la época de la
concepción.

▪ que no obstante la falta de relaciones sexuales no ha mediado inseminación

extracorpórea con semen del marido en el mismo período.

▪ que el hijo fue engendrado por un tercero, aunque esta prueba debe
acreditarse de manera indubitable, pues si bien la fidelidad de la mujer hace
presumir la paternidad, la infidelidad de la misma no es un elemento
probatorio suficiente para hacer caer la presunción.

Excepciones a la presunción de paternidad matrimonial – la presunción

establecida en el art. 243 rige para el nacimiento sucedido desde la celebración del
matrimonio o dentro de los 300 días posteriores a su disolución, anulación, separación
personal o de hecho de los esposos.

La experiencia indica que no siempre se da una constante de total falta de

convivencia de los cónyuges, porque la situación de crisis genera en más de una
oportunidad la reanudación temporaria, aún por escasos días, de la convivencia.

Si concurren estas circunstancias y la mujer concibiera un hijo al que luego diera a

luz, no rige la presunción de paternidad del art. en cuestión, debiendo acreditarse la
misma mediante la prueba que desvirtúe lo normado en la última parte de dicho art.

El plazo de 300 días se debe computar desde el momento de la interposición de la

demanda, que se podrá acreditar con las constancias expedidas por el tribunal.

Hijos nacidos después de los 300 días posteriores a la disolución, anulación o

separación personal o de hecho – en este caso, la falta de vigencia de la presunción de
obtiene por argumento a contrario sensu de la primera parte del art. 243. Es decir, si
nacieron transcurrido el plazo a que hacemos referencia, la presunción no tiene
validez.

Respecto de esta cuestión, debemos diferenciar 3 situaciones:

a) si la mujer inscribe al hijo nacido después de los 300 días, pero sin dejar
constancia de la separación de hecho, mencionando ser de estado civil casada,
se le atribuirá la paternidad al marido. Éste, para hacerla caer, deberá accionar
para acreditar que al tiempo de la concepción se encontraban separados de
hecho.

b) si la mujer inscribe al hijo nacido después de los 300 días, pero dejando
constancia de la separación, no regirá la presunción. Ello no impide que el
esposo puede anotar al hijo como suyo, alegando que, no obstante estar
separados, tuvieron relaciones esporádicas cuyo fruto fue ese niño.

256
 c) si transcurrido los 300 días el hijo es inscripto por un tercero, entonces el niño
será considerado como extramatrimonial. Ahora bien, si el marido afirma que
es suyo, puede impugnar el reconocimiento efectuado por el tercero,
promoviendo la acción pertinente.

El caso de la reconciliación – si los cónyuges decidieran reconciliarse luego de

promovida la demanda y hubiera nacido un hijo transcurridos los 300 días de
referencia, se restablece la presunción a partir del día de la reconciliación, con efecto
hacia el futuro, y se reputa que ese hijo tiene por padre al marido.

ULTERIORES NUPCIAS DE LA MADRE – el art. 244 dispone: “Si mediaren

matrimonios sucesivos de la madre se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos días
de la disolución o anulación del primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del
segundo tiene por padre al primer marido; y que el nacido dentro de los trescientos días de
disolución o anulación del primero y después de los ciento ochenta días de la celebración del
segundo tiene por padre al segundo marido.
Las presunciones establecidas en este artículo admiten prueba en contrario”.

Este art. tiene como fin resolver los supuestos en los que haya conflicto de
presunciones en orden a determinar la paternidad, cuando existieren dos
matrimonios sucesivos de la madre.

Ambas presunciones contempladas en el art. son iuris tantum, es decir, admiten

prueba en contrario. Así está establecido en la redacción del art.

3. Reconocimiento de la paternidad extramatrimonial: diversos supuestos. Forma

incidental.

RECONOCIMIENTO DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL.

El art. 247 determina expresamente que la paternidad extramatrimonial queda

determinada legalmente:

1. por el reconocimiento del padre.

2. por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal.

 RECONOCIMIENTO DEL HIJO.

El art. 248 dispone que el reconocimiento del hijo resulta:

1. de la declaración formulada ante el oficial del Registro de Estado Civil y

Capacidad de las Personas, en oportunidad de inscribirse el nacimiento o
posteriormente.

257
Cuando el reconocimiento se practica ante el oficial del Registro Civil y se realiza,
entonces, la inscripción pertinente, el hijo queda emplazado en el estado de tal y
obtiene el título de estado en sentido formal, es decir, el instrumento que acreditará
erga omnes su carácter de hijo.

2. de una declaración realizada en instrumento público o privado debidamente

autenticado.

A diferencia del supuesto anterior, la declaración en instrumento público o privado

debidamente autenticado no son suficientes para emplazar en el estado de hijo. En
efecto, sólo representan presupuestos para obtener, por la vía pertinente, el
emplazamiento en dicho estado y la constitución del título de estado.

Aún cuando se trate del reconocimiento hecho en un instrumento público, pasado

ante escribano o ante un juez, el escribano o juez deberá remitir al Registro Civil una
copia del documento que contiene el reconocimiento, a los efectos de su inscripción.

Si el reconocimiento es practicado en un instrumento privado cuya firma no se

reconoce, dará lugar a una acción de reclamación de filiación, en la cual ese
instrumento será un elemento de prueba decisivo para obtener la sentencia que
reconozca la realidad de la filiación.

3. de las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el

reconocimiento se efectuar a en forma incidental.

Naturaleza del reconocimiento – entendemos que se trata de un ACTO

JURÍDICO FAMILIAR, que tiene por fin inmediato emplazar al hijo en un estado de
familia de hijo extramatrimonial, el cual le confiere juridicidad a la relación
biológica existente.

Asimismo, digamos que el reconocimiento tiene carácter constitutivo, porque confiere

el título de estado, tanto en sentido sustancial como formal, quedando con él
perfeccionado el estado de hijo extramatrimonial y de padre o madre, según quién
sea el reconociente, con igual alcance.

CARACTERES del reconocimiento:

▪ es escrito.

▪ unilateral.

▪ irrevocable.

▪ puro y simple.

▪ individual.

258
 ▪ personalísimo.

RECONOCIMIENTO DE HIJO YA FALLECIDO – Para evitar reconocimientos

inspirados en el deseo de obtener una herencia, el art. 249 2° párr., si bien admite el
reconocimiento del hijo ya fallecido, determina que quien lo formula y sus
ascendientes no adquieren derechos hereditarios en la sucesión de aquél.

RECONOCIMIENTO DE HIJO POR NACER – el art. 250 prohíbe que en el acto de

reconocimiento se mencione al otro progenitor. Sin embargo, se plantea un problema
cuando se pretende reconocer al hijo no nacido.

Entendemos que el reconocimiento realizado en estas circunstancias no tiene carácter

constitutivo, por cuanto no es procedente la inscripción del nacimiento en el
Registro Civil (porque el niño aún no ha nacido). No obstante ello, nada impide que
el padre, por vía de testamento o mediante instrumento público o privado, efectúe el
reconocimiento con mención de la madre.

Cuando nazca el hijo, la atribución de la maternidad no estará en función de la

mención que el padre hubiere realizado en alguno de los instrumentos citados, sino
por lo prescripto en el art. 242, es decir, la prueba del nacimiento, la identidad del
nacido y la ficha única de identificación.

Ahora bien, si el parto no se ha documentado en la forma prevista, no funcionará lo

normado en el art. 242, y el reconocimiento, al no estar probado el parto, carecerá de
valor.

Sin perjuicio de ello, producido el nacimiento el padre podrá reconocer formalmente

a su hijo en los términos del art. 248.

RECONOCIMIENTO QUE CONTRADICE FILIACIÓN YA ESTABLECIDA – el art.

250 2° párr. dispone que no se inscribirán reconocimientos que contradigan una
filiación anteriormente establecida. Quien pretenda reconocer al hijo deberá, previa
o simultáneamente, ejercer la acción de impugnación de la filiación establecida.

El fundamento de esta norma radica en la unidad de filiación materna o paterna,

teniendo como correlato, en el supuesto en que el oficial del Registro Civil no observe
la prohibición dispuesta, la nulidad absoluta de los reconocimientos posteriores.

RECONOCIMIENTO HECHO EN FORMA INCIDENTAL.

Si bien el párr. 3 art. 248 alude al reconocimiento incidental sólo cuando se ocupa de
las disposiciones contenidas en testamentos, este tipo de reconocimiento es
admisible en cualquier instrumento público o privado, ya que no hay razón para
hacer distingos sobre ello.

Es decir, aunque el objeto principal del acto sea, por ejemplo, realizar una donación, si
de lo declarado por el donante surge su reconocimiento del hijo, el mismo, aún

259
introducido en forma incidental en el texto del instrumento negocial, tendrá plena
validez.

EFECTOS del reconocimiento.

El efecto primordial del reconocimiento es atribuirle al reconocido el carácter de hijo

extramatrimonial, con los consiguientes derechos y obligaciones que son atinentes a
ese estado de familia.

El reconocimiento tiene efectos erga omnes, es decir, tiene plena validez tanto para el
reconociente, el reconocido y los terceros.

Asimismo, tiene efecto retroactivo, en principio, hasta el día de la concepción. Pero

este principio no es absoluto, toda vez que puede afectar situaciones jurídicas
irreversibles por su naturaleza, en cuyo caso tendrá efectos a partir de la fecha de su
formulación.

4. Acciones de filiación: impugnación y negación de la paternidad matrimonial:

concepto, régimen anterior y régimen actual. Caducidad. Desconocimiento
preventivo del hijo por nacer. Aspectos procesales: medios de prueba. Distintos
legitimados. Negación de la paternidad: aspectos procesales, caducidad.

Acciones de filiación: IMPUGNACIÓN Y NEGACIÓN DE LA PATERNIDAD

MATRIMONIAL.

CONCEPTO.

El régimen de impugnación de la paternidad matrimonial ha sufrido un cambio

sustancial con la reforma de la LEY 23.264. En efecto, el CCivl. confería legitimación
activa para la impugnación de la paternidad sólo al marido, mientras que en la
actualidad también es legitimado el hijo.

RÉGIMEN ANTERIOR.

Antes de la sanción de la LEY 23.264, el CCiv. disponía que mientras viviera el

marido, nadie sino él podría reclamar contra la legitimidad del hijo concebido
durante el matrimonio (art. 256).

Asimismo, toda reclamación del marido contra la legitimidad del hijo concebido por
su mujer durante el matrimonio debía hacerse dentro de los 60 días desde que tuvo
conocimiento del parto.

Además, la impugnación sólo podía formularse en 2 supuestos:

- si probaba que le había sido imposible tener acceso con su mujer en

los primeros 120 días de los 300 que precedieron el parto.

260
 - si probaba el adulterio de la mujer y ésta ocultaba el parto.

Este régimen cerrado merecía diversas objeciones. Entre ellas, el plazo de

impugnación era sólo de 60 días, luego de lo cual el hijo se reputaba legítimo.

Por otra parte, para la procedencia de la acción en el supuesto de la mujer adúltera,

se requería que ésta hubiera ocultado el parto, por lo que si la esposa hacía público su
adulterio y daba a luz con conocimiento del marido, no procedía la impugnación.

Los absurdos y las inmoralidades a que conducía este régimen determinaron la

reforma de la LEY 23.264. A continuación haremos un análisis del régimen actual.

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL

POR EL MARIDO.

El art. 258 dispone: “El marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos durante el
matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o anulación, alegando que
él no puede ser el padre o que la paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente
mantenida, en razón de pruebas que la contradicen. Para acreditar esa circunstancia podrá
valerse de todo medio de prueba, pero no será suficiente la sola declaración de la madre.
En todos los casos del presente artículo, para la admisión de la demanda se deberá acreditar
previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda.

Como puede apreciarse, la norma exige como condición previa la que la

impugnación formulada se encuentre fundada en elementos probatorios que, prima
facie, aparezcan como verdaderos en cuanto al fondo de la cuestión.

Ahora, la verosimilitud de los hechos que debe acreditarse con la demanda no es,
por supuesto, la certeza, que recién se obtendrá una vez sustanciadas todas las
pruebas en el juicio.

Por tanto, el art. 258, si bien en un principio aparece con una marcada amplitud, tiene
en su última parte una limitación que, al exigir la acreditación en forma sumaria de la
verosimilitud de los hechos invocados, persigue evitar juicios escandalosos y acciones
de impugnación obviamente improcedentes.

MEDIOS DE PRUEBA – El art. 258 establece que para acreditar que no puede ser el
padre del hijo nacido de su mujer o que la paternidad presumida por la ley no debe ser
razonablemente mantenida, el marido puede valerse de cualquier medio de prueba,
pero no será suficiente la sola declaración de la madre.

Es decir, como en todas las acciones de filiación, el impugnante podrá hacer uso de
todos los medios de prueba procedentes.

LEGITIMACIÓN ACTIVA – De acuerdo con lo que dijimos en párrafos anteriores,

son titulares de la acción tanto el marido como el hijo.

261
En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar su paternidad,
siempre que hubiera fallecido antes del plazo de caducidad. Asimismo, si falleció
antes del año, los herederos tendrán para promover la acción el tiempo que reste para
cumplir dicho plazo (es decir, si habían transcurrido 9 meses al tiempo de la muerte, les
restarán 3 meses para interponer la acción).

Supuesto del marido interdicto – la situación no está contemplada por la LEY

23.264. Sin perjuicio de ello, entendemos que el curador carece de facultades para
impugnar la paternidad matrimonial de su representado. Por tanto, la acción podrá
ejercerla el marido una vez cesada la interdicción. Si falleciera sin recobrar
capacidad, serán sus herederos quienes podrán ejercer la acción.

SUJETOS PASIVOS DE LA ACCIÓN – Son sujetos pasivos de la acción de

impugnación de paternidad, cuando es promovida por el marido o sus herederos, el
hijo y la madre.

La madre será inexorablemente parte en el proceso, existiendo un litisconsorcio

necesario entre ella y el hijo, por cuanto ambos forman parte de la relación jurídica
cuestionada.

Hay que analizar distintos supuestos:

- hijo menor de edad – se le debe designar un tutor ad litem.

- hijo interdicto – lo representará en el proceso el curador que tuviera

designado.

- herederos del hijo – en caso que el hijo hubiera fallecido, la acción se

dirigirá contra sus herederos.

- herederos de la madre – no corresponde la intervención de sus

herederos.

CADUCIDAD – La acción de impugnación que se confiere al marido caduca al año de

la inscripción del nacimiento, salvo que el marido pruebe que no tuvo conocimiento
del parto, en cuyo caso el plazo comienza a correr desde que tomó conocimiento del
mismo.

Por tratarse de un plazo de caducidad, aún cuando la parte demandada no lo oponga

como defensa, habrá de ser declarada en cualquier momento del juicio, aún de oficio,
pues al haber transcurrido el plazo se ha consolidado el estado de familia que se
pretende atacar.

Fallecimiento del marido antes de transcurrido el término para promover la

acción – en este caso, sus herederos podrán promover la acción antes que transcurra
el plazo de caducidad de 1 año.

262
 Continuación del proceso iniciado por el marido – si el marido falleció luego de
haber iniciado la acción, corresponde a sus herederos presentarse y continuar la
acción. Sin embargo, pueden no hacerlo, en cuyo caso no habrá de continuarse el
proceso.

IMPUGNACIÓN PREVENTIVA DE LA PATERNIDAD

MATRIMONIAL.

El art. 258 posibilita también la impugnación preventiva de la paternidad del hijo

por nacer, cuando dice: “Aún antes del nacimiento del hijo, el marido o sus herederos podrán
impugnar preventivamente la paternidad del hijo por nacer. En tal caso, la inscripción del
nacimiento posterior no hará presumir la paternidad del marido de la madre sino en caso de que
la acción fuere rechazada”.

Esta acción no se encontraba regulada en la legislación anterior.

Esta acción puede promoverse a partir de la celebración del matrimonio y hasta el

día anterior al nacimiento del hijo. En efecto, como surge del texto legal, es condición
para ser titular de la acción revestir la calidad de “marido” “heredero del marido”,
desechando toda posibilidad de desconocimiento preventivo de la paternidad antes
de la celebración del matrimonio.

SUJETOS ACTIVOS – Son sujetos activos de esta acción el marido y sus herederos.
Los herederos intervendrán cuando fallecido el marido aún no hubiere nacido el
hijo cuya presunción de paternidad impugnan preventivamente.

SUJETOS PASIVOS – Son sujetos pasivos de esta acción la madre y la persona por
nacer, debiendo designarse tutor para esta última.

PRUEBA – Son admisibles todos los medios de prueba procedentes, posibles de

realizar.

EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN – La acción se extingue para el marido y sus herederos

con el nacimiento del hijo.

ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD

MATRIMONIAL POR EL HIJO.

El art. 258 legitima al hijo para impugnar la paternidad matrimonial. En este sentido,
se ha producido una innovación, puesto que el régimen anterior sólo reconocía al
marido como legitimado activo.

LEGITIMADO ACTIVO – Como dijimos en el párrafo anterior, el art. 258 legitima al

hijo para impugnar la paternidad matrimonial. Debemos agregar que la acción no se
concede a los herederos del hijo. He aquí una clara diferencia con respecto a la

263
impugnación por parte del marido, en que son también legitimados activos los
herederos de aquél.

Supuesto de hijo menor o incapaz – esta cuestión tiene dividida a la doctrina.

Asimismo, se ha planteado en nuestros tribunales, generalmente a instancias del
Ministerio Público que, en ejercicio de la representación promiscua del menor, solicita
la designación de un tutor especial para el ejercicio de la acción en representación del
menor.

En cuanto a la falta de legitimación de la mujer para ejercer, por sí, esta acción, se
funda en que reconocerle tal derecho implicaría permitirle alegar su propio adulterio.

Si el hijo es menor adulto, podrá solicitar autorización para promover la demanda de

impugnación; en caso de que se le acuerde la misma, deberá designarse un tutor
especial que lo represente en juicio.

NEGACIÓN DE LA PATERNIDAD.

Contemplada en el art. 260: “El marido podrá negar judicialmente la paternidad del hijo
nacido dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio. Si se probare
que el marido tenía conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo del casamiento, o si, luego
del nacimiento reconoció como suyo expresa o tácitamente al hijo o consintió en que se le diera
su apellido en la partida de nacimiento, la negación será desestimada. Quedará a salvo en todo
caso, la acción de impugnación de la paternidad que autoriza el art. 258.
Para la negación de la paternidad del marido rige el término de caducidad de un año”.

En esta acción, el marido sólo debe formular su presentación ante el juez negando la
paternidad del hijo habido de su cónyuge dentro de los 180 días de celebrado el
matrimonio, bastándole con acreditar la fecha de celebración del mismo y la fecha de
nacimiento del hijo.

La acción debe deducirse judicialmente.

LEGITIMADO ACTIVO – El único legitimado activo para esta acción es el padre.

LEGITIMADOS PASIVOS – Son legitimados pasivos el hijo y la madre. Además,

consideramos que la madre no puede ejercer la representación del hijo, ya que
tienen intereses contrapuestos, por lo que corresponde designarle un tutor especial.

MEDIOS DE PRUEBA – Todos los medios de prueba son admisibles, ya sea para
fundar el desconocimiento o para su rechazo.

SUPUESTOS EN QUE NO ES VIABLE EL DESCONOCIMIENTO DE LA

PATERNIDAD – El código contempla 3 supuestos que, de resultar acreditados,
obligan a desestimar la pretensión:

264
 1) cuando se probara que el marido tenía conocimiento del embarazo de su
mujer al tiempo del casamiento.

2) cuando consintió que se le diera al hijo su apellido en la partida de

nacimiento.

3) cuando luego del nacimiento reconoció al hijo como suyo, expresa o

tácitamente.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – La última parte del art. 260 dispone que el plazo de
caducidad de la acción es de 1 año, contado a partir de la inscripción del nacimiento
del hijo, a excepción que el marido probara que no tuvo conocimiento del parto, en
cuyo caso se contará a partir de ese día.

5. Acciones de filiación: impugnación y nulidad del reconocimiento: régimen legal.

Ministerio Público.

ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DEL RECONOCIMIENTO.

Esta acción está regulada en el art. 263: “El reconocimiento que hagan los padres de los
hijos concebidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los que
tengan interés en hacerlo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los
demás interesados podrán ejercer la acción dentro de los dos años de haber conocido el acto de
reconocimiento”.

Distinción entre la impugnación y la nulidad del reconocimiento – la doctrina ha

sido conteste en distinguir la acción de impugnación y nulidad del reconocimiento.
La acción de nulidad se rige por los principios generales de la nulidad de los actos
jurídicos, cuando existen vicios que la determinan. En cambio, la acción de
impugnación del reconocimiento tiene como fundamento que el reconocimiento no
guarda relación con el vínculo biológico.

LEGITIMADOS ACTIVOS – Son legitimados activos para ejercer esta acción:

 El hijo – en caso que sea menor de edad, actuará en su nombre y

representación el otro progenitor; si hubiera sido reconocido por la persona
demandada únicamente, deberá designársele un tutor especial.

 El padre – el padre no es legitimado activo de esta acción, porque el

reconocimiento es irrevocable y, siendo autor del mismo, no puede alegar su
propia torpeza.

 Terceros interesados – reúnen esta condición todas las personas que acredite
un interés legítimo en el progreso de la acción.

265
LEGITIMADOS PASIVOS – El sujeto pasivo de esta acción varía de acuerdo a la
persona que formula la impugnación:

 si el actor es un tercero interesado, los sujetos pasivos serán el reconociente y

el reconocido.

 si el acto es el hijo, el sujeto pasivo será el reconociente.

 si la acción la entabla quien alega ser el progenitor, los sujetos pasivos serán
el hijo y el reconociente.

 en caso de fallecimiento del reconociente o del reconocido, serán sujetos

pasivos sus herederos.

MINISTERIO DE MENORES – En todos los supuestos en que el sujeto pasivo

sea el hijo y fuere menor de edad, será representado por el otro progenitor. Para
el caso que solamente hubiera sido reconocido por uno sólo de los progenitores,
deberá designársele un tutor ad litem e intervenir el Ministerio de Menores.

PRUEBA – Todos los medios de prueba son admisibles, pero debe tenerse presente
que el objeto de la prueba será acreditar la existencia del nexo biológico entre el
reconociente y el reconocido. Por tanto, reviste mucha importancia la prueba de la
incompatibilidad biológica entre reconociente y reconocido.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – En el caso del hijo, puede impugnar el

reconocimiento en todo tiempo. En cambio, para los demás interesados el plazo de
caducidad es de 2 años desde que se ha tomado conocimiento del reconocimiento.

EFECTOS DE LA SENTENCIA – La sentencia que rechace la demanda mantendrá

incólume el título de estado existente. En cambio, la que haga lugar a la acción, será
retroactiva a la fecha del reconocimiento y producirá y aniquilará el título de estado
que tenían el reconociente y el reconocido.

ACCIÓN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO.

Esta acción puede proceder en los siguientes casos:

1) incapacidad o falta de discernimiento del reconociente.

2) privación accidental del discernimiento.

3) vicios del consentimiento en el reconociente.

4) incompatibilidad con un emplazamiento anterior del cual goza el reconocido.

266
 5) imposibilidad generacional de que el reconociente sea padre o madre del
reconocido.

6) vicios de forma.

6. Acciones de filiación: impugnación de la maternidad: régimen legal, legitimación

activa y pasiva.

ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD.

Contemplada en el art. 261: “La maternidad puede ser impugnada por no ser la mujer la
madre del hijo que pasa por suyo”.

A este art. debemos agregar lo dispuesto por el art. 262: “La maternidad podrá ser
impugnada en todo tiempo por el marido o sus herederos, por el hijo y por todo tercero que
invoque un interés legítimo. La mujer podrá ejercer la acción cuando alegue sustitución o
incertidumbre acerca de la identidad del hijo”.

La doctrina actual es consistente en sostener que para la procedencia de esta acción

es necesaria la existencia del título de estado; no alcanza la mera posesión de estado.

Supuestos de procedencia de la acción.

SUPOSICIÓN DE PARTO.

Este supuesto está contemplado en el art. 260, cuando dice “…no ser la madre del hijo
que pasa por suyo”. Es decir, la mujer no lo concibió al tiempo de comenzar su
existencia.

Se trata de una situación que fue muy común cuando no existía la adopción, cuando las
personas que no tenían descendencia inscribían como suyos a hijos de otras personas
para que ocuparan el lugar de tales y en el futuro se beneficiaran con la herencia que
pudiera deferirse.

En definitiva, debe acreditarse que no ha existido el embarazo y, como consecuencia

de ello, tampoco el parto.

SUSTITUCIÓN DE HIJO.

En este caso, el hijo verdadero fue sustituido por otra criatura, a quien se anota como
propia en lugar de aquél.

Esta conducta puede ser dolosa, existiendo simulación o fraude, aniquilando

derechos personalísimos del sustituido.

267
Puede también ser consecuencia de un error, merced al cambio inintencionado de las
criaturas en el establecimiento médico, lo que pudo generar que se inscribieran
erróneamente a las mismas.

Puede también darse en los casos en que se ha implantado a la mujer un óvulo

fecundado, con el propósito de que lleve a cabo la gestación del embrión hasta su
nacimiento.

LEGITIMACIÓN ACTIVA – La legitimación activa se encuentra conferida, en primer

término, al marido y sus herederos, si se trata de una mujer casada. Asimismo, al
hijo, a la mujer y a todo tercero que invoque un interés legítimo.

- el marido y sus herederos.

- el hijo: puede ejercer la acción en todo tiempo, debiendo acreditar que

no existe nexo biológico entre la demandada y él.

- tercero que invoque un interés legítimo: ese interés legítimo debe ser
actual y directo.

Impugnación de la maternidad por la propia mujer – la madre podrá impugnar

su maternidad únicamente cuando alegue sustitución con certidumbre acerca de la
identidad del hijo. Es decir, ella debe alegar y probar que su verdadero hijo le ha
sido sustituido, o que aquel que luce como suyo no lo es.

