Filosofia Del Derecho

FILOSOFIA DEL DERECHO
ANGELO ANZALONE
DIEGO MEDINA MORALES
ANTONIO RAFAEL ROMERO CAMPANERO
2022-2023
LA DOGMÁTICA JURÍDICA
LECCIÓN I
DOGMATICA JURÍDICA Y PRÁCTICA DEL DERECHO 22

I. LAS TRES PARTES DE LA TEORÍA COMUNICACIONAL DEL DERECHO. 22
II. LA DOGMÁTICA O CIENCIA DE LOS JURISTAS Y LA TEORÍA DE LAS DECISIONES JURÍDICAS. 22
III. LAS DIVERSAS DENOMINACIONES DE LA CIENCIA DE LOS JURISTAS; SE RESPECTIVO SIGNIFICADO. 22
IV. JURISTAS PRÁCTICOS Y JURISTAS TEÓRICOS. 22
V. LOS TEÓRICOS DEL DERECHO; TEORÍA DEL DERECHO Y DOGMÁTICA JURÍDICA, LAS TEORÍAS EN LA
TEORÍA DEL DERECHO Y EN LA DOGMÁTICA JURÍDICA. 23
VI. EJERCICIOS. 24
LECCIÓN II
LAS DIVERSAS DENOMINACIONES DE LA CIENCIA DE LOS JURISTAS; 1)

“JURISPRUDENCIA”. 28
I. LAS PROFESIONES JURÍDICAS; PROFESIÓN Y VOCACIÓN. 28
II. LA CIENCIA DE LOS JURISTAS COMO JURISPRUDENCIA. 28
III. LA PRUDENCIA Y EL DERECHO; CIENCIA Y PRUDENCIA, RAZÓN TEÓRICA Y RAZÓN PRÁCTICA DE LOS
JURISTAS ROMANOS; LA TÓPICA Y LAS REGULAE. 29
IV. SENTIDO ACTUAL DEL TÉRMINO “JURISPRUDENCIA”; CUALIDADES HUMANAS E INTELECTUALES DE

LA CIENCIA DE LOS JURISTAS ENTENDIDA COMO JURISPRUDENCIA. 30
V. EJERCICIOS. 31
LECCIÓN III
LAS DIVERSAS DENOMINACIONES DE LA CIENCIA DE LOS JURISTAS; 2) “DOCTRINA

JURÍDICA”, 3) “DOGMÁTICA JURÍDICA, 4) “CIENCIA DEL DERECHO” 36
I. LA DOCTRINA JURÍDICA; SIGNIFICADO DE “DOCTRINA” Y DOCTRINAS” JURÍDICAS. 36
II. LA DESIGNACIÓN DE LA CIENCIA DE LOS JURISTAS COMO “DOGMÁTICA JURÍDICA”; DOMÁTICA

MEDICA, DOGMÁTICA TEOLÓGICA Y DOMÁTICA JURÍDICA. LAS DOS FIGURAS CENTRALES DE LA
DOMÁTICA JURÍDICA: EL LEGISLADOR Y EL JURISTA CIENTIFICO. 37
III. CIENCIA DE LOS JURISTAS Y LA IURIS NATURALIS SCIENTIA. 37
IV. LA CONCEPCIÓN CIENTIFICA DEL POSTIVISMO. 38
V. LA CRÍTICA POSITIVISTA A LA CIENCIA DE LOS JURISTAS. 38
VI. EL PROBLEMA DE UNA “VERDADERA” CIENCIA DEL DERECHO; LAS CIENCIAS DEL DERECHO Y LA
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO. 38
VII.EJERCICIOS. 39
LECCIÓN IV
CIENCIAS DEL DERECHO Y DOGMÁTICA JURÍDICA 45
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I. LOS PROCESOS DE COMUNICACIÓN DECISIONAL Y LA PRODUCCIÓN DE TEXTOS JURÍDICOS; EL
RAZONAMIENTO JURÍDICO Y EL “PATRIMONIO DE RAZONES” EN EL DERECHO. 45
II. TEXTO ORDINAMENTAL Y CIENCIA DEL DERECHO. 45
III. LAS DIVERSAS CIENCIAS ANTE EL “FENÓMENO JURÍDICO”; LA CIENCIA DE LOS JURISTAS COMO
DOGMÁTICA JURÍDICA. 46
IV. EJERCICIOS. 47
LECCION V
CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA 51

I. DEFINICIÓN DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA. 51
II. DOGMÁTICA JURÍDICA, ORDENAMIENTO Y SISTEMA; EL DERECHO COMO TEXTO. 51
VI. EJERCICIOS. 55
LECCIÓN VI
DOGMATISMO Y DOMÁTICA 62
I. SENTIDO VULGARIZADO DE ESTOS VOCABLOS; SU VERDADERO SIGNIFICADO. 62
II. ORIGEN EN LA DOGMÁTICA MÉDICA; EN LA TEOLOGÍA; EN EL DERECHO. 62
III. SIMILITUD ENTRE EL MÉTODO TEOLÓGICO Y EL MÉTODO JURÍDICO. 62
IV. DOGMATISMO Y DOGMÁTICA; LA “DIFAMACIÓN” SUFRIDA POR LA DOGMÁTICA. 63
V. LA INTERPRETACIÓN DEL MÉTODO DOGMÁTICO A PARTIR DE KANT. 63
VI. EL MÉTODO ACXIOMÁTICO-DEDUCTIVO. 63
VII.DOGMÁTICA Y CRÍTICA. 64
VIII.DOMÁTICA, ORDENAMIENTO, VALORES Y SISTEMA JURÍDICO; DOGMÁTICA JURÍDICA, ÉTICA

POLÍTICA. 64
IX. EJERCICIOS. 65
LAS RAÍCES FILOSÓFICAS DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA
LECCIÓN VII
EL MÉTODO ESCOLÁSTICO Y LA DOGMÁTICA JURÍDICA 70

I. NECESIDAD DEL HABER CIENTÍFICO DE LOS JURISTAS; EL TRATAMIENTO NORMAL DEL DERECHO Y
LA INSUFICIENCIA DE LA TÓPICA. 70
II. AUCTORITAS Y RATIO. 71
III. FILOSOFÍA, TEOLOGÍA Y DERECHO; LA IDEA DE SISTEMA Y EL MÉTODO ESCOLÁSTICO. 71
IV. EJERCICIOS. 72
LECCIÓN VIII
LA RAÍZ ARISTOTÉLICA DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA MEDIEVAL 78
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I. ARISTÓTELES Y LA ESCOLÁSTICA RACIONALISTA. 78
II. LA ENTELEQUIA. 78
III. LA MATERIA Y EL SISTEMA. 78
IV. EL “TEXTO BRUTO” Y EL “TEXTO ELABORADO” EN LA DOGMÁTICA JURÍDICA. 79
V. EL RAZONAMIENTO SILOGÍSTICO EN LA DOGMÁTICA JURÍDICA. 79
VI. LA “VERDAD” EN LA DOGMÁTICA JURÍDICA. 79
VII.DESCRIPTIVISMO VERSUS PRESCRIPTIVISMO EN LA CIENCIA DE LOS JURISTAS. 80
VIII.EJERCICIOS. 80
LECCIÓN IX
DOGMÁTICA JURÍDICA Y “IURIS NATURALIS SCIENNTIA” 86

I. LA RUPTURA EPISTEMOLÓGICA CON LA EDAD MODERNA Y SU INFLUJO EN EL PENSAMIENTO
JURÍDICO. 86
II. DESCARTES. 86
III. HOBBES; MATEMÁTICOS Y LOS DOGMÁTICOS. 86
IV. LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL. 87
V. LA NOVA METHODUS DE LEIBNIZ. 87
VI. EL MÉTODO AXIOMÁTICO DEDUCTIVO. 88
LECCIÓN X
LA DOGMÁTICA JURÍDICA FRENTE AL POSITIVISMO 89

I. LA CONCEPCIÓN POSITIVISTA DE LA CIENCIA Y LA CRÍTICA A LA CIENCIA DE LOS JURISTAS. 89
II. LA BÚSQUEDA DE UNA VERDADERA CIENCIA DEL DERECHO. 89
III. LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA. 89
IV. EL MODUS OPERANDI DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA; ¿EXCLUYE REALMENTE LAS EXIGENCIAS

EPISTEMOLÓGICAS DEL POSITIVISMO FACTUALISTA? 90
V. EL POSITIVISMO JURÍDICO. 90
VI. EL POSITIVISMO SOCIOLÓGICO Y EL POSITIVISMO NORMATIVISTA. 91
VII.LA DOGMÁTICA JURÍDICA. 91
VIII.EJERCICIOS. 91
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS
LECCIÓN XI
DE LA CONCEPCIÓN LEGALISTA A LA INSTITUCIONAL-CONSTRUCTIVA 98

I. NECESIDAD DE LA HISTORIA DE LA CULTURA Y DEL MÉTODO JURÍDICO PARA LA FORMACIÓN
JURISTAS. 98
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II. LA ESCUELA FRANCESA DE LA EXÉGESIS; EL POSITIVISMO LEGALISTA Y EL SILOGISMO JURÍDICO. 98
III. LA CUESTIÓN METODOLÓGICA EN LOS DIVERSOS PAÍSES. 99
IV. LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO; SUS DOS RAMAS. 99
V. EL CONCEPTUALISMO Y EL SOCIOLOGISMO EN LA CIENCIA DEL DERECHO. 100
VI. SAVIGNY Y SU TEORÍA DEL MÉTODO JURÍDICO; SUS DOS FASES: LA FASE LEGALISTA Y LA ANALOGÍA,
LA INTERPRETACIÓN EXTENSIVA Y RESTRICTIVA DE LA LEY; LA FASE INSTITUCIONAL. 100
VII.EL DERECHO DE JURISTAS Y LA FUNCIÓN DE LA CIENCIA DEL DERECHO. 102
VIII.EJERCICIOS. 102
LECCIÓN XII
LA “GENEALOGÍA DE LOS CONCEPTOS” 108

I. EL ORIGEN DE LA DENOMINACIÓN “JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS”. 108
II. LA PANDECTÍSTICA. 108
III. LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS Y LA NOCIÓN ARISTOTÉLICA DE ENTELEQUIA. 108
IV. LA PIRÁMIDE DE CONCEPTOS. 109
V. PUCHTA. 109
VI. EL EJEMPLO DE LA SERVIDUMBRE DE PASO. 111
VII.EJERCICIOS. 111
LECCIÓN XIII
PANDECTISMO Y DERECHO CIVIL 119

I. WINDSCHEID. 119
II. EL CONCEPTO PSICOLÓGICO DE VOLUNTAD. 119
III. INTERPRETACIÓN Y TRATAMIENTO CIENTIFICO DEL DERECHO. 119
IV. LA “LIBRE INVESTIGACIÓN” DEL DERECHO Y LA IDEA DE SISTEMA; DIFERENCIA CON EL MOVIMIENTO
DEL DERECHO LIBRE. 120
V. LOS CONCEPTOS JURÍDICOS; LA “DESCOMPOSICIÓN DE LOS CONCEPTOS”; EL EJEMPLO DE LA

COMPRAVENTA; EL CÁLCULO DE CONCEPTOS. 120
VI. TIPO DE CONCEPTOS. 121
VII.EL DERECHO SUBJETIVO. 121
LECCIÓN XIV
“ANÁLISIS JURÍDICO” Y “CONCENTRACIÓN LÓGICA” DE LA MATERIA JURÍDICA” 127

I. JHERING; LAS DOS FASES DE SU PENSAMIENTO. 127
II. LA TÉCNICA Y EL MÉTODO JURÍDICO. 127
III. LA SIMPLIFICACIÓN CUANTITATIVA Y CUALITATIVA DEL DERECHO. 128
IV. LA “CONCENTRACIÓN LÓGICA”. 129

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V. EJERCICIOS. 130
LECCIÓN XV
LA “CONSTRUCCIÓN JURÍDICA” 136

I. MEDIO Y FIN EN LA CONSTRUCCIÓN DE LOS CONCEPTOS; CLASIFICACIÓN DE LOS INSTITUTOS
JURÍDICOS Y CRITERIOS PARA EFECTUARLA. 137
II. LOS DERECHOS SUBJETIVOS. 137
III. LA CONSTRUCCIÓN JURÍDICA Y EL MÉTODO “HISTÓRICO-NATURAL”. 138
IV. LA LEY DE COBERTURA DEL DERECHO POSITIVO; EL LEGISLADOR (LA MATERIA JURÍDICA) Y LA
CIENCIA DEL DERECHO (LA CONSTRUCCIÓN). 138
V. EJERCICIOS. 138
LECCIÓN XVI
LA “CONSTRUCCIÓN JURÍDICA”; LA LEY DE LA EXCLUSIÓN DE CONTRADICCIONES

143
I. JURISPRUDENCIA Y LÓGICA; COHERENCIA Y UNIDAD SISTEMÁTICA. 143
II. CIENCIA Y PRÁCTICA; LA PRUEBA DE LA CONSTRUCCIÓN. 143
III. LAS “IMPOSIBILIDADES JURÍDICAS” Y LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO. 143
IV. EXIGENCIAS DE LA CIENCIA JURÍDICA; COHERENCIA Y ADAPTACIÓN A LA MATERIA. 144
V. LOS DOGMAS JURÍDICOS COMO HIPÓTESIS. 144
VI. LAS DOS PRIMERAS LEYES DE JHERING DESDE LA PERSPECTIVA DE LA TEORÍA COMUNICACIONAL
DEL DERECHO. 144
VII.EJERCICIOS. 145
LECCIÓN XVII
LA “CONSTRUCCIÓN JURÍDICA”; LA LEY DE LA BELLEZA JURÍDICA Y EL SISTEMA 149

I. BELLEZA JURÍDICA, SIMETRÍA Y SISTEMA. 149
II. FUNCIONES DEL SISTEMA; EXPOSITIVA Y CREATIVA. 149
III. LA TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO POR MEDIO DEL SISTEMA. 149
IV. LA “POTENCIA PRÁCTICA” DEL SISTEMA; NORMAS Y CONCEPTOS JURÍDICOS. 150
V. DESCRIPTIVISMO Y CONSTRUCTIVISMO EN LA CIENCIA DEL DERECHO; PROBLEMAS PLANTEADAS. 150
VI. LA UTILIDAD DEL SISTEMA. 150
VII.LA “LIBERTAD CIENTIFICA” DE LA JURISPRUDENCIA; LAS DOCTRINAS JURÍDICAS Y LA

JURISPRUDENCIA COMO CIENCIA PRÁCTICA Y FUENTE DEL DERECHO. 151
VIII.“NATURALEZA DE LAS COSAS” Y “CUERPOS JURÍDICOS”. 151
IX. EJERCICIOS. 151
LECCIÓN XVIII
EL MÉTODO CONCEPTUALISTA EN EL DERECHO PÚBLICO 156
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I. GERBER. 156
II. LA AUTONOMÍA DEL MÉTODO JURÍDICO Y LA DOGMÁTICA PURA DEL DERECHO PÚBLICO. 156
III. DERECHO PRIVADO Y DERECHO PÚBLICO; EL CONCEPTO DE VOLUNTAD Y LA PERSONALIDAD

JURÍDICA DEL ESTADO; DAS STAATSRECHT. 156
IV. LABAND. 157
V. LA DOGMÁTICA JURÍDICA COMO UNA PARTE DE LA CIENCIA DEL DERECHO. 157
VI. EL NEXO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CON LOS DÉMAS CAMPOS JURÍDICOS; LA UNIDAD DE LA
DOGMÁTICA JURÍDICA Y LOS “CONCEPTOS GENERALES DEL DERECHO”. 158
VII.JELLINEK. 158
VIII.LA TEORÍA GENERAL DEL ESTADO; SU MÉTODO Y LA TEORÍA DE LAS “DOS CARAS” DEL ESTADO. 158
LA CRISIS DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA CONCEPTUALISTA Y

LA SOCIOLOGIZACIÓN DEL PENSAMIENTO JURÍDICO
LECCÓN XIX
LA CRITICA A LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS; EL “CICLO DE LOS CONCEPTOS

JURÍDICOS” 160
I. LA SOCIOLOGIZACIÓN DEL PENSAMIENTO JURÍDICO; SUS TRES VERTIENTES. 160
II. LA JURISPRUDENCIA DE INTERESES; EL “SEGUNDO JHERING”; PRAGMATISMO JURÍDICO: INTERESES,

UNIDAD, PROTECCIÓN. 160
III. CRITICA A LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS Y A LA LÓGICA JURÍDICA ALEJADA DE LA VIDA. 161
IV. TeEORÍA PRÁCTICA EN EL DERECHO; LOS ARGUMENTOS EN “LA JURISPRUDENCIA EN SERIO Y EN

BROMA”. 161
V. EJERCICICOS. 162
LECCIÓN XX
LA JURISPRUDENCIA DE INTERESES 167

I. HECK; CARACTERIZACIÓN Y CRÍTICA DE HECK A LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS. 167
II. JURISPRUDENCIA TELEOLÓGICA Y JURSIPRUDENCIA DE INTERESES. 167
III. LA CIENCIA JURÍDICA COMO CIENCIA PRÁCTICA Y LA SOCIOLOGÍA; INTERESES, CONCEPTOS Y

SISTEMA JURÍDICO; PERSPECTIVA ESTRUCTURAL PERSPECTIVA FUNCIONAL: SISTEMA EXTERNO Y
SISTEMA INTERNO. 168
IV. EJERCICIOS. 168
LECCIÓN XXI
LA “INVESTIGACIÓN DE LOS HECHOS JURÍDICOS” 172

I. NUSSBAUM; SU CONCEPCIÓN DE LA “MATERIA JURÍDICA”. 172
II. LA INVESTIGACIÓN DEL DERECHO ECONÓMICO; LAS NORMAS JURÍDICAS EN SENTIDO AMPLIO;
JURISPRUDENCIA Y SOCIOLOGÍA. 172
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III. EHRLICH; EL DERECHO VIVO; EL MÉTODO EMPÍRICO EN LA CIENCIA DEL DERECHO. 173
IV. LOS HECHOS JURÍDICOS COMO FUENTES DEL DERECHO. 173
V. LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA; LA “INVESTIGACIÓN DE LOS HECHOS JURÍDICOS” EN LA SOCIOLOGIA

POSTERIOR. 174
VI. EJERCICIOS. 175
LECCIÓN XXII
EL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE; CARACTERES GENERALES 181

I. LAS DOS VÍAS DE ACCESO A LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO. 181
II. EL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE; EL CONCEPTO DE “DERECHO LIBRE”. 181
III. EL DERECHO Y LA LEY; LA CRÍTICA DEL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE AL POSITIVISMO
LEGALISTA, LAS LAGUNAS, LAS FUENTES DEL DERECHO Y LA FUNCIÓN DE LOS JUECES. 182
IV. DUALISMO JURÍDICO; DERECHO LIBRE Y DERECHO NATURAL. 182
V. KANTOROWIEZ; CRÍTICA DE LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO LIBRE. 183
VI. EJERCICIOS. 183
LECCIÓN XXIII
EL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE Y LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO (I); LA

CRÍTICA DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA 189
I. EHRLICH; EL “LIBRE HALLAZGO" DEL DERECHO. 189
II. LA “CIENCIA LIBRE” DEL DERECHO; LAS LAGUNAS. 189
III. CRÍTICA DE LA JURISPRUDENCIA TRADICIONAL; EL DERECHO EN LOS LIBROS; EL DOGMA DE LA

PLENITUD DEL ORDEN JURÍDICO. 189
IV. EL DERECHO COMO ORGANIZACIÓN DE LA SOCIEDAD; NORMAS DE DECISIÓN Y NORMAS DEL OBRAR;
DOGMÁTICA JURÍDICA Y SOCIOLOGÍA DEL DERECHO. 190
V. LA GRUNDLEGUNG (1913); CONCEPCIÓN DOGMÁTICA Y CONCEPCIÓN DINÁMICA DEL DERECHO. 191
VI. EJERCICIOS. 192
LECCIÓN XXIV
EL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE Y LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO (II); EL

MÉTODO SOCIOLÓGICO 197
I. EL MÉTODO SOCIOLÓGICO; EHRLICH; LAS NORMAS JURÍDICAS COMO NORMAS SOCIALES; CRÍTICA DE
LA COACTIVIDAD JURÍDICA. 197
II. CRÍTICA DE LA ESTATALIDAD DEL DERECHO. 197
III. SOCIEDAD, DERECHO Y ESTADO; DERECHO ESTATAL, DERECHO DE JURISTAS Y DERECHO VIVO. 198
IV. JURISPRUDENCIA PRÁCTICA Y SOCIOLOGÍA DEL DERECHO. 198
V. EJERCICIOS. 199
LECCIÓN XXV
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MÉTODO JURÍDICO VERSUS MÉTODO SOCIOLÓGICO (I); SOCIOLOGISMO Y
NORMATIVISMO, FRENTE A FRENTE. 203
I. LA CRÍTICA DE KELSEN A LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA DE EHRLICH. 203
II. LA SEPARACIÓN ENTRE SER (SEIN) Y DEBER (SOLLEN). 203
III. CIENCIA NORMATIVA Y CIENCIAS DE REALIDAD; JURISPRUDENCIA NORMATIVA Y SOCIOLOGÍA DEL

DERECHO EXPLICATIVA. 204
IV. EL SINCRETISMO METÓDICO; MÉTODO INDUCTIVO Y MÉTODO DEDUCTIVO. 204
V. CRÍTICA AL CONCEPTO DE “DERECHO VIVO”. 204
VI. EL DERECHO COMO FORMA DE LA SOCIEDAD Y DE LA ECONOMÍA; EL ESTADO; LA COACTIVIDAD. 205
VII.EJERCICIOS. 205
LECCIÓN XXVI
MÉTODO JURÍDICO VERSUS MÉTODO SOCIOLÓGICO (II); LA SEPARACIÓN RADICAL

DE DOGMÁTICA JURÍDICA Y SOCIOLOGÍA DEL DERECHO. 212
I. KELSEN Y LA TEORÍA JURÍDICA DEL ESTADO. 212
II. LA CLASIFICACIÓN DE LAS CIENCIAS PROPUESTAS POR JELLINEK. 212
III. LA DOBLE NATURALEZA DEL ESTADO Y LAS CRÍTICAS DE KELSEN. 212
IV. LA SOCIOLOGÍA COMO “CIENCIA DE LA NATURALEZA”. 213
V. JURISPRUDENCIA DOGMÁTICA Y TEORÍA GENERAL DEL DERECHO; EL MÉTODO JURÍDICO EN KELSEN;

CRÍTICA A LA CONCEPCIÓN METODOLÓGICA DE KELSEN DESDE LA TEORÍA COMUNICACIONAL. 213
VI. EJERCICIOS. 213
LECCIÓN XXVII
MÉTODO JURÍDICO VERSUS MÉTODO SOCIOLÓGICO (III); UN CANAL DE

COMUNICACIÓN ENTRE AMBOS; LA SOCIOLOGÍA COMPRENSIVA. 219
I. EL MÉTODO EN KELSEN Y EN DURKHEIM; SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS. 219
II. MAX WEBER; LA SOCIOLOGÍA COMPRENSIVA; EXPLICACIÓN Y COMPRENSIÓN; LA INTERPRETACIÓN

SOCIOLÓGICA. 219
III. EL TIPO PURO DE UN FENÓMENO SOCIAL; LAS HIPÓTESIS; WEBER, PROPPER Y GADAMER. 220
IV. EL MÉTODO JURÍDICO Y EL MÉTODO SOCIOLÓGICO EN WEBER; PROPABAILIDAD Y EXPECTATIVAS. 220
V. EJERCICIOS. 221
LA JURISPRUDENCIA DE VALORACIONES
LECCIÓN XXVIII
DE LOS INTERESES A LAS VALORACIONES 229

I. LAS DIVERSAS DENOMINACIONES DE LA JURISPRUDENCIA DE VALORACIONES. 229
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II. JERARQUÍA DE INTERESES Y JERARQUÍA DE VALORACIONES; LOS JUICIOS DE VALOR Y LA
COMPLEJIDAD DE LOS CASOS. 229
III. VALORES, DECISIONES Y DOGMÁTICA JURÍDICA. 230
IV. LA FILOSOFÍA DE LOS VALORES. 231
V. OBJETIVISMO Y SUBJETIVISMO. 231
VI. COGNITIVISMO Y EMOTIVISMO; LOS JURÍDICOS; LA JUSTICIA. 232
VII.EJERCICIOS. 233
LA FUNCIÓN COMUNICACIONAL DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA
LECCIÓN XXIX
DOGMÁTICA JURÍDICA; TEORÍA DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA Y LA TEORÍA DE LAS

DECISIONES JURÍDICAS; PLAN EXPOSITIVO. 239
I. EL TRATAMIENTO CONJUNTO, EN ALGUNAS OBRAS, DE LA TEORÍA DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA Y LA
TEORÍA DE LAS DECISIONES JURÍDICAS; INCONVENIENTES QUE CONLLEVA. 239
II. LA DOGMÁTICA JURÍDICA; ¿CIENCIA, DISCIPLINA? LA FUNCIÓN DE JURISTA DOGMÁTICO Y LA

FUNCIÓN DEL JUEZ. 239
III. LA DIMENSIÓN PRÁCTICA DE LA CIENCIA DE LOS JURISTAS; LA TÉCNICA JURÍDICA. 240
IV. LOS COMIENZOS DE LAS DIVERSAS CIENCIAS Y DE LA CIENCIA DEL DERECHO; TEORÍA Y PRÁCTICA.
241
V. DECIDIR Y CONOCER. 241
VI. DOGMÁTICA JURÍDICA Y TEORÍA DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA. 241
VII.TEORÍA DE LAS DECISIONES JURÍDICAS Y DECISIONES JURÍDICAS. 242
VIII.PLNA EXPOSITIVO; EL LUGAR ADSCRITO A LA INTERPRETACIÓN Y A LA ARGUMENTACIÓN. 242
IX. EJERCICIOS. 243
LECCIÓN XXX
LA DOGMÁTICA JURÍDICA Y EL COMENTARIO DE TEXTOS LITERARIOS 248

I. LA TEORÍA DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA COMO SEMÁNTICA. 248
II. LA DOGMÁTICA JURÍDICA COMO DISCIPLINA IDIOGRÁFICA. 248
III. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO CONJUNTO DE TEXTOS. 249
IV. LA CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA COMO COMENTARIO DE TEXTOS; EL MOVIMIENTO “LAW AND
LITERATURE”. 249
V. EL COMENTARIO LITERARIO; ASPECTOS QUE COMPRENDE, Y SU APLICACIÓN A LOS TEXTOS

JURÍDICOS. 250
VI. TEXTO, CO-TEXTO Y CONTEXTO; EJEMPLOS. 250
VII.LAS DIFICULTADES DE ALGUNOS TEXTOS JURÍDICOS. 251
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LECCIÓN XXXI
CARACTERES DE LA DOGMÁTICA COMO DISCIPLINA HERMENÉUTICO; ANALÍTICA O

COMUNICACIONAL 258
I. LA DOGMÁTICA JURÍDICA COMO COMENTARIO DE TEXTOS; SU MÉTODO Y OBJETO PECULIARES. 258
II. CARACTERES METÓDICOS DE LA CIENCIA DE LOS JURISTAS. 258
III. EJERCICIOS. 260
EL ANÁLISIS SEMÁNTICO-INSTITUCIONAL DE LA DOGMÁTICA

JURÍDICA
LECCIÓN XXXII
INSTITUCIONES JURÍDICAS; TEXTO INSTITUCIONAL ORDINAMENTAL Y TEXTO

INSTITUCIONAL SISTÉMATICO 265
I. DECISIÓN, INSTITUCIÓN, NORMA. 265
II. CRÍTICA DE LA CONCEPCIÓN DE CARL SCHMITT DESDE LA PERSPECTIVA DE LA TEORÍA

COMUNICACIONAL. 265
III. LAS DECISIONES EN EL DERECHO RESPECTO DE LA COSTUMBRE Y DE LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS. 266
IV. INSTITUCIONES, TEXTO ORDINAMENTAL Y TEXTO SISTÉMATICO. 266
V. CONCEPTO SOCIOLÓGICO DE INSTITUCIÓN. 267
VI. CONCEPTO JURÍDICO DE INSTITUCIÓN. 267
VII.INSTITUCIONES-PERSONA E INSTITUCIONES-COSA; LAS DECISIONES INSTITUYENTES; LAS

INSTITUCIONES EN LA DOGMÁTICA JURÍDICA. 267
LECCIÓN XXXIII
INSTITUCIÓN Y JUEGO; TEXTO INSTITUCIONAL Y TEXTO LÚDICO; UN EJEMPLO DEL

DERECHO PRIVADO 274
I. LA INSTITUCIÓN COMO “JUEGO”, DENTRO DEL “JUEGO TOTAL” DEL SISTEMA JURÍDICO. 274
II. LOS ELEMENTOS NECESARIOS DE TODO JUEGO Y SU APLICACIÓN A LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS.
274
III. TEXTO LÚDICO Y TEXTO INSTITUCIONAL. 276
IV. EJERCICIOS. 277
LECCIÓN XXXIV
UN EJEMPLO DEL DERECHO PÚBLICO; EL ANÁLISIS SEMÁNTICO-INSTITUCIONAL 286

I. UN EJEMPLO PARA ANALIZAR; EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. 286
II. EJERCICIOS. 290
Página 11 de 679
LA DOGMÁTICA JURÍDICA Y LA TEORÍA DE LOS TEXTOS
LECCIÓN XXXV
¿QUÉ ES UN TEXTO? 297

I. ACEPCIONES DE “TEXTO”; AMPLÍSIMO; EL TEXTO COMO OBRA HUMANA, COMO MENSAJE ESCRITO.
297
II. LOS TEXTOS ESCRITOS EN EL DERECHO ACTUAL. 297
III. SISTEMA EXPOSITIVO Y SISTEMA NORMATIVO (SIS). 298
IV. DEL “LENGUAJE DE LOS HECHOS” EN EL DERECHO ESCRITO; ANÁLISIS COMUNICACIONAL DE LA

COSTUMBRE; DERECHO VIVO Y DERECHO DOCUMENTAL. 298
V. MENSAJES ORALES Y MENSAJES ESCRITOS EN EL DERECHO. 299
VI. ASPECTOS PRAGMÁTICOS; LAS SITUACIONES COMUNICACIONALES DE LOS TEXTOS JURÍDICOS; EL

MARCO HERMENÉUTICO DE REFERENCIA (O PRESUPUESTOS COMUNICACIONALES); LA FORMACIÓN
JURÍDICA. 300
VII.EJERCICIOS. 300
LECCIÓN XXXVI
LOS MENSAJES JURÍDICOS (I); ELEMENTOS PERSONALES; EMISOR, DESTINATARIO Y

RECEPTOR 306
I. MENSAJES, EXPRESIONES SIN SENTIDO Y EXPRESIONES DEFECTUOSAS. 306
II. EJERCICIOS. 308
LECCIÓN XXXVII
LOS MENSAJES JURÍDICOS (II); EL MEDIO COMUNICACIONAL; LOS LIBROS

JURÍDICOS 313
I. LA VARIEDAD DE CANALES COMUNICACIONALES; LA GLOBALIZACIÓN, TRANSMISIÓN Y
CONOCIMIENTO DE LOS MENSAJES JURÍDICOS. 313
II. LA FUNCIÓN DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA EN RELACIÓN CON LOS MENSAJES JURÍDICOS. 313
III. EL SISTEMA COMO NECESIDAD COMUNICACIONAL; AUTOR DE LA LEY Y AUTOR DOCTRINAL; LIBROS
ORDINAMENTALES Y LIBROS SISTEMATICOS. 313
IV. LA HISTORIA DEL DERECHO COMO HISTORIA DE LOS LIBROS JURÍDICOS. 314
V. LAS NOCIONES DE TEXTO, CO-TEXTO Y CONTEXTO; SU APLICACIÓN A LOS TEXTOS

