Hacia Una Interpretación Más Humana PDF

ORGANISMO JUDICIAL
“HACIA UNA INTERPRETACIÓN MÁS

HUMANA DEL DERECHO EN LA FUNCIÓN DEL JUEZ.”
Autor : Dr. Víctor Manuel Rivera Wöltke,

Secretario de la Corte Suprema de Justicia
Documento reproducido por la Unidad de Modernización del Organismo Judicial con

financiamiento del préstamo del Banco Mundial.
Derechos Reservados del autor
Guatemala, C.A.
Hacia una interpretación más humana del Derecho en la función del Juez
INTRODUCCION 4
CAPITULO I 19
INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO 19

1. GENERALIDADES 19
CAPITULO II 35
INTERPRETACION JURIDICA 35
1. CONCEPTO. 35
2. PRINCIPIOS REGULADORES 40
3. CLASES 44
4. LOS CRITERIOS TRADICIONALES DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA 45
5. PROCESO DE INTERPRETACIÓN Y DIRECTIVAS INTERPRETATIVAS 47
6. LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN DEL DERECHO 47
7. LA APLICACIÓN DEL DERECHO: SIGNIFICADO Y ALCANCE 50
8. LA ANALOGÍA COMO PROCEDIMIENTO DE INTEGRACIÓN JURÍDICA 57
9. LA EQUIDAD COMO PROCEDIMIENTO DE INTEGRACIÓN JURÍDICA 59
CAPITULO III 62
EFICACIA DEL SISTEMA NORMATIVO 62

1. CUMPLIMIENTO 69
CAPITULO IV 73
SISTEMAS NORMATIVOS Y DERECHO 73

1. EL NUEVO DERECHO NATURAL 73
2. EL DERECHO POSITIVO 74
3. ORDEN ESPONTÁNEO 75
4. SISTEMAS NORMATIVOS 75
5. DERECHO Y COACCIÓN 79
6. LAS NORMAS JURÍDICAS 81
7. ORDEN JURÍDICO 83
8. LA ESTRUCTURA DE LOS ORDENES JURÍDICOS 86
9. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA LEY EN RELACIÓN A LA CONDUCTA HUMANA 92
2
CAPITULO V 94
LA POSICIÓN HISTÓRICA DE DISTINTOS AUTORES O DOCTRINAS EN RELACIÓN AL PROCESO

LÓGICO EN LA INTERPRETACIÓN DEL JUEZ. 94
CAPITULO VI 109
LA INTERPRETACIÓN COMO FUNCIÓN DEL JUEZ 109
CONCLUSIONES: 126
BIBLIOGRAFÍA 129
3
INTRODUCCION
En forma simple, entendemos que interpretar es desentrañar el sentido que algo
encierra, sustraer su sentido a la superficie y atribuirle un significado para la
comprensión de cualquier expresión.
La interpretación jurídica, en un sentido amplio, es la indagación del significado de
la norma, según criterios positivistas, gramaticales y conceptuales y con forme los fines
teleológicos del Derecho. Esta ha ganado últimamente un extraordinario protagonismo
y es una actividad necesaria de todas las normas del ordenamiento jurídico, ya sea o no
clara su expresión, porque no sólo hay que interpretar su contenido en sí mismo, sino la
relación sistemática de las normas, sus antecedentes históricos y los fines sociales que
pretenden lograr.
La doctrina antigua entendía que solamente las normas especialmente oscuras o
contradictorias necesitaban un esclarecimiento hermenéutico.
Dependiendo del ángulo desde el cual se observe el fenómeno jurídico, no se
acudirá a los mismos métodos o criterios de investigación de hermenéutica; pese a que
todos al final se encuentran en la problemática de solucionar el caso concreto, como se
dice en tribunales, la justicia del caso particular.
Las escuelas racionalistas modernas han pretendido obviar las contradicciones que
se presentan en el mundo de la interpretación y la aplicación del Derecho, dando vida a

4
un deshumanizado procedimiento, mecánico, matemático o robotizado, llamado de
subsunción del caso singular bajo la disposición general. Desde hace muchos años he
escuchado a algunos jueces afirmar que son expertos en aplicar el silogismo y que dicho
método no les ha fallado, pues sus sentencias han sido o son, casi matemáticas.
La situación descrita asegura que las resoluciones sean lógicas, siguiendo la técnica
o método del silogismo, pero no debemos olvidar que puede hacerse aprovechamiento
creativo de conocimientos acumulados en la propia experiencia, que es precisamente en
donde se originan los actos, hechos o fenómenos con trascendencia jurídica y que
enriquecen la actividad del juzgador.
Entendemos que existe una lógica que no se encuentra encerrada o enclaustrada
dentro de la pirámide jurídica. Creemos que aunque se piense como positivista,
iusnaturalista, materialista o evolucionista, según el sistema tradicional que exista, todo
juez, en principio debe, para solucionar un conflicto, seleccionar las premisas para
resolver el problema.
En la actualidad, en las sociedades abiertas, el legislador, el juez, el jurista, ya no
utiliza el rigorismo lógico formal, matemático o convencional para interpretar los casos.
El juez está más cerca de los hechos inmediatos, tiene y debe tener capacidad
práctica de averiguar, a través de un procedimiento, defensas, recursos o pruebas. La
sabiduría y experiencia del juez es la de percatarse, en el caso concreto o la situación
5
inmediata, de lo humanamente probable1 que fue previsto de una u otra manera como
jurídicamente posible. El juez que desconoce los aspectos estructurales del pensamiento
es un juez que actúa en forma mecánica o robotizada, y esto precisamente es lo que se
pretende evitar.
Las teorías en boga sobre la interpretación tienen un contenido normativo. Se
proponen dar directrices que prescriben cómo debe ser entendido el Derecho en la
administración de justicia
En verdad existen corrientes y mentores que pretenden guiar a los jueces a través de
la aplicación de la cibernética y la instauración de esquemas matemáticos para la
solución de los infinitos casos jurídicos. Algunos teóricos pretenden establecer con
1 Hayek, Friedrich A. Derecho Legislación y Libertad. Volumen I. Normas y Orden. Unión Editorial.
Págs.212 y 213. Podemos resumir lo dicho en este capítulo subrayando que el derecho nacido del proceso
judicial ha de gozar necesariamente de las siguientes propiedades: ha de estar integrado por normas
reguladoras de las conductas de unas personas con relación a otras; serán las mismas aplicables a un
número desconocido de casos futuros; y, finalmente, consistirán en prohibiciones delimitadoras de las
esferas protegidas que a cada persona (o grupo organizado de personas) deban corresponder. Toda
norma de esta especie deberá tener vocación de perpetuidad, aun cuando se halle sujeta a revisión a la luz
de una mejor comprensión de su interacción con otras; y únicamente será válida en la medida en que se
base en un sistema integrado por normas que mutuamente se condicionan. Estas normas sólo mediante
su aplicación global conseguirán asegurar la formación de un orden abstracto. Acerca de su aplicación a
cada caso concreto, no puede decirse que mediante él se pretenda lograr un objetivo distinto del que
representa la propia existencia del sistema normativo.
6
exactitud sorprendente la decisión preconizada por el legislador, utilizando sólo
encadenamientos lógicos.
Estimamos que debe aprovecharse todo conocimiento o elemento para enriquecer o
encarnar los contenidos de la lógica en el caso concreto; utilizar todos los conocimientos
acumulados por la ciencia jurídica a través de los siglos, así como de las mejores
tradiciones del clasicismo jurídico, o sea el uso de métodos hermenéuticos ligados a la
vida, una lógica no dogmática2 de verdades ciertas, sino apofántica3 en la que exista
argumentos o confrontación de problemas, con el objeto de establecer en forma sencilla
la verdad o falsedad de una proposición, que enriquezca los conocimientos del juez.
Una lógica que no olvide su necesario complemento dialéctico: la parte inventiva
aunque individualizadora de la lógica misma, que escoja los argumentos idóneos al caso
o problema, en vez de limitarse a juzgar desde un punto de vista estrictamente logicista.
La lógica, desde el punto de vista del pensamiento del hombre, como señala Gómez
Padilla: “...es social, humana: una conquista gnoseológica paciente, milenaria, de la
2 Nuevo Pequeño Larousse Ilustrado. Diccionario Enciclopédico. 1963. Página 352. Dogmático: Que
admite en Filosofía verdades ciertas.
3 Palabra Griega que significa “Dentro del discurso – el argumento o confrontación de problemas,
discursos – argumentos con el objeto de establecer en forma sencilla la verdad o falsedad de una
proposición. Apofanticus. Apofántico: Adj. En la lógica aristotélica, tipo de proposición o discurso de
índole atributiva que excluye la exclamación, el ruego etc. Solo en ella reside la verdad o falsedad.
Diccionario Enciclopédico Océano. Tomo I. Ediciones Océano, S.A.
7
actividad sistematizadora del pensamiento...”4; no obstante que a su vez expresa las
características formales más generales del movimiento de los objetos reales que nos
rodean, se pretende aproximarnos a la verdad, y en relación a esta, sabemos que hay
verdades lógico-matemáticas, verdades científico-naturales, verdades científico-sociales,
verdades de la sabiduría popular, y verdades de sentido común, aunque nadie está en
condiciones de saber la verdad.5
4 Gómez Padilla, Julio. 5 ensayos de Sociología Jurídica. Ediciones Renacimiento, A.C. 1981. Pág. 96.
5 Juárez-Paz, Rigoberto. El Periódico No. 1782, año 5, 30-10-2001. Página 10. En relación a la verdad nos
comenta y da su opinión el Doctor Juárez-Paz en la siguiente forma: “En ocasiones anteriores me he
referido a algo que todos saben, es decir, que hay verdades lógico-matemáticas, verdades científico-
naturales, verdades científico-sociales, verdades de la sabiduría popular, y verdades del corazón. Las
verdades lógico-matemáticas (2+2=4, por ejemplo) son independientes de la experiencia en el sentido de
que ninguna experiencia presente, pasada o futura puede invalidarlas. Si usted llega a descubrir que
2+2=5, la única razón sería que usted contó mal. Vuelva a contar y verá que 2+2=4. Son verdades por
definición de los términos. Por otra parte, las verdades científico-naturales están sujetas a que una
experiencia futura las invalide. Podría ser, por ejemplo, que hoy por la noche el Sol estallara en mil
pedazos y que la Tierra saliera volando por el espacio y fuera a ingresar en el campo gravitacional de
alguna otra estrella. De manera que mañana ya no saldría el sol y quién sabe qué otro astro “naciera” por
el oriente, si es que hay alguna otra estrella tan cerca que su fuerza gravitacional nos capture tan pronto.
Lo mismo sucede con las verdades de las ciencias sociales. Ellas también están sujetas a que futuras
experiencias las invaliden, y no se diga las verdades de la sabiduría popular, como no hay buey que no
are. Por otra parte, no hay experiencia que invalide las verdades del corazón, pues ni son verdades por
definición ni se derivan de la experiencia. Los clásicos definían la verdad como la adecuación del
pensamiento a la realidad. De manera que un pensamiento es verdadero si y sólo si corresponde a la
realidad. Vale la pena señalar que la realidad no es algo ajeno al pensamiento, aunque sí independiente
de él. Si no hubieran seres pensantes no se podría conocer la realidad, pero ello no significa que el
8
El confundir la lógica formal con la lógica jurídica lleva a plantear la posibilidad de
un método jurídico puro sin guías concretas, nacidas del curso cambiante de la vida
relacional humana. Ese método formalista tiene que desembocar a fin de cuentas, por
necesidad lógica, en mera abstracción sin sentido, sin relación con la realidad,
deformante, no genuina. Tal modo puro, entonces, no es una inferencia lógica hacia la
verdad jurídica, que es por esencia humana y concreta; es un alejarse especulativo de lo
real.
Cuando hablamos de una lógica jurídica que nos pueda servir, es obligado que a tal
lógica especial o aplicada le demos contenido humano, flexible como la vida misma; no
debemos perder de vista jamás que la función fundamental del juez, es la de alcanzar la
máxima justicia que sea dable en cada momento histórico y en cada caso concreto.
Vemos en el Derecho un conjunto de normas congruentes que regulan relaciones
jurídico-individuales o sociales, probables y legalmente posibles, estatalmente tuteladas;
y se hace hincapié en la prioridad histórica y lógica del derecho subjetivo, a partir de las
necesidades de la vida y los valores vigentes en la conciencia social. Pues originalmente
no es el Derecho el que depende de la ley, sino la ley la que depende del Derecho.
pensamiento “crea” la realidad. Si profiero la proposición “Está lloviendo” y en efecto está cayendo agua
del cielo, mi afirmación es verdadera, aunque la comprobación la haga por medio de la experiencia de mis
sentidos.”
9
El juez está más cerca de los hechos inmediatos, tiene capacidad práctica de
averiguar, a través de los medios de convicción, que fue y, aún en ciertos casos, qué
probablemente sucederá entre las partes, dados tales o cuales supuestos fácticos
jurídicamente probados. Así, si la sabiduría del legislador está en intuir o racionalizar
lo posible, como jurídicamente ordenado, prohibido o permitido; la sabiduría del juez
está en percatarse en el caso concreto o la situación inmediata, de lo humanamente
probable que fue previsto de una u otra manera como jurídicamente posible6.
El problema y las contradicciones que el juez a diario debe resolver, han surgido en el
curso mismo de la vida social, en la inter-relación concreta entre los hombres; son
choques de intereses particulares o colectivos, es decir humanos y no propiamente
oposiciones de tipo lógico.
6Ibidem. Hayek, Friedrich A. Derecho Legislación y Libertad. Volumen I. Normas y Orden. Págs. 213 y
214. “En última instancia, la diferencia entre las normas de comportamiento derivadas del proceso
judicial –el nomos o derecho de la libertad considerado en este capítulo- y las de organización, dictadas
por la autoridad, cuyo análisis abordaremos en el próximo capítulo, radica en que las primeras derivan de
un orden espontáneo no creado por el hombre, mientras que las segundas se encuentran al servicio de la
construcción deliberada de una organización orientada al logro de fines específicos. Aquéllas han de ser
descubiertas, en el sentido de que deben limitarse a expresar prácticas ya vigentes, o en el de que ha de
tratarse de disposiciones complementarias exigidas por las normas ya establecidas en la medida en que se
pretenda que el orden en ellas basado funcione con soltura y eficacia. No habrían sido descubiertas si la
existencia de un orden espontáneo no hubiera facilitado a los jueces el contenido de su característica
misión. Es por eso por lo que acertadamente se las considera ajenas a cualquier acto concreto de humana
volición. Las normas de la organización, tendentes al logro de resultados concretos, son, por el contrario,
10
La vida humana no es matemática ni menos cuadriculable; el hombre tiene intereses,
sentimientos, emociones, creencias e ideales, íntima y hondamente arraigados, que
escapan cualquier esquematización; la conducta humana también a menudo es
irracional y pasional.
Algunos jueces confunden el derecho con la ley y ésta, con el concepto o categoría
lógica-jurídico, ha sido la confusión o la tragedia del formalista o positivista y de cierta
corriente en la práctica jurídica. Creemos que de ninguna manera el Derecho sólo es
conjunto de normas o de leyes; claro, la expresión del Derecho generalmente se
encuentra expresado en el ordenamiento jurídico en algunas leyes, pero no debe
confundirse al Derecho con las mismas; ya que la verdadera materia de la ciencia y, por
ende, esencia del Derecho mismo, la constituyen las relaciones sociales de cierto tipo que
se dan constantemente entre los hombres: las relaciones jurídico individuales o sociales.
El Derecho como realidad cultural es ante todo humano, actual, prelógico, cuyo
sentido se capta mediante la interpretación de las normas y de ciertos sistemas de
valores históricos; por ello la labor del juez no es de manera alguna pasiva y mecánico-
aplicativa, sino es investigadora y creadora de la justicia y derechos concretos7.
fruto de la libre creación del intelecto proyectivo del organizador.”

7 El tema de la justicia constituye una cuestión suprema de la Filosofía del Derecho. El Derecho no puede
separarse de la justicia. Se ha dicho que la justicia es el criterio ideal del Derecho, “El valor jurídico por
excelencia”. Recaséns Siches, Luis. Vida Humana Sociedad y Derecho, p. 468. Fondo de Cultura
11
Para solucionar un problema jurídico se requiere en el caso del juez, un estudio y
conocimiento profundo de la ciencia del Derecho; tener idea del elemento histórico y de
los aforismos jurídicos, ya que muchos de ellos, concretan la paulatina toma de
conciencia jurídica de los pueblos a través de la lógica espontánea o sentido común. El
juez sabio, el conocedor de los diversos aspectos y proyecciones de la lógica, sabe
distinguir el bueno del mal aforismo, el adecuado del inadecuado, el que concreta una
conquista jurídica histórica, un principio jurídico.
La construcción jurídica o visión sistemática es un procedimiento que debe ser
tomado en cuenta en la función del juez para aclarar cualquier hecho o circunstancia que
suceda y que coincida con un precepto del ordenamiento jurídico; ya que exige un
análisis ponderado del caso planteado ante el tribunal. Dicho procedimiento, es lo
contrario del análisis abstracto, nebuloso y cercenado, que suele hacer la gran mayoría
de juristas logicistas de la subsunción del caso a la norma.
El jurista debe construir y entender la estructura y funcionalidad de la o las
instituciones a los cuales se refiere el problema. La construcción jurídica, por ende, se
vincula con el procedimiento de interpretación analógica o extensiva con la selección de
premisas, con la búsqueda de la sabiduría acumulada en los aforismos jurídicos, con el
sistema de valores, con las costumbres y los procedimientos judiciales, etc., y nunca
Económica. México. 1945.

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debe ignorarlos o desvincularse de ellos, quien quiera arribar a conclusiones acertadas
científico-jurídicas.
Sostenemos que sin lógica caeríamos en la arbitrariedad y destruiríamos la
seguridad jurídica; y sin la interpretación judicial, caeríamos en la jurisprudencia
abstracta, deshumanizada, inicua y destructiva de la justicia, aunque actuamos en
nombre de ella. Es indispensable la combinación de ambas.
En esta investigación se analizará en forma objetiva la problemática que fue brotando
en el ámbito de la interpretación e individualización judicial del Derecho, lo que
permitirá encontrar la vía correcta para el tratamiento y la solución de los conflictos
jurídicos que se presenten.
En forma metódica, pero con claridad y sencillez, se pretende demostrar que la labor
del juez en su labor judicial no debe ser pasiva o mecánico aplicativa, sino investigadora
y creadora de la justicia y de derechos concretos, por lo que se necesita un estudio y
conocimientos profundos del Derecho y de la vida social, tener idea del elemento
histórico, de los procedimientos auxiliares o complementarios, tales como la analogía, la
interpretación extensiva, el entendimiento concreto del caso, la selección de premisa, la
construcción jurídica, los aforismos jurídicos, los principios generales del derecho, los
usos, la costumbre, la equidad. El funcionario judicial seleccionará y descubrirá con
acierto las premisas relativas al caso, que harán comprender las particularidades del
13
conflicto a juzgarse. De tal manera que los temas de importancia en relación al Derecho
que se abordarán son los siguientes:
I) INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO
Las escuelas racionalistas modernas han pretendido obviar las contradicciones que
se presentan en el mundo de la interpretación y aplicación del Derecho, dando vida a un
deshumanizado procedimiento lógico, mecánico, matemático o robotizado, llamado de
subsunción del caso singular en la disposición general. Estimamos que para solucionar
un problema jurídico, se requiere, en el caso del juez, un estudio y conocimiento
profundos del Derecho y de la vida social, ya que en otro aspecto (fundamental por
cierto), no se trata de hacer sofistería, sino hermenéutica de la más alta calidad,
servidora de la justicia conforme a la marcha de la historia.
II) INTERPRETACIÓN JURÍDICA.
La interpretación ha ganado últimamente un extraordinario protagonismo por varias
razones. En una actividad necesaria y predicable de todas las normas del ordenamiento
jurídico, ya sea o no su expresión clara, porque no sólo hay que interpretar su contenido
en sí mismo, sino la relación sistemática de las normas, sus antecedentes históricos, los
fines sociales que se pretenden lograr.
III) EFICACIA DEL SISTEMA NORMATIVO
14
Al referirnos en esta investigación al tema de la interpretación jurídica, es
conveniente señalar que estamos contemplando el tema de la positividad y la vigencia
de la ley. Conviene inquirir, por ende, si estos términos son o no intercambiables, o bien
cuales son los atributos de las mismas. Positividad es el atributo de las normas creadas
o reconocidas por los órganos del Estado con el propósito de regular, ya sus propias
tareas, ya el comportamiento de los particulares. El término vigencia, aplicado a las
disposiciones de cada sistema, designa otro atributo de las últimas: su fuerza vinculante.
IV) SISTEMAS NORMATIVOS Y DERECHO
Identificamos a las normas (en general) como elementos del deber ser dirigidos a
prescribir conductas humanas. Las afirmaciones sostenidas valen también para las
normas morales o religiosas. En los temas anteriores se pone énfasis sobre la
interpretación del derecho en la función del juez, así como la eficacia del Derecho.
El camino que se sigue en este capítulo para diferenciar entre las normas jurídicas y
otros tipos de normas, es el de considerar las normas como elementos de los sistemas
sociales. Esta formulación nos lleva a tener en cuenta un elemento que no hemos
desarrollado plenamente: El de la conducta humana como objeto de toda norma o, lo
que es igual, como objeto de toda regulación normativa y de tal importancia como hecho
o acto, sobre todo en el tema de la interpretación jurídica, como lo afirma Cossio “vida
15
viva viviente, conducta humana.”, propuesta doctrinaria del profesor argentino Carlos
Cossio, con el nombre de Teoría Egológica. 8
V) LA POSICIÓN HISTÓRICA DE DISTINTOS AUTORES O DOCTRINAS EN
RELACIÓN AL PROCESO LÓGICO EN LA INTERPRETACIÓN DEL JUEZ.
Como se ha mencionado varias veces, los problemas de interpretación o aplicación de
la ley son resueltos por algunos jueces en forma satisfactoria, pero en otros casos no
existen ni razones teóricas ni prácticas que respondan a la solución del caso. Se ha
escrito mucho para mostrar que el funcionamiento del Derecho no consiste en una mera
operación de lógica deductiva, o bien, que no consiste solamente en eso. En varios
países, eminentes juristas han sostenido que la vida del Derecho no es un mero asunto
de lógica computarizada o cuadriculable, ni debe serlo.
8 Argueta Pinto, Milton Estuardo. Análisis del Concepto del Derecho. Tesis de Graduación. Universidad
Francisco Marroquín. 1998. Págs. 46 y 47. Manifiesta dicho autor: “Con el nombre de Teoría Egológica, el
profesor Cossio propone una nueva ciencia jurídica cuya posición es equidistante del formalismo del
normativismo y del sociologísmo de los hechos; ni se atiene sólo a las normas ni se desentiende de ellas.
La doctrina egológica es considerada como una vía intermedia en virtud de la cual el término “ciencia
normativa” adquiere una nueva connotación. El elemento nuevo que el profesor argentino introduce en
esta propuesta es la conducta humana. En tal sentido, la normatividad radica entonces en que el objeto de
la ciencia jurídica es la conducta del hombre, la cual es conocida mediante normas. De acuerdo con la
egología, el hecho es la conducta humana y la forma conceptual de conocerla es la norma. Nótese que
para esta teoría, la norma per se ha dejado de ser el objeto del conocimiento. De esa forma, la egología es
propuesta por su creador y sus seguidores como una doctrina para la comprensión total del fenómeno
jurídico, ya que exponen que la misma únicamente puede lograrse mediante una constante referencia al
16
VI) LA INTERPRETACIÓN COMO FUNCIÓN DEL JUEZ
Lo que se pretende aportar con esta investigación es un aclaración sobre los
problemas que se han suscitado en el ámbito de la interpretación e individualización en
la practica judicial, la que permitirá encontrar una vía correcta para el tratamiento y la
solución de las situaciones que se presentan. Estimamos que la interpretación jurídica
es un actividad necesaria y predicable de todas las normas del ordenamiento jurídico, ya
sea o no clara su expresión, porque no sólo hay que interpretar su contenido en sí
mismo, sino la relación sistemática de las normas, sus antecedentes históricos, los fines
sociales y su eficacia. Con lo indicado anteriormente, tratamos de poner de manifiesto
que el contenido de las normas jurídicas no está constituido por principios ideales con
validez abstracta, sino por obras, actos o hechos humanos valiosos.
IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN.
En la interpretación jurídica se reflejan encontradas corrientes ideológico-
jurídicas de las más caracterizadas. Las mismas determinan los métodos de
interpretación que adoptan. La lógica jurídica, como la lógica en general, son
estructuras que se imponen al juez. Las mismas están constituidas por sistemas
formales de pensamiento, y por ende, son humanos. Dentro de la investigación que
hemos realizado, se ha establecido que la metodología jurídica y, específicamente, la
sujeto que comprende, de ahí el nombre de esta corriente.

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hermenéutica jurídica, juega un papel de primera importancia, entendida como un
procedimiento complementario, auxiliar y enriquecedor de la lógica jurídica. Quizás
esto represente, en la función del juez, el aspecto de mayor creatividad. Ello nos
permitirá resolver los conflictos apegados a la vida y a la realidad.
Para resolver conflictos jurídicos de cualquier naturaleza y encontrar el sentido de
las normas, no basta el propio sistema normativo. Tampoco es acertado recurrir en
forma absoluta al silogismo de la lógica formal para realizar la interpretación y la
aplicación del Derecho o de la ley. Se requiere de una metodología como procedimiento
complementario, que comprenda un elemento histórico, la analogía, la interpretación
extensiva, el entendimiento concreto del caso, la construcción jurídica, los aforismos
jurídicos, los usos, la costumbre, equidad y la experiencia, lo que nos conducirá a
seleccionar y descubrir con acierto las premisas relativas al caso; y a comprender
plenamente las particularidades del conflicto a juzgarse.
En relación a la metodología utilizada en esta investigación, es importante señalar la
utilización del método científico y jurídico, lo cual nos apega a la realidad, que es
nuestro objetivo; además la bibliografía utilizada.
18
CAPITULO I
INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO
1. GENERALIDADES
El abogado, el Juez, el litigante, el estudiante, el historicista, sociologista, o el
jusnaturalista, según su punto de vista y dependiendo del ángulo desde el cual observa
el fenómeno jurídico, no acudirán a los mismos métodos o criterios de investigación o de
hermenéutica; pese a que todos al final se encuentran en la problemática de solucionar el
caso concreto, como se dice en tribunales, la justicia del caso particular.
Las escuelas racionalistas9 modernas han pretendido obviar las contradicciones
que se presentan en el mundo de la interpretación y la aplicación del Derecho, dando
vida a un deshumanizado procedimiento lógico, mecánico, matemático o robotizado,
llamado de subsunción del caso singular en la disposición general. Desde hace muchos
9 La concepción mecánica de la función judicial entendida como el desenvolvimiento de un silogismo ha

sido demoledoramente criticada desde campos de pensamiento tan diversos, como el de la teoría pura del
derecho de Kelsen, la jurisprudencia teleológica de Ihering. Las nuevas doctrinas de estimativa jurídica –
por ejemplo las de Gény, Stammler-, la política legislativa de Cruet y Morin, los movimientos renovadores
del Common Law, la Sociología jurídica alemana, francesa y norteamericana, las varias manifestaciones
de filosofía jurídica existencialista, las nuevas teorías de derecho procesal, el realismo jurídico en los
Estados Unidos, la teoría francesa de la institución, etc. Son patentes las divergencias que, en cuanto a los
supuestos, los desenvolvimientos y las conclusiones, se dan entre esas varias escuelas jurídicas que acabo
de mencionar. Sin embargo, todas ellas han demolido con múltiples críticas, decisivamente certeras, la
concepción mecánica de la función judicial, entendida como un proceso de deducción lógica, y coinciden
en el rechazo de esa doctrina. Recaséns Siches, Luis. Nueva Filosofía de Interpretación del Derecho. Págs.
212 – 213. Tercera Edición. Editorial Porrua, S.A. México. 1980.
19
años, he escuchado a algunos jueces afirmar que son expertos en aplicar el silogismo y
que dicho método no les ha fallado, pues sus sentencias han sido o son, casi
matemáticas, como se indicó con anterioridad.
El ejemplo anterior me daba cierta seguridad de que las resoluciones fueran
lógicas, siguiendo la técnica o método del silogismo, sin olvidar que puede hacerse un
aprovechamiento creativo de conocimientos acumulados de la propia experiencia, que
es precisamente en donde se originan los actos, hechos o fenómenos con trascendencia
jurídica y que enriquecen la actividad del juzgador.
Estimamos que existe una lógica que no se encuentra encerrada o enclaustrada
dentro de la pirámide jurídica. Entendemos que aunque se piense como positivista,
jusnaturalista, materialista o evolucionista, según el sistema tradicional que exista, todo
juez, en principio debe, para solucionar un conflicto, seleccionar las premisas para
resolver el problema.
En la actualidad, en las sociedades abiertas, el legislador ya no usa el rigorismo
lógico formal, matemático o convencional para la solución de casos.
La Lógica10 está constituida por un sistema de principios formales acerca del
pensamiento. Como lo estudiamos en el aula, la lógica estudia nuestros pensamientos,
conceptos, juicios, raciocinios, desde el punto de vista de su estructura y de su forma,
descubriendo y sistematizando las leyes y reglas cuya observancia es indispensable para
10 Custodio, Sergio. Introducción a la Lógica. Editorial Oscar de León Palacios. Pág. 18 “La lógica se
puede definir, según su objeto, como la ciencia que se ocupa de las relaciones entre premisas y
conclusiones, esto es, establecer las reglas generales de cómo de una o varias premisas, podemos concluir
acertadamente en una conclusión. Y esto es el razonamiento o argumentación, específicamente. Para la
lógica, pensar es derivar conclusiones a partir de premisas, de tal manera que a la lógica se le ha llamado,
también, como la ciencia de la evidencia, es decir, le va a interesar únicamente el razonamiento o
argumentación correctos.
20
alcanzar la verdad por medio de una rigurosa inferencia, inductiva o deductiva.