LEGITIMADOS PASIVOS – son legitimados pasivos:

 si la impugnación fue promovida por el marido o sus herederos, los

legitimados pasivos son el hijo y la madre.

 si fue promovida por el hijo, son legitimados pasivos la madre y, si es casada,

también su marido.

 si la impugnación la realizaron terceros interesados, la acción deberá dirigirse

contra el hijo, la madre y su marido, si fuera casada.

 cuando la acción haya sido promovida por la madre, los legitimados pasivos
son el hijo y el marido, si fuera casada.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – La acción de impugnación de la maternidad es

imprescriptible y el derecho a promoverla no caduca.

MEDIOS DE PRUEBA – Todos los medios de prueba son admisibles.

268
7. Acciones de filiación. Reclamación de la filiación matrimonial y extramatrimonial:
concepto, diversos supuestos, legitimación activa, caducidad. Posesión de estado.

RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL.

ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN

MATRIMONIAL.

Esta acción está contemplada en el art. 254: “Los hijos pueden reclamar su filiación
matrimonial contra sus padres si ella no resultare de las inscripciones en el Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas.
En este caso la acción deberá entablarse conjuntamente contra el padre y la madre”.

LEGITIMADOS ACTIVOS – son legitimados activos:

- el hijo: es el primer sujeto activo, siempre que no tenga emplazamiento en tal

carácter o que detente una filiación falsa. Es el principal interesado en esta
acción, encontrándose protegido de manera especial por la ley, pues
posibilita el ejercicio de la misma en cualquier tiempo (o sea, la acción del hijo
es imprescriptible).

- los herederos (del hijo): el art. 254 4º párr. dispone: “…Sus herederos podràn
continuar la acción iniciada por él, o entablarla si el hijo hubiese muerte en la menor
edad o siendo incapaz. Si el hijo falleciere antes de transcurrir los dos años desde que
alcanzase la mayor edad o la plena capacidad, o durante el segundo año siguiente al
descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, si acción
corresponde a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dichos
plazos”.

- los padres: los padres pueden intentar la acción si la filiación estuviera

registrada a nombre de terceros.

Si el hijo estuviera inscripto como hijo matrimonial de otro matrimonio,

quienes se consideren como sus verdaderos padres podrán accionar de
acuerdo con lo establecido en los arts. 261 y 262, que facultan a impugnar la
maternidad por sustitución o suposición de parte y dejan expedita la acción a
todo tercero que invoque un interés legítimo.

Si el hijo fue inscripto registrando como madre a una mujer casada y como
padre a quien no es su marido, éste (el marido) podrá promover acción
alegando la presunción de paternidad del art. 243, siempre y cuando el hijo
hubiere nacido estando vigente la misma.

- acreedores del heredero – los acreedores del heredero carecen de derecho para
promover la acción de filiación de su deudor frente a la inactividad de éste.

269
 Supuestos en los que pueden intervenir los herederos: explicando un poco más
lo antedicho, los herederos serán legitimados activos en los siguientes casos:

1) para continuar la acción iniciada por el hijo.

2) para promover la acción de reclamación de filiación:

 cuando el fallecimiento del hijo se produzca siendo éste todavía

menor de edad o siendo incapaz.

 cuando el hijo fallezca siendo mayor de edad.

 cuando el hijo hubiera fallecido durante el segundo año siguiente

al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la
demanda.

CADUCIDAD de la acción de los herederos: se producirá la caducidad de la

acción de los herederos si el hijo falleciera habiendo transcurrido 2 años desde que
alcanzó la mayoría de edad o recuperó su capacidad; o después de los 2 años de
conocidas las pruebas para promover la demanda.

También se producirá la caducidad si el hijo hubiera fallecido antes de los 2 años de

alguno de los supuestos contemplados en el art. 254, y los herederos no promovieran
la acción antes de que transcurriera dicho plazo.

La acción de los herederos del hijo que murió durante su incapacidad es

imprescriptible.

LEGITIMADOS PASIVOS – son legitimados pasivos:

 litisconsorcio pasivo entre el padre y la madre – el art. 254 expresamente

dispone que la acción debe entablarse conjuntamente contra el padre y la
madre, y en caso de haber fallecido alguno de ellos, contra sus sucesores
universales

 litisconsorcio pasivo entre uno de los padres y los herederos del otro – si al
momento de entablarse la acción el padre o la madre hubieran fallecido, la
acción deberá ser entablada contra el progenitor supérstite y los herederos
del fallecido

 litisconsorcio pasivo entre los herederos de ambos progenitores en caso de

fallecimiento de ambos – si han fallecido tanto el padre como la madre, la
acción deberá dirigirse contra todos los herederos de ambos.

Acción dirigida únicamente contra la madre – en caso de que la acción se dirija

en forma exclusiva contra la madre, deberá disponerse la integración de la litis con el

270
marido, de conformidad a lo dispuesto por el art. 254, que establece el litisconsorcio
pasivo necesario.

PRUEBA – De acuerdo con lo que establece el art. 253, en las acciones de filiación se
admitirán toda clase de pruebas, incluso biológicas, las que podrán ser decretadas de
oficio o a petición de parte.

EXTREMOS A PROBAR – Se debe probar:

 filiación materna ya establecida – si la filiación materna ya está acreditada, y el

actor ha promovido acción de reclamación de filiación matrimonial contra su
presunto padre, debe probar:

- su nacimiento, con la presentación de la respectiva partida.

- el matrimonio de su madre con el pretendido padre, y que el mismo se

celebró con anterioridad al nacimiento.

 filiación materna establecida y nacimiento posterior a los 300 días de la

disolución del matrimonio, su anulación o separación personal o de hecho de
los cónyuges – el actor deberá acreditar:

- su nacimiento, presentando la partida.

- el matrimonio de su madre con el pretendido padre.

- el vínculo biológico con el pretendido padre, toda vez que en este

supuesto no rige la presunción del art. 243.

 filiación materna establecida y nacimiento con posterioridad a los 300 días de

la presentación de la demanda de separación personal, divorcio o anulación
del matrimonio – el actor deberá probar:

- su nacimiento, presentando la partida correspondiente

- el matrimonio de su madre con el pretendido padre

- el vínculo biológico con el pretendido progenitor

- que ha mediado convivencia entre los cónyuges o se han reconciliado,

y que ello ocurrió dentro de los primeros 120 días de los 300 anteriores
a contar del día anterior a su nacimiento

 filiación materna no establecida – el actor deberá probar:

- el parto, la identidad del nacido y la identidad del acto con la persona

nacida de ese parto.

271
 - el matrimonio de los pretendidos padres y que el nacimiento se
produjo después de su celebración y dentro de los 300 días posteriores
a su disolución, anulación o separación personal o de hecho.

ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN

EXTRAMATRIMONIAL.

La reforma de la LEY 23.264 produjo importantes modificaciones en la materia, a

saber:

 confirió la acción de reclamación de la filiación extramatrimonial, sin hacer

ninguna distinción si la misma se incoaba en vida o no de los pretendidos
progenitores y sin exigir, en el caso de fallecimiento de éstos, que para su
procedencia el hijo hubiere gozado de la posesión de estado.

 el art. 254 ha eliminado el la prohibición contenida en el art. 326,

posibilitando en la actualidad la reclamación de la filiación extramatrimonial
aún cuando la acción tenga por objeto atribuir el hijo a una mujer casada.

LEGITIMACIÓN ACTIVA – son legitimados activos para promover esta acción:

- los hijos: los hijos pueden reclamar también su filiación extramatrimonial

contra quien consideren su padre o su madre. En caso de haber fallecido
alguno de los padres, la acción se dirigirá contra sus sucesores universales.
Así lo dispone el art. 254 del código.

En caso de que el hijo sea menor, será representado por el progenitor que lo
hubiera reconocido.

Si careciera de reconocimiento, deberá designarse un tutor para la promoción

de la acción.

- el Ministerio Público: de conformidad con lo que establece el art. 255, el

Ministerio Público es también legitimado activo para la promoción de esta
acción. Este art. dispone: “En todos los casos en que un menor aparezca inscripto
como hijo de padre desconocido, el Registro Civil efectuará la comunicación al
Ministerio Público de Menores, quien deberá procurar la determinación de la
paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. En su defecto, podrá
promover la acción judicial correspondiente si media conformidad expresa de la madre
para hacerlo”.

Sin lugar a duda, colisionan en estas circunstancias dos derechos

personalísimos, a saber: el de la intimidad de la madre, que puede preferir
mantener en su esfera propia el nombre del varón con quien mantuvo la
relación cuyo fruto es ese hijo que carece de filiación paterna; y el de la
identidad del hijo que, conforme a la Convención Internacional sobre los

272
 Derechos del Niño, tiene garantizado el respeto a que se preserve la misma y
las relaciones familiares.

Sin embargo, no cabe duda que si bien es atendible que la madre, en alguna
circunstancia especial, con el fin de evitar un mal mayor, pretenda guardar su
intimidad, tiene prioridad sobre este derecho, por ser de rango superior, el
derecho a la identidad del hijo.

Ámbito de aplicación – la norma comprende todas las inscripciones de

nacimientos en las que no surge acreditada la filiación paterna, ya sea por su
reconocimiento expreso o por sentencia que así lo declare, o porque rige la presunción
del art. 243.

Es decir, la norma es de aplicación exclusiva para los hijos extramatrimoniales, pues

para los nacidos de mujer casada luego de celebrado el matrimonio y dentro de los
300 días posteriores a su disolución, anulación o separación personal o de hecho de
los esposos, se reputa como padre al marido, en virtud de la presunción consagrada
en el art. 243.

LEGITIMADOS PASIVOS – la acción de reclamación de filiación extramatrimonial

tiene los siguientes legitimados pasivos:

 la madre o el padre – la acción puede dirigirse contra ambos, en forma

conjunta o separada. No existe un litisconsorcio pasivo necesario, como en el
caso de la reclamación de filiación matrimonial

 sus sucesores universales – a la muerte del padre y la madre serán sujetos

pasivos sus sucesores universales.

 los menores adultos – éstos pueden ser demandados en esta acción. Esta
legitimación encuentra fundamento en que a partir de los 14 años el menor se
encuentra facultado para reconocer hijos. En dicho caso, su intervención en
juicio será por medio de su representante legal.

 los menores impúberes – NO PUEDEN SER legitimados pasivos, por cuanto

son incapaces absolutos de hecho, careciendo de la facultad para reconocer
hijos.

PRUEBAS ADMISIBLES – el art. 253 consagra el principio de amplitud de prueba, al

disponer: “En las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso biológicas,
las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte”.

EXTREMOS A PROBAR – el proceso de reclamación de filiación extramatrimonial

deberá estar dirigido a probar la maternidad y la paternidad pretendidas.

 Para probar la maternidad deberá acreditar el parto de la madre y la

identidad del actor con la persona nacida en el mismo.

273
  Para probar la paternidad deberá acreditar que el pretendido padre fue quien
lo engendró, resultando de fundamental importante las pruebas biológicas.

VALOR DE LA POSESIÓN DE ESTADO.

La posesión de estado es el ejercicio de hecho de los derechos y obligaciones que

constituyen el contenido de una relación jurídica familiar, mediando o no el
emplazamiento matrimonial.

Respecto a la posesión de estado, el art. 256, reformado por LEY 23.264, establece: “La
posesión de estado debidamente acreditada en juicio tendrá el mismo valor que el reconocimiento
expreso, siempre que no fuera desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biológico”.

Naturaleza de la posesión de estado – el art. 256, al establecer que la posesión

de estado tiene el mismo valor que el reconocimiento expreso, ha generado criterios
encontrados en la doctrina.

A nuestro juicio, la reforma no le otorga efectos jurídicos al solo hecho de la

posesión de estado, pues requiere –para que la misma adquiera significación– que se
promueva el pertinente juicio de reclamación de filiación extramatrimonial y que se
acredite en él el emplazamiento de hecho en el estado de hijo extramatrimonial; y la
que otorgará el carácter de hijo extramatrimonial será la sentencia, y no la posesión
de estado.

El legislador equivocó la redacción en el art. 256, porque solamente el

reconocimiento expreso, formulado observando todos los requisitos legales y
efectuado ante el Registro correspondiente, produce dicho emplazamiento.

En consecuencia, la posesión de estado es un simple HECHO, y no un

reconocimiento tácito, que de probarse debidamente en juicio y no ser contradicha
por prueba biológica que la desvirtúe, permitirá al juez arribar a una sentencia
favorable.

Elementos y conductas que acreditan la posesión de estado – podemos nombrar

los siguientes:

 mediar actos públicos reiterados, claros e inequívocos, reveladores de que el

presunto padre ha dispensado a una persona el trato de hijo, cumpliendo al
respecto sus deberes como padre.

 no bastan las simples inducciones o conjeturas, pues el convencimiento debe

estar apoyado por hechos contundentes que lleven a la absoluta certeza del
juez.

 no es menester que se acrediten hechos constantes e ininterrumpidos, es

decir, no se exige una total permanencia en el tiempo.

274
 La posesión de estado frente a pruebas biológicas que la contrarían – esta
prueba, tendiente a demostrar la ausencia del vínculo, tiene diversos carriles, a saber:

a) acreditación de la impotencia coeundi absoluta del presunto padre.

b) esterilidad del presunto padre.

c) incompatibilidad genética entre el presunto hijo y el presunto padre.

POSESIÓN DE ESTADO DEL HIJO PÓSTUMO – se presenta una situación

particular con el hijo que nació después del fallecimiento del padre, pues no fue
posible su reconocimiento voluntario.

No cabe duda que si tiene legitimación activa cuando es persona por nacer, más aún
la tendrá luego de su nacimiento, aún cuando su padre hubiera fallecido con
anterioridad, debiendo probar en forma fehaciente la posesión de estado.

En este caso, el criterio de apreciación de la prueba debe ser más amplio por parte de
los jueces, atento las circunstancias particulares del caso.

Claro que hoy se ha facilitado la posibilidad de probar la paternidad, sobre todo con
los avances científicos en materia de pruebas biológicas, que permiten acreditar la
histocompatibilidad del hijo con su padre.

8. Pruebas biológicas de la filiación: valor procesal, distintos supuestos. Banco

Nacional de Datos Genéricos. Biogenética: inseminación artificial homóloga y
heteróloga, fecundación extrauterina, inseminación post-morten, alquiler de vientre,
diversos supuestos. Ética médica.

PRUEBAS BIOLÓGICAS.

VALOR PROCESAL. DISTINTOS SUPUESTOS.

El art. 253 dispone que se admiten toda clase de pruebas en las acciones de filiación,
especificando “incluso las biológicas”, poniendo de manifiesto la especial
significación que las mismas revisten.

Su importancia es patente, a punto tal que los juicios donde se discute la realidad de
un vínculo de filiación se resuelven, en la generalidad de los casos, mediante
pruebas biológicas.

Estas consisten en procedimientos científicos que establecen, o bien la imposibilidad

de determinado vínculo, o bien la realidad de éste.

Además de las pruebas destinadas a mostrar parecidos físicos, como la de KHÜNE,

que establece ciertas coincidencias que suelen aparecer en la columna vertebral,

275
tradicionalmente se utilizó (al menos hasta hace algunos años) la PRUEBA
HEMATOLÓGICA, que consiste en la extracción de sangre de la madre, el hijo y el
presunto padre, a fin de comparar los antígenos que se encuentran en la superficie de
los hematíes y que permanecen inalterados a lo largo de la vida del sujeto, ya que
dichos antígenos, presentes en el hijo, deben hallarse también en el padre. Esta
prueba tiene un valor meramente negativo, es decir, sólo sirve para descartar el
vínculo con una persona, pero no determina quién es el progenitor.

En cambio, la PRUEBA DE HISTOCOMPATIBILIDAD establece con márgenes de

acierto de entre un 96% y 99,9% si el sujeto es o no el padre. Existen en los leucocitos
(células de la sangre) ciertas proteínas antigénicas codificadas, que se transmiten en
forma hereditaria.

En los últimos tiempos se ha desarrollado la PRUEBA DE ADN, aún más precisa que
la anterior. Se trata de la tipificación del ADN, es decir, la molécula que sirve de base
a la herencia biológica y que, como material genético, se encuentra en el núcleo de la
totalidad de las células vivas. Su examen permite obtener una huella genética del
individuo a partir de una muestra de sangre, semen, cabello u otro tejido cualquiera.

Negativa a someterse a estas pruebas – la negativa hará presumir el acierto de

la posición contraria a la que sostiene en juicio quien se niega a las pruebas, pues
ninguna otra razón, en principio, puede justificar esa actitud, cuando se está
discutiendo el estado de familia de una persona. Sin perjuicio de ello, habrá casos en
que, por el estado de salud de una persona, no sea conveniente realizarla, pero se trata
de supuestos excepcionales.

BANCO NACIONAL DE DATOS GENÉTICOS.

La LEY 23.511, publicada el 10/7/87, creó el Banco Nacional de Datos Genéticos para
obtener y almacenar información genética que facilite la determinación y el
esclarecimiento de conflictos relativos a la filiación. El mismo funcionará en el
Hospital Durand de la Ciudad de Buenos Aires.

A través de dicho banco se pretende almacenar datos para resolver conflictos de

filiación de “niños desaparecidos o supuestamente nacidos en cautiverio”,
facilitando de esa manera el establecimiento de su verdadera identidad.

BIOGENÉTICA.

INSEMINACIÓN ARTIFICIAL.

La inseminación artificial es el método por el cual una mujer puede ser fecundada sin
mediar acto sexual. Puede ser:

 HOMÓLOGA: esta inseminación artificial con semen del marido se

practica en los casos en que, a pesar de ser ambos cónyuges fértiles, la

276
 fecundación no es posible a través del acto sexual (por impotencia del
hombre, vaginismo de la mujer, etc.)

 HETERÓLOGA: es la inseminación artificial con semen de un dador o

donante, practicada generalmente cuando el marido es estéril o en casos
de incompatibilidad del factor Rh.

En el caso de la inseminación homóloga, si el marido pretendiera impugnar la

paternidad sosteniendo la imposibilidad de acceso carnal con su mujer durante el
período de la concepción, esa pretensión sería desestimada probando la realización
de la inseminación.

Si la inseminación heteróloga se realizó sin consentimiento del marido, éste podrá

impugnar la paternidad. En cambio, si se realizó mediando su consentimiento, la ley
argentina no resuelve expresamente la cuestión, quedando entonces a la
interpretación de los jueces.

Si la inseminación se practicó con semen de un tercero, aunque el consentimiento

prestado por el marido vede a éste la posibilidad de ejercer la acción de
impugnación de la paternidad, ella se encuentra vigente para que la ejerza el hijo.

FECUNDACIÓN EXTRACORPORAL.

Para realizar una fecundación extracorporal se extraen óvulos mediante la utilización

de un laparoscopio (se practica una laparoscopía), pudiendo también utilizarse el
método de punción folicular para aspirar óvulos, evitándose la cirugía laparoscópica.
Una vez obtenidos los óvulos y fecundados, se transfieren al útero un cierto número
de embriones, cuando estén en condiciones de iniciar su fijación o anidación.

Este tipo de fecundación ha sido posible mediante la manipulación de los gametos. A

su vez, la posibilidad de manipuleo de los gametos presupone un poder de
disposición sobre ellos, pudiendo ser vendidos, donados, conservados para su
utilización posterior, etc.

Además de la manipulación de los gametos, las técnicas de reproducción humana

artificial exigen la manipulación de los embriones que se han obtenido en virtud de
la fertilización in Vitro.

Pero bien puede ocurrir que la mujer haya quedado embarazada y que los
embriones sobrantes y congelados no sean deseados por la pareja. En ese caso, tales
embriones podrían ser cedidos a otra pareja que no puede concebir embriones
propios.

Asimismo, el embrión propio de una pareja puede ser transferido al útero de otra
mujer, debido a la imposibilidad o dificultades que sufre la madre biológica para
llevar a buen término el embarazo. Esto origina una inevitable diferenciación entre
madre biológica y madre portadora.

277
 INSEMINACIÓN POST-MORTEM.

En este caso, debemos referirnos al congelamiento de semen, que genera la

posibilidad de que, tras la muerte del marido, la esposa solicite ser fecundada con
semen congelado de aquél.

Ante el silencio actual de nuestra legislación, no creemos que podría negarse el

derecho de la mujer a lograrlo; tampoco se trata de un hecho ilícito, aunque pueda
resultar cuestionable de lege ferenda, ya que no respeta el interés del niño, que nacería
condenado de antemano a ser huérfano de padre.

ALQUILER DE VIENTRE.

En algunos países se ha desarrollado la práctica de agregar, al hecho de la gestación del

embrión formado con óvulo de una mujer en el vientre de otra, un negocio lucrativo,
cual es la locación de vientre de la madre portadora.

Desde la perspectiva del hijo, este tipo de acuerdos que obligan a hablar, se quiera o
no, de una madre biológica y una madre portadora, provocan inicialmente una
situación de incertidumbre acerca de la filiación.

Sin dudas, si en nuestro país se demandara por un contrato de tal índole (sea para
pedir el pago del precio del alquiler, sea para requerir la entrega del niño, en virtud de
un contrato) la demanda no prosperaría, ya que no es posible negociar sobre el
estado de familia de las personas.

278
UNIDAD 20 – PATRIA POTESTAD.

1. Concepto y evolución. Derechos-deberes. Titularidad y ejercicio. Ejercicio

unipersonal, conjunto e indistinto. Evolución legislativa en el derecho argentino.

PATRIA POTESTAD. CONCEPTO y EVOLUCIÓN.

CÓDIGO CIVIL – el CCiv. definió a la patria potestad en el art. 264 como el conjunto
de derechos que las leyes conceden a los padres desde la concepción de los hijos
legítimos, en la persona y bienes de dichos hijos, mientras sean menores de edad y
no sean emancipados.

Por su parte, el art. 328 disponía que el padre y la madre tenían sobre sus hijos
naturales los mismos derechos y autoridad que los padres legítimos sobre sus hijos.
A su vez, el art. 327 establecía que las obligaciones de los hijos legítimos hacia sus
padres se extendían a los hijos naturales, respecto de los padres de ellos.

El código concebía la institución como un derecho, pero no incorporaba los deberes u

obligaciones en la definición.

LEY 10.903 – esta ley reformó el art. 264, quedando definida la patria potestad como
el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las
personas y bienes de los hijos, desde la concepción de éstos y hasta tanto sean
menores de edad y no se hayan emancipado.

Si bien en primer término figura el derecho de los padres, se agregan también las
obligaciones. Es decir, comienza a concebirse la patria potestad como un derecho-
deber.

LEY 23.264 – finalmente, esta ley produjo una nueva modificación, definiendo
conjunto de deberes y derechos que
adecuadamente la institución como el
corresponde a los padres sobre las personas y bienes de los hijos,
para su protección y educación integral, desde la concepción de
éstos, mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.

Esta reforma agregó expresamente el objeto de la patria potestad, al decir “…para su

protección y educación integral…”.

DERECHOS-DEBERES.

No estamos en el campo de los meros derechos subjetivos, organizados sobre la base

del interés individual del titular del derecho, sino ante derechos-deberes que se
confieren a los titulares de la patria potestad no sólo atendiendo a sus intereses, sino,
principalmente, considerando el interés de otro sujeto (en nuestro caso, el del menor

279
sujeto a patria potestad), por lo que los derechos concebidos implican deberes
correlativos.

TITULARIDAD Y EJERCICIO.

De la titularidad podemos decir que es el conjunto de los derechos y deberes que, en

principio, corresponden a ambos padres; en cambio, el ejercicio es la facultad de
actuar concretamente en virtud de esos derechos-deberes y que corresponde, de
acuerdo al caso, a uno o ambos progenitores.

De manera que puede existir titularidad con ejercicio actual de la patria potestad, como
también titularidad sin poder de ejercicio.

EJERCICIO UNIPERSONAL, CONJUNTO E INDISTINTO.

Las modalidades con que puede organizarse el ejercicio de la patria potestad son, en
líneas generales, las siguientes:

ejercicio UNIPERSONAL – cuando se concentran en un solo progenitor todas

las facultades derivadas del ejercicio de la patria potestad. Éste fue el régimen
vigente en nuestro país hasta la sanción de la LEY 23.264, puesto que el
ejercicio de la patria potestad recaía en forma exclusiva sobre la figura paterna,
y solo a falta de éste, o si perdía la patria potestad, el ejercicio correspondía a la
madre.

ejercicio CONJUNTO – es el sistema conforme al cual los actos respecto de la

vida y los bienes del menor deben ser decididos por ambos padres.

ejercicio INDISTINTO – el ejercicio indistinto es el sistema que admite que

los actos sean realizados por cualquiera de los padres con plena validez.

2. La Ley 23.264: régimen actual. Concepto legal: análisis.

RÉGIMEN ACTUAL.

El ejercicio conjunto de la patria potestad presenta, como dificultad práctica, el

engorro que significa requerir el consentimiento de ambos padres para cualquier
acto, lo cual puede entorpecer el desarrollo de la vida y los intereses del menor. Por
su parte, el ejercicio indistinto implica que aún los actos más trascendentes respecto
de la vida del menor sean decididos por cualquiera de los cónyuges.

Los inconvenientes que podrían derivarse tanto del ejercicio conjunto como indistinto
de la patria potestad son evitados por el régimen adoptado en la LEY 23.264, que
combina ambos sistemas.

280
De esa forma, el ejercicio corresponde, en principio, al padre y a la madre
conjuntamente, lo cual implica establecer, como régimen básico, el ejercicio
conjunto. Sin embargo, se presumirá que los actos realizados por uno de ellos
cuentan con el consentimiento del otro, lo cual permite que uno de los progenitores
pueda actuar sin necesidad del expreso consentimiento del otro.

Pero a su vez, esta posibilidad está limitada en el art. 264, inc. 1, en 2 supuestos:

 cuando mediare oposición expresa del otro progenitor;

 cuando estemos en presencia de uno de los supuestos del art. 264 quater.

Este es, en definitiva, el régimen organizado para cuando los padres conviven.

Sin embargo, el inc. 2 se refiere al caso de los cónyuges separados de hecho,

divorciados o en cuyo matrimonio haya recaído sanción de nulidad, estableciendo
que, en tales supuestos, el ejercicio de la patria potestad corresponde al progenitor
que ejerce legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro a tener una
adecuada comunicación con su hijo y a supervisar su educación. Este inc. trata un caso
de excepción, pues la regla y lo normal es que los padres convivan y eduquen de
común acuerdo a sus hijos.

