EL DERECHO DE LOS JUECES: OBLIGATORIEDAD DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL, ANÁLISIS DE SENTENCENCIAS Y

LÍNEAS JURISPRUDENCIALES Y TEORÍA DEL DERECHO JUDICIAL – DIEGO LÓPEZ

Análisis estático del precedente judicial

1. ¿cómo se interpreta una sentencia? Introducción al análisis estático del precedente en Colombia

Para que la regla controlante de un caso sea legítimamente aplicada debe cumplir con varias condiciones:

a) Tiene que provenir de alguna de las fuentes aceptadas de derecho, aunque, como se ha visto, la definición
de fuentes aceptadas dentro de un sistema es por sí misma una cuestión debatida.
b) La aplicación de la regla controlante tendrá mayores posibilidades de ser considerada como legítima entre
más cerca esté su contenido de la cuestión jurídica que el caso plantea.
 El derecho jurisprudencial ha venido generando, junto con la disciplina del precedente, un repertorio más o
menos nuevo de técnicas de lectura e interpretación, que difieren en puntos importantes con las técnicas
tradicionales usadas en el derecho legislado

El tradicionalismo de fuentes insiste en el papel meramente auxiliar de la jurisprudencia

2. técnicas legítimas e ilegítimas de interpretación jurisprudencial

es evidente que, si el principio de independencia judicial se interpreta de manera absoluta, se termina por restar
toda eficacia al principio de igualdad. Por eso los jueces deben resolver los casos semejantes de la misma manera

De aquí se desprende que la doctrina

del precedente en Colombia obliga a los
jueces a que respeten el precedente
tanto horizontal (sus propios fallos)
como vertical (los fallos de la
jurisprudencia de las altas cortes).

El principio de independencia judicial,

sin embargo, los autoriza a apartarse de
la línea jurisprudencial trazada por las
altas cortes. Pero el apartarse está
severamente condicionado a ofrecer
una justificación suficiente y adecuada
del motivo que los lleva a apartarse del
precedente.

Argumentos que sí son suficientes y

adecuados y los que no:
 3. técnicas ilegitimas de interpretación de precedentes: negación, ignorancia y desobediencia
4. primera técnica legítima de interpretación del precedente: obediencia

Se debe aplicar la subregla constitucional vigente al caso análogo que le haya sido presentado, pero es posible
apartarse del mismo, siempre que se haga por “motivos suficientes y razonables”.

Estos motivos deben ser recursos argumentativos excepcionales porque, se insiste, la confianza social radica en que
la aplicación del derecho sea uniforme y predecible.

5. Argumentos legítimos: la disanalogía entre caso nuevo y precedente aparentemente aplicable

Los precedentes solamente deben ser aplicados a aquellos casos que los jueces deban resolver y que sean análogos a
otro ya fallado, donde se establezca doctrina constitucional vigente.

Si el caso nuevo no es analogizable el juez puede inaplicar el precedente y aplicar otro que se ajuste mejor siempre y
cuando sea vigente.

Si parece ser que ningún precedente es analogizable al caso nuevo, el juez no tiene subreglas constitucionales
aplicables y puede hacer una interpretación directa de los textos constitucionales sin tener que tomar en cuenta la
fuerza gravitacional de la jurisprudencia.

Cabe resaltar que el juez debe demostrar claramente por qué considera que hay disanalogía respecto a los
precedentes constitucionales

6. Segunda técnica legítima de interpretación del precedente: la distinción entre ratio decidendi y obiter dictum

No todos los apartes de las sentencias son obligatorios, sino tan solo algunos de ellos. En efecto, solo están cubiertos
con el valor del precedente aquellos apartes de la sentencia que constituyan su ratio decidendi.

Todos aquellos razonamientos o elaboraciones que no constituyen ratio decidendi en una sentencia puede ser
considerados obiter dictum. Estos apartes no están cubiertos por el principio de obligatoriedad del precedente.