Por ello, existe una lógica formal o general, que estudia las características
estructurales básicas de todos los pensamientos, independientemente de su contenido
concreto, y una lógica llamada aplicada o especial, que estudia las estructuras de los
pensamientos científicos de cierta clase, los que tienen forzosamente contenido
particular y que debe utilizar el juzgador en el caso concreto.
En términos generales, existen tres clases de lógica: la lógica no formal, la
dialéctica y la formal. Se han dado varias definiciones de lógica a través de la historia de
la filosofía y para establecer una noción lo más completa posible, es conveniente
dividirla en tres dimensiones: la lógica según su objeto, su método y como ciencia, pues
de esta manera podremos establecer que todas las definiciones de lógica que solemos
encontrar, se resumen a estas tres modalidades de pensar la lógica. Es claro que esta
división no indica, en manera alguna, que sean excluyentes entres sí; son, más bien,
complementarias; las tres, en su totalidad, significan a la lógica11.
El juez se encuentra más cerca de los hechos inmediatos, tiene y debe tener
capacidad práctica de averiguar, esto a través de un procedimiento, defensas, recursos,
pruebas. La sabiduría del Juez está en percatarse, en el caso concreto o la situación
11 Como toda ciencia o actividad humana, la lógica tiene un objeto propio de estudio. Esto no quiere decir
que tenga un solo objeto, pero, eso sí, tiene jerarquía de objetos. El objeto más primitivo –por ser el
origen, el comienzo del pensar lógico- es el concepto. A partir de éste –en tanto unidad- podemos ya
aplicar el pensamiento lógico. A medida que se complica el procedimiento lógico, es decir, relacionamos
conceptos, obtenemos el juicio o proposición; y, al relacionar juicios o proposiciones, tenemos como
resultado el razonamiento o argumentación. De estos tres objetos de la lógica, el razonamiento o
argumentación constituye ya el estudio propiamente dicho de la lógica, pues en él se reúnen todas las
condiciones necesarias para establecer todas las relaciones lógicas posibles entre conceptos y juicios.
Custodio, Sergio. Introducción a la Lógica. Pags. 17 y 18. Segunda Edición. Editorial Oscar de León
Palacios. Guatemala, C.A.
21
inmediata, de lo humanamente probable que fue previsto de una u otra manera como
jurídicamente posible. El Juez no debe desconocer los aspectos estructurales del
pensamiento para actuar en la resolución de un conflicto en forma mecánica, que es lo
que precisamente se pretende evitar.
En el problema de la interpretación y aplicación del Derecho, al igual que en cada
uno de los aspectos de éste, se reflejan las encontradas corrientes ideológico-jurídicas
más caracterizadas. Las teorías en boga sobre la interpretación tienen un contenido
normativo; se proponen dar directrices que prescriben cómo debe ser entendido el
Derecho en la administración de justicia. Hay personas en la actualidad que, más
radicales que sus geniales pero equivocados mentores, pretenden robotizar a los jueces a
través de la aplicación de la cibernética y la instauración de esquemas matemáticos para
la solución de los infinitos casos jurídicos. Se pretende por algunos teóricos, establecer
con exactitud sorprendente la decisión preconizada por el legislador, utilizando sólo
encadenamiento lógico. Una técnica a todas luces esotérica e inhumana, que nadie
entiende, cuando debiera de aprovecharse todo elemento o conocimiento para
enriquecer o encarnar los contenidos de la lógica en el caso concreto.
Pensamos que el camino o la solución no es el racionalismo a ultranza, sino el
aprovechamiento creativo de los conocimientos acumulados por la ciencia jurídica a
través de los siglos: el remozamiento de las mejores tradiciones del clasicismo jurídico, o
sea el uso de métodos hermenéuticos ligados a la vida, que enriquezca los
conocimientos del juez, que sepa separar en la realidad la diferencia dentro de lo
aparentemente igual, e identificar mediante la analogía penetrante y serena, lo común
que comparten las cosas superficialmente distintas. Una lógica que no olvide la parte
inventiva e individualizadora de la lógica misma, que escoge los argumentos idóneos al
caso o problema, en vez de limitarse a juzgar desde un punto de vista estrictamente de
22
lógica formal. Una lógica, en fin, que comprenda que no es posible y es absurdo sepultar
dentro de la pirámide jurídica kelseniana toda la riqueza viva de los casos concretos; el
transcurrir de la historia de los hombres y la sociedad en un molde; que sepa que
pretender eso, es momificar el Derecho o negarlo, mediante una falsa y reaccionaria
severidad: Dura ley, es ley.
Algunos jueces se niegan a ver que la lógica es más rica de lo que ellos suponen;
que no tiene esa rigidez cadavérica que ellos le endilgan, inconscientemente; que la
lógica jurídica, a través de los sistemas o lógicas particulares o especiales del sistema
general al cual auxilian, puede remozar los planteamientos lógicos, manteniéndolos en
constante contacto.
El legislador y los pueblos, en los complicados procesos de “creación” y
desarrollo de las normas o relaciones jurídicas, no usan el rigorismo lógico convencional
sino una lógica espontánea. La vida real de un pueblo se entiende mejor a través de la
socorrida categoría de la libertad, que de un racionalismo inflexible, y siendo así, es
imposible e “ilógico” que mediante la aplicación de un método incontaminado,
pretendamos luego explicar infaliblemente las cosas irregulares o imprevistas, cual si se
desplegaran de vivas maneras pero yertamente a partir de un sin número de premisas
invariablemente legisladas.
La Lógica12, como ciencia, está constituida por un sistema de principios formales
acerca de los pensamientos. El pensamiento lógico es, podemos decir, un pensamiento
de segundo pero superior grado. El objeto de su estudio es el pensamiento mismo. La
lógica estudia: conceptos, juicios y raciocinios, exclusivamente desde el punto de vista
de su estructura y de su forma. Descubre y sistematiza las leyes y reglas cuya
12 Ibidem. Ver Pie de Página 10.

23
observancia es indispensable para alcanzar la verdad por medio de una rigurosa

inferencia inductiva o deductiva.
Cabalmente, a nuestro juicio, el confundir la lógica formal con la lógica jurídica,
lleva a plantear la posibilidad de un método jurídico puro, sin guías concretas nacidas
del curso cambiante de la vida relacional humana. Ese método formalista tiene que
desembocar a fin de cuentas, por necesidad lógica, en mera abstracción sin sentido, sin
relación con la realidad, deformante, no genuina. Tal método puro, entonces, no es una
inferencia lógica hacia la verdad jurídica, que es por esencia humana y concreta; es un
alejarse especulativo de lo real.
Cuando hablamos de una lógica jurídica que pueda servir al legislador, al jurista,
al juez o al abogado en el desarrollo acertado de sus respectivas actividades, es obligado
que le demos contenido humano, flexible como la vida misma; no debemos perder de
vista jamás que el propósito fundamental es alcanzar la máxima justicia que sea dable en
cada momento histórico y en cada caso.
Una lógica jurídica entendida de este modo, no puede ser rígida ni única o
monolítica porque, para buscar la verdad jurídica o justicia de los casos concretos, no
partirá silogística o unilateralmente de la norma ni autocráticamente de la voluntad,
sino que se apoyará en el caso mismo: en las relaciones jurídicas a componerse o
juzgarse conforme al Derecho entendido por el juez justo.
Pero, además, se da la circunstancia de que colateralmente a la lógica científica, se
desarrolla una lógica espontánea asistemática (de sentido común), que aprendemos sin
maestro en la vida práctica; ésta es la que nos permite casi instintivamente orientarnos a
resolver los problemas cotidianos. Podría señalarse aún más: que a la par de la lógica y
la lógica espontánea o popular, existe un sentido común de la gente sencilla de los más
bajos niveles culturales.
24
Y es propiamente la lógica formal y no la lógica científica de los juristas, lo que

aplican en su actuación contradictoria y versátil los políticos, ciudadanos comunes,
legisladores, jueces y abogados. Desconocer esta realidad inmediata, so pretexto del
método puro, es cavar un abismo entre la ciencia y la vida, es el mejor camino para
llegar a conclusiones equivocadas o fallidas, a una administración de justicia injusta y
opresora en nombre de la ley.
Señalando esta pluralidad de lógicas, la idea de que en la vida no se da más que
una lógica, es el último reducto de la inmutabilidad psicológica del hombre primitivo.
Cuando impera el logicista en las clases gobernantes de un país con grandes masas de
baja cultura, se produce la incomunicación, la cual es una bomba revolucionaria de
tiempo, y un factor para que, en vez de la vía del diálogo y el convencimiento
democráticos, se abran las compuertas de la desesperación y la violencia. Acordemente
con estas ideas, podemos afirmar que para el buen juzgador la ley no contiene todo el
Derecho; creer que la ley escrita es la máxima y completa o plenaria expresión de lo
jurídico, es pensar en una infalibilidad omnicomprensiva y omnisapiente, semi divina,
en el legislador; es suponer una lógica única y del mismo nivel para quienes
técnicamente hacen anteproyectos de ley.
La virtud enciclopédica, infalible, totalizadora, casi mágica, soñada para la ley,
tiene una repercusión trascendental en los procedimientos metodológicos; porque bajo
el oscuro impulso de ese enorme error, de ese dogma fantástico, el pensamiento del
intérprete tiene que retorcerse y deformarse, castigando, por decirlo así, su intimidad
cerebral, y moviéndola dentro de la ley de participación, o sea haciendo que participe de
los preceptos legales lo no previsto por ellos.
Suele concebirse al derecho en sentido subjetivo (poder del titular dentro de la
relación jurídica) como la facultad de los individuos y de los entes colectivos, de obrar
25
conforme a la norma que garantiza sus fines e intereses, o de exigir de los demás lo que
es debido por razón de las mismas normas. Es decir, la facultad que las personas físicas
o jurídicas tienen no solo para realizar determinados actos, sino también para exigir que
otras personas de igual índole, sin excluir al Estado no les impida realizar lo que la ley
permite o no prohibe13
Ahora bien, actuar conforme a las normas vigentes o Derecho objetivo, significa
que entre lo mandado o previsto específicamente por las leyes y las probables y
múltiples actividades humanas, se halla el ancho campo de la libertad humana14 y ésta
13 Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Osorio, Manuel Pág. 228. : “...Lo objetivo y lo
subjetivo en lo jurídico. Naturalmente que cuanto queda dicho se halla referido al Derecho en sentido
objetivo; es decir, a la existencia de principios y normas que regulan la convivencia humana, y que es
considerado desde el punto de vista individual y colectivo. Ahora bien, del precitado Derecho Objetivo se
desprende un Derecho Subjetivo, que alude a la facultad que las personas físicas o jurídicas tienen no sólo
para realizar determinados actos, si no también para exigir que otras personas de igual índole, sin excluir
al Estado, no les impidan realizar lo que la ley permite o no prohibe. El Derecho Objetivo es la norma
agendi o norma para actuar; mientras que el Derecho Subjetivo es la facultas agendi o facultad de actuar.”
14 Ibidem Hayek Friedrich A. Volumen I Normas y Orden. Pág 101 a 104. “... un orden basado en la
libertad permite a todos lo seres humanos dedicar sus personales conocimientos al logro de sus
particulares fines, sin más restricción que la establecida por ciertas normas de comportamiento
igualmente aplicables a toda la población. Ello deparará a cada individuo mayores posibilidades de éxito
en la consecución de sus propias apetencias, lo cual sólo resultará posible si toda autoridad, incluida la de
la propia mayoría, se encuentra en todo momento limitada, en cuanto al ejercicio del poder coercitivo, por
aquellos principios generales aceptados por la comunidad”. El mismo autor sostiene: “... conviene, sin
embargo, ahora, recordar las razones por las cuales prefiero emplear esa fórmula tantas veces por mí
utilizada para describir la libertad (la que hace referencia a aquella situación en la cual cada ser humano
puede utilizar sus personales conocimientos en orden a alcanzar sus propios objetivos), en lugar de
recurrir a la clásica de Adam Smith según la cual “todo hombre, mientras no viole lo que la justicia
establece, debe gozar de plena libertad para perseguir como considere más conveniente sus propios
26
es fuente constante de usos, costumbres, situaciones nuevas y normas contractuales, que

también son Derecho. Entonces, el Derecho subjetivo no es una aplicación mecánica y
una mera particularización de la norma general, sino puede rebasarla y siempre es mil
veces más rica que la norma en detalles y variantes concretos.
Para quienes creemos en la existencia de valores jurídicos como la justicia, y que
se han desarrollado históricamente y captados clasistamente en la interacción social, no
resulta ilógico decir que a menudo el Derecho subjetivo antecede al Derecho objetivo;
porque éste a menudo es ni más ni menos que una generalización de aquél. Cuando el
Estado legisló sobre el cheque y la letra de cambio, hacía varias décadas que estos títulos
se habían aceptado y se conceptuaban de obligatorio pago en las relaciones jurídico-
comerciales de fines de la Edad Media.
Aun cuando no imposible, es difícil y excepcional el desarrollo de una costumbre
contraria a la ley, y es frecuente el desarrollo de costumbres concretas paralelas
conforme al marco abstracto de la ley. Ambas demuestran la prioridad histórica y lógica
del derecho subjetivo. Insistimos en que el desarrollo de costumbres es posible dentro
de un ordenamiento legal, ya que deja un mucho mayor margen de probabilidad para
el juego de las conductas humanas.
El connotado jurista español Legaz y Lacambra señala: “... que más admirable que
el cumplimiento forzoso del Derecho estatal, que gustan señalar los formalistas a través
de su concepción de la coercibilidad de la norma, es el cumplimiento espontáneo del
Derecho estatal y no estatal por parte de la generalidad de un pueblo. Este fenómeno es
el que impide identificar el Derecho con la mera voluntad o la fuerza y el que abona
intereses”.”
27
gran dosis de acierto de las escuelas históricas, psicologista y jusnaturalista del
Derecho.” 15
Lo dicho no significa que pensemos que la norma objetiva es incoercible y que no

pueda conformar y aún modificar o fundamentar los derechos subjetivos. No, sabemos
que así pasa a menudo, pero menos generalizadamente de como lo imaginan los
logicistas.
Por eso nosotros preferimos ver en el ordenamiento jurídico, no leyes rígidas,
sino normas que regulan relaciones jurídico- individuales o sociales, probables y
legalmente posibles, estatalmente tuteladas; y se hace hincapié en la prioridad histórica
y lógica del derecho subjetivo sobre el objetivo, a partir de las necesidades de la vida y
los valores vigentes en la conciencia social. Pues originalmente no es el Derecho el que
depende de la ley, sino la ley la que depende del Derecho.
Pero lo recién afirmado nos plantea un problema: ¿Cuáles son las relaciones entre
lo posible, lo fáctico y lo lógico? Diremos algo muy someramente, para no salirnos del
tema, pero suficiente para precisar nuestro pensamiento.
En el más amplio sentido, la realidad, lo fáctico, constituye las cosas y procesos
objetivos, materiales, que nos rodean o que están sucediendo. Referida al Derecho,
diríamos que la realidad es el conjunto más o menos coherente de relaciones jurídico-
subjetivas que se establecen y desarrollan entre los hombres.
Ahora bien, la realidad no se manifiesta repentina y simultáneamente, de una
vez. Se inicia insinuándose como una mera posibilidad, no actual, como una tendencia
hacia el futuro en el desarrollo de las cosas y proceso, como una conducta de los
15 Legaz y Lacambra, Luis. Filosofía del Derecho. Pag. 289 y SS. Editoria Bosch. España. 1961.
28
hombres que tiende a ser, a repetirse y afirmarse, pero que todavía no es

completamente.
Pero no todas las posibilidades previstas o insinuadas débilmente en la realidad,
se llegan a convertir en realidad actual; hay posibilidades que triunfan sobre las demás,
expresémoslo así, y posibilidades que jamás se realizan. Las posibilidades que tienden a
predominar son las posibilidades más probables, como lo afirma Hayek: “...La razón por
la cual las cosas suceden así es muy sencilla, aunque muchos no la comprendan. Dado
que el valor de la libertad radica en las oportunidades que proporciona a nuestras
imprevistas e imprevisibles acciones, raramente se conocerá lo que se ha perdido debido
a una determinada restricción de la libertad”16. Es difícil que el legislador, llamado a
legislar para muchos años futuros, pueda descubrir de buenas a primeras las
posibilidades más probables; menos cuando su lógica no es científica. Y más difícil aún
es que distinga las seguramente probables frente a las simplemente posibles. Por ello, las
leyes necesariamente tienen cierto grado de generalidad y de abstracción, para permitir
que la vida diga la última palabra en cuanto a lo probable dentro de lo posible; por eso,
en la práctica, lo particular y concreto siempre resulta con más riqueza y variedad que lo
general y abstracto.
Creer que los problemas y contradicciones jurídicas son meramente conceptuales,
constituye una ilusión formalista, de lamentables consecuencia para la hermenéutica, en
virtud de que los hechos y actos en la conducta humana son pedazos de vida
transportados a las normas, y de ninguna manera deben suplantase los hechos reales y
sus vinculaciones prácticas por categorías, silogismos y situaciones intemporales
deshumanizados. El problema y las contradicciones que el juez a diario debe resolver,
han surgido en el curso mismo de la vida social, en la interrelación concreta entre los
16 Op. Cit. Volumen I. Normas y Orden. Pág. 104.

29
hombres y las clases; son choques de intereses particulares o colectivos, antes que
oposiciones lógicas.
En efecto, las contradicciones no sólo se producen en una persona o personas ni
en el pensamiento de estas, o bien en la estructura de la realidad, sostenemos que se dan
en la realidad objetiva: “Las contradicciones no se producen sólo en la cabeza del
legislador, del juez o del abogado, ni entre los sistemas de pensamiento de éstos y la
estructura de la realidad; se dan asimismo en la realidad objetiva. Ihering ha señalado
acertadamente que en la vida social se da una constante y proficua lucha por el Derecho,
y el gran jurista argentino Carlos Cossio, por su parte, ha hecho notar que en todo juicio,
en toda decisión judicial o en todo acto hermenéutico, se de la “vivencia de una
contradicción”, que el jurista está llamado a resolver no únicamente con base en un
racionalismo puro dentro de normas de la ley, sino apoyándose sobre todo en la
especificidad del caso real (pues el Derecho es “vida viva viviente”, conducta
humana).”17
Todo lo dicho anteriormente persigue destronar al sistema normativo de su
posición aristocratizante o kelseniana como objeto directo o centro capital de la
hermenéutica jurídica; para colocar en su sitio al plebeyo y contradictorio quehacer
humano concreto, que ha de componerse, sí, mediante el Derecho escrito aplicable al
caso, según la valoración jurídica del juez, la labor del juez no es de manera alguna
pasiva y mecánico-aplicativa, sino es investigadora y creadora de la justicia y derecho
concretos.
Es una falacia lógica, que conduce a la esquematización y al dogmatismo, creer
que basta el conocimiento de los principios y/o leyes más generales para comprender
17 Cossio, Carlos. Teoría Egológica del Derecho y Concepto Jurídico de Libertad. Argentina. 1944. Ver
además pié de página No.7. Argueta Miltón Estuardo. Análisis del concepto del Derecho.
30
profundamente una realidad concreta, siempre rica en detalles y particularidades. Entre

lo general y lo particular se da un nexo de inferencia lógica, es cierto, pero al mismo
tiempo ellos no agotan toda la realidad, pues ese nexo sólo se refiere al movimiento
fundamental y, por ello, plenamente, deja al margen las particularidades que
caracterizan lo concreto o singular.
La selección de las premisas es uno de los procedimientos lógicos de mayor
importancia y que requiere el mayor cuidado por parte del juzgador. Los logicistas
actuales, aferrados y embelesados por la inducción y la deducción puras, han olvidado
la importancia de una lógica complementaria, no se han percatado de que las premisas
de un silogismo conllevan ya la conclusión, pero nunca se han dado espontáneamente.
Sólo quien entiende bien un problema, al captar su naturaleza íntima, tiene la
posibilidad de seleccionar las premisas para resolverlo. Quien comienza no entendiendo
el problema, jamás podrá hacer uso del flamante instrumental lógico que le entregan los
logicistas como la máxima panacea. Así, la lógica natural del juez precede a la lógica
formal, porque está más cerca de la vida; por eso fue antes la costumbre que la ley.
El elemento histórico y los aforismos jurídicos, son también muy valiosos para el
acertado uso de la lógica, siempre y cuanto tengamos conciencia cabal de que ellos son
elementos auxiliares de una correcta interpretación y solución de casos.
Quienes objetan la atención a los aforismos jurídicos por parte del juez, suponen
que éstos han surgido de la imaginación y gracia individual, y así puede suceder en
muchos casos; olvidan la verdad frecuente de que muchos de los aforismos18 concretan
la paulatina toma de conciencia jurídica de los pueblos a través de la lógica espontánea o
sentido común. El juez sabio, el conocedor de los diversos aspectos y proyecciones de la
lógica, sabe distinguir el buen del mal aforismo, el adecuado del inadecuado, el que
18 Ibidem Cit. No.2. Aforismo: (gr aphorismos, definición). Sentencia breve y doctrinal.
31
concreta una conquista jurídica histórica un principio jurídico, digamos de un pueblo,

del mero dicho ingenioso o no.
Ejemplos
- Quien afirma, está obligado a probar; antes de ser norma escrita, fue un
aforismo, como su correlativo, a confesión de parte, relevo de prueba.
- La presunción, antes que prueba jurídica, es conclusión humana19.
- La justicia es la constante y perpetua voluntad de dar siempre a cada uno lo
que es suyo.
- Los preceptos del Derecho son: vivir honestamente, no dañar a nadie, y dar a
cada uno lo que es suyo.
- La sentencia dictada en juicio no perjudica a quien no ha sido parte en él.
- Quien usa de su derecho a nadie perjudica.
- Hay que respetar los pactos (Pacta sunt servanda).
19 Aguirre Godoy, Mario. Derecho Procesal Civil. Pág.749 Tomo I. Editorial Vile. Guatemala, C.A. “Debe
hacerse la diferenciación entre las presunciones legales o presunciones iuris y las presunciones hominis o
formadas por el Juez. Estas últimas constituyen en realidad un medio de prueba, no así las primeras que
son un desplazamiento del objeto de la prueba. Prieto Castro indica que “la presunción en sentido técnico
es el fruto del razonamiento lógico de una deducción”, si tal razonamiento es realizado previamente por
el legislador, se trata de una presunción legal (praesumptio iuris); si es materia del trabajo del juez, de una
presunción simple o judicial. Suele hacerse también la distinción entre presunción y ficción, cuando se
señala que aquella siempre se refiere a una consecuencia jurídica que se extrae de un hecho probado o
existente. En cambio la segunda, parte de un hecho no siempre cierto o establecido, como sucede con la
presunción de conocimiento de la ley. Es un medio de prueba, porque el juez llega a un convencimiento
sobre la existencia o no de cierto dato procesal determinado, por la deducción que hace operando sobre
ciertos hechos o actos ya establecidos. Es por este mecanismo lógico que emplea el juez para llegar a
formar su convicción que se ha designado este medio de prueba como “indirecta”, y algunas veces, como
“circunstancial o artificial”.”
32
- El Confeso se da por juzgado.