El derecho del progenitor no conviviente es de carácter inalienable e irrenunciable, y

sólo podrá ser suspendido por el juez cuando medien causas de extrema gravedad que
pongan en verdadero peligro la seguridad del menor, o su salud física o moral.

Siguiendo con el tema, el inc. 3 del art. 264 contempla los supuestos de muerte de uno
de los padres, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la patria
potestad o suspensión de su ejercicio, disponiendo que en tales casos, el ejercicio de
la patria potestad corresponderá al otro cónyuge.

Por su parte, los incs. 4, 5 y 6 se refieren a:

 hijos extramatrimoniales reconocidos por uno sólo de los padres, en cuyo

caso el ejercicio de la patria potestad corresponderá, en forma exclusiva, el
progenitor que lo hubiere reconocido

 en el caso de hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres habrá

que diferenciar si conviven o no. En caso afirmativo, tendrán el ejercicio
conjunto de la patria potestad, rigiendo la presunción de consentimiento del
otro respecto de las decisiones de uno de ellos y el derecho a formular
oposición. En cambio, si no convivieren, el ejercicio de la patria potestad
corresponderá a aquél que tenga la guarda otorgada en forma convencional,
judicial o mediante información sumaria

 por último, el inc. 6 dispone que si el hijo no hubiera sido reconocido

voluntariamente por sus progenitores, el ejercicio de la patria potestad

281
 corresponderá a quien fuese declarado judicial como padre o madre del hijo.
Aclaramos que esta solución se aplica sólo al caso de que ninguno de los
progenitores hubiera reconocido, en forma voluntaria, la
paternidad/maternidad sobre el hijo.

3. Ejercicio de la patria potestad: oposición, desacuerdos reiterados, actos que

requieren consentimiento expreso de ambos padres. Padres incapaces. Supuestos de
privación o suspensión en el ejercicio.

Ejercicio de la patria potestad. OPOSICIÓN.

El art. 264 inc. 1 establece que no funciona la presunción legal de consentimiento de

uno de los padres respecto de los actos que el otro realiza cuando mediare expresa
oposición.

Separadamente, el art. 264 ter establece que, cuando hay desacuerdo entre los padres,
cualquiera de ellos puede acudir ante el juez para que resuelva, en definitiva, según
la conveniencia del menor.

Oposición extrajudicial – la oposición a que hace alusión el art. 264 inc. 1

puede ser formulada extrajudicialmente, para evitar que el otro progenitor realice un
determinado acto, o si ya lo ha realizado, para que no surta efectos, es decir, para que
no se concreten los hechos a que daría lugar el consentimiento prestado por el otro
progenitor.

Como puede apreciarse, esta oposición funciona respecto de terceros y ante ellos. Por
tal motivo, el tercero será responsable si, no obstante la oposición que se le
comunica, lleva adelante el acto en cuestión.

Claro que la solución variará en cada caso, teniendo en cuenta el momento en que se
comunicó la oposición. Por esa misma razón, si fuera tardía no surtirá efectos y
ninguna responsabilidad recaerá sobre el tercero.

Ahora bien, si el tercero a quien se comunica la oposición, no obstante ésta, realiza el

acto, responderá no sólo por los daños patrimoniales que pudieran derivarse de su
conducta, sino también por el daño moral que hubiere causado, y no podrá reclamar
la contraprestación por sus servicios, si los desarrolla contra la oposición comunicada
en término por su progenitor.

Oposición judicial – independientemente de lo dicho anteriormente, se ofrece

la oportunidad a ambos progenitores de acudir al juez para que resuelva las
diferencias de criterio entre ellos. En tal sentido, el art. 264 ter señala que el juez debe
resolver según lo que sea más conveniente para el hijo y que debe adoptarse el
procedimiento más breve que prevea el código procesal. Asimismo, confiere al juez
amplias facultades de investigación, para llegar a conocer lo que es más conveniente

282
para el hijo, admitiéndose que, aún de oficio, requiera toda la información que
considere necesaria y también que escuche al hijo, si las circunstancias así lo ameritan.

Sin duda, lo deseable es que los padres tengan la madurez suficiente como para
resolver entre ellos lo que conviene al menor. Pero al compartir el ejercicio de la
patria potestad, no queda sino esta vía de decisión judicial como última instancia
para decidir ante sus diferencias de criterio.

DESACUERDOS REITERADOS.

En caso de que reiteradamente existan desacuerdos entre los padres, el juez puede
concentrar el ejercicio de la patria potestad en alguno de ellos, si advierte que es el
otro quien constantemente causa los desacuerdos, o distribuir las facultades entre
ambos progenitores, teniendo en cuenta las características y mayores aptitudes de
cada uno.

Esta distribución o concentración de facultades puede ser dispuesta por un plazo

máximo de 2 años. Sin embargo, antes del vencimiento del plazo fijado, el progenitor
que ha sido privado del ejercicio podrá pedir que la medida se deje sin efecto, si
acredita que en su actual conducta ya no hay elementos para suponer que continuará
entorpeciendo el ejercicio de la patria potestad. Al igual que lo expresado en párrafos
anteriores, el juez deberá estar al interés del niño por sobre todo.

Por último, creemos (ZANNONI) que aunque se haya adoptado una medida como la
explicada, el progenitor privado momentáneamente del ejercicio de la patria
potestad igualmente deberá dar su consentimiento para los casos enumerados en el
art. 264 quater, ya que esta norma responde exclusivamente al interés del hijo
(consistente en que sean ambos padres, en lugar de uno sólo de ellos, quienes decidan
respecto de los actos más importantes referidos a su vida y sus bienes).

ACTOS QUE REQUIEREN CONSENTIMIENTO EXPRESO DE AMBOS

PROGENITORES.

El art. 264 quater contempla una serie de supuestos respecto de los cuales el código
exige el consentimiento expreso y conjunto de ambos progenitores:

1) art. 264 inc. 1 – hijos matrimoniales cuyos padres viven normalmente.

2) art. 264 inc. 2 – hijos de padres separados de hecho, separados personalmente,

divorciados vincularmente, o en cuyo matrimonio haya recaído sanción de
nulidad.

3) art. 264 inc. 5 – hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres.

En todos estos casos existe titularidad conjunta de la patria potestad, no obstante que
su ejercicio haya recaído en uno sólo de los progenitores.

283
Asimismo, digamos que los actos que requieren consentimiento expreso de ambos
progenitores son:

1. autorización para contraer matrimonio – dada la importancia que para la vida

futura del menor significa dicho acto y, asimismo, porque al emanciparse en
virtud del matrimonio se sustrae de la esfera de la patria potestad de sus
padres, se requiere el asentimiento de ambos. Si un menor pretende casarse y
no cuenta con el asentimiento de ninguno de sus padres, el juicio de disenso
tramitará contra ambos; si sólo uno prestó su asentimiento, tramitará contra el
otro.

2. habilitación – se trata de la habilitación de edad regulada en el art. 131 CCiv.,

que tiene también singular importante para los padres porque, una vez
concedida, cesa el deber alimentario y sus responsabilidad por los hechos
ilícitos cometidos por sus hijos.

3. autorización para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de

seguridad – en este caso también se requiere el consentimiento de ambos, ya
que el menor sale de la esfera de la guarda de sus padres.

Respecto de este supuesto, creemos que, independientemente de la acción que

tiene el padre que presta su consentimiento para vencer, por vía judicial, la
negativa del otro, debe reconocérsele al hijo el derecho a reclamar
judicialmente, para que se declare que es abusiva la negativa de uno o ambos
progenitores, de acuerdo a la doctrina judicial elaborada con anterioridad a la
LEY 23.264 que ha coincidido en poner límites, conforme a la noción de abuso, a
la infundada negativa paterna sobre estos temas que se vinculan íntimamente al
proyecto de vida del hijo. Este reclamo del menor se robustece mucho más si
ha cumplido los 18 años, pues es capaz de realizar actividad remunerada sin
autorización de sus padres.

4. autorización para salir de la república – esta exigencia está dirigida a evitar la

sustracción del hijo del ámbito de la jurisdicción de los jueces argentinos. El
consentimiento de ambos padres se exige tanto para salidas transitorias como
definitivas. El mismo se formaliza por escritura pública o información
sumaria.

Infundadamente, se suele requerir en los puestos de control de salida del país,

que la autorización se encuentre extendida en escritura pública, lo cual implica
un gasto para el otorgante. El art. 264 quater no impone esa exigencia.

La autorización que se otorga puede ser para determinado viaje, por una
época determinada, o hasta que el hijo llegue a la mayoría de edad. Puede
autorizárselo a salir solo o acompañado de determinada persona.

284
 5. autorización para estar en juicio – en principio, en tanto y en cuanto los
padres ejercen la representación de los hijos menores, ellos estarán en juicio
por sus hijos en ejercicio de su ministerio. Ésa es la regla.

Por tanto, la autorización del menor para estar en juicio procede cuando los
padres no quieran ejercer su representación.

Esta autorización sólo puede entregarse a los menores adultos, porque por
disposición del art. 921 los menores impúberes no tienen discernimiento para
los actos lícitos.

Ahora bien, si uno de los padres desea representar al menor y el otro

concederle autorización para estar en juicio, debe privilegiarse la decisión del
padre que optó por representarlo, por cuanto el interés del menor se verá
favorecido y mejor protegido.

6. actos de disposición de bienes inmuebles, derechos o muebles registrables de

los hijos, cuya administración ejercen, con autorización judicial – en este caso,
aún contando con el asentimiento de ambos padres, es necesario, además,
contar con la autorización judicial.

Para el caso en que hubiera desacuerdo entre los padres, el juez resolverá, en
definitiva, confirmando la oposición del progenitor o supliendo su voluntad,
otorgando la autorización.

Los actos de disposición abarcarán tanto las enajenaciones como los

gravámenes que se constituyen sobre ellos. Quedarán comprendidos,
entonces, además de los inmuebles, los automotores, las embarcaciones, y todos
los muebles y derechos cuyo registro es indispensable para dejar establecida la
titularidad.

7. ejercer actos de administración de los bienes de los hijos, salvo que uno de
los padres delegue la administración según lo dispuesto por el art. 294 – este
inciso aparece como redundante, toda vez que ya ha sido regulado en el art.
294.

PADRES INCAPACES.

El art. 264 bis establece en su primera parte que en el supuesto de que ambos padres
sean incapaces o estén privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio,
los menores quedarán sujetos a tutela.

Progenitores menores de edad no emancipados – este supuesto está

contemplado en el art. 264 bis 2ª parte y aborda el supuesto de que el padre y la
madre de un hijo extramatrimonial sean menores de edad no emancipados,
disponiendo: “…se preferirá a quien ejerza la patria potestad sobre aquél de los progenitores

285
que tenga al hijo bajo su amparo o cuidado, subsistiendo en tal caso la tutela aún cuando el otro
progenitor se emancipe o cumpla la mayoría de edad”.

Pareciera que el art. entrega la patria potestad a los abuelos, cuando en realidad les
confiere la tutela, por cuanto la patria potestad no puede ser atribuida a quien no es
padre o madre.

Dado el carácter unipersonal de la tutela, el juez es quien debe elegir cuál de los
abuelos la ejercerá, ya que la tutela debe ser ejercida por una sola persona.

Uno de los progenitores se emancipa o alcanza la mayoría de edad – si uno de

los progenitores ha cesado en su minoridad, es decir, ha alcanzado la mayoría de
edad o se ha emancipado, estas circunstancias no enervan la tutela, que subsistirá.

Creemos que lo dispuesto es de aplicación en el supuesto de menores no

convivientes, cuando quien no tiene consigo al menor alcanza la mayoría de edad.
En tal caso, continuará la tutela hasta que el otro progenitor alcance también su
mayoría.

Ahora, si quien tiene la tenencia del menor alcanza la mayoría de edad, entonces
cesa la tutela, pasando él a ejercer la patria potestad, por cuanto convive con su hijo.

En cambio, si se trata de menores convivientes y uno de ellos alcanza la mayoría,

consideramos que no es de aplicación la última parte del art. 264 bis.

SUPUESTOS DE PRIVACIÓN O SUSPENSIÓN DE SU EJERCICIO – VER pto. 5.

4. Efectos de la patria potestad: alimentos, poder de corrección, trabajo de los hijos

menores, actuación en juicio, guarda, hechos ilícitos de los hijos, representación.
Administración de los bienes de los hijos: principio general, bienes excluidos,
supuestos especiales, actos prohibidos. Pérdida de la administración. Usufructo:
concepto, cargas, pérdida del usufructo, cesación del usufructo.

EFECTOS DE LA PATRIA POTESTAD.

ALIMENTOS.

El actual art. 265 no distingue entre el padre y la madre cuando establece la

obligación de alimentar, criar y educar a los hijos conforme a su condición y fortuna.
Es decir que la obligación alimentaria pesa tanto sobre el padre como sobre la madre,
lo cual armoniza con la reforma introducida por la LEY 23.515, que establece una
situación equivalente entre el marido y la mujer.

Asimismo, el art. 267 determina el alcance de dicha obligación, al establecer que

comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación
y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad.

286
Debemos complementar lo expuesto con lo prescripto en el art. 271, que dispone que,
para los casos de divorcio, separación de hecho, nulidad del matrimonio, ambos
padres tienen el deber de dar alimento a sus hijos y educarlos, no obstante que la
tenencia sea ejercida por uno de ellos.

Lo que sucede es que la cuota alimentaria, fijada judicialmente, habrá de tener en

cuenta para establecer las asignaciones, además de la condición y fortuna de los
miembros de la familia, las tareas y roles que respectivamente el padre y la madre
desempeñan. Así, se considerará que es el padre a quien realiza la principal tarea
remunerada dentro del grupo familiar, par establecer adecuadamente el deber de
contribución de la madre, si es que no agota su tiempo y labor en las actividades
domésticas.

No es necesario demostrar la necesidad del menor – a diferencia de lo que

sucede en los juicios de alimentos que se plantean entre otros parientes, cuando
el hijo menor de edad pide alimentos a sus padres no debe demostrar que se
halla necesitado de ellos, ni que se encuentra imposibilitado para obtenerlos
con su esfuerzo personal, pues el deber alimentario está impuesto legalmente
como una consecuencia de la patria potestad.

Ello, sin perjuicio de que la cuota alimentaria se establecerá, en mayor o menor

medida, según sean las posibilidades económicas del progenitor y el modo de
vida del grupo familiar.

Aumento de la cuota – sin perjuicio de las diversas circunstancias que pueden

determinar un aumento de la cuota establecida, como una mejoría en las
posibilidades económicas del alimentante o una dolencia física que ha
aparecido en el menor y requiere atención médica, etc., cabe disponer su
incremento en virtud de tener más edad el alimentado, pues ello involucra
mayores gastos.

Progenitor sin trabajo – el progenitor, por las responsabilidades que asume al

procrear, y que la ley establece al organizar los deberes de la patria potestad, se
ve constreñido a realizar los esfuerzos necesarios para atender las necesidades
materiales y espirituales de sus hijos, aún cuando ello vaya en contra de sus
deseos personales. De manera que el progenitor no puede alegar falta de
trabajo para oponerse a la fijación de la cuota. En efecto, está obligado a
realizar los esfuerzos necesarios para conseguir trabajo o, de algún modo, los
recursos suficientes con los cuales atender la cuota alimentaria de su hijo,
salvo que pruebe una real imposibilidad de trabajar.

Es por ello que, invariablemente, la jurisprudencia señala que si el progenitor

ha renunciado a su trabajo, no puede en base a ello eximirse de pagar la
cuota; incluso, se presume que quien renuncia a un empleo lo hace porque
tiene a la vista otro trabajo que le significará mejores ingresos.

287
 Suspensión del derecho de visita por incumplimiento de la cuota – un sector de
la doctrina y diversos pronunciamientos judiciales sostienen que, como un
medio de coerción sobre el progenitor para que cumpla la cuota alimentaria,
es posible suspender su derecho de visita, cuando la guarda del menor la
tiene el otro progenitor.

No nos parece razonable esta solución (ZANNONI), salvo en aquellos casos

en que se pudiera demostrar el incumplimiento malicioso del deber
alimentario por el progenitor, tendiente a perjudicar al hijo.

Concubinato o injurias cometidas por el progenitor que tiene la guarda – si bien

el art. 210 establece que el cónyuge pierde sus derechos alimentarios ante el
otro en caso de que viva en concubinato o cometa actos de injuria contra el
alimentante o contraiga nuevo matrimonio, estos actos no pueden servir para
privar de alimentos al hijo menor que vive con el cónyuge que los realizó;
éste los percibe sólo como representante del menor.

Caso de urgente necesidad – en caso de urgente necesidad, que no pudiere ser

atendida por los padres, un tercero puede subvenir a sus necesidades y, en tal
supuesto, la ley presume que fueron atendidos con autorización de ellos.

Obviamente que los terceros tendrán luego una acción contra los padres, a fin
de que les reintegren los gastos, acción que podrán ejercer aún contra el
menor.

PODER DE CORRECCIÓN.

Los padres tienen la facultad de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos
menores. Ahora bien, de acuerdo a la redacción del art. 278, ese derecho debe ser
ejercido con moderación, debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o
actos que lesionen o menoscaben física o psíquicamente al menor.

Asimismo, encarga a los jueces que resguarden a los menores de las correcciones
excesivas de los padres, disponiendo su cesación y las sanciones pertinentes. Esta
tarea preventiva sólo puede lograrse si se organizan tribunales de familia
especializados.

En caso que el progenitor provoque lesiones a su hijo, podrá ser sancionado

penalmente, además de tener que indemnizarlo por las lesiones que hubiera sufrido.

TRABAJO DE LOS HIJOS MENORES.

En principio, los padres no pueden exigir al hijo menor que desarrolle una actividad
laboral en su beneficio, pero sí la colaboración propia de su edad, sin por ello tener
que remunerarlos. Así lo dispone el art. 277. En tal sentido, al padre almacenero no podrá
exigir a su hijo que realice un trabajo con el horario y las características de un dependiente, pero

288
sí podrá requerirle colaboración de acuerdo con sus posibilidades físicas, fuera del horario de
estudio y esparcimiento del menor, sin tener que abonarle por ello.

Los padres tampoco tienen derecho de firmar contrato de locación de servicios u

obligar laboralmente con terceros a sus hijos menores (art. 280).

En el caso de los menores que ya han cumplido 18 años, de acuerdo con el art. 128,
pueden realizar tareas remuneradas, es decir, actividades laborales, sin necesidad de
autorización de sus padres.

ACTUACIÓN DEL MENOR EN JUICIO.

Hemos señalado que el art. 264 quater exige el consentimiento de ambos progenitores
para autorizar al hijo a estar en juicio, sea como actor o como demandado. Sin
embargo, dicha autorización, tratándose de menores adultos, no se necesita cuando
el menor es demandado por delito criminal (art. 286).

Cuando ambos padres –o uno de ellos– niegan el derecho del hijo a demandar por
alguna obligación civil o comercial, el juez podrá suplir esa autorización paterna,
designando un tutor especial al hijo. En cambio, esta posibilidad de autorización
judicial supletoria no está prevista para el caso de que el hijo quiera demandar
criminalmente, es decir, interponer querella penal.

En lo que se refiere a cuestiones judiciales derivadas de la actividad laboral del

menor, o de los bienes que adquiera con el fruto de su trabajo, actuarán los hijos
como actos o demandados sin necesidad de previa autorización paterna ni judicial
(art. 128).

GUARDA.

La guarda ha sido definida como el derecho de los padres a tener los hijos consigo,
sin perjuicio de que implica un concepto más amplio. La guarda se genera desde la
concepción, prolongándose hasta la mayoría de edad, salvo emancipación o
supuestos de privación o suspensión de la misma.

Parte de un derecho originario y natural de los padres: el derecho-deber de

convivencia.

El derecho a convivir se integra con 2 derechos subjetivos: el de los padres a vivir

con el hijo; el del hijo a vivir con sus padres. Y a su vez, con 2 deberes: el de los
padres de hacerlo con sus hijos y el de los hijos de hacerlo con los padres.

La convivencia no está compuesta sólo por el elemento material de estar juntos, sino
que va más allá, ya que importa la posibilidad de construir una comunidad
espiritual necesaria entre padres e hijos.

289
Ahora bien, en caso de separación de los padres, la guarda ha de conferirse a uno de
ellos, sin perjuicio del derecho del otro contemplado en el art. 264 inc. 1.

Lo dispuesto sobre la guarda tiene su correlato en las disposiciones de los arts. 275 y
276:

 el art. 275 impone a los hijos menores el deber de convivencia,

prohibiéndoles alejarse de la casa de sus padres o de la que éstos les
hubiesen asignado, sin contar con la autorización de ellos;

 por su parte, el art. 276 determina que si los hijos menores dejaran el
hogar, sea por desobediencia o porque otros lo retienen, los padres
podrán exigir que las autoridades públicas les presten la asistencia que
sea necesaria para hacerlos volver a estar bajo su autoridad. Asimismo,
dispone que podrán acusar criminalmente a los seductores o corruptores de
sus hijos y a las personas que los retuvieren.

RESPONSABILIDAD POR HECHOS ILÍCITOS DE LOS HIJOS.

El art. 1114 establece que ambos padres son solidariamente responsables de los
daños que causan sus hijos menores que habiten con ellos. Ahora bien, dentro de este
marco general de responsabilidad deben distinguirse los daños causados por hijos
menores de 10 años y mayores de 10 años, pero menores de edad:

 menores de 10 años: en este caso, dado que el menor de dicha edad no

tiene discernimiento respecto de los hechos ilícitos (conforme lo establece
el art. 921), la responsabilidad será directa y exclusiva de los padres

 mayores de 10 años pero menores de edad: en este caso, el hijo responderá

personalmente y con sus bienes antes el tercero damnificado, y la
responsabilidad de los padres es sólo indirecta o refleja, pudiendo
reclamar al menor, si es que tiene patrimonio, por lo que tuvieron que
pagarle al tercero damnificado.

Si el hijo habita sólo con uno de sus progenitores, quien ejerce su tenencia es el
único responsable ante terceros, salvo que al producirse el hecho dañoso el menor
estuviera al cuidado del otro progenitor. Esta salvedad es aplicable, por ejemplo, al
caso del menor que habita con su madre, pernoctando determinados días en casa de su
padre, siendo en tal oportunidad que comete el hecho ilícito, es decir, cuando está bajo
la responsabilidad del padre.

En algunos casos, la responsabilidad de los padres queda reemplazada por otras

personas. Son los supuestos contemplados en el art. 1115, el cual dispone que quien se
halla al frente de un establecimiento de cualquier clase es responsable de los actos
realizados por el menor, toda vez que éste se encuentra de manera permanente bajo
la vigilancia y autoridad de esa persona (se trata, por ejemplo, de la responsabilidad

290
del director de un internado, donde el menor se encuentra residiendo con objeto de
estudio o de aprender un oficio).

Por último, el art. 1116 exime de responsabilidad a los padres cuando prueben que
les ha sido imposible impedir el hecho de su hijo. Dispone que tal imposibilidad no
resultará de la circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si
apareciese que ellos no habían tenido una vigilancia activa sobre sus hijos.

REPRESENTACIÓN.

Los hijos menores están sujetos a la representación de sus padres, conforme lo

determina el art. 57. Si son menores impúberes tienen una incapacidad absoluta de
hecho; si son menores adultos, tienen una incapacidad relativa de hecho, o dicho de
otra manera, tienen sólo capacidad para los actos que las leyes les permiten otorgar.

Son representantes de los menores tanto el padre como la madre, siempre que no se
encuentren suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o privados de la misma.

La representación puede ejercerse de 2 formas:

- ejercicio compartido: en este caso, la representación es ejercida en forma

conjunta por ambos progenitores

- ejercicio unilateral: a diferencia del supuesto anterior, la representación la

ejerce uno de los progenitores en forma exclusiva, porque le fue otorgada la
tenencia del menor judicialmente, por muerte del otro cónyuge, declaración
de muerte por ausencia con presunción de fallecimiento, etc.

La representación no se limita a actos extrajudiciales, sino que los padres tienen

también la obligación de ejercer su representación judicial.

Asimismo, los padres del menor no podrán estar en juicio por cuestiones vinculadas
a las actividad remuneradas que desarrolla el menor que cumplió los 18 años, o
relacionadas con los bienes que adquirió con el fruto de su trabajo.

Una de las cuestiones más controvertidas respecto de este tema es si los padres que
intervienen en representación de sus hijos en un proceso judicial deben acreditar la
calidad invocada mediante la presentación de los documentos respectivos.

En tal sentido, dispone el art. 46 CPCBA que los padres que comparezcan en
representación de sus hijos no tendrán la obligación de presentar las partidas
correspondientes, salvo que el juez, a petición de parte o de oficio, los emplazare a
presentarlas, bajo apercibimiento del pago de las costas y perjuicios que
ocasionaren.

291
Sin perjuicio de la representación que ejercen los padres, los menores son
promiscuamente representados por el Mo. Pco. de Menores en los juicios en que
sean actores o demandados, o en que se trate la persona o los bienes de ellos.

ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DE LOS HIJOS.

En concordancia con lo establecido en el art. 293, los padres son los administradores
legales de los bienes de los hijos que están bajo su patria potestad. Esta norma
establece un principio general.

Por su parte, los arts. 264 quater y 294 establecen la necesidad del consentimiento de
ambos padres para todos los actos vinculados a la administración de los bienes de
los hijos, sin que funcione la presunción de consentimiento del art. 264 inc. 1. En
concordancia con ello, sólo los actos conservatorios pueden ser otorgados por
cualquiera de los progenitores sin necesidad de contar con el consentimiento del
otro.

Esto puede producir engorrosas situaciones en el desenvolvimiento de la

administración de los bienes de los hijos, cuando en su patrimonio figuran bienes
productores de rentas y sobre los que hay que adoptar medidas de importancia
económica.

