INTRODUCCION

En el presente trabajo abordaremos el tema de la escuela de derecho libre; el cual es un tema

muy importante en la epistemología del derecho ,pues cabe señalar que la escuela del derecho
libre nace en Alemania con los autores Herman Kantorowics y Ernest Fuchs cuya ideología era
la de dar libertad de decisión y de acción por parte de los jueces.

Algunas de las acciones que realizaba el juez era que debía de llenar las lagunas inevitables en
el derecho, mediante una actividad creadora, libre de conformidad con las demandas de la
época y las convicciones sociales del pueblo y otorgando una especial consideración a las
circunstancias de cada caso.

En los siguientes capítulos en mención se abordaran los siguientes temas:

I CAPITULO: Definiciones Generales Sobre la expresión Escuela Libre que fue creada en 1906
y viene a ser la transformación del juez en legislador; así como enfoques sobre la decisión
jurídica y su interpretación por Ernest

II CAPITULO

III CAPITULO
1.-LA ESCUELA DE DERECHO LIBRE

1.1.-Definiciones Generales Sobre la expresión Escuela Libre

KANTOROWICZ, 1906“La expresión de Derecho libre, fue creada en 1906 Gnaeus Flavius.
Puede expresarse que no es otra cosa que la transformación del juez en legislador, con
potestad en cada litigio para aplicar la norma que le parezca preferible, aun estando el
caso claramente previsto por las normas en vigor, que el encargado de hacer justicia
puede, de acuerdo con esta tesis, desconocer e infringir con total impunidad.” (P.35)

El derecho libre es una especie de derecho natural en transformación que se manifiesta en la

conciencia individual, por lo cual el Jurista debe investigar el derecho libre algunas veces y,
otras, crearlo  para aplicarlo en otros casos  concretos de laguna de la ley  y cuando adquiera la
convicción de que el legislador no resolvería en el sentido que el texto legal lo hace.

1.2.-Inicios de la Escuela Libre

SEGURA ORTEGA, M., 1993 “La escuela de Derecho Libre nace en  Alemania con los
autores Herman Kantorowics y Ernest Fuchs cuya ideología era la de dar libertad de
decisión y de acción por parte de los jueces. Algunas de las acciones que realizaba el juez
era que debía de llenar las lagunas inevitables en el derecho, mediante una actividad
creadora, libre de conformidad con las demandas de la época y las convicciones sociales
del pueblo y otorgando una especial consideración a las circunstancias de cada caso. Es
decir, que se rechazan todo tipo de interpretación dogmática y racional de los textos
 legales, dicen, que la ciencia del Derecho no se limita al conocimiento de la norma, sino
que se va creando derecho.”(P.423)

El juez puede y debe prescindir de la ley, en primer lugar, si le parece que la ley no le ofrece una
decisión carente de dudas; en segundo lugar, si no le parece verosímil con arreglo a su libre y
concienzuda convicción que el Poder estatal existente en el momento de fallo habría dictado la
resolución que la ley reclama. En ambos casos dictará el juez la sentencia que según su
convicción el actual Poder del Estado

Kantorowicz, H.1949 “Destaca el papel de la voluntad en la aplicación del Derecho,

aquello no implica una propuesta de reemplazo o supresión de la razón. El sentido de tal
idea no es otro que reforzar lo que en páginas anteriores de este trabajo denominamos la
epidemia de sinceridad del Movimiento del Derecho Libre, esto es, un reconocimiento a
que -en la práctica- la aplicación del Derecho no es, ni ha sido nunca, un mero proceso
lógico subsuntivo, ni la judicatura un poder subordinado al legislador. La eficacia del
Derecho es (ha sido y será) un resultado intermediado por la subjetividad del juez. Por
eso, en el esquema de Kantorowicz la Ciencia Jurídica se amplía desde la mera descripción
hacia la prescripción, eludiendo la distinción entre ser y deber ser. Se convierte en fuente
del Derecho.” (P. 441).

La Escuela de Derecho Libre, haciendo una distinción con otras escuelas de interpretación, no
es más que una tendencia que permite al juez, tenga una mayor facultad y libertad, siendo que
no se debe concebir como un todo, o como un conjunto de principios y doctrinas.