- La Cosa Juzgada se tiene por verdad.
- En la duda prevalece la equidad.
- Los Contratos son ley para los contratantes.
- Nadie está condenado a lo imposible.
- Nadie puede enriquecerse en perjuicio de otro.
- En caso de duda hay que absolver al reo.
- Nadie puede dar lo que no tiene.
La construcción jurídica o visión sistemática de cualquier precepto dentro de su
contexto general es otro de los procedimientos de mayor significación. La construcción
jurídica, por exigir una consideración totalizadora de cualquier caso, por aislado que
pareciera, exige un pensamiento judicial concreto, queremos decir: determinado en
todas sus relaciones e implicaciones con el resto de componentes de la totalidad. Es todo
lo contrario de la consideración abstracta y nebulosa, cercenada, que suele hacer la gran
mayoría de juristas logicistas de la subsunción del “caso” a la norma aplicable sacada
del contexto.
Conocido el caso, el juzgador se pregunta por cuál precepto juzgar; para ello
necesita tener un conocimiento profundo del Derecho y darse cuenta, como se
desprende de lo que hemos afirmado, que no se debe recurrir sólo a la gramaticalidad o
a los conceptos generales; pues gramaticalidad, lógica y finalidad de la ley según la
voluntad del legislador, se combinan en la práctica. Tampoco se trata de quedarnos en el
campo abstracto de lo posible, sino debemos buscar cuál es o fue lo más probable.
Por ejemplo, no es solo cuestión de averiguar si hubo o no abandono para aplicar
la norma, cuando se trata de decidir formalmente si hay o no abandono de hogar por
33
parte de la mujer, sino por qué y en qué circunstancias la esposa dejó el hogar y quién es
el realmente culpable de ese abandono; se trata de juzgar situaciones humanas.
Por ello, para interpretar determinado artículo, cosa que no suelen entender los
leguleyos, quienes memorizan los códigos con puntos y comas, es preciso que el jurista
construya y entienda la estructura y funcionalidad de la o las instituciones (mandato,
testamento, compraventa, hipoteca, etc.) a los cuales se refiere el problema. Por otra
parte, resulta que tampoco las instituciones se encuentran aisladas unas de otras: el
matrimonio se relaciona con la patria potestad, ésta con la tutela y con la administración
de bienes de menores e incapacitados, con los procedimientos para resolver problemas
de familia, etc., y además todo esto está inmerso en una situación social que, como
proceso, discurre en la historia, contradictoria de por sí y llena de luchas sociales por
intereses colectivos y por las libertades del hombre. Entonces, la construcción jurídica no
va sólo del precepto al contexto general y a la institución, sino también de estos a los
grandes capítulos de un código o ley y a todo el sistema jurídico legislado y no
legislado, dentro del contexto de una sociedad, en cierto momento histórico.
La construcción jurídica, por ende, se vincula constantemente con el
procedimiento de interpretación analógica, con la búsqueda de la sabiduría jurídica
acumulada en los aforismos jurídicos, con el sistema de valores, con las costumbres y los
procedimientos judiciales, etc., y nunca debe ignorarlos o desvincularse de ellos, quien
quiera arribar a conclusiones acertadas científico-jurídicas.
34
CAPITULO II
INTERPRETACION JURIDICA
1. Concepto.
Para comprender mejor el capítulo I, es necesario referirnos a lo que se entiende
científicamente por interpretación.
En efecto, estimamos que interpretar es atribuir un significado para lo
compresión de cualquier expresión en una lengua o idioma. G. Kalinowski afirma que:
"interpretar es atribuir un significado a un signo lingüístico”20; y por su parte J.
Wróblewski confirma esta definición al asegurar que: "la interpretación en sentido
amplio es sinónima de comprensión de cualquier expresión formulada en una lengua". 21
La interpretación jurídica ha ganado últimamente un extraordinario
protagonismo por varias razones. La interpretación jurídica es, pues, una actividad
necesaria y predicable de todas las normas del ordenamiento jurídico, ya sea o no su
expresión clara, porque no sólo hay que interpretar su contenido en sí mismo, sino la
relación sistemática de las normas, sus antecedentes históricos, los fines sociales que
pretendían lograr. La doctrina antigua entendía que solamente las normas
especialmente oscuras o contradictorias necesitaban un esclarecimiento hermenéutico22.
20 Soriano Ramón Compendio de Teoría General del Derecho. 2ª. Edición. Editorial Ariel Derecho. Pag.
245.
21 Soriano Ramón Compendio de Teoría General del Derecho. 2ª. Edición. Editorial Ariel Derecho. Pag.
245.
22 Interpretar es desentrañar el sentido de una expresión. Desde un punto de vista jurídico la
interpretación tiene diversas acepciones: a) Interpretar es determinar el sentido y alcance de las normas
35
En realidad, todas las normas jurídicas presentan dos zonas; una determinada y
otra indeterminada, que es donde tienen que aplicarse los criterios interpretativos, a las
que los juristas denominan y caracterizan de distinta forma: zona de penumbra, área de
discrecionalidad, zona de incertidumbre, de indeterminación, etc., son expresiones
válidas que se refieren al ámbito incierto de la norma o a la flexibilidad interpretativa
del sujeto.
jurídicas; b) “Interpretar es averiguar lo que tiene valor normativo. De este modo se amplía la función
interpretativa a la delimitación del campo de lo jurídico, comprendido tanto la concreción de las fuentes
como la determinación de su sentido. En ese significado ampliado ha sido posible plantear, en torno de la
interpretación, lo que se ha llamado problemática del método jurídico. En ella se ofrecen varias preguntas:
detrás de las palabras de la ley, ¿se puede buscar algo más: una voluntad real, una abstracción dogmática,
una ponderación de intereses, lo que el juez entienda, lo que el vulgo piense, un mandato de orden moral
y político?”; y C) Interpretar “es una operación del espíritu que acompaña al proceso de creación del
derecho al pasar de la norma superior a una norma inferior. En el caso normal, el de la interpretación de
una ley, se trata de saber cómo, aplicando una norma general a un hecho concreto, el órgano judicial o
administrativo obtiene la norma individual que le incumbe establecer”. “No la estima una exigencia
ineludible; “Cuando el juez llamado a resolver una controversia descubre que las reglas interpretativas
son impotentes para ofrecerle la pauta de solución que busca, tiene, para cumplir su misión específica, que
formular la norma aplicable al caso o, lo que es lo mismo, debe dejar de ser intérprete para asumir un
papel muy semejante al del legislador”. “Lo primero que el intérprete ha de investigar es si en el
ordenamiento legal a que se halla sometido existen o no reglas generales de integración. Si existen, deber
sujetarse a ellas; en el caso opuesto, habrá de aplicar los procedimientos que la ciencia jurídica le brinda.
Lo dicho demuestra que no es indispensable que en un ordenamiento figuren aquellas reglas, para que la
tarea jurisdiccional pueda cumplirse. Como el juez tiene en todo caso el deber de resolver las contiendas,
dentro del ámbito de sus atribuciones, la insuficiencia de la ley no puede relevarlo de tal obligación”.
Pacheco G., Máximo. Introducción al Derecho. Págs. 378, 379, 410. Primera Edición. Editorial Jurídica de
Chile.
36
La interpretación se da cuando la norma a aplicar en un caso concreto no se ajusta

adecuadamente a él; pero si se ajusta al aplicar la norma el resultado es injusto, debe
tomarse en cuenta que no es un problema de interpretación sino de aplicación en
función de una justicia legal versus la equidad. Por ello se ha sostenido que cuando el
sentido claro de un texto, contradice la finalidad de la institución a la que deba servir,
choca con la equidad o conduce a consecuencias socialmente inadmisibles.
En contra de la tesis aquí sostenida, se ha esgrimido la doctrina del sentido claro
del texto. No hay que olvidar que la interpretación es una facultad vista muchas veces
con reserva por el legislador, ya que una desmedida actividad interpretativa suplantaría
la función creadora del Derecho que corresponde al legislador. Por ello se ha impuesto
esta doctrina, que supone: a) la preferencia del principio del sentido claro del texto, y b)
el uso de la interpretación sólo cuando falta dicha claridad. Esta doctrina se ha visto en
la práctica afectada de tantas excepciones que difícilmente se mantiene en pie.
La creación jurídica propiamente dicha, en la práctica jurídica, no está
exclusivamente reservada a los legisladores; también los tribunales de justicia crean el
Derecho al interpretarlo y aplicarlo, aun cuando no les esté permitido salir de los
márgenes impuestos por las normas. Esta amplia concepción de la creación jurídica,
obra de legisladores, intérpretes y aplicadores del Derecho, ha sido la causa de que
algunos juristas y escuelas hayan sobrevalorado la importancia de la decisión judicial
como fuente de Derecho respecto a la que la norma cumpliría la función de una
orientación general.
La interpretación-aplicación del Derecho ha cobrado recientemente un gran
interés debido a los cambios de paradigmas que se están produciendo en la ciencia
jurídica y su metodología. Ya desde fines del siglo XIX, pero sobre todo en lo que
llevamos recorrido, el Derecho ha experimentado grandes cambios en todas sus ramas.
37
Tales transformaciones son tan notorias y de tanto volumen, que no es necesario

hacer una enumeración detallada de ellas. Están en la conciencia del abogado y de las
personas que conviven en comunidad. Por ello, baste tan solo con recordar algunos de
tales cambios: El Derecho Privado, ya sea el inspirado en el Código de Napoleón, como
el representado por la tradición clásica del Common Law23, de acentuada tendencia
individualista , se convirtió en el siglo XX en un nuevo Derecho partícipe de criterios de
interdependencia y colaboración sociales. En otras oportunidades, ha sucedido por
23 Donde quiera que hay una sociedad política tiene que haber inevitablemente un cuerpo completo de
Derecho, que cubra cualquier problema que en aquélla se plantee. A pesar de que en la tradición anterior
del Common Law, lo mismo que en los desenvolvimientos ulteriores de éste desde fines del siglo XIX y en
el siglo XX, se considera que el Common Law es Derecho elaborado por los jueces, judge made law,
aconteció el raro fenómeno de que en el siglo XIX, se pensó en el Common Law como un cuerpo
omnicomprensivo que contenía dentro de sí normas para resolver cualquier caso planteado. Y, así, Beale
escribía que “la decisión y el fallo de un tribunal, resolviendo un caso concreto... no puede considerarse
de ninguna manera como algo que sea Derecho en sí mismo, independientemente de que la sentencia
proceda de un monarca antiguo, de una corte popular, o de un tribunal moderno”. Beale sostiene que
todas las decisiones judiciales no son Derecho, porque la índole de ellas no corresponde a la definición
correcta del Derecho. Considera que las sentencias de cualquier tribunal son demasiado limitadas, se
mueven en un plano muy bajo, tienen muy poco alcance, para merecer el nombre de Derecho. El Derecho
debe ser, dice Beale, uniforme, general, continuo, igual, cierto y puro. El punto de vista convencional que
prevalecía en el Common Law a mediados del siglo XIX era el de que el Derecho está constituido por un
conjunto de reglas, que desde tiempo inmemorial existen permanentemente, salvo las modificaciones de
esas reglas que el legislador ha introducido en medida limitada por medio de leyes. Mientras que el
legislador está autorizado para modificar el derecho, los jueces carecen en absoluto de tal facultad. La
misión de los jueces es solamente la de aplicar el Derecho. La función de los jueces consiste en descubrir,
no en crear, el Derecho. Colón no hizo ni inventó América, sino que equivale a rectificar un mapa anterior
que era erróneo; equivale a una cartografía revisada. Los jueces deben ser simplemente “oráculos
vivientes”. Recaséns Siches, Luis. Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho. Págs. 204 y 205.
Tercera Edición. Editorial Porrua, S.A. México. 1980.
38
virtud de la elaboración de nuevos códigos y leyes. Otras veces, como en Francia, ha

ocurrido por obra de un viraje substancial de la jurisprudencia de los tribunales,
seguido en determinadas materias concretas por la promulgación de algunas leyes
nuevas. Transformaciones parecidas han tenido lugar y siguen produciéndose también
en los Estados Unidos de Norte América, gracias a nuevos criterios aplicados por los
tribunales, especialmente la Suprema Corte.
Desde luego, han surgido nuevas ramas de Derecho, tales como el Derecho del
Trabajo, Derecho de Asistencia Social o Bienestar Social, Derecho de la Economía,
Derecho Financiero, Derecho de la Educación, Derecho Agrario, Derecho de Menores,
Derecho Espacial, Derecho Ecológico y Derecho Ambiental.
Estas nuevas ramas jurídicas cubren áreas muy extensas de relaciones
interhumanas, han reorganizado substancialmente la convivencia y la cooperación, y
centran en torno de sí un gran número de las controversias jurídicas que se suscitan en
la vida práctica .
El ejemplo más claro de nuevos tipos, se da en el campo del Derecho Penal, pues
se han creado nuevas figuras de delito que corresponden al hecho de que nuevas
valoraciones han concedido vigencia social y claman por medidas adecuadas de
protección.
También se han producido cambios en el campo del Derecho Internacional, como
el de considerarse algunos aspectos prácticos que los individuos son sujetos del Derecho
Internacional, con derechos y deberes directamente determinados por la normas del
Derecho de Gentes.
Algunos cambios se han producido sobre todo por virtud de dos tipos de
factores: nuevas doctrinas sociales y políticas; y la descomposición social que ha
producido crisis en nuestro tiempo.
39
Sistemas cerrados han caído en desprestigio. Sin embargo, a pesar de que los
proyectos globales de carácter colectivista han perdido crédito, en aquellos
auténticamente democráticos y de espíritu liberal, el deseo de satisfacer requerimientos
de justicia, ha impregnado la mayor parte de los políticos y ha influido en la creación del
Derecho, tanto en la vía legislativa , como por vía consuetudinaria y jurisprudencial.
No debemos olvidar que uno de los factores que han influido en la elaboración de
nuevas normas jurídicas es la situación de profunda y total crisis de la actual época;
principalmente en el hecho de que las valoraciones básicas, sobre las cuales se ha
cimentado la vida humana en la sociedad del pasado, han hecho quiebra, y aún no han
sido reemplazadas por otras valoraciones.
Una critica constante hacia la ley tiene una doble orientación: la crítica a sus
presupuestos y la marginación social del radio de acción e influencia del ordenamiento
jurídico. La actividad interpretativa y aplicadora de las normas acusa este cambio de
paradigmas, que se observa en los propios actores de la actividad y con mayor
transparencia por los usuarios de la misma. El problema se recrudece cuando
observamos que no hay una sustitución de paradigmas, sino una sucesión de actitudes
dispersas ante la pérdida de la confianza en los viejos métodos: huida de la justicia
formal para solucionar los conflictos de derecho (linchamientos), actos de desobediencia
civil (desordenes públicos), simulaciones de respeto a la ley, modificaciones constantes
en la ley, emisión profusa de leyes, carencia de leyes con carácter de generalidad,
abstracción y permanencia, etc., son la contrapartida a la ausencia de paradigmas
adecuados para comprender y solucionar la problemática jurídica de nuestra época.
2. Principios Reguladores
La elección de los criterios constituye una decisión racional y responsable del
juez, que unas veces se verá obligado a emplear determinados criterios cuando
40
expresamente la ley lo ordena24, y otras veces gozará de un amplio margen discrecional

para seleccionar los que estime oportunos.
La apreciación o interpretación rígida que realizan algunos jueces, resulta
demasiado peligrosa para la seguridad jurídica y la racionalidad de la aplicación del
Derecho. La interpretación jurídica es un acto verdaderamente trascendental al asumir
definitivamente el significado y finalidad de la norma momentos antes de ser aplicada.
Por esta razón debe respetar límites racionales, que se podrían resumir de la siguiente
manera, sin ánimo de agotar todos los presupuestos:
A) El de la finalidad de la norma. La interpretación de la norma no debe olvidar
su significado, tal como la concibió el legislador, ni un excesivo conceptualismo del
intérprete debe impedirle examinar los elementos históricos y teleológicos que la norma
contiene. Sólo conociendo en amplitud los criterios anteriores, en la función de
interpretación del juez, la norma alcanzará una permanente reactualización sin
convertirse en una norma nueva que escape de las competencias del intérprete.
B) La búsqueda de la solución más justa, que no es la que así considere el
intérprete, sino aquella conforme a los valores y usos de la sociedad regulada por la
norma25. El juez interpretará la norma en representación de la sociedad adoptando los
criterios y procedimientos considerados válidos socialmente26.
24 Artículo 10. De la Ley Organismo Judicial: ”Interpretación de la Ley. las normas se interpretarán
conforme a su texto según el sentido propio de sus palabras; a su contexto y de acuerdo con las
disposiciones constitucionales. El conjunto de una ley servirá para ilustrar el contenido de cada una de sus
partes, pero los pasajes obscuros de la misma, se podrán aclarar, atendiendo el orden siguiente: a) A la
finalidad y al espíritu de la misma; b) A la historia fidedigna de su institución; c) A las disposiciones de
otras leyes sobre casos o situaciones análogas; d) Al modo que parezca más conforme a la equidad y a los
principios generales del derecho”.
25 Argueta Pinto, Milton Estuardo. Ibidem. Tesis Doctoral. Págs. 90 y 91. Dicho autor manifiesta:
41
“Siguiendo a Hayek, aquí también se presenta una aparente contradicción. En efecto, en tanto en algunas
oportunidades Hayek considera que el fin del Derecho es la conservación del orden espontáneo general,
en otras el autor considera que el fin del Derecho es servir de marco a la realización de las expectativas
mediante la protección de las mismas. Así, por ejemplo, Hayek habla de “(...) ese proceso encaminado a la
realización de las expectativas que constituye la auténtica finalidad del derecho” en tanto que también dice que
“las normas de derecho resultan imprescindibles para la preservación del orden” y por otras parte agrega que
“dando, pues, al término su usual sentido, el derecho no es un medio encaminado a obtener fin alguno, sino tan sólo
una condición indispensable para la consecución de la mayor parte de los fines que los individuos desean alcanzar”
¿Cómo explicar tan diversidad de fines del Derecho? Y es que Hayek no explica que el Derecho pueda
perseguir varios fines, sino que cuando trata el tema, disperso en varias páginas de su obra, habla del fin
(un fin) del Derecho, ya sea el de la conservación del orden espontáneo, la realización de las expectativas o
servir de medio para la consecución de fines personales. Para aclarar esta situación, se propone lo
siguiente: considerar que para Hayek, y aunque no lo exprese así, el Derecho tiene un fin mediato y un fin
inmediato. El fin mediato sería la conservación del orden espontáneo y el fin inmediato servir de medio
para la realización de los personales fines de cada individuo mediante la protección de sus legítimas
expectativas. Este enfoque es congruente con la naturaleza del orden espontáneo y de las normas de
conducta que integran el sistema normativo sobre el que descansa.”
26 Ibidem. Hayek, Friedrich A. Volumen I. Normas y Orden. Unión Editorial. Pág. 207 y 208 Este autor en
relación a la búsqueda de la solución justa manifiesta: “Dicho en otras palabras, el juez trata de mantener
y mejorar un orden dinámico existente que en modo alguno puede atribuirse a designio de nadie. Está al
servicio de un orden que, establecido sin intervención de la existente autoridad (y surgido a menudo en
contraposición a sus deseos), escapa a cualquier intento de someterlo a una organización deliberada. No
se basa este orden en la sumisión a voluntad ajena alguna, sino en la armónica concordancia de las
diferentes expectativas personales. Se solicita la intervención del juez por cuanto las normas que aseguran
determinada cohesión de expectativas no son siempre debidamente observadas, no resultan
suficientemente claras, o bien, aun cuando sean observadas, son incapaces de conciliar las discrepancias
surgidas. Puesto que continuamente surgen situaciones en las que las normas vigentes evidencian su
inadecuidad, la tarea de evitar la conflictividad y fomentar la compatibilidad de los comportamientos
individuales a través de la oportuna delimitación de lo permisible no se halla dirigida al logro de fin
alguno. Exige no sólo la aplicación de las normas ya establecidas, sino también la formulación de otras
42
C) Esta actividad de conjugación de criterios hermenéuticos en el proceso de

búsqueda de la interpretación más justa de la norma, siempre en el contexto regulador
de la misma, se desarrolla en el ámbito de unas limitaciones jurídicas respeto al
enunciado, forma de aplicación y jerarquía de los criterios hermenéuticos establecidos
por el Derecho positivo.
D) Es necesaria la comprensión del texto y el significado de la norma. La teoría
antigua distinguía entre la letra y el espíritu de la norma.
No hay que confundir la interpretación extensiva con la aplicación analógica de la
norma. La primera es una ampliación del alcance de la norma; la segunda es la
traslación de la norma a un nuevo caso por ella no regulado.
E) El proceso de ideologización de la actividad interpretativa y aplicadora del
Derecho. La ideologización de la interpretación jurídica actúa a dos niveles: como
reflejo de un concreto orden político y como proyección de los criterios personales del
intérprete.
Con respecto de los criterios interpretativos, su ideologización y naturaleza del
sistema político nos dice Soriano: “Hay, por un lado, una estrecha relación entre
criterios interpretativos y naturaleza del sistema político. En los regímenes absolutistas
que resulten indispensables a la salvaguardia del orden global. En su intento de solucionar nuevos
problemas mediante la aplicación de “principios” derivados de la ratio decidendi implícita en anteriores
decisiones, así como en su esfuerzo por desarrollar esas normas previas que son los “principios”, de modo
que se produzcan ante el planteamiento de nuevas situaciones los deseados efectos, ni el juez ni tampoco
las partes implicadas precisan saber nada acerca de la naturaleza del orden general resultante ni existe
para ellas “interés social” alguno al que deban someter su comportamiento, más allá del hecho de que las
normas contribuyan a que los individuos puedan concebir expectativas fiables en una amplia variedad de
circunstancias. La tarea del juez, por lo tanto, forma parte de ese proceso de adaptación de la sociedad a
las circunstancias, lo que constituye la vía por la cual el orden espontáneo accede a su desarrollo.
43
sólo interesa la voluntad del dictador, que debe ser acatada sin desviacionismos. En las
democracias parlamentarias la norma es teóricamente obra y expresión de la mayoría.
Por ello, en los sistemas políticos autocráticos predomina la interpretación subjetiva y
los criterios históricos y lógico-conceptuales, mientras que en los regímenes
democráticos tienen más crédito la interpretación objetiva y los criterios teleológicos.”27
F) El operador jurídico debe ser un intérprete de la sociedad, no de su propia
conciencia, a no ser que la ley se lo permita expresamente o que la naturaleza de la cosa
juzgada lo exija.28
El impacto psicosocial que la personalidad del juez y su forma particular de
juzgar imprime a la aplicación del Derecho obedece a múltiples factores: a) psicológicos,
se dice por Alf Ross: “que la aplicación de la justicia era una cuestión de estimulación
de determinadas glándulas del juez”29; b) culturales, puesto que el juez pertenece a una
determinada cultura que es la que singulariza al sistema político-jurídico en cuyo seno
administra justicia y dentro de este ámbito participa en una determinada dimensión de
la propia cultura; c) estamentales, en la medida que el juez pertenece a un grupo
profesional.
3. Clases
La interpretación de la ley ha recibido varias denominaciones tomando en cuenta
su procedencia. Es auténtica cuando se deriva del pensamiento de los legisladores,
expuesto en los debates en el Congreso que la sanciona; es usual cuando consta en la
27 Ibidem. Soriano, Ramón, Pág. 251.

28 Ibidem , Soriano, Ramón, Pág. 251. Al respecto dice: “...en cierta medida el juez debe intentar ser el
ausente jurado de nuestra Constitución, boca que pronuncia la ley, pero que también aplica los deseos del
pueblo en el marco del respeto de Generalidad de la Ley...”
29 Ibidem. Pág. 251.
44
jurisprudencia de los tribunales, sentada para aplicar la norma a cada caso concreto, y
que tiene especial importancia en aquellos países en donde las sentencia de los
tribunales de casación obligan a los tribunales inferiores a su absoluto acatamiento; y es
doctrinal cuando proviene de los escritos y comentarios de los jurisperitos, siempre
discrepante entre sí y sin otro valor que el de la fuerza convincente del razonamiento:
“La doctrina clásica distinguía tres clases de interpretación: auténtica, usual o
jurisprudencial y doctrinal, según que la ejecutara el legislador, el juez, o el jurista
especialista en la materia interpretable”.30
Hoy en día la interpretación jurídica generalmente es labor de los jueces, quienes
en su actividad se encuentran limitados por el marco general de la ley31.
4. Los criterios tradicionales de la interpretación jurídica

La teoría actual de la interpretación del Derecho resalta especialmente el valor de
los criterios teleológicos y sociológicos en el marco de una interpretación evolutiva de la
norma. Desarrollados por Soriano los distintos criterios tradicionales de interpretación
jurídica, manteniendo a continuación el mismo orden que él menciona:32
4.1. Criterio Gramatical o Filológico

Representa el primer criterio empleado por el intérprete, puesto que la primordial
tarea del jurista es la fijación del texto de la norma: la norma es ante todo una expresión
30 Op. Cit. Pag. 253

31 Artículo 51 de la Ley del Organismo Judicial: “Organismo Judicial. El Organismo Judicial, en ejercicio
de la soberanía delegada por el pueblo, imparte justicia conforme la Constitución Política de la República
y los valores y normas del ordenamiento jurídico del país.”
32 Op. Cit. Pág. 255 y ss.
45
gramatical y el intérprete tiene que examinar el significado de los términos de tal

expresión.
4.2. Criterio Lógico-conceptual

En Alemania, se originó bajo la forma de jurisprudencia de conceptos, y
actualmente es la que comprendemos o entendemos por la lógica jurídica: “Podríamos
señalar dos fases: una primera conceptualista, propia del desarrollo de la ciencia jurídica
dogmática en el tránsito del XIX al XX que en Alemania tuvo su manifestación bajo la
forma de la jurisprudencia de conceptos, y una segunda, propia de nuestra época, en la
que la aplicación de la lógica al Derecho, la lógica jurídica, adquiere el primer plano de
la atención de los juristas”. 33
4.3. Criterio Sistemático

El criterio sistemático, en cambio, pone la norma en relación con otras normas en
el marco del sistema jurídico.
4.4. Criterio Histórico

El recurso a la historia constructiva de la norma puede ser válido cuando hay
problemas para fijar su significado. El criterio histórico se valora en función de la forma
de interpretación jurídica que se utilice. Para los exegetas de la codificación europea,
apegados a la letra de la norma y a la voluntad legisladora, el criterio histórico es de
singular importancia; para una jurisprudencia sociológica, que contempla la norma
33 Op. Cit. Pág. 257

46
dentro de la sociedad y las necesidades sociales, el recurso a la historia apenas tiene

sentido.
4.5. Criterio Teleológico

Es el criterio más ambicioso y progresista que lejos del análisis literario y
conceptual intenta explicar el espacio normativo en razón de la finalidad de la norma.
El criterio teleológico se refiere a la finalidad de la norma en un contexto dinámico,
finalidad que no es dada de una vez por todas en el ánimo del legislador, sino que va
evolucionando con la propia norma.
5. Proceso de interpretación y directivas interpretativas

En el acto interpretativo coinciden una serie de factores, jurídicos y extrajurídicos.
Una teoría general del Derecho está llamada a analizar los factores de carácter jurídico
que dirigen el proceso de interpretación de las normas, pero no puede olvidar el marco
de una confluencia de factores de diverso signo que hace posible la interpretación.
Las directivas o reglas de interpretación son las máximas que regulan en la
determinación del sentido adecuado de las normas; en estas máximas se apoyan y
desarrollan los criterios interpretativos tradicionales antes apuntados; de lo que resulta
que hay directivas de carácter histórico, otras lógico-conceptuales; o sistemáticas; o
teleológicas. Las directivas son como el andamiaje de los criterios interpretativos
tradicionales.
6. Los Métodos de Interpretación del Derecho

Los métodos interpretativos no siguen una evolución lineal, sino cíclica. En la
actualidad, la lógica del juez, como forma de razonamiento jurídico, está alcanzando
una importancia extraordinaria en la doctrina jurídica.
47
6.1. De la Interpretación Subjetiva o Rígida a la Interpretación Objetiva o

Evolutiva.
Se han distinguido dentro de los modelos de interpretación, la interpretación
estática y la dinámica: Charles Perelman distinguía dos grandes modelos de
interpretación del Derecho: ”... la interpretación estática, que se esfuerza en encontrar la
voluntad del legislador y la dinámica, que interpreta el texto de la ley en función del
bien común o de la equidad, tal como el juez los concibe en la norma que le es sometida.
Ambos modelos, bien y brevemente definidos, son los que la doctrina llama
interpretación subjetiva y objetiva con un uso de lenguaje más extendido”. 34
6.1.1. Interpretación Subjetiva o Rígida

La interpretación subjetiva no es la del sujeto-intérprete en función de sus
criterios personales, sino la indagación de lo que pretendió el legislador al crear la
norma. La interpretación subjetiva va unida a la teoría de la plenitud del ordenamiento
jurídico: si el sistema jurídico se concibe como un todo cerrado y autosuficiente, con
respuestas para todos los problemas del Derecho, la interpretación se reduce a la
búsqueda de la norma adecuada en la que meridianamente se expresa la voluntad del
legislador. Este ha previsto todos los conflictos posibles y los ha regulado de un modo
taxativo.
Esta forma de interpretación no goza en la actualidad del respaldo de la doctrina
jurídica; se concibe como un medio auxiliar y no exclusivo de la interpretación del
Derecho, sin que su uso anule u obstaculice una concepción dinámica y evolutiva de la
norma. Quizás el principal gaje del oficio de intérprete. Nunca le está permitido utilizar

48
una norma que ya no sirve, ni crear una norma nueva con la estructura fosilizada de una
antigua.
6.1.2. Interpretación Objetiva o Evolutiva

En relación a la interpretación objetiva o evolutiva, se supone una depuración de
los fines que persiguió el legislador al crear las normas y una adaptación del contenido
normativo a las necesidades sociales del momento y que ofrecen diversas posibilidades
de interpretación en la función del juez: “La interpretación objetiva o evolutiva supone,
por el contrario, una depuración de los fines que persiguió el legislador al crear la
norma y una adaptación del contenido normativo a las necesidades sociales del
momento. El contenido normativo tiene una cierta flexibilidad acomodable a las
distintas circunstancias ambientales, que ofrecen diversas posibilidades
interpretativas”.35
La norma es un precepto abierto, no totalmente determinado y construido,
susceptible de una concreción en función de las circunstancias y necesidades sociales.
6.2. La interpretación como hermenéutica o teoría de la comprensión

Debemos considerar que la interpretación, hermenéutica o teoría de la
comprensión debe sus fuentes a corrientes filosóficas de carácter antropológico, es decir
que sea el sujeto o persona el que construye el sistema: “La hermenéutica
contemporánea debe sus fuentes de la tradición histórica hermenéutica y de las nuevas
corrientes filosóficas de carácter antropológico. Heidegger otorgó la prioridad al sujeto
en el plano ontológico; Sartré, en el existencial; Gadamer y discípulos, en el ámbito
propio del hombre: el lenguaje. La filosofía tradicional ponía al sistema por encima del
49
sujeto; la filosofía antropológica permite ahora que sea el sujeto quien construye el
sistema. En el ámbito del Derecho, antes el sujeto aplicaba la norma del sistema en un
proceso objetivo y separado de sí mismo; ahora el sujeto y su forma de comprender
forma parte del sistema que hay que aplicar. El sujeto se convierte en el principio”.36
Se han hecho reseñas históricas sobre las épocas o etapas más significativas en la
interpretación: H.G. Gadamer ha hecho una reseña de los hitos históricos más
significativos de la interpretación: “...a) la hermenéutica teológica aplicada a la
comprensión de los textos sagrados, del Antiguo y Nuevo Testamento, en el momento
en el que ya no era suficiente la explicación alegórica de los desafueros de las Sagradas
Escrituras con los principios de la moral; b) la hermenéutica aplicada a la recepción del
Derecho romano en los países europeos, con la acomodación de sus principios y normas
a sistemas de derecho basados en fuentes jurídicas distintas; c) la hermenéutica del
Humanismo renacentista, cuando se descubren los valores de la Antigüedad clásica y se
vuelve al latín clásico, el griego e incluso el hebreo, y d) la hermenéutica del
Romanticismo, aplicada a la reconstrucción de la historia del pasado y de sus textos”.37
7. La aplicación del Derecho: significado y alcance