Para aminorar esa dificultad, el art. 294 admite que uno de los padres delegue en el
otro la facultad de administrar, sin perjuicio de que aún en ese caso, se precisará el
consentimiento expreso de quien hizo esa delegación para todos los actos que
requieran autorización judicial.

De la misma manera, el art. 294 permite que, en caso de graves o persistentes

desacuerdos respecto de la administración de los bienes, el juez designe a uno de los
progenitores como administrador exclusivo. Ello implica, además, que podrá
desdoblar las facultades entre ambos progenitores según sus aptitudes.

Actos de DISPOSICIÓN – respecto de este tipo de actos, es necesario hacer una

diferenciación:

 bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos, cuya

administración ejercen – en este caso se requiere autorización judicial y
consentimiento de ambos progenitores.

En caso de que uno de los padres no diera su consentimiento, o le fuera

imposible prestarlo, será necesaria la intervención judicial, con el fin de otorgar
la autorización supletoria.

 bienes muebles y derechos no registrales – no requieren el consentimiento

de ambos padres, pero sí la autorización judicial.

292
 BIENES EXCLUIDOS – el art. 293 prevé los casos en que los padres no
administran bienes de sus hijos.

En principio, los padres no tienen la administración de los bienes que fueron

donados o dejados por testamento a los hijos bajo la condición de que aquéllos no
los administren. En este caso, será necesaria la designación de un tutor especial para
que realice la administración de los bienes del hijo.

También están excluidos los bienes que los hijos heredan por representación de su
progenitor, por haber sido éste declarado indigno o desheredado. Pero si hubiera
otro progenitor en ejercicio de la patria potestad, en él se concentrará la
administración; si no lo hubiera, se designará tutor especial.

Si se trata de bienes que el menor adquirió con el fruto de su trabajo (habiendo

cumplido los 18 años), la administración le corresponde a éste en forma exclusiva,
aún cuando no contara con autorización paterna.

Respecto de los actos de administración, no se requiere autorización judicial, salvo el

caso de discrepancia entre los progenitores, para lo cual se tornará necesaria la
decisión del juez conforme al art. 264 quater.

Facultades de los padres como administradores.

Tenemos que diferenciar una serie de actos:

 ACTOS QUE PUEDEN REALIZAR LIBREMENTE.

1) reparación urgente de los bienes cuyo deterioro sea tal que puedan
significar un peligro para terceros, o que corren el riesgo de
derrumbarse y perecer.

2) emplear las rentas o frutos civiles, así como los intereses.

3) arrendar los bienes del hijo – respecto de los arrendamientos de los

bienes de sus hijos, el art. 300 dispone que llevan implícita la
condición de que acabarán cuando concluya la patria potestad, lo cual
debe interpretarse en el sentido de cumplimiento de la edad legal, es
decir, 21 años.

Ahora bien, si antes de esa oportunidad se extingue la patria

potestad, o se priva de ella a los padres, ello no puede influir en la
relación contractual trabada con el tercero que tuvo a la vista la
previsión del art. 300, sabiendo que contrataba con un menor, pero a
quien no pueden alcanzarlo las consecuencias de hechos a los que es
ajeno.

4) pago de los impuestos, tasas y contribuciones.

293
 5) venta de cosas que integran el giro habitual de un establecimiento
comercial, industrial o agropecuario.

6) celebrar contratos de seguro.

7) cobrar los alquileres y rentas.

8) disponer de la siembra y levantamiento de la cosecha.

9) estar en juicio sin autorización judicial.

10) aceptar herencias con beneficio de inventario.

 ACTOS QUE REQUIEREN AUTORIZACIÓN JUDICIAL.

1) enajenación de bienes de cualquier clase de sus hijos, constituir

derechos reales sobre ellos o transferir derechos reales que
pertenezcan a sus hijos sobre bienes de terceros.

2) demandar la división del condominio – para pedir la división del

condominio los padres deben contar con autorización judicial, debiendo
el juez analizar la conveniencia de tal operación, teniendo en cuenta el
interés del menor, esto es, si no resulta perjudicial e importa una
eventual descapitalización.

3) disposición del precio de venta por los padres – los padres no tienen
la libre disposición del precio obtenido por la venta de un bien
perteneciente a su hijo, debiendo proceder a su reinversión, con
control judicial y la pertinente intervención del asesor de incapaces.

4) enajenación de títulos, tanto públicos como privados.

5) disposición de dinero – por aplicación subsidiaria del art. 1880, los

padres sólo pueden actuar libremente en caso de actos de mera
administración, y no en los de disposición.

6) hacer transacciones de derechos litigiosos entre padres e hijos – el art.

279 prohíbe al progenitor la celebración de contratos con los hijos que
estén bajo su patria potestad.

7) hacer transacciones de derechos litigiosos con terceros – consideramos

que se trata de un acto de disposición, por lo que requiere de
autorización judicial.

8) contraer préstamos – importa un acto de disposición, por lo que es

necesaria la autorización del juez.

294
  ACTOS PROHIBIDOS A LOS PADRES:

1) comprar bienes de sus hijos menores – el art. 297 dispone que los
padres no podrán, ni siquiera con autorización judicial, comprar por sí
ni por interpuesta persona, bienes de sus hijos, aunque sea en remate
público.

2) constituir al hijo en fiador, tanto de ellos como de terceros – el

fundamento de la prohibición radica en el grave peligro que importaría
para el menor un contrato de esta índole.

3) constituirse en cesionario de derechos, créditos y acciones contra su

hijo – la prohibición tiene similar fundamento que la anterior, y además
provocaría una colisión entre los intereses de ambos, que la ley busca
evitar.

4) particiones hereditarias – el art. 297 prohíbe a los padres hacer

particiones privadas con sus hijos de la herencia del progenitor
prefallecido, como también de la herencia en que sean con ellos
coherederos o colegatarios.

Existen, sin embargo, algunas excepciones al principio de prohibición:

sociedad comercial – el art. 12 CCom. Contempla en forma expresa la

posibilidad que el padre o la madre, o ambos en conjunto, asocien a su
comercio al hijo mayor de 18 años, posibilitando la constitución de una
sociedad comercial entre ellos

donaciones del padre y la madre a favor de los hijos – el padre o la madre, o

ambos en conjunto, pueden hacer donaciones a sus hijos de cualquier edad
que éstos sean

celebración de contrato de trabajo – el padre y el hijo se encuentran

facultados para celebrar contratos de trabajo mediante una remuneración por
los servicios prestados

SANCIÓN en caso de actos prohibidos – el art. 299 dispone que se aplicará la

sanción de NULIDAD respecto de aquellos actos realizados por los padres en contra
de las prohibiciones de los arts. 298 y 299.

FIN DE LA ADMINISTRACIÓN.

El art. 301 contempla las causas:

1. cuando sea ruinosa al haber de los hijos – la norma no se refiere a la ruina ya

consumada, sino a actos que lleven inexorablemente a la misma.

295
 2. ineptitud de los padres para administrar – la que puede provenir de un
incapacidad intelectual, de un problema de salud, etc.

3. insolvencia – contempla como otra causal que los padres se hallen en estado
de insolvencia y concurso judicial de sus acreedores.

Sin perjuicio de lo expresado, los padres, aún insolventes, podrán continuar en la

administración de los bienes de sus hijos, siempre que dieran fianzas o hipotecas
suficientes.

USUFRUCTO.

Los padres tienen, por mitades, el usufructo de los bienes de sus hijos; así lo dispone
el art. 287. Es decir, las rentas que producen los bienes de los hijos, tras atender a las
cargas que señala el art. 291, ingresan por mitades a la masa ganancial de
administración de cada uno de los padres si son casados, o a su peculio propio en
caso contrario.

Asimismo, el derecho de usufructo concede a los padres el uso y goce de los bienes
de sus hijos en forma gratuita.

No obstante lo afirmado en el tercero párrafo, existen bienes que están excluidos del
usufructo. Ellos son:

 bienes que el hijo hubiera adquirido con el fruto de su trabajo, empleo,

profesión o industria, aunque viva en casa de sus padres.

 bienes heredados por motivos de indignidad o desheredación de sus padres.

 bienes adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o

testador hubieran dispuesto que el usufructo corresponde al hijo.

El usufructo de estos bienes corresponde en forma exclusiva a los hijos.

CARGAS del usufructo – el art. 292 dispone que las cargas del usufructo legal
son cargas reales. Ello no significa que las cargas sean reales en el sentido de
“obligación real”, sino que el art. se expresa en tal forma para reafirmar tácticamente
que el usufructo está afectado primordialmente al pago de ellas.

Las cargas del usufructo son:

 las que pesan sobre todo usufructuario, con excepción de la de afianzar (art.
291 inc. 1) – entonces, deben tributar los impuestos, tasas y contribuciones que
correspondan a los inmuebles y los impuestos sobre muebles. Deberán abonar
los gastos de reparación y conservación de los bienes, gastos de cerramiento de
la propiedad, etc.

296
  gastos de subsistencia y educación de los hijos (art. 291 inc. 2) – esta
obligación es inherente a la patria potestad y los padres tienen que cumplirla
tengan o no bienes los hijos. Si los tuvieran, entonces podrán emplear sus
frutos o rentas para la satisfacción de esta obligación.

 pago de intereses de los capitales que venzan durante el usufructo (art. 291
inc. 3) – la ley persigue como fin mantener el capital del hijo, lo cual se vería
frustrado si el padre percibiera él mismo las rentas y amortizara los intereses
con capital del menor.

 gastos de enfermedad y entierro del hijo, y del que hubiere instituido por
heredero al hijo – en cuanto a los gastos de enfermedad, la ley no se refiere a su
duración ni tampoco a que sea la última enfermedad; en cuanto a los gastos de
entierro y funeral, se funda en un deber de gratitud.

 pago de alquileres o arrendamientos de bienes ocupados o negocios del hijo

– en principio, son carga del usufructo, con excepción del comercio o industria
que el hijo desarrolle y con los bienes excluidos del usufructo, en cuyo caso
el pago estará a cargo de él.

EMBARGO del usufructo – los acreedores de los padres únicamente podrán

embargar el excedente que resultare, una vez satisfechas las cargas del usufructo.

CESACIÓN del usufructo – la cesación del usufructo se produce, en principio,

cuando el hijo llega a la mayoría de edad, porque el usufructo es un derecho
inherente a la patria potestad y al cesar ésta, concluye aquél.

Este principio tiene una excepción consagrada en el art. 304, para el caso de los padres
que hayan caído en demencia, en cuyo caso perderán la administración pero no el
usufructo de los bienes de los hijos.

Asimismo, existe otra causal, contemplada en el art. 296, el cual dispone que en los 3
meses subsiguientes al fallecimiento del padre, o de la madre, el sobreviviente debe
hacer inventario judicial de los bienes del matrimonio, determinando en él los
bienes que correspondan a los hijos, bajo pena de no tener el usufructo de los bienes
de los hijos menores.

RELACIÓN ENTRE USUFRUCTO Y ADMINISTRACIÓN.

Lo normal es que la administración y el usufructo de los bienes de los hijos vayan

conjuntamente. Empero, existen supuestos en que ello no es así:

- el padre demente, que goza del usufructo pero no de la administración.

- el testador que en su testamento priva al padre de la administración y del

usufructo.

297
 - el padre que omitió el inventario.

- el padre extramatrimonial que no hubiera reconocido voluntariamente a su

hijo.

También debemos atender al art. 303, que contempla otra serie de supuestos referidos
a este tema:

- remoción de uno de los padres de la administración – esta queda en manos

del otro.

- remoción de ambos progenitores – el juez la encargará a un tutor especial, y

éste habrá de entregar por mitades a los padres el sobrante de las rentas de
los bienes, después de satisfechos los gastos de administración y alimentos y
educación.

5. Cesación de la patria potestad. Privación de la patria potestad. Suspensión de su

ejercicio. Privación de la tenencia.

CESACIÓN O EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD (art. 306).

De acuerdo con lo establecido por el código, la patria potestad puede concluir por
causas de orden natural y por actos jurídicos o disposiciones normativas que
producen automáticamente su extinción.

CAUSAS NATURALES – dentro de ellas encontramos:

1) MUERTE de los padres o de los hijos – la muerte es un supuesto que de

suyo produce la conclusión de la patria potestad. En caso de muerte de uno
de los progenitores, la patria potestad corresponde al otro padre.

La ausencia con presunción de fallecimiento ha quedado comprendida en

esta causal. La reaparición del ausente le reintegra la titularidad de la
patria potestad.

En el supuesto de que el muerto sea el hijo, su reaparición en la menor

edad lo sujeta nuevamente al régimen de la patria potestad de sus padres.

2) por ALCANZAR los hijos LA MAYORÍA DE EDAD – esta es la forma

normal de concluir la patria potestad. La mayor edad se alcanza el día que
cumplieran 21 años.

Para el caso de que el hijo sea demente, o sordomudo que no sabe darse a
entender por escrito, igualmente fenece la patria potestad, debiendo
asignársele un curador, pudiendo recaer tal nombramiento en uno de los
progenitores.

298
 por PROFESIÓN RELIGIOSA – en este caso, la entrada de los padres o los
hijos en una orden monástica, donde realizan el voto público de castidad,
pobreza y obediencia, los torna incapaces de derecho relativos. Es decir, ven
disminuida su capacidad civil. Por lo demás, por haber efectuado el voto de
obediencia, queda sujeto a otra autoridad a quien debe obedecer, por lo que
mal puede el hijo continuar bajo la patria potestad de sus padres

por EMANCIPACIÓN – en principio, tanto la emancipación por matrimonio

como la emancipación dativa ponen fin a la patria potestad.

En el caso de la emancipación por matrimonio, esta tiene carácter irrevocable,

aún cuando los menores hubieran disuelto el matrimonio en la menor edad.

En el caso de nulidad del matrimonio, la emancipación queda sin efecto

desde el día de la sentencia de nulidad pasada en autoridad de cosa juzgada
para el cónyuge de mala fe, subsistiendo para el de buena fe.

La emancipación también tiene lugar en el caso de menores que contraigan

matrimonio sin autorización de sus padres, tutores o del juez, pero el
progenitor conserva la administración de los bienes del menor, no así el
usufructo de los bienes que el hijo hubiera recibido a título gratuito.

En cuanto a la emancipación por habilitación de edad, es revocable,

circunstancia que, de ocurrir, hace renacer la patria potestad en su plenitud.

por ADOPCIÓN – la adopción por terceros de los hijos produce la extinción

de la patria potestad, pero si mediara revocación o nulidad de aquélla, se
restituye la patria potestad, siempre que los hijos sean todavía menores de
edad y no se hubieren emancipado.

PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD (art. 307).

El art. 307 contempla los casos de privación de la patria potestad. La misma tiene
carácter de SANCIÓN, que se impone a los progenitores por conductas
manifiestamente graves y reprochables.

Los supuestos contemplados en el art. son:

por ser condenados como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito

doloso contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos, o como coautor,
instigador o cómplice de un delito cometido por el hijo – como puede
apreciarse, la norma excluye el delito culposo y el preterintencional.

Comprende tanto delitos contra la persona del menor como contra sus
bienes.

Contempla, asimismo, delitos cometidos en contra del hijo o con el hijo.

299
 Ahora bien, ¿qué pasa en el caso de un padre que tiene varios hijos? ¿la
sanción importa la pérdida de la patria potestad sólo para con el hijo que ha
sido víctima o coprotagonista del delito o alcanza a todos? A nuestro juicio, la
sanción debe ser extensiva a todos los hijos, no así los nacidos después de
cumplida la condena, por cuanto ello implicaría admitir un efecto remoto del
acto ilícito, no receptado en nuestra legislación.

Por último, digamos que la condena produce de pleno derecho, a partir de

que ha quedado firme la sentencia, la pérdida de la patria potestad, sin
necesidad de que medie pronunciamiento al respecto

por el abandono que hiciere alguno de los hijos, para el que los haya
abandonado, aún cuando quede bajo guarda o sea recogido por el otro
progenitor o un tercero – existe abandono cuando el progenitor declina
intencionalmente del cumplimiento de sus deberes de alimentación, educación
y crianza.

En este supuesto es menester diferenciar entre el padre que carece de trabajo,

no obstante ha procurado por todos los medios a su alcance un modo de vida
lícito, de aquel que se encuentra en esa situación por su desidia y poca
contracción al trabajo, o por ser un vago.

En el primer caso no se constituye, en principio, la causal en estudio. En

cambio, el segundo describe típicamente la figura del abandono.
por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad
del hijo, mediante malos tratos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o
delincuencia – el texto es de gran amplitud, posibilitando a los jueces una
apreciación muy vasta de las circunstancias de pueden poner en peligro la
seguridad del menor.

Comprende tanto la seguridad, como la salud física y psíquica del menor, y

así también su moralidad.

Se trata de actos positivos que conlleven a los hijos a vivir marginados o

desarrollar una mala vida.

RESTITUCIÓN de la patria potestad – el art. 308 dispone: “La privación de la patria

potestad de uno de los padres podrá ser dejada sin efecto por el juez si los padres demostraran
que, por circunstancias nuevas, la restitución se justifica en beneficio o interés de los hijos”.

El código prima el interés del menor que es, a nuestro juicio, el único que puede
fundar el restablecimiento de la patria potestad.

Para que ello proceda, el progenitor debe acreditar en forma fehaciente que existen
circunstancias nuevas que han modificado la situación que originó la privación.

300
SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD (art. 309).

A diferencia de los supuestos de privación, en los casos de suspensión, tal medida no

tiene carácter sancionatorio, sino que responde a situaciones de hecho que han sido
verificadas judicialmente y que necesariamente obligan a dicha medida.

Analizaremos a continuación los distintos supuestos:

mientras dure la ausencia judicialmente declarada de los padres, en los

supuestos de los arts. 15 – 21 LEY 14.394 – se trata del supuesto de simple
ausencia: “Cuando una persona hubiere desaparecido del lugar de su domicilio o
residencia, sin que de ella se tengan noticias y sin haber dejado apodera, podrá el juez, a
instancia de parte interesada, designar un curador a sus bienes, siempre que el cuidado
de éstos lo exigiere. La misma regla se observará si, existiendo apoderado, sus poderes
fueren insuficientes, no desempeñare convenientemente el mandato, o éste hubiese
caducado”

interdicción o inhabilitación judicial de alguno de los padres – la norma

aplica de pleno derecho la suspensión, sin posibilidad de analizar si la causal
que motivó la interdicción o inhabilitación pone en peligro la salud física o
psíquica del hijo.

Se exige que medie sentencia firme.

Los supuestos de inhabilitación que contempla son:

1) quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén
expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o su
patrimonio.

2) a los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto

en el art. 141 CCiv., el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad
pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio.

condena penal – en los supuestos regulados por el art. 12 C.Pen.: “La reclusión o
prisión por más de 3 años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el
tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el
tribunal, de acuerdo con la índole del delito…”.

entrega del hijo a un establecimiento tutelar – el art. 309 2º párr. contempla

como otro supuesto de suspensión que los hijos sean entregados por sus
padres a un establecimiento de protección de menores, en cuyo caso la misma
será resuelta con audiencia de los padres, de acuerdo a las circunstancias del
caso.

La entrega del hijo a un establecimiento de protección, contrariamente a los

supuestos contemplados con anterioridad, provoca la suspensión del ejercicio
de la patria potestad, pero debe mediar sentencia judicial dictada a tal efecto,

301
 teniendo en consideración las circunstancias del caso y previa audiencia de
los padres.

EFECTOS de la privación y suspensión de la patria potestad – el art. 310

contempla 3 supuestos:

- continuidad del ejercicio en el otro progenitor.

- privación o suspensión de la patria potestad a ambos progenitores, en

cuyo caso corresponde la designación de un tutor.

- ausencia de parientes idóneos para ejercer la tutela legal, en cuyo caso

el juez proveerá la designación de un tutor dativo.

PRIVACIÓN DE LA TENENCIA.

El art. 11 de la LEY 10.903 facultaba a los jueces a privar de la tenencia de los hijos
menores a los padres. En tal sentido, disponía: “Cuando el juez lo considere conveniente,
la resolución podrá limitarse a la privación de la tenencia del menor y en tal caso éste podrá ser
entregado al Consejo Nacional del Menor en jurisdicción nacional o a la autoridad que
corresponda en la jurisdicción provincial o adoptar alguno de los otros recaudos en vigor”.

En definitiva, el juez podía privar de la tenencia a uno de los padres y conferirla al

otro, u otorgar la guarda a algún pariente.

Empero, ello no implicaba la pérdida de la patria potestad y, menos aún, la

suspensión de su ejercicio, respecto del padre que había sido privado de la tenencia
del menor. Así estaba dispuesto en el art. 13 de esta ley.

Atento el carácter temporario de la medida, los padres afectados por la misma podían
pedir que se dejara sin efecto, debiendo transcurrir, para que sea viable tal facultad,
2 años desde la resolución definitiva y probar que se encontraba en condiciones de
cumplir eficientemente con sus obligaciones. Así estaba dispuesto en el art. 12 de la
ley antes mencionada.

302
UNIDAD 21 – ADOPCIÓN.

1. Evolución histórica. Código civil. Leyes posteriores: 13.252 y Dec. Ley 19.134/71:
diferencias. Ley 24.779.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA.

Los orígenes de la institución se remontan a la India; de allí la tomaron los hebreos,

quienes la transmitieron a los egipcios y, a su vez, éstos la pasaron a los romanos.

ROMA.

En Roma la institución tenía una doble finalidad:

De carácter religioso: el pater familias era el sacerdote a cuyo cargo estaban las
ceremonias religiosas. La continuidad del culto quedaba a cargo de quien lo
sucediera. De allí la necesidad de contar con un heredero. Por ello, de no tener
descendencia, hubo de crearse mediante una ficción un heredero.

De carácter político: la familia romana cumplía su papel político por medio de

la participación en los comicios. El pater familias y sus descendientes
constituían la clase de los patricios, y sólo ellos participaban en el gobierno del
Estado. Nuevamente denota la importancia de mantener una familia, pues
dependía de ello su participación en la vida política.

Los romanos tuvieron dos formas de adopción:

1) La ADROGATIO, que era la adopción de una persona sui iuris (que no estaba
sometida a potestad alguna).

2) La ADOPCIÓN PROPIAMENTE DICHA, en cuyo caso se adoptaba una

persona alieni iuris (es decir, sometida a la potestad de otro).

Para que la adopción fuera efectiva era necesario que se reunieran una serie de
condiciones:

El adoptante debía tener más edad que el adoptado.

El consentimiento del adrogado era imprescindible.

Sólo podían adoptar los que estaban en condiciones de generar hijos (no así
los castrados y los impúberes; los impotentes estaban facultados, pues su
condición podía cambiar).

No podían adoptar los que tuvieran hijos legítimos o naturales.

303
 La adopción debía ser permanente: sin embargo, el adrogado, una vez llegado
a la pubertad, podía pedir que se lo emancipara.

Los tutores o curadores no podían adoptar a las personas que tuvieren bajo su
guarda.

DERECHO GERMANO

El derecho germano está caracterizado por 3 momentos:

- costumbres primitivas: en este caso, la adopción era una institución arraigada,

utilizada para dotar de guerreros a las familias.

- período de influencia del derecho romano: durante el s XV, la Escuela de

Bologna impuso el derecho de adopción, que alcanza su máxima expresión
cuando los juristas conocen la obra de Justiniano.

- derecho canónico.

Se trata de un período caracterizado por la gran cantidad de legislaciones disímiles.

Por esa razón, se hacía necesario unificar la normativa. Dicha tarea fue encomendada
por FEDERICO II de Prusia a una comisión, cuyo resultado fue el dictado del Código
Prusiano de 1794. El Código prusiano rigió hasta 1900, año en que comenzó a regir el
Código alemán.

Los aspectos más destacados de este cuerpo legal son:

la adopción era contractual, pues se formalizaba por contrato escrito; no

obstante, debía ser confirmada por el tribunal del domicilio del adoptante, y
aun por el soberano cuando confería el nombre y las armas de nobleza.

el adoptante debía tener al menos 50 años, no estar obligado al celibato y no

tener descendencia.

en el caso del adoptado, debía ser menor que el adoptante, pero no se exigía
un quantum de diferencia (al estilo de los romanos).

para la mujer casada, la posibilidad de adoptar estaba supeditada al

consentimiento de su marido.

si el adoptado era mayor de 14 años era necesario su consentimiento para la

adopción.

el adoptado tomaba el nombre del adoptante.

la adopción generaba los mismos derechos que entre padres e hijos.

304
FRANCIA.

Hasta el s. XVIII, la adopción era una institución prácticamente desconocida en

Francia. Luego de la revolución, la gran influencia del derecho romano en los juristas
de la época provocó la divulgación de la adopción, que se hizo cada vez más
frecuente.

Con la sanción del Código Civil Francés, se da reconocimiento legal y uniforme al

régimen de adopción. Sus aspectos destacados son:

la adopción era una institución filantrópica para consuelo de los matrimonios

estériles.

la adopción era considerada una institución que imitaba la naturaleza, por lo

que no se admitió que pudieran adoptar las personas solteras.

sólo se admitía la adopción de personas mayores de edad, pero con efectos

muy restringidos, en grado tal que, lejos de ser una nueva filiación, se limitaba
a transmitir el nombre y los bienes.

existían tres formas:

1) la ordinaria (común).

2) remuneratoria (para premiar actos de arrojo).

3) la testamentaria (se facultaba al tutor oficioso para que, transcurridos 5

años de discernida la tutela y encontrándose próximo a morir, pudiera
adoptar al pupilo, siempre que éste no hubiere alcanzado la mayoría de
edad).

el adoptante debía tener 15 años más que el adoptado.

el adoptante no podía tener descendientes legítimos; y si era casado, debía

tener el asentimiento de su cónyuge.

el adoptante debía gozar de buena reputación.

el adoptado debía manifestar su consentimiento, y únicamente lo podía

prestar si era mayor de edad.

se celebraba mediante contrato solemne ante el juez de paz y requería la

confirmación judicial y la posterior inscripción en el Registro Civil.