Para Reichel, lo que permite agruparlo  bajo una forma común, no es su lado positivo, sino
que es el lado negativo o crítico, esta escuela representa a veces una reacción violenta
contra la tesis de la plenitud hermética, que no es más que un principio que consiste en
que ninguna controversia de orden jurídico, pueda dejar de resolverse, aun cuando no
exista una ley aplicable a algún caso concreto. El maestro García Máynez menciona las
características principales de esta escuela, consisten en la repudiación de la doctrina de la
suficiencia absoluta de la ley:

1.3.-LA DECISIÓN JURÍDICA Y LA INTERPRETACIÓN

“Hay un cuestionamiento rotundo del modelo de juez y de decisión judicial que sostenía la
doctrina anterior y se subraya el componente ineludiblemente creativo de la actividad
judicial. El juez y jurista que propugna el estricto apego a la letra de la ley sería, para
Fucks, como el criado al que en invierno se le ordena que encienda diariamente la
calefacción y en verano sigue encendiéndola cada día porque el mandato no ha sido
revocado.”(Fucks 1909: p. 195)

“Al proceder de tal manera se desconoce que el Derecho no se puede desvincular de las
circunstancias y necesidades sociales y de las peculiaridades de cada caso. Se pierde de
 vista así que los jueces no son como cocineros que tengan que cocinar siguiendo recetas
acabadas, sino que son ellos los que dan su orientación determinante a los casos difíciles.”
(Fucks 1912a: p. 129

El derecho está vinculado estrictamente con las necesidades de la sociedad y su realidad y

orientan la resolución de los casos complicados

Fucks “compara continuamente la labor jurídica, especialmente la judicial, con la práctica

de la medicina o con el trabajo artístico. Veamos un nuevo ejemplo de esto último: «Una
buena sentencia -dice- se diferencia de la labor de una máquina en dos cosas. Por un lado,
no es mera obra de una técnica de disección de conceptos, sino que es como una obra
arquitectónica que se adapta bien a las peculiares condiciones espaciales, y, al mismo
tiempo, es sobre todo una obra de arte inspirada por un sentimiento jurídico . Y,
simultáneamente, en todos los casos límite -que son los más- es una obra guiada por
convicciones.” (Fuchs 1925-1926c: p. 251).

Lo que el juez ha de realizar es una ponderación de intereses, tratando de dar satisfacción al

interés social, a un cierto interés general. El método que se propone, y que trata de reemplazar
la ideología por la razón natural, práctica tiene su clave en una ponderación de intereses que
trata de determinar «qué interés es el de más peso y el más social desde el punto de vista de la
generalidad

Kaurfmann, A, 1965 “El juez selecciona la norma a partir del propósito central de hacer
justicia para el caso. Ahora bien, con esto cabe entender que la decisión jurídica es mera
decisión en conciencia, guiada simplemente por la opinión o el sentimiento del juez. Más
adelante veremos qué papel le toca al llamado sentimiento jurídico. Pero en este
momento conviene precisar el modo en que Fuchs hace de la decisión jurídica una
decisión con un fundamento social y no una mera opción personal y gratuita” (P.13)

1.4.-PROPUESTAS DE REFORMA:

1.4.1.- ENSEÑANZA DEL DERECHO Y PROCESO

La enseñanza del Derecho ha de ser fundamentalmente práctica, la formación como

jurista debe empezar con la práctica, no con la teoría, y lo ideal sería que el estudiante
de Derecho se iniciara como «alumno» de un abogado o en una institución judicial, al
menos durante un año (Fuchs 1907: pp. 55-56).

Así se sentaría la base de un aprendizaje basado en la experiencia, contrariamente al

planteamiento que se suele seguir y que procede al revés y empieza con las reglas abstractas y
la historia. Dice Fuchs que «las leyes son algo así como la gramática del Derecho
 “Ese predominio del aprendizaje práctico se tiene que traducir también en que el
aprendizaje memorístico ha de dejar su sitio a la educación de la capacidad de
observación y de actividad autónoma; los profesores de Derecho deben ser auténticos
prácticos, igual que los profesores de Medicina.”(Fuchs 1909: p. 177)

Las clases teóricas deben enlazar continuamente con «ejercicios clínicos», como ocurre en el
estudio de la Medicina, toda facultad de Derecho ha de estar unida a una especie de clínica
jurídica, donde continuamente el estudiante vea y analice casos reales bajo la orientación del
profesor

1.4.2.-Sobre los datos históricos

En cuanto a las disciplinas jurídicas que se enseñan, dice por ejemplo de la Historia del
Derecho que bastan unas breves nociones y que ha de cursarse al final de la carrera,
cuando el estudiante ya ha aprendido de la práctica y puede situar adecuadamente los
datos históricos. Pero la auténtica fobia de Fuchs se manifiesta contra el Derecho
romano. Su enseñanza es la de un «cadáver embalsamado». Con el cultivo de las
Pandectas (interpretación, sistematización, armonización, etc.) se hace lo contrario de lo
que hacían los juristas romanos de la época clásica, que eran creativos y no se dejaban
aprisionar por la letra (Fuchs 1907: pp. 65-66)

Carece de sentido pretender que las instituciones romanas tengan aplicación en la

época actual, como si las sociedades no hubieran cambiado en nada o como si el
Derecho pudiera ser un saber intemporal. Además, opina Fuchs que la presencia del
Derecho romano en Alemania supone la colonización del verdadero espíritu jurídico
germánico por una cultura jurídica extraña. No sólo sería un Derecho muerto, sino
también un derecho ajeno ( Fuchs 1929b: pp. 10-12) .