El Derecho se da, realmente, en el acto judicial de resolución de los conflictos
jurídicos, siendo la norma jurídica una mera orientación o presupuesto de la decisión
judicial. La escuela europea de Derecho libre y el realismo jurídico han destacado la
relevancia de la sentencia judicial como fuente del Derecho por encima incluso de la
misma ley. La aplicación del Derecho es la condición de su eficacia social.
35 Op. Cit.Pag.271
50
La norma perfecta sería aquella que a un tiempo reuniera los caracteres de la

validez, la justicia y la eficacia, caracteres que es imposible encontrar en un grado
absoluto.
El derecho normalmente es aplicado por sus destinatarios sin que sea necesaria la
intervención protectora de los órganos del Estado. La mayor parte de los ciudadanos
obedecen y aplican diariamente las normas sin problemas. Cuando surgen conflictos de
intereses y cuando más concretamente se dan supuestos de violación de las normas, la
última instancia a la que suelen acudir las personas y los grupos es a la decisión judicial.
Esta aplicación judicial del derecho recibe el nombre de jurisdicción.
7.1. Aplicación e Interpretación de la ley. La evolución del método de la aplicación

de la ley: Aplicación del silogismo a la subsunción de la jurisprudencia
ponderada
Nos encontramos, por lo tanto, con dos concepciones sobre la forma de aplicar la
ley: como un rígido silogismo, en el que las consecuencias jurídicas de una norma se
aplican a un caso de la vida social encuadrable en el supuesto normativo, o como una
ponderación y valoración judicial de los hechos reales y las normas, que deben ser
determinados e interpretados antes del acto aplicador definitivo. La actividad judicial
está controlada por el principio de legalidad, siendo la ley la que establece los criterios
de aplicación de las normas.
En relación a las etapas del proceso de aplicación de las normas, algunos autores
han descrito sus etapas, indicando situaciones centrales, criterios valorativos del juez,
para una efectiva creación judicial del Derecho: A. Ruiz Miguel ha descrito las etapas
del proceso de aplicación de las normas, indicando sus cuestiones centrales, presas de
los criterios valorativos del juez y caldo de cultivo para una efectiva creación judicial del
Derecho, de la siguiente manera: “...a) calificación previa del punto controvertido y de
51
sus límites jurídicos y fácticos: dificultad de deslinde de las cuestiones jurídicas y las
cuestiones fácticas; b) selección, evaluación y "descripción" de los hechos: falta de
correspondencia entre la verdad real (de los hechos acontecidos) y la verdad jurídica;
c)búsqueda y selección de la norma o criterio jurídico aplicable al caso: huecos de la
presunción de la racionalidad del legislador ante la presencia de antinomias, lagunas y
redundancias que hacen necesariamente creativa la búsqueda de criterios a utilizar; d)
atribución de un significado preciso al criterio elegido: vaguedad y ambigüedad de los
criterios tradicionales, y e) aplicación del criterio a los hechos estimados probados en la
decisión o fallo: tramo del proceso en el que es más evidente la deducción y el silogismo,
pero que sólo es una parte de dicho proceso teñida de valoraciones subjetivas”.38
En general, es preciso subrayar la conveniencia de una aplicación ponderada del
Derecho ante la imposibilidad de una aplicación rígida y silogística de las normas. La
necesidad de esta jurisprudencia ponderada se justifica con los siguientes presupuestos:
No existe una diferenciación clara de fases en el proceso de aplicación de las
normas a la realidad social. En la práctica jurídica el procedimiento cambia el orden de
las premisas, pues tanto el jurista práctico como el juez se encuentran primero con un
caso controvertido, y, una vez que lo han analizado y determinado, examinan las
normas jurídicas aplicables.
El silogismo representa variados estilos de razonamiento. El mismo Aristóteles
describe varios, partiendo de las cuatro figuras conocidas. La existencia de lagunas en
las normas hace imposible la aplicación de un discurso silogístico riguroso. Entramos
de lleno en el tema de las lagunas en la ley ocasionadas por la quiebra inevitable del
principio de plenitud del ordenamiento jurídico. La existencia de lagunas constituye la

52
prueba más concluyente de la inviabilidad de la teoría de la subsunción como forma de

aplicación de la ley.39
Los principios básicos del ordenamiento jurídico en relación a la plenitud relativa
o de segundo grado, como se ha indicado, es aquella en virtud de la cual el juez está
siempre obligado a resolver aplicando una norma del ordenamiento jurídico o un
procedimiento de integración jurídica permitido, y que analizaremos en los capítulos
siguientes con mayor detenimiento en la eficacia del Sistema Normativo y el Derecho.
39 Op. Cit. Pag. 311. Ahora bien, los teóricos de la aplicación del Derecho han prestado una inusitada
atención al análisis de la que llamo jurisprudencia ponderada, punto a punto, desde el presupuesto,
asumido como axioma no necesitado de demostración, de que el viejo y presuntuoso silogismo no tiene ya
virtualidad alguna. Se echan en falta estudios atinentes al silogismo como método de razonamiento
jurídico; pues los juristas hablan mucho de silogismos y aplicaciones silogísticas, con breves referencias a
Aristóteles, sin más explicaciones. El silogismo es un archipiélago de variados estilos de razonamiento.
El mismo Aristóteles describe sesenta y cuatro modos partiendo de las cuatro figuras conocidas: Bárbara,
Celarent, Darii, Ferio. La legislación y la jurisprudencia esconden con gran frecuencia razonamientos
silogísticos, como marco general o al lado de las aludidas manifestaciones de una jurisprudencia
ponderada. Sería interesante una investigación de los modos silogísticos de nuestro ordenamiento
jurídico y sus aplicadores.
La existencia de lagunas de normas hace imposible la aplicación de un discurso silogístico riguroso.
Hasta ahora el operador jurídico disponía de unas normas para resolver el problema de Derecho.
Aunque encontrara dificultades en la precisión de los hechos y en la determinación de la norma, al menos
la norma estaba ahí y el litigio podía resolverse conforme a ella de una manera más o menos acertada.
Pero, ¿y si la norma no existe? ¿qué solución le cabe al juez a quien el Derecho obliga a resolver aunque
no existan normas en el ordenamiento jurídico? ¿cómo se resuelven los problemas de lagunas en las
normas? Entramos de lleno en el tema de las lagunas en el Derecho ocasionadas por la quiebra inevitable
del principio de plenitud del ordenamiento jurídico. La existencia de lagunas constituye la prueba más
concluyente de la inviabilidad de la teoría de la subsunción como forma de aplicación del Derecho.
Porque ahora no es que el jurista tenga que reconstruir los hechos y las normas en el acto aplicador del
Derecho, sino que ni siguiera existen normas para resolver un caso jurídico.
53
Dice Soriano: “Veamos a continuación el significado y los supuestos de lagunas

en el Derecho y los procedimientos de interacción jurídica para resolver estos casos de
no-Derecho, ya que uno de los principios básicos del ordenamiento jurídico es la
plenitud relativa o de segundo grado, como se ha indicado, en virtud de la cual el juez
está siempre obligado a resolver aplicando una norma del ordenamiento jurídico o un
procedimiento de integración jurídica permitido y contemplado en el propio
ordenamiento jurídico”.40
7.2. Concepto de Laguna

La laguna puede ser definida sencillamente como una situación no regulada en el
marco de un conflicto de intereses, que es necesario resolver. El ordenamiento jurídico
provee al Juez en los casos de lagunas de determinados medios de integración, ello
obedece ante la quiebra del principio de plenitud hermética del ordenamiento jurídico.
En principio existen lagunas únicamente en la ley, porque no siempre hay un
medio de resolución de los conflictos jurídicos. En el Derecho, globalmente considerado
y como ciencia, no hay zonas de anomia, es decir, sectores en los que un caso no pueda
ser resuelto de alguna manera, con una u otra fuente de Derecho. En cambio, en el
marco global del orden jurídico , sí cabe la posibilidad de la laguna en una norma, como
es la ley. No hay laguna en el derecho; solo cabe que haya laguna en lo legal.
La laguna, en principio, puede ser formal, que es la que se advierte en la
legislación para un supuesto hipotético que aún no se ha producido; o material, que es
la que corresponde a un caso real comprobado para el que no hay una solución en las
normas de Derecho. El concepto de laguna jurídica es propio del Derecho positivo.
40 Op. Cit. Pág. 311.

54
La laguna puede ser definida sencillamente como una situación no regulada en el

marco de un conflicto de Derecho, que es necesario resolver.
¿Por qué se producen lagunas en el Derecho? En principio porque es imposible
un ordenamiento jurídico absolutamente pleno: el cambio social genera constantemente
nuevos conflictos jurídicos no previstos en la norma jurídica.
7.2.1. Clases de Lagunas

a) Por razón de la actitud del legislador, las lagunas pueden ser subjetivas u
objetivas. En el primer caso la laguna es subjetiva, porque se debe a la propia voluntad
del legislador, en el segundo, puede ser imputable a nuevos hechos o a la modificación
de hechos antiguos, que circunscriben el ámbito de aplicación de la norma y que hacen
que ésta pierda virtualidad por no haber esos hechos contemplados en ella, es la laguna
objetiva.
b) En virtud de la relación con otras normas, la laguna recibe el nombre de laguna
fuera de la ley o dentro de la ley.
c) En función de su propia naturaleza, las lagunas se denominan aparentes
cuando pueden ser colmadas aplicando la analogía, o auténticas cuando no pueden
serlo sino con la función del juez.
d) Desde una concepción global del ordenamiento jurídico, una clasificación
clásica es la de lagunas normativas, técnicas e ideológicas.
7.2.2. Criterios de resolución de las lagunas de normas: heterointegración y

autointegración jurídicas
Si la laguna de norma existe es necesario colmarla. A tal efecto, la solución más
cómoda es aplicar otra norma del propio ordenamiento jurídico. Cuando esto no es
55
posible, todavía cabe como último recurso aplicar una norma de otro ordenamiento
jurídico. En el primer caso estamos ante un procedimiento de autointegración jurídica
de la laguna; en el segundo, ante una forma de heterointegración jurídica.
Hay dos procedimientos de singular relieve para llenar un caso en el que se de
alguna laguna, constantemente utilizados por los operadores jurídicos en la práctica del
Derecho. Uno de ellos es la analogía de la ley, que el juez tiene en cuenta antes de pasar
a la consideración de la costumbre jurídica, siempre escasa, y subsidiariamente al
principio general del Derecho, de difícil conformación al supuesto controvertido por su
generalidad.
Se ha disentido sobre el concepto de principios generales del Derecho. Para
algunos son principios del Derecho Natural o Racional; para otros, los universalmente
admitidos para la ciencia jurídica. Según otros, los del Derecho Romano, los del espíritu
general de la legislación o los del ordenamiento jurídico positivo.
Lo anterior origina varias posiciones como las siguientes:
1) Teorías iusnaturalistas. Para esta corriente la fuente inagotable del Derecho está
constituida por la naturaleza misma de las cosas, la cual puede ser aprendida por
nuestra razón. Esta tradición milenaria ha sido llamada Derecho Natural.
2) Teorías Positivistas. Para sus seguidores los principios generales del Derecho no
pueden ser otros que los mismos principios fundamentales de la legislación
positiva, que no se encuentran escritos en ninguna ley, pero son presupuestos
lógicos necesarios de las normas legislativas, de las cuales deben deducirse
exclusivamente en fuerza de la abstracción.
3) Teoría Romanista. Se sostiene que todos los países en los cuales existen
ordenamientos jurídicos inspirados en el Derecho Romano, hay una tradición
fundada en un conjunto profundamente arraigados y condicionados históricamente
56
a cerca de la función del Derecho en la Sociedad, la organización y operación

apropiados del sistema jurídico, el modo como el Derecho debe crearse, aplicarse y
perfeccionarse, todos los cuales se inspiran en el Derecho Romano y se expresan en
reglas máximas y aforismos jurídicos.
8. La Analogía como Procedimiento de Integración Jurídica

En sentido amplio, la analogía es un instrumento técnico que sirve para llenar las
lagunas de las normas utilizando la expansión lógica del Derecho.
Afirma Soriano: “que la analogía y la interpretación extensiva se diferencian en
dos aspectos: a) la analogía supone la creación de una nueva norma que se aplica al caso
no regulado; la interpretación extensiva es sólo la aplicación de una misma norma, que
incorpora un nuevo supuesto, y b) en la analogía hay un acto de creación jurídica, la de
esa segunda norma que se aplica al caso no regulado; en la interpretación extensiva
tiene lugar una interpretación objetiva de una norma mediante la adaptación de la
norma al contexto social y sus circunstancias41.
8.1. Clases
1. La más clásica distinción de tipos de analogía es la que se refiere a la analogía
de proporciones o proporcional y la analogía de atribuciones o atributiva. La primera
establece una semejanza en las relaciones de cuatro términos, emparejados dos a dos. A
es a B como C es a D. Es una analogía de uso vulgar, que frecuentemente aplicamos sin
darnos cuenta cuando comparamos hechos, situaciones, personas, etc. No es la analogía
que interesa en la aplicación de las normas por su generalidad. La segunda atribuye
una misma propiedad a dos o más elementos debido a su afinidad. Si A tiene C y B
41 Ibidem. Compendio de Teoría General del Derecho. Pág. 317

57
también tiene C, entonces A y B son semejantes. En la analogía de proporciones hay

cuatro elementos en la comparación; en la analogía atributiva, tan sólo tres.
2. En relación a la distinción entre analogía de la ley y la analogía del Derecho nos
dice Soriano: “La doctrina jurídica distingue entre la analogía de la ley y la analogía del
Derecho, según que el punto de partida sea la ley concreta, que se aplica a un caso que
presenta cierta afinidad con el contemplado por ella, o un conjunto de normas del que se
extrae por vía de inducción un principio jurídico que se aplica analógicamente a un caso
no previsto por tales normas pero semejante a los que éstas regulan. A veces este
principio jurídico analogado se ha identificado con un principio general del Derecho,
pero se trata de conceptos diferentes. En la analogía del Derecho se aplica un principio
particular inferido de disposiciones particulares y que se traslada a supuestos bien
determinados. Es un principio jurídico limitado, inferido inductivamente de un
reducido sector del Derecho. Este principio no tiene la generalidad ni sigue el método
deductivo de un principio general del Derecho42.”
8.2. Método de razonamiento

La analogía jurídica representa la confluencia de la analogía lógica y la analogía
axiológica.43
El proceso analógico se desarrolla en tres etapas superpuestas: primero, un
razonamiento silogístico general en el que se compara la norma y dos casos semejantes
de la realidad social; segundo, un razonamiento tópico, en el que se valoran la
42 Ibidem. Compendio de Teoría General del Derecho. Ob Cit. Pág. 318 y 319.
43 Op. Cit. Pág. 319. “...la analogía lógica aprecia esa razón de semejanza comparando dos cosas; la
analogía axiológica es el juicio del juez, que indica que ambos casos deben ser regulados de la misma
manera, que deben ser analogados”.
58
coincidencia y relevancia de los factores constitutivos de esos dos casos, y tercero, un

razonamiento axiológico, en el que el juez toma postura y llega a la convicción de que es
justo aplicar al caso no regulado la norma reguladora del caso semejante.
9. La Equidad como Procedimiento de Integración Jurídica

La equidad viene a subsanar la generalidad y el carácter abstracto de las normas
jurídicas, adaptándolas a los casos concretos, cuya regulación en detalles no podía haber
sido prevista por el Derecho. Soriano ve la equidad en la siguiente forma: “desde una
concepción formal del Derecho, es un medio de última razón, que indudablemente
esconde ciertos riesgos para la seguridad jurídica y la certeza del Derecho”44, esta
acepción es la más generalizada de la equidad como corrección de la norma versus el
caso concreto de la realidad al que debe aplicarse para su regulación.
Históricamente, la equidad ha desarrollado esta doble función. Así, por ejemplo,
la Revolución Francesa suprimió el arbitrismo judicial e instauró el principio de
legalidad con la finalidad de evitar la aplicación de las normas del régimen absolutista
anterior por obra de los jueces conservadores, empleando el criterio de la equidad sin
sujeción a norma legal.
9.1. Relaciones con otros conceptos jurídicos

La equidad no es un concepto contrario a la justicia.45 Es más bien una
determinación en la práctica jurídica de este valor. Según Soriano: “Con la equidad, la
44 Ibidem. Teoría General del Derecho. Pág. 321.

45 Pacheco, Máximo, Introducción al Derecho, Pág. 418. “La equidad es la justicia del caso particular. Al
respecto escribió Aristóteles: “Lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo ambos buenos, la
única diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor aún. La dificultad está en que lo
59
justicia se hace más justa, referida a un caso concreto, ya que no existen postulados
generales de justicia de directa aplicación a la realidad social, sin antes pasar por la criba
del juicio equitativo de los jueces. De las dos clases de justicia aristotélica, justicia
sinalagmática y justicia distributiva, la equidad es un procedimiento de desarrollo de la
justicia distributiva, ya que busca la proporción o diferencia en la aplicación de la norma
general al caso particular, mientras que la justicia sinalagmática se basa en la igualdad o
identidad de las relaciones sociales.”46
9.2. Funciones
La versatilidad de la equidad como recurso judicial para la aplicación de las
normas se ha traducido en diversas funciones en la historia de la metodología de la
interpretación y aplicación del Derecho. Veamos la más significativas:
A) La equidad como concepto extra jurídico, que supone una limitación del
Derecho desde fuera del ámbito del propio Derecho.
B) La equidad como principio general del Derecho con valor informador del
ordenamiento jurídico.
C) La equidad como fuente subsidiaria.
equitativo siendo lo justo, no es lo justo legal, lo justo según la ley, sino que es una dichosa rectificación de
la justicia rigurosamente legal”.
46 Ibidem. Teoría General del Derecho. Ramón Soriano. Pág. 323 y 324. Sostiene Soriano: “La importancia
de la equidad estriba en que es un punto intermedio entre el positivismo jurídico legalista y la libre
investigación judicial del Derecho. La equidad, como recurso judicial atento a la justicia del caso concreto,
constituye una solución puente en la consideración de la ley y la sentencia judicial como fuentes
autónomas y exclusivas del Derecho; relaciona y conjuga la ley con la sentencia del juez, permitiendo la
adaptación de la ley a la variedad de circunstancias en que se materializan los casos jurídicos y sujetando
el criterio judicial al principio de legalidad.”
60
D) La equidad como recurso metódico hermenéutico de aplicación del Derecho.

E) La equidad como fuente autónoma del Derecho.
9.3. Formas históricas

Suele afirmarse que la equidad ha desempeñado el papel de razonamiento tópico
en la aplicación del Derecho o de fuente jurídica, dependiendo de los momentos
históricos. Según Eduardo García Maynez: “sea cual fuere la posición que se adopte
frente al problema, creemos que en cualquier caso, debe la equidad ser considerada
como un principio general del Derecho, y en realidad, como el primero de ellos o el
supremo, ya que sirve de base a otros.”47
47 García Maynez, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, pp. 376-377.

61
CAPITULO III
EFICACIA DEL SISTEMA NORMATIVO
Estimamos de mucha importancia que los dos capítulos anteriores se armonicen

con este, ya que nos referiremos al sistema normativo, desde el punto de vista
positivista como el conjunto de reglas de conductas establecidas o puestas por los
órganos del poder público para la realización de valores jurídicos.
Al referirnos en este trabajo al tema de la interpretación jurídica, es conveniente
señalar que estamos también contemplando el tema de la positividad y la vigencia de la
ley. Conviene inquirir, por ende, si estos términos son o no intercambiables. Señala
García Maynez: “Positividad es el atributo de las normas creadas o reconocidas por los
órganos del Estado con el propósito de regular, ya sus propias tareas, ya el
comportamiento de los particulares. El término vigencia, aplicado a las disposiciones de
cada sistema, designa otro atributo de las últimas: su fuerza vinculante.”48
Positividad y vigencia se predican, pues, de las mismas normas; pero el primer
término hace referencia al hecho de que han sido establecidas por órganos estatales, y el
segundo a la obligatoriedad que éstos les atribuyen.
Dentro del tema de la interpretación y con el objeto de comprender lo relativo a la
positividad y vigencia de la ley, también es conveniente establecer los supuestos de su
vigencia, García Maynez indica: “La vigencia tiene una serie de supuestos, tanto de
48 García Maynez, Op. Cit. Pág. 269.

62
orden lógico como de carácter axiológico y sociológico. Si el derecho vigente es el del

Estado o, en otros términos, el que los órganos del poder público consideran obligatorio
por tener su origen en las fuentes formales de creación jurídica, resulta indiscutible que
tal derecho presupone la existencia de la organización estatal y, por ende, la de la
sociedad políticamente organizada. O, en otro giro: si es un orden regulador de la
conducta humana, sus reglas de ordenación requieren no sólo la existencia de lo
ordenable, sino la de los encargados de establecer y aplicar las normas jurídicas.”49
La existencia de la organización que determina la forma de los procesos
creadores y las condiciones y límites de la fuerza obligatoria de los preceptos jurídicos,
indica, a su vez, que tal organización posee fuerza suficiente para asegurar la eficacia de
esos preceptos, el desempeño de las funciones públicas y el logro de los fines que persigue.
La vigencia atribuida a las normas por sus creadores y aplicadores o, lo que
equivale a lo mismo, su pretensión de validez, implica, por último, que no son
consideradas como exigencias arbitrarias, sino como normas genuinas, a través de cuya
observancia habrán de realizarse una serie de valores como la justicia, la seguridad y el
bien común.50
49 García Maynez, Op. Cit. Pág. 269.

50 En relación a la seguridad, es conveniente referirnos a las distintas posiciones que de la misma existen,
tanto como valor o no valor: Herrarte, Alberto, Los Fundamentos del Estado de Derecho, pág. 318.
“...para dar a la seguridad un valor autónomo, ciertamente son fundamentales para dar certeza jurídica al
Derecho, para un saber a qué atenerse, pero todas ellas, en última instancia, tienen relación con la
Justicia.” Revista del Colegio de Abogados de Guatemala, número 20, 1984, pág. 9, El Problema de la
Seguridad en la Estimativa Jurídica, José Rolz Bennett. “...Pretendemos demostrar que la seguridad que
emana de la imposición coactiva del Derecho no constituye un valor, como se ha afirmado por una buena
parte del pensamiento filosófico-jurídico, sino que el matiz estimable lo deriva de la circunstancia de que
lo asegurado por las normas jurídicas sea justo, y que, por el contrario, cuando lo sometido a la regulación
del derecho es injusto, la seguridad que provee –que, en realidad no provee ninguna, como se verá más
63
La eficacia de un orden legal no depende sólo del poder del Estado; en buena
medida está condicionada, como dice Hans Barth, citado por García Maynez: “por el
reconocimiento que de ese orden hacen los sometidos a su imperio. El orden “surge de la
naturaleza de las cosas”; pero lo que como tal aparece “es algo que el individuo debe
convertir en objeto de su rendimiento y de su esfuerzo. Allí donde el orden debe reinar,
éste o el sentido y finalidad que en él hallan expresión y lo condicionan o crean, tienen
que adquirir el rango de motivos determinantes de la conducta. En ello consiste –bien
vistas las cosas- su vigencia”51.
Todo orden jurídico como hemos apuntado y según Barth, se da con el juego de
tres elementos, que representan la lógica del mismo. En primer lugar, una unidad
espiritual, cuyas condiciones son la lealtad y el consenso; en segundo término, un conjunto
de sanciones y, por último, la institución de la instancia.
Pero el asentimiento suele asumir diversas modalidades, que siempre es
necesario ir aclarando en relación a la positividad y vigencia de las leyes como atributos
de las mismas: “Abarca desde el acuerdo afectivo, la crédula confianza y la decisión
voluntaria en que se exteriorizan las fuerzas y peculiaridades del ánimo, hasta la
consciente aceptación de los medios técnicos que garantizan el logro de un propósito
racionalmente establecido. La lealtad, por su parte, significa “una pertenencia espiritual
y afectiva a un grupo social, a su sentido y orden, pertenencia que no se transforma
cuando la propia interpretación de éste no coincide con lo que parece deseable a los
restantes miembros del grupo”52
adelante- es de signo negativo en la escala valorativa.”

51 Op.Cit. Pág.270
52 Op.Cit. Pág. 270
64
Un segundo elemento es un conjunto de sanciones. Después de subrayar que

sanción y poder son términos en conexión indisoluble, que representan la tutela del
orden, insistiendo el autor anteriormente citado, en que por sanciones no debemos
entender simplemente las establecidas por la ley. En un sentido latísimo, consisten en
una más o menos poderosa, más o menos inequívocamente expresada aprobación o
censura que la comunidad exterioriza frente al violador.
El vocablo puede, pues, aplicarse a cualquier reacción de los miembros de un
grupo, capaz de determinar, en lo futuro, la conducta del hombre en cuanto miembro de
una familia, una profesión, una clase, un país o la humanidad entera. Pero ello no agota
el concepto. Los móviles más íntimos del actuar humano pueden también, cuando
se exteriorizan de algún modo, fungir como sanciones, y la condenación interior de un
acto recae muchas veces sobre quien lo ha ejecutado. La conciencia desempeña a
menudo el papel de una instancia, y se convierte en censor de nuestra conducta o de la
ajena.
La unidad espiritual que debe existir como reacción de los miembros de un
grupo, se manifiesta en la lealtad y el consenso, y el sistema sancionador, no agotan la
estructura del orden jurídico. La unidad de vida de los miembros de éste -seres dotados
de inteligencia y reflexión- debe poder proyectarse en lo exterior y en lo interno, y ser
capaz de representar a la totalidad. Esto sólo es posible cuando existe una instancia a la
que tal representación se encomienda, cuyas decisiones sean obligatorias y, llegado el
momento, resulten inapelables. La instancia tiene también la función de dirimir las
controversias y, como el sistema de reglas que ha de aplicar es lagunoso, debe,
asimismo, subsanar sus defectos. Pero en cuanto, por otra parte, el sistema normativo es
un conjunto de disposiciones abstractas, detrás de él debe haber una instancia que, merced
a una interpretación adecuada, pueda aplicar esas disposiciones, incluso cuando son
65
defectuosas. Uno de los conocimientos incontrovertibles de la filosofía del derecho y del

Estado es, precisamente, que la salud de la comunidad se caracteriza por el imperio de la
ley. García Maynez, citando a Aristóteles nos dice: ”Que la razón impere, parece exigir
que Dios y la razón reinen, pues la ley es la razón sin apetitos. Quien, además, quiera
tener al hombre como amo, que añada también al animal. Pero la idolatría de la ley o,
incluso, de la razón sin apetitos, jamás permitirá que se haga a un lado al sujeto que,
interpretando y completando las normas, la razón y el orden, los hace practicables.”53
Hemos visto que los elementos estructurales de los órdenes jurídicos son tres: a)
la unidad espiritual condicionada por la lealtad y el consenso; b) un conjunto de
sanciones, y c) la institución de la instancia.
Preguntémonos ahora: ¿puede correctamente sostenerse que la unidad espiritual
que se manifiesta en la lealtad y el consenso, referido en los párrafos que anteceden sea
elemento estructural de tales órdenes? Creemos que no, pues cuando se estudia la
estructura de cualquiera de ellos, se presupone su unidad, y lo que se investiga es,
cuáles son sus elementos. En otras palabras: “se trata de descubrir los integrantes de la
misma, por lo que entre las partes que la constituyen no debe figurar el todo a que
pertenecen.”54
García Maynez, nos dice: “unidad espiritual, y añade que está condicionada por
la lealtad y el consenso. Ello demuestra que alude a dos de los factores condicionantes
de la eficacia del sistema. Tales factores refiérense a la actitud interna, frente al orden, de
las personas sujetas a éste. Decir que hay consenso equivale a sostener que los sometidos
53 Op. Cit. Pag. 271 y 272