Así estuvo legislada durante un largo tiempo, sin mayor trascendencia. Sin embargo, la
Primera Guerra Mundial dejó miles de niños huérfanos, cambiando la filosofía de la

305
adopción, que dejó de ser considerada como una institución para dar hijos a los
padres estériles para convertirse en una institución en favor de los niños huérfanos
por la guerra.

El problema era que el instrumento jurídico no servía, pues sólo admitía la adopción
de mayores. Esto motivó el dictado de una nueva ley en 1923, que sí admitió la
adopción de menores.

Adopción y legitimación adoptiva: en 1939, Francia decide revisar el régimen

de adopción, avanzando sobre la ley de 1923 que admitía la adopción tanto para
mayores como para menores. Si bien se mantuvo la eventualidad de la
adopción de mayores, se incorporó por primera vez al derecho positivo
familiar una institución nueva: la legitimación adoptiva.

El avance fue notable, ya que esta nueva forma de adopción no se limitaba,

como antes, a establecer un vínculo paterno-filial entre adoptante y adoptado,
sino que incorporaba al adoptado, en forma definitiva e irrevocable, a la
familia de sangre del adoptante y, por ende, sustraía al adoptado de la suya
propia, extinguiéndose todo vínculo con sus padres y parientes
consanguíneos.

CÓDIGO CIVIL.

Luego de la independencia de España, seguimos rigiéndonos por la legislación

española, que admitía la adopción. Empero, era una institución carente de arraigo en
las familias. Por eso cuando Vélez Sarsfield abordó la redacción del Código Civil
desestimó la adopción y no la legisló.

Numerosos proyectos fueron presentados desde 1932 en adelante tendientes a regular

la adopción. No obstante, no fue hasta 1948, a partir de la sanción de la LEY 13.552,
que se legisló la adopción.

LEY 13.552.

Esta ley, supliendo el silencio que había mantenido el C.Civ. sobre la adopción, acogió,
en términos generales, la forma que hoy se conoce bajo el nombre de ADOPCIÓN
SIMPLE, es decir, aquella que crea un vínculo legal de familia entre adoptante y
adoptado, pero limitando el parentesco entre ellos. De esta manera, los adoptados no
adquirían vínculo con los parientes del adoptante, ni derechos sucesorios por
representación.

A su vez, la ley disponía que los derechos y deberes que resulten del parentesco de
sangre del adoptado no quedaban extinguidos por la adopción, excepto los de la
patria potestad que se transfieren al padre adoptivo. Y el adoptante, si bien tendía la
administración de los bienes del adoptado, no gozaba de usufructo.

306
DEC/LEY 19.134.

Durante más de 20 años de vigencia, la LEY 13.552 fue mostrando las virtudes del
régimen adoptado, al igual que las carencias y defectos.

A partir de 1960, se suscitaron nuevos proyectos de reforma, En el III Congreso

Nacional de Derecho Civil de 1961, los integrantes concluyeron en la necesidad de
incorporar la legitimación adoptiva, sin perjuicio de la subsistencia de la ley 13.552.

Es así que la LEY 19.134 del año 1971 incorporó a nuestro derecho la ADOPCIÓN
PLENA, que se admitió respecto de menores abandonados, sin filiación acreditada,
huérfanos o cuyos padres hubiesen perdido la patria potestad. Como adelantáramos,
sin perjuicio de incorporar la adopción plena, se mantuvo la adopción simple respecto
de menores que no se hallaren en alguna de estas situaciones.

LEY 24.779.

Durante su vigencia, la ley 19.134 mostró las virtudes de la adopción plena. No

obstante ello, al igual que ocurrió con la ley 13.552, existieron defectos en su aplicación.

La ley 19.134 resultó alcanzada por las reformas al derecho de familia que se
sucedieron durante su vigencia. Entre esas leyes podemos mencionar: la ley
23.264/1985 y ley 23.515/1987, que introdujeron modificaciones acordes con el sistema
no discriminatorio de filiaciones entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, y
la incorporación del divorcio vincular.

Además, ciertas disposiciones de la propia ley motivaron interpretaciones

encontradas que en algunos casos suscitaron, incluso, planteos de orden
constitucional.

También, la ley generó dificultades de aplicación al no establecer el modo de otorgar

la guarda previa del menor que después se adoptaría.

Por todas estas circunstancias, desde 1984 comenzaron a esbozarse diferentes

proyectos de reforma de la ley. En general, todos ellos fueron contestes en mantener el
doble régimen de adopción (plena y simple), pero tratando de flexibilizar requisitos o
suplir deficiencias advertidas en la aplicación de aquella.

Finalmente, se dictó la LEY 24.779, que ha sido incorporada al Código Civil como
Título IV de la Sección Segunda del Libro Primero.

307
2. Adopción plena y adopción simple: régimen general. Diferencias entre ambas.
Disposiciones comunes.

ADOPCIÓN. Concepto.

La adopción es la institución del derecho privado promovida por

voluntad del adoptante o de los adoptantes y nacida de sentencia
judicial, por la cual se establece entre adoptantes y adoptado una
situación jurídica análoga a la filiación matrimonial.

ADOPCIÓN PLENA Y ADOPCIÓN SIMPLE: régimen general.

Distinción fundamental: tanto la ley 19.134 como la 24.779 prevén 2 tipos de

adopción:

adopción PLENA: en términos generales, se asemeja a la legitimación adoptiva;

confiere al adoptado una filiación que sustituye la de origen. El adoptado deja
de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los
integrantes de ésta, así como todos sus efectos jurídicos, con la sola excepción
de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la
familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones que el hijo
biológico. Por medio de la adopción plena se emplaza al adoptado en un
verdadero estado de familia que sustituye al consanguíneo originario.

Naturaleza de la adopción plena: como adelantáramos, la adopción plena confiere al

adoptado una filiación que sustituye a la de origen. De allí surge su naturaleza
emplazatoria-desplazatoria. Se emplaza al adoptado en un nuevo estado de familia, lo
cual desplaza su estado de familia originario (con la sola excepción de que persisten los
impedimentos matrimoniales respecto de los integrantes de esa familia).

adopción SIMPLE: a diferencia del supuesto anterior, la adopción simple

confiere al adoptado la posición de hijo biológico, pero no crea vínculo de
parentesco entre aquél y la familia biológica del adoptante, sino a los efectos
determinados por el cónyuge. En la adopción simple, la ley se limita a crear un
“estado de hijo” que, en principio, se circunscribe a las relaciones entre
adoptante y adoptado sin trascender, como la adopción plena, en la familia de
aquél.

DIFERENCIAS SUSTANCIALES ENTRE ADOPCIÓN SIMPLE Y PLENA:

1. En cuanto el alcance de su emplazamiento:

Adopción plena: el adoptado tiene los mismos derechos y obligaciones

del hijo biológico.

308
 Adopción simple: si bien le otorga la posición de hijo biológico, no crea
vínculo entre aquél y la familia biológica del adoptante.

2. En cuanto a la relación con la familia de sangre:

Adopción plena: el adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y

se extingue el parentesco con los integrantes de ésta.

Adopción simple: los derechos y deberes que resulten del vínculo

biológico del adoptado no quedan extinguidos por la adopción.

3. Respecto de la revocabilidad:

Adopción plena: es irrevocable.

Adopción simple: es revocable.

4. En cuanto a la situación del adoptado: la diferencia más importante es que la

adopción plena parte de la soledad existencial del menor de edad huérfano, o
de aquel que carezca de filiación o se encuentre en grave abandono o inicuo
maltrato familiar. En cambio, la adopción simple ampara otras situaciones muy
distintas, carece de elementos que son característicos y esenciales de la
institución, no tiene en cuenta el desamparo del menor, ni tampoco provoca el
desplazamiento definitivo del vínculo familiar de origen.

DISPOSICIONES COMUNES.

1. ADOPCIÓN DE MENORES DE EDAD:

El art. 311 C.Civ. dice que la adopción de menores no emancipados se otorgará por
sentencia judicial a instancia del adoptante.

Como surge de la norma, se mantiene el principio general de que la adopción se

reserva a menores de edad ( - 21 años) que no estén emancipados por matrimonio.
En el caso de la emancipación por habilitación de edad, si bien confiere al menor adulto
mayor capacidad, no implica el cese de la minoridad.

Además, el adoptado no debe haber cumplido los 21 años de edad al tiempo en que
el juez otorgue la guarda a los fines de la adopción.

Por último, surge del mismo artículo que la adopción sólo será otorgada mediante
sentencia judicial.

309
 2. ADOPCIÓN DE MAYORES DE EDAD O DE MENORES
EMANCIPADOS:

Como excepción al principio contenido en el primer párr. del art. 311, el código admite
la adopción de un mayor de edad o menor emancipado, mediando consentimiento,
en 2 supuestos:

Si se trata del hijo del cónyuge adoptante (art. 311 inc. 1): en este supuesto, el
adoptado es mayor de edad, y la única finalidad que puede tener la adopción
es la integración familiar, y permitirle al adoptado heredar al cónyuge que lo
adopta.

En todos estos casos, la adopción exige el consentimiento del adoptado mayor

de edad.

(POSESIÓN DE ESTADO DE HIJO) Si ha preexistido estado de hijo del

adoptado que sea debidamente comprobado por autoridad judicial: la
fórmula legal resulta incomprensible; en este caso, se refiere al menor que ha
gozado de la posesión de estado de hijo(es decir, un estado aparente de
familia) y que, cumplida la mayoría de edad, es adoptado. Lo que la ley busca
es consolidar una situación de hecho de quien durante la minoría de edad
recibió, de manera ininterrumpida, el trato de hijo y que, por diversas
circunstancias, no fue adoptado a pesar de que el o los adoptantes lo tuvieron a
su cargo.

En este caso, también requiere el consentimiento del adoptado mayor de

edad.

3. ADOPCIÓN DEL MAYOR DE EDAD INCAPAZ.

Si se pretendiera adoptar un mayor de edad incapaz, existe un precedente en el que se

ha resuelto que es admisible la adopción por el curador del demente interdicto
mayor de edad. Se ha considerado que el insano es para la ley un incapaz,
ubicándoselo en la misma situación jurídica que un menor impúber.

4. ADOPCIÓN SIMULTÁNEA POR MÁS DE UN

ADOPTANTE.

El código establece en su art. 312 que nadie puede ser adoptado por más de una
persona simultáneamente, salvo que los adoptantes sean cónyuges. No hay mucho
que explicar: no sería lógico que un menor pudiera considerarse hijo de dos o más
adoptantes, extraños entre sí.

310
 5. ADOPCIONES SUCESIVAS.

El art. 312 dispone que en caso de muerte del adoptante o de ambos cónyuges
adoptantes, se podrá otorgar una nueva adopción sobre el mismo menor.

A pesar de que no lo diga, sigue en pie la posibilidad de que, aún cuando no se

hubiese producido el fallecimiento del adoptante, el juez pueda disponer una nueva
adopción para el menor, si considera que la primera no ha trasuntado en beneficio
para el adoptado (malos tratos, abandono, delitos contra el adoptado, etc.)

6. DIFERENCIA DE EDAD e/ ADOPTANTE Y ADOPTADO.

La exigencia de que el adoptante sea por lo menos 18 años mayor que el adoptado
(art. 312, 2º párr.) ya existía en la LEY 13.552. Esta prohibición sirve para proteger la
esencia misma de la institución. La diferencia de edad busca el reconocimiento
diferenciado de la figura del padre.

La excepción a este requisito está dada por la posibilidad de que el cónyuge

supérstite adopte al hijo adoptado del premuerto. La idea aquí es proteger la relación
afectiva que ese hijo tenía con el cónyuge supérstite, que por alguna razón no lo había
adoptado.

7. NÚMERO DE ADOPTADOS.

El código dispone en su art. 313 que se podrá adoptar a varios menores de uno u otro
sexo, simultánea o sucesivamente.

8. ADOPCIÓN POR QUIENES TIENEN DESCENDIENTES.

Actualmente, y contrario a lo dispuesto por la Ley 13.552, la existencia de

descendientes del adoptante no impide la adopción, pero en tal caso aquéllos podrán
ser oídos por el juez o tribunal, con la asistencia del asesor de incapaces si
correspondiere.

9. EDAD DEL ADOPTANTE.

El art. 315 inc. a establece que no pueden adoptar quienes no hayan cumplido 30 años
de edad, salvo los cónyuges que tengan más de 3 años de casado, y aún antes si
acreditan la imposibilidad de tener hijos.

Se ha reducido la edad mínima para el adoptante, al igual que el tiempo mínimo de

matrimonio de quienes pretenden adoptar. La excepción está dada por la
imposibilidad de tener hijos, debidamente acreditada.

311
 10. PROHIBICIÓN DE ADOPTAR LOS ASCENDIENTES A
SUS DESCENDIENTES.

El mismo art. 315, en su inc. b impide la adopción de los ascendientes a sus

descendientes. Es lógica la prohibición toda vez que, ante la ausencia de los padres, el
abuelo, tanto por la línea paterna como materna, asume la tutela legítima de sus nietos.

11. ADOPCIÓN DE UN HERMANO POR OTRO.

Se trata de una prohibición que estaba contemplada en la ley 13.552; luego fue
derogada por la ley 19.134; finalmente, la ley 24.779 la retoma.

Coincidimos con el legislador al contemplar esta prohibición, ya que la

superposición de lazos fraternos y filiales, con todo lo que cada uno de ellos implica
en cuanto a contenido emocional, sentido de respeto y obediencia, no resultaría
beneficiosa para la formación del menor.

12. ADOPCIÓN DEL HIJO DEL CÓNYUGE.

Nuestra doctrina permite la adopción de un cónyuge de los hijos del otro. El fin que
se persigue no es otro que integrar la familia, constituida por ambos cónyuges y, en
este caso, por los hijos de ambos.

13. ADOPCIÓN DEL PROPIO HIJO EXTRAMATRIMONIAL.

La ley 23.264 estableció que la filiación matrimonial y extramatrimonial producen

iguales efectos, equiparando ambas categorías de hijos. Dicho esto, es obvio que si no
existe ya la antigua discriminación, carece de objeto la utilización de la adopción como
medio para elevar la calidad jurídica de un status filii.

14. ADOPCIÓN DE UN HIJO DE QUIEN HACE VIDA

CONCUBINARIA CON EL ADOPTANTE.

Esta posibilidad suscitó un arduo debate, considerando la generalidad de la doctrina

que aceptar la adopción, en este caso, constituiría una ofensa flagrante al orden
público familiar, ya que una unión en fraude a la ley no sería obstáculo para
legitimar, respecto del concubino, a los hijos del otro.

Consideramos que esta doctrina hoy día no tiene recepción; podría haberla tenido en
el momento en que era seguida por nuestros tribunales, cuando no había una
legislación que admitía el divorcio, pero no ahora. En todo caso, la conveniencia de la
adopción o no será analizada por el juez, que no debe sentirse atado a una doctrina
que antes la impedía.

312
 15. ADOPCIÓN DEL PUPILO POR EL TUTOR.

El art. 319 establece que el tutor sólo podrá iniciar el juicio de guarda y adopción de
su pupilo una vez extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela.

Para que quede configurada esta posibilidad, las cuentas deben estar rendidas y
aprobadas. Si, no obstante la previsión, la adopción se llevare a cabo, estaremos
frente a un acto nulo de nulidad relativa. Esto significa que, cumplida la mayoría de
edad por el menor, podrá convalidar la adopción otorgada a su ex tutor.

16. ESTADO CIVIL DEL ADOPTANTE.

El art. 315 dispone que podrá ser adoptante toda persona que reuniera los requisitos
legales, independientemente de su estado civil. Esto significa que se admite la
adopción unipersonal por parte de una persona viuda, soltera, divorciada, siempre
que cumpla con los demás requisitos legales.

17. ADOPCIÓN POR PERSONAS CASADAS.

En virtud de lo estipulado en el art. 320 C.Civ., las personas casadas sólo podrán
adoptar si lo hacen conjuntamente.

No obstante este principio general, existen excepciones:

Si media sentencia de separación personal: si los cónyuges están separados

por sentencia judicial de separación personal, y a pesar de que ésta no disuelve
el vínculo matrimonial, implica una profunda ruptura del vínculo afectivo. No
existe obstáculo, entonces, para que cualquiera de ambos cónyuges pueda
adoptar individualmente a un menor.

Si el cónyuge del que pretende adoptar ha sido declarado insano: en este

supuesto, quien pretende adoptar no puede hacerlo conjuntamente con su
cónyuge porque ha sido declarado insano. La insania implica la pérdida de
discernimiento y, por tal motivo, esa persona es considerada incapaz absoluta
de obrar.

Si se hubiese declarado la ausencia simple, la ausencia con presunción de

fallecimiento o la ausencia forzada del cónyuge de quien pretende adoptar: se
trata de supuestos excepcionales que suponen el cese de la convivencia
conyugal, la cual es fundamento para la adopción por ambos cónyuges.

18. CÓNYUGES SEPARADOS DE HECHO.

A pesar de no ser una de las excepciones al supuesto anterior, por no estar

contemplada en ninguno de los incisos del art. 320, si los cónyuges están separados de

313
hecho y no existe voluntad de unirse, resulta virtualmente imposible pensar que
ambos requieran conjuntamente la adopción de un menor.

19. RESIDENCIA PERMANENTE DEL ADOPTANTE O DE

LOS ADOPTANTES EN EL PAÍS.

El art. 315 exige que el o los adoptantes acrediten, de manera fehaciente e

indubitable, residencia permanente en el país por un período mínimo de 5 años
anterior a la petición de la guarda.

La prohibición de adoptar a aquellos que no tengan una residencia mínima de 5 años

en la Argentina tiende a impedir que extranjeros puedan adoptar aquí, o
directamente en su país, menores nacidos en nuestro territorio que han sido
trasladados mediante el tráfico ilegal.

20.UNIFORMIDAD DE LAS ADOPCIONES.

El 2º pàrr. Art. 313 dispone que si se adoptase a varios menores, todas las adopciones
serán del mismo tipo. Creemos que esta es una prescripción disvaliosa, ya que no tiene
en cuenta que las situaciones de los menores pueden ser diferentes.

21.NULIDAD DE LAS ADOPCIONES.

La adopción está sujeta, eventualmente, a la declaración de nulidad (régimen general

de nulidades contenido en el C.Civ.). Por ese motivo, se le aplicarán los preceptos
atinentes a la nulidad absoluta y relativa, y a la categorización de actos jurídicos en
nulos y anulables.

- es nula la adopción otorgada a un incapaz de hecho absoluto (un demente

declarado en juicio); la adopción de un ascendiente a su descendiente; etc.

- la nulidad será absoluta, inconfirmable, definitiva, cuando la adopción

acordada afecte en forma sustancial y permanente normas o principios que
tutelan el interés de la moral o de la ley, específicamente en el ámbito de las
relaciones familiares creadas por la adopción. Y en este caso, podemos
nombrar como ejemplos: que no se respete la edad del adoptado, o la
diferencia mínima de edad que debe haber entre ellos, etc.

Nulidad de la adopción que hubiere tenido un hecho ilícito como

antecedente necesario: el art. 337 ha incorporado este supuesto de nulidad teniendo en
miras los episodios trágicos de nuestra historia relativamente reciente, para proteger el
interés de todos los niños que perdieron a sus padres durante el régimen militar.

Casos especiales de nulidad relativa: existen algunos supuestos, como no

respetar la edad mínima del adoptante (resulta raro que no se haya dictado una
norma para convalidar el acto en caso de que el menor adquiera la mayoría de edad,

314
como ocurre con el matrimonio), o que existan vicios en el consentimiento (se refiere,
específicamente, a los casos donde el adoptante quiere adoptar al hijo mayor de su
cónyuge).

22.PRESCRIPCIÓN.

Lo que puede prescribir es la acción de nulidad de la adopción, y sólo en los casos de

nulidad relativa, puesto que si fuera absoluta, la acción tendiente a su declaración
será imprescriptible.

3. Adopción plena: supuestos en que procede, efectos. Derechos hereditarios.

ADOPCIÓN PLENA.

Supuestos en que procede.

No todo menor puede ser adoptado por el régimen de la adopción plena. Por los
efectos que produce este tipo de adopción, se exige para su otorgamiento que el menor
se encuentre, de algún modo, en situación de desamparo respecto de su familia
biológica.

Por ese motivo, el art. 325 C.Civ. dispone que sólo podrá otorgarse la adopción plena
con respecto a menores:

1. HUÉRFANOS DE PADRE Y MADRE: se trata de aquellos menores cuyos

padres han muerto, quedando sujetos a tutela o guarda por parte de
familiares, extraños o instituciones públicas o privadas.

2. HIJOS DE PADRES DESCONOCIDOS (“que no tengan filiación

acreditada”): en estos casos, podrán ser adoptados por adopción plena.

3. HIJOS CUYOS PADRES HUBIERAN SIDO PRIVADOS DE LA PATRIA

POTESTAD: el código determina que si los padres hubieran sido privados de
la patria potestad podrán ser dados en adopción. La situación debe
diferenciarse de los supuestos de suspensión del ejercicio de la patria
potestad, aunque en ambos casos los menores quedan bajo el patronato del
Estado nacional o provincial.

4. cuando se encuentren en un establecimiento asistencial y los padres se

hubiesen desentendido totalmente del mismo durante 1 año, o cuando el
desamparo material o moral es evidente, manifiesto y continuo, y tal
situación hubiera sido comprobada por autoridad judicial.

5. cuando los padres hubieran manifestado judicialmente su expresa voluntad

de entregar al menor en adopción.

315
Estos 2 últimos supuestos se refieren a MENORES ABANDONADOS. Para que
pueda existir abandono, es necesario que este sea comprobado judicialmente. De ser
así, los menores involucrados podrán ser otorgados en adopción a aquellas personas
que así lo deseen.

Efectos. Derechos hereditarios.

- Se emplaza al adoptado en un nuevo estado de familia, lo cual desplaza su

estado de familia originario. Esto significa que el adoptado deja de pertenecer a
su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta,
así como todos sus efectos jurídicos, con la sola excepción de que subsisten
los impedimentos matrimoniales.

- La vocación hereditaria que pudiera tener respecto de sus parientes de la

familia de sangre desaparecen, al igual que la de éstos para con el hijo
adoptivo.

- Se extingue la patria potestad, si todavía la tuvieren, de los padres de sangre.

- El adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y

obligaciones que el hijo biológico.

- Además, la adopción plena supone, en todos los casos, la incorporación de

apellido de el o los adoptantes al menor, de manera que éste pierde su
apellido de origen.

- La adopción plena implica la imposibilidad de reconocimiento posterior del

adoptado por sus padres biológicos.

- El art. 323 establece la irrevocabilidad de la adopción plena. Esto significa que,

aún cuando desaparecieran las motivaciones esenciales que supone la
institución, el vínculo jurídico familiar creado por la adopción plena es
definitivo, salvo la eventual nulidad que lo afectara.

4. Adopción simple: supuestos en que procede, efectos. Derechos hereditarios.

ADOPCIÓN SIMPLE.

La adopción simple emplaza al adoptado en carácter de hijo biológico del adoptante,

pero dicho emplazamiento se circunscribe a los efectos de la relación jurídica entre
ambos, sin trascender, en principio, a la familia de sangre del adoptante.

Supuestos en que procede.

La adopción simple es supletoria de la adopción plena. Esto significa que es de

aplicación para aquellos supuestos en que sea manifiestamente inconveniente la

316
adopción plena y, además, en el supuesto específico del último párrafo del art. 313
(adopción del hijo del cónyuge).

Corresponde al juez interviniente evaluar las circunstancias particulares y discernir

en qué casos, salvo el contemplado expresamente por la ley, es más conveniente el
otorgamiento de la adopción simple en lugar de la plena.

Efectos.

- en la adopción simple subsiste el vínculo de familia consanguíneo del

adoptado.

- la adopción simple transfiere la patria potestad a los padres adoptivos. Ahora,

si la adopción es revocada o anulada, la patria potestad de los padres puede
reanudarse.

- en lo que respecta a la administración y usufructo de los bienes, la lectura de

la norma parecería sugerir que, no obstante la adopción, el usufructo de los
bienes del adoptado es derecho exclusivo del progenitor de sangre. Esto no es
así, ya que la administración de los bienes deberá ejercerse con control y
vigilancia del adoptante.

- además, la adopción simple impone al adoptado el apellido del adoptante,

pero aquél podrá agregar al suyo el propio a partir de los 18 años.

- no podemos dejar de mencionar que persisten los impedimentos

matrimoniales derivados de la adopción. Digamos que la adopción simple
provoca impedimento matrimonial no sólo entre adoptante y adoptado, sino
entre aquél y los descendientes de éste; entre los hijos adoptivos; y entre
adoptado y el cónyuge del adoptante.

- además, es necesario aclarar que la adopción simple es revocable. Que un acto

jurídico sea revocable significa que puede ser dejado sin efecto. La
revocabilidad procederá por 4 motivos (art. 335):

a. por haber incurrido el adoptado o el adoptante en indignidad de

los supuesto previstos por el código para impedir la sucesión.

b. por haberse negado alimentos sin causa justificada.

c. por petición justificada del adoptado mayor de edad.

d. por acuerdo de partes manifestado judicialmente cuando el

adoptado fuera mayor de edad

317
 - después de la adopción simple es admisible el reconocimiento del adoptado
por sus padres biológicos y el ejercicio de la acción de filiación. Ninguna de
estas situaciones alterará los efectos de la adopción establecidos en el art. 331

Derechos hereditarios.

Vocación hereditaria del ADOPTANTE:

El adoptante hereda ab intestado a su hijo adoptivo, revistiendo el carácter de

heredero forzoso igual que los padres biológicos. Pero, en el régimen sucesorio ab
intestato, en el supuesto de la adopción simple, no rige el principio de unidad
sucesoria, donde no se tiene en cuenta el origen de los bienes ni el título por el cual
entraron en el patrimonio del causante. Ello es así porque la ley dispone que se
formen distintas masas sucesorias:

La integrada por todos los bienes recibidos por el adoptado a título gratuito
de su familia de sangre, sobre los cuales no carece de llamamiento su familia
adoptiva.

La compuesta por todos los bienes recibidos a título gratuito de su familia de

adopción. A diferencia del supuesto anterior, en este caso es su familia de
sangre la que no tiene vocación respecto de esta masa de bienes.