ORDINAMENTALES Y SISTEMATICOS. 314
VI. EJERCICIOS. 315
LECCIÓN XXXVIII
TIPOS DE TEXTOS (I); DESCRIPCIONES, DEFINICIONES Y NORMAS 320

I. LOS TEXTOS DESCRIPTIVOS. 320
II. VERDAD CIENTIFICA, VERDAD SOCIALMENTE ACEPTADA Y VERDAD SUBJETIVA. 320
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III. LAS HIPÓTESIS CIENTIFICAS; CARACTERES DE LA OPERACIÓN DE “DESCRIBIR”; EJEMPLOS DE LIBROS
DESCRIPTIVOS. 320
IV. ¿PUEDE HABER DESCRIPCIONES EN EL TEXTO JURÍDICO ORDINAMENTAL? 321
V. “DEFINICIONES” Y “DESCRIPCIONES” EN EL SISTEMA EXPOSITIVO-DIDÁCTICO Y EN EL SISTEMA

JURÍDICO (SIS). 322
VI. LA “DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS” EN LOS TEXTOS DE LA PRÁCTICA JURÍDICA. 323
VII.EJERCICIOS. 323
LECCIÓN XXXIX
TIPOS DE TEXTOS (II); TEXTOS CONSTATATIVOS 329

I. DE NUEVO SOBRE LOS ACTOS DESCRIPTIVOS. 329
II. EJERCICIOS. 331
LECCIÓN XL
TIPOS DE TEXTOS (III); TEXTOS EXPLICATIVOS 339

I. LA EXPLICACIÓN COMO “METATEXTO”. 339
II. EJERCICIOS. 340
LECCIÓN XLI
TIPOS DE TEXTOS (IV); TEXTOS PREDICTIVOS 348

I. SIGNIFICADO DEL TÉRMINO “PREDICCIÓN”. 348
II. PREDICCIÓN Y PROFECÍA; PREDICCIONES SEGURAS O IMPROPIAS: FÍSICAS, LÓGICAS Y

CONVENCIONALES; PROBABILIDAD, PREDICCIONES PROPIAS. 348
III. ¿APARECEN PREDICCIONES EN LOS TEXTOS JURÍDICOS? EL TIEMPO VERBAL EN FUTURO EN UN

TEXTO JURÍDICO ORDINAMENTAL; SU SIGNIFICADO. 349
IV. PREDICCIONES APOYADAS EN PRECEPTOS; LAS PREDICCIONES EN LA CIENCIA DE LOS JURISTAS. 349
V. EJERCICIOS. 350
LECCIÓN XLII
TIPOS DE TEXTOS (V); TEXTOS EMOTIVOS; DERECHO Y LITERATURA; TEXTOS

INTERROGATIVOS 357
I. LOS TEXTOS EMOTIVOS. 357
II. EJERCICIOS. 358
LECCIÓN XLIII
TIPOS DE TEXTOS (VI); TEXTOS PERSUASIVOS 366

I. EL COMPONENTE PERSUASIVO DE TODO ACTO COMUNICACIONAL. 366
II. RAZONAMIENTOS MATEMÁTICOS (Y CIENTIFICO-NATURAL) Y RAZONAMIENTOS RETÓRICOS; RAZÓN

TEÓRICA Y RAZÓN PRÁCTICA; LA ARGUEMNTACIÓN SOBRE “LO RAZONABLE”. 366
III. TEXTOS PROPIAMENTE PERSUASIVOS; MODALIDADES: TEXTOS POLÍTICOS, TEXTOS APODÍCTICOS Y

TEXTOS FORENTES. 366
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IV. LENGUAJE, ORATORIA Y RETÓRICA; CONVENCER Y PERSUADIR. 367
V. ESPECIAL REFERENCIA A LOS TEXTOS RETÓRICOS FORENSES. 367
VI. LOS TEXTOS PERSUASIVOS Y LAS DECISIONES JURÍDICAS; EL DERECHO COMO RETÓRICA. 368
VII.EJERCICIOS. 368
LECCIÓN XVIV
TIPOS DE TEXTOS (VII); TEXTOS DIRECTIVOS 374

I. CONCEPTO DE DIRECTIVA; DIRECTIVA Y ACCIÓN. 374
II. DIRECTIVAS Y NORMAS; LAS DIVERSAS ESPECIES DE DIRECTIVAS EN EL ÁMBITO JURÍDICO (AMB). 374
III. EL COMPONENTE CONSTITUTIVO DE TODA PROMESA; ASPECTO CONSTITUTIVO Y ASPECTO

DIRECTIVO (O REGULATIVO) DE LAS NORMAS. 375
IV. CRÍTICA A SEARLE. 376
V. TEXTOS DIRECTIVOS NO-NORMATIVOS Y TEXTOS DIRECTIVOS NORMATIVOS. 376
VI. EJERCICIOS. 377
LECCIÓN XLV
LOS TEXTOS JURÍDICOS; EL TEXTO CONSTITUCIONAL 383

I. LAS TRES ESPECIES BÁSICAS DE TEXTOS JURÍDICOS. 383
II. EL TEXTRO CONSTITUCIONAL; SUS CARACTERES. 384
III. EL TEXTO SISTEMATICO CONSTITUCIONAL; DESTINATARIOS DEL TEXTO CONSTITUCIONAL. 385
IV. EL LENGUAJE DE LAS CONSTITUCIONES; LA AMBIGÜEDAD. 385
V. LA CARGA RETÓRICA. 386
VI. EJERCICIOS. 386
LECCIÓN XLVI
LOS TEXTO LEGISLATIVOS 393

I. CONSTITUCIÓN Y LEYES; EL “NEOCONSTITUCIONALISMO”; LAS CRÍTICAS A LA LEGISLACIÓN. 393
II. EL ESTADO DE DERECHO Y LA FUNCIÓN JUDICIAL. 393
III. LA TEORÍA DE LA LEGISLACIÓN. 394
IV. LOS TEXTOS LEGISLATIVOS; SU RELACIÓN CON EL TEXTO CONSTITUCIONAL. 394
V. EL LENGUAJE LEGAL; LOS TECNICISMOS; LENGUAJE DE LOS JURISTAS EN EL CÓDIGO CIVIL Y EN EL

CÓDIGO PENAL. 395
VI. TEXTOS DE DERECHO DISPOSITIVO Y DE DERECHO IMPERATIVO EN EL DERECHO PRIVADO. 396
VII.LOS TEXTOS PENALES Y LAS NORMAS JURÍDICAS DEÓNTICAS. 396
VIII.LOS TEXTOS DE LAS LEYES MERCANTILES. 396
IX. LOS TEXTOS DE OTRAS PARCELAS JURÍDICAS. 397
X. EJERCICIOS. 398
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LECCIÓN XLVII
LOS TEXTOS JUDICIALES 407

EJERCICIOS. 409
LECCIÓN XLVIII
ANÁLISIS DE CASOS; COMENTARIO DE SENTENCIAS 415

I. LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES; EL ORDENAMIENTO Y EL SISTEMA. 415
II. ESQUEMA PARA EL ANÁLISIS DE SENTENCIAS. 415
LOS MÉTODOS JURÍDICOS
LECCIÓN XLIX
EL PROBLEMA DEL MÉTODO 424

I. OBJETO Y MÉTODO EN LA CIENCIA; OBJETO MATERIAL Y OBJETO FORMAL. 424
II. LA TEORÍA DEL DERECHO ANTE EL PROBLEMA DEL MÉTODO. 424
III. EL MÉTODO INDUCTIVO. 425
IV. EL MÉTODO CAUSALISTA. 425
V. EL MÉTODO DEDUCTIVO. 425
VI. LA “OBSERVACIÓN DE LA REALIDAD”; EL COMPARATIVO. 425
VII.EL MÉTODO HISTÓRICO; EL “MÉTODO FILOSÓFICO”. 426
VIII.EL MÉTODO NORMATIVO. 426
IX. EL MÉTODO HERMENÉUTICO; SUS DOS MODALIDADES BASICAS. 426
X. EJERCICIOS. 427
LECCIÓN L
¿MÉTODO JURÍDICO O MÉTODOS JURÍDICOS? 432

EJERCICIOS. 433
LECCIÓN LI
EL MÉTODO DOGMÁTICO ¿ES DESCRIPTIVO O PRRESCRIPTIVO? 439

I. EL MÉTODO COMO PROCEDIMIENTO; LA TEORÍA DEL MÉTODO ¿DESCRIBE O PRESCRIBE? 439
II. EL MÉTODO EN DESCARTES, EN DURKHEIM Y EM POPPER. 439
III. CARÁCTER GENERAL DEL MÉTODO EN LA DOGMÁTICA JURÍDICA; LA REGULACIÓN JURÍDICA DEL
MÉTODO JURÍDICO; LA “CONDUCTA INTERPRETATIVA”. 439
IV. LA ACTITUD METÓDICA EN EL JURISTA PRÁCTICO Y EN EL JURISTA TEÓRICO (DOGMÁTICO). 440
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V. EJERCICIOS. 442
LECCIÓN LII
EL MÉTODO HERMENÉUTICO-ANALÍTICO; CARACTERES GENERALES 447

EJERCICIOS. 449
LECCIÓN LIII
EL MÉTODO HERMENÉUTICO-ANALÍTICO EN LA TEORÍA COMUNICACIONAL DEL

DERECHO 455
EJERCICIOS. 456
LA INTERPRETACIÓN EN EL DERECHO
LECCIÓN LIV
LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO Y LA INTERPRETACIÓN EN EL DERECHO 461

I. OMNIPRESENCIA DE LA INTERPRETACIÓN EN TODO PROCESO COMUNICACIONAL. 461
II. LOS MALENTENDIDOS Y FALLOS EN LA COMUNICACIÓN. 462
III. COMUNICACIÓN Y “RUIDO”. 462
IV. INTERPRETACIÓN Y CONSTRUCCIÓN DEL SIGNIFICADO. 462
V. EL DERECHO COMO PRÁCTICA SOCIAL INTERPRETATIVA. 463
VI. LA ESCUELA DE LA EXÉGESIS; EL “POSITIVISMO LEGALISTA” Y LA “INTERPRETACIÓN DEL DERECHO”.

464
VII.LA INTERPRETACIÓN EN LA TEORÍA COMUNICACIONAL; LA “INTERPRETACIÓN ENN EL DERECHO” (EN

LOS ÁMBITOS JURÍDICOS). 465
LECCIÓN LV
INTERPRETACIÓN Y COMPRESIÓN DE LOS TEXTOS JURÍDICOS; ALGUNAS

PECULIARIDADES 473
I. TEXTO LITERARIO, TEXTO TEOLÓGICO Y TEXTO JURÍDICO; COMPARACIÓN. 473
II. LOS TEXTOS JURÍDICOS COMO “LITERATURA”; PECULIARIDADES DE LOS TEXTOS JURÍDICOS;
COMPARACIÓN ENTRE UNA NOVELA Y UN CÓDIGO: NARRACIÓN Y REGULACIÓN. 473
III. COHERENCIA NARRATIVA Y COHERENCIA REGULATIVA (O DIRECTIVA); LAS ANTINOMIAS DESDE LA

PERSPECTIVA DE LA TEORÍA COMUNICACIONAL; LA FUNCIÓN DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA. 473
IV. LAS “LENGUAS” EN EL ORDENAMIENTO Y EN EL SISTEMA. 474
V. LA INSERCIÓN DE LOS TEXTOS JURÍDICOS EN EL ÁMBITO (AMB); EL EJE ANALÍTICO-HERMENÉUTICO

ORD/SIS Y EL ÁMBITO JURÍDICO. 475
VI. EL ORDEN JERÁRQUICO DE LOS TEXTOS JURÍDICOS; LOS FENÓMENOS DE INTERTEXTUALIDAD EN EL

DERECHO; CARACTER “INSTITUCIONAL” DE TODO TEXTO JURÍDICO. 475
VII.EJERCICIOS. 476
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LECCIÓN LVI
INTERPRETACIÓN DOGMÁTICA E INTERPRETACIÓN DECISIONAL; EL HORIZONTE

CASUÍSTICO 481
EJERCICIOS. 483
LECCIÓN LVII
DOGMÁTICA JURÍDICA E HISTORIA DEL DERECHO; LA RELEVANCIA JURÍDICA DE LA

TRADICIÓN 490
EJERCICIOS. 493
LECCIÓN LVIII
LOS INTÉRPRETES; QUIEN PUEDE Y QUIEN DEBE INTERPRETAR 497

I. LA INTERPRETACIÓN COMO ELEMENTO CONSTITUTIVO DEL CONOCIMIENTO; ACTIVIDAD LIBRE,
NECESARIA, UNIVERSAL Y OMNIPRESENTE EN TODO PROCESO COMUNICACIONAL. 497
II. LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA; ¿QUIEN “PUEDE INTERPRETAR? EL LENGUAJE JURÍDICO. 497
III. CAPACIDAD NATURAL Y CAPACIDAD TÉCNICA PARA INTERPRETAR. 498
IV. EJERCICIOS. 499
LECCIÓN LIX
CLASES DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA 504

I. POR EL TIPO DE TEXTO, OBJETO DE INTERPRETACIÓN; LOS DIFERENTES TIPOS DE TEXTOS
GENERADOS EN EL ÁMBITO JURÍDICO. 504
II. POR EL SUJETO QUE REALIZA LA INTERPRETACIÓN; LA INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA; LA

INTERPRETACIÓN ORDINARIA; LA INTERPRETACIÓN DOCTRINAL; EL “MONOPOLIO INTERPRETATIVO”.
505
III. POR EL ALCANCE DE LA INTERPRETACIÓN; RESTRICTIVA, EXTENSIVA Y ANALÓGICA. 506
IV. POR LA META DE LA INTERPRETACIÓN; SUBJETIVA Y OBJETIVA. 507
V. EJERCICIOS. 507
LECCIÓN LX
LOS CÁNONES CLÁSICOS DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA (I); LA

INTERPRETACIÓN LITERAL 512
EJERCICIOS. 514
LECCIÓN LXI
LOS CÁNONES DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA (II); LA INTERPRETACIÓN

SISTEMATICA 520
EJERCICIOS. 521
LECCIÓN LXII
INTERPRETACIÓN SISTEMATICA, LÓGICA Y “SISTEMA” 526

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EJERCICIOS. 528
LECCIÓN LXIII
LOS CRITERIOS DE LA INTERPRETACIÓN SISTEMATICA 535

EJERCICIOS. 537
LECCIÓN LXIV
LOS CÁNONES CLÁSICOS DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA (IV); LA

INTERPRETACIÓN HISTÓRICA 542
EJERCICIOS. 544
LECCIÓN LXV
LOS CÁNONES CLÁSICOS DE INTERPRETACIÓN (V); LA INTERPRETACIÓN FINALISTA

549
EJERCICIOS. 550
LECCIÓN LXVI
LOS PRECEPTOS JURÍDICOS INTERPRETATIVOS 558

EJERCICIOS. 560
LOS CONCEPTOS JURÍDCOS
LECCIÓN LXVII
LOS CONCEPTOS JURÍDICOS ORDINAMENTALES 566

EJERCICIOS. 568
LECCIÓN LXVIII
LOS CONCEPTOS DOGMÁTICO-JURÍDICOS (I) 573

EJERCICIOS. 574
LECCIÓN XLIX
LOS CONCEPTOS DOGMÁTICO-JURÍDICOS (II) 580

EJERCICIOS. 581
LECCIÓN LXX
LOS CONCEPTOS TEÓRICO-JURÍDICOS 588

EJERCICIOS. 589
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EL SISTEMA JURÍDICO, SISTEMA DIDÁCTICO, EXPOSITIVO Y
SISTEMA JURÍDICO PROPIAMENTE DICHO (SIS)
LECCIÓN LXXI
CONJUNTO, ORDEN Y SISTEMA (I); EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO CONJUNTO

Y COMO ORDEN 597
I. EL USO DEL TÉRMINO “SISTEMA” Y DE SUS DERIVADOS. 597
II. CONJUNTO, ORDEN Y SISTEMA; CONCEPTO DE CONJUNTO; CONJUNTO VACÍO; CONJUNTO DE UN SOLO
ELEMENTO. 597
III. CONCEPTO DE ORDEN. 598
IV. CONJUNTO ORDENADO. 599
V. CONJUNTO DESORDENADO. 599
VI. CONJUNTO CUASI-ORDENADO O TENDENCIALMENTE ORDENADO. 599
VII.APLICACIÓN AL DERECHO DE LOS CONCEPTOS ANTERIORES; EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO

CONJUNTO CUASI ORDENADO O TENDENCIALMENTE ORDENADO. 599
LECCIÓN LXXII
CONJUNTO, ORDEN Y SISTEMA (II); ORDENAMIENTO JURÍDICO Y SISTEMA JURÍDICO

606
EJERCICIOS. 608
LECCIÓN LXXIII
CARACTERES DEL SISTEMA JURÍDICO (SIS); REFLEJA EL ORDENAMIENTO; INFLUYE

EN SU ELABORACIÓN 614
I. EL SISTEMA JURÍDICO “REFLEJA” EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE REFERENCIA. 614
II. EL SISTEMA INFLUYE EN LA ELABORACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO EN LAS SUCESIVAS FASES
DE SU DESARROLLO. 616
LECCIÓN LXXIV
CARACTERES DEL SISTEMA JURÍDICO; DOCTRINAL; PRÁCTICO 624

I. EL SISTEMA JURÍDICO TIENE CARÁCTER DOCTRINAL. 624
II. EL SISTEMA JURÍDICO TIENE CARÁCTER PRÁCTICO. 626
LECCIÓN LXXV
CARACTERES DEL SISTEMA JURÍDICO; RESULTADO DE LA CONSTRUCCIÓN

HERMENÉUTICA; EN ÉL SE ENCUENTRAN LAS NORMAS JURÍDICAS 632
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I. EL SISTEMA ES RESULTADO DE LA CONSTRUCCIÓN HERMENÉUTICA. 632
II. EN EL SISTEMA SE ENCUENTRAN LAS NORMAS JURÍDICAS. 633
LECCIÓN LXXVI
LA CONSTRUCCIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS EN EL SISTEMA; ALGUNOS

EJEMPLOS, DESDE LA PERSPECTIVA DE LA TEORÍA COMUNICACIONAL 639
I. EJEMPLO 1º; ANÁLISIS Y CONSTRUCCIÓN HERMENÉUTICA DEL ARTÍCULO 138 DEL CÓDIGO PENAL
ESPAÑOL. 639
II. EJEMPLO 2º; DEL ARTÍCULO 580 DEL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL. 640
III. EJEMPLO 3º; DEL PRECEPTO “A LA HERENCIA YACENTE SE LA CONSIDERA SUJETO TRIBUTARIO
PASIVO”. 641
IV. EJEMPLO 4º; DEL ARTÍCULO 2º DEL CÓDIGO DE COMERCIO. 641
V. EJEMPLOS 5º; DEL ARTÍCULO 9.3 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA; PRECEPTO BASE Y NORMA
JURÍDICA COMPLETA. 642
VI. EJERCICIOS. 643
LECCIÓN LXXVII
CARACTERES DEL SISTEMA JURÍDICO; VARIABILIDAD; COMPATIBILIDAD CON LA

TÓPICA 652
I. EL SISTEMA JURÍDICO ES VARIABLE Y DE HECHO VARÍA TODOS LOS DÍAS. 652
II. EL SISTEMA JURÍDICO ES COMPATIBLE CON LA TÓPIC. 652
LECCIÓN LXXVIII
CARACTERES DEL SISTEMA JURÍDICO; NO SE IDENTIFICA CON EL SISTEMA

EXPOSITIVO; CRITERIOS PARA DETERMINAR SUS CONTENIDOS. 659
I. EL SISTEMA JURÍDICO (SIS) NO ES IDENTIFICABLE CON EL SISTEMA EXPOSITIVO O DIDÁCTICO. 659
II. CRITERIOS PARA RECONOCER LOS CONTENIDOS DEL SISTEMA JURÍDICO PROPIAMENTE DICHO. 659
LECCIÓN LXXIX
CARACTERES DEL SISTEMA JURÍDICO; NO ES UN SISTEMA AXIOMÁTICO; NO ES

SISTEMA SOCIAL 667
I. EL SISTEMA JURÍDICO (SIS) NO ES UN SISTEMA AXIOMÁTICO. 667
II. EL SISTEMA JURÍDICO NO ES UN “SISTEMA SOCIAL”. 668
LECCIÓN LXXX
CARACTERES DEL SISTEMA JURÍDICO; REPRESENTA EL SENTIDO ACTUAL DE LAS

INSTITUCIONES JURÍDICAS 673
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I. EL SISTEMA JURÍDICO REPRESENTA EL SENTIDO ACTUAL DE LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS. 673
II. EJERCICIOS. 674
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LA DOGMÁTICA JURÍDICA
LECCIÓN I
DOGMATICA JURÍDICA Y PRÁCTICA DEL DERECHO
I. LAS TRES PARTES DE LA TEORÍA COMUNICACIONAL DEL DERECHO.
La TCD se despliega en tres dimensiones o aspectos distintos aunque conectados: el aspecto

sintáctico, el semántico y el pragmático. Al primero le corresponde la Teoría formal del Derecho. Al
segundo, la Teoría de la Dogmática jurídica. Y al tercero, la Teoría de las decisiones jurídicas. El
lugar apropiado para tratar de la justicia es esta última parte de la TCD, la teoría de las decisiones.
Sólo porque tenemos necesidad de decidir es por lo que se impone la reflexión sobre lo que es justo
e injusto.
II. LA DOGMÁTICA O CIENCIA DE LOS JURISTAS Y LA TEORÍA DE LAS

DECISIONES JURÍDICAS.
La dogmática jurídica es una designación que, como es bien sabido entre los juristas, se usa
prácticamente como sinónima de la expresión “Ciencia del Derecho”.
III. LAS DIVERSAS DENOMINACIONES DE LA CIENCIA DE LOS JURISTAS; SE

RESPECTIVO SIGNIFICADO.
Tres expresiones (“Dogmática jurídica”, “Ciencia del Derecho”, “Jurisprudencia”), aunque

cada una de ellas tiene su matiz diferenciador. Con esas denominaciones nos referimos a la labor de
los juristas encargados de presentar –en tratados, manuales y monografías del más diverso género y
estilo– la materia de las diversas disciplinas que tienen por objeto un ámbito jurídico determinado.
IV. JURISTAS PRÁCTICOS Y JURISTAS TEÓRICOS.
Los juristas prácticos son aquellos que ejercen su profesión en la práctica del Derecho: los
abogados, los jueces, los fiscales, los notarios, los registradores, los asesores de empresas, los
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mediadores, los funcionarios de las administraciones públicas, los diplomáticos, etc. Todas estas
personas viven el Derecho en su praxis diaria, son sus protagonistas directos y principales. Hay que
añadir las entidades o instituciones creadoras de normas y a los sujetos que las representan, como
los gobiernos, los parlamentos, los sindicatos, las asociaciones mercantiles e industriales, y otras
agencias que se les asemejan por sus funciones generadoras de normas y resolutorias de conflictos
con relevancia jurídica. Bien es cierto que los legisladores no tienen por qué haber pasado por la
Facultad de Derecho, y lo mismo puede ocurrir con los representantes de los trabajadores o de los
empresarios que pactan convenios colectivos; pero en la sociedad actual su trabajo es, de hecho,
mediatizado y asesorado por juristas especializados en las diversas ramas del Derecho.
Junto a los juristas prácticos, tenemos otro tipo: los que solemos denominar juristas teóricos.
Dentro de esta categoría los hay que son más teóricos que otros. Por poner un ejemplo: quien se
dedica a escribir libros de Teoría del Derecho es “más teórico” que quien se dedica a escribir libros
de Derecho administrativo o de Derecho civil. A los primeros se les puede llamar, más que juristas
teóricos, “teóricos del Derecho”. No en vano hacen Teoría del Derecho, que es una disciplina
generalizadora e incluso universal, mientras que los segundos frecuentemente se limitan a explicar,
conceptualizar y sistematizar una parcela concreta de un ordenamiento jurídico. Es verdad que en
una misma persona pueden darse las dos condiciones, esto es, ser un teórico del Derecho y cultivar
una o varias disciplinas dogmáticas; o viceversa: ser un tratadista de una disciplina jurídica, como el
Derecho penal o el Derecho procesal, o ambas, y penetrar asimismo en el terreno de la Teoría del
Derecho.
V. LOS TEÓRICOS DEL DERECHO; TEORÍA DEL DERECHO Y DOGMÁTICA

JURÍDICA, LAS TEORÍAS EN LA TEORÍA DEL DERECHO Y EN LA
DOGMÁTICA JURÍDICA.
En el Derecho nos encontramos teorías de distintos niveles. El nivel más abstracto y

generalizante es el propio de nuestra disciplina, la Teoría del Derecho. En ella se investigan los
aspectos universales de todo ámbito jurídico, lo que implica la investigación de dichos aspectos
referidos a los ordenamientos, los sistemas y los procesos comunicacionales que se producen en
torno a ellos. La Dogmática jurídica, al no estudiar el Derecho en general, sino un ordenamiento
jurídico determinado (por ejemplo, el Derecho español vigente), hace propuestas de teorías de
menor alcance o nivel, pues su objetivo es presentar sistemáticamente –esto es, en forma de
sistema– los significados de los textos jurídicos que componen un ordenamiento. Las “teorías”
dentro del marco de la Teoría del Derecho tienen, por su propio objeto, un alcance muy diferente al
de las “teorías” que se dan en el marco de la Dogmática jurídica. Las primeras son teorías teórico-
jurídicas; las segundas, teorías dogmático-jurídicas o simplemente dogmáticas.
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VI. EJERCICIOS.
1. ¿Cuales son las materias que vamos a estudiar en este volumen segundo?
En esta primera lección del segundo volumen vamos a estudiar la dogmática jurídica y la
teoría de la decisión, y su relación entre ambas.
2. ¿En que partes se divide la TCD?
La TCD se despliega en tres dimensiones o aspectos distintos aunque conectados: el aspecto

sintético, el semántico y el pragmático.
3. ¿Crees que el orden del conjunto de la obra es el correcto o, por el contrario,

considerarías conveniente cambiarlo por otro que lo mejorara? En caso afirmativo ¿como
seria el orden expositivo que prefieres, y porque?
Creo que el orden de la obra es el correcto, ya que como se ha explicado en el libro, se trata
primero de la dogmática o la ciencia de los juristas y después, de las decisiones en el derecho. Ya
que se señala que hoy en día, con nuestra sociedad civilizada, es difícil comprender un proceso
decisional que no disponga de un patrimonio de ideas, conceptos e instrumentos metódicos
acuñados en el seno de la dogmática jurídica.
4. Razone en que consiste la relación existente entre las decisiones jurídicas y la doctrina que
se elabora y expone en la ciencia dogmática del derecho. ¿En que orden van a ser
expuestas estas materias en este libro? ¿Te parece adecuado dicho orden? Justifica tu
respuesta.
Creo que el orden de la obra es el correcto, ya que como se ha explicado en el libro, se trata
primero de la dogmática o la ciencia de los juristas y después, de las decisiones en el derecho. Ya
que se señala que hoy en día, con nuestra sociedad civilizada, es difícil comprender un proceso
decisional que no disponga de un patrimonio de ideas, conceptos e instrumentos metódicos
acuñados en el seno de la dogmática jurídica.
Podemos mencionar el supuesto del legislador, que no actúa desde la nada, sino que tras de
si tiene el apoyo de la ciencia del derecho de muchos siglos. A las leyes se da traslado de las
aportaciones doctrinales, y el legislador se deja guiar por los asesores que tienen formación jurídica.
La presencia de la dogmática jurídica se acentúa aun mas en el caso del juez y, en general, de los
operadores jurídicos que participan en la toma de decisiones concretas.
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5. Comenta la expresión “dogmática jurídica”. ¿Te parece adecuada para la actualidad?
Razona tu respuesta.
Sí me parece adecuado para la actualidad, ya que en comparación con otras expresiones que
son la ciencia jurídica y jurisprudencia, pues cada uno tiene su matiz diferenciador.
Estas denominaciones refieren a la labor de los juristas encargados de presentar la materia

de las diversas disciplinas que tienen por objeto un ámbito jurídico determinado.
6. Concreta la noción general de “jurista practico”.
Jurista practico es aquel que ejerce su profesión en la practica del derecho, como ejemplos,
los abogados, los jueces, los fiscales, etc.
7. Aplica la noción de “jurista practico” a las siguientes figuras: el poder constituyente, el

legislador, el juez, el abogado, el asesor fiscal.
En el poder constituyente, lo podemos apreciar en la creación de normas mediante los

sujetos que los representa como los gobiernos, los parlamentarios o los sindicatos.
En la función del legislador aplicando su conocimiento y los consejos de los asesores

formados.
El juez aplicando las leyes a los supuestos presentados creando sentencias y adecuando las
situaciones reales a las normas previstas.
El abogado defendiendo a su clientes dentro del marco de derecho y velando por las normas
mas favorables y beneficiosas al sujeto.
El asesor fiscal en su defensa del interés general emitiendo informes y defiende a las partes
respetando sus derechos fundamentales.
8. Especifica los dos tipos de “juristas teóricos”. Pon ejemplos al respecto.
Los tipos de juristas teóricos son los teóricos del derecho y los que se dedican a escribir
sobre alguna rama del derecho. Los primeros serán, por ejemplo, los que escriben sobre la filosofía
del derecho que afecta a todo el ordenamiento. Y los segundos serán los que escriben sobre alguna
rama especifica del derecho como, por ejemplo, sobre el derecho penal.
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9. ¿Que opinas del consejo que me dio hace años el ilustre jurista D. Antonio Hernandez Gil?
Me parece buen consejo, ya que ejerciendo como abogado y cultivar una disciplina de
derecho es una forma para ampliar el conocimiento no de forma general sino de forma especifica y
detallada y será por medio de la experiencia practica y no solo teórica.
10. ¿Porque razones la doctrina jurídica es tan importante en el mundo actual?
Ya que es el motor del conocimiento del derecho hoy en día, y gracias a ello, existe la
facultad de derecho donde se enseña este conocimiento. Sin derecho nuestra sociedad entrará en
colapso, ya que no existirá justicia o normas que las regule.
11. ¿Ha existido siempre doctrina jurídica, esto, es dogmática del derecho? Razona la
respuesta.
Podemos decir que ha existido la doctrina jurídica desde hace mucho tiempo y ha
evolucionado desde entonces, que lo podemos ver en épocas griegas y romanas y durante toda la
historia del derecho.
12. ¿Que relación existe entre la facultad de derecho y la dogmática jurídica?
La relación que existe entre la facultad de derecho y la dogmática jurídica es que la

dogmática jurídica hace posible la enseñanza del derecho y por consiguiente, la existencia de la
facultad de derecho.
13. ¿En que consiste en nuestras facultades la enseñanza del derecho? ¿Te parece adecuado el
modo de enseñanza actual? Justifica tu posición.
La enseñanza de derecho consiste en la transmisión de los conocimiento jurídicos a los que

habrán de dedicarse a la practica.
Desde mi punto de vista la forma actual de enseñanza es de adoctrinar a los nuevos juristas
de forma que es difícil cuestionar este conocimiento o poder reflexionar sobre su teorías, esta que
nos falta reflexión se genera desde la exposición de todo el conocimiento del derecho y sobre temas
contradictorios y no solo una parte mas practica y rápida de conocer.
14. ¿Que significa el vocablo “teoria”?
Teoria es un vocablo que proviene del griego theorein, que significa “contemplar”.
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15. Explica esta idea: “no hay nada mas practico que una buena teoría”.
Este refiere a no solo contemplar de forma pasiva sino también activa, esto es, que de forma
perspectivista y constructivo, y así se consigue la finalidad de la intelección.
16. Diferencia entre las teorías que se elaboran en el seno de la teoría del derecho y las que
tienen su sede en la dogmática jurídica.
La teoría del derecho en ella se investiga los aspectos universales de todo ámbito jurídico, lo
que implica la investigación de dichos aspectos referidos a ordenamientos, los sistemas y los
procesos comunicacionales que se producen en torno a ellos.
La dogmática jurídica, al no estudiar el derecho en general, sino un ordenamiento jurídico

determinado, hace propuestas de teorías de menor alcance o nivel, pues su objetivo es presentar
sistemáticamente los significados de los textos jurídicos que componen un ordenamiento.
17. Pon ejemplos de teorías teórico-jurídicas y de teorías dogmático-jurídicas.
Como ejemplos de las teorías teórico-jurídicos son: la teoría iusnaturalista, la teoría

positivista del derecho, la teoría neokantiana, la teoría pura del derecho, la teoría institucionalista, la
TCD, etc.
Como ejemplos de las teorías dogmático-jurídicas son: las teorías de la declaración y de la

voluntad en el negocio jurídico, la teoría de que los derechos fundamentales son derechos
subjetivos, la teoría de que los derechos fundamentales son, en parte, derechos subjetivos y, en
parte, principios jurídicos, la teoría de las fuentes del derecho, etc.
18. Explica la relación existente entre un ordenamiento jurídico determinado y, por una
parte, una teoría teórico-jurídica, y por otra, una teoría dogmático-jurídica.
El conocimiento de la teoría del derecho ayudara a situar los conceptos y los problemas en el
lugar que le corresponden. El conocimiento de las teorías de la dogmática jurídica no es sino el
conocimiento del derecho vigente, potencialmente aplicable a los casos.
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LECCIÓN II
LAS DIVERSAS DENOMINACIONES DE LA CIENCIA DE