54 Op.Cit.Pág.272
66
no sólo reconocen que el orden existe, sino que se insertan en él y le conceden

validez.”55.
Los otros dos elementos a que atribuye carácter estructural son, también, factores
que condicionan la eficacia de las reglas ordenadoras. La sanción, además de tener la
finalidad de imponer un castigo a los autores de actos violatorios, tiende, sobre todo, a
evitar, a través de la representación que los destinatarios se forman de las medidas
represivas, la comisión de entuertos futuros. Por sanción no hay que entender
simplemente el conjunto de las consecuencias que traen consigo los actos contrarios a las
normas del orden. Tanto la moralidad positiva cuanto los usos sociales y la opinión
pública son formas sancionadoras, cuya mayor o menor eficacia se encuentra temporal
y espacialmente condicionada. Por otra parte, de sanciones debe hablarse lo mismo en
conexión con los preceptos legales que relativamente a las restantes manifestaciones de
lo normativo.
En cuanto a lo que llama institución de la instancia, parece igualmente claro que
es el más directo de los medios destinados a lograr la eficacia de las normas
ordenadoras. No sólo porque dentro de los órdenes jurídicos esa institución debe
aplicarlas a casos concretos, sino, sobre todo, porque dispone de recursos que le
permiten imponer coactivamente la observancia. Los tres elementos que, condicionan la
estructura de los órdenes jurídicos pueden, pues, dentro de lo que nosotros llamamos
eficacia del orden, o sea, dentro del concepto de sujeción de los objetos ordenables al
criterio ordenador y a las reglas que del mismo dimanan.
Para los fines de ésta investigación sobre la interpretación se hace un análisis de
los factores e instituciones que condicionan la eficacia de aquellas reglas, las cuales
forman, en su conjunto, lo que denominamos sistema normativo. Dicho interés obedece,
55 Op.Cit.Pág.272
67
al propósito de concebir los objetos de estudio no como conjunto de reglas de

comportamiento, sino como órdenes concretos, lo que lo lleva a colocar en primer plano
el problema de la eficacia de los preceptos que regulan la conducta de los destinatarios.
El énfasis que se pone en este punto debe estimarse sin reservas, porque la concepción
de los órdenes normativos como conjuntos de normas es deficiente, por su
unilateralidad. Una cosa es el sistema de reglas de ordenación y otra, muy diversa, el
orden que surge de los actos aplicadores o impositivos de tales reglas a los casos
regulados por ellas. Pero este tema que se ha venido analizando también es unilateral,
ya que no incluye, entre los elementos de aquellos órdenes, las normas que rigen la
conducta de los obligados. Sin duda presupone la existencia de éstas, lo mismo que la de
las personas que son objeto de la regulación normativa; pero es incuestionable que quien
se plantea el problema de la estructura de los órdenes, no debe omitir ninguno de los
elementos de naturaleza estructural. La lealtad y el consenso, sólo pueden entenderse
como actitudes psíquicas de los sujetos de la ordenación necesariamente referidas a las
normas ordenadoras, lo mismo que al orden en su conjunto y a los fines y valores que el
orden pretende realizar.
Cosa análoga hay que decir del sistema sancionador, porque las sanciones, como
algunos autores lo admiten, son consecuencias condicionadas por actos violatorios, y
presuponen, por tanto, la vigencia de las normas. Además, el sistema normativo no se
compone exclusivamente de preceptos sancionadores, ni las sanciones deben reducirse a
las susodichas consecuencias.
Como dice García Maynez: “La tesis de que el consenso y la lealtad son los
elementos que condicionan la unidad del orden parece, asimismo, discutible, porque si
tales elementos están ex definitione referidos a las normas ordenadoras, el factor
unificante deriva en realidad de ellas o, para expresarlo con mayor rigor, de la ley
68
fundamental o norma básica. Además, el hombre pertenece a una pluralidad de

órdenes, cuyas reglas siempre exigen la adhesión de los miembros del grupo. Este
pluralismo produce inevitablemente conflictos, tanto entre los órdenes y sus respectivas
instancias, como entre las manifestaciones que el reconocimiento y la adhesión asumen
en cada caso, relativamente a quienes se hallan sujetos a estructuras ordenadoras
diversas. La persona que forma parte de varias no siempre puede conciliar los deberes
de lealtad que tal pertenencia origina, especialmente cuando las correspondientes
prescripciones se oponen entre sí. Barth no ignora este problema, puesto que afirma que
la lealtad y el consenso tienen ciertos límites, impuestos por la conciencia individual”56.
1. Cumplimiento
La eficacia, en la órbita de la ley, se manifiesta en dos especies de actos: los de
cumplimiento y los de aplicación. Examinemos con mayor cuidado estas nociones.
La primera de las dos, es decir, la de cumplimiento, designa la obediencia de las
normas del sistema ordenador por los particulares a quienes se dirigen; la segunda, la
de aplicación, refiérese, en cambio, a la conducta de los órganos que, a falta de
cumplimiento voluntario de aquellas normas, hacen valer, relativamente a casos
concretos, sus prescripciones.
Las normas generales y abstractas que rigen la conducta de los particulares
quedan acatadas y, por tanto, adquieren eficacia, cuando, al realizarse sus supuestos, los
destinatarios enlazan a tal realización las consecuencias señaladas por la parte
dispositiva de las mismas. Ello naturalmente exige, de los obligados o facultados, una
serie de operaciones lógicas, que substancialmente coinciden con las que, para el
desempeño de sus tareas, deben ejecutar los órganos aplicadores. No se trata sólo de
subsumir el caso concreto bajo la hipótesis normativa; es preciso, igualmente, dar
56 Op.Cit.Pág.272,273,274.
69
cumplimiento a dos operaciones individualizadoras: las de los sujetos obligados o

facultados y la de las consecuencias normativas del hecho condicionante. Piénsese, por
ejemplo, en el caso en que dos automovilistas que han tenido un choque, determinan,
sin intervención de ninguna autoridad, al responsable del accidente, fijan el monto de
los daños y dan por concluido el asunto cuando el que reconoce haber tenido culpa
indemniza a la otra parte; lo mismo sucede en el caso de alimentos o bien en el de daños
por incendios de bosques o pastizales. En situaciones como ésta puede, pues, hablarse
de autoimputación de las consecuencias de derecho por los destinatarios de las normas
aplicables. Empero, tal autoimputación no basta, ya que es necesario individualizar los
deberes y derechos que la producción del hecho jurídico engendra a cargo y en favor del
sujeto del deber y del titular del derecho.
Los ejemplos revelan que el cumplimiento de las normas jurídicas por los
particulares obligados, los mismos que el ejercicio de los correspondientes derechos,
presupone la aplicación privada (o no oficial) de aquellas normas por los sujetos de la
relación.
Tratándose de normas singulares y concretas (una sentencia o un contrato,
verbigracia) hay cumplimiento cuando los obligados observan los deberes jurídicos o los
facultados ejercitan los derechos subjetivos que aquéllas respectivamente imponen u
otorgan. Es claro que, en el caso, la observancia de esos deberes o el ejercicio de esos
derechos presuponen la existencia de las normas singulares y concretas y, por tanto, los
actos de cumplimiento o aplicación de las correspondientes normas generales y
abstractas. En tal coyuntura, la aplicación privada de las normas generales y abstractas
culmina en el establecimiento de las singulares y concretas. Las comprendidas dentro de
algunas subclases de las de la última especie, como las resoluciones judiciales y
70
administrativas y los tratados internacionales, derivan en todo caso, por su misma

naturaleza, de actos de aplicación oficial de normas generales y abstractas.
Nos dice García Maynez: “Incidiendo en la noción de cumplimiento, conviene
percatarse de que la hemos venido empleando en un sentido lato, que abarca lo mismo
los actos de cumplimiento de deberes que los de ejercicio de derechos. Aquélla noción puede
ser referida a los últimos porque el ejercicio de una facultad legal por el derechohabiente
implica el cumplimiento de (y da eficacia) la disposición de la norma atributiva de dicha
facultad.
Refirámonos ahora al concepto de aplicación. Stricto sensu, el término se aplica,
como antes dijimos, a la actividad de los órganos estatales que, a falta de observancia
voluntaria de las normas de un sistema jurídico, hacen valer, relativamente a casos
concretos, sus prescripciones.
El concepto de aplicación, así determinado, es tan relativo como el de cumplimiento
stricto sensu. Pues no hay duda de que, cuando los órganos del poder público aplican
normas generales o abstractas a casos concretos o imponen coactivamente la observancia
de las de carácter singular, al propio tiempo cumplen las de índole genérica reguladoras
de sus funciones. La noción de cumplimiento, en sentido lato, se refiere a los actos de
aplicación oficial, y la de aplicación, lato sensu también, a los de cumplimiento privado de los
preceptos jurídicos.”57
La diferencia entre cumplimiento y aplicación, en el sentido estricto de ambos
términos, más que de la naturaleza de los actos que designan, depende de la de los
sujetos que realizan tales actos. Pero, aún cuando las operaciones lógicas que aquellos y
éstos ejecutan al cumplir y aplicar los preceptos del derecho sean del mismo tipo, la
significación y, por decirlo así, el peso jurídico de los correspondientes actos difieren
57 Op. Cit. Pág. 281.

71
fundamentalmente cuando quienes los realizan son órganos del Estado, en

cumplimiento de sus funciones.
A fin de corroborar este aserto, en las páginas que siguen analizaremos el sentido
y alcance de los procedimientos metódicos de que es preciso servirse para aplicar
normas generales y abstractas a casos concretos de la experiencia jurídica. La estructura
lógica de tal aplicación es, de acuerdo con la doctrina dominante, de carácter silogístico.
Trataríase, según lo afirmó ya Schopenhauer, de un silogismo de la primera figura, en el
cual la transgresión civil o penal es la menor y la ley que rige el caso la mayor. La
sentencia es la conclusión que, como algo necesario, simplemente es conocida por el
juez. En la aplicación de la ley a un caso singular la premisa mayor es establecida por la
legislación. La menor, cuando se refiere a hechos, puede formularse recurriendo a datos
sensibles, a una confesión, a testimonios o a indicios; y si entre la ley y el acto aplicador
se interpone una exégesis legalmente determinante, entonces aquélla es la premisa
mayor, la declaración del tribunal sobre el significado de un término empleado en la ley
es la menor, y la norma directamente aplicable al caso que se tiene a la vista aparece
como conclusión.
72
CAPITULO IV
SISTEMAS NORMATIVOS Y DERECHO
1. El Nuevo Derecho Natural

El positivismo, así como la teoría pura del Derecho, habían secado las fuentes de la
filosofía del Derecho a toda especulación y conducido a un nihilismo basado en el
relativismo científico. Pero las exageraciones de las teorías del Derecho Positivo, al que
se consideró capaz de cualquier contenido por absurdo que fuera, así como las
experiencias vividas con el esparcimiento de los regímenes totalitarios como el nacismo,
el fascismo y el comunismo, provocaron, después de la Segunda Guerra Mundial, un
renacimiento de las teorías del Derecho natural más bien de orden cristiano que
racionalista. Las infamias cometidas por el nacional-socialismo y las que se sabía que se
cometían en la Unión Soviética, así como las leyes desprovistas de toda idea de justicia
emitidas por el gobierno hitleriano, fueron las que de cualquier manera provocaron la
búsqueda de una nueva Estimativa Jurídica.
Fueron principalmente, filósofos alemanes los que tomaron esa iniciativa que más
tarde se generalizara. Pero también pueden nombrarse varios autores suizos y
franceses. La emisión de la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada y
proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948,
habría de ser un fuerte incentivo para buscar la base teórica que les diera sustentación.
Es digno de notarse que entre estos nuevos filósofos hay tanto católicos como
73
protestantes, aunque los protestantes encuentren un mayor obstáculo para la concepción

de un Derecho natural por la doctrina de Lutero sobre la naturaleza corrupta del
hombre que priva al Derecho natural de todo fundamento objetivo. La fuente principal
de estas doctrinas debe buscarse siempre en Santo Tomás de Aquino y en los
escolásticos españoles, especialmente en Suárez.
Afirma Jacques Leckercq58, profesor de la Universidad de San Luis de Bruselas y
más tarde de la Universidad de Lovaina, trata de darle un enfoque distinto de carácter
sociológico a la teoría del Derecho natural. Desde un punto de vista de la ontología de
los valores, expone que cada cosa es buena en su grado de perfección y que cada una
posee su propio grado de perfección.
El positivismo jurídico se ha manifestado incompetente para elaborar una teoría
que pueda fundamentar una Estimativa Jurídica; en tanto que todas las teorías del
Derecho natural tienen por objeto el fundamento ético del Derecho. En términos
generales se podría afirmar, como lo hace la mayor parte de los autores modernos, que
el fin del Derecho es la realización de la justicia, que es en donde se deben encontrar los
valores axiológicos que sirven de base al Derecho. Pero, ¿qué es la justicia?, ¿existe una
justicia absoluta e inmutable?
2. El Derecho Positivo
El Derecho positivo pareciera estar en contradicción con el Derecho natural, pero
no es así. Esta idea proviene del positivismo que negó toda posibilidad a la existencia
del Derecho natural, erigiendo el derecho positivo en el único derecho. Las doctrinas
del Derecho natural sólo trata de buscar el fundamento ético del Derecho positivo,
formulando principios jurídicos que se han estimado de un valor universal y eterno. El
58 Herrarte Alberto. Los Fundamentos del Estado de Derecho. Primera Edición. 1995. Pág. 183.
74
Derecho positivo, por el contrario, el es derecho real e histórico de todos los pueblos. De
ahí que sea contingente y variable, al estar sujeto a las circunstancias del lugar y tiempo.
Del Vecchio formuló la siguiente definición del Derecho positivo: “Por Derecho
positivo entendemos aquel sistema de normas jurídicas, que informa y regula
efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico”59.
3. Orden Espontáneo
La formación del derecho anglosajón a través de la costumbre, Friedrich Hayek
sobre la existencia de un orden espontáneo en la sociedad, que se base en normas
generales y abstractas. Las ciencias sociales, nacen y se nutren del descubrimiento de
estructuras ordenadas, que aunque sean consecuencia de actividad plural, no son
resultado de designio humano. En tal situación se encuentran, por ejemplo, el lenguaje
y la moral, que no son el resultado de ninguna mente genial, sino de un proceso
evolutivo.
4. Sistemas Normativos
Las afirmaciones sostenidas valen también para las normas morales o religiosas.
Sin embargo, nada hemos dicho específicamente de las normas jurídicas; y en los
capítulos anteriores hemos hecho énfasis sobre la interpretación sobre todo en la función
del juez, que desde luego es nuestra preocupación. A partir de este punto, el camino
que se sigue para diferenciar entre las normas jurídicas y otros tipos de normas, es el de
considerar las normas como elementos de los sistemas sociales. Esta formulación nos
lleva a tomar en cuenta un elemento que no hemos desarrollado cabalmente: el de la
59 Giorgio del Vecchio, Filosofía del Derecho Pág.776. Editorial Bosch. Barcelona, 1974.
75
conducta humana como objeto de toda norma60 o, lo que es igual, como objeto de toda
regulación normativa y de tal importancia como hecho o acto, sobre todo en el tema de
la interpretación jurídica.
Después de observar que los hombres se relacionan entre sí de manera mediata o
inmediata, se ha postulado que todo orden normativo que regule ese tipo de relaciones
constituye un sistema social.
Una característica de todo sistema social es prever sanciones respecto de las
conductas contrarias a las prescritas por las normas. Por ello, este tipo de sistemas, están
basados en lo que Kelsen llama: “Principio de retribución”61.
Si las normas del sistema prescriben que una determinada conducta debe darse,
en realidad se está postulando que en caso de que el sujeto no cumpla con lo prescrito
en tal norma, debe aplicársele la sanción que otra o la misma norma del sistema prevea
para tal incumplimiento. La obligación, por ende, es la conducta contraria a aquella otra
que se constituye en supuesto de la sanción.
Los sistemas sociales no pueden diferenciarse entre sí en razón de que en unos
esté presente la sanción y en otros no. La idea de sistema social presupone siempre la
existencia de prescripciones sobre las conductas humanas y del principio de retribución.
Todo sistema social acaba previendo sanciones.
Debemos tratar las diferencias entre los distintos sistemas normativos-sociales, lo
que nos conduce a señalar los elementos que le confieren especificidad al derecho y
sobre todo, cuando pretendemos que en la función del cargo de juez se haga útil toda
esa gama de conocimientos, experiencias o vivencias, que se utilizarán para resolver en
60 Ver cita No.7 de esta investigación, referida a Argueta Pinto, Milton Estuardo. Análisis del Concepto del
Derecho. Tesis de Graduación. Universidad Francisco Marroquín. 1998. Págs. 46 y 47.
61 Kelsen Hans. La aparición de la ley de la causalidad a partir del principio de retribución. Trad.
Francisco Ayala. Editorial Nacional, México, 1979, pp. 53-112.
76
el caso concreto y que enriquecerá la lógica más razonable del juzgador, como hemos
mencionado con anterioridad, para encarnar la lógica jurídica, con todas las vivencias
que a diario nos da la experiencia judicial.
Para Kelsen, la diferencia entre el derecho y otros sistemas sociales se sustenta en
el modo como las sanciones se aplican en el primero. Las sanciones estatuidas por un
sistema social tienen o bien el carácter de trascendentes o bien el carácter de socialmente
inmanentes. “Son sanciones trascendentes aquellas que, según las creencias de los
hombres sujetos a este orden, provienen de una instancia sobrehumana”62 Por el
contrario, enteramente diferentes de las sanciones trascendentes son aquellas que no
sólo se producen en la tierra, en el seno de la sociedad, sino que también son ejecutadas
por hombres, por los miembros de la sociedad, pudiendo ser designadas como
sanciones socialmente inmanentes. La distinción anterior permite diferenciar sistemas
sociales en los que, como en la religión, las sanciones son trascendentes, de aquellos
otros en los que, como en el derecho, son inmanentes. En el primer caso, las sanciones
se imponen por una divinidad y se ejecutan directamente por ella en esta o en una vida
posterior; tratándose del derecho, las sanciones se determinan e imponen por hombres a
partir de los dispuesto en sistemas normativos establecidos por los mismos.
Esta distinción entre sistemas trascendentes y sistemas inmanentes exige otras
precisiones. Admitir que la moral constituye un sistema normativo implica aceptar que
mediante ella se regulan relaciones entre hombres. Por este motivo, no cabe admitir que
la moral se limita a regular conductas internas y el derecho conductas externas. “Tanto
las normas morales como las jurídicas son representaciones psicológicas, es decir,
representaciones internas a partir de las cuales se realizan las conductas externas. Por
62 Kelsen Hans. Teoría pura del derecho. Segunda Edición. Trad. Roberto J. Vernengo, Unam, México.
1979. Pág. 42.
77
esa misma razón - ser órdenes producidos por conductas humanas externas- en ambos
cabe predicar su positividad”.63
Afirmar que tanto en el sistema moral como en el jurídico son los hombres
quienes pueden crear normas, no debe hacernos incurrir en el error, advertido antes, de
creer que la moral o el derecho deben explicarse a partir de tales actos de conducta y que
tampoco al referirnos a la interpretación por el juez, pretendamos que él lo haga. Lo que
en ambos sistemas le confiere validez a una norma en un sistema de derecho positivo, es
el hecho de haber sido creada conforme a lo previsto en otras normas, denominadas
normas primarias. Reconociendo que en ambos sistemas coexisten actos humanos y
significaciones normativas, una primera diferencia surge si se consideran los actos de
creación de las normas jurídicas y de las normas morales, toda vez que en las primeras
se encuentran más centralizados que en las segundas. En efecto, los actos de creación de
las normas jurídicas, en un orden jurídico positivo, se llevan a cabo por órganos
previstos de un modo acabado por el propio orden jurídico, mientras que los
correspondientes a los sistemas morales no se ejecutan por órganos predeterminados
específicamente por el sistema. Sin embargo, a pesar de esta diferencia en la generación
de los actos normativos, no es posible establecer a través de ella la distinción entre
normas jurídicas y morales. Al efecto, hay que señalar que los sistemas jurídicos
antiguos eran descentralizados en la creación de las normas y en la actualidad son
centralizados.
Se ha negado que el derecho y la moral sean diferenciables por la regulación
interna de las conductas, por su positividad o por el modo de generación de sus normas,
de ahí que fuera necesario encontrar otras razones para distinguirlos. Cabe recordar que
al postular la ley como un sistema social es necesario admitir también: primero, que
63 Op. Cit. Segunda Edición. Pag. 75

78
mediante él se regulan conductas humanas; segundo, que opera a partir de la coacción;

tercero, que impone obligaciones a los hombres, y tales obligaciones son las conductas
contrarias a aquellas otras que constituyen el supuesto de la sanción, y cuarto, que las
sanciones que prevé son inmanentes, esto es, determinadas y aplicadas por los hombres.
Como también se recordará, ninguno de estos elementos se estimó suficiente para
distinguir el derecho de otros sistemas sociales, lo cual no obsta para que a partir de los
mismos resulte factible lograr tal distinción.
5. Derecho y Coacción
Kelsen escribe que los sistemas sociales designados como derecho tienen en
común que son órdenes coactivos: “... como la privación de la vida, de la salud, de la
libertad, de bienes económicos y otros, ante ciertas circunstancias consideradas
indeseables, en cuanto socialmente perjudiciales, en especial ante conductas humanas de
este tipo; un mal que debe infligirse aún contra la voluntad del que lo padece: incluso,
de ser necesario, recurriendo a la fuerza física, es decir, coactivamente”64; y lo
mencionamos con el objeto de que el abogado, el juez, el estudiante o el académico en el
tema de la interpretación, vaya notando las diferencias esenciales.
De lo dicho en esta cita resulta que lo verdaderamente específico de los sistemas
sociales llamados derecho, será prever la posible aplicación por la fuerza de sanciones
respecto de las conductas contrarias a lo establecido en las normas de los propios
sistemas sociales. Estos actos coactivos han de aplicarse, normalmente, en contra de la
voluntad del hombre que hubiese realizado la conducta prevista como supuesto del
propio acto coactivo. Ese acto coactivo se determina y ejecuta por órganos del orden
jurídico a partir de lo previsto en él. La sanción tiene tal importancia para la distinción
64 Op. Cit. Segunda Edición Pags. 46-47.

79
entre lo que se llama derecho positivo y moralidad positiva, que al efecto llega a
sostener.
Señala Cossío Díaz: “Nuevamente se plantea la dualidad ser-deber ser, esta vez
por la vía de la distinción entre comunidad jurídica constituida y orden jurídico, y ello a
fin de no confundir entre la realidad de la comunidad humana y la normatividad del
orden jurídico. En el fondo, lo único que se está sustentando es que al conjunto de
conductas que crean las normas se les denomina comunidad humana, y al conjunto de
normas creadas por ellas, ordenamiento jurídico”65. Como aquello que la comunidad
humana crea son normas, éstas han de establecerse en los términos previstos por el
propio ordenamiento, pues de otro modo no serían válidas.
Esta posibilidad de referir los órdenes jurídicos a comunidades humanas permite
explicar la historicidad y particularidades de los contenidos de las normas de los
distintos órdenes jurídicos existentes en el tiempo. Un orden jurídico tendría que ser
considerado carente de toda relación con las conductas, falto de positividad, o el
resultado de una pluralidad de conductas inconexas entre sí. La idea de comunidad
jurídica, insistimos, confiere unidad a las conductas mediante las cuales se establece el
orden jurídico, si bien no se confunde con este último al no hacer depender de tales
conductas la validez de las normas.
El modo correcto de interpretar la coactividad del derecho, exige asumir siempre
su carácter propiamente normativo, de ahí que sólo pueda entenderse en el sentido de
que, bajo ciertas condiciones, deben infligirse ciertos males; que, formulada con mayor
generalidad, determinados actos coactivos deban ser ejercitados bajo determinadas
condiciones. Se ha sostenido que la coacción es el elemento por el cual puede
diferenciarse el derecho de otros sistemas sociales. Dado que el derecho está compuesto
65 Op. Cit. Pag. 37

80
por normas, la coacción únicamente puede imponerse cuando éstas así lo establezcan,
por lo que al ser tales normas enunciados del deber ser, lo más que puede decirse de la
coacción es que ésta, en las circunstancias previstas por la norma, debe ser impuesta.
Como puede observarse, la coacción, elemento indudablemente fáctico, ha quedado
incorporada al ordenamiento jurídico, ha sido considerada como contenido de las
normas, de tal manera que en cuanto elemento jurídico sólo desde ellas cobra sentido.
6. Las Normas Jurídicas

Se ha afirmado que los órdenes jurídicos están compuestos por normas. Estas
normas son, en primer lugar, y como quedó expuesto, elementos de un orden de
interpretaciones de las conductas humanas mediante el cual resulta factible considerar
tales conductas jurídicas. Las normas jurídicas además de esta función significadora,
constituyen también prescripciones en el sentido que postulan que las conductas
humanas deben realizarse en los términos previstos por las normas jurídicas.
Finalmente, en cuanto normas de un orden social sustentado en la coacción, también
establecen que ciertos actos coactivos deben realizarse en contra de quienes hubiesen
llevado a cabo conductas contrarias a las previstas en las propias normas.
Tal como se han expuesto las anteriores consideraciones, pareciera que las
normas jurídicas están presentes en los órdenes jurídicos de un modo que podríamos
llamar completo y acabado. Pareciera, en efecto, que esos órdenes estarían compuestos
por enunciados normativos en los cuales se previeran los supuestos de los actos
coactivos y aun los actos coactivos mismos.
La manera de concebir las normas es equivocada, pues parte de considerar que
las normas jurídicas tienen una existencia propia y son reconocibles por sí mismas. Si,
por el contrario, se afirma que es a través del método como se establece el objeto del
conocimiento, la determinación y reconocimiento de las normas jurídicas exige un
81
conjunto de categorías para realizarlo, en este sentido, el elemento más importante

radica en la posibilidad de relacionar el acto coactivo con el supuesto que lo condiciona,
esto es lo que el juez debe saber interpretar, desde luego, para los fines de hacer justicia
en el caso concreto.
Si el orden jurídico se ha calificado como orden coactivo de la conducta humana,
y se ha considerado compuesto por normas, éstas han de prever los propios actos
coactivos. Si tales actos coactivos, suceden por ejemplo en materia penal, se aplican en
contra de quien realiza una conducta contraria a lo previsto en una norma del orden
jurídico, es necesario que el supuesto del acto coactivo forme parte de la norma. De no
darse esta última condición, no resultaría factible lograr la aplicación de un acto coactivo
como parte del principio de retribución; en otras palabras, sólo cuando sea posible
conjuntar el supuesto del acto coactivo y su consecuencia o determinación resultará
correcto afirmar que se está en presencia de una norma jurídica. Esta relación,
aparentemente sencilla, no se da en buena parte de las disposiciones propias de la
Constitución, las leyes, los tratados internacionales o los reglamentos.
Para llegar a establecer que se está en presencia de una norma en el sentido que se
acaba de indicar, frecuentemente se requiere relacionar diversas disposiciones entre sí,
muchas de las cuales pueden formar parte de ordenamientos distintos, sean éstos del
mismo o diverso grado jerárquico. En este sentido, se habla de normas no
independientes para referirse a las disposiciones o enunciados que adquieren el carácter
de normas jurídicas al entrelazarse con otras normas que prevean una sanción, y
denomina normas independientes a las disposiciones en las cuales, primero, se prevean
simultáneamente el supuesto y su consecuencia o, segundo, únicamente se prevea el
acto coactivo. Esta diferencia es importante pues permite no sólo sostener que no todas
las disposiciones que en principio pudieran considerarse partes integrantes de los
82
órdenes normativos tienen que ser efectivamente reconocidas como normas, sino que
además permite incorporar un gran número de disposiciones a fin de interpretar las
normas. Atendiendo a este criterio, es posible interpretar que los órdenes normativos
constituyen complejas urdimbres entre normas no independientes y normas
independientes.
7. Orden Jurídico
Corresponde establecer cómo es que tales normas constituyen un orden
importante y el porqué de su conocimiento por el juez. Escribe Kelsen: “El modo como
se construyen los órdenes normativos tiene que ver con el conjunto de categorías que
agrupa bajo la denominación de dinámica jurídica. Este concepto comprende el
conjunto de procesos mediante los cuales el derecho se produce y aplica”66.
Hemos determinado que el derecho se compone de una pluralidad de normas
mediante las cuales se estatuyen actos coactivos. Sin embargo, carecemos de los
elementos necesarios para interpretar tales normas como partes integrantes de un orden.
Esta carencia exige, primero, interpretar y conocer cómo identificar un sistema
-excluyendo en consecuencia todo lo que no forme parte de él- y, segundo, establecer las
relaciones de coordinación y subordinación entre las normas propias del orden
identificado como tal. En este sentido, debemos hacernos las siguientes preguntas:
¿Qué funda la unidad de una multiplicidad de normas? ¿Por qué pertenece una norma
determinada a un orden determinado? Estas interrogantes han de interpretarse y
contestarse recordando que toda norma jurídica deriva su validez y su existencia, de lo
dispuesto en otra norma, dentro de un sistema positivista, pues de que algo sea, no
66 Op. Cit. Pag. 83.

