Tapia Mauricio, “Codificación: entre pasión y desencanto por las leyes”, in Sesquicentenario

del Código Civil de Andrés Bello. Tomo II, pp. 967-985

Resumen (todo en palabras del autor)

GENERALIDADES
La codificación es un sistema de ordenación y síntesis aplicado a la legislación, en palabras de
Andrés Bello, “una necesidad periódica de las sociedades”.

Históricamente ha tomado dos modalidades principales que se han visto tanto en estado puro
como confundido (mezcladas): la simple recopilación de las reglas en vigor y la creación de un
estatuto normativo innovador. La primera es más propia de la codificación en las civilizaciones
del mundo antiguo, mientras que la segunda toma fuerza en Europa a partir del siglo XVIII
(aunque se siguieran tomando como base las costumbres anteriores a la legislación)

OBJETO DEL ARTÍCULO:

Análisis de la tensión entre dos fenómenos: primero, la pasión por las leyes (por redactarlas
más que por seguirlas); y segundo, el escepticismo sobre sus virtudes. Esta tensión puede
incluso ser una explicación del relativo éxito que han tenido las codificaciones por el largo
tiempo que se mantienen vigentes.

(El texto revisa la tensión entre los dos fenómenos en dos momentos diferentes: al momento
de la redacción de los códigos civiles y luego el mismo conflicto en el derecho contemporáneo)

I. PASIÓN Y DESENCANTO POR LAS LEYES EN LA CODIFICACIÓN DECIMONÓNICA

El código civil de Andrés Bello tiene muchos artículos cuya fuente directa es el Código de
Napoleón del 1804. La ideología es una perspectiva individualista que exaltó la libertad, la
igualdad y la voluntad. Subyace en ambos la tensión entre dos visiones bastante
contradictorias de la ley:

- El legado de la escuela del Derecho natural moderno y del voluntarismo legislativo

de la Ilustración
Existe un fervor por las leyes, un apego apasionado por un estilo legislativo lapidario y
solemne. Los ilustrados son convencidos de la función pedagógica de la Ley. Debía ser
comprendida íntegra y fácilmente por los ciudadanos y formar sus costumbres.
Cultivaban una gran fe en las virtudes de la legislación para formar buenos ciudadanos.

- El desencanto de Montesquieu que influye sobre Portails y, en cosecuencia, sobre

Andrés Bello.
Los redactores del Código Civil francés siguieron un empirismo convencido de una
legislación tomada de la historia, alejada de ideales de una legislación universal como
la “razón verdadera”. Se vincula con los usos y costumbres de la nación (no pretende
modificarlos).
El Código Civil chileno así como también el francés, termina por expandirse casi idéntico a
varias otras naciones luego de su publicación.
La disyuntiva entre la concepción del Código Civil como código universal de ordenamiento para
todas las naciones bajo el ideal de “razón universal” (visión optimista de la Ley) y la de un
Código Civil particular para cada época y pueblo, se explica finalmente si se sostiene una
posición intermedia: Las relaciones de familia estás estrechamente vinculadas a las
costumbres de cada pueblo y, por el contrario, las relaciones patrimoniales obedecen a
prácticas más bien generalizadas.

II. PASIÓN Y DESENCANTO POR LAS LEYES EN EL DERECHO PRIVADO CONTEMPORANEO

La tensión expuesta se reproduce en el Derecho contemporáneo, pero no se trata de oposición

de ideologías sino que de:

- Una superproducción de normas gatillada por una “pasión por el derecho”

v/s
- Una sensación de hastío, de exceso de normas, de inquietud frente a los males de la
“inflación normativa”.

SOBREPRODUCCIÓN NORMATIVA Y PASIÓN POR LAS LEYES

Producción creciente de normas que puede deberse a diferentes causas, dentro de las cuales
destacamos las siguientes:

a) Burocratización de la producción legislativa:

La creciente burocratización se confunde con el mecanismo de racionalización. Por
ello, una ley que ha pasado por todos las instancias es vista como correcta y aceptable
por lo que debe ser promulgada.
La elaboración de nuevas normas se transforma en una cuestión de grupos de
influencia de lobbies, acelerando la producción legislativa.

b) Diversificación del objeto de las Leyes:

Avances técnicos y transformaciones sociales crean nuevas áreas de actividad para el
Derecho. Los cambios son incesante y el desacuerdo entre los intereses de cómo
legislar frente a ellos, irreconciliable. Los equilibrios son difíciles de conseguir, por lo
que la legislación especial (sobre nuevos temas) termina por transformarse en fuente
de más legislación especial.

c) Las nuevas funciones asignadas a las leyes:

Las leyes comienzan a tomar la función de servir al gobierno de turno como
instrumento de comunicación con los ciudadanos como expresión de voluntad de
cumplir los programas anunciados. Estas leyes contienen mensajes o planes de
 gobierno más que normas.

d) La ley como remedio mágico:

Se ha generalizado la creencia de que la ley hace desaparecer problemas que pesan
exclusivamente sobre la conciencia colectiva. Se tiene, en palabras de Jean Carbonnier,
“un terrible optimismo jurídico, una confianza ciega en la gran inocencia y gran poder
de las leyes que hacen los hombres. El pueblo demanda leyes nuevas.

EL MALESTAR FRENTE A LA INLFACIÓN NORMATIVA

La inflación normativa es un problema generalizado en los derechos de tradición escrita. “Las

leyes inútiles debilitan las leyes necesarias, comprometen la certidumbre y majestad de la
legislación” Portails. Este exceso de normas provoca una sensación incómoda de exceso de
restricciones, vuelve utópicos los objetivos de inteligibilidad y accesibilidad de las leyes que
justificaron la codificación en el siglo XIX.
Producimos y exigimos cada vez más leyes, pero no sabemos bien qué hacer con todas estas
normas que nos abruman. Se plantea la necesidad de revisar los métodos de codificación, la
técnica legislativa, con el objeto de concederle nuevamente claridad al sistema.

EPILOGO.

Necesitamos permanentemente nuevas leyes, pero su abundancia vuelve difícil su

conocimiento y aplicación.

El autor propone:

Conservar la generalidad y el derecho común contenido en el Código Civil, al que deberían

agregarse las contribuciones de la jurisprudencia. Paralelamente, realizar recopilaciones
temáticas, que recojan normas relativas a algunos sectores de actividad excesivamente
regulados dirigidas a los operadores del sistema.