Los bienes que adquirió el causante a título oneroso, o a título gratuito, pero
no en la forma antes señalada, es decir, donaciones recibidas por terceros, o
herencia recibida de su esposa, etc. Sobre estos bienes los adoptantes excluyen
a los padres biológicos.

El fundamento de la exclusión del adoptante respecto de los bienes que su hijo

adoptivo hubiera recibido a título gratuito de su familia de sangre es evitar la
captación de herencias.

Vocación hereditaria del ADOPTADO.

El art. 331 mantiene vigentes los deberes y derechos que resultan del vínculo biológico
del adoptado con su familia de sangre, porque la adopción no los extingue. Como
consecuencia de ello, subsiste la vocación hereditaria del adoptado respecto de sus
parientes consanguíneos.

En su calidad de descendiente excluye, conforme al orden de la sucesión

intestada, a los ascendientes y a los colaterales del adoptante.

Concurre, junto con los hijos naturales o adoptivos del causante, por derecho
propio y en igualdad de situación.

Los descendientes del adoptado pueden ejercer el derecho de representación

de éste en la sucesión del adoptante y son herederos forzosos.

318
5. Aspectos procesales: competencia, partes, audiencia del menor, informes y demás
pruebas. La sentencia. Inscripción, aspectos. Otorgamiento de la guarda por
organismos administrativos: efectos.

PROCEDIMIENTO JUDICIAL.

A partir de la sanción de la LEY 24.779, se ha producido una modificación en

procedimiento para el otorgamiento de la adopción.

En efecto, en la LEY 19.134 se ponía especial énfasis en el juicio propiamente dicho;

hoy, en cambio, el eje central del proceso está constituido, primordialmente, por la
etapa de la guarda preadoptiva.

El trámite judicial de la adopción tiene 2 etapas bien definidas:

1) La GUARDA PREADOPTIVA – durante esta etapa se analiza la situación

personal del menor en orden a su relación con sus padres y su familia
biológica. Para ello debe citarse a los padres, de existir o conocerlos, pues
habrá de tenerse muy en cuenta la relación del menor para con ellos y, a su vez,
se les da la posibilidad de que ejerzan su defensa o consentir la entrega en
adopción.

Igualmente, deberá acreditarse si los pretendidos adoptantes reúnen las

aptitudes necesarias para desarrollar tal función.

En definitiva, merced a este procedimiento previo se va a establecer si el

menor está o no en condiciones de adaptabilidad.

2) El JUICIO DE ADOPCIÓN – en esta segunda etapa, se va a tener en

consideración lo actuado en la primera, debiendo probarse, además, si los
guardadores reúnen todas las condiciones para convertirse en adoptantes.

En particular, deberá acreditarse respecto de ellos cuáles son sus medios de

vida, el trato que dispensaron al menor y cómo éste se incorporó a la familia,
los valores éticos, etc.

LA GUARDA PREADOPTIVA.

La LEY 24.779 erradicó la posibilidad del otorgamiento de la guarda por otro medio
que no sea el judicial, cuando dispuso en el art. 18 que se prohíbe expresamente la
entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo.

Asimismo, el art. 316 dispone que la guarda deberá ser otorgada por el juez o
tribunal del domicilio del menor, o donde judicialmente se hubiera comprobado el
abandono del mismo.

319
A los fines del otorgamiento de la guarda, la LEY 25.854 creó el Registro Único de
Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos. Este Registro tiene como fin formalizar una
lista de aspirantes a guardas con fines de adopción, la que será denominada
“NÓMINA DE ASPIRANTES”.

Para poder formar parte de dicha nómina, se exige que los peticionantes estén
domiciliados en el territorio de Argentina, con residencia efectiva, durante un
período anterior de al menos 5 años.

En el caso de los extranjeros, el plazo comenzará a regir a partir de la radicación

otorgada por la Dirección Nacional de Migraciones.

La nómina de aspirantes se integra con la lista de todos los inscriptos en ella, tanto
de las provincias como de la Ciudad Autónoma de Bs. As.

Por su parte, los datos de los aspirantes constarán en un LEGAJO, en el que deben
asentarse los siguientes datos:

- nombre.
- DNI.
- número de legajo.
- sexo.
- nacionalidad.
- estado civil.
- domicilio real.
- profesión u oficio.
- si se encuentra imposibilitado de concebir, cuando ello fuera requisitos para el
otorgamiento de la adopción.
- características del niño que se pretende adoptar.
- si posee otros hijos.
- fecha de inicio del trámite, etc.

JUEZ COMPETENTE para discernir la guarda preadoptiva – el art. 316

establece que será competente el juez o tribunal del domicilio del menor o el del
lugar en que judicialmente se hubiera comprobado el abandono.

Entendemos que, siempre que el menor tuviera domicilio conocido, será ante el juez de
dicho domicilio que deberán promoverse las actuaciones para conferir la guarda en
protección a su persona.

La eventualidad de que se desconozca su domicilio y que, en consecuencia, se deba

recurrir al juez del lugar en que se comprobó el abandono, es una hipótesis de carácter
residual.

REQUISITOS PARA OTORGAR LA GUARDA establecidos en la LEY 24.779

– el art. 317 determina que son requisitos para otorgar la guarda:

320
 I. CITACIÓN A LOS PROGENITORES DEL MENOR A FIN DE QUE PRESTEN
SU CONSENTIMIENTO PARA EL OTORGAMIENTO DE LA GUARDA
CON FINES DE ADOPCIÓN.

La citación tiene una doble finalidad: que sean oídos y que presten su
consentimiento.

prestación del consentimiento de los progenitores: se pueden dar varias

situaciones:

- que comparezcan y nieguen el consentimiento para que su hijo sea

otorgado en guarda.

- que comparezcan y presten su consentimiento para el otorgamiento de

la guarda, pero que se opongan a que sea a favor del peticionante,
designando el matrimonio o la persona que consideran debe ser
adoptante.

- que comparezcan y uno de preste el consentimiento y el otro se

niegue.

- que comparezcan y guarden silencio.

- que comparezca uno sólo dando su consentimiento y el otro no se

presente.

- que comparezcan ambos y den consentimiento sólo para la adopción

simple, y no para la plena.

derecho a ser oídos: tienen el derecho-deber de ser escuchados, de explicar

cuáles fueron las causas que los han llevado al extremo de dar a su hijo en
adopción, y las razones por las que se oponen a la concesión de la guarda.

MOMENTO DE LA CITACIÓN – respecto de la citación, el art. 317 dispone

que “…el juez determinará dentro de los sesenta días posteriores al nacimiento la
oportunidad de dicha citación…”.

La redacción es confusa, no obstante lo cual se sostiene que el juez debe citar a la

madre después de los 60 días del nacimiento. Si la madre hubiera prestado el
consentimiento dentro de los 60 días, el juez tiene que citarla nuevamente
transcurrido dicho plazo para que, en uso de su libertad y terminado el estado
puerperal, pueda decidir.

Cuando la guarda a otorgarse fuera de un menor de 2 meses o más, no rige la

exigencia en estudio.

321
 EXCEPCIÓN AL CONSENTIMIENTO – el mismo art. 317 contiene una
excepción a la prestación del consentimiento: “No será necesario el consentimiento
cuando el menor estuviese en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran
desentendido totalmente del mismo durante un año, o cuando el desamparo moral o
material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esa situación hubiese sido
comprobada por la autoridad judicial. Tampoco será necesario cuando los padres
hubiesen sido privados de la patria potestad, o cuando hubiesen manifestado
judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopción”.

II. OBLIGACIÓN DEL JUEZ DE TOMAR CONOCIMIENTO PERSONAL DEL

ADOPTADO.

El art. 317 inc. b dispone que es obligación del juez, bajo pena de nulidad, tomar
conocimiento personal del adoptado.

En concordancia con esta exigencia, el juez debe mantener una entrevista personal
con el menor, cuya modalidad dependerá de la edad de éste.

En tal oportunidad tendrá ocasión no sólo de conocer al menor cuya guarda se

solicita, sino que podrá también recabarle su opinión respecto del posible nuevo
emplazamiento que podría disponerse, si su edad así lo permitiera.

Consideramos, además, que por la trascendencia de esta entrevista, el juez debe

hacerla personalmente, no pudiendo delegarla en sus subordinados.

III. CONOCIMIENTO Y EXAMEN DE LOS PRETENDIDOS ADOPTANTES.

Nuevamente, el art. 317 inc. c dispone que el juez deberá tomar conocimiento de las
condiciones personales, edad y aptitudes del o los adoptantes, teniendo en
consideración las necesidades y los intereses del menor, con la efectiva participación
del Ministerio Público y la opinión de los equipos técnicos consultados a tal fin.

En este aspecto, es de singular importancia la opinión de los equipos técnicos

consulados, que deberán producir un informe ambiental del pretenso adoptante,
juicio que merece a sus vecinos, capacidad de la vivienda donde reside, etc.

Este informe, sumado a las demás pruebas, permitirá establecer si el candidato

satisface o no las necesidades e intereses del menor.

IV. CONOCIMIENTO DE LA FAMILIA BIOLÓGICA DEL MENOR.

Finalmente, el art. 3147 inc. d dispone que iguales condiciones a las dispuestas en el
inciso anterior podrán observarse respecto de la familia biológica. Es decir, faculta al
juez a tomar conocimiento de la familia biológica del menor.

Entendemos que debió revestir el carácter de obligatorio y no facultativo el

conocimiento de las condiciones personales de la familia biológica. El juez debe

322
conocer la situación de esta familia, su relación con los padres biológicos, la incidencia
que tienen en su crianza, etc.

CONCLUSIÓN DEL PROCESO DE GUARDA PREADOPTIVA – cumplidos

todas los requisitos analizados, el juez deberá dictar resolución fundada otorgando o
denegando la guarda preadoptiva.

Si la otorgara, deberá fijar su plazo, de conformidad a lo establecido por el art. 316:

“El adoptante deberá tener al menor bajo su guarda durante un lapso no menor de seis meses ni
mayor de un año, el que será fijado por el juez”.

EL JUICIO DE ADOPCIÓN.

INICIACIÓN del juicio de adopción – el juicio de adopción es la segunda etapa

del proceso de adopción y sólo podrá iniciarse transcurridos 6 meses del comienzo
de la guarda. Así lo dispone el art. 316.

Es decir que, cualquiera sea el plazo de guarda, transcurridos 6 meses del comienzo
de la misma, se podrá promover anticipadamente el juicio de adopción.

JUEZ COMPETENTE (art. 321 inc. a) – la acción deberá interponerse:

- ante el juez o tribunal del domicilio del adoptante.

- o ante el juez o tribunal del lugar en que se otorgó la guarda.

Como puede advertirse, existe una modificación respecto de la guarda, ya que el juez
competente es el del domicilio del adoptante o el del lugar en donde se otorgó la
guarda.

Por nuestra parte, creemos que el juicio de adopción debe tramitar ante el mismo
juez que otorgó la guarda, pues fue él quien valoró, con el asesoramiento del gabinete
técnico, todos los elementos probatorios y antecedentes que lo llevaron a expedirse
favorablemente respecto de aquélla.

LAS PARTES – el art. 321 inc. b establece que son partes en el juicio de
adopción el adoptante y el Ministerio Público de Menores.

En el trámite de la guarda, la ley prevé expresamente la intervención de los padres en

calidad de partes. En cambio, en el proceso de adopción no son parte los padres
biológicos, limitando esta calidad al Ministerio de Menores y al adoptante.

AUDIENCIA CON EL MENOR – el art. 321 inc. c dispone que el juez o

tribunal, de acuerdo con la edad del menor y su situación personal, oirá
personalmente, si lo juzga conveniente, al adoptado, conforme el derecho que lo

323
asiste. Podrá también oír a cualquier otra persona que estime conveniente en beneficio
del menor.

Que el art. diga “si lo juzga conveniente” no significa que el derecho a ser oído del
niño sea una facultad discrecional del magistrado, sino que debe interpretarse que
se refiere a la facultad de determinar si el menor reúne o no las condiciones de
madurez necesarias, en cuyo caso será obligatorio oírlo.

VALORACIÓN DE LA CONVENIENCIA DEL MENOR – el inc. d art. 321

dispone que el juez o tribunal valorará si la adopción es conveniente para el menor,
teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o los
adoptantes, así como la diferencia de edad entre adoptante y adoptado.

El eje central en el proceso de adopción es el interés del menor. Por tal motivo, los
elementos que el juez debe valorar respecto del o los adoptantes son:

- medios de vida.
- cualidades morales.
- diferencia de edad entre adoptante y adoptado.

PRUEBAS – el inc. e art. 321 establece que el juez o tribunal podrá ordenar,
como así también Ministerio de Menores requerir, las medidas de prueba o
informaciones que estimen convenientes.

Se consagra una amplia libertad probatoria, tanto para el juez como para el
Ministerio de Menores, para resolver lo que más convenga al interés del niño.

Asimismo, si bien la norma no lo prevé expresamente, entendemos que los pretensos

adoptantes podrán ofrecer todas las pruebas que estimen pertinentes para probar su
propia idoneidad.

De igual forma, si se presentan los padres biológicos, también podrán ofrecer

pruebas para los fines del juicio.

CARÁCTER RESERVADO – los incs. f y g establecen el carácter reservado del

expediente y las audiencias. Así, el art. 321 inc. f dispone que las audiencias serán
privadas y el expediente será reservado y secreto, a la vez que sólo podrá ser
examinado por las partes, sus letrados patrocinantes, apoderados y peritos
intervinientes.

Por su parte, el art. 321 inc. g prevé que el juez o tribunal no podrán entregar o
remitir los autos, debiendo solamente expedir testimonios de sus constancias ante
requerimiento fundado de otro magistrado, quien estará obligado a respetar el
carácter reservado de las actuaciones.

COMPROMISO DEL ADOPTANTE DE REVELAR AL MENOR SU

IDENTIDAD BIOLÓGICA – el inc. h del art. 321 dispone que debe constar en la

324
sentencia que el adoptante se compromete a hacer conocer al adoptado su realidad
biológica.

La ley se limita a reconocer la existencia de este deber jurídico, cuyo cumplimiento

difícilmente pueda ser controlado ulteriormente por el juez. Sin perjuicio de ello, la
responsabilidad que recae sobre los adoptantes es la de no engañar al hijo adoptado
respecto de su origen. Por supuesto que, a tal fin, debe reconocérseles la libertad
acerca del modo adecuado de revelarle la verdad al hijo, de acuerdo a su nivel de
comprensión y madurez.

SENTENCIA – el art. 322 establece el carácter retroactivo de la sentencia de

adopción. En tal sentido, dispone que la sentencia que acuerde la adopción tendrá
efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda. Cuando se trate del hijo
del cónyuge, el efecto retroactivo se prolongará hasta la fecha de promoción de la
acción.

La sentencia tiene carácter constitutivo, porque crea un nuevo estado de familia

(adopción plena) o una nueva situación familiar (adopción simple).

La sentencia de adopción, apartándose de la generalidad de las sentencias

constitutivas, que producen efectos ex nunc, es retroactiva al día del otorgamiento de
la guarda, o, cuando se trate del hijo del cónyuge, a la fecha de promoción de la
acción.

INSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA – la sentencia de adopción se inscribe en

el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Dicha inscripción ha sido
dispuesta a los fines de dar la más adecuada publicidad al título de estado que la
sentencia ha creado.

Sin perjuicio de ello, la inscripción no es constitutiva del título de estado como tal, ni
tampoco convalidará eventuales vicios que pudieran afectar la adopción acordada;
en otro orden de ideas, la inscripción se convertirá en la prueba legal del estado de
familia adoptivo.

6. Acciones de filiación posteriores a la adopción simple. Efectos de la sentencia.

Revocabilidad. Rescisión. Nulidad de la adopción: diversos supuestos. Prescripción.

EFECTOS DE LA SENTENCIA – VER pto. anterior.

ACCIONES DE FILIACIÓN POSTERIORES A LA ADOPCIÓN SIMPLE.

De acuerdo con lo establecido en el art. 336, después de la adopción simple es

admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos y el ejercicio de
la acción de filiación. Ninguna de estas situaciones afectará los efectos de la
adopción establecidos en el art. 331.

325
Nos parece atendible y justificada la admisión del reconocimiento de la acción de
filiación, puesto que tiende a salvaguardar y asegurar la identidad del adoptado, que
constituye un derecho personalísimo del mismo.

Igualmente es justificado que estos actos no alteren la situación y efectos de la

adopción del art. 331.

¿Adopción plena? – en la adopción plena, el art. 327 deja en claro que después
de declarada la adopción plena no es admisible el reconocimiento del adoptado por
sus padres biológicos, ni el ejercicio del adoptado de la acción de filiación respecto
de aquéllos, salvo la que tuviese como objeto la prueba del impedimento
matrimonial del art. 323.

REVOCABILIDAD DE LA ADOPCIÓN SIMPLE. IRREVOCABILIDAD DE LA

ADOPCIÓN PLENA.

De acuerdo con lo establecido en el art. 323, la adopción plena es irrevocable.

Por su parte, en la adopción simple, el vínculo de familia creado se limita, en

principio, al adoptante y adoptado, pero sin que la sentencia que otorga la adopción
extinga los derechos y deberes que resultan del vínculo biológico. La revocación, por
tanto, devuelve el ejercicio de la patria potestad y el usufructo y administración de
los bienes del menor a los padres.

La revocación de la adopción simple puede ocurrir por los siguientes motivos:

1. por haber incurrido el adoptado o el adoptante en indignidad de los supuesto

previstos por el código para impedir la sucesión – entre tales supuestos
encontramos:

- los condenados en juicio por el delito de homicidio o tentativa de homicidio

contra al persona de cuya sucesión se trate, o su cónyuge, o sus descendientes.

- el que voluntariamente acuse o denuncie al difunto de un delito que podría

haberle significado prisión o trabajos públicos por 5 años o más.

- el pariente del difunto que, encontrándose éste demente o abandonado, no cuidó

de él.

2. por haberse negado alimentos sin causa justificada – el grave incumplimiento

de la obligación alimentaria en una relación paterno-filial es causal de
revocación, siempre y cuando no se acredite que existe una causa capaz de
justificar esa actitud.

3. por petición justificada del adoptado mayor de edad – se exige, en este caso,
que la decisión tenga una causa justificada, es decir, deben mediar fundadas

326
 razones y de envergadura para peticionar la revocación, las cuales serán
valoradas por el juez.

4. por acuerdo de partes manifestado judicialmente cuando el adoptado fuera

mayor de edad – este es un típico caso de rescisión. En efecto, la rescisión se
constituye como un supuesto de ineficacia por el cual un acto jurídico válido es
dejado sin efecto para el futuro, por acuerdo de las partes, o por voluntad de
una sola de ellas, autorizada por ley o por convención.

En lo que a efectos se refiere, la revocación extingue, desde su declaración judicial y

para el futuro, todos los efectos de la adopción.

Caducidad de la acción de revocación – la acción de revocación de la adopción

simple, si bien no se extingue por prescripción porque se trata de una acción de
estado, puede ser pasible de caducidad:

- por el fallecimiento del legitimado para ejercerla.

- por el perdón del ofendido en los supuestos de indignidad.

Efectos de la revocación – como ya lo anunciamos, el párrafo final del art. 335

establece que la revocación extingue, desde su declaración judicial y para lo futuro,
todos los efectos de la adopción.

La sentencia tiene carácter constitutivo y el cese del vínculo es ex nunc, es decir, para
el futuro.

NULIDAD DE LA ADOPCIÓN.

Sin perjuicio de que el art. 337 remite a las nulidades que regula el código, establece
causales de nulidad absoluta y relativa.

1. NULIDAD ABSOLUTA.

Edad del adoptado – según el art. 311, la adopción será válida cuando
se trate de un menor no emancipado. Se exceptúan el mayor de edad y
el menor emancipado.

Diferencia de edad entre adoptante y adoptado – la diferencia de 18

años entre adoptante y adoptado busca impedir que se persigan otros
fines con la institución, desvirtuándola.

Hecho ilícito y abandono aparente – los acontecimientos vividos en

nuestro país en tiempos recientes, de apropiación de niños que luego
eran adoptados, motivó al legislador a acoger esta causal.

327
 Doble adopción – es también causal de nulidad, salvo cuando sean
cónyuges.

Adopción de descendientes - en este caso, la ley tiende a mantener en

sus verdaderos términos la identidad del niño y el rol de los
ascendientes, impidiendo su alteración y desnaturalización.

Adopción de hermanos y medio-hermanos entre sí – valen iguales

fundamentos que para el caso anterior.

Legitimados activos para promover la acción por nulidad absoluta – son:

a) los que tengan interés en hacerlos, excepto el que ejecutó el acto.

b) el Ministerio Público.

c) las partes, el adoptado y sus padres biológicos.

d) los parientes del adoptante.

2. NULIDAD RELATIVA.

Edad mínima – nos referimos a la edad mínima del adoptante (30 años), salvo
que sean cónyuges con más de 3 años de casados o que hayan acreditado la
imposibilidad de tener hijos. Son legitimados activos:

a) el adoptado.

b) los sucesores del adoptante.

Vicios del consentimiento – los vicios son el dolo, la violencia y el error. Son
supuestos contemplados en las reglas generales del régimen de nulidades.
Legitimados activos:

a) los que hubieran padecido alguno de los vicios mencionados.

b) las personas a quienes no se les requirió el consentimiento.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD.

Si se trata de un supuesto de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible, por

cuanto la causa que la origina afecta al orden público.

Asimismo, si estamos en presencia de una nulidad relativa, entendemos que también

es imprescriptible por tratarse de una acción de estado, y sólo puede extinguirse por
caducidad. Es decir, la acción de nulidad relativa no prescribe, sino que caduca.

328
Son supuestos de caducidad:

- la muerte de los legitimados activos.

- haber alcanzado la edad legal el o los adoptantes, sin que se hubiera

promovido la acción.

- la renovación del consentimiento en caso de vicios que lo hubieran afectado.

329
UNIDAD 22 – INSTITUCIONES CUASIFAMILIARES:
TUTELA.

1. Concepto. Naturaleza jurídica. Antecedentes históricos y legislación comparada.

TUTELA. CONCEPTO.

derecho que la ley confiere para

El art. 377 define a la tutela como el
gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no esté
sujeto a patria potestad, y para representarlo en todos los actos de
la vida civil.

Entendemos a la tutela como una institución supletoria de la patria potestad, que

nace cuando el menor no tiene padres, cuando uno de ellos –o ambos– esté privado
de la patria potestad o haya sido suspendido en su ejercicio.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS.

Derecho romano – los orígenes de la institución se remontan al derecho romano

primitivo, que admitió que los incapaces de hecho tuvieran representantes necesarios
para suplir esa incapacidad. Esta función protectora de los derechos de los sujetos
incapaces de obrar se cumplió en Roma por medio de dos instituciones: la tutela y la
curatela.

La tutela se aplicaba a los menores impúberes al fallecer sus padres y a las mujeres
casadas; la curatela se aplicaba a los púberes de hasta 25 años, a los dementes,
pródigos, sordos y mudos.

Derecho español – el derecho español estableció el Fuero Juzgo, por el cual

debía darse tutor a los menores de 15 años huérfanos de padre, debiendo observar un
orden de prelación: madre – hermanos mayores – tíos – primos – etc.

Sólo admitió la tutela legítima; la tutela dativa fue organizada por el Fuero Viejo.

Por su parte, el Fuero Real estableció la retribución por la labor desarrollada por el
tutor, consistente en el diezmo de los frutos.

Asimismo, Las Partidas volvieron a distinguir la tutela de la curatela, y regularon la

tutela testamentaria.

Derecho francés – en los pueblos donde regía el derecho escrito, la tutela estaba
ordenada a la protección del pupilo, admitiéndose la testamentaria y la dativa,
siendo esta última la más utilizada.

330
En cambio, el los pueblos regidos por las costumbres, existieron 2 instituciones que
funcionaban en forma paralela pero persiguiendo distintos fines: la guarda, que tenía
como fin la protección de los bienes del menor; y la tutela, sólo en la modalidad
dativa, que duraba hasta los 25 años de edad.

DERECHO COMPARADO.

- el CCiv. español toma el instituto de la tutela como comprensivo tanto de los

menores como de los incapaces mayores de edad.

- el CCiv. italiano contiene la figura del protutor, estableciendo que le serán

aplicables las reglas del tutor.

- el CCiv. francés adopta una nueva modalidad, cual es la designación del tutor
por el Consejo de Familia, que a su vez debe supervisarlo en el cumplimiento
de sus funciones.

2. Funciones del tutor. Caracteres de la tutela. Control judicial. Incapacidad para ser
tutor: distintos supuestos.

FUNCIONES DEL TUTOR.

Son funciones del tutor:

 el cuidado de la persona del menor – para ello tiene facultades de dirección,

corrección, de exigencia sobre la conducta personal de éste, similares a las de
los padres.

 la administración de sus bienes.

 su representación – esa representación se manifiesta tanto en el plazo de los

negocios jurídicos, cuando es necesario contratar en representación del pupilo,
como en el ámbito judicial, cuando se asume su defensa en juicio.

CARACTERES DE LA TUTELA.

1. tiene como fin la protección del menor: la institución ha sido regulada

teniendo como fin primordial la protección o el amparo del menor. Ello a
través del gobierno de la persona del menor y las funciones de
representación y administración del mismo.

2. carga pública – el art. 379 dispone que la tutela es un cargo personal, del cual
nadie puede excusarse sin causa suficiente. Como consecuencia de ello, nadie
puede excusarse de ejercerla, salvo que mediare causa justificada. La valoración
de la causa queda sujeta a la apreciación del juez.

331
 3. unipersonal – según lo dispone el art. 386, la tutela debe servirse por una sola
persona, y es prohibido a los padres nombrar a dos o más tutores, que
funcionen en forma conjunta. Si así lo hicieran, el nombramiento subsistirá
solamente para que los nombrados sirvan la tutela en el orden que fuesen
designados, en el caso de muerte, incapacidad, excusa o separación de alguno
de ellos.