83
puede decirse que algo deba ser; así como de que algo sea debido, tampoco, puede
decirse, que algo lo sea.
Por ende, afirmar que una norma pertenece a cierto orden positivo presupone
aceptar que ha sido creada de conformidad con otra del mismo orden, esta última por
otra, y así sucesivamente. De este modo, las normas pueden verse como partes
integrantes de un sistema normativo siempre que todas puedan referir su validez o, lo
que es igual, su existencia dentro del sistema de que se trate, a una sola norma o
conjunto de normas positivas, de ahí que surja de inmediato la interrogante por esa
única norma, dentro del positivismo.
Se sostiene que la norma suprema o norma fundante básica de un sistema tiene
que ser presupuesta como tal: todas las normas cuya validez pueda remitirse a una y
misma norma básica constituyen un sistema de normas, un orden normativo, como se
indicó anteriormente dentro de un sistema positivo.
El concepto de norma fundante básica es determinante y como acontece con
varias de sus ideas, ha sido poco comprendido en la interpretación judicial. Lo primero
que debe decirse para la interpretación de la norma básica es que constituye el
presupuesto que permite reconocer un hecho como productor de normas.
Se reconoce que se está frente a un hecho productor de normas jurídicas, pero no
que ese hecho se derive, a su vez, de otras normas jurídicas. Se sostiene que la norma
básica es aquella que es presupuesto, cuando ciertos actos constituyentes ejecutados
conscientemente por determinados hombres, son interpretados como hechos
productores de normas.
El hecho productor de normas aludido no es el acto o acontecimiento aislado,
sino precisamente el acto constituyente que aún cuando no fundado en ninguna norma
jurídica, sí fundamente a muchas otras. De esta manera puede interpretarse en un
84
sistema de derecho positivo, que la norma básica es presupuesta al no provenir de otra

norma, pero sí constituirse en norma. Esta condición permite sostener, igualmente, que
dicha norma no es impuesta, toda vez que no existe norma que, a su vez, determine su
establecimiento.
La norma es presuposición, no mera invención; es decir, no es el resultado de un
proceso arbitrario de creación. Si se afirma que mediante ella interpreta y determina un
hecho como creador de la primera norma de un sistema, evidentemente se tiene en
cuenta un hecho histórico específico. Esta afirmación conlleva también que al interpretar
ese (o esos) acto (s) como aquel del cual deriva un sistema normativo, se hace necesario
argüir las razones por las cuales ese acto, y no otro, debe ser considerado productor de
normas.
Puede interpretarse, así, que cualquier intento por identificar la norma básica no
implica invención o arbitrariedad sino que, por el contrario, exige un esfuerzo
hermenéutico o de interpretación notable. Si se cuenta ya con la categoría de
identificación, se hace necesario proceder a identificar la realidad concreta
correspondiente. Los hechos históricos, reales, susceptibles de ser identificados
mediante la categoría de norma básica, cuentan como limitación adicional tener que
aludir a la coacción, es decir, al elemento determinante de los órdenes jurídicos.
Kelsen escribe por esta razón: “Como se trata de una norma básica de un orden
jurídico, esto es, de un orden que estatuye actos coactivos, el enunciado que describe esa
norma, el enunciado básico del orden jurídico estatal en cuestión, reza: los actos
coactivos deben realizarse bajo las condiciones y en la manera que estatuyen la primera
Constitución histórica del Estado y las normas impuestas de conformidad con ella (en
forma abreviada: uno debe comportarse como la Constitución prescribe) “67.
67 Op. Cit. Pag. 44

85
De la cita contenida en el párrafo anterior, no se desprende que la norma prevea

los elementos que permitan la coacción, ni que de ella deriven las condiciones materiales
que permitan imponerla; por el contrario, su función se reduce a señalar que el hecho
por ella reconocido contiene los elementos suficientes para propiciar la coactividad y,
por ende, para ser considerado como productor de normas jurídicas. Y que el juez en su
función de interpretación debe conocer.
Al hablar de reconocimiento se tiene en cuenta que al postular la norma
fundamental hipotética a partir de ciertos hechos acaecidos se realiza un ejercicio
cognoscitivo y, de ninguna manera, normativo. En otros términos, si con la norma
fundante básica se busca agrupar normas identificadas como jurídicas dentro de un
sistema, en realidad se está postulando un concepto científico a fin de lograr, en ese
plano, la formación de un orden. Por ese motivo su contenido no prescribe, en ningún
caso, que las órdenes del constituyente deban ser obedecidas, ni es tampoco un alegato
en favor de la legitimidad de quien realizó el acto mencionado. Se trata, en síntesis, de
un postulado que permite al jurista comprender las normas como partes de un todo, es
decir, de un orden normativo, y es lo que pretendemos en este trabajo se comprenda en
la función interpretadora del juez.
8. La Estructura de los Ordenes Jurídicos

Se consideran las normas jurídicas como elementos de un orden. Las
peculiaridades de todo orden normativo, han de provenir necesariamente de otros
elementos del deber ser, y nunca de fenómenos o acontecimientos del mundo del ser.
Esta distinción, dentro de un sistema positivo y sin olvidar los conceptos egológicos de
Carlos Cossio68, no apunta a que el orden normativo deba siempre autogenerarse, sino a
68 Ibidem Cit. 8. Argueta Pinto, Milton Eduardo.

86
que las conductas humanas que se interpreten por el juez y significadas por las normas
jurídicas puedan considerarse productoras de normas individualizadas, y éstas, a su
vez, como pertenecientes a un orden y que el juez en su función de interpretación no
puede apartarse. De este modo, en el orden jurídico positivo, tenemos que el orden
normativo debe prever las condiciones de creación de la totalidad de sus elementos, es
decir, de las normas jurídicas. Si, como sucede con los órdenes normativos modernos, la
producción de normas se encomienda a diversos órganos, la teoría que pretenda
explicar tales órdenes habrá de dar cuenta también de las principales características y
relaciones entre las normas establecidas por los diversos órganos de producción.
El orden jurídico afirma Kelsen: “no es un sistema de normas de derecho situadas
en un mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una construcción escalonada de
diversos estratos de normas jurídicas”69. La noción de orden o sistema como
construcción escalonada, dentro de un orden jurídico positivo, significa que la validez
de las normas pertenecientes a los grados inferiores de esa construcción, únicamente
serán válidas si fueron creadas de conformidad con lo que disponga la Constitución. Es
precisamente por ello, que se necesita de la sabiduría, conocimientos y experiencia del
juez, para la interpretación en el contorno del conflicto de intereses que le corresponde
resolver.
Siempre que las normas no satisfagan los requisitos previstos en las normas
superiores, en un sistema positivo, se abre la posibilidad de que los actos encaminados
a la creación normativa puedan ser declarados inválidos por los órganos competentes
del orden jurídico de que se trate. Decir que el orden jurídico regula su propia creación
implica sostener que algunas de sus normas habrán de prever los órganos que
válidamente pueden crear normas, así como los procedimientos y los contenidos
69 Op. Cit. Pag. 232.

87
normativos que tales órganos deban satisfacer. Cuando un órgano del Estado, en un
sistema positivo desconozca alguno de los límites que acabamos de indicar es posible
sostener que la norma emitida por él podrá ser declarada inválida en tanto no fue
establecida de conformidad con las normas en las cuales se preveían sus condiciones de
creación, interpretación y existencia.
El criterio para considerar una norma superior a otras consiste en que prevé los
órganos, los procedimientos y/o los contenidos de otras normas consideradas, por ello,
inferiores. El solo hecho de que en una norma se establezcan los requisitos que habrá de
satisfacer otra hace que aquélla resulte jerárquicamente superior.
Expuestos brevemente los principales conceptos de la dinámica jurídica,
procederemos a identificar los distintos niveles jerárquicos que, en términos generales,
suelen estar presentes en todos los órdenes jurídicos modernos.
La Constitución, dado su carácter supremo es el primer conjunto de normas
consideradas al estudiar los métodos de interpretación y los sistemas normativos. Esta
supremacía de la Constitución obedece, primero, a que no deriva de otras normas, sino
de los hechos productores de normas identificados como tales por la norma fundante
básica; y segundo, porque mientras ella no proviene de ninguna norma jurídica
nacional, el resto de las normas de este sistema habrán de considerarse inferiores a ella.
Adicionalmente puede decirse que por regla general las Constituciones modernas
consideran algunos elementos relativos a los procedimientos, órganos o contenidos
correspondientes al resto de las normas del sistema; de ahí que por esta vía material
pueda considerarse la Constitución como la norma (positiva) suprema de un
ordenamiento. Es frecuente, asimismo, encontrar que las Constituciones actuales
normalmente establecen los distintos grados del orden jurídico y prescriben la manera
en que ciertas normas habrán de producirse en relación con otras, es decir, los elementos
88
que deberá satisfacer una norma (inferior) respecto de otra (superior) para ser
considerada válida.
El nivel secundario a la Constitución es el que integran las normas jurídicas
generales producidas por vía legislativa o consuetudinaria. Sin embargo, es posible que
la Constitución no prevea ningún órgano legislativo especial, por lo que los titulares y
organismos administrativos están inmediatamente facultados por la Constitución para
producir ellos mismos las normas que aplicarán en los casos concretos por considerarlos
adecuados o justos. Sin embargo, si se admite que las conductas se regulan mediante
normas generales, habrá de reconocerse también que la legislación y la costumbre son
procesos a través de los cuales se crea tal tipo de normas, estarán en la escala
inmediatamente inferior a la Constitución. Esta posición implica, primero, que el
proceso legislativo o la costumbre deberán satisfacer únicamente aquellos requisitos que
prevea la Constitución; segundo, que las normas generales procedentes de esos procesos
serán individualizaciones de la propia Constitución y, tercero, que tales normas serán
jerárquicamente superiores respecto de la totalidad de las normas del ordenamiento,
excepción hecha de las constituciones.
Los actos constitutivos del hecho de la legislación (o de la costumbre) son actos de
producción de normas, de instauración de normas; es decir, su sentido subjetivo es un
deber ser.
Las normas jurídicas distintas a la Constitución, leyes, tratados o
consuetudinarias, habrán de satisfacer los elementos postulados por tales
ordenamientos a fin de ser válidas. Por este motivo, las normas generales derivadas de
los procesos legislativo o consuetudinario son jerárquicamente inferiores sólo respecto
de la Constitución, pero jerárquicamente superiores al resto de las normas del sistema.
Analizando un orden jurídico moderno tenemos que en el grado inmediatamente
89
inferior se encontrarían los reglamentos y, por extensión, las normas generales

establecidas por órganos ejecutivos o administrativos.
El siguiente grado es el relativo a las normas individuales. Es preciso señalar que
toda norma jurídica, sea general o individual, resulta de un proceso de
individualización; en otras palabras, que toda norma es el resultado de la actuación de
ciertos órganos del Estado que, partiendo de una norma más general, producen otra
donde se particularizan los contenidos de la primera. Por ello, cuando se habla de
normas individuales debe tenerse en cuenta que las mismas resultan de un proceso de
creación similar al que se efectúa para establecer cualquier otra norma; la diferencia con
otros procesos radica en que al crearse las normas individuales el supuesto de hecho y la
consecuencia o sanción se determinan respecto de un individuo en particular, es decir
al resolverse el caso concreto.
Estimamos indispensable señalar que el juez o funcionario judicial encargado de
la administración de justicia, en la interpretación que efectúe, tenga amplios
conocimientos, y desde luego, al resolver el caso concreto lo efectúe más humanizado y
compenetrado de su labor. De este modo, mientras ciertas normas son designadas como
generales - en tanto prevén un supuesto y una consecuencia por las cuales pueden ser
significadas una pluralidad indeterminada de conductas-, las individuales son aquellas
en las que se precisan el sujeto o sujetos respecto de los cuales se impone una obligación,
una facultad o una prohibición, se determina un acto ilícito o se ejecuta un acto coactivo.
Son innumerables los ejemplos de normas individuales que pueden encontrarse
en cualquier orden jurídico moderno, desde las sentencias judiciales o las resoluciones
administrativas hasta los actos celebrados entre particulares.
A fin de considerar los casos de diversas normas individualizadas, y como es
nuestro interés ir profundizando sobre los métodos de interpretación del juez con el
90
objeto de que este trabajo se armonice en todo su conjunto, se comienza por la sentencia
judicial: El juez no sólo tiene que responder a una cuestión de hecho, sino también a la
cuestión de derecho o la pregunta por el derecho. Luego de haberse cumplido estas dos
comprobaciones, el tribunal tiene que ordenar en concreto la sanción estatuida en
abstracto en la norma general.
La afirmación de que la sentencia judicial se produce una vez que ha concluido
un proceso de carácter constitutivo-declarativo no puede servir como criterio de
distinción, puesto que tal proceso puede cumplirse también en resoluciones no
reconocidas como sentencias judiciales. En rigor, establecer que una determinada
resolución tiene el carácter de sentencia y otra de fallo administrativo es una distinción
que tiene su sustento exclusivo en consideraciones de carácter histórico.
El negocio jurídico, como ya se dijo, es un proceso en el que de manera
convencional se crean normas que no estatuyen sanciones, sino una conducta cuyo
opuesto es una condición de la sanción estatuida por las normas jurídicas generales, no
son normas jurídicas independientes. Constituyen normas jurídicas sólo en su relación
con las normas jurídicas generales que estatuyen sanciones.
Una vez establecido el criterio que permite reconocer como normas jurídicas los
resultados de los negocios jurídicos, conviene dar cabida a la multiplicidad de
distinciones que respecto de tales actos ha formulado la doctrina civilista, tales como
negocios bilaterales, multilaterales, onerosos, gratuitos, consensuales, formales, etc. En
todo caso, ha de diferenciarse nítidamente entre las conductas humanas subyacentes al
contrato (o hechos productores de normas) y la norma contractual derivada de tales
conductas, una vez que la propia conducta haya sido significada por otra normas del
ordenamiento de que se trate.
91
Los criterios que acabamos de exponer permiten entender, así sea de un modo
aproximativo, cómo se encuentran jerarquizadas las normas de un orden jurídico típico.
Al analizar un orden jurídico en particular podemos encontrar un número de
grados o escalones no enunciados hasta ahora, tales como los constituidos por las
normas generales provenientes de los tratados internacionales o de las resoluciones
jurisdiccionales. No obstante, con lo dicho hasta aquí basta para entender la calificación
del derecho como orden normativo dinámico.
9. Individualización de la ley en relación a la conducta humana

La legislación, en un sistema positivo es siempre positivo, establecido
invariablemente por actos específicos de conducta humana. Por ello, al sostener que un
orden es dinámico, se presupone que sus normas se establecen mediante conductas. Si el
orden jurídico, en tanto orden dinámico, opera a partir de actos sucesivos de creación-
aplicación, debe reconocerse que son los hombres quienes llevan a cabo tales actos.
En consecuencia, la legislación determina que las conductas de ciertos hombres
deben ser consideradas como hechos productores de derecho y, por lo mismo, dotadas
de sentido objetivo respecto del orden de que se trate. Como las normas que se
individualizan no tienen un sentido único que permita una aplicación directa, se
requiere que el titular de un órgano del Estado (un ser humano) las interprete. Por ello,
se ha dicho que la interpretación es un procedimiento espiritual que acompaña al
proceso de aplicación del derecho en su tránsito de una grada superior a una inferior.
La norma superior sólo prevé un marco normativo en las cuestiones
procedimentales, orgánicas o sustantivas, lo que permite al órgano inferior guiar las
decisiones que haya de tomar. Al no prever la norma superior la totalidad de los
sentidos que la norma inferior debe adoptar, es necesaria una actividad por parte de los
92
órganos del Estado mediante la cual se establezcan los sentidos que la norma inferior
deba tener.
Insistimos que en lo concerniente a la fijación del sentido de una norma se abre la
puerta a la interpretación, y con ella la posibilidad de que los resultados sean diversos y
aún encontrados en tanto dependen del número y calidad de los elementos que
concurran en la actividad interpretativa del juez. Las normas resultantes de los procesos
interpretativos son el producto de una decisión, y no sólo de un acto cognoscitivo
mediante el cual se descubra el sentido de la norma.
En lo que corresponde a los métodos o sistemas que pueden utilizarse para
interpretar una norma, en todo el recorrido de este trabajo hemos observado que no es
posible admitir la existencia de un sólo método jurídico, con lo cual se aparta de quienes
consideran la posibilidad de que solo a través de uno de ellos pueda alcanzarse la
solución jurídicamente correcta.
Es evidente que para la comprensión de esta investigación es necesario que
apreciemos que existen órdenes jurídicos en los que se prescriben los métodos
interpretativos que deben seguirse para producir normas válidas, como el caso de la
analogía, que en el segundo capítulo hemos analizado más detenidamente.
En el siguiente capítulo se estudiará en una manera más comprensiva, ya con la
relación de los capítulos anteriores, los sistemas de interpretación, su crítica y sobre todo
la interpretación lógica matemática, de la cual indudablemente es de la que nos
apartamos, pretendiendo una lógica jurídica encarnada con la experiencia, los
conocimientos del juez.
93
CAPITULO V
LA POSICIÓN HISTÓRICA DE DISTINTOS AUTORES O DOCTRINAS EN

RELACIÓN AL PROCESO LÓGICO EN LA INTERPRETACIÓN DEL JUEZ.
Critica sobre los sistemas de interpretación jurídica en la función del juez

Como hemos advertido en los capítulos anteriores, se dan varias situaciones en
relación con la interpretación jurídica. Por ejemplo, la norma que en apariencia podría
creerse es la pertinente para resolver determinado caso y que no estuvo contemplado en
la previsión del legislador.
Como se ha indicado con anterioridad, los problemas de interpretación o
aplicación de ley no son resueltos por jueces en forma satisfactoria.
En la práctica judicial, los problemas que se presentan constantemente obligan a
que nos enfrentemos a las situaciones de una forma clara y meridiana, para resolverlas.
La posición del juez es el de no apartarse de la lógica, sino enriquecerla con argumentos
obtenidos de su propio conocimiento, de su preparación, de su experiencia lo que
ayudará a la correcta comprensión de cuales son, dentro del orden jurídico, las
relaciones, entre las normas generales y las normas individualizadas o de contenido
concreto, y que la función del juez tenga un protagonismo más humano en la sociedad .
Se ha escrito mucho para mostrar que el funcionamiento del Derecho no consiste
en una mera operación de lógica deductiva, o bien, que no consiste solamente en eso.
En muchos países, eminentes Juristas que mencionaremos con posterioridad han
sostenido que la vida del Derecho no es un mero asunto de lógica computarizada o
cuadriculable, ni debe serlo.
94
En efecto, la dinámica jurídica no se desarrolla como un solo proceso lógico. Las

nuevas normas jurídicas, que reforman viejas instituciones o crean otras inicialmente, no
pueden ser entendidas como el resultado de un proceso deductivo en el que se extraen
nuevas consecuencias de las premisas ya sentadas en el orden jurídico.
Como lo hemos referido con anterioridad, las sentencias de los tribunales, o bien
las decisiones administrativas, no deben explicarse simplemente como una mera
deducción lógica de lo dicho en las normas generales pre-existentes.
Recaséns Siches señala que el legislador y el juez se inspiran en valores que son
diferentes de la corrección lógica formal, y la afirmación axiológica de que así deben
hacerlo, pueden ambas parecer claras y justificadas, afirma: "Tal observación y tal
afirmación constituyen el punto de partida, constituyen el planteamiento de un
problema, que una vez percibido, parece inexcusable abordar"70
Desde luego, algunos de los tratamientos dados a éste problema, no logran
proyectar suficiente luz sobre el mismo; no consiguen hallar el camino que pueda
conducir a una solución satisfactoria, incluso a veces se vuelve mayor el problema, si
por una parte parece claro que la deducción lógica tradicional no ha sido comprendida
en el derecho, y por otra parte sucede que algunos de los que han impugnado el mando
de la lógica tradicional, no se oponen a la misma, ello indudablemente porque no
podemos descartar que la lógica juega en el derecho un papel muy importante.
Claro está que se complica la situación sobre todo en nuestro tiempo y en los
campos del pensamiento jurídico, en los cuales se han producido distintos tipos de
investigaciones lógicas de mucha importancia y con enorme alcance, como dice el autor
últimamente citado: "Tenemos, por ejemplo, la teoría pura de Kelsen, y otros ensayos de
70 Recaséns Siches, Luis. La Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho. Editorial Porrúa, S.A.
Tercera Edición , Págs.26 y 27.
95
Teoría Fundamental del Derecho, bien sobre base fenomenológica (Schreier), o bien
partiendo de principios racio-vitalistas (el mío); y, por otra parte, tenemos los recientes
estudios de axiomática jurídica y de lógica y ontología formales del Derecho de García
Maynez, que han abierto la exploración de una nueva zona, y que han conseguido ya
resonancia mundial".71
Podría creerse que con lo afirmado por los autores citados y con lo que
analizamos en los capítulos anteriores, existiría incompatibilidad con la crítica sobre la
función que la lógica tenga en el mundo del Derecho. No es así, todo lo indicado y
referido tiene indudablemente relación en cada una de sus partes para los efectos del
presente trabajo. Por ello, cada capitulo se relaciona con el siguiente.
Las críticas contra el uso de la lógica tradicional en materia de los contenidos
jurídicos, se han producido principalmente en el campo de la interpretación, tanto de la
interpretación práctica como de la teoría de la interpretación, sobre todo en el ámbito de
la individualización judicial del Derecho en el caso concreto.
En consecuencia, en la vida real en los problemas que se presentan es necesario
establecer cual sea el meollo del razonamiento que lleva o debe llevar a cabo el juez para
individualizar una norma general en el caso singular controvertido.
Estamos de acuerdo con Recaséns Siches cuando afirma: “Las ofensivas aludidas
han puesto de manifiesto que el acto de dictar una sentencia no consiste ni exclusiva ni
sustancialmente en una operación deductiva -de lógica tradicional-. Frecuentemente, lo
que de hecho hace el juez no es eso, a Dios gracias, porque si lo hiciese, o cuando lo
hiciese, el resultado en muchos casos sería lamentable-. Consiguientemente, se dice que
el juez no debe inspirarse primordialmente de la lógica tradicional, sino en
71 Op.Cit. Págs. 27 y 28
96
consideraciones de otro tipo, por ejemplo, en la búsqueda de la solución justa del caso
singular”.72
Lo que debemos destacar es que ni la teoría fundamental del Derecho ni la lógica
jurídica formal son afectadas por los pensamientos que hemos anotado con anterioridad
ni los que corresponden a la hipótesis de la presente investigación.
Concordamos con las principales críticas contra una lógica deductiva en la
creación e interpretación del derecho no afectan la legitimidad ni la importancia de los
trabajos sobre la Teoría Fundamental o General del Derecho.
Mencionaremos las principales críticas sobre la interpretación del Derecho y que
concuerdan con nuestro punto de vista, tales como las de Rudolph Von Ihering citado
por Recaséns Siches, a quien interesaba destacar dos puntos: “a) su acerba crítica contra
el tipo conceptualista de jurisprudencia, principalmente la desarrollada por los grandes
pandectistas de su país; y b) su doctrina de que los contenidos del Derecho se hayan y
deben hallarse determinados por el propósito de llevar a realización práctica
determinados fines”73
Nos parece de mucha importancia mencionar también al famoso Magistrado de la
Suprema Corte de los Estados Unidos, Oliver Wendel Holmes, porque estimamos que
contribuyó con reflexiones muy importantes a la filosofía sobre la creación del Derecho,
sobre el proceso judicial y sobre la evolución del primero, ya que resalta la conciencia
auténtica de los problemas que se plantean en la dinámica y en la práctica judicial, que
es uno de los objetivos básicos en la realización de este trabajo, ya que afirmaba dicho
jurista citado por Recaséns Siches que: “La vida real del Derecho no ha consistido en
lógica sino en experiencia. Las necesidades sentidas en cada época, las teorías morales y
72 Op. Cit. Pags. 29 y 30

73 Op.Cit.Pág. 35
97
políticas predominantes, las intuiciones en que la acción política se ha inspirado, bien

aquellas confesadas explícitamente o bien otras inconscientes, e incluso los prejuicios
que los jueces tienen al igual que todas las otras gentes, han tenido que ver mucho más
que los silogismos en la determinación de las normas para gobernar a los hombres”. 74
Coincidimos con Holmes, citado por Recaséns Siches, ya que estimamos que el esquema
total del derecho es el resultado de un conflicto entre la lógica y el buen sentido, pues
estimaba que la lógica no es la única fuerza operante en el desenvolvimiento evolutivo
del derecho. Además nos confirma el criterio que venimos sustentando lo afirmado por
Hayek, cuando nos dice: “... Por eso resulta erróneo intentar aplicar un tratamiento
cartesiano o geométrico al derecho, considerándolo pura ciencia relativa a las normas,
todas las cuales intenta deducir de un conjunto de premisas explícitas. Más adelante
veremos cómo tal tipo de planteamiento se halla abocado al fracaso, incluso en lo que
hace referencia a sus metas inmediatas consistentes en hacer más predecibles las
decisiones judiciales. Las normas no pueden ser juzgadas tan sólo en función de su
lógica conforme con otras...” 75
Es cierto que cualquier decisión judicial se le puede dotar de una forma lógica,
con lo cual se da la impresión de mantener el principio de certeza y de seguridad
jurídica, pero debe tenerse el cuidado de las apariencias porque como ya hemos
sostenido con anterioridad y lo mantendremos hasta el final, es necesario tener
74 Op.Cit.Págs. 43, 44, 45

75 Hayek A. Friedrich. Derecho legislación y libertad. Volumen I. Normas y Orden. Por su parte Hayek
afirma. “Tal es básicamente la situación a la que, a lo largo de la historia del derecho jurisprudencial, se
ha hecho una y otra vez referencia al hablar de la naturaleza de las cosas, materia a la que alude la muy
citada observación de O.W. Holmes según la cual el desarrollo del derecho no se ha producido a través
de la lógica, sino de la experiencia”. Ver paginas 185 y 277.
98
conciencia clara de que siempre surge un problema jurídico, bien ante el legislador o con
el juez y que en muchas de las ocasiones son incompatibles.
En consecuencia, podríamos estar de acuerdo con el pensamiento de Holmes
citado por Recaséns Siches en los aspectos que aquí nos interesan sobre la interpretación
y con los argumentos indicados con anterioridad, sobre todo cuando se afirma: “en el
desarrollo del derecho y sobre todo en el proceso de su individualización, hay un tipo
de razones que no encajan en la “lógica tradicional”, que no son razones de lógica
matemática, sino que son razones de otro tipo. Algunas veces, Holmes llama a esas
razones buen sentido.”76
Confirma nuestros puntos, también, la obra de Francois Geny, citado por
Recaséns Siches, principalmente sobre los problemas con los que se enfrenta el jurista
práctico, ya que este autor puso de manifiesto vigorosamente que la ley no es tanto la
expresión de un principio lógico, como una manifestación de voluntad. Esto se debe, en
efecto, a que la experiencia demuestra que la ley escrita es incapaz de resolver todos los
problemas suscitados por las relaciones sociales, ni siquiera aquellos casos que parecen
caer de lleno dentro del ámbito de lo previsto por la ley, porque estimamos que siempre
es necesario investigar las realidades sociales concretas para que la aplicación de la ley a
las mismas, produzca los resultados pretendidos por el legislador.
Aunque se ha estimado a Ehrlich como incluido en el movimiento del Derecho
libre, él llevaba a cabo un análisis sobre hasta que punto la lógica jurídica usual cumple
o no con la función que de ella se espera citado por Recaséns Siches, dice: “La función de
suministrar al juez normas jurídicas aplicables a cualquiera que sea el caso que se
plantee ante su jurisdicción”. 77
Desde luego su análisis lleva a contestar negativamente
76 Ibidem. Recaséns Siches. Nueva filosofía de Interpretación del Derecho. Págs. 45, 46 y 47
77 Op.Cit.Pág. 49
99
lo referido anteriormente ya que observa que la lectura de los varios códigos civiles por
ejemplo el francés, el austríaco, o el alemán, en nada revela que ello se ocupe
respectivamente de la sociedad francesa, de la austríaca o de la alemana. Por el contrario
esos códigos contienen principalmente reglas generales formuladas de modo abstracto.
En fin, estamos de acuerdo con el referido autor en que la lógica tradicional no
suministra el medio para producir ideas creadoras, sino que enseña únicamente como
llegar a pensamientos que se derivan de otros pensamientos tales como los preceptos
jurídicos y abstractos, las máximas universales y la analogía que no son verdaderas
normas jurídicas para decidir conflictos. La norma jurídica general no puede producir
nada más que las decisiones que ya contiene previamente en términos abstractos.
Luego con el movimiento del Derecho libre en Alemania, al ocuparse Stammler
de relatar dicho movimiento menciona un importante antecedente, citado por Recaséns
Siches, refiriéndose al Magistrado francés Magnaud, Presidente del Tribunal de
Chateau-Thierry, que fue llamado el buen juez y quien partiría de los principios de que
la ley: “Debe interpretarse humanamente”.78
En relación a la “Jurisprudencia de Intereses”, movimiento desarrollado en
Alemania, básicamente relacionado a los problemas de cuáles sean los principios que los
jueces deben seguir para dictar sentencias, se ofrecen algunos contactos o similitudes
con los principios indicados anteriormente y con determinados pensamientos de la
Escuela del Derecho libre. Sin embargo, lo importante es seguir sosteniendo que al juez
no le compete crear un nuevo orden jurídico, sino tan sólo colaborar, dentro del orden
jurídico válido, a la realización de los ideales en los que positivamente se inspira éste.
78 Op.Cit. Pág.52
100
Lo interesante de la escuela del Derecho Libre, es que este movimiento rehusa el

limitar al juez a una mera función de conocimiento. Además rechaza el método de
llenar lagunas mediante el uso de conceptos clasificatorios.
Por lo contrario, en nuestra misma dirección propugna por la directriz de la
adecuación de los resultados a las necesidades prácticas de la vida; desde luego parte de
dos ideas fundamentales; el juez esta obligado a obedecer el derecho positivo, y las leyes
aparecen incompletas, inadecuadas o contradictorias cuando se les confronta con la
riquísima variedad de problemas que los hechos sociales van suscitando.
“La llamada jurisprudencia sociológica en los Estados Unidos de Norteamérica
constituye una dirección de pensamiento semejante a la Escuela Alemana de la
jurisprudencia de intereses"79. La jurisprudencia sociológica ha ganado un sin número
de adeptos y ha producido mucho impacto en las prácticas jurídicas de Europa
Continental.
Los estudios, los análisis y los principios orientadores de dicho movimiento se
originaron en los problemas prácticos planteados por la función judicial y como efecto
de los grandes cambios sociales y económicos producidos, ya que muchos jurisconsultos
se percataron de que muchas de las reglas sentadas en el viejo derecho común no
estaban a la altura de los nuevos tiempos, ni servían para dar solución justa y adecuada
a los problemas que las nuevas realidades sociales planteaban, o de que, por lo menos,
aquellas reglas requerirían una nueva interpretación, al ser relacionadas con los nuevos
hechos: “Cayeron en la cuenta de que las nuevas normas o las nuevas interpretaciones
de las viejas normas proyectadas sobre las circunstancias de la época, no podían
obtenerse por vía del puro razonamiento deductivo. Para conseguir esas nuevas normas
o esas nuevas interpretaciones, que hacían falta, era necesario proceder previamente a
79 Op. Cit. Pág. 67.