LOS JURISTAS; 1) “JURISPRUDENCIA”.
I. LAS PROFESIONES JURÍDICAS; PROFESIÓN Y VOCACIÓN.
Juristas son todas aquellas personas que, profesionalmente, tienen que ver con el Derecho.
Lo que caracteriza a una profesión es el ser una actividad; y, más específicamente, el ser la
actividad principal de una persona. No se debe confundir profesión y vocación. Ésta es una llamada
interior, una fuerza no programada, a veces algo oscura y que hay que adivinar, a veces tan
meridianamente clara que no deja lugar a dudas. La vocación es llamada de nuestro ser más
profundo, es imperiosa cuando se manifiesta, y no permite componendas. Las profesiones, por el
contrario, son cauces que la sociedad inventa de modo que los individuos realicen las funciones
sociales que ella precisa para su supervivencia y desarrollo. Las profesiones, además, representan
para los individuos modi vivendi, modos de ganarse la vida. La vocación, para ser cumplida, precisa
de una entrega absoluta, incondicional. La profesión, en sí misma, no es tan exigente: basta –por
decirlo así– con cumplir con cierta dignidad el horario exigido. Hay profesiones que, por su propia
naturaleza, requieren más que otras la presencia de una vocación que las respalde. Entre ellas,
pueden contarse la profesión de sacerdote, la de médico, la de juez y la de profesor. Dejamos aparte
las estrictamente artísticas –como las de pintor, poeta o novelista– que, en realidad, no hay que
considerarlas profesiones en un sentido estricto. La vocación exige entrega, darse a sí mismo, y por
eso son tan exigentes las profesiones vocacionales. Esa es la razón de que sea tan fácil ser un mal
sacerdote, un mal médico, un mal juez o un mal profesor. Estas profesiones no admiten la
mediocridad, sólo la toleran.
II. LA CIENCIA DE LOS JURISTAS COMO JURISPRUDENCIA.
Las cuatro denominaciones principales de la Ciencia de los juristas son las siguientes:
Jurisprudencia; Doctrina jurídica; Dogmática jurídica; y Ciencia del Derecho. Cada una de estas
denominaciones encierra sus propias peculiaridades y matices, y al mismo tiempo, cada una supone
el desarrollo de determinadas virtudes intelectuales y humanas de quienes penetran en los estudios
del Derecho. De algún modo, estas diversas denominaciones apuntan a diferentes aspectos de la
Ciencia de los juristas que la hacen tan polivalente y, por ello, compleja y atractiva.
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III. LA PRUDENCIA Y EL DERECHO; CIENCIA Y PRUDENCIA, RAZÓN TEÓRICA Y
RAZÓN PRÁCTICA DE LOS JURISTAS ROMANOS; LA TÓPICA Y LAS
REGULAE.
En un primer momento la Ciencia de los juristas aparece en Roma con la designación de

Jurisprudentia. No hace falta ser un lince en filología para darse cuenta de que esta palabra es un
compuesto de juris y prudentia. Su significación literal es, por tanto, “prudencia del Derecho” o
“prudencia jurídica”. La prudencia es una virtud, y también una forma de conocimiento. Se dice que
una persona es prudente cuando sabe adaptarse a las circunstancias de una situación sin perder su
propia identidad, esto es, sin hacer dejación de sus propias convicciones. La prudencia sería un justo
medio (como diría Aristóteles) entre la temeridad y el apocamiento. Por eso, el prudente es valiente,
sin llegar a ser temerario. Tiene convicciones de carácter general y, al mismo tiempo, sabe valorar
adecuadamente lo concreto. Es, pues una actitud personal; pero también, como digo, una forma de
conocimiento. Es el conocimiento que se refiere a las cosas humanas, y más en concreto, a aquellas
cosas humanas en las que se precisa tomar decisiones.
Los antiguos distinguían scientia y prudentia, ciencia y prudencia. La primera es

conocimiento de lo invariable, de las matemáticas, de la física, de las ciencias de la naturaleza. La
segunda es conocimiento del ser humano y de sus acciones. Conocimiento científico y
conocimiento prudencial: son dos modalidades del conocimiento humano en cuanto éste se vierte o
bien sobre objetos generales que no dependen de la voluntad humana, o bien sobre situaciones,
relaciones y actos humanos que sí dependen de dicha voluntad. Esa dualidad entre ciencia y
prudencia se relaciona estrechamente con esta otra: razón teórica y razón práctica. La razón es el
instrumento cognoscitivo que tenemos los humanos y que se cierne sobre dos tipos de objetos. La
razón humana es una, pero su ejercicio potencial es doble: o bien conoce por conocer (razón
teórica) o bien conoce para actuar (razón práctica).
Los juristas romanos fueron denominados también jurisprudentes –“jurisprudentes”–. Su

modo de proceder fue el de hallar la justicia del caso para, por medio de la generalización,
conseguir la regla o norma que debía regular los casos similares.
Los juristas romanos no se plantearon seriamente si la Jurisprudentia era una ciencia. No les
importaba demasiado las cuestiones “meramente teóricas“, de naturaleza más bien filosófica. En eso
se diferenciaron agudamente del genio propio de los griegos, inclinado sustancialmente a la
especulación. Los griegos crearon la Filosofía, y los romanos el Derecho. De la conjunción de
ambas –junto con la idea de la trascendencia del cristianismo– surgirían las líneas maestras de la
cultura occidental.
Conviene observar que la Jurisprudencia romana surge conectada estrechamente a las

decisiones resolutorias de los casos. Se trata, obviamente, de una Jurisprudencia casuística, y no
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originariamente doctrinal. La doctrina, sin embargo, irá generándose paulatinamente gracias a las
regulae provenientes de la resolución los casos. Supone, por decirlo así, una elaboración
“inductiva” que parte de lo concreto y se remonta a lo general. Los criterios que va hallando, en una
especie de investigación de la idea de justicia enraizada en la sociedad romana, no tienen otra
pretensión que resolver conjuntos de problemas parecidos. Por esta razón se ha dicho que la
Jurisprudencia romana implica una concepción tópica de la Ciencia de los juristas. Los criterios
hallados por los jurisprudentes sontopoi, lugares comunes, opiniones asentadas en las costumbres
( mores maiorum ), no muy elaboradas doctrinalmente, de contornos a veces difusos, y cuya
finalidad es resolver conjuntos de casos.
IV. SENTIDO ACTUAL DEL TÉRMINO “JURISPRUDENCIA”; CUALIDADES

HUMANAS E INTELECTUALES DE LA CIENCIA DE LOS JURISTAS
ENTENDIDA COMO JURISPRUDENCIA.
El término “jurisprudencia” se usa hoy predominantemente para designar las sentencias de

los jueces. Es raro que en un libro actual encontremos esa designación en referencia a la Ciencia de
los juristas. Tiene en común con su sentido originario el hecho de que los jueces también se
enfrentan a la resolución de casos.
Esta manera de entender la Ciencia de los juristas como Jurisprudencia desarrolla algunas
cualidades y facultades intelectuales y humanas de gran relieve.
En primer lugar, la agudización del sentido de lo justo. En efecto, al enfrentarse ante el caso
y, en consecuencia, ante un problema o conglomerado de problemas, para darles la solución
adecuada, el jurista se plantea cuál sea la decisión justa. La idea de justicia resplandece en el caso
concreto, más probablemente que en las solemnes declaraciones programáticas. El Derecho tiene
muchas facetas, nadie puede dudar de esto, pero quizás la decisiva desde el punto de vista de su
existencia real, de su incidencia social, es la de solucionar los conflictos con criterios de justicia. El
sentido de la justicia del caso concreto se eleva de esta manera al centro de la reflexión jurídica. No
puede extrañar entonces que Tomás de Aquino defina el ius como la res iusta , la cosa justa, lo justo
concreto. Al definir el Derecho así, Aquino conecta perfectamente con la idea de la Jurisprudencia
romana. El Derecho no se manifiesta como una abstracción sino como una decisión, y más
específicamente, como la decisión del caso concreto. La faceta que se contempla es la praxis
jurídica y, dentro de ella, la praxis jurídica por excelencia, que consiste en las decisiones sobre lo
concreto.
En segundo lugar, y como derivación del rasgo anterior, la Jurisprudencia entendida como
resolución justa de los casos, incentiva la equidad. La equidad (epiqueya para los griegos, aequitas
para los romanos) es un instrumento metódico corrector de la rigidez de la norma general. Supone
la adaptación de la norma general –de la ley– a las peculiaridades del caso. La ley tipifica los
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supuestos de hecho, haciendo abstracción de las realidades concretas. Se queda en lo general, como
no puede ser de otra forma. Cada caso es distinto y su solución requiere una operación de
adaptación que resulte inteligente y justa. La equidad apunta a esa idea: es la justicia del caso
concreto, respetando el marco general de la ley. Por eso, Celso definió la Jurisprudencia como “ ars
boni et aequi”, “arte de lo bueno y de lo equitativo”. Esta fórmula enlaza la resolución de los casos
con la idea de justicia de lo concreto. Se subraya la dimensión humana –o “humanitaria”– del
Derecho, su conexión con los problemas humanos.
Y, por tanto, en tercer lugar, se llama la atención –bien sea que implícitamente– sobre los
peligros de un fácil deductivismo. Para la mentalidad romana propia de la Jurisprudencia, la
solución de los casos no puede hacerse por la vía de la deducción axiomática, como se postuló en
otras épocas de la historia del Derecho. Para la Jurisprudencia hay que encontrar el Derecho, esto
es, la decisión justa, en lo concreto, o mejor dicho, a partir de lo concreto. No es previa la regla,
sino el caso; pero con la peculiaridad de que la regla se obtiene reflexionando sobre la justicia del
caso. Una vez obtenida la regla se aplicará a casos sucesivos que sean semejantes al anterior,
aunque –de nuevo– adaptando la solución de éste a las peculiaridades de aquel. A esta labor de
“encontrar el Derecho” lo llamarán algunos juristas del siglo XX Rechtsfindung , como veremos al
estudiar el significado del llamado movimiento del Derecho libre. El deductivismo axiomático
supone partir de la ley y aplicarla al caso como una simple operación deductiva o silogística, bajo la
consigna implacable que proclama: “fiat iustitia, pereat mundus” (“hágase justicia y perezca el
mundo”); entendiendo poriustitia, obviamente, la contenida literalmente en la ley. La Jurisprudencia
en el sentido romano exige, por consiguiente, aplicar el sentido de la justicia a la comparación de
los casos, lejos del formalismo aplicativo, de la “jurisprudencia mecánica”.
Por último, y como conclusión evidente de todo lo expuesto: esta concepción de la Ciencia
de los juristas, como Jurisprudencia al modo de los romanos, hace su figura central en el ámbito
jurídico al decisor, a quien decide el caso. En Roma, al jurista. Trasponiendo la idea a la actualidad,
al juez.
V. EJERCICIOS.
1. Distingue vocación y profesión.
La vocación es llamada de nuestro ser mas profundo, es imperiosa cuando se manifiesta, y

no permite componendas. Las presiones, por el contrario, son cauces que la sociedad inventa de
modo que los individuos realicen las funciones sociales que ella precisa para su supervivencia y
desarrollo.
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2. ¿A quienes llamamos “juristas”?
Juristas son aquellas personas que, profesionalmente, tienen que ver con el derecho. Lo que
caracteriza a una profesión es el ser una actividad y, mas específicamente, el ser actividad principal
de una persona.
3. ¿Estas de acuerdo en que la profesión de juez exige una vocación especial? Razona la
respuesta.
Sí, ya que la profesión de juez no solo exige conocimiento de las normas y las teorías del
derecho, sino, una inquietud y vocación interna para la búsqueda de la justicia.
4. En tu caso ¿comenzaste los estudios de derecho por vocación o por motivos pragmáticos?
Comencé los estudios por los dos motivos, ya que mis motivos han sido por la injusticia que
tenia que vivir desde mi infancia y una personalidad mía interesada por las normas.
5. Cuando entraste en la facultad de derecho ¿conocías -aunque fuera a grandes rasgos- el

plan de estudios de la carrera que ibas a cursar?
Cuando entré a la facultad de derecho conocía el plan de estudios porque lo miraba y de

forma detallada, por lo que, puedo decir que conocía lo que iba a estudiar, aunque no conocía como
ser la forma de impartir las asignaturas.
6. ¿Como se le despertó al autor de este libro la vocación jurídica? Si ya tienes a este

respecto una experiencia personal, narra en que ha consistido.
Se le despertó la vocación jurídica en su tercer o cuarto curso de carrera, a través del estudio
de los libros de dogmática jurídica y de la ciencia de los juristas.
Mi experiencia personal ha sido desde que llegue a mi tercer curso, ha sido el momento en el
que adquiría el conocimiento suficiente para entender y conocer las normas y aplicarlas.
7. Enumera algunas profesiones jurídicas, destacando en cada una de ellas cual es su

actividad principal.
El juez: su actividad principal es aplicar las normas y interpretarlas.

El abogado: la defensa de sus clientes exigiendo las normas mas favorables para cada caso.
El notario: dar fe de los documentos que le presentan y adecuarlos a las normas.
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8. ¿Cuales son las cuatro denominaciones básicas de la ciencia de los juristas?
Son las siguientes: jurisprudencia, doctrina jurídica, dogmática jurídica y ciencias del
derecho.
9. ¿Que es la prudencia? Distingue en ellas sus dos aspectos: como virtud y como
conocimiento.
La prudencia es es una virtud, y también una forma de conocimiento. Se dice que una
persona es prudente cuando sabe adaptarse a las circunstancias de una situación sin perder su propia
identidad, esto es, sin hacer dejación de sus propias convicciones. La prudencia seria un justo medio
(como diría Aristoteles) entre la temeridad y el apocamiento.
10. Razona sobre que relación existe entre la prudencia y la toma de decisiones.
La toma de decisión necesita siempre la prudencia, para conocer bien las ventajas y
problemas de cada elección y saber elegir el camino correcto sin equivocarse.
11. Distingue ciencia y prudencia.
La ciencia es el conocimiento de lo invariable, de las matemáticas, de la física, de las

ciencias de la naturaleza. La prudencia es el conocimiento del ser humano y de sus acciones.
12. Relaciona el siguiente par de conceptos: ciencia y prudencia, con este otro: razón teórica y
razón practica.
Esa dualidad de ciencia y prudencia se relaciona estrechamente con razón teórica y razón
practica. La razón es el instrumento cognoscitivo que tenemos los humanos y que se cierne sobre
dos tipos de objetos. La razón humana es una, pero su ejercicio potencial es doble: o bien conoce
por conocer (razón teórica) o bien conoce para actuar (razón practica).
13. ¿Por que razón los juristas romanos se llamaron jurisprudentes?
Su modo de proceder fue el de hallar la justicia del caso para, por medio de la
generalización, conseguir la regla o norma que debía regular los casos similares.
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14. Comenta en que consiste básicamente el método de los jurisprudentes romanos.
Consiste en que determinados individuos “los jurisprudentes” dotados por la comunidad de

autoritas deciden, con sentido común, la justicia del caso concreto y tratan de hallar una norma
general para futuros casos similares.
15. Explica el significado de esta frase: “la jurisprudencia romana es una jurisprudencia
casuística, y no originaria doctrinal”.
Esto quiere decir que la jurisprudencia romana surge conectada estrechamente a las
decisiones resolutorias de los casos.
16. ¿Como se relaciona el caso y la regla (norma) en la jurisprudencia romana?
Los juristas romanos no se plantearon seriamente si la jurisprudencia era una ciencia. No les
importaba demasiado las cuestiones meramente teóricas, de naturaleza mas bien filosóficas. Por lo
que su jurisprudencia surge conectada estrechamente a las decisiones resolutorias de los casos.
17. Explica que es la topica.
Supone una elaboración inductiva que parte de lo concreto y se remonta a lo general. Los
criterios que va hallando, en una especie de investigación de la idea de justicia enraizada en la
sociedad, no tiene otra pretensión que resolver conjuntos de problemas parecidos.
18. ¿Se contradicen tópica y sistema? Razona la respuesta.
No son contradictorios sino se complementan, los jueces operan tópicamente, pero para ello
se sirven también, del sistema doctrinal construido por la moderna ciencia del derecho.
19. ¿Que tienen en común la jurisprudencia romana y la actual jurisprudencia de los

tribunales?
Tiene en común con su sentido originario el hecho de que los jueces también se enfrentan a
la resolución de los casos.
20. Enumera, explicando cada una de ellas, las cualidades y actitudes intelectuales y humanas
que conlleva la jurisprudencia entendida al modo de los juristas romanos.
Son tres las cualidades y facultades intelectuales y humanas:
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En primer lugar la agudización del sentido de lo justo. En efecto, al enfrentarse ante el caso
y, en consecuencia, ante un problema o conglomerado de problemas, para darles la solución
adecuada, el jurista plantea cual sea la decisión justa.
En segundo lugar, y como derivación del rasgo anterior, la jurisprudencia entendida como
resolución justa de los casos, incentiva la equidad. La equidad es un instrumento metódico corrector
de la rigidez de la norma general. Supone la adaptación de la norma a las peculiaridades del caso.
En tercer lugar, la atención sobre los peligros de un fácil deductivismo. La resolución de los
casos no puede hacerse por la vía de la deducción axiomática. Para la jurisprudencia romana hay
que encontrar el derecho, esto es, la decisión justa, en lo concreto, o mejor dicho, a partir de lo
concreto.
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LECCIÓN III
LAS DIVERSAS DENOMINACIONES DE LA CIENCIA DE

LOS JURISTAS; 2) “DOCTRINA JURÍDICA”, 3)
“DOGMÁTICA JURÍDICA, 4) “CIENCIA DEL DERECHO”
I. LA DOCTRINA JURÍDICA; SIGNIFICADO DE “DOCTRINA” Y DOCTRINAS”

JURÍDICAS.
A la Ciencia de los juristas se la ha denominado y denomina, en segundo lugar, doctrina

jurídica. La palabra “doctrina” tiene la misma raíz que el término “doctor”, que es el “docente” que,
con la autoridad de sus conocimientos, se dirige a sus “discentes” para enseñarles una determinada
materia. “Doctor” es el máximo título académico y supone un saber profundo –al menos, más
profundo que los que no lo son– de una disciplina determinada. San Agustín de Tagaste puso este
título a una de sus obras: La doctrina cristiana. La doctrina cristiana es el conjunto de verdades,
consejos y mandamientos que, expuestos convenientemente por el predicador, tienen como
destinatario al fiel creyente. Se habla de “impartir doctrina” y de “adoctrinar” en el sentido de
enseñar, si bien esta última palabra, “adoctrinar” ha tomado un cierto matiz peyorativo cuando se la
usa como equivalente a perorar a alguien de un modo irracional para convencerle.
“Doctrina jurídica” sería entonces el conjunto de verdades, principios y conceptos que el

docto en Derecho transmite a sus alumnos, bien de forma oral, en las clases que imparte, bien de
forma escrita. La palabra “doctrina”, no obstante, se ha empleado y se emplea en referencia a todo
género de “teorías”, viniendo a ser casi sinónimo de este último término. El matiz diferenciador
puede ser que la “doctrina” tiene menos pretensiones que la “teoría” de ser “científica”. Pero
muchas veces ese matiz es inexistente. Se habla de doctrinas filosóficas, de doctrinas económicas,
de doctrinas sociológicas, de doctrinas científicas, etc.
El término, por consiguiente, mantiene una cierta relación con la enseñanza. La doctrina
jurídica es lo que se enseña en las Facultades de Derecho por parte de los docentes a los discentes.
Las virtudes que le corresponden son, sobre todo, de naturaleza intelectual. La doctrina ha de ser
inteligible, ordenada y sistemática, expresada en un lenguaje apropiado. Al mismo tiempo, dicho
lenguaje ha de ser riguroso, conceptualizado, alejado de los vulgarismos.
Con el plural, “doctrinas jurídicas”, se alude a las diversas “teorías” o concepciones que se
producen dentro de la Ciencia de los juristas acerca de una misma institución o un mismo problema.
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II. LA DESIGNACIÓN DE LA CIENCIA DE LOS JURISTAS COMO “DOGMÁTICA
JURÍDICA”; DOMÁTICA MEDICA, DOGMÁTICA TEOLÓGICA Y DOMÁTICA
JURÍDICA. LAS DOS FIGURAS CENTRALES DE LA DOMÁTICA JURÍDICA: EL
LEGISLADOR Y EL JURISTA CIENTIFICO.
La Dogmática, en cualquiera de sus manifestaciones (teológica, jurídica), persigue expresar

en dogmas o verdades generales los contenidos básicos de la religión o del Derecho. Pero, como
veremos después, el significado de la palabra “Dogmática” va mucho más lejos, ya que se aplica
también a otras ramas del saber. Así, Maximilian Herberger, en un importante estudio, ha puesto de
manifiesto que el concepto de la Dogmática es muy anterior al uso que de él se hizo en el seno de la
Teología y que, originariamente, aparece en los escritos griegos de Medicina.
En la Dogmática jurídica hay dos figuras centrales: el legislador y el constructor del sistema
dogmático. El legislador es el dador del Derecho, el creador del texto primero, del material bruto.
Con este término, “legislador”, se comprende tanto al que habitualmente se entiende por tal, esto es,
al hombre o conjunto de hombres que emiten normas llamadas leyes, o con otras denominaciones
(estatutos, constituciones, rescriptos, reglamentos, decretos, etc.), y cuyo objetivo básico es regular
la vida social en su conjunto, como al legislador “social” que crea la costumbre. El constructor del
sistema dogmático es el jurista teórico que se enfrenta ante el texto bruto del ordenamiento jurídico
y lo transforma en sistema. “Dogmática” y “Doctrina” son prácticamente equivalentes, si bien la
primera se presenta con un porte más sistemático, con más vocación “científica”, sistematizadora.
III. CIENCIA DE LOS JURISTAS Y LA IURIS NATURALIS SCIENTIA.
Bajo cualquiera de los nombres Jurisprudencia, Doctrina jurídica, Dogmática jurídica, la

Ciencia de los juristas se ha desarrollado paralelamente a la denominada Iuris Naturalis Scientia, la
Ciencia del Derecho Natural. Mientras, por un lado, los juristas llevaban a cabo su tarea de
intérpretes y sistematizadores de los textos ordinamentales, tenía vida propia, por el otro lado, una
“Ciencia”, no necesariamente cultivada por los juristas, sino más bien por filósofos y teólogos-
filósofos, cuyo propósito no era interpretar normas perecederas, sino presentar, en cuadro
armonioso, las eternas verdades de un Derecho no perecedero, el Derecho natural. Esto sucedía ya
en la época de los glosadores, y se prolongaría hasta nuestros días con unas u otras presentaciones
filosóficas. Junto a la Ciencia de los juristas –consistente en interpretar los textos ordinamentales– y
en evidente contraste con ella, la Ciencia del Derecho natural ha centrado su interés en el
descubrimiento de las estructuras formales del Derecho y, sobre todo, de los contenidos de justicia
no contingentes. En otras palabras: mientras los juristas han centrado su interés en el Derecho
positivo, los filósofos y teólogos lo han centrado en el Derecho natural. Se ha generado así una
doble vía de tratamiento del Derecho: la propia de los juristas y la propia de los filósofos. Los
primeros, preocupados por entender el Derecho “puesto” en la sociedad, intérpretes de textos; los
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segundos, volcados en descubrir y exponer las “verdades” profundas del Derecho, esto es, los
principios básicos y permanentes de la justicia.
IV. LA CONCEPCIÓN CIENTIFICA DEL POSTIVISMO.
El positivismo se propuso cambiar este estado de cosas, aunque sólo lo consiguió en parte,
ya que los juristas siempre habían cultivado métodos que en gran medida preludiaban a los que
proponía la mentalidad positivista. La crítica fue dirigida ante todo –aunque no sólo– contra la
Teoría del Derecho natural y, en consecuencia, contra la denominada Iuris Naturalis Scientia, la cual
era el producto más acabado del iusnaturalismo ilustrado, que precedió en el tiempo al positivismo
decimonónico. Para el positivista, dicha Ciencia del Derecho natural no representaba en absoluto
los caracteres propios de una ciencia que mereciera de verdad ese nombre. En efecto, al no ser el
resultado de la observación de hechos, ni ser capaz de presentarse como un conjunto de leyes
exactas de naturaleza causalista (caracteres estos que definían a la que el positivismo consideraba la
ciencia por excelencia: la Física), era evidente que la Iuris Naturalis Scientia presentaba todos los
rasgos de una ideología política o religiosa –o ambas cosas– que no pretendía otra cosa que
encubrirse bajo el sagrado nombre de “ciencia”.
V. LA CRÍTICA POSITIVISTA A LA CIENCIA DE LOS JURISTAS.
En el marco de las ciencias humanas, el positivismo va a generar dos nuevas ciencias: la

Psicología y la Sociología. La primera tiene por objeto los “hechos psíquicos”. La segunda, los
“hechos sociales”. Ambas investigan hechos y lo hacen de modo similar a como la Física investiga
los “hechos físicos”: mediante la observación, verificación y generalización inductiva de las
observaciones y verificaciones.
Pues bien, ya que para la mentalidad positivista la Jurisprudencia no es ciencia, es preciso

sustituirla o, al menos complementarla, por una o varias ciencias verdaderas, o sea, por ciencias que
investiguen los “hechos jurídicos”. De este modo es como toman plaza dos nuevas ciencias: la
Psicología jurídica y la Sociología del Derecho.
VI. EL PROBLEMA DE UNA “VERDADERA” CIENCIA DEL DERECHO; LAS