Formas en que la corte ve la Ratio

 7. Tercera técnica (circunstancialmente legítima) de manejo del precedente: el cambio de jurisprudencia

Esta técnica es circunstancialmente legítima porque debe cumplir con dos condiciones: la primera, debe ser
realizado, con referencia, por un tribunal jerárquicamente habilitado para realizar el cambio jurisprudencial, y en
segundo lugar, la corte ha transplantado a Colombia ciertos criterios prudenciales que otras altas cortes utilizan en el
derecho comparado y que dan las pautas excepcionales, bajo las cuales se puede intentar un cambio jurisprudencial

NUEVOS FALLOS JURÍDICOS Y FALLAS ECONÓMICAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA** JUAN ANTONIO
GAVIRIA
En efecto, aduciendo propósitos nobles, pero con un equivocado o inexistente análisis técnico, la Corte
Constitucional ha proferido recientemente fallos con nocivos efectos económicos. Este artículo muestra algunos
ejemplos de tales fallos, indicando por qué estos generan dificultades macroeconómicas o, alternativamente, causan
distorsiones microeconómicas en ciertos mercados. El presente artículo también analiza las razones que motivan
estas fallas económicas para finalmente proponer algunos cursos de acción que permitan evitar estos errores.

el renombrado economista y entonces miembro de la junta directiva del Banco de la República Sergio Clavijo (2001),
alertaba sobre ciertas decisiones de este alto tribunal que tenían consecuencias económicas negativas. Tales
decisiones se relacionaban, entre otras, con:

(i) una exigencia de que la tasa de interés en créditos de vivienda siempre fuese la más baja del mercado, lo
cual podría restringir la oferta de este tipo de servicios financieros (Sentencia C-955 de 2000);
(ii) (ii) la prohibición de que los colegios privados cobraran una suma fija o bono al momento del ingreso de
un nuevo estudiante, lo que podría limitar las inversiones y la contratación de personal de alta calidad en
estas instituciones educativas (Sentencia C-560 de 1997);
(iii) (iii) la indexación, con base en la inflación causada y no en la esperada, de los salarios de los servidores
públicos, con la consiguiente presión sobre el gasto público, además de la perpetuación de la inflación
inercial (sentencias C-815 de 1999 y C-1433 de 2000); y
(iv) (iv) la extensión de programas de salud sin costo a muchos tipos de enfermedades, sin importar ni las
preexistencias ni la capacidad contributiva del paciente (véase, aunque es posterior a la publicación de
dicho libro, la Sentencia T-760 de 2008).

Sección I - La literatura sobre efectos de las decisiones judiciales en el desarrollo económico

La amplia literatura sobre desarrollo económico es clara en afirmar que, entre otros factores, un derecho de
propiedad y de contratos que funcione eficientemente y una adecuada intervención de los jueces en los mercados
son pilares del progreso económico de las naciones

para que la administración de justicia tenga efectos positivos en la economía o para que, por lo menos, no genere
efectos negativos se requiere una jurisprudencia estable que incentive a que los mercados funcionen
adecuadamente, potenciando sus virtudes y corrigiendo sus fallas.

Sección II - Algunos fallos constitucionales con efectos económicos nocivos

se analizan primero sentencias relacionadas con el sector de minería y petróleo. En segundo lugar, se estudian
algunas sentencias sobre el derecho a la consulta previa ([e]l derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas
y los demás grupos étnicos cuando se toman medidas (legislativas y administrativas) o cuando se vayan a realizar
proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios, buscando de esta manera proteger su integridad cultural,
social y económica y garantizar el derecho a la participación). Finalmente, y para evitar un alcance restrictivo del
presente texto, se tienen en cuenta sentencias sobre otros sectores de la economía y sobre temas diferentes a la
consulta previa.