4. personalísimo – la tutela importa un cargo intransmisible e indelegable por

actos entre vivos o de última voluntad, según lo dispuesto por el art. 379. Sin
embargo, ello no impide que el tutor pueda otorgar mandato para los actos
que así lo requieran, siempre que observara las formalidades legales.

5. gratuidad – si bien es cierto que el código consagra el derecho del tutor a

percibir la décima parte de los frutos líquidos de su pupilo, ello constituye un
supuesto de excepción, porque la tutela será gratuita cuando el menor no
posea bienes, cuando aún poseyéndolos estos no produzcan una renta
líquida, o sean insuficientes para los alimentos y educación del menor.

6. función supletoria – la tutela se torna necesaria a falta de la patria potestad; es

una institución supletoria de aquélla.

7. función controlada – porque la tutela se ejerce bajo inspección y vigilancia del

Ministerio de Menores; así está establecido en el art. 381. Asimismo,
corresponde al juez que hubiera discernido la tutela ser órgano de contralor
del ejercicio de la misma.

8. debe ser discernida judicialmente – el discernimiento es el acto por el cual el

juez otorga la investidura de tutor a una persona.

INCAPACIDADES PARA SER TUTOR.

Como principio general digamos que la tutela recae sobre personas físicas.

Por su parte, el art. 398 contempla las incapacidades para ser tutor:

Incapacidades de orden físico:

menor de edad (inc. 1) – la incapacidad es lógica, por cuanto son los menores
de edad quienes están sujetos a tutela. Respecto de los menores emancipados,
pueden ser tutores, al menos a nuestro entender.

mudos (inc. 2) – la limitación corresponde sólo a los sordomudos que no saben

darse a entender por escrito.

privados de razón (inc. 3) – a nuestro juicio, la norma se refiere a los

interdictos y a los dementes no declarados. En este último caso deberá
acreditarse debidamente la privación de la razón para excluirlo.

332
 ciegos – esta prohibición ha quedado sin efecto en virtud de la LEY 23.647.

Imposibilidad de ejercer una buena administración (incapacidad de orden técnico) –

esta incapacidad se funda en la falta de las condiciones necesarias para una buena
administración.

Los supuestos contemplados por la norma son:

los que no tienen domicilio en la República o desempeñen sus tareas en el

extranjero (arts. 4 y 7) – este supuesto está contemplado por la dificultad de
control que se genera.

los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores (inc. 5) – la razón

de esta incapacidad es la ineptitud demostrada para la administración de sus
propios negocios.

los miembros del ejército y la marina en servicio actual, incluso comisarios,

médicos y cirujanos (art. 15).

los que hubieren hecho profesión religiosa (inc. 16) – la patria potestad se
acaba por profesión de los padres o de los hijos con autorización de aquellos, en
institutos monásticos.

Incapacidad por oposición de intereses – en este supuesto están contemplados los

acreedores o deudores del menor por cantidades considerables, y aquellos que
tengan algún pleito con él.

Incapacidad por motivos de orden moral – se encuentran comprendidos en la misma:

los privados de ejercer la patria potestad (art. 6) – comprende tanto los

suspendidos en su ejercicio y los privados de la misma.

quien no tenga oficio, profesión o modo de vivir conocido o sea notoriamente

de mala conducta (inc. 9).

el condenado a pena infamante (inc. 10) – consideramos que este tipo de pena
hace alusión a condenas privativas de libertad por delitos dolosos.

el que hubiere malversado bienes de otro menor o hubiese sido removido de

otra tutela (inc. 13)

los parientes que no pidieron tutor para el menor que no lo tenía (art. 14) –
este inc. está íntimamente relacionado con el art. 378, que obliga a los parientes
de los menores huérfanos a poner en conocimiento de los magistrados, la
orfandad y la vacancia de la tutela.

333
3. Clases de tutela. Tutela testamentaria, legal, dativa. Tutela especial.
Discernimiento de la tutela: formalidades.

CLASES DE TUTELA.

TUTELA GENERAL Y ESPECIAL – la tutela puede ser general o especial. La general

está definida por el art. 377, como aquella que se ejerce sobre la persona y los bienes
del menor; por su parte, la tutela especial está regulada en el art. 397, para cuestiones
patrimoniales en las cuales los representantes del menor se encuentren impedidos
de intervenir por los motivos en él enunciados.

El art. 382 distingue los MODOS de darse la tutela:

- TESTAMENTARIA, o dada por los padres.

- LEGAL.

- DATIVA.

TESTAMENTARIA.

La tutela testamentaria está contemplada en el art. 383: el padre mayor o menor de

edad, y la madre que no ha pasado a segundas nupcias, el que últimamente muera
de ambos, puede nombrar por testamento, tutor a sus hijos que estén bajo la patria
potestad. Pueden también nombrarlo por escritura pública, para que tenga efecto
después de su fallecimiento.

Esta facultad es inherente al ejercicio de la patria potestad, comprendiendo los

padres matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos.

Para que uno de los progenitores pueda hacer uso de este derecho es menester que se
haya producido el fallecimiento del otro, pero la tutela recién queda expedita con la
muerte de ambos. Cuando fallece el primero de ellos, la patria potestad la ejerce el
progenitor supérstite.

Asimismo, se trata de una facultad privativa de los progenitores.

Supuesto de los padres adoptivos – en este caso, debemos distinguir entre la

adopción simple y plena.

La adopción plena, al conferir al adoptado una filiación que sustituye la de origen y

adquiriendo la nueva familia los derechos y obligaciones que corresponden al hijo
biológico, es lógico que se apliquen las reglas para la designación de tutor por los
padres biológicos.

334
Por su parte, en la adopción simple, la designación del tutor dado por los padres está
sujeta, en cuanto a su eficacia, a la muerte del adoptante, la muerte de los padres
biológicos, o la privación del ejercicio de la patria potestad. Ello, porque de
sobrevivir ambos o alguno de ellos, acabada la adopción, la patria potestad renacería
en cabeza de aquél o aquéllos progenitores.

FORMA de la designación – respecto de este tema, los padres podrán designar

tutor por cualquiera de las formas testamentarias autorizadas en la ley: testamento
por acto público, ológrafo o cerrado, como así también por escritura pública.

En caso de que fuera revocado el testamento por otro posterior, la cláusula que
designe al tutor subsistirá si no fuera incompatible con las nuevas disposiciones. De
esta forma, si el nuevo testamento nada dijera sobre la designación del tutor, subsistirá
la del primero.

CLÁUSULA O CONDICIÓN PROHIBIDA – el art. 384 faculta a los padres al

nombramiento del tutor bajo cualquier cláusula o condición no prohibida. En
concordancia con ello, el límite queda constituido por las llamadas “condiciones
ilícitas” (imposibles, contrarias a la moral y las buenas costumbres, prohibidas por
ley).

El art. 385 dispone que se tendrán por no escritas las cláusulas que:

eximan del tutor de realizar el inventario de los bienes del menor – es

requisito previo al ejercicio de la función.

eximan al tutor de rendir cuentas de su administración – comprende la

rendición final como aquellas que pudiera solicitar el Ministerio Público o el
menor, una vez cumplidos los 18 años de edad.

pongan al tutor en posesión de los bienes del menor antes de hacer el

inventario – antes debe hacer el inventario y la tasación.

NOMBRAMIENTO – el art. 386 dispone que la tutela debe servirse por una
sola persona, siendo prohibido a los padres nombrar dos o más tutores que
funcionen conjuntamente. Si así lo hicieran, el nombramiento subsistirá solamente
para que los nombrados sirvan la tutela en el orden en que hubieran sido
designados, en caso de muerte, incapacidad, excusa o separación de alguno de ellos.

Por tanto, debe designarse un único tutor para el ejercicio de todas las funciones
derivadas de la tutela.

CONFIRMACIÓN DE LA TUTELA – dice el art. 388 que la tutela dada por los
padres debe ser confirmada por el juez, si hubiese sido legalmente dada, y entonces
se discernirá el cargo al tutor nombrado.

335
La función del juez comprende el examen de la validez formal de la designación y la
acreditación de la idoneidad del pretenso tutor, debiendo requerir a tal fin todos los
medios de prueba que estime convenientes.

HIJO DESHEREDADO – los padres pueden nombrar tutores al hijo que

deshereden. Ello es razonable, porque no obstante ser las causas de indignidad
imputables a ellos, los padres pueden proveer lo conducente a su guarda.

LEGAL.

De acuerdo con la redacción del art. 389, la tutela legal corresponde cuando los padres
no han nombrado tutor a sus hijos, o cuando los nombrados no entran a ejercer la
tutela, o dejan de ser tutores.

PARIENTES LEGITIMADOS PARA EJERCER LA TUTELA – la actual

redacción del art. 390 determina que la tutela legal corresponde únicamente a los
abuelos, tíos, hermanos o medio hermanos del menor, sin distinción de sexos. La
enumeración tiene carácter taxativo.

Cuando deba decidirse la tutela de varios hermanos, debe preferirse la designación

de un solo tutor para todos y que continúen viviendo bajo el mismo techo, buscando
mantener el principio de unidad familiar.

CONFIRMACIÓN DE LA TUTELA LEGAL – la tutela legal debe ser

confirmada judicialmente para su discernimiento, siguiendo el mismo
procedimiento que para la testamentaria.

SOLVENCIA Y REPUTACIÓN – al igual que para la tutela testamentaria, el

juez debe efectuar el control de legalidad y de mérito para determinar cuál de los
parientes es el más idóneo para el ejercicio de la tutela.

En particular, deberá considerar las condiciones morales, el grado de relación

afectiva con el menor, la situación económica, y la posibilidad temporal de
dedicación para el cumplimiento del cargo. Asimismo, deberá tener en cuenta la
diferencia de edad entre el tutor y el pupilo.

CURADOR DEL PADRE COMO TUTOR – el art. 480 dispone que el curador
de un incapaz que tenga hijos menores es también tutor de éstos.

La norma viene a solucionar una situación excepcional. En efecto, si el interdicto es

casado, su curador será su cónyuge.

Además, la ley previene y resuelve otro supuesto, cual es el del interdicto que no
tuviera cónyuge pero sí hijos, en cuyo caso el curador será también tutor de éstos. Sin
embargo, si el menor tuviera designado tutor con anterioridad a la declaración de
incapacidad de su progenitor, conviene mantenerlo en dicha función.

336
 DATIVA.

La tutela dativa es aquella que confiere el juez cuando los padres no hubieran
designado tutor y frente a la inexistencia de parientes llamados a tal cometido o
cuando, de existir, no sean capaces o idóneos, o hubieran dimitido de la tutela, o
hubiesen sido removidos de ella. Así lo dispone el art. 392.

Este tipo de tutela tiene un carácter residual o subsidiario, en tanto se aplica en

defecto de la testamentaria y la legal.

Cabe preferir a los parientes del menor, no comprendidos en el art. 390, siempre que
reúnan las condiciones de admisibilidad.

Asimismo, debe inclinarse por la persona que, al momento de la muerte de los

progenitores, concurrió en su auxilio y acogió al menor en su hogar.

TUTELA ESPECIAL.

Este tipo de tutela está contemplada en el art. 397, y por su carácter excepcional puede
coexistir con el ejercicio de la patria potestad o de la tutela, pues es otorgada para
negocios o actos especiales.

La tutela especial está limitada a la defensa del menor en cuestiones específicas en las
que se planteen conflictos de intereses que impongan la designación de un tercero,
que tendrá exclusivamente la atención de los intereses del pupilo y no de su
persona, tanto en el ámbito judicial como en el extrajudicial.

PROCEDENCIA DEL NOMBRAMIENTO DE UN TUTOR AD LITEM – el

nombramiento de un tutor especial puede darse en los siguientes casos, de acuerdo a
lo establecido en el art. 397:

a) oposición de intereses entre el menor y su representante: comprende, a su

vez, 3 supuestos:

1. cuando los intereses de ellos estén en oposición con los de sus padres,
bajo cuyo poder se encuentren (inc. 1).

2. cuando los intereses de los menores estuvieran en oposición con los

de su tutor general o especial (inc. 4).

3. cuando sus intereses estuvieran en oposición con los de otro pupilo

que con ellos se hallase con un tutor común, o con los de otro incapaz,
de que el tutor sea curador (inc. 5) – este supuesto está contemplado en
virtud de la imposibilidad que tiene el tutor de defender al mismo
tiempo a ambos.

337
 b) privación de la administración de bienes del menor a padres o tutores: los
supuestos que podemos incluir en este caso son:

1. cuando el padre o madre perdiere la administración de los bienes de

sus hijos (inc. 2).

2. cuando los hijos adquieran bienes cuya administración no

corresponda a sus padres (inc. 3).

3. cuando adquieran bienes con la cláusula de ser administrados por

persona designada, o de no ser administrados por su tutor (inc. 6).

c) dificultad de administración de ciertos bienes por el tutor general:

1. cuando tuviesen bienes fuera del lugar de la jurisdicción del juez de

la tutela, que no puedan ser convenientemente administrados por el
tutor (inc. 7).

2. cuando hubiese negocios, o se tratase de objetos que exijan

conocimientos especiales, o una administración distinta (inc. 8).

DISCERNIMIENTO DE LA TUTELA.

El discernimiento es
el acto por el cual el juez otorga la investidura de
la calidad de tutor.

Este acto debe diferenciarse del nombramiento que hacen los padres y de la
confirmación o nombramiento que efectúa el juez.

En el art. 399 el codificador ha prescripto que nadie puede ejercer las funciones de
tutor, sea que se trate de tutela testamentaria o dada por los jueces, sin que el cargo
sea discernido por el juez competente, de manera que autorice al tutor nombrado o
confirmado para ejercer las funciones de los tutores..

REGLAS DEL DISCERNIMIENTO – el discernimiento está sujeto a una serie de

reglas, a saber:

- juez competente: el principio general está contemplado en el art. 400: el juez

competente será el del domicilio que los padres tenían al día de su
fallecimiento.

Sin perjuicio de ello, corresponde analizar una serie de supuestos que también
tienen que ver con la competencia del juez:

338
 a) padres con domicilio en el extranjero (art. 401) – el juez competente
será el del domicilio que tenían en el extranjero al tiempo de su
muerte.

b) padres con domicilio en el extranjero que se encontraran residiendo

accidentalmente en el país – en tal caso, continúa siendo juez
competente, por aplicación del principio general del art. 400, el juez
extranjero.

c) padres que hubieran sido privados de la patria potestad al tiempo del

fallecimiento – el juez competente será el de la última residencia de
los padres al momento en que se constituye la tutela.

d) menores expósitos o abandonados – el art. 403 dispone que el juez

competente para discernir la tutela será el del lugar en que ellos se
encuentren.

e) hijos extramatrimoniales – son aplicables las reglas de los arts. 400 y

401.

- el cargo discernido importa una función pública.

- la función del tutor tiene carácter tuitivo.

FORMA DEL DISCERNIMIENTO – el acto de discernimiento reviste una serie

de formalidades. Es así que es necesaria la aceptación del cargo y el discernimiento
expedido por el juzgado interviniente, que se constituyen como documento
habilitante para el ejercicio de la función tutelar.

EFECTOS DEL DISCERNIMIENTO – el discernimiento de la tutela no hace

cosa juzgada para quien la reclama con posterioridad, en tanto no hubiese sido parte
en el juicio en que fue discernida.

SUBSISTENCIA DE LA COMPETENCIA JUDICIAL – de acuerdo con lo

establecido en el art. 405, la mudanza de domicilio o residencia del menor o de sus
padres en nada influirá en la competencia del juez que hubiese discernido la tutela,
y al cual sólo corresponde la dirección de ella hasta el cese.

JURAMENTO DE BUEN DESEMPEÑO – dice el art. 406 que para discernirse

la tutela, el tutor nombrado o confirmado por el juez, debe asegurar bajo juramento
el buen desempeño de su administración. Entendemos que tiene como fin asegurar el
buen desempeño de las funciones de tutor, por lo que la violación del mismo acarrea
las sanciones del art. 457 (remoción) y 461.

ACTOS DEL TUTOR ANTES DEL DISCERNIMIENTO – el art. 407 establece

que los actos practicados por el tutor a quien aún no se hubiere discernido la tutela

339
no producirán efecto alguno respecto del menor, pero el discernimiento posterior
importará una ratificación de ellos, si no resultara en perjuicio del menor.

ENTREGA DE LOS BIENES DEL MENOR AL TUTOR – discernida la tutela,

se procede a la entrega de los bienes del menor al tutor, previo inventario judicial,
además de su tasación o avalúo. Así está dispuesto en el art. 408.

INVENTARIO Y AVALÚO - Designación de inventariador y tasador – la

designación del escribano encargado de llevar adelante el inventario de los bienes
del pupilo recae en el juez de la tutela, quien desinsaculará oficio al profesional que
tendrá a su cargo el mismo.

Respecto al perito tasador, su designación procede del mismo modo que el

inventariador. En este caso, habrá de tenerse en cuenta la naturaleza y condiciones
de los objetos sujetos a avalúo para merituar las cualidades del tasador.

INVENTARIO – el inventario es comprensivo de las cosas muebles e

inmuebles del menor, debiendo reflejar del modo más preciso posible los alcances
económicos de aquellos bienes. Asimismo, ha de entenderse que sólo serán valuados
los bienes inventariados.

La confección del inventario es una obligación del tutor, de la cual no puede ser
eximido. Permite evitar las posibles sustracciones que pudieran afectar al menor y,
en relación con el tutor, determinar el ámbito de su actuación y las
responsabilidades que de ella emergen, tal el caso de la rendición de cuentas.

Sin embargo, existen situaciones en que el inventario no es necesario:

- inventario anterior – si hubiera inventario judicial realizado en tiempo reciente,

y no habiendo ingresado nuevos bienes al patrimonio del menor.

- sustitución de un tutor por otro – en este caso, si hubiera escasez de bienes y

teniendo en cuenta su naturaleza, el juez podría llegar a dispensar de la
obligación de confeccionar inventario.

BIENES QUE SE DEBEN INCLUIR EN EL INVENTARIO – el inventario debe incluir

los bienes que en el futuro adquiriese el menor por cualquier título y los créditos del
tutor contra aquél. Así está establecido en los arts. 419 y 420.

Respecto de los créditos, deberán ser los de menor cuantía, puesto que si se tratara
de grandes sumas (o “cantidades considerables), importarían una causal de
prohibición de ejercicio de la tutela.

Ello es así con el fin de evitar maniobras por parte del tutor. Sin perjuicio de ello, la
falta de denuncia del crédito importa la caducidad del mismo, y no sólo la
suspensión de su exigibilidad mientras dure el ejercicio de la tutela.

340
Sin embargo, existe una excepción, cuando el tutor, al día del inventario, ignorase
que tenía un crédito a favor.

PLAZO para inventariar – el juez será el encargado de determinar el plazo en el cual

el escribano habrá de confeccionar el inventario, teniendo en cuenta la naturaleza y
situación de los bienes del menor, conforme lo establece el art. 417.

FALTA DE INVENTARIO – la falta de inventario y avalúo determinan una causal de

remoción del tutor, aunque no corresponde declarar nulos los actos que hubieran
realizado a los fines de tutelar los derechos de terceros de buena fe.

Sin embargo, deberá responder por los daños y perjuicios que sufra el menor debido
a su actuar, en los supuestos del art. 457 y 413.

4. Efectos de la tutela con relación a la persona y bienes del menor.

Responsabilidades del tutor. Obligaciones del tutor. Reglas de administración: actos
permitidos, actos prohibidos, actos que requieren autorización judicial. Rendición
de cuentas: parcial, final. Convenios entre tutor y pupilo. Retribución al tutor.

EFECTOS DE LA TUTELA.

GUARDA.

El art. 412 dispone la educación y alimento del menor por el tutor. En consecuencia, a
los efectos del cumplimiento de esa misión, el tutor debe tener necesariamente al
pupilo bajo su guarda.

La guarda que debe ejercer el tutor es, al mismo tiempo, un derecho a tener el pupilo
consigo y, correlativamente, un deber propio de la misión encomendada.

Es el eje constitutivo a partir del cual el tutor podrá cumplir su cometido.

Delegación de la guarda – el art. 429 dispone que el pariente que diera

alimentos al pupilo podrá tenerlo en su casa, encargándose de su educación, si el
juez lo permitiera.

Asimismo, el art. 430 contempla el supuesto del pupilo indigente que no tuviera
parientes, o sí los tuviera pero no se encontraran en condiciones de prestarle
alimentos, facultando al tutor, con autorización del juez, a ponerlo en otra casa, o
contratar el aprendizaje de un oficio y los alimentos.

EDUCACIÓN Y ALIMENTOS.

El art. 412 dispone que el tutor debe tener en la educación y alimento del menor los
mismos cuidados que un padre. Debe procurar su establecimiento a la edad

341
correspondiente, según la posición y fortuna del menor. Asimismo, el menor deberá
ser educado y alimentado conforme a su clase y facultades.

GASTOS POR EDUCACIÓN Y ALIMENTOS.

El art. 423 dispone que el juez, de acuerdo a la importancia de los bienes del menor,
la renta que produzcan y la edad del pupilo, fijará la suma anual que ha de invertirse
en su educación y alimentos, sin perjuicio de poder variarla, según las nuevas
necesidades del menor.

De la misma manera, el art. 427 prescribe que si las rentas del menor no alcanzaren
para su educación y alimento, el juez puede autorizar al tutor para que emplee una
parte del principal, a fin de que el menor no quede sin la educación correspondiente.
El principio básico es, entonces, el mantenimiento del patrimonio del menor, el cual
sólo podrá afectarse cuando las rentas no alcanzaran para satisfacer las mínimas
necesidades de educación y alimentos de aquél.

PUPILOS INDIGENTES – en este caso, el art. 428 dice que si los pupilos
fueran indigentes y no tuvieran medios suficientes para afrontar los gastos de
educación y alimentos, el tutor podrá pedir autorización al juez para exigir a los
parientes la prestación de alimentos.

INGRESO EN ÓRDENES RELIGIOSAS.

Existe en este aspecto una diferencia con la patria potestad, puesto que el tutor no está
facultado para autorizar a los menores adultos a ingresar en órdenes religiosas, ni
tampoco para negarse a ello.

En tal caso, deberá poner tal situación en conocimiento del juez, y será este quien
deberá conceder o no la autorización.

PODER DE CORRECCIÓN.

El art. 415 dice que el menor debe a su tutor el mismo respeto y obediencia que a sus
padres. Esto permite inferir que el tutor tiene poder de corrección respecto del pupilo,
al igual que los padres respecto de sus hijos.

Este poder de corrección está sujeto a control judicial, para garantizar que no se
ejercerá en exceso o violentando la dignidad del pupilo.

PRESTACIÓN DE SERVICIOS.

Así como los padres se encuentran facultados para exigir que sus hijos les presten la
colaboración propia de su edad sin que tengan derecho a reclamar pago o
recompensa, los tutores tienen similar posibilidad.

342
 REPRESENTACIÓN.

De acuerdo con el art. 380, el tutor es el representante legítimo del menor en todos
sus negocios civiles. Por tanto, el principio general es que el tutor ejerce la
representación del menor, pero con el complemento de la representación promiscua
del Ministerio de Menores.

La representación ejercida por el menor tiene los mismos caracteres que la

representación de los incapaces:

- es legal.
- es necesaria.
- es controlada.
- es conjunta.

ACTUACIÓN EN JUICIO.

Para acreditar su personería a los efectos de representar al menor en juicio, el tutor

deberá presentar el testimonio autenticado de su designación, de la aceptación del
cargo y del acta de discernimiento.

ACTUACIÓN DEL MENOR POR SÍ.

En los siguientes supuestos:

- por aplicación analógica de las normas de la patria potestad, podrán realizar

todos aquellos actos que requieren de la autorización de los representantes
legales: celebrar matrimonio, ejercer el comercio a partir de los 18 años, etc.

- con autorización judicial podrá ingresar a comunidades religiosas.

- podrá también realizar actos sin autorización judicial: otorgar testamento a

partir de los 18 años, reconocer hijos, etc.

RESPONSABILIDAD DEL TUTOR POR HECHOS ILÍCITOS DE SU PUPILO.

El art. 433 dispone que el tutor responde de los daños causados por sus pupilos
menores de 10 años que habiten con él.

REGLAS DE ADMINISTRACIÓN.

Conforme al art. 413, el tutor debe administrar los intereses del menor como un buen
padre de familia, siendo responsable de todo perjuicio resultante de su falta en el
cumplimiento de sus deberes.

343
 ACTOS PROHIBIDOS.

El art. 450 enumera los actos absolutamente prohibidos al tutor:

1) contratar con el menor (incs. 1 y 3) – están alcanzados por la prohibición todos

los contratos en los que existan intereses contrapuestos entre el tutor y el
menor.

2) constituirse en cesionario de créditos o derechos contra el pupilo (inc. 2) – se

busca evitar la colisión de intereses entre el tutor y el menor.

3) aceptar herencias sin beneficio de inventario y efectuar atribuciones privadas

(inc. 4) – porque de acuerdo con el art. 3363, toda aceptación de herencia se
presume efectuada bajo beneficio de inventario.

4) particiones extrajudiciales o privadas (inc. 7) – este inciso prohíbe al tutor

hacer o consentir particiones privadas en que sus pupilos sean interesados.

5) disponer a título gratuito de bienes del pupilo (incs. 5 y 8) – salvo cuando sea
para prestación de alimentos a los parientes de ellos, o pequeñas dádivas
remuneratorias, o presentes de uso.

6) obligar al pupilo como fiador (inc. 9).

7) casarse con el menor sometido a su tutela – antes de haberse aprobado la

cuenta de administración de la tutela; si así lo hiciera, el tutor perderá la
asignación que le hubiera correspondido en concepto de remuneración.

8) adoptar a sus pupilos.

ACTOS QUE REQUIEREN AUTORIZACIÓN JUDICIAL.

El principio general está contemplado en el art. 434, el cual prohíbe al tutor enajenar
bienes muebles o inmuebles del menor sin autorización del juez de la tutela.

- venta de BIENES INMUEBLES: el art. 438 establece que el juez podrá

conceder licencia para la venta de bienes raíces del menor, en los siguientes
casos:

a) cuando las rentas del pupilo fueran insuficientes para los gastos de educación
y alimentos.

b) cuando fuese necesario para pagar deudas del pupilo, cuya solución no
admita demoras, no habiendo otros bienes ni otros recursos para ejecutar el
pago.