CIENCIAS DEL DERECHO Y LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO.
Si en el pasado había existido el dualismo Jurisprudencia / Ciencia del Derecho Natural,

ahora este dualismo es sustituido por este otro: Jurisprudencia / Ciencia psico-sociológica del
Derecho. Estas dos dualidades mantenían algo en común, a saber: la idea de fondo de que, junto a la
Jurisprudencia, existía una verdadera ciencia del Derecho, que no era la que practicaban los juristas
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sino los “científicos” (si bien este último término de “científicos” se entendía antes del positivismo
de una manera, y después, con la aparición del positivismo, de otra).
El positivismo supuso, en definitiva, una exaltación de la ciencia entendida bajo el modelo

de las ciencias naturales; lo que condujo, por una parte, a negar carácter científico a la
Jurisprudencia tradicional, y por otra, a entender que junto a la Jurisprudencia, ya rebajada a la
categoría de técnica o arte, era posible una verdadera Ciencia del Derecho, que tenía que ser una
ciencia factualista, ya fuera la Psicología jurídica o la Sociología del Derecho, o –por último, como
compromiso entre ellas dos– la Ciencia psico-sociológica del Derecho.
La reacción a esta pretendida sustitución no se hizo esperar. Desde los ámbitos jurídicos
tradicionales se reivindicó a la Jurisprudencia como la verdadera Ciencia del Derecho, la cual no
sólo poseía la tradición propia de los juristas sino que, además, era insustituible.
Bajo el impulso de determinadas tendencias dentro del positivismo jurídico se reivindicó

para la Jurisprudencia el nombre de Ciencia del Derecho o Ciencia Jurídica, y con el nombre, la
categoría de auténtica ciencia. Esto sucedió sobre todo en el ámbito de las teorías que sostenían que
el “hecho jurídico” fundamental era una realidad eminentemente jurídica, bien sea las normas del
Derecho, las instituciones jurídicas, las decisiones jurídicas, las relaciones jurídicas, o cualquier otro
concepto de los que hemos estudiado en el volumen primero de esta obra. Debido al prestigio (tanto
intelectual como social) de la palabra “ciencia”, alcanzado en esa época de apogeo positivista, los
juristas también quisieron para su quehacer ese honroso título. La ciencia, cualquiera que sea, es
expresión de exactitud, de coherencia, de construcción sistemática. Así se mostraba en las diversas
ciencias naturales y especialmente en la Física, modelo de todas las demás ciencias. La Ciencia de
los juristas no podía ser menos.
La figura central de la Ciencia positivista del Derecho es, y no podía ser de otra forma, el
jurista científico, caracterizado por centrar su interés en el Derecho positivo, desarrollando una
Ciencia del Derecho rigurosa y que desemboca en la Teoría general del Derecho, como disciplina
jurídica “quasi-filosófica” y no “metafísica”.
VII.EJERCICIOS.
1. Resume en un párrafo el contenido de la lección.
La podemos resumir en los siguientes puntos; las diversas denominaciones de la ciencia de

los juristas: adoctrina jurídica, dogmática jurídica y la ciencia del derecho.
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La doctrina jurídica, significado de “doctrina” y “doctrinas” jurídicas. La designación de la
ciencia de los juristas como “dogmática jurídica”. Dogmática jurídica medica, dogmática teológica
y dogmática jurídica.
Las dos figuras centrales de la dogmática jurídica: el legislador y el jurista científico. La

ciencia de los juristas y la Iuris Natualis Scientia.
La concepción cientifica del positivismo. La critica positivista a la ciencia de los juristas. El

problema de una “verdadera” ciencia del derecho. Las ciencias del derecho y la teoría general del
derecho.
2. Relaciona los siguientes términos: “doctrina”, “doctor”, “docencia”.
La palabra “doctrina” tiene la misma raíz que el termino “doctor”, que es el “docente” que,
con la autoridad de sus conocimiento, se dirige a sus “discentes” para enseñarles una determinada
materia. “Doctor” es el máximo titulo académico y supone un saber profundo de una disciplina
determinada.
3. ¿Existe alguna relación entre la llamada “doctrina cristiana” y la denominada “doctrina

jurídica”?
Podemos apreciar que la doctrina tiene una dimensión practica. Esto se percibe claramente
tanto en la doctrina religiosa como en la doctrina jurídica. En la primera, al enseñar el catecismo, se
persigue en primer lugar formar y consolidar las creencias, y en segundo lugar, orientar la conducta
de los fieles en la dirección que se estima de acuerdo con las creencias. En la doctrina juridica pasa
lo mismo, aunque aquí no sea necesario la presencia de creencias. La doctrina juridica, al abordar
una determinada cuestión desde el punto de vista de un ordenamiento jurídico determinado, propone
siempre una manera de ver las cosas que conduce a un resultado practico.
4. Especifica si hay alguna diferencia entre doctrina y teoría.
La palabra “doctrina”, no obstante, se ha empleado y se emplea en referencia a todo genero

de “teorías”, viniendo a ser casi sinónimo de este ultimo termino. El matiz diferenciado puede ser
que la “doctrina” tiene menos pretensiones que la “teoría” de ser “científica”. pero muchas veces
ese matiz es inexistente. Se habla de doctrinas filosóficas, de doctrinas económicas, de doctrinas
sociológicas, de doctrinas científicas, etc.
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5. Comenta el ejemplo que pone Arias Ramos en relación con el problema de la
concordancia o discordancia entre la voluntad y la declaración en un negocio jurídico.
Desde mi punto de vista, la mayoría de los negocios jurídicos que se celebran coinciden en
la voluntad y la declaración, pero habrá supuestos en los que no coinciden por varios motivos, tales
como, mala fe de una de las partes, la celebración forzosa de algunos negocios, condiciones
perjudiciales, etc. Para evitar estas condiciones se preve en las normas estas especialidades
garantizando los derechos y deberes de las partes.
6. Consulta el curso de derecho mercantil, tomo I, de Garrigues, o cualquier otro manual de

derecho mercantil en el que se trate de la cuestión, y explica en que consisten las tres
teorías relativas a la letra de cambio como negocio causal o abstracto.
La letra de cambio es un título abstracto en tres sentidos diferentes. En primer lugar es

funcionalmente abstracta en el sentido de que carece de una causa típica que lo individualice, es
decir, la entrega de una letra de cambio puede realizarse por muy diversas “causas”. La razón se
encuentra en el carácter secundario o ejecutivo del negocio cambiario. Este tipo de abstracción lo
encontramos en otros negocios regulados en el Código Civil como es el caso de la cesión de
créditos.
El negocio cambiario es también abstracto en el orden procesal. Esto significa simplemente

que el acreedor cambiario puede pretender del deudor la satisfacción de la pretensión sin tener que
probar la validez de la causa. Provoca la inversión de la carga de la prueba.
Por último, la doctrina tradicional afirma que la letra es un título abstracto para indicar que
las vicisitudes de la relación causal (la que dio origen a la emisión o transmisión de la letra, en
nuestro ejemplo, el contrato de compraventa) no afectan a la relación cambiaria, es decir, que la
validez y eficacia del negocio cambiario son independientes de la validez y eficacia de la causa.
7. Relaciona dogmatica teologica y dogmatica juridica.
La tesis predominante es que el término “dogmática” tiene su origen en la teología y que,

después como consecuencia de las similitudes entre el quehacer interpretativo del teólogo y el del
jurista, se traslada al derecho. Habría una dogmática teológica y una dogmática jurídica. Ambas
partes de un libro o libros que comentar y cuyos contenido el interprete no puede cambiar, sino tan
solo realizar una labor de hermenéutica que haga inteligible y aplicable la doctrina dogmática que
se desprende de ellos a la vida, a los supuestos concretos.
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8. ¿Cual es la tesis básica defendida por Herberger respecto al origen y aplicación del
termino “dogmática”?
Ha puesto de manifiesto que el concepto de la dogmática es muy anterior al uso que de él

hizo en el seno de la teología y que, originariamente, aparece en los escritos griegos de medicina.
9. ¿Hay diferencia entre la doctrina jurídica y la dogmática jurídica?
“Dogmatica” y “doctrina” son prácticamente equivalentes, si bien la primera se presenta con

un porte mas sistemático, con mas vocación “científica”, sistematizandora.
10. ¿Que es la denominada “ciencia del derecho natural”? ¿cuando tuvo su apogeo?
La ciencia de los juristas se ha desarrollado paralelamente a la denominada Iuris Naturalis

Scientia, la ciencia del derecho natural. Mientras, por un lado, los juristas llevaban a cabo su tarea
de interpretes y sistematizadores de los texto ordinamentales, tenía vida propia, por otro lado, una
ciencia, no necesariamente cultivada por los juristas, sino mas bien por filósofos y teólogos-
armonioso, las eternas verdades de un derecho no perecedero, el derecho natural.
Esto sucedía en la época de los glosadores, y se prologaría hasta nuestros dias con unas u
otras presentaciones filosóficas.
11. Explica el “paralelismo” entre dogmática jurídica y ciencia del derecho natural.
La ciencia de los juristas se ha desarrollado paralelamente a la denominada Iuris Naturalis

Scientia, la ciencia del derecho natural. Mientras, por un lado, los juristas llevaban a cabo su tarea
de interpretes y sistematizadores de los texto ordinamentales, tenía vida propia, por otro lado, una
ciencia, no necesariamente cultivada por los juristas, sino mas bien por filósofos y teólogos-
armonioso, las eternas verdades de un derecho no perecedero, el derecho natural.
12. ¿Quienes fueron los glosadores? ¿Que labor realizaron? Para contestar a esta pregunta
deberas consultar un buen libro de Historia de la ciencia del derecho.
Cada una de las personas que desde la segunda mitad del siglo xi se dedicaron al estudio y a
la enseñanza del derecho romano en el norte de Italia, en especial a la interpretación de los libros de
la compilación justinianea.
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Los Glosadores no sólo se abocaron a la tarea de aclarar el significado del Derecho Romano
Justinianeo, sino que también hicieron importantes aportes al estudio del derecho. Algunas tareas
relevantes desempeñadas por los Glosadores fueron:
- Reconstruir el texto íntegro del Corpus Iuris Civilis a partir de todos los fragmentos conocidos.
- Realizar una nueva clasificación del Corpus
- Separaron la enseñanza del derecho de las otras ramas del saber.
13. ¿Como definirias brevemente el positivismo? ¿Y el positivismo juridico?
El positivismo afirma que el conocimiento proviene de lo observable, es objetivo, desde esta

perspectiva, los fenómenos son factibles de medición y conteo, por tanto pueden ser investigados y
contribuir a la ciencia. Las llamadas “ciencias duras” (matemáticas, física, química, etc.).
El positivismo jurídico es el estudio científico del derecho por consiguiente esa es la misión
del jurista. El fin de la ciencia del derecho es considerar el derecho tal como es y no como debería
ser.
14. ¿Por que motivo el positivismo supuso -al menos en un primer momento- una gran
sacudida a la ciencia de los juristas.
Para el positivista, dicha ciencia del derecho natural no representaba en absoluto los
caracteres propios de una ciencia que mereciera de verdad ese nombre. En efecto, al no ser el
resultado de la observación de hechos, ni ser capaz de presentarse como un conjunto de leyes
exactas de naturaleza causalista, era evidente que la Iuris Naturalis Scientia presentaba todos los
rasgos de una ideología política o religiosa que no pretendía otra cosa que encubrirse bajo el
sagrado nombre de la “ciencia”.
15. Resume las criticas de Kirchmann a la posibilidad de elaborar una verdadera ciencia del
derecho.
El argumento principal de este autor fue que la jurisprudencia no puede ser una ciencia ya
que no tiene un objeto permanente, como sucede en las ciencias naturales. Siendo así que el objeto
de la jurisprudencia es cambiante, no puede predicar de ella su carácter científico.
16. ¿Crees que Kirchmann tenia razón? Razona tu contestación.
Tiene razón en que el derecho es cambiante y constantemente, pero esto no impide que sea
una ciencia, ya que la podemos ver pasada en hechos que su fundamento es constante y existente,
tales como los negocios jurídicos o el contrato de compraventa, que base de esa necesidad y
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repetitivas acciones podemos partir a decir que si es ciencia. Resumiendo que el derecho se adecua
a la condición de la cosa o la relación y no al revés.
17. ¿Por que en el texto se habla en ocasiones de “ciencia de los juristas” y otras veces, de
“ciencia del derecho”?
Debido al prestigio de la palabra “ciencia”, alcanzado en esa época de apogeo positivista, los
juristas también quieren para quehacer ese honroso titulo.
18. Enumera las aportaciones básicas del positivismo jurídico y explica cada una de ellas.
El positivismo supuso, en definitiva, una exaltación de la ciencia entendida bajo el modelo

de las ciencias naturales; lo que condujo, por una parte, a negar carácter científico a la
jurisprudencia tradicional, y por otra parte, a entender que junto a la jurisprudencia, ya rebajada a la
categoría de técnica o arte, era posible una verdadera ciencia del derecho, que tenia que ser una
ciencia factualista, ya fuera la psicología jurídica o la sociología del derecho, o la ciencia psico-
sociologica del derecho.
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LECCIÓN IV
CIENCIAS DEL DERECHO Y DOGMÁTICA JURÍDICA
I. LOS PROCESOS DE COMUNICACIÓN DECISIONAL Y LA PRODUCCIÓN DE

TEXTOS JURÍDICOS; EL RAZONAMIENTO JURÍDICO Y EL “PATRIMONIO DE
RAZONES” EN EL DERECHO.
El ordenamiento jurídico se genera a golpe de decisión. Dichos procesos de decisión van

acompañados normalmente de razonamientos, que unas veces son de alcance general – como en el
caso de la decisión legislativa–, y otras veces son concretos o particularizados –como sucede en las
sentencias de los jueces–. En torno a dichos procesos se ha ido tejiendo lo que podemos denominar
el lenguaje normal de los juristas, que tiene la peculiaridad de que, perteneciendo al lenguaje
ordinario de la sociedad, es también un lenguaje profesional.
Los procesos de decisión no sólo han producido el lenguaje peculiar de los juristas, o sea, el
lenguaje jurídico. También han posibilitado el surgimiento de un conjunto de soluciones; conjunto
que, dependiendo del tipo de sociedad, es y ha sido más o menos amplio y complejo. El conjunto de
soluciones, resultado de los procesos decisionales, conforman un patrimonio de ideas recogidas
sobre todo en los preámbulos de las leyes, y demás normas de carácter general, así como en las
sentencias de los jueces bajo la forma de rationes decidendi. Todo ese patrimonio de razones , que
se va acumulando a lo largo del tiempo como sedimentación de la vida jurídica de un ámbito
determinado, hace posible que pueda contemplarse la historia jurídica como un continuum en el que
los textos decididos constituyen el centro de todas las reflexiones y todos los actos con significado
jurídico.
II. TEXTO ORDINAMENTAL Y CIENCIA DEL DERECHO.
La producción textual propia de los procesos decisionales presentaba una imagen de

desorden fácilmente explicable por provenir los textos ordinamentales de autores diferentes en
situaciones muy distintas. Aunque cada texto ordinamental concreto (el texto legal, el texto de la
sentencia) tuviera un cierto orden interno, el conjunto ordinamental carecía por sí mismo de la
organización mínima para ser comprendido cabalmente en sus relaciones textuales internas. Por este
motivo, a partir de cierto grado de complejidad social, los juristas necesitaron transformar el
material textual generado por decisiones de muy diverso tipo en una exposición más clara y
ordenada. La ordenación de la materia textual generada por las decisiones no sólo era necesaria, e
incluso exigible, para fines docentes, sino asimismo para provecho de la propia técnica jurídica y
para el consiguiente enriquecimiento intelectual –y, con ello, su mayor finura– de la praxis del
Derecho.
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Gracias a la comprensión integral y coherente del Derecho vigente se haría posible unificar,
al menos en cierta medida, los criterios que sirven de guía a la acción decisoria. Se aspiraba de esa
manera a conseguir mayores cotas de seguridad que, como suele decirse, es el valor constitutivo o
básico de todo Derecho. A esto hay que añadir que, paralelamente al desarrollo de la progresiva
complejidad en las sociedades, y a medida que se fueron complicando los iniciales problemas
jurídicos, se sintió la necesidad de dar una respuesta adecuada aprovechando el caudal de
soluciones ya poseído. Fue preciso reelaborar ese caudal dentro de las posibilidades que ofrecía y,
para ello, aplicarle modos de pensamiento que hicieran factible la potenciación y sistematización
del material textual amorfo.
III. LAS DIVERSAS CIENCIAS ANTE EL “FENÓMENO JURÍDICO”; LA CIENCIA DE

LOS JURISTAS COMO DOGMÁTICA JURÍDICA.
Conviene recordar las palabras de Karl Larenz: “Del Derecho se ocupan hoy día una serie de
ciencias diferentes; si nombramos las más importantes tenemos: la Filosofía del Derecho, la Teoría
del Derecho, la Sociología del Derecho, la Historia del Derecho y la Jurisprudencia ("Dogmática
jurídica”)”.
Este párrafo del filósofo del Derecho y civilista alemán merece un cierto comentario. En la
enumeración que hace de las Ciencias jurídicas faltan al menos tres que considero relevantes: la
Lógica jurídica, la Psicología jurídica y la Antropología jurídica. Además, que la Filosofía del
Derecho sea una “ciencia” es sólo aceptable si se entiende por “Ciencia” toda modalidad rigurosa
del saber, a la manera en que la entendía Edmund Husserl, para quien la Filosofía era una Ciencia
en sentido estricto. Por último, que la Filosofía del Derecho y la Teoría del Derecho constituyan dos
“Ciencias” diferentes también resulta llamativo, a no ser que la segunda sea concebida al modo
positivista o cuasi-positivista.
La cita trascrita supone reconocer que la complejidad del fenómeno jurídico no es reducible
a un aspecto cualquiera, por decisivo que éste sea, y que, además, ningún aspecto del fenómeno
jurídico es en sí tan poco interesante como para poder ser despreciado. Ahora bien, no existe una
Ciencia del Derecho que abarque todos esos elementos del fenómeno jurídico. Las teorías
integradoras –como puede ser la llamada teoría tridimensional– no superan el problema
epistemológico del perspectivismo; esto es, el hecho de que cada ciencia representa una perspectiva
determinada. Si se designa a la Jurisprudencia como “Ciencia del Derecho” es porque con ello se
quiere dar a entender que aquella constituye lo que de hecho es el “hacer científico” de los juristas,
ya que éstos, en cuanto que juristas simplemente, no hacen Filosofía, ni Sociología, ni Historia. Los
juristas teóricos hacen sencillamente Jurisprudencia, y por eso se les califica también de
jurisprudentes.
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IV. EJERCICIOS.
1. Haz el resumen de la lección destacando su idea central.
Dentro de la lección quinta, en primer lugar se nos habla sobre la generación del
ordenamiento jurídico, que como ya se mencionaba en el primer volumen, se lleva a cabo mediante
la toma de decisiones, que se originan siguiendo los denominados procesos de decisión, y que van
de la mano de razonamientos que, de una forma u otra, justifican la toma de la decisión finalmente
adoptada (ya sean estos razonamientos generales o particulares). Estos procesos no solo han dado
lugar al lenguaje jurídico (donde cabe preguntarse si es un lenguaje particular o general de la
sociedad) Si no que también han posibilitado el surgimiento de un conjunto de soluciones, que a su
vez conforman un patrimonio de ideas presente principalmente en los preámbulos de las leyes, las
normas de carácter general y en las sentencias de los jueces.
Estos procesos de decisión dan lugar a su vez a su reflejo a través de los textos decididos,
que constituyen el centro de todas las reflexiones y todos los actos con significado jurídico, aunque
por el variado provenir de los textos ordinamentales, y los distintos autores de los que estos emanan,
se instaura como una necesidad la ordenación de la materia textual que se había generado tanto para
fines docentes como para el provecho de la propia técnica jurídica y el consiguiente
enriquecimiento intelectual.
Posteriormente, se menciona que la Jurisprudencia es considerada como Ciencia del

Derecho debido a la contribución de las necesidades de la práctica, la complejidad de los
problemas, la búsqueda de la seguridad las soluciones y la importancia sistemática de la metafísica
entre otras circunstancias, vinculando esta palabra no solo a las sentencias de los jueces sino
también a la técnica de los juristas y a la elaboración de un terminal de las normas que componen
un determinado ordenamiento jurídico, y se realiza una mención a autores como Larenz que
determina que una serie de Ciencias tales como la Filosofía del Derecho, la Teoría del Derecho o la
Jurisprudencia entre otras, se ocupan del derecho (aunque en la opinión del profesor Robles, que la
Filosofía del Derecho sea una ciencia, solamente puede aceptarse si se entiende por ciencia toda
modalidad rigurosa del saber, y respecto de la jurisprudencia, determina que si se designa a esta
como ciencia del derecho es porque se quiere dar a entender que esta constituye lo que es el hacer
científico de los juristas).
Por último el Profesor Robles nos da a entender que puede llegarse a producir un
malentendido al hablar de ciencia y del derecho por un lado y de la ciencia del derecho (que a su
vez se puede signar como jurisprudencia) por otro, siendo su recomendación personal recurrir al
empleo de la expresión dogmática jurídica, haciendo referencia a una verdad incuestionable donde
el jurista que trata científicamente el Derecho actúa a su vez dogmáticamente con los textos
ordinamentales.
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Como idea central, puede destacarse en este caso la importancia de la decisión en el mundo
del derecho, y de cómo a partir de esta se generan los distintos textos decisionales que necesitan de
ser ordenado para su comprensión óptima. Y también considero una idea importante, la existencia
de una variedad de Ciencias que se ocupan del estudio del derecho, y como el profesor Robles se
para a matizar cuál debería ser el concepto de ciencia para que pueda considerarse así ramas como
la Filosofía del Derecho.
2. Relaciona estos conceptos: decisiones jurídicas y ordenamiento jurídico. Pon ejemplos.
La principal conexión entre ambos conceptos reside en que para que pueda existir el
ordenamiento jurídico, es necesaria la toma previa de decisiones jurídicas que den lugar/originen al
ordenamiento jurídico es decir, para que exista el ordenamiento es necesario que existan decisiones
previas que lo creen y lo generen. Por ejemplo, para crear la normativa Sobre la nacionalidad,
primero se ha tenido que plantearse diversas cuestiones y debatir sobre diversos aspectos
relacionados con este concepto como las condiciones o requisitos que hay que cumplir para poder
ser nacional de un país, o cuáles son la causa que dan lugar a la pérdida de la nacionalidad y
resolverse a través de la toma de decisiones que generan normas que regulan dichos aspectos de la
nacionalidad.
3. ¿Qué quiere decir que los procesos de decisión que generan texto ordinamental van
acompañados de “razonamientos”? ¿Siempre se hacen explícitos dichos “razonamientos”?
Esta afirmación quiere dar a entender qué para la toma de decisiones necesaria para generar
el texto original mental, es necesario un razonamiento previo que dote de sentido, lógica y
coherencia a la decisión que se pretende. Dichos razonamientos no siempre se hacen explícitos,
dependiendo esto del alcance de la decisión (general o particular)
4. Aclara a qué se llama “el lenguaje normal de los juristas” y pon ejemplos al respecto.
5. Explica la idea de que todo ordenamiento jurídico conlleva un “patrimonio de razones”.
Ello significa que el conjunto de soluciones conforma un patrimonio de ideas recogidas en

las diferentes normas de carácter general, así como en los preámbulos de las leyes y en las
sentencias de los jueces. Este patrimonio hace que los textos sean el centro de todas las reflexiones.
6. Explica, poniendo ejemplos, lo que es un texto ordinamental concreto.
Un texto ordinamental concreto puede encontrarse al examinar una sentencia de cualquier

tribunal (Como el Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional, los Tribunales Superiores de
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Justicia, etc.), encontrándose cada una de ellas vinculadas a un aspecto concreto de la realidad con
la finalidad de dar soluciones a distintos ámbitos jurídicos.
7. ¿A qué se llama “técnica jurídica”? Explica su conexión con la praxis del Derecho.
Conocemos como técnica jurídica al conjunto de medios jurídicos que permiten realizar el
Derecho. Esta encuentra una clara relación con la praxis del Derecho ya que sin una base teórica
adecuada y sin unos medios adecuados que permitieran su aplicación conforme a los principios y
valores que rigen en el Ordenamiento Jurídico, no sería posible una adecuada praxis.
8. ¿Por qué motivos o causas es necesario la construcción del sistema jurídico? Especifica
estos motivos y aclara el significado de cada uno.
La construcción del sistema jurídico puede justificarse en la necesidad de unificar los

criterios que sirve de camino a seguir y de guía a la acción decisora, consiguiendo así un aumento
de la seguridad jurídica.
9. ¿Cuáles son las Ciencias del Derecho que menciona Karl Larenz? Aprovecha la ocasión
para averiguar quién era ese autor y qué obra produjo. Para ello, consulta el tomo 4o de
Juristas Universales, coordinado por Rafael Domingo, Editorial Marcial Pons, Madrid
2004.
Las Ciencias del Derecho que son mencionadas por Karl Larenz son: la Filosofía del
Derecho, la Teoría del Derecho, la Sociología del Derecho, la Historia del Derecho y la
Jurisprudencia.
Karl Larenz fue un jurista y filósofo del Derecho alemán, que llevó a cabo en el mundo de la
Filosofía, una aportación importante, que se traduce en su teoría de que todo ser humano tiene
frente a cualquier otro el derecho de ser respetado por él como persona, a no ser perjudicado y que
todo individuo tiene la obligación de comportarse análogamente frente a otra persona. Así produjo
su obra “Metodología de la Ciencia del Derecho”.
10. ¿Qué puede querer decir Husserl al afirmar que la Filosofía es una ciencia rigurosa?
Husserl trata de decirnos con tal afirmación que la Filosofía debe considerarse como una
forma rigurosa del saber para que así pueda ser entendida como una ciencia.
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11. ¿Cuál crees que es mi postura sobre la distinción entre Filosofía del Derecho y Teoría del
Derecho?
Tras una lectura de la lección, puede apreciarse como el Profesor Robles se decanta
finalmente por diferenciar a la Filosofía del Derecho y a la Teoría del Derecho como dos ciencias
distintas, siempre y cuando la Teoría del Derecho no sea concebida de forma positivista
12. ¿Cómo definirías la expresión fenómeno jurídico? Para ello reflexiona previamente sobre
lo que es un fenómeno.
Esta expresión puede definirse como aquella situación que surge de la conducta humana,
siendo el legislador quien en su caso, tiene que prever una consecuencia jurídica para cuando se
produzca dicho fenómeno.
13. ¿Qué es una teoría integradora o integral? ¿Es sostenible?
La teoría integradora o integral es aquella que se construye a partir de la combinación de

ideas retomadas de una variedad de explicaciones existentes, teniendo mayor alcance que las teorías
unitarias. No es sostenible, ya que no superan los problemas del perspectivismo.
14. Razona sobre lo que es el perspectivismo y sobre cómo se aplica a la investigación del
fenómeno jurídico. Para responder a esta pregunta conviene que vuelvas a leer el epígrafe
XCV. Distingue entre el carácter perspectivista de todo ordenamiento jurídico y el
perspectivismo científico.
El perspectivismo puede definirse como el hecho de que cada ciencia representa una
perspectiva determinada, que aplicado a la investigación del fenómeno jurídico, ante una misma
situación o problema, pueden existir distintas perspectivas o soluciones, incluso pudiendo llegar a
ser contradictorias.
15. Los autores suelen usar los términos “Ciencia del Derecho” y “Dogmática jurídica” como
equivalentes. Pero ¿cuál de los dos es preferible? Razona la respuesta.
Como dice el Profesor Robles, es preferible a su criterio el uso del término Dogmática
jurídica, ya que el término apunta al hecho de que el jurista que trata científicamente el Derecho
actúa dogmáticamente con los textos ordinamentales.
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LECCION V
CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LA DOGMÁTICA

JURÍDICA
I. DEFINICIÓN DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA.
Entendemos por Dogmática jurídica la disciplina que tiene por objeto el estudio de los textos
que componen un ordenamiento jurídico determinado, con la finalidad de presentar este último en
un sistema. El sistema refleja el ordenamiento de que se trate y constituye la versión mejor, más
acabada, del mismo.
II. DOGMÁTICA JURÍDICA, ORDENAMIENTO Y SISTEMA; EL DERECHO COMO

TEXTO.
Todo ordenamiento jurídico (ORD) está compuesto por un conjunto variopinto de textos.
Así, el ordenamiento jurídico español está compuesto por la Constitución, las leyes (de distinta
clase: orgánicas, ordinarias, etc.), las normas de la Administración (reglamentos, etc.), las
costumbres, los tratados internacionales, la jurisprudencia de los tribunales (en especial del Tribunal
Supremo y del Tribunal Constitucional) y de otros textos. Al conjunto de todos ellos se les llama
tradicionalmente “fuentes del Derecho”, en referencia, claro es, al ordenamiento jurídico en
cuestión; por lo que, mirando al nuestro, hablaremos de “fuentes del Derecho español”. Esta misma
operación es aplicable a cualquier ordenamiento jurídico, independientemente de su complejidad y
con independencia también de si venga expresado en textos escritos o en costumbres; ya que, en
este último caso, las costumbres se transmiten oralmente, y lo que es lenguaje oral puede ponerse
por escrito.
El propósito de la Dogmática jurídica es presentar en un sistema (SIS) el ordenamiento

correspondiente. El sistema es resultado de una construcción hermenéutica o interpretativa de los
textos que componen el ordenamiento. En su labor, al interpretar, conceptualiza y sistematiza. Por
eso, se afirma que la Dogmática jurídica es una disciplina hermenéutica, conceptualizante y
sistematizante. Otra forma de decir lo mismo es que la Dogmática jurídica indaga los contenidos de
sentido, los significados, de los textos ordinamentales, los cuales a su vez se presentan en frases
llamadas preceptos o disposiciones jurídicas; e indagados dichos significados, los presenta en
conceptos, donde sea posible, y siempre de manera armónica y ordenada, esto es, en sistema.
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III. CARACTERES DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA.
A. Su objeto de investigación.
El objeto de investigación de la Dogmática jurídica lo forma el conjunto de las frases o

expresiones de lenguaje, de muy diverso género, que componen un determinado ordenamiento
jurídico. Esto supone que el Derecho es traducible en texto. No se trata de afirmar que el Derecho
sea texto o lenguaje, sino sencillamente que se manifiesta en texto, en lenguaje. Recuérdese que la
Teoría comunicacional del Derecho elude el problema ontológico. La Dogmática jurídica, según
esto, enlaza estrechamente con la llamada “Teoría de textos”, la cual constituye una parte de la
Lingüística o de la Filosofía del Lenguaje.
B. El lenguaje jurídico.
Los preceptos o disposiciones jurídicas en los que se descompone un ordenamiento se

manifiestan siempre en lenguaje, ya sea oral, simbólico, o escrito. La forma moderna de expresión
del Derecho son los textos escritos, mientras que la propia de los ordenamientos jurídicos de las
sociedades primitivas es el lenguaje oral y simbólico. Eso no significa que el Derecho actual sea
siempre, y en todos sus aspectos, escrito, pues la costumbre puede tener también relevancia, incluso
de índole constitucional. En todo caso, las costumbres, si bien surgen por vía de la repetición fáctica
de conductas, es textualizable: es transformable en texto. La razón de esto radica en que toda
costumbre es un fenómeno comunicacional y, en consecuencia, susceptible de ponerse por escrito.
La Dogmática jurídica sólo vierte sus esfuerzos sobre los textos jurídicos, bien provengan éstos de
documentos escritos de carácter normativo, bien tengan su origen en “hechos jurídicos” que se han
convertido en normas. Nuestro concepto de texto no se identifica con el de texto escrito, sino que
tiene una significación amplia.
C. Semántica de un ordenamiento.
La Dogmática jurídica trabaja siempre con un determinado ordenamiento jurídico. Cuando

entra a comparar ordenamientos jurídicos diversos estamos ante una disciplina llamada Derecho
Comparado, aunque es posible denominarla también Dogmática jurídica comparada –o
comparatista–. Lo que es propio de la Dogmática es el estudio de un ordenamiento. Su finalidad es
desentrañar el sentido de los textos jurídicos que conforman el ordenamiento del que se trate.
Aunque supone una previa Teoría formal que haya investigado la estructura formal -general- del
Derecho y consecuentemente la teoría de las normas jurídicas y de los conceptos jurídicos formales
-universales, la Dogmática centra su atención en lo concreto, en lo idiográfico: en el significado
propio de los textos jurídicos parciales–. Por eso puede ser considerada como una “semántica
jurídica”.
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D. Dogmática jurídica y Teoría de la Dogmática jurídica.
La Teoría de la Dogmática jurídica es una parte de la Teoría comunicacional del Derecho,

como sabemos. La Teoría de la Dogmática jurídica presupone la elaboración de una Teoría formal
del Derecho
E. Carácter sistémico.
La Dogmática jurídica se propone siempre elaborar un sistema (SIS) que refleje y complete
el ordenamiento (ORD). De la misma forma que el ordenamiento es concreto, una realidad histórica
cambiante y contingente, así sucede con el sistema jurídico que lo refleja. El “texto bruto”
ordinamental se transforma en “texto elaborado” sistémico. El ordenamiento es una “totalidad
textual” compuesto por textos parciales que se han ido produciendo a lo largo del tiempo. El
ordenamiento tiene una dimensión histórica insoslayable. El sistema es asimismo una “totalidad
textual” que se superpone al ordenamiento de un modo –por decirlo así– paralelo, de tal modo que a
cada disciplina le corresponde un texto parcial ordinamental que tiene su reflejo en un texto parcial
sistémico
F. Sistema, tópica y horizonte casuístico.
La idea de sistema es la idea fundamental de la Dogmática, y el problema que se plantea es

el de averiguar en qué consiste el sistema y cuál es el método adecuado para construirlo. Desde hace
cuatro o cinco decenios se ha puesto en duda la necesidad del sistema y se han propuesto métodos
de trabajo que pretenden eludirlo. Así puede interpretarse la propuesta de la rehabilitación de la
Tópica (disciplina basada en la reflexión directa sobre problemas o casos concretos)
G. Sistema expositivo o didáctico y sistema jurídico en sentido propio o estricto (SIS).
Hay que diferenciar entre el sistema expositivo o didáctico y el sistema jurídico propiamente
dicho (SIS).
H. Disciplina orientada a la praxis.
La Dogmática jurídica es una disciplina orientada a la praxis. En otros términos: es una

disciplina práctica. Aunque su finalidad primera o inmediata es la construcción de un sistema que
refleje el ordenamiento jurídico de referencia, con lo que ello conlleva de exposición ordenada y
conceptualizada de la materia textual, la utilidad del sistema construido no es otra que proporcionar
guías para la práctica jurídica. Por tanto, es una disciplina que está pensada como ayuda para los
procesos de decisión y, en general, para cualquier actividad práctica dentro de un ámbito jurídico.
Dentro de dicha actividad entra lo mismo un proceso decisional que conduzca a la aprobación y
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promulgación de una ley, un proceso decisional jurisdiccional que lleve a la emisión de una
sentencia, un simple asesoramiento a una empresa sobre un problema jurídico o cualquier otro acto
que se manifieste en la vida del Derecho. La Dogmática jurídica constituye, por tanto, un
instrumento de ayuda para la Técnica jurídica, entendiendo por ésta el conjunto de operaciones que
llevan a cabo los juristas prácticos en sus diversos quehaceres.
IV. DOGMÁTICA JURÍDICA Y TÉCNICA JURÍDICA.
La Dogmática jurídica no puede ser reducida a Técnica, esto es, a instrumento auxiliar de la
praxis del Derecho.
V. DOGMÁTICA Y DECISIONES JURÍDICAS; LA “FUNCIÓN DE DESCARGA” DE LA