Sección III - Clasificación de las fallas económicas de los fallos judiciales

Sin ánimo exhaustivo, a continuación, se analizan algunas consecuencias económicas negativas de fallos de la Corte
Constitucional como los descritos. Estas se dividen en dos grandes categorías: efectos macro y microeconómicos

Efectos macroeconómicos

Fallos de la Corte Constitucional como los descritos generan al menos dos efectos macroeconómicos muy negativos:
un incremento desmesurado en el gasto público y una reducción de la inversión, que es uno de los componentes del
PIB.

A. Aumento del gasto público

B. Reducción de la inversión

Efectos microeconómicos
 Los efectos microeconómicos de los fallos de la Corte Constitucional, aquellos que afectan la eficiencia de los
mercados, son menos visibles, pero no por ello menos graves que los macroeconómicos.

A. Distorsiones en los mercados afectados por la jurisprudencia constitucional

B. Aumento en los costos de transacción
C. Indiferencia de la Corte Constitucional hacia el concepto de eficiencia económica

Sección IV - Razones que explican las fallas económicas y cursos de acción

Esta sección busca responder a las siguientes preguntas: (i) ¿por qué la Corte Constitucional no es consciente de las
fallas económicas de algunas de sus sentencias?, y (ii) ¿qué se puede hacer para corregir tal situación?

El problema podría partir de la formación de los abogados, que es la profesión de todos los magistrados. Siempre nos
enseñan a respetar la norma, pero nunca a medir o a estimar sus efectos económicos. Aunado a ello, no existen
cursos de análisis económico para los magistrados, así estos correspondan a nociones básicas.

¿QUIÉN PAGA O DEBE PAGAR POR LOS COSTOS DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO? HELENA ALVIAR GARCÍA

Llevamos casi 30 años de hegemonía liberal clásica en términos económicos. De acuerdo con esta concepción de la
economía, permitir que las fuerzas del mercado actúen sin intervención por parte del estado es la mejor manera de
lograr el crecimiento económico y al mismo tiempo distribuir los recursos al interior de la sociedad de una manera
eficiente.

es posible tomar alguna distancia y entender que existen diversas posiciones teóricas acerca del papel del estado y la
distribución de recursos. Lo que nos enseña el momento actual es que no es un problema de ignorancia o falta de
herramientas técnicas, es una discusión ideológica que depende de la visión que tengamos de una sociedad.

De esta forma, las críticas, a la Corte se podrían resumir de la siguiente manera:

- Falta de conocimiento técnico

- ignorantes frente a las restricciones presupuestales

- Inseguridad jurídica

Para sus opositores y críticos, como lo establece el editorial citado arriba, la Corte está violando la separación de
poderes, y está desconociendo el funcionamiento de la economía. Como lo dije en la introducción, mi opinión es que
la Corte no desconocía el funcionamiento de la economía, lo que el editorial y los críticos llaman desconocimiento es
en realidad una oposición velada a un modelo de Estado y una estructura tributaria que ellos consideran incorrecta.
La Corte, por su parte, no está simplemente cumpliendo con su función, está defendiendo un modelo de Estado y de
tributación, que de acuerdo con su interpretación de la Constitución (en los artículos 1º, 13 y 334 ) es el correcto.

se trata de un debate ideológico que tiene claros límites teóricos, más que de una extralimitación de funciones por
parte de la Corte.

Conclusiones: Del resumen de la sentencia podemos concluir que la Corte está situándose en una posición específica
frente al debate teórico: considera que los impuestos son y deben ser usados para redistribuir los recursos por
mandato constitucional. En mi opinión y como lo demostré en la descripción de la discusión entre liberales clásicos e
intervencionistas, la Corte no estaba equivocada y los economistas en lo correcto. De hecho, el cambio en la
ortodoxia frente al mercado nos hace repensar el debate en términos diferentes. No estamos frente a decisiones
técnicas que requieren conocimiento especializado, estamos frente a decisiones políticas influidas por un marco
teórico específico. Hacia el futuro, la posición que tengamos sobre el papel del estado en la economía, frente a gasto
como frente a impuestos, debe ser entendida como un debate ideológico y no como un debate entre algunos que
tienen la razón y otros que no la tienen.