344
c) cuando el inmueble estuviera deteriorado, y no pudiera hacerse su reparación
sin enajenar otro inmueble o contraer una deuda considerable.

d) cuando la conservación del inmueble por más tiempo reclamara gastos

importantes.

e) cuando el pupilo posea un inmueble con otra persona, y la continuación de la

comunidad le fuese perjudicial.

f) cuando la enajenación del inmueble haya sido convenida por el anterior

dueño, o hubiese habido tradición del inmueble, o recibo del precio, o parte
de él.

g) cuando el inmueble fuera parte integrante de algún establecimiento de

comercio o industria, que hubiese tocado en herencia al pupilo, y que deba
ser enajenado con el establecimiento.

Forma de perfeccionar la venta – en cuanto a la venta de los bienes del pupilo,

deberá realizarse en subasta pública (art. 136).

Por su parte, los arts. 441 y 442 contemplan 2 excepciones:

 cuando se tratara de muebles de poco valor y se hubiera ofrecido

por ellos un precio razonable, a juicio del juez y del tutor.

 cuando la venta extrajudicial resultara más ventajosa, o porque en

plaza no se puede alcanzar mayor precio, con tal que el monto
ofrecido sea mayor que el de tasación.

Supuesto de CONDOMINIO – el art. 437 dispone que toda partición en que los
menores estén interesados, sea de bienes muebles o inmuebles, como la división
de la propiedad en que tengan una parte indivisa, debe ser JUDICIAL.

- venta de BIENES MUEBLES: en relación con los bienes muebles,

también se requiere autorización judicial, tal cual lo dispone el art. 434.

No obstante ello, existe una diferencia respecto de los inmuebles, pues a éstos
sólo se los permite enajenar mediando autorización judicial en los casos que
establece el art. 438; en cambio, los muebles deben ser prontamente vendidos,
con excepción de aquellos que fueran de oro o plata, o joyas preciosas, los
que fueren necesarios para uso de los pupilos de acuerdo a su calidad y
fortuna, los que fueran parte integrante de algún establecimiento comercial o
industrial que el pupilo hubiera recibido en herencia, los retratos de familia
y otros objetos destinados a perpetuar su memoria, las obras de arte, etc.

345
 OTROS ACTOS QUE REQUIEREN AUTORIZACIÓN JUDICIAL.

El art. 443 determina que el tutor necesita la autorización del juez para los siguientes
casos:

1. para vender todas o la mayor parte de las haciendas de cualquier clase de

ganado que formen un establecimiento rural del menor.

2. para pagar deudas pasivas del menor, si no fueran de pequeñas cantidades.

3. para todos los gastos extraordinarios que no sean de reparación o

conservación de bienes.

4. para repudiar herencias, legados o donaciones que se hicieran al menor.

5. para hacer transacciones o compromisos sobre los derechos de los menores.

6. para comprar inmuebles para los pupilos, o cualesquiera otros objetos que no
sean estrictamente necesarios para sus alimentos y educación.

7. para contraer empréstitos a nombre de los pupilos.

8. para tomar en arrendamiento bienes raíces que no fuesen la casa de

habitación.

9. para remitir créditos a favor del menor, aunque el deudor sea insolvente.

10. para hacer arrendamientos de bienes raíces del menor que pasen del tiempo
de 5 años. Aún los que se hicieran autorizados por el juez llevan implícita la
condición de terminar a la mayor edad del menor, o antes si contrajere
matrimonio, aún cuando el arrendamiento sea por tiempo fijo.

11. para todo acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés
cualquiera de los parientes del tutor, hasta el cuarto grado, o sus hijos
naturales o alguno de sus socios de comercio.

12. para hacer continuar o cesar los establecimientos de comercio o industria que
el menor hubiera heredado, o en que tuviera alguna parte.

13. prestar dinero de sus pupilos, en cuyo caso la autorización se concederá

siempre que hubiera garantías reales suficientes.

INVERSIÓN DE LAS RENTAS DEL PUPILO.

Dice el art. 424 que si hubiera sobrante en las rentas del pupilo, el tutor
deberá colocarlo a interés en los bancos o en rentas públicas, o adquirir
bienes raíces con conocimiento y aprobación del juez de la tutela.

346
 AUTORIZACIÓN PARA SALIR DEL PAÍS DEL TUTOR.

El código dispone, en el art. 431, que el tutor no podrá salir del país sin
comunicar previamente su resolución al juez de la tutela, a fin de que éste
determine sobre la continuación de la misma o la posible designación de otro
tutor.

AUTORIZACIÓN PARA SALIR DEL PAÍS DEL PUPILO.

El art. 432 establece que el tutor no podrá mandar a sus pupilos fuera del país
o a otra provincia, ni llevarlos consigo, sin autorización judicial.

ACTOS PERMITIDOS.

El tutor puede realizar libremente todo acto que no requiera autorización judicial
previa o que no esté expresamente prohibido en la ley:

1. actos conservatorios de bienes.

2. adquisición de los elementos necesarios para el desenvolvimiento cotidiano

del menor.

3. celebrar contrato de locación para casa habitación.

4. alquilar inmuebles del menor por un plazo no mayor a 5 años.

5. vender bienes del pupilo por sentencia judicial.

6. venta de bienes del pupilo por requerimiento del condómino.

7. venta por expropiación.

RETRIBUCIÓN DEL TUTOR.

El art. 451 dispone que el tutor percibirá, por sus cuidados y trabajos, la décima parte
de los frutos líquidos de los bienes del menor, teniendo en cuenta, para la
liquidación de ellos, los gastos invertidos en la producción de los frutos, todas las
pensiones, contribuciones públicas o cargas usufructuarias a que esté sujeto el
patrimonio del menor.

La norma recepta una retribución tasada, que no podrá ser alterada por el juez en
caso de considerarla excesiva o insuficiente.

Respecto de los frutos pendientes al tiempo de comenzar la tutela, el art. 452 dispone
que se sujetará la décima a las mismas reglas a que está sujeto el usufructo. Los
frutos pendientes, entonces, pertenecerán al usufructuario, debiendo excluirse los
frutos pendientes al extinguirse la tutela.

347
 PÉRDIDA DE LA RETRIBUCIÓN – el art. 453 establece que el tutor no tendrá
derecho a recibir remuneración alguna, restituyendo lo que hubiera recibido en tal
concepto:

 si contrariare lo prescripto respecto al casamiento de los tutores o de sus hijos

con los pupilos o pupilas a su cargo.

 si fuera removido de la tutela por culpa grave.

 si los pupilos sólo tuvieran rentas suficientes para sus alimentos y educación,
en cuyo caso la décima podrá disminuirse o no satisfacerse al tutor.

LEGADO REMUNERATORIO – el art. 454 prescribe que si el tutor nombrado

por los padres hubiese recibido algún legado de ellos, que pueda estimarse como
recompensa de su trabajo, no tendrá derecho a la décima; pero es libre para no
percibir el legado, o devolver lo percibido para recibir la décima.

RENDICIÓN DE CUENTAS.

En este caso, el art. 458 dispone que el tutor está obligado a llevar cuenta fiel y
documentada de las rentas y los gastos que la administración y la persona del menor
hubiesen hecho necesarios, aunque el testador lo hubiera exonerado de rendir
cuenta alguna.

Por su parte, el legislador ha establecido como principio general que, acabada la

tutela, el tutor o sus herederos deben dar cuenta justificada de su administración al
menor o a quien lo represente, en el término que ordenara el juez, aunque el menor
en su testamento lo hubiera eximido de este deber (art. 460).

El tutor debe rendir cuentas, no siendo necesario que lo haga personalmente. En caso
de incapacidad del tutor, el obligado es su representante.

En el supuesto de muerte del tutor, las cuentas deberán rendirlas sus herederos, no
correspondiendo al albacea ni al administrador de la sucesión.

LEGITIMADOS PARA SOLICITAR LA RENDICIÓN DE CUENTAS – son

legitimados para solicitarla el Ministerio Público, el menor siendo mayor de 18 años,
sus herederos en caso de fallecimiento; la doctrina considera que también la puede
solicitar el juez, de oficio.

También el menor, cuando llegara a la mayoría de edad o se hubiera emancipado, y

el nuevo tutor que reemplace al que ha estado a su cargo.

Asimismo, por vía de acción subrogatoria, los acreedores del menor pueden solicitar
al tutor o sus herederos la rendición de cuentas.

348
 TIEMPO Y PLAZO PARA PRESENTAR LA RENDICIÓN – el principio
general enuncia que las cuentas deben rendirse en oportunidad de finalizar la tutela,
lo cual no impide que pueda solicitarse en otro momento.

En efecto, el art. 459 prevé que en cualquier tiempo, el Ministerio de Menores, o el

menor mismo, siendo mayor de 18 años, cuando hubiese dudas sobre la buena
administración del tutor, por motivos que el juez considere suficientes, podrán pedir
al tutor que exhiba las cuentas de la tutela.

En concordancia con ello, durante el ejercicio de la tutela y antes de su finalización, el

tutor estará obligado a rendir cuentas siempre que le sean requeridas por el juez,
fundándose en las dudas acerca de su administración.

DEFICIENCIAS DE LAS CUENTAS – el art. 461 prevé que en contra del tutor
que no dé verdadera cuenta de su administración, o hubiera actuado con dolo o
culpa, el menor que estuvo a su cargo tendrá derecho de apreciar bajo juramento el
perjuicio recibido, y el tutor podrá ser condenado en la suma jurada, si el juez
considerara que dicha suma es conteste con lo que los bienes del menor podrían
producir.

En cuanto al juramento del menor, sólo puede prestarlo cuando hubiera alcanzado la
mayoría de edad.

Sin perjuicio de ello, será el juez quien, en definitiva, fije cuál será la suma a abonar
por parte del tutor, la cual no podrá exceder la requerida por el ex pupilo en el
juramento prestado.

GASTOS DE LA RENDICIÓN DE CUENTAS – dice el art. 462 que los gastos de

la rendición de cuentas deben ser anticipados por el tutor, pero le serán abonados
por el menor si las cuentas estuvieran dadas en debida forma.

JUEZ COMPETENTE PARA APROBAR LAS CUENTAS – el art. 463 determina

que las cuentas deben ser dadas en el lugar en que se desempeña la tutela. Sin
perjuicio de ello, deben formalizarse ante el juez que discernió la tutela.

Si el tutor hubiera fallecido, sus herederos deberán presentar las cuentas ante aquel
magistrado.

PRESCRIPCIÓN – según el art. 4025, la acción del menor, sus herederos y

representantes para dirigirse contra el tutor por razón de la administración de la
tutela y, recíprocamente, la del tutor contra el menor o sus herederos, prescriben a
los 10 años, contados desde el día de la mayor edad o desde el día de la muerte del
menor.

ENTREGA DE LOS BIENES AL PUPILO – el art. 467 establece que los que
han estado bajo tutela, acabada ésta, pueden pedir la inmediata entrega de los bienes

349
suyos que estén en poder del tutor, sin esperar a la rendición o aprobación de las
cuentas.

CONVENIO DEL PUPILO ADULTO – de acuerdo con el art. 465, hasta pasado
1 mes de la rendición de cuentas es de ningún valor todo convenio entre el tutor y el
pupilo, ya mayor o emancipado, relativo a la administración de la tutela, o a las
cuentas mismas.

La norma busca evitar que el tutor, aprovechando el temor reverencial que ejerza
sobre el pupilo, consiga la aprobación complaciente por parte del pupilo.

5. Cesación de la tutela. Remoción del tutor.

FIN DE LA TUTELA.

De acuerdo con lo establecido en el art. 455, la tutela se acaba por:

- muerte del tutor, remoción o excusación admitida por el juez.

- muerte del menor, por llegar éste a la mayoría de edad o por contraer
matrimonio.

PERRINO distingue entre la conclusión y la cesación de la tutela. La conclusión

supone que la institución ha dejado de ser necesaria ante la existencia de
determinadas circunstancias; la cesación implica la sustitución de un tutor por otro.

CAUSALES DE CONCLUSIÓN – las causales de conclusión son:

 muerte del menor.

 ausencia con presunción de fallecimiento del menor.

 mayoría de edad del menor.

 emancipación por matrimonio o por habilitación de edad.

 profesión religiosa del pupilo.

CAUSALES DE CESACIÓN – las causales de cesación son:

 muerte del tutor.

 ausencia con presunción de fallecimiento del tutor.

 excusación mediante causa suficiente admitida por el juez.

350
  reconocimiento voluntario del padre o la madre del menor.

 remoción del tutor.

REMOCIÓN DEL TUTOR.

El art. 457 dispone que los jueces podrán remover a los tutores por los siguientes
motivos:

1) incapacidad o inhabilidad de los tutores – las incapacidades son las del art.
398, pudiendo ser anteriores a la designación como tutor, pero recién haberse
conocido con posterioridad a la misma, o también sobrevinientes a la misma.
No corresponde la nulidad, pues ésta solamente procede cuando se hubiere
nombrado al tutor conociendo la incapacidad que lo afectaba.

2) omisión del cuidado de la persona del menor – es el supuesto más común de

remoción del tutor. Su fundamento radica en que la función del tutor no es sólo
la representación y gobierno del menor, sino particularmente su alimentación,
asistencia y educación.

3) falta de atención en el cuidado de los bienes del pupilo – porque al tutor le

corresponde la debida administración de los bienes del pupilo.

4) no realización del inventario – esta causal genera la remoción, aún cuando no

hubiera sido dolosa, por la importancia que reviste el inventario.

La remoción sólo puede efectuarse mediante sentencia judicial.

Los legitimados activos para promover la acción son los parientes del menor, el
Ministerio Público y el pupilo mayor de 14 años.

Tramita por juicio ordinario.

También podrá ser decretada de oficio, cuando surja en forma evidente el mal
desempeño del tutor.

Durante la tramitación del juicio, el juez puede disponer la suspensión del tutor.

351
UNIDAD 23 – INSTITUCIONES CUASIFAMILIARES:
CURATELA.

1. Concepto. Naturaleza jurídica. Antecedentes históricos y legislación comparada.

CONCEPTO.

La curatela es la representación legal que se da a los mayores de edad que son

incapaces por demencia o por ser sordomudos que no saben darse a entender por
escrito.

la institución destinada al gobierno de la persona y de

Es, por tanto,
los bienes de los mayores de edad incapacidad de administrar sus
bienes, por haber sido declarados interdictos por demencia, o por
ser sordomudos que no sabe leer ni escribir.

Antecedentes históricos y legislación comparada – ver unidad 22: antecedentes

históricos y legislación comparada en TUTELA.

2. Funciones del curador. Caracteres de la curatela. Control judicial. Incapacidades

para ser curador: distintos supuestos.

FUNCIONES DEL CURADOR.

FINALIDAD DE LA CURATELA – la obligación principal del curador del

incapaz será cuidar que recobre su capacidad. En concordancia con ello, si se trata de
un insano, buscará adoptar todas las medidas tendientes a la curación del enfermo.

A esta obligación principal se suma otra, cual es de la proteger al interdicto y

administrar sus bienes.

En suma, la institución se dirige a la protección del incapaz y a lograr su recuperación,

procurando que el representado supere la causa que le ocasionó la incapacidad, y al
gobierno de su persona y administración de sus bienes.

FUNCIONES O ATRIBUCIONES DEL CURADOR – el curador es el

representante del insano o sordomudo que no sabe darse a entender por escrito, con
excepción de los actos personalísimos, los cuales éste podrá ejercer en tanto y en
cuanto no se dañen o afecten sus intereses.

El curador puede realizar todos los actos de conservación de los bienes del insano, ya
que los actos de disposición serán sometidos a la correspondiente autorización
judicial.

352
Con respecto a los actos de administración, conservación y disposición de los bienes
de la persona sometida a curatela, como así de aquellos que le son prohibidos, nos
remitimos a las normas de la tutela. VER.

EJERCICIO PERSONAL DE LA CURATELA – el ejercicio de la curatela no

puede delegarse. En efecto, es de carácter personal, al igual que la tutela.

INTERNACIÓN DEL INSANO – el art. 482 dispone que el demente no podrá

ser privado de su libertad persona sino en los casos en que sea de temer que, usando
de ella, se dañe a sí mismo o daño a otros. No podrá tampoco ser trasladado a una
casa de dementes sin autorización judicial.

Además, las autoridades policiales podrán disponer la internación, dando inmediata

cuenta al juez, de las personas que por padecer enfermedades mentales, o ser
alcohólicos crónicos o toxicómanos, pudieran dañar su salud o la de terceros o
afectaren la tranquilidad pública. Dicha internación sólo podrá ordenarse previo
dictamen médico oficial.

Por último, a pedido de las personas enumeradas en el art. 144, el juez podrá, previa
información sumaria, disponer la internación de quienes se encuentren afectados de
enfermedades mentales aunque no justifiquen la declaración de demencia,
alcohólicos crónicos y toxicómanos, que requieran asistencia en establecimientos
adecuados, debiendo designar un defensor especial para asegurar que la internación
no se prolongue más de lo indispensable y aún evitarla, si pueden prestarle la
debida asistencia las personas obligadas a la prestación de alimentos.

La norma tiene como fin evitar que el enfermo se dañe a sí mismo y a terceros,
previendo distintos supuestos, siempre y cuando no se deje de lado el dictamen
médico, que constituye un requisito insoslayable.

Asimismo, la internación debe disponerse en casos de extrema necesidad, pues

otorga un carácter restrictivo a la medida y, además, la exigencia del debido control
jurisdiccional mediante la inmediata comunicación al juez una vez efectuada.

VISITAS DEL CURADOR A SU PUPILO – la internación no releva al curador

de sus obligaciones, debiendo visitar a su pupilo en forma periódica, para constatar
su estado de salud, evolución del tratamiento médico y tomar conocimiento de sus
necesidades.

SALIDAS PERIÓDICAS – cuando el enfermo se encuentre en condiciones de

salud que así lo ameriten, podrá autorizarse su salida periódica del establecimiento
donde se encuentre internado, siempre que no presente un peligro para sí y para
terceros.

TRASLADO DEL INSANO AL EXTERIOR – el art. 483 dispone que el

declarado incapaz no puede ser transportado fuera de la república sin expresa

353
autorización judicial, dada por el consejo de 2 médicos, como mínimo, de que la
medida es conveniente para su salud.

A diferencia de lo que ocurre en la tutela, en que basta la autorización judicial, en la

curatela se requiere, además, el dictamen de dos facultativos, que informen que el
pupilo se encuentra en condiciones psicofísicas del viajar.

CONTROL JUDICIAL.

El Ministerio de Menores y el juez de la curatela serán los encargados de verificar y/o

controlar la manera en que se desempeña el curador.

INCAPACIDADES PARA SER CURADOR.

En este aspecto, rigen las mismas incapacidades que para la tutela. Están previstas en
el art. 389. VER.

3. Diversas especies de curatela: provisional, testamentaria, dativa, especial. Curatela

de bienes: diversos supuestos.

CLASES DE CURATELA.

LEGÍTIMA.

El CCiv. regula un orden de preferencia en cuanto a las personas llamadas al ejercicio

de la curatela. No obstante ello, el orden no será respetado cuando las personas
llamadas al ejercicio de la curatela carezcan de la aptitud necesaria para el ejercicio
de tal función.

1) cónyuges – el art. 476 establece que el marido es el curador legítimo y

necesario de la mujer declarada incapaz, y ésta es curadora de su marido. Sin
embargo, el juez podrá apartarse de la redacción de la norma, recayendo tal
designación en un tercero, siempre que hubieran razones justificadas

a. separación personal – no sería lógico que se designe como curador al

otro cónyuge, toda vez que ha existido una ruptura de la relación que ha
socavado los cimientos afectivos del vínculo matrimonial.

b. separación personal – la doctrina discrepa. A nuestro juicio, se debe

distinguir si el cónyuge insano fue el culpable de la separación de
hecho o no. Si así lo fuera, podrá ser curador el cónyuge inocente. En
el segundo supuesto, no nos parece conveniente que así sea.

c. concubinos – entendemos que los concubinos, en razón de no constituir

dicha relación vínculo jurídico familiar alguno, no se encuentran
habilitados para ser designados curadores.

354
 2) hijos – el art. 477 dispone que los hijos mayores de edad son curadores de su
padre o madre viudo declarado incapaz. Si hubiera dos o más hijos, el juez
elegirá al que deba ejercer la curatela.

a. menor emancipado – podrá ser llamado a curatela, pues la

emancipación le supone plena capacidad, sin perjuicio de las
restricciones de los arts. 134 y 135, que no constituyen impedimento
para que pueda cumplir aquélla función.

3) padres – el art. 478 dispone que el padre o la madre son curadores de sus hijos
solteros, divorciados, viudos, que no tengan hijos mayores de edad que
puedan desempeñar la curatela – ante la ausencia del cónyuge o de hijos
mayores de edad, la curatela será discernida a favor del padre o de la madre del
incapaz.

4) padres, tíos y hermanos – a pesar de que la redacción de los arts. 476 – 478 no
los contemplan para el ejercicio de la curatela, entendemos que por
aplicación del art. 475, que remite a las reglas de la tutela, y siendo que en la
tutela admite su ejercicio por estos sujetos, nada obsta a que puedan ejercer
la curatela.

TESTAMENTARIA.

La curatela testamentaria se encuentra regulada en el art. 479, que prescribe que en

todos los casos en que el padre o la madre puedan dar tutor a sus hijos menores de
edad, podrán también nombrar curadores por testamento a los mayores de edad,
dementes o sordomudos.

La curatela testamentaria se rige por principios análogos de la tutela, a cuyo análisis

nos remitimos.

Sin perjuicio de ello, debe tenerse en cuenta que la curatela testamentaria,

contrariamente a lo que sucede en la tutela, reviste carácter de excepción, pues tiene
prioridad sobre la misma la curatela legítima.

DATIVA.

El legislador no ha regulado expresamente esta figura. Sin embargo, por aplicación

subsidiaria de las normas de la tutela y las facultades que la ley confiere al juez, no
existiendo personas llamadas a la curatela legítima, o estando incapacitadas para
ello, y no contando con curador designado por testamento, el magistrado podrá
confiar el cuidado y la representación del insano a una persona determinada.

Se ha de tener presente, en primer lugar, el interés del incapaz, pudiendo recaer la

designación en el pariente más próximo del insano, salvo la mayor idoneidad

355
acreditada por otro más lejano, o un extraño, con las limitaciones impuestas en el art.
393.

PROVISIONAL.

Promovido el juicio destinado a obtener la declaración de incapacidad por demencia,

si ésta aparece notoria e indudable, el juez mandará inmediatamente recaudar los
bienes del demente denunciado y los entregará, previo inventario, a un curador
provisorio para que los administre.

Respecto de su designación, queda librada a criterio del juez.

ESPECIAL.

El art. 475 dispone que se aplicarán a la curatela las normas de la tutela. Por tanto,
procederá la curatela especial en los supuestos del art. 397, para la tutela especial.

CURATELA DE BIENES.

La curatela de bienes es aquella discernida para administrar los bienes cuyo

propietario está ausente, se ignora o no está individualizado.

La misma no tiene como fin suplir la incapacidad del titular de los bienes, sino sólo
administrar los bienes que estén abandonados.

La curatela de bienes procede por:

Ausencia – cuando una persona hubiera desaparecido del lugar de su

domicilio o residencia, sin que se tengan noticias de ella y sin haber dejado
apoderado, el juez podrá, a instancia de parte interesada, designar un curador a
sus bienes, siempre que el cuidado de éstos así lo demandara. La misma regla
se observará si, existiendo apoderado, sus poderes fueran insuficientes, no
desempeñare correctamente el mandato o hubiese caducado el mismo.

Herencia provisoriamente vacante – el art. 486 dispone que se dará curador a

los bienes del difunto cuya herencia no hubiese sido aceptada, si no hubiese
albacea nombrado para su administración. Se contempla el supuesto de una
herencia que aún no ha sido aceptada porque sus herederos no han
comparecido.

Herederos en el extranjero – el art. 487 dispone que si hubiese herederos

extranjeros del difunto, el curador de los bienes hereditarios será nombrado
con arreglo a los tratados existentes con las naciones a que los herederos
pertenezcan. Deberá intervenir el cónsul del país de los herederos ausentes
para que solicita las medidas de protección de los bienes.

Acciones intentadas por todos los herederos contra la sucesión.

356
 FUNCIONES DEL CURADOR DE BIENES - el art. 488 dispone que los
curadores de los bienes están sujetos a todas las trabas de los tutores o curadores, y
sólo podrán ejercer actos administrativos de mera custodia y conservación, y los
necesarios para el cobro de los créditos y el pago de las deudas.

Asimismo, a los curadores de los bienes corresponde el ejercicio de las acciones y

defensas judiciales de sus representados y las personas que tengan créditos contra
los bienes, podrán hacerlos valer contra sus respectivos curadores.

FIN DE LAS FUNCIONES DEL CURADOR – las funciones del curador de

bienes finalizar por la extinción de los bienes o por haber sido entregados a quienes
pertenecían (art. 490). Esta enunciación no tiene carácter taxativo, pues rigen
supletoriamente las normas de la tutela.

4. Cesación de la curatela: diversos supuestos.

CESACIÓN DE LA CURATELA.

Son aplicables a la cesación de la curatela las normas de la tutela.

A su vez, la curatela cesa por:

1. levantamiento judicial de la interdicción.

2. cesación de la incapacidad.

3. muerte del curador.

4. muerte del incapaz.

5. incapacidad del curador.

6. mal desempeño de las funciones del curador.

7. por declaración judicial (cuando hubieran cesado las causas que hicieron
necesaria la curatela, cesa también ésta por declaración judicial que levante la
interdicción).

8. REMOCIÓN DEL CURADOR – las causas de remoción son las mismas que
las establecidas en el art. 457 para los tutores.

RENDICIÓN DE CUENTAS.

El curador, acabada la curatela, debe rendir cuentas, rigiendo en este aspecto lo

normado acerca de la tutela.

357