DOGMÁTICA JURÍDICA; RELACIÓN COMUNICACIONAL ENTRE LAS DECISIONES Y
LA DOGMÁTICA “BUENA” Y “MALA” DOGMÁTICA JURÍDICA.
Es preciso distinguir también las proposiciones lingüísticas de la Dogmática jurídica y las

frases que aparecen en los textos ordinamentales. Pero con esto no es suficiente. También hay que
distinguir los enunciados dogmáticos de aquellos que se proponen describir cómo tienen lugar los
procesos de decisión que conducen a la creación de normas válidas, sean estas de carácter general
(leyes, fundamentalmente), sean de carácter particular o individual (esencialmente, sentencias
judiciales).
Esta separación entre Dogmática y Decisión no siempre es vista con nitidez, e incluso se la
crítica con frecuencia –de manera más o menos expresa–, pues uno de los argumentos permanentes
en contra de la Dogmática es su pretendido alejamiento de los problemas concretos y de los
procesos decisionales en que dichos problemas alcanzan su solución. Este argumento contra la
Dogmática ha sido moneda común desde los tiempos de la Jurisprudencia de conceptos. Tal ha sido
el cometido básico de la llamada Escuela del Derecho libre, así como de la Jurisprudencia de
intereses y, en general, de toda modalidad de Jurisprudencia sociológica. Y esto sucede también hoy
en día.
La Dogmática proporciona un acervo de soluciones ya pensadas y una red de conceptos que

ayudan al práctico a entender la realidad jurídica. Por eso Luhmann se ha referido a la “función de
descarga” de la Dogmática.
La Dogmática, no cabe ninguna duda, tiene entidad propia, y por esa razón está plenamente
justificada una Teoría de la Dogmática jurídica desarrollada con independencia de una Teoría de las
Decisiones jurídicas. La praxis decisional es la que genera continuamente nuevo texto ordinamental,
y el texto sistémico –que elabora la Dogmática– va detrás reconstruyendo en sistema el
ordenamiento cambiante. Entre ordenamiento y sistema hay una relación hermenéutica en espiral, y
como consecuencia de ello, esa misma relación se reproduce entre las Decisiones y la Dogmática.
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Entre ordenamiento y sistema, entre Decisiones y Dogmática existe una permanente comunicación.
Por eso, su relación es una relación comunicacional, cuya intermediaria es precisamente la
Dogmática jurídica. Pero esa comunicación recíproca no debe llevar a confundir lo que es la una y
lo que es la otra.
VI. EJERCICIOS.
1. Haz el Resumen de la lección en un esquema comprensivo de los aspectos más

importantes.
Dogmática Jurídica: Disciplina que tiene por objeto el estudio de los textos que componen
un ordenamiento jurídico determinado, con la finalidad de presentar este último en un sistema
(estableciéndose como el objetivo de la dogmática jurídica el presentar en un sistema, el
ordenamiento correspondiente, y afirmándose está como una disciplina hermenéutica,
conceptualizante y sistematizante).
La Dogmática Jurídica indaga los contenidos de sentido, los significados de los textos
ornamentales (que se presentan en los preceptos o disposiciones jurídicas) y los presenta en
conceptos de forma armónica y ordenada, es decir en SISTEMA.
Sistema: Versión Mejorada y Acabada del Ordenamiento, que refleja este y que es fruto de
una construcción hermenéutica o interpretativa de los textos que componen el ordenamiento.
Ordenamiento Jurídico→Se compone de una serie de textos variopintos (Ej. España: La

Constitución, las leyes, las normas de la administración/ de carácter reglamentario, las costumbres,
los tratados internacionales, etc.). El conjunto de dichos textos constituye las Fuentes del Derecho
del Ordenamiento Jurídico (Este esquema es aplicable a cualquier Ordenamiento Jurídico).
Caracteres de la Dogmática Jurídica:
- Objeto de Investigación: Conjunto de las frases o expresiones del lenguaje que componen un
determinado ordenamiento jurídico (El Derecho traducible y manifestable en Texto).
- Los preceptos o disposiciones jurídicas en los que se descompone un ordenamiento se

manifiestan siempre en lenguaje (Sea este oral, simbólico o escrito) (Hay que tener en cuenta
para ello, una concepción amplia de texto, considerándolo así como toda obra humana que, por
tener dicha condición, es susceptible de lectura, interpretación y comprensión).
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- Se trabaja siempre con un Ordenamiento Jurídico concreto, ya que sí se produce la
comparación de diversos ordenamientos jurídicos, hablamos de otra disciplina conocida
como→Derecho Comparado. Por ello, puede considerarse como una semántica jurídica.
- Dogmática Jurídica y Teoría de la Dogmática Jurídica: La Teoría de la Dogmática Jurídica es

una parte de la Teoría comunicacional del Derecho, y que presupone la elaboración de una
Teoría formal del derecho.
- Presenta un Carácter Sistémico, ya que se propone elaborar un sistema que refleje y complete
el ordenamiento. Concreción del Ordenamiento VS Realidad Histórica Cambiante. Si hacemos
un paralelismo de lo anterior: Texto Bruto Ordinamental →Texto Elaborado Sistémico. A cada
disciplina, le corresponde un texto parcial ordinalmental que tiene su reflejo en un texto
parcial sistémico.
- Idea de Sistema → Idea Fundamental de la Dogmática. Problema que se plantea →Averiguar

en qué consiste el sistema y cual es el método adecuado para construirlo.
- Tópica: Disciplina basada en la reflexión directa sobre problemas o casos concretos (La
Dogmática no se agota la tópica, al tratar de alcanzar pretensiones que son muy dispares, ni
son materias excluyentes, ya que la tópica puede constituir un método más para la mejor es
más cuidada comprensión de los textos que componen un ordenamiento jurídico.
- Es necesario tener en cuenta la diferencia entre el sistema expositivo o didáctico y el sistema

jurídico (Se ve en la lección 10).
- Es una Disciplina Orientada a la Praxis. Finalidad primera → Construcción que refleje el

ordenamiento jurídico que se toma como referencia. Utilidad del Sistema →Proporcionar
guías para la práctica jurídica. Disciplina pensada como ayuda para los procesos de Decisión y
para cualquier actividad practica dentro de un ámbito jurídico.
Constituye la Dogmática Jurídica un instrumento de ayuda para la técnica jurídica

(entendiendo esta última como el conjunto de operaciones que llevan a cabo los juristas prácticos en
sus diversos quehaceres). Sin embargo, no puede verse reducida esta a Técnica (A instrumento
auxiliar de la praxis del Derecho).
Distinción de la Dogmática frente a la Decisión: Esta separación no es vista con nitidez, e

incluso ha sido objeto de críticas con cierta frecuencia, siendo uno de los argumentos en contra de la
dogmática su pretendido alejamiento de los problemas concretos y de los procesos decisionales en
que dichos problemas alcanzan su solución (Siendo simpatizantes de la crítica autores como Josef
Esser, o hablando de forma general, aquellos autores pertenecientes a la modalidad de la
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Jurisprudencia Sociológica).
Función de Descarga de la Dogmática: La Dogmática proporciona un acervo de soluciones

ya pensadas y una relación de conceptos que ayudan al práctico a entender la realidad jurídica.
La Dogmática tiene entidad propia, y por esa razón está plenamente justificada una Teoría
de la Dogmática jurídica desarrollada con independencia de una teoría de las Decisiones jurídicas.
La praxis decisional genera continuamente nuevo texto ordinamental, así como el texto sistémico va
reconstruyendo a través del sistema el ordenamiento cambiante. Ordenamiento y Sistema /
Decisiones y Dogmática: Presentan una relación comunicacional, donde actúa de intermediaria la
Dogmática Jurídica (ya que como pudo verse en el 1o libro, se establece una relación hermenéutica
en espiral entre ordenamiento y sistema que a su vez, se reproduce entre las decisiones y la
dogmática).
2. Explica la relación existente entre el ordenamiento jurídico, la Dogmática Jurídica y el

Sistema Jurídico.
La relación entre estos términos es que la Dogmática jurídica pretende el estudio de los
textos que componen el ordenamiento jurídico con la finalidad de presentar este en un sistema
(versión más acabada y ordenada del ordenamiento). Por tanto el propósito de la Dogmática es
presentar en un sistema el ordenamiento. El sistema interpreta los textos que componen el
ordenamiento.
3. El Derecho consuetudinario ¿es derecho escrito? ¿es texto? Razona la Respuesta.
El Derecho consuetudinario (costumbres) no es Derecho escrito, sino que es texto, ya que

pueden transformarse en el mismo. Ello radica en que toda costumbre es un fenómeno
comunicacional y es susceptible de ponerse por escrito. Por ello debemos interpretar el concepto de
texto en un sentido amplio como toda obra humana que es susceptible de lectura, pudiendo ser de
forma oral, simbólica o escrita.
4. Destaca los rasgos esenciales de la Dogmática Jurídica.
Los rasgos esenciales de la Dogmática jurídica pueden concretarse en los siguientes:
- El objeto de su investigación es el conjunto de frases que componen un determinado

ordenamiento jurídico.
- Los preceptos o disposiciones jurídicas en lo que se descompone un ordenamiento se

manifiestan siempre en lenguaje.
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- Siempre trabaja con un ordenamiento jurídico concreto.
- La teoría de la Dogmática presupone la elaboración de una Teoría formal del Derecho.
- Se propone siempre elaborar un sistema que refleje y complete el ordenamiento.
- La idea de sistema es la idea fundamental de la Dogmática.
- Diferenciamos entre sistema expositivo y el sistema jurídico.
- La Dogmática Jurídica es una Disciplina que está claramente orientada a la práctica.
5. ¿Cuál es el Objeto de investigación de la Dogmática Jurídica?
El objeto de investigación de la Dogmática jurídica es el conjunto de freses que componen

un determinado ordenamiento jurídico.
6. Explica lo que significa que la costumbre es un fenómeno comunicacional.
Simplemente, quiere decir que la costumbre encuentra su origen a través de la vía de la

repetición de las conductas, que se manifiesta y se expresa mediante el uso del lenguaje (oral,
simbólico o escrito), pudiendo reflejarse en texto.
7. Define el concepto de texto de la Teoría Comunicacional del Derecho.
Para la Teoría Comunicacional del Derecho, texto es toda obra humana; siendo esta todo
aquello que es susceptible de lectura, interpretación y comprensión.
8. ¿Por qué razón la Dogmática Jurídica, para tener un desarrollo riguroso y coherente,
precisa de una Teoría Formal del Derecho?
Porque se supone una previa Teoría formal que haya investigado la estructura formal del
Derecho y como consecuencia, la teoría de las normas jurídicas y de los conceptos jurídicos
formales.
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9. Diferencia entre el “sistema inmanente” y el “sistema subyacente” en el Derecho.
Mientras que el sistema inmanente ese configura como el estudio de un ordenamiento

jurídico determinado, el sistema subyacente consiste en investigar previamente la estructura formal
del ordenamiento jurídico del Derecho.
10. Explica la idea de que la Dogmática Jurídica es una disciplina idiográfica.
Esto quiere decirnos que la Dogmática jurídica centra su atención en lo concreto: el

significado propio de los conceptos jurídicos parciales.
11. 11o- Distingue Dogmática Jurídica y Teoría de la Dogmática Jurídica ¿A cuál de las dos
materias pertenece un tratado de Derecho Administrativo? ¿Y lo que está expuesto a las
lecciones que estás estudiando ahora?
A diferencia de la Dogmática jurídica, (que es una disciplina que tiene por objeto el estudio
de los textos que componen un ordenamiento jurídico determinado con la finalidad de presentar este
en un sistema), la Teoría de la Dogmática jurídica es simplemente, una parte de la TCD.
Mientras que un tratado de Derecho administrativo pertenece a la Dogmática jurídica, todo

lo que hemos estado viendo en las lecciones anteriores forma parte de la Teoría de la Dogmática
jurídica.
12. Relaciona las siguientes nociones: totalidad textual, ordenamiento jurídico, sistema
jurídico, Dogmática jurídica.
La Dogmática jurídica pretende elaborar un sistema jurídico que refleje y complete el

ordenamiento jurídico, siendo este una totalidad textual, compuesto por textos parciales que se han
ido produciendo a lo largo del tiempo.
13. ¿En qué consiste la Tópica? señala su rasgo general (Se trata más adelante este asunto con
algo de profundidad siendo suficiente con tener una idea aproximada).
En rasgos generales, la Tópica es aquella disciplina basada en la reflexión directa sobre

problemas o casos concretos. Su característica principal es que constituye un método más para la
mejor y más cuidada comprensión de los textos que componen un ordenamiento jurídico.
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14. ¿Cuál puede ser la razón de que haya autores que contraponen la Tópica al sistema?
Esta contradicción por parte de los Autores puede estribar en la duda que les surge acerca de
la necesidad del sistema, proponiendo métodos de trabajo que pretenden eludirlo.
15. La argumentación jurídica ¿es una actividad intelectual exclusiva de los procesos
decisionales? Razona la respuesta.
La argumentación jurídica no es una actividad intelectual exclusiva de los procesos

decisionales ya que se argumenta o razona en todos los procesos comunicacionales que se dan
dentro de un ámbito jurídico.
16. Explica la idea de que la Dogmática jurídica tiene siempre ante sí un horizonte
problemático.
Esta idea de que la Dogmática jurídica tiene siempre ante sí un horizonte problemático
quiere decir que el problema que se plantea es el de averiguar en qué consiste el sistema y cuál es el
método adecuado para construirlo.
17. La Dogmática jurídica es una disciplina práctica, explica lo que significa esta afirmación y
pon un par de ejemplos.
La Dogmática jurídica es una disciplina orientada a la praxis, siendo la utilidad del sistema
construido la de proporcionar guías para la práctica jurídica. Por tanto es un instrumento de ayuda
para el conjunto de operaciones que llevan a cabo los juristas prácticos en sus quehaceres diversos.
18. Relaciona Dogmática jurídica y técnica jurídica.
La Dogmática jurídica y la Técnica jurídica están relacionadas, pues la primera constituye

un instrumento de ayuda para la Técnica jurídica (conjunto de operaciones que llevan a cabo los
juristas prácticos en sus quehaceres). Pero la Dogmática no puede quedar reducida a la Técnica,
esto es, como un instrumento. Auxiliar de la praxis del Derecho.
19. Diferencia el plano de la teoría de la Dogmática jurídica y el plano de la teoría de las

decisiones jurídicas.
La Teoría de la Dogmática jurídica es la Ciencia, mientras que la Teoría de las Decisiones

jurídicas es la Técnica. Ambos planos están relacionados y forman dos de los ámbitos de la TCD.
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20. La Dogmática jurídica ¿es tan solo una disciplina auxiliar para la adopción de decisiones
jurídicas, especialmente de decisiones judiciales?
La Dogmática jurídica, tal y como es entendida por Josef Esser, es tan solo un instrumento
de ayuda, un medio más entre otros, de los que se sirve el jurista práctico en su quehacer diario.
21. Comenta la idea de que la Dogmática jurídica tiene una función de descarga.
La idea de que la Dogmática jurídica tiene una función de descarga quiere decir que ésta
proporciona un acervo de soluciones ya pensadas y una red de conceptos que ayudan al práctico a
entender la realidad jurídica.
22. Explica la idea de que la Dogmática jurídica se erige en disciplina intermediaria en la

relación comunicacional existente entre ordenamiento y sistema.
La idea de que la Dogmática jurídica se erige en disciplina intermediaria en la relación

comunicacional que existe entre ordenamiento y sistema supone que ésta origine un texto
sistemático a partir de un texto ordinamental. Esto es, va detrás reconstruyendo en sistema el
ordenamiento cambiante, existiendo entre ordenamiento y sistema una relación en espiral.
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LECCIÓN VI
DOGMATISMO Y DOMÁTICA
I. SENTIDO VULGARIZADO DE ESTOS VOCABLOS; SU VERDADERO

SIGNIFICADO.
El término “Dogmática” despierta en nuestros días un sentimiento de sospecha y de reserva.

Se le vincula a otros términos cuyo significado está cargado de tintes peyorativos: así, con el de
“dogmatismo”, con el de “dogma”, con el adjetivo “dogmático” y con el verbo “dogmatizar”. Se
considera que quien maneja dogmas, o parte de dogmas en sus razonamientos y conversaciones, es
un dogmático que cae en el dogmatismo, lo cual supone que vive de espaldas a la realidad y a la
crítica que posibilita el avance del saber y de la ciencia; y, yendo más allá, que le mueven actitudes
sectarias y nada propicias al diálogo con los que sostienen posturas diferentes. Sin embargo, lo
cierto es que estos términos tienen una significación y una historia profunda, muy distinta a lo que
vulgarmente pueden evocar hoy en el uso habitual del lenguaje ordinario.
II. ORIGEN EN LA DOGMÁTICA MÉDICA; EN LA TEOLOGÍA; EN EL DERECHO.
Como ha puesto de relieve Herberger, las palabras “dogma” y “dogmática” son de origen
griego y surgen en el seno de la Medicina hipocrática para expresar las verdades a las que se llega
tras una observación de los fenómenos médicos. Su origen vincula este término a las
generalizaciones del conocimiento de la naturaleza, tras verificar que las cosas suceden de un modo
u otro. El origen del término estaría, por tanto, en la Dogmática médica.
No obstante, con el paso del tiempo la palabra “dogma” encuentra su lugar natural en la
Teología. Los dogmas son, en ese marco, las verdades fundamentales de una determinada creencia
religiosa. Dichas verdades han de ser aceptadas sin discusión por el fiel creyente. Lo que éste puede
hacer con ellas es explicarlas o adaptarlas a la realidad cambiante de la vida, pero nunca
modificarlas en su esencia. Puede además interpretarlas y presentar el conjunto de los dogmas en un
todo armonioso y sistemático. Precisamente esa es la tarea de la Teología.
III. SIMILITUD ENTRE EL MÉTODO TEOLÓGICO Y EL MÉTODO JURÍDICO.
Es ya clásico el paralelismo existente entre la Teología y la Jurisprudencia o Ciencia de los

juristas, entre la Dogmática teológica y la Dogmática jurídica.
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Tanto en una como en otra nos encontramos ante la necesidad de someternos a un modelo de
conocimiento que acata la revelación, o sea, lo establecido por instancias superiores. En la Teología
esa instancia es Dios. En la Ciencia de los juristas, el Estado (o, en su caso, la comunidad
internacional, o las comunidades religiosas). De este modo, se produce un marcado paralelismo en
el estilo de pensamiento de ambas disciplinas, y también tiene lugar una misma situación
problemática.
En efecto, para el pensamiento dogmático existen básicamente dos tipos de problemas: en

primer lugar, los que atañen a la identificación de aquello que ha de ser acatado, o sea, el problema
de la validez de las “fuentes” de la revelación; y, en segundo lugar, los problemas concernientes a la
interpretación válida de dichas fuentes.
IV. DOGMATISMO Y DOGMÁTICA; LA “DIFAMACIÓN” SUFRIDA POR LA

DOGMÁTICA.
El dogmatismo supone encerrarse en las propias creencias, sin estar abierto al diálogo ni a la
crítica. Implica la ausencia total de crítica, y de ese modo puede pensarse que la Dogmática podría
convertirse en lo antagónico de la crítica, y la crítica en lo antagónico de la Dogmática.
V. LA INTERPRETACIÓN DEL MÉTODO DOGMÁTICO A PARTIR DE KANT.
Para Kant, la Dogmática no sólo no es incompatible con la crítica y con la Ciencia, sino –
por el contrario– absolutamente necesaria para ésta, ya que toda Ciencia procede dogmáticamente,
en el sentido de que parte de principios a priori para construir su sistema. Lo que verdaderamente
exige Kant es que la Dogmática esté exenta de dogmatismos, esto es, de actitudes acríticas.
VI. EL MÉTODO ACXIOMÁTICO-DEDUCTIVO.
Otro tipo de diatribas contra la Dogmática se ha suscitado cuando, partiendo de las propias
palabras de Kant, se ha identificado el modo de proceder de la Dogmática con el método
axiomático-deductivo. Ésta es precisamente la idea de Meyer-Cording, quien se expresa así: “El
sistema dogmático, de acuerdo a su propia naturaleza, es lógico-formal, es decir, axiomático-
deductivo”. Si se tiene esta concepción de la Dogmática, es fácil argumentar a continuación que,
dado que la materia jurídica no es susceptible de tratamiento mediante el método axiomático-
deductivo, y puesto que este método es el característico de la Dogmática en cualquiera de sus
formas, la Dogmática jurídica estaría destinada al fracaso. En realidad, no sería posible. Sólo si se
aceptara que el mencionado método fuese capaz de adaptarse al Derecho se podría seguir
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manteniendo la posibilidad de una Dogmática jurídica. Pero, como sostiene Arthur Kaufmann, por
ese camino se llegaría a una “perversión del Derecho”.
VII.DOGMÁTICA Y CRÍTICA.
La Dogmática jurídica es, por su propia naturaleza, una disciplina crítica. Su objeto es un
determinado ordenamiento jurídico. Su tarea consiste en comprender, como una totalidad dotada de
sentido, el texto ordinamental. No entra dentro de su cometido declarar la legitimidad o ilegitimidad
de algunos de sus textos parciales, ni tampoco del texto conjunto; y en esto no se diferencia de las
demás disciplinas que se presentan como “científicas”. Ahora bien, de estos planteamientos de
fondo sobre lo que es la Dogmática jurídica, no debe extraerse la conclusión de que no tenga nada
que ver con los valores. Muy por el contrario: la Dogmática jurídica maneja necesariamente valores,
ya que el ordenamiento jurídico, tomado en su conjunto, es expresión de determinados valores y
también, en su caso, de determinados desvalores o contra-valores.
VIII.DOMÁTICA, ORDENAMIENTO, VALORES Y SISTEMA JURÍDICO;

DOGMÁTICA JURÍDICA, ÉTICA POLÍTICA.
Muchas de las disposiciones de un ordenamiento jurídico tienen que ver con valores, esto es,
con ideas de justicia. Si el Derecho prohíbe los atentados contra la vida, es porque considera la vida
humana como un “valor”. Si sanciona con el desahucio a quien no paga el alquiler, es porque
“valora positivamente” el cumplimiento de los contratos. Dicho en términos muy generales: todo
precepto que exprese un deber implica un juicio de valor respecto a aquello que es debido. Todo
ordenamiento jurídico es un texto global de cuya lectura se desprende un sistema de valores. Si el
propósito de la Dogmática jurídica es investigar los significados de las expresiones lingüísticas que
componen el texto ordinamental, para de ese modo construir el sistema, ¿cómo podría cumplir su
misión sin considerar dichos valores? Los valores están ahí, en la letra y el espíritu del
ordenamiento jurídico, y la Dogmática ha de entender su significado y tratar de ponerlos en su
relación recíproca para presentarlos como un conjunto. Que ese conjunto axiológico sea
“coherente” o no, dependerá de cómo el ordenamiento los contemple y organice.
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IX. EJERCICIOS.
1. En el uso habitual del lenguaje ordinario ¿Qué significado se suelen vincular a las
siguientes palabras?: dogmatismo, dogmático, dogmatizar.
Dogmático es la persona que cae en dogmatismo, (es decir, que vive de espaldas a la
realidad, que le mueven actitudes nada propicias al diálogo). Así, podemos decir que dogmatizar es
afirmar algo como si fueran verdades indiscutibles.
2. ¿Cuál es la tesis de Herberger respecto al origen del término Dogmática?
Su idea es que las palabras dogma y dogmática son de origen griego y surgen en el seno de
la Medicina hipocrática para expresar las verdades a las que se llega tras una observación de los
fenómenos médicos. Su origen vincula este término a las generalizaciones del conocimiento de la
naturaleza, tras verificar que las cosas suceden de un modo u otro. Su origen estaría por tanto en la
Dogmática Médica.
3. ¿Qué es la Teología? ¿Qué es un dogma religioso? Explica cómo opera con los dogmas.
La Teología es la ciencia que trata de Dios y del conocimiento que el ser humano tiene sobre
él. Así, un dogma religioso es una verdad fundamental de una determinada creencia religiosa,
siendo aceptadas sin discusión por el fiel creyente, pudiendo este interpretarlas y presentar el
conjunto de los dogmas en un todo armonioso.
4. Define las Ciencias empíricas. pon algunos ejemplos de Ciencias empíricas y explica en
qué consiste el método en cada una de ellas.
Las Ciencias empíricas, al contrario que la Teología, pretenden alcanzar las verdades como
resultado de la investigación. Parten desde la ignorancia en el campo que exploran para descubrir
verdades.
Por ejemplo, la química es la ciencia encargada del estudio de las leyes que rigen la materia
y las relaciones entre sus partículas. También la Economía se ocupa del estudio de los recursos, la
creación de las riquezas y la distribución y el consumo de bienes y servicios.
5. Subraya las diferencias existentes entre la ciencia empírica y la teología. ¿Supone la

teología algún tipo de hecho?
La Teología parte de una verdad ya establecida en un texto (Biblia) y se limita a conocerla

mejor realizando una tarea de construcción sistemática; por su parte las Ciencias Empíricas parten
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de la ignorancia, no tiene un texto en el que se establezca la verdad, sino que se adentran en un
campo desconocido para descubrir verdades.
A diferencia de las Ciencias empíricas, la Teología no se apoya en hechos, sino que

presupone una autoridad que es la que da validez al texto revelado.
6. Explica el concepto de revelación y ponlo en conexión con las sagradas Escrituras.
La revelación es la manifestación de algo secreto, desconocido; en el ámbito teleológico, la

revelación es la manifestación de Dios a los hombres de cosas que estos no pueden saber por sí
mismos. Así, las sagradas Escrituras son la revelación por parte de Dios de determinados sucesos
que los hombres no saben.
7. Explica el paralelismo existente entre la Dogmática teológica y la Dogmática jurídica.
En la Teología la instancia superior es Dios, en la Dogmática es el Estado. Se produce un

paralelismo en el estilo de pensamiento de ambas disciplinas.
8. Enumera los dos problemas básicos con los que se enfrentan necesariamente todo tipo de
dogmática. Explica en qué consiste cada uno.
Los dos problemas básicos con los que se enfrenta todo tipo de Dogmática son:
- La identificación de aquello que ha de ser acatado (las fuentes de la revelación).

- La interpretación de las fuentes.
9. ¿A quién se califica como difamación de la dogmática jurídica? ¿Se han interpretado bien
las afirmaciones que hace el filósofo Kant en su obra crítica de la razón pura?
Se califica como difamación de la Dogmática jurídica a la interpretación superficial de las

afirmaciones de Kant, esto es a la interpretación incorrecta o negativa de las palabras dichas o
escritas por el filósofo. Así no se han interpretado correctamente las afirmaciones de Kant en su
obra.
10. Explica la relación que Kant establece entre ciencia y dogmática.
Para Kant la Dogmática es el modo de proceder de la Ciencia, es un modo demostrativo de

proceder a partir de principios seguros de carácter apriorístico. Así, para dicho autor, la Dogmática
no es lo que se opone a la construcción de una auténtica Ciencia, sino solo el dogmatismo
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11. Razona en qué consiste el llamado método axiomático deductivo o metodológico formal.
El método axiomático-deductivo es un proceso que trata de vincular un conjunto de

conceptos de una determinada ciencia basándose en las relaciones presupuestas que establecen entre
ellos. Es el modo de proceder de la Dogmática para Kant.
12. ¿Qué puede querer decir Arthur Kaufmann al sostener que la aplicación del método
lógico-formal puede llevar a la perversión del derecho?
Quiere decir que como la materia jurídica no es susceptible de tratamiento mediante el

método axiomático-deductivo, y puesto que este método es el característico de la Dogmática en
cualquiera de sus formas, la Dogmática estaría destinada al fracaso. Pero esto sólo sería posible si se
aceptara que el método fuese capaz de adaptarse al Derecho, se podría seguir manteniendo la
posibilidad de una Dogmática jurídica, y es ahí cuando dice este autor que se llegaría a una
“perversión del Derecho”
13. Atrévete a explicar la idea de la existencia de modelo epistemológico dominante en la

historia de la filosofía y de la ciencia. si quieres ayuda puedes servirte de mi libro
introducción a la teoría del derecho.
14. ¿Está permitida la crítica en el seno de la dogmática jurídica?
La crítica está permitida en el seno de la Dogmática jurídica, no teniendo que ser excluida
de la misma. Crítica proviene del término griego separar o elegir, siendo así una acción intelectual
de distinguir que supone un acto de enjuiciamiento.
15. ¿Puede la dogmática jurídica declarar la legitimidad y la legitimidad de un ordenamiento

jurídico? da las razones de tu respuesta.
La Dogmática jurídica tiene como finalidad comprender el texto ordinamental, no es

cometido suyo declarar la legitimidad o ilegitimidad de algunos de sus textos parciales o del texto
en su conjunto. Es una disciplina crítica, solo realiza actos de enjuiciamiento sin entrar a valorar la
legitimidad.
16. Desarrolla siguiente tema extendido tema de lo que se dice en esta lección: dogmática
jurídica y valores.
La Dogmática jurídica está relacionada con los valores, no se pueden entender como dos
ámbitos separados y opuestos. Como se puede observar en los textos y normas jurídicas, loa valores
son parte de los preceptos, así por ejemplo se le da valor a la vida prohibiendo y sancionando en las
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normas y leyes todo mal contra la vida. El Derecho debe proteger esos valores. Así la Dogmática
tiene que interpretar e investigar el significado de las expresiones que están en los preceptos de los
textos, dándole un significado adecuado y relacionándolos para presentarlos como un conjunto.
Los valores están presentes, deben ser interpretados y respetados por la Dogmática sin que
en ningún caso puedan tratarse de forma aislada o contraria a esta
17. ¿Es posible que un ordenamiento jurídico contenga des valores o contravalores? razona la
respuesta de la mano de algunos ejemplos concretos.
Si es posible pues el ordenamiento jurídico es expresión tanto de los valores y de los

desvalores. Por ejemplo, si el Derecho sanciona con el desahucio el impago del alquiler, es porque
valora positivamente el cumplimiento de los contratos. Si sanciona los atentados contra la vida, es
porque valora la vida humana.
18. Explícalo que puede significar la operación de valorar los valores de un determinado
Aquí podrían caber dos interpretaciones, o bien que el jurista teórico que investiga los
sentidos de los textos ordinamentales se limita a destacar, en sus comentarios, los valores que
dichos textos parecen encarnar, o bien, que además de realizar dicha labor, entra a considerarlos
desde un punto de vista extra-ordinamental, esto es, desde fuera del Derecho positivo.
19. Relaciona las siguientes nociones: valores dogmática jurídica cerrada, dogmática jurídica
abierta.
La Dogmática comprende y relaciona los valores, pero también puede entrar a valorarlos.
Así se abren dos posibilidades:
- La dogmática cerrada, donde el jurista teórico se limita a destacar los valores que los textos
recogen.
- La dogmática abierta, donde además de destacar los valores que los textos recogen, los
considera desde fuera del Derecho positivo.
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20. ¿Cuáles son las dos condiciones exigibles para introducir un discurso ético o político en el
seno de la dogmática jurídica? ¿Estás de acuerdo con la posición que se defiende en esta
lección?
Las dos condiciones para introducir el discurso ético o político en el seno de la Dogmática
jurídica son:
- Que exprese claramente que se trata de un juicio personal, que se separa de la perspectiva
objetivista.
- Que razone su postura y proporcione la perspectiva desde la que enjuicia lo criticado.
En este caso, estoy totalmente de acuerdo con la posición defendida ya que, si el discurso
ético o político no cumpliera con estas dos condiciones/requisitos, se estaría dando por válido un
juicio personal como Cosas que nos grabaron a ver mirad estosi fuera una verdad objetiva, siendo
esto un aspecto muy peliagudo que podría dar lugar a confusión y a revuelos.
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LAS RAÍCES FILOSÓFICAS DE LA DOGMÁTICA
JURÍDICA
LECCIÓN VII
EL MÉTODO ESCOLÁSTICO Y LA DOGMÁTICA JURÍDICA
I. NECESIDAD DEL HABER CIENTÍFICO DE LOS JURISTAS; EL TRATAMIENTO