101
una concienzuda comprensión y a una correcta ponderación valorativa de las realidades

sociales que la época presente estaba produciendo”.80
Desde luego, en el contexto del trabajo reconocemos formas y estructuras lógicas
del derecho. Pero ello no impide que al mismo tiempo se comprenda que el derecho no
es pura lógica, sino que además es sobre todo, esencialmente, un instrumento para la
vida social, para la realización de los fines humanos, dentro del cauce vario y cambiante
de la historia. Ya sostenía Holmes: “Que el juez debe conocer y tomar en cuenta las
necesidades concretas de la sociedad de su época, las doctrinas políticas que prevalecen
en esta, y las convicciones sociales, explícitas o implícitas, sobre el interés público que en
ella impera”.81
Una norma jurídica es un pedazo de vida humana. Sea cual fuere su origen
concreto una norma jurídica encarna un tipo de acción humana que, después de haber
sido vivida o pensada por el sujeto o los sujetos que la produjeron, deja un rastro o
queda en el recuerdo como un plan, que se convierte en pauta normativa apoyada por el
poder jurídico, es decir, por el estado.
Una lógica de probabilidades más bien que una deducción de certidumbres,
tiene en mente John Dewey, cuando nos dice: “Con vista a inquirir en las consecuencias
probables, los principios generales pueden ser adoptados tan solo como instrumentos en
la medida que se muestren fielmente serviciales para este fin”.82
Nótese pues, que recalcamos sobre que los principios generales deben ser
solamente medios para estudiar, analizar y conocer los factores de la situación de que se
trate, ya que la doctrina tradicional santifica lo vetusto; y cuando se le lleva a la práctica
80 Op.Cit. Pág. 69
102
aumenta el abismo entre la situación social presente y los principios empleados por los
tribunales, por consiguiente pensamos en una lógica relativa a los contenidos jurídicos
que debe ser una lógica encarnada en lo experimental y flexible.
En abono de lo que venimos argumentando, Joaquín Dualde, catedrático de la
Universidad de Barcelona, publicó un libro titulado Una Revolución en la Lógica del
Derecho, concepto de la interpretación del Derecho Privado; en el que pese a que se
incurre en algunas equivocaciones, de alguna manera aporta algunos estudios sobre la
lógica deductiva y contra la función jurisdiccional, afirmando: “Al eliminarse del
legislador la calidad de delegado divino, el sistema de interpretación tradicional pierde
su solidez arquitectónica; sus fueros divinos sobre bases humanas amenazan ruina, pues
la consistencia de un régimen o de una teoría depende de su coherencia con sus
fundamentos”.83
También nos corresponde mencionar el movimiento del realismo jurídico
norteamericano: “sobre todo recordar ideas de la escuela analítica inglesa fundada por
Austin , pues en cierto modo el movimiento realista surge como una crítica contra esta
escuela, aunque algunos de los desarrollos de ese movimiento realista hayan sido
estimulados por la reacción frente a otras varias doctrinas”84.
En los Estados Unidos han existido pensadores jurídicos que trataron y tratan de
seguir la línea de buscar la realidad efectiva sobre la cual se apoya y de la cual emana el
derecho vigente, advierten que el movimiento realista ha llevado a cabo la más
demoledora crítica de la concepción mecánica de la función judicial como un silogismo.
No hay plena unanimidad entre los jurisconsultos de este movimiento sobre lo
que debe entenderse por realidad, pero la mayor parte busca la realidad en la conducta
83 Op.Cit. Pág. 93
103
efectiva de los jueces y los funcionarios administrativos, lo que se confirma con lo

siguiente: “Lo que interesa a los realistas es averiguar el Derecho efectivamente real.
Este no es ni el que aparece declarado en las reglas legislativas, ni tampoco aquél que los
jueces declaran como base de sus fallos, sino que de hecho es lo que los jueces hacen,
independientemente de lo que expongan en sus sentencias. Para averiguar, pues, el
Derecho efectivo, hay que estudiar el modo real como los jueces se comportan”.85
Baste esta relación histórica que nos hemos permitido efectuar en apoyo a nuestro
trabajo, insistir que en la vida social surgen muchos conflictos y que el Derecho
interviene solo para solucionar aquellas disputas que no son resueltas por las partes o
que degeneran en el empleo de métodos ilícitos prohibidos por la ley.
Estamos convencidos que el Derecho consiste sobre todo en resolver tales
disputas.
La cuestión práctica más interesante es la que apunta a averiguar de qué manera
tales disputas van a ser resueltas por los jueces o funcionarios administrativos con
jurisdicción.
Jerome Frank, citado por Recaséns Siches, ha dedicado su atención a analizar la
conducta efectiva del juez y los problemas relacionados con la apreciación de la prueba.
Se propuso analizar la realidad jurídica tal y como ella es efectivamente. Se encontró con
que la realidad del derecho es muy diferente de cómo las concepciones de antaño
predominantes sobre este intentaban presentarla. Debemos tomar en cuenta que el
desarrollo en la vida moderna produce rápidos cambios y por ello las normas se han
convertido en inestables e inciertas, como sostiene este último autor citado: “Es verdad,
en una sociedad simple y de estructura estable, la mayor parte de las normas jurídicas se
hallan establecidas con relativa certeza y son individualizadas con bastante
85 Op.Cit. Pág. 97
104
uniformidad. Pero en la sociedad de nuestro tiempo, con los rápidos cambios que cada
día aporta la vida moderna, la mayor parte de las reglas se han convertido en inestables
e inciertas”.86
Insistimos en que toda la crítica en la cual nos hemos apoyado en el presente
trabajo se dirige contra la aplicación de la lógica tradicional a los contenidos de las
disposiciones jurídicas en nada afecta, desde luego, a la lógica formal del derecho, ni por
lo tanto, a la lógica que se desarrolla en la teoría general o fundamental del derecho.
La cuestión principal a cuyo análisis está dedicada esta investigación, es sobre los
contenidos de las normas jurídicas, tanto de las generales, como de las particulares,
como también de las individualizadas.
Se trata pues del uso de la lógica material en la cual se utilizará el pensamiento y
capacidad del juez para encarnar esta lógica material.
El profesor Ottmar Ballweg ha hecho una importante aportación para desvanecer
las vanas ilusiones de que la lógica clásica formal pueda jugar un papel relevante en el
campo de la jurisprudencia; y ha puesto de manifiesto el contraste entre, por una parte,
la ciencia y sus métodos científicos la cual, sin embargo, no sirve para el Derecho, y, por
otra parte, la prudencia. Es a la prudencia a la que compete resolver los problemas
jurídicos de contenido, lo mismo en el plano de la legislación que al nivel de los jueces.
Los problemas que la realidad social plantea requieren una solución rápida y
decisiva y no pueden ser tratados manejando los métodos científicos, sino que deben ser
enfocados y resueltos mediante los métodos de la prudencia, como se afirma: “La
prudencia incluye el arte de comparar lo incomparable, de resolver los conflictos
prácticos y de controlar el procedimiento eficaz para esa solución de los conflictos. La
función judicial pone una terminación al conflicto por virtud de la decisión, la ejecución

105
y la sanción; y toma en cuenta el valor de los argumentos, así como recurre también a
tópicos inteligibles”.87
El profesor alemán Engisch aborda la cuestión sobre si es posible o no hablar
propiamente de una verdad jurídica con referencia a los contenidos del Derecho
positivo, Engisch sostiene: “Que una regla jurídica puede ser correcta o incorrecta desde
el punto de vista práctico”.88
También existen las críticas de Joachin Hruschka, las de Lothar Philipps, Vilhelm
Aubert, Edward Levi, Thomás Cowan, Paul A. Freund, que no ocultan ni disfrazan el
mecanismo de razonamiento jurídico y de no revestirlo bajo la indebida apariencia de
una estructura de lógica formal, en realidad inexistente. Se debe sustancialmente a que
las normas de derecho nunca son suficientemente claras, y que su auténtico sentido lo
adquieren solo en el momento en que tiene que ser individualizadas para una situación
o controversia concreta.
Las normas van cambiando a medida que se desenvuelve sucesivamente el
campo de su individualización. No solo surgen nuevas situaciones, sino que además los
deseos del pueblo van cambiando. Las categorías empleadas en el proceso jurídico
deben tener cierto margen de ambigüedad con el fin de que sea posible el introducir en
las mismas nuevas ideas. Las palabras usadas por el legislador van adquiriendo nuevas
significaciones, como dice Lexi; citado por Recaséns Siches, “El postulado necesario e
inevitable de que el legislador extienda un cheque en blanco en favor del órgano
jurisdiccional”.89

106
Por último, no podemos olvidar a Francesco Carnelutti, quien en apoyo de

nuestra tesis afirma que es el juez figura central del Derecho y no el legislador quien
tiene ante sí al hombre vivo, mientras que el hombre del legislador es una marioneta o
un títere, y sostiene de su parte: “No os dejéis seducir por el mito del legislador. Más
bien pensad en el Juez, que es verdaderamente la figura central del Derecho. Un
ordenamiento jurídico se puede conseguir sin reglas legislativas, pero no sin jueces. El
hecho de que en la escuela europea continental la figura del legislador haya sobrepujado
en otro tiempo a la del Juez es uno de nuestros más graves errores. Es bastante más
preferible para un pueblo el tener malas reglas legislativas con buenos jueces, que no
malos jueces con buenas reglas legislativas. No llegaré hasta el extremo de aconsejaros
que repudiéis el Derecho legislado, pero tengo la conciencia tranquila a encomendaros
que no abuséis como nosotros hoy lo estamos haciendo. Y sobre todo, cuidad mucho de
la dignidad, del prestigio, de la libertad del juez, y de no atarle demasiado en corto las
manos...”90
Finalmente, en apoyo de los conceptos anteriores, se ha mostrado con vastedad
que los contenidos jurídicos no pertenecen al pensamiento regido por la lógica de tipo
matemático, de lo racional, sino a otro campo de pensamiento regido por una lógica
razonable, de lo humano que como razón vital e histórica se encarna en la lógica
jurídica.
En los capítulos anteriores y el siguiente se muestra que hay una estricta
correspondencia tanto con los hechos, como con los postulados axiológicos.
Se han mostrado las dimensiones creadoras que la función del juez tiene siempre.
No introduce en la realidad una mayor incertidumbre o inseguridad, pues éstas se
producen dondequiera que se plantea un caso litigioso.
90 Francisco Carnelutti. Arte del Derecho (seis meditaciones sobre el derecho). Buenos Aires. 1956.
107
Ha de entenderse que no hay un orden jurídico positivo completo sino en la

medida en que las normas legislativas y reglamentarias sean completadas por los
órganos jurisdiccionales, es decir, sean individualizadas y concretadas por esos órganos.
Tenemos perfecta conciencia de cual es por esencia, por necesidad y por deber, la
función del juez.
108
CAPITULO VI
LA INTERPRETACIÓN COMO FUNCIÓN DEL JUEZ
Con anterioridad, en el Capítulo II, hemos efectuado un análisis referido a la

interpretación y a la interpretación jurídica, habiendo mencionado algunos criterios,
principios, métodos y otros puntos de total importancia en relación a los temas
mencionados, sin embargo, y si bien nos encontramos compenetrados que interpretar es
desentrañar el sentido de una expresión, como ya se indicó, es conveniente señalar que
se interpretan las expresiones, para descubrir, atribuir o comprender el significado, de
un signo lingüístico o de cualquier expresión formulada.
Pero, como nuestra intención va más allá, es decir a la interpretación por el juez,
lo que desde luego es aprovechable, para el jurista, el abogado, el académico o el
estudiante, desde un punto de vista jurídico la interpretación ha tenido diversas
acepciones:
1. Determinar el sentido y alcance de las normas jurídicas;
2. Averiguar lo que tiene valor normativo, tanto la concreción de las fuentes como la
determinación de su sentido. De este modo se amplía la función interpretativa a la
delimitación del campo jurídico, comprendiendo tanto la concreción de las fuentes
como la determinación de su sentir. En ellas se pueden hacer varias preguntas: ¿En
109
las palabras de la ley, se puede buscar una voluntad real, una abstracción dogmática,
una ponderación de intereses, lo que el Juez entienda, lo que el vulgo o profano
píense, un mandato de orden moral o político?.
3. Como una operación del espíritu que acompaña al proceso de creación del derecho al
pasar de la norma superior a una norma inferior. Si aplicando una norma general a
un hecho concreto, el órgano judicial o administrativo obtiene la norma individual
que le incumbe establecer.
En el capítulo V de esta investigación, en la Crítica sobre los sistemas de
interpretación, hacemos un concienzudo análisis en relación a los problemas de
interpretación o aplicación de la ley.
Ya indicamos con anterioridad, (Ver capítulo II, Interpretación Jurídica, clases,
Pág. 38) que la interpretación jurídica puede ser legislativa, judicial, doctrinal o usual; a)
la interpretación legislativa es la que emana del legislador, el cual lo efectúa mediante
una ley, en forma general y obligatoria, el sentido de las normas legales preexistentes; b)
la judicial realizada por los jueces en sus sentencias en los casos concretos; c) la doctrinal
realizada por los juristas o doctos en la materia y por último, d) la usual que proviene de
los usos o costumbres.
Nos hemos referido con anterioridad a distintas teorías sobre la interpretación del
derecho y del sentido de la función interpretativa, sobre todo, insisto en la función del
juez. Se ha mencionado la posición de algunos juristas o doctrinas en relación al proceso
lógico en la interpretación jurídica, sin embargo por estimarlo propedéutico en este
capítulo y para los fines de la investigación, nos vemos obligados a resumir las
principales teorías o posiciones al respecto, de la siguiente manera:
110
1. La Teoría legalista o legislativa. Desde épocas pretéritas ha existido una negación o

resistencia de la interpretación de las leyes. En el Derecho Romano, en relación a las
Constituciones de Justiniano, se reserva exclusivamente al emperador la
interpretación de las leyes y se prohibe todo comentario privado. Sucedió algo
similar en el Derecho Español, sobre todo en el Fuero Juzgo, las Siete Partidas, la
Nueva Recopilación y la Novísima Recopilación, en que la interpretación quedaba
reservada a quien hace las leyes.
Cuando en el Capítulo II, nos referimos a los principios reguladores, hicimos
mención en el párrafo E), como actúa la actividad interpretativa y aplicadora del
Derecho en los regímenes absolutistas, pues se establece una radical contraposición
entre el legislador y los gobernados, poseedor aquél de la razón y comprometidos estos
a la obediencia pasiva. La investigación efectuada nos permite señalar en definitiva, que
los criterios o matrices establecidos para esta teoría se pueden sintetizar en forma
resumida de la siguiente manera: a) La ley es obra de la razón deliberada y consciente,
por ello se puede comprender sin dificultades; b) el legislador es el que crea e interpreta
la ley y el juez el que la aplica; c) los doctrinarios no pueden interpretar las leyes porque
obscurecen, tergiversan o pierden el sentido de las mismas.
2. Teoría Exegética. Consiste en la búsqueda de la voluntad del legislador y esta debe

encontrarse en la letra de la ley.
Los principios fundamentales que se señalan, son los siguientes:
a) El culto a la ley. Se utiliza como paradigma o preocupación exclusiva el derecho
Positivo y éste identificado con la ley.
b) La intención del legislador. El texto legal no vale por sí mismo, sino por la intención
del legislador, debe atenerse al espíritu y no a la letra.
111
3. Omnipotencia del Estado. La intención del legislador coloca al Derecho, de una

manera absoluta, en poder del Estado.
4. Preponderancia de las fuentes formales. No interesa saber como se hace la ley, sino
que utiliza la ya creada.
5. Teoría de la voluntad objetiva de la Ley. Estima que toda ley encierra un querer o
contenido de voluntad que se desliga del pensamiento de sus autores para adquirir
una propia virtualidad.
6. Teoría Finalista. Se rechaza la interpretación conceptualizada y el método

deductivo-subjetivo y propugna por sustituirlos por una doctrina que se inspire en
el propósito de llevar a realización práctica diferentes fines. En realidad, quedan
resumidas hasta aquí varias teorías, que en forma más puntual ya nos referimos en
el Capítulo II, las que por su importancia y necesidad de su mención, quedan
anteriormente referidas.
7. Teoría de la libre investigación científica. En el Capítulo V, nos referimos entre

otros autores a la obra de Francois Geny, y de quien estimamos, es el que mejor ha
abordado los problemas que debe enfrentar el jurista práctico.
Podemos situar en éste autor, los principios fundamentales de su teoría de la

manera siguiente:
112
a. La ley no es tanto la expresión de un principio lógico, sino más bien una

manifestación de voluntad;
b. En la aplicación del Derecho debe esclarecerse cuál fue el propósito del legislador,
porque interpretar la ley equivale simplemente a investigar el contenido de la
voluntad legislativa;
c. Si la ley no contiene normas que puedan resolver los casos concretos planteados, hay
que acudir a otras fuentes suplementarias: la costumbre, la autoridad, la tradición, la
libre investigación científica, esta última es libre porque no está sujeta a una
autoridad positiva, y es científica, porque solamente puede encontrar bases sólidas
en los elementos objetivos que descubra la ciencia.
8. Teoría del Derecho Libre. Antecedentes de esta teoría fueron mencionados en el

capítulo que antecede, por lo que nos concretamos a indicar y resumir sus
directrices:
a) Repudia la tesis de la suficiencia absoluta de la ley;
b) Que el juez debe realizar una labor personal y creadora;
c) Que la función del juez debe aproximarse a la actividad legislativa;
d) Que la actividad judicial es la productora del derecho.
9. Teoría Sociológica. También ya mencionada, desarrolló una teoría de interpretación

semejante a la teoría del Derecho Libre y mencionaremos resumidamente sus principios:
a) La vida es más rica que los conceptos contenidos en las leyes;
b) Los intereses presentan multitud de matices, que ninguna norma jurídica podría
expresar;
113
c) Para interpretar correctamente las normas jurídicas hay que tomar en consideración
los intereses a que ellas se refieren y ello produce ideas creadoras que llevan a
resultados satisfactorios.
10. Teoría de la Jurisprudencia Sociológica. Esta tuvo una dirección semejante a la de la

Escuela Alemana de la Jurisprudencia de Intereses, pero desde luego con matices
originales, sobre todo con influencia en el pensamiento anglosajón y en el
desenvolvimiento efectivo del Derecho Positivo. Ya se indicó en el capítulo anterior
quienes fueron sus representantes más destacados, por lo que estimamos, tal como
lo hemos venido efectuando con anterioridad, mencionar únicamente en forma
breve sus características principales:
a) La interpretación y aplicación de las normas jurídicas, en casos concretos, no puede
realizarse por vía del mero razonamiento deductivo;
b) Debe procederse a una concienzuda comprensión y una correcta ponderación
valorativa de las realidades sociales, tomándose en cuenta las necesidades concretas
de la vida y la sociedad, las doctrinas políticas que prevalecen en ésta y las
convicciones sobre el interés público que en ella imperen;
c) En la función judicial deben emplearse varios métodos para dictar sentencia, tales
como: la deducción lógica, el desenvolvimiento histórico de la institución; atenerse a
las costumbres y convicciones sociales, e inspirarse en consideraciones de justicia.
11. Teoría de la Jurisprudencia de Intereses. Sostiene que el fin último y el sentido

esencial de toda legislación consisten en regular de modo apropiado las relaciones
interhumanas. El juez debe guiarse, más que por las palabras del legislador, por las
estimaciones que inspiraron a éste. Tal como lo dijimos en el capítulo que antecede,
114
al juez no le compete crear un nuevo orden jurídico, sino tan solo colaborar, a la
realización de los ideales en los que positivamente se inspira el orden jurídico
válido.
Sus principales características son:
a) Los hombres actúan a impulsos de sus intereses;
b) Los intereses son los que crean la convivencia y la sociedad:
c) El Derecho nace y se establece por la lucha de los intereses;
d) El legislador es la persona designada por la colectividad para salvaguardar los
intereses;
e) Las leyes están determinadas por los intereses;
f) El interprete debe investigar los intereses en conflicto y ponderarlos;
g) La función del juez consiste en resolver conflictos de intereses.
12. Teoría del Realismo Jurídico. Como se ha señalado, esta teoría en relación a los
principales teóricos ya mencionados, critican la concepción mecánica de la función
judicial como un silogismo y buscan la realidad en la conducta efectiva de los jueces.
Sus principios los mencionamos en la siguiente forma:
a) El Derecho no es un sistema constante, uniforme, igual, sino que por el contrario, es
mutable y se adapta a nuevas situaciones y circunstancias;
b) Lo que interesa es averiguar el Derecho efectivamente real. Este no es el que aparece
declarado en las leyes, ni tampoco aquel que los jueces declaran como fundamento
de sus fallos, sino que es lo que los jueces hacen, independientemente de lo que
expongan en sus sentencias. Por ello el Derecho efectivo es el modo real como los
jueces se comportan.
115
c) La norma establecida por el juez en su sentencia constituye solamente una especie de

disfraz para justificar la decisión efectiva que toma. Lo que importa no es tanto lo
que el juez dice, sino lo que el juez hace.
d) La personalidad del juez constituye un factor decisivo en el fallo.
e) El Derecho se perfecciona, no en virtud de las normas jurídicas, sino por la acción de
seres humanos concretos que son los jueces. La personalidad del juez es realmente
un factor central del Derecho. El juez crea el Derecho, aunque haya normas jurídicas
generales prexistentes.
13. Teoría de la lógica de lo humano o de lo razonable. Luis Recaséns Siches91 propone

como método de interpretación la lógica de lo humano o de lo razonable, a
diferencia de la lógica racional. En el capítulo anterior mencioné las distintas
posiciones y doctrinas que han surgido en relación a la interpretación y aplicación
del Derecho, hicimos el análisis de la mayor parte de ellas y de algunos autores que
se han dedicado al estudio de la materia, y mencionamos a la vez algunas escuelas o
períodos representativos e indicamos lo principal de las mismas, sus principios,
características o matrices; sin embargo, estimamos conveniente referirnos
concretamente en este capítulo, a la posición del autor que venimos aludiendo,
porque desarrolla una larga y valiente interpretación, y que emplea la lógica de lo
razonable, para llegar a la conclusión de que la función judicial es creadora, porque
si la sentencia no contuviera algo nuevo, que no está determinado en la norma
jurídica general, ella sería innecesaria. En efecto, la norma jurídica general usa
91 Op. Cit. Recaséns Siches, Luis. Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho. Tercera Edición.
Editorial Porrua, S.A.
116
categorías genéricas, mientras que la sentencia se refiere a un sujeto determinado; la

norma general habla en términos abstractos, en cambio la sentencia en términos
concretos; la norma legislativa alude en términos generales y la sentencia en
términos precisos.
Como indicamos anteriormente Recaséns, propone resolver los problemas de
hermenéutica, la lógica de lo humano, en la que entran razones diferentes de racional
silogístico o formal. Su teoría se atiene a criterios objetivos, en los cuales no prevalece la
opinión subjetiva del juez; son valoraciones en que el orden jurídico se basa en un
determinado momento y los efectos prácticos que las mismas deban producir sobre el
caso concreto, sin olvidar los criterios que se refieren a las convicciones sociales vigentes
y los requerimientos que de la justicia se tiene en la sociedad.
Señala Recaséns: “La doctrina que sostengo aclara el enfoque y ensancha el
horizonte de la función judicial precisamente en los casos en que hay lagunas: reconoce
el deber del juez de examinar la aplicabilidad de una ley al caso planteado, de buscar,
cuando la respuesta sea negativa, otra norma más adecuada dentro del mismo orden
jurídico positivo. Reconoce la serie de valoraciones que ineludiblemente debe establecer
el juez para la apreciación de la prueba, así como para la calificación de los hechos. Y
llama la atención sobre el juicio valorativo fundamental contenido siempre y
necesariamente en el fallo, el cual no puede ser nunca considerado como la mera
conclusión de una inferencia.”92.
La finalidad esencial de esta investigación, como lo hemos afirmado con
anterioridad, es el de contribuir de alguna manera a la comprensión del Derecho, y
desde luego, suministrar aclaraciones al importante problema de su interpretación y su
aplicación en la función del juez.
92 Op. Cit. Pág. 311 y 312.