La intervención del Derecho romano en Alemania supone la colonización del verdadero espíritu
jurídico germánico por una cultura jurídica

En lo que se refiere a las reformas en el proceso y la organización judicial, basten aquí

unas breves indicaciones como ilustración. Fuchs se muestra favorable al jurado de
escabinados. Opina que la participación directa del pueblo en la impartición de justicia
es irrenunciable tanto para el pueblo como para el derecho, pero un sistema de jurado
puro supone poner bienes fundamentales de los ciudadanos a merced de puros legos
que tal vez carecen de referencias suficientes o pueden caer fácilmente en el formalismo
o el culto a la letra de la ley (Fuchs 1907: p. 123)

La participación directa del pueblo en la impartición de justicia es irrenunciable tanto para el

pueblo como para el derecho
 “Ese jurado mixto estaría presidido por un juez, salido «de la elite de la abogacía » y
elegido popularmente dentro del correspondiente territorio, por períodos renovables,
igual que se elige a un alcalde. Con tal sistema de elección de jueces se asegura que
éstos estén compenetrados con los usos y costumbres de sus conciudadanos, insertos
en el tráfico social y en permanente contacto con la conciencia y el sentimiento jurídico
general. Se garantizaría, en suma la pretendida de las resoluciones judiciales. En todo
caso, para juez no se estudia, igual que no tendría sentido estudiar para alcalde o
ministro”. (Fuchs 1909: p. 193)

Sistema de elección de jueces se asegura que éstos estén compenetrados con los usos y
costumbres de sus conciudadanos, insertos en el tráfico social y en permanente contacto con la
conciencia y el sentimiento jurídico general

En cuanto a los miembros no jueces del jurado, lo ideal es que sean elegidos por su
experiencia en la temática sobre la que el caso. Se nombrarían por el juez, a ser posible
con el acuerdo de las partes. Los peritos se insertarían en el tribunal como jurados.
También es preferible que los propios jueces sean especialistas y que se acabe con la
uniformidad en la organización judicial (Fuchs 1909: pp. 152)

1.4.3.-Ernest Fushs y su perspectiva de los principios procesales

“Fuchs pretende que verdaderamente se respeten y se realicen los principios procesales

de publicidad, inmediatez, oralidad y libre apreciación de la prueba, todos los cuales
estarían siendo pervertidos e ignorados por una práctica judicial más preocupada por los
conceptos y las argucias retóricas encubridoras del decisionismo que por la averiguación
de la verdad y la impartición de auténtica justicia. El proceso no debe funcionar como
una «guerra entre bandidos», sino como un duelo en el que las partes proceden
lealmente y en el que la búsqueda de la justicia impera sobre el simple deseo de
victoria.” (Fuchs 1909: pp. 206)

Se deben de respetar los principios procesales como la publicidad, inmediatez, oralidad, y libre
apreciación de la prueba .El proceso debe de ser visto desde una perspectiva en la que las
partes procedan lealmente y los más importante es la búsqueda de la justicia

“Para ello la colaboración de los abogados será imprescindible: No puede haber una
verdad sin veracidad, al igual que no cabe un Derecho correcto sin justicia. Un abogado
que defiende un caso de un modo indiferente, sin estar convencido de que la verdad y el
Derecho están de su parte, es como un sacerdote que a cambio de un pago en dinero
pronuncia una estereotipada oración nupcial o fúnebre para alguien, sin importarle que
se trate de una buena o una mala persona.”(Fuchs 1909: p. 243)

El derecho correcto es la aplicación de la justicia y para toda verdad existe por una veracidad
conclusión

KANTOROwICZ, H. (Con el seudónimo Gnaeus Flavius) 1906. Der Kampfum die

Rechtswissenschaf, Heidelberg, Winter, 52 pp.

SEGURA ORTEGA, M., 1993 . «El movimiento del Derecho libre», Anuario de Filosofa del
Derecho, X, pp. 423-455.

Kantorowicz, H. (1949). La lucha por la Ciencia del Derecho. En La ciencia del Derecho. (Trad.
Goldschmidt, W.). Buenos Aires: Losada.

Arthur Kaurfmann, movimiento de Derecho libre de «criptononnativismo», 1965 : p. 13) .

«Ernst Fuchs und die Freirechtslehre. Ein Lebensbild», en Fuchs 1965, pp. 225-259 .