NORMAL DEL DERECHO Y LA INSUFICIENCIA DE LA TÓPICA.
El modo de “hacer científico” propio de los juristas responde, y ha respondido siempre, a la

necesidad de llegar a comprender en su totalidad el texto global en que se plasma todo
ordenamiento jurídico, y construir así el sistema. Esta necesidad, sin embargo, no llegaría a
expresarse bajo la forma rigurosa de un método científico sino relativamente tarde. Esto es
fácilmente explicable si se tiene en cuenta que también es posible una comprensión meramente
“prudente" -esto es, razonable, aunque no formalizada en un sistema- de un Derecho positivo
determinado, sobre todo en aquellas etapas de la evolución jurídica propias de las sociedades
escasamente complejas. Más discutible es, desde luego, que sea posible tal comprensión integral,
sobre una base espontánea de razonabilidad, de un ordenamiento vigente en las sociedades
desarrolladas. Uno de los caracteres esenciales de toda sociedad con un nivel relevante de división
del trabajo social –esto es, de toda sociedad socialmente compleja– es que su Derecho se ve forzado
a reflejar la complejidad, lo cual implica una conceptualización refinada y una gran dosis de
textualización. Conceptos y textos, textos y conceptos, van de la mano primero de la creación
jurídica y, seguidamente, de la elaboración doctrinal. La Ciencia de los juristas nació para responder
a esas necesidades. No es un “producto de lujo” del que se pueda prescindir. Por esta razón, no
existe en la actualidad ningún ordenamiento jurídico que no sea objeto de tratamiento “científico".
El tratamiento teórico normal del Derecho por parte de los juristas lleva ya en sí el germen
de la Dogmática. Quiero decir que la mínima labor de comprensión de un ordenamiento jurídico
requiere una tarea de elaboración conceptual, unida a un intento de comprender el conjunto del
texto ordinamental a través de la interpretación de los textos parciales.
La Jurisprudencia romana empieza siendo una Tópica, esto es, un razonamiento constructivo
sobre problemas. Ahora bien, el pensamiento tópico, si bien es necesario, no es suficiente; por eso, a
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la larga conduce al sistema. Esto sucede así por la propia naturaleza del pensamiento humano, que
exige dar forma unitaria a la dispersión que proporciona el conocimiento sobre problemas. La
Tópica representa una manera dispersa de razonar, valiosa e imprescindible, pero insuficiente.
La Dogmática jurídica alcanzó el rango de “Ciencia del Derecho” cuando el modelo

epistemológico de la Escolástica se impuso como el modelo científico por excelencia. Antes,
mientras fue Jurisprudencia romana, caminó en la buena dirección pero sin llegar a su madurez.
Pero, ¿en qué consiste la Escolástica?.
La Escolástica es la Ciencia de la Edad Media. Es la forma en que la Edad Media concibe el

conocimiento válido. Hoy podrá ser discutible la validez, e incluso el valor, de la Escolástica, pero
es indiscutible que durante los siglos medievales la Ciencia estaba representada por el pensamiento
escolástico. Así lo reconocen los historiadores. Y no sólo la Ciencia, sino asimismo la Filosofía, en
la medida en que entre ambas no hubo separación sino hasta bien avanzada la Edad Moderna, y
sobre todo en la Contemporánea con la irrupción del positivismo.
II. AUCTORITAS Y RATIO.
La Escolástica se propone conciliar la auctoritas y la ratio, la autoridad y la razón; esto es, el

dato revelado y el ejercicio racional; la verdad intangible y la libertad creadora del ser humano.
Parte de la concepción de que el universo constituye un todo ordenado gracias a la Razón divina, de
la cual el ser humano participa –aunque de modo imperfecto–. Sostiene que lo que ha sido impuesto
por el mismo Dios, en virtud de su autoridad, es, al mismo tiempo, racional y, en cuanto tal,
susceptible de entendimiento e incluso de complemento o desarrollo por parte de la razón humana.
En cuanto a esa relación entre auctoritas y ratio. “Auctoritas y ratio son los resortes
esenciales del método escolástico. Auctoritas quiere decir enseñanza de la Iglesia, las sentencias de
la Sagrada Escritura y la doctrina de los Santos Padres. Auctoritas es un texto de un concilio, una
palabra de la Biblia, una cita de un Santo Padre. Más tarde también se incorporan a las Tabulae
auctoritatum afirmaciones de filósofos, especialmente de Aristóteles. En la auctoritas está
representado el elemento tradicional y constante. Ratio es la razón humana, es también la dialéctica
y la reflexión filosófica, es además el fundamento racional, es la forma y el valor del pensamiento”.
III. FILOSOFÍA, TEOLOGÍA Y DERECHO; LA IDEA DE SISTEMA Y EL MÉTODO

ESCOLÁSTICO.
La Escolástica no pretende separar la Filosofía y la Teología, sino aunarlas para que formen
un mismo sistema de conocimiento. Parte de la idea de que entre las cosas creadas por Dios no
puede haber contradicción y, por tanto, la Filosofía puede –y ese es, por decirlo así, su mejor papel–
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producir la luz necesaria para entender cabalmente las verdades reveladas. La Filosofía posee
además una potencialidad sistemática de la que la Teología, en sí misma considerada, carece.
Mientras que la palabra revelada se presenta desordenada –al ser de diversos autores y de diversas
épocas–, el elemento sistemático, propio del pensamiento filosófico, trasmite a la Teología orden,
estructura.
El método escolástico no fue sólo un método de conocimiento. Fue asimismo el método

expositivo utilizado en las Escuelas (Scholae ) –de ahí su nombre– con la finalidad de enseñar.
La Lógica aristotélica influyó poderosamente en el método de conocimiento de la

Escolástica y, a través de esta última, de la Dogmática jurídica coetánea. Se unieron así, en el marco
de la Ciencia jurídica europea, los tres elementos básicos de nuestra civilización: la Filosofía griega
–representada sobre todo por Platón, Aristóteles y los estoicos–, la Religión cristiana –acuñada
doctrinalmente por la Teología– y el Derecho romano –considerado como la ratio scripta– y, por
consiguiente, como el Derecho universal. La Filosofía universal, la Religión universal (“católica”) y
el Derecho universal se dan la mano y se funden en esta época.
IV. EJERCICIOS.
1. ¿Cuándo se puede calificar como compleja a una determinada sociedad? Relación a su

complejidad social y división del trabajo.
Una sociedad puede calificarse como compleja en el momento en que presenta un nivel
relevante de división del trabajo social. El Derecho de una sociedad socialmente compleja debe
reflejar y se ve obligado a reflejar dicha complejidad, lo que implica una conceptualización refinada
y una gran dosis de textualización.
2. ¿Qué diferencias básicas puede haber entre el derecho de una sociedad poco evolucionada
y las actuales sociedades occidentales?
En una sociedad poco evolucionada es posible una comprensión razonable de un Derecho

positivo determinado. Sin embargo, en las sociedades occidentales actuales, es discutible que pueda
llegar a producirse esa comprensión basada en la razonabilidad, debido a la complejidad de dichas
sociedades que se ve reflejada en la conceptualización que caracteriza a su Derecho.
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3. ¿Por qué razón el derecho de las sociedades dotadas de un notable nivel de desarrollo
requiere textos y conceptos?
La complejidad de estas sociedades, debido a su relevante nivel de división del trabajo

social, hace que su Derecho requiera de textos y conceptos, ya que van de forma conjunta primero,
en la creación jurídica y posteriormente, de la elaboración doctrinal.
4. Enumera las cuestiones de las que vamos a tratar en esta lección y en la siguiente y explica
en qué consiste cada una.
Las cuestiones que se tratan en esta lección pueden resumirse en las siguientes:
- ¿Cuándo surge la Dogmática jurídica, y bajo qué impulsos del conocimiento general?
- ¿Cuál es la forma filosófica que subyace a la Dogmática jurídica?
- ¿Es la Dogmática jurídica una forma de conocimiento que responde exclusivamente a las
exigencias de una determinada epistemología, históricamente fecunda pero delimitada a un
determinado período histórico?
- ¿Cómo se inserta la Dogmática en el proceso evolutivo propio de la historia general del
pensamiento, y cómo han repercutido sobre ella las crisis epistemológicas, o sea, los cambios
de paradigma en la Filosofía y en la Ciencia?
- ¿Cómo se inserta la Dogmática en el proceso evolutivo propio de la historia general del
pensamiento, y cómo han repercutido sobre ella las crisis epistemológicas, o sea, los cambios
de paradigma en la Filosofía y en la Ciencia?
- ¿Puede hoy hablarse de Dogmática sin temor a incurrir en un dogmatismo esterilizante y
acientífico?
5. En la lección se afirma que el tratamiento teórico normal del derecho por parte de los
juristas lleva ya en sí el germen de la dogmática. Explica esta idea y razona si está de
acuerdo con ella o no.
Esta afirmación quiere decir que la mínima labor de comprensión de un ordenamiento

jurídico requiere una tarea de elaboración conceptual, unida a un intento de comprender el conjunto
del texto ordinamental a través de la interpretación de los textos parciales.
Estoy de acuerdo con esta afirmación, ya que pienso que a la hora de intentar comprender el
ordenamiento jurídico o una institución jurídica, ya sea para comprender el plano teórico o bien
para aplicarlo en la praxis jurídica, es muchas veces necesario interpretar y comprender tanto los
conceptos que determina dicho ordenamiento o institución como los textos parciales que lo
acompañan para así llegar a comprender la totalidad del ordenamiento o de la institución jurídica en
su conjunto.
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6. ¿Que significa que la jurisprudencia romana empieza siendo una tópica?
Significa que la Jurisprudencia romana empieza siendo un razonamiento constructivo sobre

problemas, que según Robles no es suficiente y, por eso, a la larga conduce al sistema.
7. Explica qué es la escolástica ¿qué tiene que ver la escolástica con la teología? ¿y con el
pensamiento filosófico?
La Escolástica es la Ciencia de la Edad Media, la manera en la que se concebía el

conocimiento válido en aquellos tiempos. No fue solo un método de conocimiento, sino también el
método expositivo utilizado en las escuelas con la finalidad de enseñar.
La Escolástica pretende aunar la Filosofía y la Teología para que formen un mismo sistema
de conocimiento, partiendo de la idea de que entre las cosas creadas por Dios no puede haber
contradicción, y por tanto, la Filosofía puede producir la luz necesaria para entender cabalmente las
verdades reveladas.
8. ¿Se da en la Edad Media una diferencia clara entre ciencia y filosofía?
Entre Ciencia y Filosofía no hubo separación hasta bien avanzada la Edad Moderna, siendo
esta ruptura más notoria en la Edad Contemporánea con la irrupción del positivismo. La causa de
esta identidad entre ambos conceptos, se da en el hecho de que, durante los siglos donde transcurre
la Edad Media, la Ciencia estaba representada por el pensamiento escolástico.
9. Razona en qué consiste la labor de conciliación perseguida por la escolástica entre

auctoritas y ratio. Para ello especifica primero en qué consiste la auctoritas y en que la
ratio.
La auctoritas es la autoridad, (dato relevado) y ratio hace referencia a la razón, (ejercicio

racional). Parte de la concepción de que el universo es un todo ordenado gracias a la razón divina,
de la que el ser humano participa. Sostiene que lo que ha sido impuesto por Dios en virtud de su
autoridad es racional, y en cuanto a tal, susceptible de entendimiento y complemento o desarrollo
por la razón humana,
Auctoritas: Enseñanza de la Iglesia, sentencias de la Sagrada Escritura y doctrina de los

Santos Padres. Representa el elemento tradicional y constante.
Ratio: La razón humana y la reflexión filosófica, el fundamento racional.
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10. Subraya la importancia que, para el pensamiento escolástico, tiene la noción de sistema.
La intención sistemática conlleva de modo natural la necesidad de solucionar los conflictos

que surjan de la interpretación de los textos sagrados, por este motivo, la ratio no sólo actúa como
instrumento de sistematización de la materia textual, sino que también complementa
hermenéuticamente sus contenidos y se erige en garante de la solución de interpretaciones
enfrentadas.
11. Destaca la función de la razón filosófica en el seno de la teología medieval.
Gracias a la Lógica aristotélica, que influyo poderosamente en el método de conocimiento

de la Escolástica y de la dogmática jurídica coetánea, dio lugar al florecimiento de diversas escuelas
de pensamiento jurídico.
12. Distingue en el método escolástico entre su aspecto epistemológico y su aspecto

pedagógico.
Dentro del método escolástico, nos encontramos con método epistemológico, que fue
trasladado en la Edad Media al seno de la Jurisprudencia, y con el aspecto pedagógico que fue el
método expositivo usado en las Escuelas con el fin de enseñar
13. Explica en qué consiste la disputatio pro et contra.
En la filosofía medieval la disputatio pro et contra puede entenderse como un debate que se
realizaba entre dos maestros de gran reputación (Con cierta autoridad en la materia que fuera a
tratarse) sobre alguna cuestión abierta.
Dos o tres veces al año, los maestros realizaban una disputatio de quodlibet (literalmente ‘de
lo que quieras’), que básicamente, consistían en dar una respuesta a cualquier cosa que se les
preguntase. Al principio, las disputas eran públicas, aunque al final del periodo se desarrollaron por
escrito.
14. Aclara la influencia, en la jurisprudencia, del pensamiento teológico de la escolástica.
La Lógica aristotélica influyó poderosamente en el método de conocimiento de la

Escolástica y, a través de esta última, de la Dogmática jurídica coetánea. Esta asimilación de
métodos coincidió con la recepción del Derecho romano y dio lugar al florecimiento de diversas
escuelas de pensamiento jurídico, que marcaron la trayectoria de la Ciencia del Derecho.
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15. ¿Cuáles son los 3 elementos básicos de la civilización occidental? ¿Qué papel le
corresponde a la ciencia de los juristas?
Los 3 elementos básicos de la civilización occidental, como ya hemos visto en una pregunta
anterior y en la propia lección, son la Filosofía Griega, la Religión cristiana y el Derecho Romano.
La Ciencia de los juristas constituye aquí un patrimonio cultural, ya que mediante la Escolástica, se
unieron en el marco de la Ciencia jurídica europea estos tres elementos básicos.
16. Resume el contenido de la lección.
El modo de hacer científico propio de los juristas responde y ha respondido siempre, a la

necesidad de llegar a comprender en su totalidad el texto global en que se plasma todo
ordenamiento jurídico, y construir así el sistema. Conceptos y textos, textos y conceptos van unidos
en un primer instante, de la creación jurídica y seguidamente, de la elaboración doctrinal. La
Ciencia de los juristas nació para responder a esas necesidades, no siendo algo que lo que pueda
prescindirse fácilmente.
Lo primero que hay que tener en cuenta es que el tratamiento teórico formal del Derecho por
parte de los juristas lleva ya en sí el germen de la Dogmática. Conceptos, interpretación y sistema
referidos a un texto en bruto compuesto por textos concretos. La Tópica representa una manera
dispersa de pensar, valiosa e imprescindible pero no suficiente.
La Escolástica es la Ciencia de la Edad Media. Es la forma en la que la Edad Media concibe

el pensamiento válido.
¿En qué consiste la Escolástica? La Escolástica representa el dominio total del modelo
epistemológico de la Teología. Se propone conciliar auctoritas y ratio.
Según Martin Grabmann:
Auctoritas→Enseñanza de la Iglesia, las sentencias de la Sagrada Escritura y la doctrina de

los Santos Padre.
Ratio→Razón humana, es también la dialéctica y la reflexión filosófica, es además el

fundamento racional, es la forma y el valor del pensamiento. La Escolástica no pretende separar la
Filosofía y la Teología sino aunarlas para que formen un único sistema de conocimiento.
El método escolástico no fue sólo un método de conocimiento: No debe confundirse el

aspecto cognoscitivo de este método con el pedagógico. El modelo epistemológico propio de la
Escolástica fue trasladado al seno de la Jurisprudencia. De esta forma, el dato revelado fue
sustituido por textos jurídicos.
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La asimilación de métodos coincidió con la recepción del Derecho Romano y dio lugar al
florecimiento de diversas escuelas de pensamiento jurídico, que marcaron la trayectoria de la
Ciencia del Derecho. Se unieron así: la Filosofía griega, la Religión cristiana y el Derecho Romano.
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LECCIÓN VIII
LA RAÍZ ARISTOTÉLICA DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA

MEDIEVAL
I. ARISTÓTELES Y LA ESCOLÁSTICA RACIONALISTA.
La filosofía escolástica, que domina la Edad Media y llega hasta nuestros días con gran
fuerza, siempre renovada, proviene –al menos en su parte sustancial– de la combinación del
Filósofo (como se llamaba a Aristóteles durante siglos) y la fe cristiana. Esta conjunción de
planteamientos que, en un principio, parecían incompatibles, fue llevada a cabo por quien
representa el cenit del pensamiento cristiano de la época, y para muchos de todos los tiempos:
Tomás de Aquino. Este último representa la rama racionalista de la Escolástica, mientras que Duns
Scoto y Guillermo de Ockham son los representantes de la rama voluntarista.
La Escolástica racionalista de Aquino y sus seguidores busca compatibilizar razón y fe. Lo

ordenado por Dios y la verdad revelada no puede estar en contradicción con la razón humana, pues
Dios quiere lo que es bueno porque es bueno. Para los voluntaristas, por el contrario, lo bueno es
bueno porque Dios lo quiere, con lo cual lo ordenado por el mandato divino y la verdad revelada no
tienen por qué estar en consonancia con la razón.
II. LA ENTELEQUIA.
La influencia aristotélica se ve en el sentido de que la materia, o sea, el objeto en su

apariencia, es siempre incompleta en el sentido de que es siempre una expresión parcial. El sistema,
por el contrario, es completo ya que –en un momento determinado– expresa el ser en su desarrollo
pleno estáticamente considerado. Claramente estamos ante la teoría hilemórfica en virtud de la cual,
todo ente está compuesto de materia y forma y se relaciona a su vez con la teoría teleológica en
virtud de la cual, todo ente está destinado a alcanzar la perfección, pues esa es su finalidad.
III. LA MATERIA Y EL SISTEMA.
Este esquema epistemológico (o sea, esta manera de entender el conocimiento humano) es

trasladable en principio a todo tipo de conocimiento, y también –como sucede en la Edad Media– a
la Teología y a la Dogmática jurídica. Por lo que respecta a esta última, la materia dada son los
preceptos o disposiciones jurídicas que encontramos en la apariencia textual del Derecho positivo.
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El sistema construido a partir de la materia textual bruta (preceptos o disposiciones del
ordenamiento jurídico), por medio de la interpretación, la conceptualización y la sistematización,
abarca más y entiende mejor el Derecho vigente en una determinada sociedad.
IV. EL “TEXTO BRUTO” Y EL “TEXTO ELABORADO” EN LA DOGMÁTICA

JURÍDICA.
La Dogmática jurídica, al construir el sistema, pone de manifiesto, hace expreso, “desvela”

el Derecho en su totalidad, propio de una totalidad textual ordinamental. Es decir, se pasa de un
texto bruto imperfecto a un texto sistematizado y, por lo tanto, perfecto.
V. EL RAZONAMIENTO SILOGÍSTICO EN LA DOGMÁTICA JURÍDICA.
El silogismo es una figura lógica que presupone la verdad de las premisas. Parte de la
verdad ya dada, entendiendo por verdad algo que se impone a nuestra mente como indudable, no
susceptible de discusión. Esta figura lógica se adapta por ello perfectamente al estilo de pensar de la
Dogmática, que consiste justamente en derivar de lo establecido lo que no está establecido expresis
verbis.
VI. LA “VERDAD” EN LA DOGMÁTICA JURÍDICA.
A esa verdad –constitutiva del punto de partida de todo silogismo o razonamiento

deductivo– puede llegarse por cualquiera de estos caminos:
- Por evidencia, como sucede en los axiomas de la Geometría.
- Por inducción, mediante la generalización de observaciones particulares sobre un mismo

objeto.
- Por medio de la Tópica, que indaga los “lugares comunes” (topoi) que se admiten como
generalmente válidos –o, al menos, como probables– en la argumentación.
- Ab auctoritate (por la autoridad, o partiendo de la autoridad): sería verdad lo que una autoridad
determinada declarase como tal. He aquí otra influencia aristotélica que, en este caso, se
refiere a las clases de saberes y que se corresponde con lo anterior correlativamente de la
siguiente manera: saber evidente o común; saber científico, porque conceptualizamos; saber
técnico; y saber filosófico.
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VII.DESCRIPTIVISMO VERSUS PRESCRIPTIVISMO EN LA CIENCIA DE LOS
JURISTAS.
La Tópica, cuya función más relevante tiene lugar en los procesos de decisión jurídica,
también suministra materiales textuales y razonamientos a dichos materiales adheridos; si bien hay
que reconocer que la aportación de la Tópica se enmarca y subordina a lo establecido
autoritariamente. Lo que comunica la autoridad a través de sus actos creadores de texto puede –y
debe– ser aclarado por la Tópica y por el método inductivo (método de casos). Es decir, se necesita
de la reelaboración. Por lo tanto, la dogmática aporta racionalidad al aparato legal y completa y
perfecciona ese aparato legal y, por lo tanto, contribuye a la creación del Derecho.
VIII.EJERCICIOS.
1. Haz el resumen de la lección en un párrafo de unas pocas líneas.
Esta lección, comienza explicándonos como la filosofía escolástica proviene en gran parte
de la combinación del “Filósofo” (Aristóteles) y la fe cristiana, A la rama racionalista de la
escolástica, que se caracteriza por compatibilizar razón y fe, frente a la escolástica voluntarista, que
expresa que lo ordenado por el mandato divino y la verdad revelada no tienen por qué estar en
consonancia con la razón.
Respecto de la Dogmática Jurídica, los preceptos o disposiciones jurídicas que encontramos

en la apariencia actual del derecho positivo sería equivalente a la materia, siendo la Dogmática
Jurídica la que al construir el sistema por medio de la interpretación, la conceptualización y la
sistematización, desvela el derecho en su totalidad propio de una totalidad textual ordinamental.
Posteriormente se añade que esta no puede decirse que tenga un valor descriptivo ya que los textos/
el Derecho no puede ser descrito sino interpretado y reconstruido hermenéuticamente, Teniendo la
dogmática jurídica una función prescriptiva ya que mediante la interpretación de los preceptos saca
a la luz las normas que en ellos se contiene y además las completa.
Por último se habla de cómo llegar a conocer la verdad hablando de que existen Cuatro
Caminos para ellos que son la evidencia, la inducción, la tópica y ab auctoritate, finalizando la
lección el profesor Robles diciendo que aunque parezca que el tipo de verdad dominante en la
Dogmática, sea el último procedimiento, ese planteamiento llevaría a un reduccionismo de esta
materia y, aunque lo establecido por la autoridad pueda constituir el texto central de la dogmática,
esta no se autolimita a ello en su labor de construcción del sistema, pudiendo y debiendo ser
aclarado por la tópica y por el método inductivo, todo aquello que comunique la autoridad a través
de sus actos creadores de texto.
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2. Consulta en un tratado de historia de la filosofía el capítulo o capítulos que tratan de
Aristóteles y fíjate sobre todo en su concepto de entelequia y en su idea del razonamiento
deductivo. Hecho.
3. Es una verdad, sobre la que al parecer hay consenso, el que la dogmática jurídica empieza
a consolidarse como ciencia en la edad media. ¿Hay precedentes en épocas anteriores?
Sí. Ya que en la jurisprudencia romana ya se apuntan los modos mentales que van a
prevalecer en la edad media, y además, autores como Mortari, Destacan precisamente el hecho de
que los juristas de la etapa republicana, No razonamiento deductivo que recuerdan la figura lógica
del silogismo.
4. Qué relación existe entre Aristóteles y la escolástica.
Aristóteles, en la lección anterior se señala como inspirador de la Escolástica, ya que el

método escolástico supone la asimilación de Aristóteles y su lógica en el seno de la teología
cristiana, teniendo la lógica aristotélica un impacto importante en el método de conocimiento de la
escolástica. Además como ya veremos más adelante, el rasgo esencial de la escolástica racionalista
es la propuesta de aunar la razón/la filosofía (esto es, Aristótoles, según palabras del Profesor
Robles) Con la fe cristiana, con el dogma y con la revelación
5. Consulta en un libro de historia de la filosofía lo referente a Tomás de Aquino, Duns

Scotto y Ockham. Hecho.
6. ¿Cuál es la idea básica de la escolástica racionalista?
La idea básica de la Escolástica racionalista es la búsqueda de la compatibilidad entre la

razón y la fe, en la que se considera que lo ordenado por Dios y la verdad revelada no pueden
contradecirse con la razón humana ya que Dios quiere lo que es buena porque es bueno. Otra idea a
destacar es el hecho de que la escolástica racionalista hace de la razón un instrumento interpretativo
y complementario de la revelación, que mostró un camino epistemológico que sirve de guía
metódica a la jurisprudencia (buscando esta última, hacer compatible lo ordenado por el estado con
la construcción racional del sistema)
7. Distingue entre el aspecto genético y el aspecto lógico en la concepción aristotélica.
La diferencia fundamental estriba en que, el aspecto genético es anterior al lógico, es la

génesis en su desenvolvimiento temporal (El Aspecto genético es el proceso de construcción del
aspecto lógico). La construcción/aspecto lógico hace referencia al ser ya acabado y lograda de la
ciencia, el ser en su plenitud.
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Además, mientras que el proceso genético parte de lo particular y va ascendiendo a lo
general, la construcción lógica parte de lo general y puede llegar a lo particular a través de un
procedimiento de deducción. (Representado con la figura lógica del silogismo)
8. Pon un par de ejemplos de silogismos.
Silogismo: Forma de razonamiento lógico deductivo, cuya estructura fija consta de dos
proposiciones distintas actuando como premisas y una tercera como conclusión del razonamiento. A
las dos primeras se las conoce como premisa mayor o universal y premisa menor o particular
respectivamente.
Ejemplos:
- Ninguna persona respira dentro de un líquido.
+ El agua es un líquido.
+ Ninguna persona respira dentro del agua.
- Los vehículos deportivos son costosos.
+ El nuevo Ferrari es un vehículo deportivo.