117
Lo que se pretende aportar es una aclaración sobre los problemas que han
brotado en el ámbito de la interpretación e individualización en la práctica judicial, la
que permitirá encontrar una vía correcta para el tratamiento y la solución de los casos
que se presentan .
Se dan varias situaciones suscitadas en la interpretación jurídica cuando por
ejemplo, la norma, que en apariencia podría creerse es la pertinente para determinado
asunto, y que no estuvo contemplada en la previsión del legislador, conduciría a
resultados injustos o bien cuando surgen problemas en caso de lagunas en el
ordenamiento jurídico.
Estos problemas constantemente son resueltos generalmente por los jueces en
forma satisfactoria, pero en otros casos, no existen ni razones teóricas ni prácticas que
respondan a la solución del caso, por lo que en algunas oportunidades se acude a
situaciones aparentemente lógicas, que da una apariencia de haber sido deducida de la
ley.
En consecuencia, en la práctica judicial, los problemas que se presentan
constantemente, obligan a que nos enfrentemos a las situaciones en una forma clara y
meridiana y sin apariencias, para que la posición del juez sea el no apartarse
indudablemente de la lógica, sino enriquecer la misma, llenando los contenidos con los
argumentos obtenidos de su propio conocimiento y de su preparación, lo que ayudará a
la correcta comprensión de cuales son dentro del orden jurídico, las relaciones entre las
normas generales y las normas individualizadas o de contenido singularmente concreto,
y que la función del juez tenga un protagonismo más humano.
La interpretación jurídica relacionada con su significado comprende cualquier
expresión formulada en nuestro idioma y la eficacia del sistema normativo como
118
conjunto de reglas de conducta establecidas por los órganos del poder público para la
realización de valores jurídicos.
Hemos intentado identificar a las normas (en general) como elementos del deber
ser dirigidos a prescribir conductas humanas, debiendo subrayar que las afirmaciones
sostenidas valen también para las normas morales o religiosas.
Los nuevos caminos y los nuevos horizontes para una mejor interpretación,
obligan al conocimiento de formas históricas o procedimientos de interpretación, pero
también al conocimiento de métodos y criterios actuales, más humanos, más acertados y
eficaces.
En relación al Derecho, es importante mencionar que ha sido una de las
inquietudes y reflexiones que se ha hecho la humanidad desde la época más remota
para encontrar una respuesta a la preocupación por un ordenamiento justo, en las
relaciones humanas.
Hemos investigado sobre la institución de la interpretación y otros aspectos
comentados, observando como aparece en la vida humana, especialmente en la persona
y en la función del juez.
En relación a su eficacia advertiremos que no solo depende del poder del Estado,
sino del reconocimiento de un orden legal que surge de la naturaleza de las cosas, pero
que es algo que la persona debe convertir en objeto de su rendimiento y de su esfuerzo.
La interpretación jurídica es una actividad necesaria y predicable de todas las
normas del ordenamiento jurídico, ya sea o no su expresión clara, porque no sólo hay
que interpretar su contenido en sí mismo, sino la relación sistemática de las normas, sus
antecedentes históricos, los fines sociales y su eficacia.
Dicho lo anterior, creemos que aunque se piense como positivista, jusnaturalista,
materialista o evolucionista, según el sistema tradicional que exista, todo juez, en
119
principio, debe para solucionar un conflicto, seleccionar las premisas para resolver el
problema, y no al contrario, imponer él voluntariamente la norma, lo cual deforma el
caso.
En la actualidad, en las sociedades abiertas, el legislador y los pueblos, en los
complicados procesos de interpretación, aplicación y de desarrollo de las normas o
relaciones jurídicas, no usan el rigorismo lógico formal, matemático o convencional para
la solución de casos, sino actualmente se utiliza una lógica espontánea, en virtud de que
la vida real de un pueblo se entiende por medio de la libertad, que de un racionalismo
inflexible, y que apoya a enriquecer los contenidos de la lógica jurídica con los
conocimientos y la experiencia del juez.
De lo dicho con anterioridad, pareciera que insistimos, que no existe una sola
lógica. En efecto científicamente consideradas las cosas, hay por lo menos, dos clases de
lógica: la lógica general y las lógicas especiales o aplicadas. Pero es muy importante
mencionar, que colateralmente con la lógica científica se desarrolla una lógica
espontánea asistemática de sentido común, aquella que se aprende personalmente, la
que se adquiere en la vida práctica, la que permite instintivamente orientar y resolver
problemas y que enriquece o encarna los contenidos de la lógica jurídica.
De esa forma, el ser humano interpreta su entorno en clave normativa, por así
decirlo, y adecua su acción al sistema de normas o reglas que percibe. Al adecuar su
acción de este modo, el conglomerado de personas genera un orden espontáneo. El
jurista -como los otros científicos sociales- observa el comportamiento de las personas y
de ahí formula sistemáticamente algunas de las reglas o normas que se cumplen.
Estimamos que la realidad no se manifiesta repentina y simultáneamente, se
inicia insinuándose como una mera posibilidad, como una tendencia hacia el futuro en
el desarrollo de las cosas y procesos, como una conducta de los hombres que tiende a
120
ser, a repetirse y afirmarse. Se ha dicho y con razón que la máxima sabiduría del
legislador es que al formular la norma general, comprende las posibilidades y
circunstancias que pueden ocurrir. Desde luego, hay posibilidades que se realizan y
otras que no.
Estamos conscientes de que las leyes tienen cierto grado de generalidad y de
abstracción. Esto desde luego permite que la vida humana viviente diga la última
palabra en cuanto a lo probable dentro de lo posible, ya que, en la práctica, en la vida
cotidiana, lo particular y concreto resulta con más riqueza y variedad que lo general y
abstracto93.
En varios períodos de la historia, la Filosofía Jurídica ha cumplido papeles de
diversa índole . En ocasiones, el pensamiento filosófico ha servido para suministrar una
justificación valorativa del Derecho vigente, y ofrecer a la práctica jurídica aclaraciones
93 La Justicia Penal en Guatemala, Salas Luis y José Ma. Rico. Primera Edición. Educa C.A. 1989. Págs. 171
y 172. Un aspecto que es necesario considerar en forma general, es el que se refiere a la adecuación de las
normas a la realidad social. Las leyes guatemaltecas reposan sobre una ficción jurídica de la justicia
igualitaria y la posibilidad de todos los ciudadanos de ejercer sus derechos y deberes, pero al aplicarse
este sistema a una realidad social particularmente desigual, desde el punto de vista económico y social,
de hecho se pone a la mayor parte de los individuos de la sociedad en una situación de desventaja y de
difícil acceso a la justicia. A este respecto, las encuestas indican que las leyes no se adaptan a las
realidades sociales del país y a las costumbres indígenas que forman parte de esta realidad específica.
Una de las razones por las cuales las leyes no se adaptan a la realidad, puede ser la ficción de un
igualitarismo que ignora la desigualdad social existente. Esta desigualdad se hace aún más evidente y
compleja cuando se superpone la discriminación y el prejuicio étnico. Además, el principio según el cual
contra la observancia de una ley promulgada en el Diario Oficial no se puede alegar en ningún caso
ignorancia, principio jurídico de positivismo usual y que busca la seguridad y eficacia del sistema legal,
está absolutamente divorciado de la realidad en Guatemala, donde más del 50% de la población es
analfabeta.
121
pertinentes. Este es el papel que la Filosofía del Derecho ha desempeñado

principalmente en las épocas de consolidación de un régimen jurídico. Por ejemplo, esto
es lo que sucedió en el pensamiento jurídico francés después de la promulgación del
Código de Napoleón, como se indicó en el capítulo anterior.
Dice Recaséns Siches: “Indudablemente han sido útiles los estudios sobre la tópica, la
retórica y la dialéctica de la Antigüedad Clásica, porque han contribuido a iluminar en
detalle y a poner de manifiesto un tipo ejemplar de pensamiento jurídico, que tiene
máxima importancia y sumo relieve, lo mismo en las funciones del legislador que en las
funciones del Juez”.94 Sigue indicando el referido autor “Sin embargo, en mi opinión, yo
considero que las dimensiones principales recomendables y aceptables de ese tipo de
pensamiento sobre contenidos de las reglas de Derecho, son las que se refieren a la
dialéctica clásica, entendida como deliberación y como argumentación”.95 Y luego
manifiesta: “Máxima importancia tiene la diferenciación entre el pensamiento
sistemático y el pensamiento sobre problemas; y el reconocer que el pensamiento
jurídico debe ser siempre un pensamiento sobre problemas y no aspirar a un
sistematismo, el cual es imposible en el mundo del Derecho”.96 Podemos afirmar que la
lógica es algo del humano, no se impone férreamente al mismo, tiene particularidades o
modos de aplicación, incluso niveles de desarrollo desde lo pre-lógico hasta lo lógico
científico.
Como se ha establecido en esta investigación, en el procedimiento de
interpretación jurídica, la selección de premisas, es uno de los mecanismos de mayor
importancia. Desde luego ello requiere estudio y conocimiento profundos del Derecho,97
94 Op.Cit..Pág. 289.
97 Las decisiones judiciales en Guatemala. Un análisis de sentencias emitidas por los tribunales.
122
de la realidad y los hechos sociales, un empleo correcto de la interpretación teleológica98.

Ello evitará falacias, sofismas o paralogismos. La selección de las premisas es uno de los
procedimientos lógicos de mayor importancia y que requiere el mayor cuidado por
parte del juzgador. Los logicistas actuales, aferrados y embelesados por la inducción y la
deducción puras, han olvidado la importancia de una lógica complementaria, no se han
percatado de que las premisas de un silogismo conllevan ya la conclusión, pero nunca se
han dado espontáneamente. Sólo quien entiende bien un problema, al captar su
MINUGUA. 2000. Pág. 15. Se formuló un perfil inicial del juzgador guatemalteco. En trazos generales,
según ese perfil, el magistrado/juez promedio tendría los siguientes rasgos: (i) padece una debilidad
formativa, (ii) debe su nombramiento a amistades e influencias, (iii) ha sido educado en la subordinación
jerárquica al juez de instancia superior, (iv) se vale de un manejo legalista /ritualista y (v) delega una
porción de sus responsabilidades en aquellos funcionarios auxiliares que, merced a la práctica, saben
manejar el flujo de casos. Este estudio sobre sentencias judiciales sólo podía profundizar en el primero de
tales rasgos –esto es, la debilidad formativa-, respecto al cual el trabajo mencionado determinó que
algunas de las características de los jueces guatemaltecos provienen de una formación universitaria que,
en la mayoría de los casos, es: (i) pobre conceptualmente; (ii) se centra en un aprendizaje del texto de la
ley; (iii) no dedica atención a las resoluciones judiciales; y (iv) es impartida preferentemente a través de
clases-conferencias.
Con fechas 2 de diciembre de 1999 y 6 de enero de 2000 entraron en vigor los decretos números 41-99 y 48-
99 del Congreso de la República de Guatemala que contienen la Ley de la Carrera Judicial y la Ley del
Servicio Civil del Organismo Judicial, respectivamente
90 Fiore Pasquale. De la Irretroactividad e Interpretación de las Leyes. Segunda Edición. 1900: “Repetimos
que aquí es donde debe revelarse el talento indagador del magistrado, el cual, al propio tiempo que debe
considerar como máxima indiscutible la de que los particulares no pueden, con sus convenciones
privadas, derogar las leyes de carácter público y de interés social, debe también hacer uso del más
perspicaz y discreto criterio jurídico para comprender la índole de la ley y para resolver si ésta ha de
incluirse o no entre las de carácter público, con el fin de poder deducir de la índole propia de la ley si las
partes tenían o no tenían facultades para derogar las disposiciones de aquella, y resolver, en consecuencia,
acerca de la validez o nulidad intrínseca de los pactos celebrados por dichas partes”.
123
naturaleza íntima, tiene la posibilidad de seleccionar las premisas para resolverlo. Quien
comienza no entendiendo el problema, jamás podrá hacer uso del flamante instrumental
lógico que le entregan los logicistas como la máxima panacea. Así, la lógica natural del
juez precede a la lógica formal, porque está más cerca de la vida; por eso fue antes la
costumbre que la ley.
El elemento histórico como lo hemos analizado anteriormente también es muy
valioso para el acertado uso de la lógica, siempre y cuanto tengamos conciencia cabal de
que es elemento auxiliar de una correcta interpretación y solución de casos.
Para solucionar un problema jurídico, se requiere en el caso del juez, un estudio y
conocimiento profundos del Derecho y de la vida social, como ya se indicó con
anterioridad, ya que, en otro aspecto (fundamental, por cierto), no se trata de hacer
sofistería, sino hermenéutica de la alta calidad, servidora de la justicia conforme a la
marcha de la historia.
La construcción jurídica no va sólo del precepto al contexto general y a la
institución, sino también de estos a los grandes capítulos de un código o ley y a todo el
sistema jurídico legislado y no legislado, dentro del contexto de una sociedad, en cierto
momento histórico. La visión sistemática de cualquier precepto dentro de su contexto
general, es un procedimiento de mucha importancia, exige que en el pensamiento del
funcionario judicial, se determinen todas las relaciones e implicaciones con el resto de
componentes; y que se vincule además, insistimos, con la interpretación analógica, con
la selección de premisas, con la búsqueda de la sabiduría jurídica acumulada en los
aforismos jurídicos, con el sistema de valores, con las costumbres99, los principios
99 La Justicia en Guatemala. Bibliografía y Documentos Básicos. MINUGUA. 2000. Pág. 71. En este rubro
debe señalarse que, al tiempo que el material disponible es voluminoso, la cobertura alcanzada por él
resulta desigual e incompleta. En primer lugar, cierto número de trabajos –y partes importantes de varios
otros. Están dedicados a la discusión que gira en torno a la necesidad de reconocer la existencia del
124
generales del Derecho, la equidad, como lo hemos esbozado en páginas anteriores.
derecho consuetudinario en Guatemala. La controversia que el tema provoca con quienes favorecen una
visión estatal del derecho desemboca en una confrontación sobre principios polémicos y no siempre
jurídicos. A menudo, el discurso favorable al reconocimiento se manifiesta tributario de una visión
reivindicativa del pasado maya y de supervivencia en la vida actual de los diferentes grupos étnicos. Un
segundo ángulo, que consume una buena parte del esfuerzo dedicado al tema, consiste en la definición de
derecho consuetudinario que debe ser adoptada, de una parte, y a la posición que debería otorgarse al
derecho consuetudinario existente en Guatemala con respecto al derecho estatal, de otra. Este es un
aspecto sobre el cual se encuentra tesis contradictorias. Para algunos trabajos, como el realizado por
ASIES, el derecho consuetudinario es un sistema jurídico distinto al estatal y contrastable con él. En
oposición, otro sector de autores cree advertir que aquello que generalmente se denomina derecho
consuetudinario consiste, más bien, en una diversidad de prácticas cuyo contenido varía de un lugar a
otro; en consecuencia, autores como Rachel Sieder proponen que no se les conceptualice como un sistema
autónomo, con normas y procedimientos propios, separado y distinto del sistema estatal. El segundo
enfoque del tema parece resultar apoyado por los estudios de campo listados que, en efecto, revelan que
tales prácticas tradicionales de valor jurídico se limitan a ciertas esferas de la vida social, fuera de las
cuales es el derecho estatal el que opera como regulador reconocido, pese a las dificultades de acceso a él
que padecen las poblaciones indígenas. En atención a tales hallazgos, la segunda visión sostiene que en
Guatemala no se estaría ante dos sistemas jurídicos, propiamente. Se trataría, en cambio, de un sistema
estatal que tiene en la base, y eslabonadas en definitiva a él, un conjunto de prácticas que mantienen bajo
formas de resolución tradicionales los conflictos atingentes a ciertos temas, como asuntos familiares,
disputas de vecinos o de tierra, y que varían –en ”competencia” y contenido normativo- según lugares y
épocas. Tales prácticas pueden reflejar más cambio que continuidad y, en consecuencia, el derecho
consuetudinario no debe ser concebido como “un residuo de un pasado tradicional, sino una parte
integral de un orden asimétrico en marcha”, precisa Sieder. Un tercer ángulo constatable en los materiales
examinados es el propiamente empírico, que ha buscado recoger elementos de la realidad que respondan,
cuando menos, a interrogantes como: (a) ¿qué prácticas tradicionales tienen formas de vigencia
susceptibles de ser reconocidas como derecho consuetudinario? (b) ¿qué ámbito poblacional resulta
comprendido en prácticas de este tipo? y (c) ¿qué conflictos existen entre tales prácticas y la justicia
estatal?
125
Nunca deben estás ignorarse, con lo que se demuestra que la interpretación en la

función del Juez debe ser más humana, ajustándose a claras normas éticas y morales100
para la realización de los valores que el Derecho pretende.
CONCLUSIONES:
I) La interpretación jurídica, en un sentido amplio, es la indagación del significado

de la norma, según criterios gramaticales y conceptuales. Esta ha ganado un
extraordinario protagonismo por ser una actividad necesaria y predicable de
todas las normas del ordenamiento jurídico, ya sea que su expresión sea clara o
no, ya que lo que se interpreta en si mismo es la relación sistemática de las
normas, sus antecedentes históricos y los fines sociales que pretende.
II) Las escuelas racionalistas modernas han pretendido obviar las contradicciones
que se presentan en el mundo de la interpretación y la aplicación del Derecho,
dando vida a un deshumanizado procedimiento llamado de subsunción del caso
singular en la disposición general. Estamos conscientes que en los problemas de
la hermenéutica, se reflejan encontradas corrientes y no se aplican los mismos
métodos. La investigación efectuada, demuestra que la solución a esta
100 Normas Eticas del Organismo Judicial. Acuerdo No. 7-2001: “CONSIDERANDO: Que los magistrados,
jueces, funcionarios, auxiliares y trabajadores administrativos son el eje esencial de la administración de
justicia y actúan para servicio de la comunidad, por lo que es necesario que su función sea prestada
ajustándose a claras normas éticas y morales, que exigen de cada uno: honor, probidad, decoro,
prudencia, rectitud, lealtad, respeto, independencia, imparcialidad, veracidad, eficacia, solidaridad y
dignidad en todas y cada una de sus actuaciones, manifestando una conducta recta, ejemplar y
demostrando honestidad y buena fe en todos sus actos.
126
diversidad de opiniones es el aprovechamiento creativo de los conocimientos y

experiencias acumuladas en la persona del juez.
III) Las teorías sobre la interpretación jurídica han tenido un contenido normativo y
proponen dar directrices sobre como debe ser entendido el Derecho, su concepto,
naturaleza o finalidad. Esta investigación demuestra que debe aprovecharse
todo conocimiento o elemento, para enriquecer o encarnar los contenidos de la
lógica en el caso concreto, aprovechando el uso de métodos hermenéuticos
ligados a la vida, una lógica no dogmática sino apofántica, que escoja los
argumentos idóneos para resolver el conflicto.
IV) La confusión de la lógica formal con la lógica jurídica lleva a plantear la
posibilidad de un método jurídico puro, sin guías concretas, que desemboca en
una mera abstracción sin sentido, sin relación con la realidad. Cuando se utilice
la lógica jurídica para los casos de interpretación, debe dársele un contenido
humano, flexible, como la vida misma. No debe perderse de vista que el
propósito fundamental en la función del juez es la de alcanzar la máxima justicia
que sea dable en cada momento histórico y en cada caso.
V) Vemos en el Derecho un conjunto de normas congruentes que regulan relaciones
jurídico individuales, colectivas o sociales, probables y legalmente posibles,
estatalmente tuteladas, en donde ha existido prioridad histórica del derecho
subjetivo sobre el objetivo. Por ello, encontrándose el juez cerca de los hechos
inmediatos, tiene capacidad práctica de averiguar, qué fue y, aún en ciertos casos,
qué probablemente sucederá entre las partes. En consecuencia, la sabiduría del
legislador está en intuir o racionalizar lo posible, como jurídicamente ordenado,
prohibido o permitido; y la sabiduría del juez, estará en percatarse en el caso
127
concreto o la situación inmediata, de lo humanamente probable, que fue previsto

de una u otra manera como jurídicamente posible.
VI) Algunos jueces han confundido el derecho con la ley, y ésta con el concepto o
categoría lógico jurídica, lo que ha representado una tragedia en cierta práctica
tribunalicia. Estimamos que de ninguna manera es el Derecho sólo un conjunto
de normas. Se expresa en ellas, pero no se confunde con ellas. La verdadera
materia de la ciencia y de la hermenéutica jurídica y, como consecuencia, esencia
del Derecho mismo, la constituyen las relaciones individuales o sociales que se
dan entre los hombres.
VII) El Derecho como realidad cultural es ante todo vida humana, actual y pre-lógica,
cuyo sentido se capta mediante la interpretación de las normas y de ciertos
sistemas de valores históricos. Por ello, la labor del juez en su función judicial no
debe ser pasiva o mecánico aplicativa, sino investigadora y creadora de la justicia
y de derechos concretos.
VIII) Para solucionar un problema jurídico, se requiere en el caso del juez, un estudio y
conocimiento profundos del Derecho y de la vida social, tener idea del elemento
histórico, de los procedimientos auxiliares o complementarios, tales como la
analogía, la interpretación extensiva, el entendimiento concreto del caso, la
selección de premisa, la construcción jurídica, los aforismos jurídicos, los
principios generales del derecho, los usos, la costumbre, la equidad. El juez
sabio, conocedor de la situaciones indicadas con anterioridad, seleccionará y
descubrirá con acierto las premisas relativas al caso, ya que comprenderá las
particularidades del conflicto a juzgarse.
128
BIBLIOGRAFÍA
1. Aguirre Godoy, Mario

Derecho Procesal Civil
Tomo I, Editorial Vile, 1973
2. Argueta Pinto, Milton Eduardo

Tesis de Graduación Análisis del Concepto de Derecho
Universidad Francisco Marroquín
3. Cossio, Carlos
Teoría Egológica y Conceptos del Derecho y Concepto Jurídico de Libertad
Argentina, 1944
4. Custodio, Sergio
Introducción a la Lógica
Segunda Edición,
Editorial Oscar de León Palacios
1986
5. Fiore, Pasquale
De la Irretroactividad e Interpretación de las Leyes,
Segunda Edición,
129
Madrid, 1900,
6. García Maynez, Eduardo

Filosofía del Derecho
Editorial Porrua, S.A., México 1947
7. Gómez Pacheco, Máximo

Introducción al Derecho
Primera Edición
Editorial Jurídica de Chile
8. Gómez Padilla, Julio

5 Ensayos de Sociología Jurídica
Ediciones Renacimiento. 1981
9. Hayek, Friedrich A.
Derecho, Legislación y Libertad
Volumen I NORMAS Y ORDEN
Volumen II EL ESPEJISMO DE LA JUSTICIA SOCIAL
Volumen III EL ORDEN POLITICO DE UNA SOCIEDAD LIBRE
Unión Editorial
10. Hernández Gil, Antonio

Metodología de la Ciencia del Derecho. Gráficas
Uguina - Meléndez Valdez
130
Madrid - 1971
11. Herrarte, Alberto

Los Fundamentos del Estado de Derecho
Tipografía Nacional de Guatemala, 1,996.
12. Legaz y Lacambra, Luis

Editorial España, 1961
13. Mayora Alvarado, Eduardo

Iusnaturalismo y órdenes espontáneos
Universidad Francisco Marroquín
14. Pásara, Luis

Las decisiones judiciales en Guatemala,
MINUGUA,
Primera Edición,
Guatemala, 2000.
15. Pásara, Luis y Karin Wagner

La justicia en Guatemala,
MINUGUA,
Primera Edición,
Guatemala, 2000.
131
16. Radbruch, Gustavo

Introducción a la Filosofía del Derecho
Traducción de Wenceslao Roces
3ª. Edición. Editorial Fondo de Cultura Económica,
México, D.F. 1,965.
17. Recaséns Siches, Luis

Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho
3ª. Edición. Editorial Porras, S. A.
Av. República Argentina
México - 1,983

La Filosofía del Derecho de Francisco Suárez
con un Estudio sobre sus Antecedentes en la
Patrística y en la Escolástica
2ª. Edición, México - 1,947

Vida Humana, Sociedad y Derecho
Fondo de Cultura Económica
México, 1945
132
Tratado General de Filosofía del Derecho

Segunda Edición
Editorial Porrua, S.A.
México, 1961
21. Ruíz Moreno, Martín

Editorial Guillermo Kraft, Ltda. 1,944.
22. Salas, Luis y José Ma. Rico

La Justicia Penal en Guatemala,
Colección Aula,
Primera Edición,
San José, Costa Rica,
1989
23. Soriano, Ramón

Compendio de la Teoría General del Derecho
2ª. Edición. Ariel Derecho. S. A.
Barcelona.
24. Osorio, Manuel

Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales.
Editorial Heliasta. S. R. L.
Buenos Aires, Argentina.
133
25. Joachim Friedrich, Carl

La Filosofía del Derecho
Fondo de Cultura Económica, México 1,955
26. Pacheco G., Máximo

Introducción al Derecho
Editorial Jurídica de Chile
27. Del Vecchio, Giorgio

Editorial Bosch, Barcelona, 1974
LEYES.
1. Constitución Política de la República de Guatemala
2. Ley del Organismo Judicial
3. Normas Eticas del Organismo Judicial
4. Código Procesal Civil y Mercantil.
5. Código de Trabajo
DICCIONARIOS.
1. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Manuel Osorio, Editorial Heliasta
S.R.L., Argentina, 1984.
2. Diccionario Enciclopédico Océano, Ediciones Océano, S.A.
3. Vocabulario Jurídico, Henri Capitant, Ediciones de Palma, 1986.
134
4. Diccionario Jurídico Elemental, Dr. Guillermo Cabanellas de Torres, Editorial Heliasta

S.R.L.
5. Diccionario de Legislación y Jurisprudencia, por Joaquín Escriche, París, Librería de
Rosa y Bouret,
6. Nuevo Pequeño Larousse Ilustrado. Diccionario Enciclopédico. 1963.
REVISTAS
1. Revista del Colegio de Abogados de Guatemala No. 20, 1984
2. Revista de la Facultad de Derecho, Universidad Francisco Marroquín, Año X - No.
18, Enero del 2000, Segunda Época, ISSN 1562 - 2576, "La tópica como método de
interpretación y su proximidad a la teoría de la evolución de Hayek," Víctor Manuel
Rivera Wöltke, páginas 33 a 42.
135

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ORGANISMO JUDICIAL

“HACIA UNA INTERPRETACIÓN MÁS

Autor : Dr. Víctor Manuel Rivera Wöltke,

Documento reproducido por la Unidad de Modernización del Organismo Judicial con

INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO 19

EFICACIA DEL SISTEMA NORMATIVO 62

SISTEMAS NORMATIVOS Y DERECHO 73

LA POSICIÓN HISTÓRICA DE DISTINTOS AUTORES O DOCTRINAS EN RELACIÓN AL PROCESO

LA INTERPRETACIÓN COMO FUNCIÓN DEL JUEZ 109

En forma simple, entendemos que interpretar es desentrañar el sentido que algo

encierra, sustraer su sentido a la superficie y atribuirle un significado para la

comprensión de cualquier expresión.

La interpretación jurídica, en un sentido amplio, es la indagación del significado de

teleológicos del Derecho. Esta ha ganado últimamente un extraordinario protagonismo

La doctrina antigua entendía que solamente las normas especialmente oscuras o

contradictorias necesitaban un esclarecimiento hermenéutico.

Dependiendo del ángulo desde el cual se observe el fenómeno jurídico, no se

acudirá a los mismos métodos o criterios de investigación de hermenéutica; pese a que

todos al final se encuentran en la problemática de solucionar el caso concreto, como se

dice en tribunales, la justicia del caso particular.

se presentan en el mundo de la interpretación y la aplicación del Derecho, dando vida a

un deshumanizado procedimiento, mecánico, matemático o robotizado, llamado de

creativo de conocimientos acumulados en la propia experiencia, que es precisamente en

enriquecen la actividad del juzgador.

Entendemos que existe una lógica que no se encuentra encerrada o enclaustrada

dentro de la pirámide jurídica. Creemos que aunque se piense como positivista,

iusnaturalista, materialista o evolucionista, según el sistema tradicional que exista, todo

En la actualidad, en las sociedades abiertas, el legislador, el juez, el jurista, ya no

práctica de averiguar, a través de un procedimiento, defensas, recursos o pruebas. La

sabiduría y experiencia del juez es la de percatarse, en el caso concreto o la situación

es un juez que actúa en forma mecánica o robotizada, y esto precisamente es lo que se

Las teorías en boga sobre la interpretación tienen un contenido normativo. Se

la aplicación de la cibernética y la instauración de esquemas matemáticos para la

exactitud sorprendente la decisión preconizada por el legislador, utilizando sólo

Estimamos que debe aprovecharse todo conocimiento o elemento para enriquecer o

tradiciones del clasicismo jurídico, o sea el uso de métodos hermenéuticos ligados a la

argumentos o confrontación de problemas, con el objeto de establecer en forma sencilla

Una lógica que no olvide su necesario complemento dialéctico: la parte inventiva

o problema, en vez de limitarse a juzgar desde un punto de vista estrictamente logicista.

Padilla: “...es social, humana: una conquista gnoseológica paciente, milenaria, de la

actividad sistematizadora del pensamiento...”4; no obstante que a su vez expresa las

rodean, se pretende aproximarnos a la verdad, y en relación a esta, sabemos que hay

verdades lógico-matemáticas, verdades científico-naturales, verdades científico-sociales,

verdades de la sabiduría popular, y verdades de sentido común, aunque nadie está en

condiciones de saber la verdad.5

El confundir la lógica formal con la lógica jurídica lleva a plantear la posibilidad de

verdad jurídica, que es por esencia humana y concreta; es un alejarse especulativo de lo

Vemos en el Derecho un conjunto de normas congruentes que regulan relaciones

jurídico-individuales o sociales, probables y legalmente posibles, estatalmente tuteladas;

necesidades de la vida y los valores vigentes en la conciencia social. Pues originalmente

jurídicamente probados. Así, si la sabiduría del legislador está en intuir o racionalizar

lo posible, como jurídicamente ordenado, prohibido o permitido; la sabiduría del juez

está en percatarse en el caso concreto o la situación inmediata, de lo humanamente

choques de intereses particulares o colectivos, es decir humanos y no propiamente

oposiciones de tipo lógico.

La vida humana no es matemática ni menos cuadriculable; el hombre tiene intereses,

sentimientos, emociones, creencias e ideales, íntima y hondamente arraigados, que

escapan cualquier esquematización; la conducta humana también a menudo es

lógica-jurídico, ha sido la confusión o la tragedia del formalista o positivista y de cierta

corriente en la práctica jurídica. Creemos que de ninguna manera el Derecho sólo es

conjunto de normas o de leyes; claro, la expresión del Derecho generalmente se

encuentra expresado en el ordenamiento jurídico en algunas leyes, pero no debe

sentido se capta mediante la interpretación de las normas y de ciertos sistemas de