+ El nuevo Ferrari es costoso.
9. Distingue entre razonamiento deductivo y razonamiento inductivo.
El método inductivo utiliza premisas particulares para llegar a una conclusión general, es
decir, la dirección de razonamiento va de lo particular a lo general; en cuanto a lo jurídico parte de
una serie de observaciones particulares que permiten la producción de leyes y conclusiones
generales. En cambio, el método deductivo usa principios generales para llegar a una conclusión
especifica, su dirección de razonamiento va de lo general a lo particular, busca explicar la realidad
partiendo de leyes o teorías generales hacia casos particulares.
10. Relaciona la idea aristotélica de entelequia y la de sistema, propia de la dogmática

jurídica.
Aristóteles nos dice que, si queremos conocer una determinada materia o un determinado
objeto tenemos que partir de la entelequia, hay que aplicarle un sistema conceptual que exprese su
perfección, es decir, lo que el objeto es en su realidad plena.
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En el sistema podemos decir que ocurre lo mismo, teniendo en cuanta que el ordenamiento
sería el objeto que tratamos de conocer, pero para ello será necesario el sistema para que nos
muestre la realidad plena, completando con normas que sin estar referidas a disposiciones expresas
están implícitas y presentándonos la versión acabada del mismo
11. ¿Por qué el sistema expresa más y mejor que lo expresado en el texto oridinamental?
El sistema expresa más y mejor que lo expresado en el texto ordinamental básicamente

debido a que no surge de la mera apariencia de la materia (incompleto y expresión parcial). El
sistema implica la expresión no solo actual sino también potencial, por lo que el sistema es más
completo porque expresa (en un momento determinado) el ser en su desarrollo pleno estáticamente
considerado.
12. ¿Qué es la apariencia textual del ordenamiento jurídico? ¿Por qué la llamamos así?
La apariencia textual es la materia que nos encontramos en los preceptos o disposiciones. La

llamamos así debido a que para entender las normas no es suficiente con esa apariencia textual de
preceptos o disposiciones, sino que también hay que sistematizar, interpretar y conceptualizar
dichos preceptos o disposiciones para lograr entender más y mejor el Derecho vigente.
13. Explícalo que quiere decir que la dogmática jurídica, al construir el sistema, desvela lo
que se esconde tras las apariencias textuales del ordenamiento jurídico.
Pues como decía en la pregunta anterior es necesario que las apariencias textuales sean
sistematizadas, interpretadas y conceptualizadas. Mediante el sistema se busca darle a todas los
preceptos o disposiciones de un ordenamiento jurídico un sentido común, teniendo este un
entendimiento común se puede lograr “desvelar” o entender materia más allá de lo textual que
encontramos en los preceptos o disposiciones. Si tratásemos los preceptos o disposiciones como
texto bruto sin conexión entre los distintos textos difícilmente podríamos entender más allá de la
literalidad de dichos textos.
14. Aclara el significado de la exigencia positivista de que la ciencia del derecho tiene por
cometido describir su objeto: el Derecho.
Como nos dice el profesor Robles, los textos no pueden ser descritos, sino interpretados y
reconstruidos hermenéuticamente para ser comprendidos. En la Dogmática jurídica el modelo
positivista no puede ser aplicado, porque los positivistas defienden que los juristas deben limitarse a
describir su objeto (el Derecho), pero la Dogmática jurídica no puede decirse que tenga un valor
“descriptivo”. El positivismo tiempo por objeto los hechos, mientras que la Dogmática jurídica
tiene por objeto los textos.
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15. ¿Es posible describir el Derecho? Razona la respuesta.
El objeto del modelo positivista son los hechos, los cuales sí pueden ser descritos; pero en el
caso de la Dogmática jurídica su objeto se limita a los textos (que tienen que ser sistematizados,
interpretados y conceptualizados) los cuales no deben ser descritos, sino interpretados. El profesor
Robles incluso pone en cuestión que los propios hechos sean describibles sin ser insertados en una
precomprensión. Por lo que puedo entender que el Derecho no puede ser descrito, sino que debe ser
interpretado para ser comprendido.
16. Aclara poniendo ejemplos lo que quiere decir que la automática jurídica es prescriptiva.
Cuando hablamos de la Dogmática jurídica entendemos que lo prescrito corresponde a

enunciados prescriptivos que deben tomarse tal y como se establecen, estos no pueden aceptarse o
rechazarse de forma voluntaria y mucho menos controvertirse.
Como ejemplo: Supongamos que una norma penal nos dice que quien cometa una conducta
delictiva concreta será castigado con una determinada pena. Este precepto no puede ser rechazado
por el juez, es derecho prescrito y el juez deberá tenerla en cuenta. Puede que esta norma no sea
lógica, pero es derecho y hay que obedecerle dogmáticamente como tal.
17. ¿Porque el proceder de la dogmática jurídica clásica que se inaugura en la edad media
recuerda al procedimiento silogístico?
Debido a su modus operandi, por su forma de proceder, partir de algo que se considera
verdad para de ahí derivar otras verdades, no pone en cuestión la verdad de las premisas sino que
las da por verdaderas simplemente.
18. Enumera los caminos posibles para establecer la premisa mayor de un silogismo y
concreta cuál de ellos y por qué razón es el característico de la dogmática jurídica
medieval.
- Por evidencia.
- Por inducción.
- Por tópica.
- Ab auctoritate
Parece que la verdad que domina en la Dogmática solo puede alcanzarse por Ab auctotitate,
pero limitar la Dogmática solo a este seria un reduccionismo. Es cierto que lo que se establece por
la autoridad es el texto central de la Dogmática pero esta no se autolimita en ello en su labor de
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construcción del sistema. No tiene por qué haber necesariamente Ab auctoritate en el método
dogmático, ello le permitirá al jurista un campo de visión mucho más amplio.
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LECCIÓN IX
DOGMÁTICA JURÍDICA Y “IURIS NATURALIS

SCIENNTIA”
I. LA RUPTURA EPISTEMOLÓGICA CON LA EDAD MODERNA Y SU INFLUJO

EN EL PENSAMIENTO JURÍDICO.
Durante la Edad Media la Jurisprudencia o Ciencia de los juristas asimiló con gran
perfección el modelo epistemológico dominante: el de la Teología. En un mundo intelectual
básicamente homogéneo y presidido por la unidad de la creencia religiosa, con un desarrollo aún
incipiente de las ciencias empíricas, apenas se podía poner en duda la idoneidad el método teológico
y, con él, la de un planteamiento muy próximo, como era el de los exegetas y comentaristas de los
textos jurídicos. Las cosas cambiaron a raíz de la ruptura de la unidad religiosa, por una parte, y de
la expansión de las ciencias empíricas, por la otra. La Edad Moderna supuso una ruptura
epistemológica profunda que afectó a todas las manifestaciones del saber.
II. DESCARTES.
Frente a la revelación, fue elevada la evidencia a criterio básico de la verdad. Y el juez de

dicho criterio dejó de ser la fe y pasó a la razón humana del individuo. Donde mejor se puede
contemplar este cambio es en la obra de Descartes.
Descartes, modelo del filósofo moderno, busca lo indubitable –esto es, lo carente
absolutamente de duda racional–. Por eso, lo afirmado por la autoridad, sea ésta la que sea, no tiene
sino un papel desorientador. La verdad no puede provenir de la auctoritas sino de la ratio. Es algo a
lo que se llega tras el camino, por lo general esforzado, del razonamiento sin compromiso, no algo
que se tiene ya dado de antemano, como sucede con la revelación.
III. HOBBES; MATEMÁTICOS Y LOS DOGMÁTICOS.
Por su parte, Hobbes alude a dos tipos de hombres: los matemáticos y los dogmáticos. Los
primeros “son del tipo de los que proceden evidentemente desde principios elementales”. Los
dogmáticos “son los que aceptan las máximas que les han sido enseñadas o en razón de la autoridad
de individuos, o bien por costumbre, y toman por raciocinio el discurso habitual de la lengua”.
Estos dos tipos de hombres, “a los que se llama comúnmente instruidos”, actúan de modo tan
distinto en sus argumentaciones que no puede decirse que ambos produzcan verdadero
conocimiento. Sólo constituye auténtico conocimiento lo que ha sido demostrado, que es la
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pretensión de los matemáticos; de tal modo que “la falta radica totalmente en los dogmáticos, es
decir, en aquellos que, con un conocimiento imperfecto, ansían hacer pasar por doquier sus
opiniones como verdaderas, sin contar con una demostración evidente (...)”.
Hobbes, al emplear el término “dogmáticos” se está refiriendo naturalmente a los

escolásticos y a la Escolástica, que en su tiempo era la forma predominante de la Filosofía. Pero sus
reproches son extensibles a cualquier otra forma de conocimiento en la cual se manifieste el mismo
modelo epistemológico.
IV. LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL.
De esta manera, en la Edad Moderna se quiebra la auctoritas en beneficio de la ratio. La

primera queda relegada –confiésese o no– al ámbito de la Teología y a otras actividades
intelectuales afines; mientras que la razón ha de centrar sus esfuerzos exclusivamente en el objeto
adecuado, esto es, en un objeto que tenga carácter general y permanente y que, además, sea el
resultado del ejercicio de la razón desligada de todo argumento de autoridad. Este objeto, en el
campo que nos atañe, es el Derecho natural. La razón, en cuanto que penetra en él, para conocerlo,
construye la verdadera Ciencia del Derecho: la Iuris Naturalis Scientia.
Esta Ciencia del Derecho Natural se erige en la “verdadera” Ciencia jurídica, ya que sólo
ella responde –en esta época– a las exigencias del modelo epistemológico dominante: el
racionalismo. El hacer tradicional de los juristas –la Jurisprudencia–, que había recibido en la Edad
Media su carta de naturaleza científica por obra de la Escolástica, será ahora en la Moderna objeto
de cierto desprecio o minusvaloración, al no encajar su método con las exigencias metodológicas
exigidas por la nueva teoría del conocimiento.
Ahora bien, no se puede aceptar –como sostiene Bobbio– que mientras que el Derecho
natural se transforma en la verdadera Ciencia del Derecho, la Jurisprudencia se transforma en
Dogmática, contraponiendo absolutamente la Ciencia y la Dogmática. Sólo si se entiende que la
Dogmática es exclusivamente lo que los juristas hacen en relación con las normas del Derecho
positivo, tendrá sentido esa separación radical. Si, por el contrario, se atiende al planteamiento de
Kant habrá que convenir que la Dogmática no constituye un método exclusivo de una determinada
forma de conocimiento –tal como la escolástica–, sino un método que puede ser entendido de
diversas formas.
V. LA NOVA METHODUS DE LEIBNIZ.
Con la aplicación de lo que llama la nova methodus, muy al contrario, lo que intenta Leibniz
es trasladar al seno de la Jurisprudencia la nueva manera de entender la ciencia.
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VI. EL MÉTODO AXIOMÁTICO DEDUCTIVO.
Este planteamiento leibniciano significaba que el método axiológico- deductivo no tenía por
qué desembocar necesariamente en la construcción de un sistema de principios materiales de
justicia, articulados idealmente en el Derecho natural. Precedente de lo que se consideraría como la
Jurisprudencia de conceptos.
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LECCIÓN X
LA DOGMÁTICA JURÍDICA FRENTE AL POSITIVISMO
I. LA CONCEPCIÓN POSITIVISTA DE LA CIENCIA Y LA CRÍTICA A LA CIENCIA

DE LOS JURISTAS.
La Dogmática fue vista por la ciencia positivista como su principal adversaria, como una
disciplina irreconciliable con sus propios planteamientos epistemológicos y metodológicos. Desde
el positivismo se entendió en un primer momento que el modelo de todas las ciencias –la Física–
proporcionaba, de una vez y para siempre, el haz de caracteres peculiares de la ciencia. La
observación de los hechos, la verificación de los mismos y la expresión de las relaciones fácticas en
fórmulas generales de naturaleza matemática, eran pasos que, según la mentalidad positivista, todo
científico tenía que cumplimentar.
II. LA BÚSQUEDA DE UNA VERDADERA CIENCIA DEL DERECHO.
Ahora bien, en la Dogmática –disciplina que investiga el significado de textos– no se está

ante hechos y, por consiguiente, tampoco se tiene la oportunidad de observarlos, de verificarlos ni
de expresar sus relaciones recíprocas mediante fórmulas matemáticas. El resultado de la
comparación entre, por un lado, la Ciencia entendida al modo positivista, y, por otro, la Dogmática,
no dejaba lugar a dudas: ambas caminaban en direcciones distintas, por no decir opuestas.
En el marco del Derecho los detractores de la Dogmática se dividieron entonces en dos

grupos: el grupo de los que definitivamente renunciaron a toda posibilidad de una Ciencia jurídica,
y el de aquellos que, aceptando que la Dogmática no era Ciencia, tratarían sin embargo de construir
la verdadera Ciencia del Derecho por un camino distinto al de la Dogmática.
Entre los primeros se encuentra Julius von Kirchmann, para quien la Ciencia jurídica es algo
imposible. Carecía, pues, de sentido plantearse la cuestión de la cientificidad de la llamada “Ciencia
de los juristas” que, en realidad, no era Ciencia ni podía serlo.
III. LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA.
Entre los segundos hay que contar a todos aquellos que, despreciando la tarea dogmática
tradicionalmente desempeñada por los juristas, o al menos dándole una importancia subalterna,
nunca como una verdadera “ciencia”, se propusieron adoptar el modelo científico del positivismo y
adaptar el Derecho a dicho modelo; no con la intención de transformar la tradicional Ciencia del
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Derecho en auténtica y verdadera ciencia –labor dada por imposible– sino para inaugurar un nuevo
camino: el camino de la Ciencia jurídica empírica. Su perspectiva cambió radicalmente. Si los
juristas habían tratado el Derecho como un conjunto de textos, ahora se imponía tratarlo como un
conjunto de hechos. Aparece así la tesis del Derecho como hecho.
IV. EL MODUS OPERANDI DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA; ¿EXCLUYE

REALMENTE LAS EXIGENCIAS EPISTEMOLÓGICAS DEL POSITIVISMO
FACTUALISTA?
La pregunta que hay que plantearse ahora, en el contexto de comprensión de lo que ha sido y
es la Dogmática jurídica y en el de sus potencialidades epistemológicas, es la siguiente: El modus
operandi de la Dogmática ¿excluye realmente las exigencias epistemológicas del positivismo
factualista?
Esta pregunta no puede ser respondida si antes no se aclaran algunos puntos.
V. EL POSITIVISMO JURÍDICO.
El positivismo, en su más ingenua expresión, parte de la idea de que el mundo es

descomponible en “hechos”, y que la tarea de la Ciencia se ha de limitar a describir esos “hechos”
que el mundo nos presenta. La Ciencia positivista no inventa la verdad, sino que la descubre, y al
descubrirla, la describe. De esta manera, puede interpretarse que el positivismo actúa
“dogmáticamente” frente a la realidad. Su objeto le es dado, y ese objeto que le es dado son
“hechos”. El positivismo se encuentra con la realidad ya acabada y él sólo se propone describirla;
en su tarea de descripción, no le está permitido modificarla. De ese modo, puede afirmarse que el
positivismo sacraliza la realidad; destruye la metafísica, pero al mismo tiempo eleva la realidad a
metafísica. El objeto de la Ciencia positivista es lo ya dado de antemano, y eso que es dado
previamente es algo inalterable por parte de quien lo observa y lo describe. Si se entiende que el
jurista actúa dogmáticamente porque su labor se centra en un objeto que él no puede modificar sino
simplemente “describirlo”, entonces habrá que aceptar también que quien describe la realidad
fáctica previamente dada, y se limita a describirla, también actúa “dogmáticamente”.
Para el positivismo jurídico que más simpatiza con la concepción genuina de la Ciencia
positivista por excelencia (la Física), la Jurisprudencia tenía que convertirse en una Ciencia del ser;
y si ello no fuera posible, se imponía despreciar tal tipo de conocimiento como “acientífico” y tratar
de sustituirlo por otro que mereciera ser la “verdadera” Ciencia del Derecho.
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VI. EL POSITIVISMO SOCIOLÓGICO Y EL POSITIVISMO NORMATIVISTA.
El enfoque de la Dogmática jurídica positivista sería entonces el siguiente: la Dogmática

describe los hechos jurídicos, o sea, las normas, las cuales son consideradas como hechos
previamente dados. La descripción dogmática se adapta a la peculiaridad de los hechos describibles
que son las normas y, por tanto, la descripción que lleva a cabo la Dogmática jurídica es una
descripción normativa. Esto sólo es posible si se piensa que las normas son realidades previas al
acto de describir, ya que sólo se puede describir lo que se nos presenta de antemano como ya
existente. Así las cosas, la Dogmática jurídica puede ser tan Ciencia –según la concepción
positivista– como cualquiera otra.
VII.LA DOGMÁTICA JURÍDICA.
La Dogmática Jurídica ha sido y es una disciplina que ha sabido adoptar sus propios
métodos a los modelos epistemológicos históricamente dominantes. Por otra parte, la idea del
sistema ha sido una constante en el pensamiento científico desde la Escolástica.
VIII.EJERCICIOS.
1. Resume en un párrafo la idea principal de la lección.
La Dogmática fue vista por la ciencia positivista como su principal adversaria. Ahora bien,
en la Dogmática no se está ante hechos y tampoco se tiene la oportunidad de observarlos,
verificarlos ni expresas sus relaciones reciprocas mediante fórmulas matemáticas. La ciencia se
entiende por dos grandes grupos, de alguna manera actúa por diferentes caminos pero en paralelo.
El positivismo jurídico es una corriente que debe ser considerado como un fenómeno
intelectual muy amplio que tiene como núcleo característico el Derecho de los hechos.
El enfoque de la Dogmática jurídica positivista seria: La Dogmática describe los hechos

jurídicos, normas, que son consideradas como hechos previamente dados. La descripción de la
Dogmática jurídica es una descripción normativa.
2. ¿Por qué motivos el positivismo en su primera fase, al menos consideró a la dogmática

jurídica como un objetivo a batir?
El positivismo en su primera fase consideró a la dogmática jurídica como un objetivo a batir

porque, desde un primer momento el positivismo pensaba que el modelo de todas las ciencias
proporcionaba de una vez y para siempre, el haz de caracteres peculiares de la ciencia. La
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observación de hechos, la verificación de los mismos y la expresión de las relaciones fácticas en
fórmulas generales de naturaleza matemática eran los pasos que pensaban que todo científico tenía
que cumplimentar.
3. Ante el embate del positivismo ¿En que dos grupos se dividieron los juristas?
Si comparamos por un lado, la Ciencia entendida al modo positivista, y por otro lado, la
Dogmática, podemos ver que ambas no siguen las mismas direcciones y por tanto incluso se puede
decir que son opuestas.
Por tanto, aparecen dos grupos:
- Los que renuncia a toda posibilidad de una Ciencia Jurídica.

- Y por otro lado, aquellos que aceptan que la Dogmática no era Ciencia. Estos tratarían de
construir la verdadera Ciencia del Derecho por un camino distinto a la Dogmática.
4. ¿Cómo se podría caracterizar a la denominada ciencia empírica del derecho? Explica

antes lo que es el empirismo y lo que es una ciencia empírica.
El empirismo es la doctrina psicológica y epistemológica que, frente al racionalismo, afirma

que cualquier tipo de conocimiento procede únicamente de la experiencia, ya sea experiencia
interna, a través de una reflexión, o externa, mediante sensaciones, pero se demuestra que esta es su
única base, la experiencia.
La ciencia empírica recibe varios nombres, se le puede conocer como ciencia fáctica o
factuales. Es la ciencia que tiene el fin de comprender los hechos, es decir, crear una representación
mental o artificial de los hechos lo más cercana a como son en la realidad o en la naturaleza.
Tras esto, podemos decir que la ciencia empírica del derecho se puede caracterizar por se un
conjunto de hechos. Tanto que el derecho aparece como un hecho
5. ¿Qué relación hay entre empirismo y positivismo?
La relación que existe entre el empirismo y el positivismo es, que el primero de ellos, se
encarga de una demostración del conocimiento a través de la experiencia, es decir a través de la
experimentación de la realidad objetiva. Mientras que el positivismo lo que hace es que intenta
demostrar esa realidad objetiva que aparece en el empirismo en el área del Derecho. De alguna
forma lo adapta al Derecho.
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6. Explícalo mejor que puedas en qué consisten estas disciplinas científicas la sociología del
derecho, la psicología jurídica y la antropología jurídica.
- Sociología del Derecho (También conocido como “sociología jurídica”): Estudio que
contempla la diferenciación, aplicación, las transformaciones, problema y todo aquello que
concierne a las relaciones que existe entre el derecho y la sociedad en sí.
- Psicología jurídica: Estudio de las personas y de los grupos, en cuanto tienen la necesidad de
desenvolverse dentro de ambientes regulados jurídicamente, así como de la evolución de
dichas regulaciones jurídicas o leyes. Su función consiste en la búsqueda de evidencias y
generación de conocimientos respecto a las relaciones entre la psicología y el Derecho, o las
leyes.
- Antropología jurídica: Estudio de los sistemas normativos de control social que conforman
cualquier sociedad, especialmente el sistema jurídico, así como los objetivos y funciones que
tiene el derecho en la satisfacción de las necesidades humanas y sus aspiraciones sociales.
7. En esta lección se hacen referencias constantes a la epistemología, a los modelos

epistemológicos, a los planteamientos epistemológicos, a la opción epistemológica. ¿Cuál
es el significado de estas expresiones? (recomendable usar un libro de filosofía).
- Epistemología: Parte de la filosofía que estudia los principios, fundamentos, extensión y

métodos del conocimiento humano.
- Modelos epistemológicos: Cualquier medio que explique en términos y teorías ya establecidas

o conocidas, una teoría o incluso un fenómeno nuevo. Existen dos modelos, los teoréticos (en
los que se utilizan conceptos o teorías conocidas o tradicionales) y los materiales o mecánicos
(que emplean ayudas visuales como diseños ilustrados).
- Planteamientos epistemológicos: Consiste en plantear medios e instrumentos para llevar a

cabo de alguna forma, el estudio de la epistemología en sí.
- Opción epistemológica: Método que permite abordar las dimensiones características de los
fenómenos sociales tales como, la intención, asociadas a los valores que guían la acción
humana.
8. Relaciona las siguientes nociones: positivismo, hechos, descubrimiento, descripción.
El enfoque de la Dogmática jurídica positivista seria lo siguiente: la Dogmática describe los

hechos jurídicos, o sea, las normas, a las cuales con consideradas como hechos previamente dados.
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La descripción dogmática se adapta a la peculiaridad de los hechos describibles que son las normas
y, por tanto, la descripción que lleva a cabo la Dogmática jurídica que es la descripción normativa.
9. ¿Por qué se afirma en el texto esta extraña frase: el positivismo destruye la metafísica,
pero al mismo tiempo eleva la realidad a metafísica?
Los positivistas critican la metafísica y la teología para buscar lo que está más allá de la
ciencia. El positivismo en si no es materialista, ni idealista, ni panteísta, si no que prescinde de toda
doctrina teológica y metafísica, y circunscribe todas las elucubraciones y especulaciones a la
observación experimental y al método empírico. El positivismo de alguna manera se opone a la
metafísica porque considera la existencia de seres suprasensibles, mismo que no pueden ser
observados.
El positivismo afirma que el conocimiento proviene de lo observable, es objetivo, desde esta

perspectiva, los fenómenos son factibles de medición y conteo, por tanto pueden ser investigados y
contribuir a la ciencia. ... En consecuencia describe relaciones entre fenómenos en términos de
sucesión, semejanza, coexistencia. Y la metafísica es una rama de la filosofía que se encarga de
observar y de intentar aclarar los problemas centrales del pensamiento filosófico: el ser en cuanto
tal, el absoluto, Dios, el mundo, el alma. En esa línea, intenta describir las propiedades,
fundamentos, condiciones y causas primeras de la realidad, así como su sentido y finalidad.
10. Explica qué se refiere esta frase: lo ya dado de antemano, y qué relación tiene con la
epistemología positivista.
Con la frase “lo ya dado de antemano” se hace referencia a algo que ya ha sido expresado
anteriormente, por lo que no es algo nuevo, ni que está siendo desarrollado de una forma
innovadora sino que ya estaba dicho o constituido con anterioridad. Lo que se hace por tanto, con
algo ya creado, es ponerlo en relación. En el caso de la relación que puede tener dicha expresión
con la epistemología positivista es que se ponen es que se contempla los hechos que han sucedido
con anterioridad, no depende de la voluntad de uno mismo, sino que simplemente se encarga de
observar y describir.
11. Según lo que se expone en la lección ¿es incompatible positivismo la dogmática jurídica?
De alguna manera, no se consideran incompatibles de una manera estricta y tajante sino que
simplemente estos están separados por la concepción que tienen y la manera de considerar el hecho.
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12. Explícalo qué son los hechos sociales, loa hechos psíquicos, los hechos antropológicos y los
hechos económicos; y pon un ejemplo de cada especie.
- Hechos sociales: Un hecho social es la conducta que tiene la sociedad, es lo social promovido
y actuado por un conjunto de personas, de manera colectiva. Un ejemplo es la acción de
aplaudir cunado acaba un espectáculo, sin que nadie lo haya explicado de una manera previa,
la multitud al acabar el espectáculo aplaude.
- Hechos psicológicos: Son hechos que la persona construye de una manera, se puede decir, que
casi inconscientemente. Por ejemplo, al abrazarnos producimos una liberación de oxitocina
que se hace de manera automática a la hora de dar el abrazo.
- Hechos antropológicos: Son los hechos que llevan a cabo la evolución de la especie humana,
por ejemplo. Estudia de algún modo los aspectos de la naturaleza humana. La antropología es
una ciencia social dedicada a ello, por tanto los hechos antropológicos son los hechos que se
dan en el estudio de esa ciencia.
- Hechos económicos: Son los hechos de la manifestación en la realidad de un suceso con

impacto en la económica de un territorio. Por ejemplo, una compra, una venta, un crédito...
13. Según las tesis positivistas ¿qué papel cumple la subjetividad del observador? La tesis
positivista defiende que la subjetividad del observador, tiene el papel de describir,
simplemente, lo que está sucediendo, no interviniendo de manera subjetiva.
14. ¿Cómo definirías los hechos jurídicos?
Si tuviera que definir este concepto, diría que un hecho jurídico es el comportamiento de una
persona o acto de naturaleza Jurica que sucede en un determinado territorio. En definitiva, son las
acciones que tiene además una consecuencia jurídica, pero no tienen como elemento principal la
voluntad humana de conseguir esa consecuencia jurídica. Un ejemplo podría ser el nacimiento de
una persona, es un hecho jurídico que no tiene voluntad humana de generar consecuencias jurídicas,
pero aun así las genera.
No confundir con el termino de acto jurídico que tiene consecuencias jurídicas, pero aquí si
interviene la voluntad humana.
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15. Pon en relación el concepto genérico de “hecho” con el concepto de “hecho social” y con él
de “hecho jurídico”.
El “hecho del Derecho” no era un hecho social o psíquico, perteneciente al ser fáctico. Se
considero que los hechos sociales, psíquicos o de cualquier otro género (como por ejemplo el
económico) no expresaban la naturaleza especifica de los jurídico. Lo cual no implicaba que se
negara que la juridicidad fuera también un hecho, si entendemos como hecho la manera de
expresarse al exterior de un determinado fenómeno.
Se entendió que era la normativa la que constituye lo específico del “hecho jurídico”, lo que
diferencia a éste de los demás hechos.
16. Explica la idea de que el positivismo jurídico es un fenómeno intelectual sumamente

amplio.
Podemos decir que el positivismo jurídico es un fenómeno intelectual sumamente amplio

porque son varias las respuestas en las que consiste el hecho jurídico. Por tanto, debido a esa
manera amplia de entender los hechos y los fenómenos jurídicos se derivan las distintas maneras de
observar el positivismo jurídico, es más se dan las distintas direcciones del positivismo jurídico.
17. ¿Qué influencia tuvo el neokantismo en el desarrollo del positivismo jurídico?
La naturaleza epistemológica, se vio influida por las filosofías imperantes, sobre todo por el
neokantismo que aporto la idea de la diferencia entre el ser y el deber, jugo en ello un papel muy
relevante. Es más, las distintas opciones en el seno del positivismo se aglutinaron en torno a lo que
significaba epistemológicamente estos dos términos.
18. Relaciona el positivismo con estos dos conceptos: facticidad y normatividad.
19. ¿Por qué reafirman el texto de la lección que, desde la concepción normativista del
derecho, se hacía posible aprovechar la tradición multisecular de los juristas?
20. Explica de qué modo la dogmática jurídica hizo suyo el método positivista.
21. Al final de la lección se hace referencia a la teoría de la dogmática jurídica. ¿Qué

diferencia hay entre la teoría de la dogmática jurídica y dogmática jurídica?
La teoría de la dogmática jurídica consiste en la interpretación más generar, el

descubrimiento, las averiguaciones tanto de los hechos como de las expresiones en el Derecho, por
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tanto implica una serie de principios, fines, objetivos y enfoques, al igual que métodos en los que
aparece tanto el hombre, como la sociedad y el derecho.
Y la dogmática jurídica tiene por objeto de estudio el derecho positivo vigente, lo que
consiste en describir, a través de la interpretación y sistematización las normas, para ubicarlas en el
sitio que les corresponde en construcciones conceptuales que agrupan clases de normas.
22. Explica cómo se ha ido adaptando la dogmática jurídica a las diversas exigencias
epistemológicas que han dominado a lo largo de la historia.
La Dogmática jurídica ha sido, y es, una disciplina que ha sabido adaptar sus propios
métodos a los modelos epistemológicos históricamente dominantes. Esa labor no es fácil, ya que la
realidad viene dada de antemano y por tanto el investigador tiene que limitarse exclusivamente a
conocerla. Y por otra parte, la idea de sistema ha sido constante en el pensamiento científico desde
la escolástica. La crisis epistemológica del positivismo vivida en los últimos tiempos, ha abierto
nuevas puertas para el desarrollo de la Dogmática jurídica, y al mismo tiempo ha vuelto a plantear
en su seno el debate metodológico y, también, la cuestión de si es posible o no seguir manteniendo
su carácter científico.
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LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS
LECCIÓN XI
DE LA CONCEPCIÓN LEGALISTA A LA INSTITUCIONAL-

CONSTRUCTIVA
I. NECESIDAD DE LA HISTORIA DE LA CULTURA Y DEL MÉTODO JURÍDICO

PARA LA FORMACIÓN JURISTAS.
En los actuales planes de estudio del grado de Derecho (hasta hace poco se denominaba
“licenciatura”), hoy reducido a cuatro años, proliferan las disciplinas especializadas (como, por
ejemplo, el Derecho bancario, el Derecho del consumo, el Derecho del turismo). No diré que estas
disciplinas carezcan de valor, sobre todo si uno ha de dedicar su vida a la banca, a defender a los
consumidores o a las agencias de viajes, respectivamente. Lo que no parece muy acertado es que los
aprendices de juristas pongan desde el primer día su atención en esas cuestiones, cuyo tratamiento
parece más propio cuando se tenga una formación jurídica sólida y general. Muchos alumnos –y
quizás también algunos profesores– de hoy día muestran su asombro cuando oyen expresiones
como “Teoría de la Ciencia jurídica” o “Metodología de la Ciencia del Derecho”. Creo que ni
siquiera al acabar los estudios en la Facultad han caído en la cuenta de los planteamientos de fondo
de lo que habían aprendido. Desvincular el estudio del Derecho de sus raíces culturales y teóricas,
tal y como se han dado en la historia, no es un camino correcto para entender el Derecho.
II. LA ESCUELA FRANCESA DE LA EXÉGESIS; EL POSITIVISMO LEGALISTA Y

EL SILOGISMO JURÍDICO.
La Escuela histórica del Derecho es, en Alemania y en cierto modo en Europa, el punto de
partida de la Ciencia jurídica tal como todavía hoy la entendemos en sus rasgos fundamentales.
Bien es cierto que en Francia surge, como una consecuencia de la codificación del Derecho privado,
la llamada Escuela de la Exégesis. Pero ésta se limita en lo esencial a subrayar la idea de que el
Derecho está en el Código y que la interpretación se reduce a la mera exégesis de sus preceptos.
Bien sé que esto que acabo de afirmar es una simplificación de la realidad, ya que la Escuela de la
Exégesis es más que eso, pero para nuestro propósito ahora basta subrayar su eminente carácter
legalista. La Escuela francesa representa, con más pureza que cualquier otra, la idea del positivismo
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legalista. Sostiene que el Derecho es la ley, y el intérprete ha de limitarse a conocer su sentido. Las
sentencias judiciales son la mera aplicación (mecánica o casi mecánica) de las leyes a los casos, de
acuerdo con la lógica del silogismo.
El silogismo es una figura de la Lógica que consta de tres partes: la premisa mayor, de
carácter general o universal (“todos los hombres son mortales"); la premisa menor, que constituye
un caso concreto de la mayor (“Sócrates es hombre”); y la conclusión ("Sócrates es mortal”). De
acuerdo con esta figura, la aplicación de la ley al caso se formula de modo análogo. La premisa
mayor sería la ley (“a quien cometa homicidio se le debe aplicar la pena de 10 años de prisión”); la
menor sería el caso (“Sempronio ha cometido homicidio”); y la conclusión sería el fallo judicial (“A
Sempronio se le condena a la pena de 10 años de prisión").
III. LA CUESTIÓN METODOLÓGICA EN LOS DIVERSOS PAÍSES.
Las tendencias teóricas que surgen en Alemania a partir de comienzos del siglo XIX
incluyen también el legalismo, pero muy pronto se amplían generándose una pluralidad de
manifestaciones en torno a cómo debe ser el método jurídico. Puede afirmarse que ésta es una
cuestión típicamente alemana o, para ser más exactos, de los países de habla alemana. Es en efecto
en Alemania, en Austria y en Suiza donde germina una floración espectacular de escuelas y, como
consecuencia, las polémicas más interesantes en torno a la Ciencia de los juristas y a la Metodología
de la Ciencia del Derecho. No hay que olvidar, sin embargo, las aportaciones generadas en otros
países. En Francia, con la figura de François Geny. En los países escandinavos, con el realismo
jurídico de –sobre todo– Olivecrona, Ross y Geiger (aunque este último era alemán, fue catedrático
en la Universidad danesa de Aarus) y con el realismo jurídico americano (Pound, Llewellyn,
Cardozo).
En España la cuestión metodológica de la Dogmática jurídica recibió durante el XIX algún

tratamiento, pero en la estela de las posturas alemanas. Es en el XX cuando, con las obras de
Recaséns, Legaz, Hernández Gil y Vallet de Goytisolo, adquiere el nivel que la problemática tratada
merece –aunque, de nuevo, las exposiciones siguen las posturas y debates que se dan en el
extranjero, sobre todo en Alemania, y por ello se puede afirmar que por lo general poseen un menor
valor creativo–.
IV. LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO; SUS DOS RAMAS.
La Escuela histórica del Derecho se caracteriza porque en ella surgen dos ramas en cierto
modo irreconciliables: la rama germanista y la rama romanista. El punto de partida puede decirse
que viene a ser el mismo: el Derecho surge de la entraña de la comunidad y, por tanto, la Ciencia
jurídica ha de proceder a investigarlo históricamente. En esa idea genérica es donde encaja el
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famoso “espíritu del pueblo”. El Derecho es producto popular, resultado de la vida colectiva, y no
obra de un legislador “iluminado” (en el sentido del Iluminismo o Siglo de las Luces, el
racionalismo posrevolucionario). Afirmado el punto de partida, las dos ramas se separan con
radicalidad. La germanista parece la más coherente: el Derecho alemán hay que buscarlo en la
propia historia de la deutsche Gemeinschaft (comunidad alemana); los juristas tienen que
investigarlo en las fuentes germanas. Dicho brevemente: para la rama germanista de la Escuela
histórica el Derecho alemán es el Derecho germánico. Así de simple. Por el contrario: para la otra
versión, el “verdadero” espíritu del Derecho alemán se encuentra en el Derecho romano. Es lo que
defiende la rama romanista. ¿Cómo se justifica esta tesis?
La justificación es la siguiente. Los juristas alemanes forman un cuerpo de especialistas en

Derecho que, además, representan –por decirlo así– al pueblo alemán. Saben, mejor que la gente
corriente, lo que es el Derecho, y dentro de ello, lo que es el Derecho alemán en sus más puras
esencias. Ahora bien, el Derecho de Roma representa la ratio scripta , la “razón escrita” (es la tesis
proclamada por el filósofo Leibniz). Alemania, como entidad descendiente de las esencias de la
civilización, toma sobre sus espaldas la herencia recibida –y eso significa la recepción del Derecho
romano– porque en esa herencia y en ese Derecho encuentra su verdadero modo de ser en el mundo
histórico. Por eso, el verdadero Derecho del pueblo alemán es el Derecho romano.
V. EL CONCEPTUALISMO Y EL SOCIOLOGISMO EN LA CIENCIA DEL DERECHO.
En realidad, se suscitan dos modos de entender el Derecho. Por una parte, la romanística es
conceptualista y sistemática, ajustada a los textos de las fuentes romanas, y por ello permite una
Teoría de la Dogmática jurídica que enlaza con el proceder metódico tradicional de los juristas. Por
el otro lado, la rama germanista, al proponerse como objeto de investigación el “Derecho
socialmente vigente”, esto es, el Derecho vivo, desemboca en las corrientes sociologistas y, en
definitiva, en la Sociología del Derecho. Por eso, es lícito afirmar que en la mencionada Escuela se
unen y toman cuerpo directrices metódicas diversas y de gran repercusión en la historia posterior de
la Teoría de las Ciencias jurídicas. Constituye así el punto de partida para el estudio de los métodos
en dichas Ciencias.
VI. SAVIGNY Y SU TEORÍA DEL MÉTODO JURÍDICO; SUS DOS FASES: LA FASE
LEGALISTA Y LA ANALOGÍA, LA INTERPRETACIÓN EXTENSIVA Y
RESTRICTIVA DE LA LEY; LA FASE INSTITUCIONAL.
En Savigny, encontramos dos fases bien diferenciadas en su manera de concebir la Ciencia

de los juristas. La primera, la del “joven Savigny”, muestra posiciones características del
positivismo legalista; sus ideas están recogidas en su opúsculo (“Teoría del Método Jurídico”). En
la segunda fase el fundador de la Escuela histórica del Derecho se aparta de la idea de que la única
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fuente del Derecho sea la ley y, asimismo, de que la sentencia judicial se derive de la ley mediante
una operación lógica. A esta segunda fase corresponden las reflexiones metodológicas que expone
en su obra principal, Sistema de Derecho Romano actual.
La fase primera es la del Savigny adicto al legalismo. Entiende la tarea interpretativa como
una mera “reconstrucción del contenido de la ley”. Defiende la teoría subjetiva de la interpretación:
el intérprete ha de guiarse por lo que el legislador ha querido al promulgar la ley. El juez no puede
modificar un ápice de la ley. Admite la analogía como procedimiento interpretativo, pero rechaza
tanto la interpretación extensiva como la restrictiva.
Para entender esto hay que tener en cuenta que el legalismo (el positivismo legalista)
consiste en identificar prácticamente Derecho y ley. El Derecho es la ley o, para ser más exactos, el
conjunto de las leyes que tienen vigencia en un Estado; y, por otra parte, las leyes son el Derecho,
constituyen el Derecho. Pueden admitirse otras fuentes –por ejemplo, la costumbre–, pero si es así,
sólo tienen carácter secundario. Se dice entonces que la costumbre cubre las “lagunas” de la ley. En
las concepciones más estrictas del legalismo ni siquiera se admite que la ley pueda tener lagunas. Se
afirma simplemente que allí donde la ley calla es que el legislador no ha querido regular.
Además Savigny no admite la interpretación extensiva ni la restrictiva, pero sí la analogía.

La interpretación extensiva consiste en “extender” el significado natural de las palabras de la ley, de
tal modo que su sentido se vea ampliado respecto de lo que permitiría una interpretación literal. Por
el contrario, la interpretación restrictiva consiste en una operación de reducción del aparente
significado natural de la letra de la ley. En ambos casos lo que hace el intérprete es “manipular” la
letra en que está expresada la ley, bien para ampliar su significado, bien para restringirlo. La
analogía es una técnica de autointegración de las normas jurídicas, que descansa en el entramado
lógico de un ordenamiento, conforme con la cual el principio o la regla previstos para un caso o
situación concreta puede extenderse a otro, que guarda con el primero una gran semejanza o
identidad de ratio.
Pues bien, Savigny admite la analogía, pero no la interpretación extensiva ni la restrictiva.

No tolera que se manipule el sentido de la ley extendiéndolo o estrechándolo; pero sí permite que,
en virtud de lo que la ley en su sentido natural ordena, se aplique también a un caso no previsto pero
al que sea razonable de aplicar la misma “ratio legis”.
En la segunda fase estuvo muy influido por el pensamiento organicista Por eso, en su
Sistema de Derecho Romano Actual, las leyes dejan de ser el concepto central, para serlo los
“institutos orgánicos del Derecho”. Se adscribe así a lo que puede denominarse una concepción
institucionalista del Derecho.
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El instituto jurídico (la institución, también podría decirse) posee una entidad propia.
Constituye un todo dotado de sentido que expresa un conglomerado de relaciones humanas típicas y
que no es la simple suma de disposiciones legislativas, sino que posee una unidad interna que
permite comprender con precisión cada una de dichas disposiciones. Esos “todos dotados de
sentido”, que son los institutos jurídicos (instituciones jurídicas) no se identifican simplemente con
las reglas o normas que los componen, de igual manera a como un organismo biológico no es
idéntico a la mera suma de sus elementos.
VII.EL DERECHO DE JURISTAS Y LA FUNCIÓN DE LA CIENCIA DEL DERECHO.
Es muy interesante leer en Savigny lo relativo a las funciones que él atribuye a los juristas y
a la Ciencia del Derecho: “Los jurisconsultos ejercen sobre el Derecho una doble acción: la una
creadora y directa, pues, reuniendo en sí toda la actividad intelectual de la nación, desenvuelven el
Derecho como representantes de esta nación; la otra, puramente científica, pues se apoderan del
Derecho, cualquiera que sea su origen, para recomponerlo y traducirlo en una forma lógica. (...) La
forma científica que ellos le imprimen, y que tiende siempre a desenvolver y completar su unidad,
reobra sobre el Derecho mismo, le proporciona un procedimiento orgánico, y la ciencia llega a ser
un nuevo elemento constitutivo del Derecho” Los jurisconsultos alcanzan así el rango de
“representantes del Derecho popular”, y la Ciencia del Derecho –reivindicada por los representantes
de la Escuela histórica– consiste en la elaboración conceptual del Derecho como un todo unitario.
VIII. EJERCICIOS.
1. ¿Cuál es el propósito que persiguen estos capítulos del libro al sintetizar algunas de las
teorías y de las polémicas más relevantes de la teoría de la dogmática y del método
jurídico?
Tal y como expone el Profesor Robles al comienzo de la lección, no pretende presentarnos

una historia de la dogmática jurídica ni de la metodología de la ciencia del derecho, sino que más
bien, busca hacernos ver cómo alguna de las principales aportaciones en este terreno nos han
llevado al presente, a la actualidad de la teoría de la dogmática jurídica (entendida como teoría de
los textos jurídicos), además de mostrarnos como nuestro tiempo se nutre de las fuentes del pasado,
respecto del método jurídico.
2. ¿Tienen importancia en los estudios jurídicos los conocimientos de la teoría de la

dogmática y del método jurídico? Razona la respuesta.
El profesor Robles nos dice que sí tiene una relevancia el conocimiento y estudio de estas
materias, ya que al comienzo de la lección, realiza una crítica de los actuales planes de estudios del
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grado de Derecho al centrase estos demasiado en las disciplinas especializadas, que aunque tengan
su valor, pueden llegar a desplazar el estudio de la Teoría de la Ciencia Jurídica o Metodología de la
Ciencia Jurídica, cosa que considera un error ya que según sus palabras supone realizar un acto de
desvinculación dentro del estudio del Derecho, de sus raíces culturales y teóricas.
3. ¿Cuál es el camino que vamos a recorrer en este y en las próximas elecciones?
En esta lección, el Profesor Robles realiza una declaración de intenciones sobre cuál va a ser
el transcurso de esta lección y de las lecciones venideras. Al final de la primera página, podemos
ver cómo nos comunica su pretensión de entender cuáles son las líneas básicas de la evolución de la
dogmática jurídica y de su método. Al comienzo de la página siguiente, concreta dicho contenido
expresando que primero va a centrar su análisis en el resumen de la principal idea del fundador
(Savigny) de la llamada Escuela Histórica del Derecho, para seguir posteriormente con el estudio de
la jurisprudencia de conceptos, la jurisprudencia de intereses y la jurisprudencia de valores.
Después seguirá su discurso analizando la repercusión de la Teoría del Estado y del Derecho
Público a la tendencia y las polémicas mmetódicaseñaladas y finalmente recalca la importancia de
conocer cuál ha sido el enfrentamiento existente entre el método jurídico y el sociológico para
poder llegar a la idea de la Dogmática Jurídica como una disciplina comunicacional (Comprensiva
de Textos, hermenéutica, práctica y sistemática).
4. ¿Cuáles son las dos ideas básicas de la Escuela francesa de la Exégesis?
Las ideas básicas de la Escuela Francesa de la Exégesis son las siguientes:
El Derecho está en el Código, (el Derecho es Ley), siendo su interpretación fruto de la mera
exégesis de sus preceptos (El intérprete debe de limitarse a conocer el sentido del Derecho).
Las sentencias judiciales serían la aplicación casi mecánica del Derecho a los casos
concretos, de acuerdo a la lógica del silogismo.
5. Explica la idea de que, para la Escuela de la Exégesis, la sentencia judicial tiene la forma
de un silogismo.
La sentencia judicial, para la Escuela de la Exégesis tiene forma de silogismo, ya que se

parte de una premisa mayor, que sería el precepto, (el derecho/la ley), que se va a aplicar a la
premisa menor que es el caso (los hechos ocurridos), para obtener una conclusión, que se refleja en
el fallo judicial.
6. Cita los países en los cuales los estudios metodológicos de los juristas han tenido mayores
desarrollos. ¿A qué crees que es debido?
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Los estudios metodológicos experimentaron un gran desarrollo en los países de Alemania,
Austria y Suiza. Ello se justifica (buscar justificación)
7. Cita nombres de juristas que, en cada país, se han ocupado de los problemas
metodológicos de la Ciencia del Derecho.
En España: Hernández Gil, Vallet de Goytisolo, Legaz, Recaséns

En Francia: Francois Geny
En los Países Escandinavos: Olivecrona, Ross y Geiger
8. ¿Qué es la Escuela histórica del Derecho, y cuáles son las dos direcciones que se forman en
su seno?
La Escuela Histórica del Derecho es una corriente doctrinal surgida en Alemania durante el
S.XIX (concretamente, fundada por el Jurista Alemán Friedrich Karl von Savigny), que afirma que
el origen del derecho ha de situarse en la evolución histórica de un determinado pueblo, cuyo
espíritu se manifestaba originariamente en forma de costumbres y tradiciones. Las dos ramas son la
rama germanista y la romanista.
9. ¿Cómo justifica la rama romanista de la Escuela histórica del Derecho que el verdadero»
Derecho alemán sea el Derecho romano?
La justificación se plasma en que los juristas alemanes forman un cuerpo de especialistas en

derecho que representan al pueblo alemán, pero hay que tener en cuenta, que el derecho de Roma
representa la ratio scripta (o la razón escrita) y Alemania como entidad descendiente de las esencias
de la civilización, toma sobre sus espaldas la herencia recibida acogiendo el derecho Romano, ya
que en dicha herencia y en dicho Derecho, se encuentra su verdadero modo de ser en el mundo
histórico.
10. ¿Por qué es tan importante la Escuela histórica del Derecho para la comprensión de las
propuestas contemporáneas referentes a la Teoría del método jurídico?
La importancia de la Escuela Histórica del Derecho para la comprensión de las propuestas

contemporáneas referentes a la teoría del método jurídico, reside en el hecho de que esta escuela va
a dar lugar a una gran discusión metodológica, donde emergerán una pluralidad de manifestaciones
en torno a cómo debe ser el método jurídico, incluso llegando a aparecer tendencias contrarias,
como la que encontramos en la contradicción existente entre las ramas germanista y la rama
romanista.
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11. Explica la relación de cada una de las ramas de la Escuela histórica con, por una parte, la
Ciencia dogmática de los juristas y por otra, la Sociología del Derecho.
La rama romanista de la Escuela Histórica del Derecho, se presenta como una rama
conceptualista y sistemática, ajustada a los textos de las fuentes romanas y que permite una teoría
de la dogmática jurídica que enlaza con el proceder metódico tradicional de los juristas.
En cambio, la rama germanista, que propone como objeto de investigación el derecho

socialmente vigente, acaba desembocando en las corrientes Sociológicas (y por tanto, en la
Sociología del Derecho).
En definitiva, podemos afirmar que en la Escuela Histórica del Derecho, se unen y toman
cuerpo directrices metódicas diversas y de gran repercusión en la historia posterior de la teoría de
las Ciencias jurídicas.
12. Explica en qué consisten las dos fases del pensamiento metodológico de Savigny.
En la fase primera del pensamiento metodológico de Savigny, nos encontramos con un autor
que apoya de forma clara el legalismo, entendiendo la tarea interpretativa como una mera
reconstrucción del contenido de la ley y defendiendo la teoría subjetiva de la interpretación, donde
el intérprete debe de guiarse por la voluntad del legislador. en esta primera etapa admite la analogía
como procedimiento interpretativo pero rechaza la interpretación extensiva y restrictiva de la ley.
En la segunda fase, nos encontramos con un autor que se aleja del estricto legalismo, para
pasar a acoger un pensamiento organicista donde las leyes dejan de ser el concepto central siendo
ahora el punto de mira, los institutos orgánico del Derecho, adscribiéndose así a una concepción
institucionalista del Derecho
13. ¿Por qué SAVIGNY, en su escrito de juventud sobre el método jurídico, rechaza tanto la
interpretación extensiva como la restrictiva, y sin embargo, admite la analogía?
Savigny no admite la interpretación extensiva ni la restrictiva porque Considera inadmisible

una manipulación del sentido de la ley, ya sea o bien para ampliar su margen o su ámbito de
aplicación o estrecharlo (en otras palabras, para realizar una interpretación amplia del precepto que
admita conclusiones distintas a las que pudieran deducirse de la literalidad del texto, o para tomar
una interpretación restrictiva que limite las conclusiones/la aplicabilidad de la ley a los casos que
encajen dentro de la literalidad normativa).
En cambio se admite la analogía, puesto que aunque no sea un caso previsto por la ley,
existe una razón de peso o identidad de razón, entre un caso no regulado y un caso regulado en la
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norma que motiva la aplicación de dicha norma al caso que en un principio quedaría excluido,
donde la razón de regular un caso, es a fin de cuentas la misma que para regular el otro.
14. XXXXXX
El legalismo consiste en identificar prácticamente Derecho y ley. El derecho es la ley/el

conjunto de las leyes que tienen vigencia en un Estado, y las Leyes son el Derecho. Aunque puedan
admitirse otras fuentes (como pueda ser el derecho consuetudinario) estas tienen un carácter
secundario, teniendo una función de cubrir o dar solución a las posibles lagunas del Derecho que
pudieran aparecer, aunque existen concepciones más estrictas del legalismo que no admiten siquiera
que la ley pueda tener lagunas, determinando que donde la ley calla, el legislador no ha tenido
intención de regular nada.
15. ¿Constituye el legalismo realmente una concepción positivista del Derecho? Razona la
respuesta.
Identificar el positivismo jurídico con el positivismo legalista es un error de perspectiva. El

positivismo legalista es en realidad una forma de ius-naturalismo, ya que parte del supuesto de que
el legislador es omnisciente y justo y la ley promulgada por este es expresión de la justicia misma.
16. Distingue entre la concepción subjetivista y la objetivista de la interpretación de la ley.
Concepción Subjetiva: La interpretación de la ley, debe guiarse por lo que el legislador

quiso decir al promulgar la ley (Teoría de la voluntad del legislador).
Concepción Objetiva: La interpretación debe guiarse por lo que la ley, en si misma

considerada dice (Teoría de la voluntad de la ley).
17. En su fase madura SAVIGNY elabora -como noción central de su sistema- el concepto de
instituto jurídico. Explica en qué consiste para él este concepto, y sírvete de ejemplos para
desentrañar su significado.
Es un todo dotado de sentido y que expresa un conglomerando de relaciones humanas

típicas y que no es la simple suma de disposiciones legislativas, sino que posee una unidad interna
que permite comprender con precisión cada una de dichas disposiciones. Ejemplos: compraventa,
contrato, posesión... Para Savigny la construcción de la totalidad orgánica que conforma el sistema
es tarea de la Ciencia jurídica que opera con conceptos. Ya no basta con contemplar los institutos
jurídicos, sino que hay que pasar a su elaboración conceptual.
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18. Relaciona institutos jurídicos y conceptos en el pensamiento del SAVIGNY maduro.
Para Savigny, la construcción de la totalidad Orgánica que conforma el sistema es tarea de la

Ciencia Jurídica, la cual opera con conceptos. por tanto la relación que existe entre los institutos
jurídicos y los conceptos es que para desarrollar un instituto jurídico el Savigny maduro abandona
la mera contemplación del mismo, para pasar a su elaboración conceptual, que establece cómo la
tarea del derecho de los juristas, dándole relevancia a la jurisprudencia como fuente que crea
derecho
19. Explica la función que, para SAVIGNY, tienen los juristas y la Ciencia del Derecho.
Los jurisconsultos tienen una doble acción: una creadora y directa y otra puramente
científica, se apoderan del Derecho para recomponerlo y traducirlo en una forma lógica. Los
jurisconsultos alcanzan así el rango de representantes del Derecho popular y la Ciencia del Derecho,
consiste en la elaboración conceptual del Derecho como un todo unitario.
20. ¿Por qué motivo Böckenförde sostiene que la escuela histórica del derecho desemboca en
una comprensión ahistórica de este último?
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LECCIÓN XII
LA “GENEALOGÍA DE LOS CONCEPTOS”
I. EL ORIGEN DE LA DENOMINACIÓN “JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS”.
A la Jurisprudencia de conceptos también se la puede denominar Jurisprudencia

“constructiva” o “constructivista”, ya que a partir de la ley se propone construir el sistema. En rigor,
se la debería llamar de esa forma si se atiende a que su modo de enfocar la tarea de la Ciencia del
Derecho se centra en la construcción. Sin embargo, la denominación que se impuso es la de
“Jurisprudencia de conceptos” o “Jurisprudencia conceptualista”. Ésta es debida, al parecer, al
segundo Jhering, esto es, al Jhering que ha abandonado el método constructivo y ha girado hacia la
“Jurisprudencia de intereses”, de inspiración psico-sociologista. Este autor la utilizó como muestra
de ironía contra una Ciencia del Derecho que pretendía flotar en “el cielo de los conceptos”, sin
contacto alguno con la realidad, y la popularizó Phillip Heck. Por paradojas de la Historia, tal
denominación fue la que acabó designando esta corriente metodológica en el seno de la Ciencia de
los juristas. Corriente muy importante, pues ha marcado todo el pensamiento jurídico de la Edad
Contemporánea. Se dice que “la Jurisprudencia de conceptos es mucho mejor que su fama –eso, si
no es algo totalmente distinto–”. Para colmo de ironías esto lo sostiene alguien (Werner Krawietz)
que ha editado un libro que, bajo su título: Teoría y Técnica de la Jurisprudencia de Conceptos,
ofrece, más que otra cosa, las opiniones de los detractores de dicha corriente. En dicha obra sólo
aparece un texto del primer Jhering (el Jhering conceptualista), pero ninguno de Puchta ni de
Windscheid, lo cual es muy sorprendente habida cuenta de que estos dos autores son los máximos
exponentes de la Jurisprudencia de conceptos.
II. LA PANDECTÍSTICA.
Otra manera de designar a la Jurisprudencia conceptualista es “Pandectística” (o

“pandectismo”); y a los que la cultivaron, “pandectistas”. Toma su origen en el hecho de que los
juristas alemanes se centraron en la construcción conceptual de los textos romanos, de las
Pandectas, palabra que resume los textos jurídicos de Justiniano. De ahí que muchas de sus obras se
titulen “Derecho de Pandectas”.
III. LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS Y LA NOCIÓN ARISTOTÉLICA DE

ENTELEQUIA.
La Jurisprudencia de conceptos es la expresión más acabada de la tradición jurídica

occidental, que –como hemos expuesto– se remonta a la época del apogeo de la Escolástica. Está
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basada, en efecto, en la idea aristotélica de la entelequia. Esta idea, trasladada a la Ciencia de los
juristas, implica la idea de que el Derecho positivo es susceptible de ser concebido en su expresión
“perfecta” como un sistema, como un todo analizable asimismo en términos conceptuales. Por una
parte, puede verse en ella una cierta vinculación al iusnaturalismo racionalista en cuanto que no
reduce el Derecho a la materia legal, sino que concede carácter creador al sistema construido
conceptualmente –no reduciéndolo a una función meramente descriptiva–. El conocimiento de lo
que es Derecho en el sistema se convierte en la fuente jurídica definitiva. Pero, por otra parte, desde
la Jurisprudencia conceptualista se declara que sólo se propone reflejar el Derecho positivo, esto es,
el Derecho vigente en una determinada sociedad histórica.
IV. LA PIRÁMIDE DE CONCEPTOS.
Karl Larenz ha descrito con gran claridad la idea fundamental de la “pirámide” de

conceptos. “De escalón en escalón pierde la pirámide en anchura y gana en altura. Cuanto más
grande sea la anchura, esto es, la cantidad de materia, tanto más reducida es la altura, esto es, la
posibilidad de la panorámica –y a la inversa–. A la anchura le corresponde el contenido, a la altura
la amplitud (el ámbito de aplicación) de un concepto "abstracto". El ideal del sistema lógico alcanza
su perfección si en la cúspide se sitúa un concepto generalísimo, bajo el que puedan subsumirse
todos los demás conceptos (...)”. Esta pirámide de conceptos expresa de manera plástica la idea
básica de esta corriente metodológica. El exponente máximo lo representa, sin duda, Puchta.
V. PUCHTA.
Su concepción de la Ciencia del Derecho. Derivación lógica y analogía. La idea de sistema

en Puchta. La “genealogía” de los conceptos jurídicos y el concepto filosófico- jurídico de libertad.
El ejemplo de la servidumbre de paso. Algunas críticas de las posiciones de Puchta desde la
perspectiva comunicacional.
Para Puchta la actividad de la Ciencia es doble. Por un lado, es “receptiva”, en cuanto que
tiene por objeto conocer el Derecho ya dado a través de las otras fuentes, y en este aspecto, es
“crítica e interpretación”. Y, por otro lado, es “productiva”, ya que ella misma –la Ciencia jurídica–
es también fuente de creación de normas, o sea, fuente del Derecho. Al Derecho que proviene de la
fuente que es la Ciencia jurídica, lo llama “Derecho de la Ciencia” y lo sitúa, en la jerarquía de
fuentes, entre el Derecho consuetudinario y el Derecho legislativo. La Ciencia jurídica viene a ser
algo así como la autoridad interior del Derecho, mientras que la autoridad exterior corresponde a la
convicción popular y al poder legislativo. Esta autoridad interior que es la Ciencia tiene por misión
investigar los “principios” que se encuentran implícitos en el Derecho producido por la autoridad
exterior –esto es, por la convicción popular y la ley–, y que culmina en la construcción del sistema.
Éste es entendido como un conjunto de proposiciones que se presuponen y se condicionan
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recíprocamente. Incluso el Derecho consuetudinario y el Derecho legislativo más completos no son
capaces de abarcar la totalidad del Derecho en su devenir histórico, pues las relaciones vitales
varían constantemente apareciendo entonces, como consecuencia, múltiples relaciones jurídicas. La
Ciencia, por medio del sistema construido, señala las lagunas y a continuación las completa. En
ocasiones el juez se encontrará perdido ante el problema que se le plantea, al no tener la asistencia
ni del Derecho que proviene de la convicción popular ni de la legislación, y entonces aparecerá la
Ciencia, como fuente complementaria del Derecho, para ayudarle a resolver el caso. Y lo hará
“extrayendo de los principios del Derecho existente la norma jurídica aplicable”
En su tratado de Pandectas, Puchta reduce el instrumental del conocimiento científico del

Derecho a dos operaciones básicas: la derivación lógica y la analogía. A la primera la denomina
“consecuencia jurídica” y consiste en extraer de los principios (Prinzipien) la norma jurídica
(Rechtssatz) pertinente al caso. Como puede apreciarse no hay que esperar a Ronald Dworkin para
encontrar la diferenciación entre “principios” y “normas”. La segunda, la analogía, implica aplicar
la misma consecuencia a supuestos previstos en el Derecho bajo las mismas circunstancias. Tanto la
“consecuencia jurídica” como la analogía constituyen operaciones lógicas que sólo son posibles si
se parte de la idea de la construcción del sistema.
En otra de sus obras, Cursus der Institutionen, desarrolla algunas ideas complementarias. Al
igual que su maestro Savigny, considera que la Ciencia del Derecho tiene dos lados, uno sistemático
y otro histórico.
“El conocimiento sistemático es el conocimiento del nexo íntimo, conecta las partes del
Derecho; contempla un objeto singular como miembro del todo, y del todo como cuerpo que se
descompone en pluralidad de órganos especiales (…)”. Solamente el conocimiento sistemático del
Derecho es completo puesto que sólo él proporciona la “seguridad de abarcar todas las partes del
Derecho”. [Obsérvese el lenguaje “organicista” que emplea: cuerpo, órganos].
No sólo la Ciencia. También el “Derecho mismo es un sistema”. Desde una perspectiva

“interior” no es posible conocerlo en su totalidad si se prescinde del sistema.
Para Puchta, sólo posee un conocimiento sistemático del Derecho quien se ha familiarizado
con los “cánones jurídicos” y ha investigado el “parentesco” [otro término biologista] que existe
entre ellos, de tal modo que cualquier idea jurídica se derive de los otros miembros [de nuevo: los
miembros del organismo] que componen el todo.
Con objeto de explicar estas ideas recurre a un ejemplo: el derecho de pasar a través de un
fundo vecino. Se trata, en primer lugar, de un derecho subjetivo. Lo que le caracteriza es ser un
derecho sobre una cosa, por tanto participa de la naturaleza de los derechos reales. Además es un
derecho sobre el fundo de otro; es, por tanto, un derecho real sobre cosa ajena. Se trata de un
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derecho de simple goce; por tanto, es un derecho real de goce de cosa ajena. El goce supone la
servidumbre del vecino con respecto al propietario del fundo contiguo; es, pues un derecho real de
goce de cosa ajena que consiste en una servidumbre. El contenido de esta servidumbre es el paso a
través del predio sirviente. Llegamos así a definir el concepto preciso de "servidumbre de paso".
VI. EL EJEMPLO DE LA SERVIDUMBRE DE PASO.
Desde el concepto de derecho subjetivo hemos ido bajando en esta escala de conceptos:
derecho subjetivo, derecho real, derecho real sobre cosa ajena, derecho real de goce sobre cosa
ajena, derecho real de goce sobre cosa ajena que es un fundo; derecho real de goce, consistente en el
paso, sobre cosa ajena predial (servidumbre de paso). A este método lo denomina Puchta genealogía
de los conceptos. De nuevo, emplea una metáfora biologista: la genealogía. Forman los conceptos
jurídicos algo así como un árbol genealógico, en el cual cada concepto –que viene a ser considerado
como un “individuo”– proviene de otros conceptos anteriores que forman parte asimismo del árbol
genealógico. Incluso llega a referirse a ellos con los términos “padre” y “madre”. El “padre” del
concepto jurídico es el principio de Derecho, y la “madre”, la materia, la variedad de los hombres y
las cosas.
Lo criticable es que todo el Derecho sea descomponible en términos de derechos subjetivos.

El esquema puchtiano es aplicable al Derecho civil, y en general al Derecho privado, en sus
diversas ramas, pero difícilmente al Derecho público y al Derecho penal.
VII.EJERCICIOS.
1. Resume con brevedad máxima el contenido de la lección.
En esta lección empezamos hablando de la jurisprudencia de los conceptos y de los distintos

autores que tienen relación con ella. Pasamos a exponer otros conceptos como jurisprudencia
constructiva o Pandestística. Volvemos a los pensamientos aristotélicos de la entelequia y hablamos
de la pirámide de conceptos.
Posteriormente, el Profesor Robles nos habla de Puchta, Que empieza a exponernos sus
ideas sobre la ciencia jurídica, de su autoridad interior y su autoridad exterior. Luego trata el asunto
de la verdad y la validez de las normas jurídicas. También nos expone dos operaciones lógicas:
analogía y consecuencia jurídica.
Vemos cómo en sus obras Puchta utiliza un lenguaje organicista para mejorar la
comprensión del lector y exponer el derecho de forma similar, y así apreciar el concepto de sistema.
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Nos expone un ejemplo, para luego poder introducir el método de la genealogía de los conceptos, la
cual tiene como idea fundamental del Derecho “la libertad”.
Para terminar, Puchta utiliza dos conceptos de sistema, uno de ellos visto criticado por el
Profesor Robles debido a la confusión que realiza Puchta entre sistema y ordenamiento. El Profesor
Robles también critica que el Derecho sea solo descomprimible en términos de derechos subjetivos.
2. ¿Qué autor fue el que ideó la denominación «Jurisprudencia de conceptos», y con qué
intención?
El autor que ideó esta denominación es Jhering, que había abandonado el método
constructivo y se había inclinado hacia la «Jurisprudencia de intereses». Jhering utilizó esta
denominación como ironía contra una Ciencia del Derecho que pretendía “flotar” en el «cielo de los
conceptos», que no tenía contacto con la realidad.
3. ¿Quiénes son los principales representantes de la Jurisprudencia de conceptos? Comenta

algo de su biografía.
La Jurisprudencia de Conceptos, nace gracias a Jhering; ilustre jurista alemán y uno de los
mayores filósofos del derecho de Europa y de la historia jurídica continental, pero Phillip Heck, que
fue un jurista alemán y uno de los principales defensores de la doctrina de la Jurisprudencia de los
Intereses, fue el que le dio un gran impulso y publicidad a esta “teoría”. Posteriormente, Werner
Krawietz (filósofo del Derecho alemán y Profesor universitario, y autor del libro “Teoría y Técnica
de la Jurisprudencia de Conceptos”, recientemente fallecido en 2019) publica un libro, pero en el
cual solo se hace referencia a Jhering.
Aparte de los autores ya mencionados, no podemos dejar atrás figuras como la de Puchta
(jurista alemán perteneciente a la escuela Pandectística, cuyas teorías y aportaciones sobre el
derecho romano influirían notablemente en las doctrinas romanistas posteriores) o la de Windscheid
(jurista alemán y también Profesor universitario, uno de sus más reputados trabajos fue el libro
“Lehrbuch des Pandektenrechts”, manual jurídico de referencia de la escuela pandectística
alemana).
4. ¿Por qué a la Jurisprudencia de conceptos se la denomina también “Pandectística”?
Este término toma su origen en el hecho de que los juristas alemanes se centraron en la
construcción conceptual de los textos romanos (O dicho de otra forma, de la Pandectas, palabra que
aúna sucintamente/resume los textos jurídicos de Justiniano).
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5. Explica la relación que se da entre la idea aristotélica de entelequia y la idea de sistema
que defiende la Jurisprudencia conceptualista.
Por un lado, la idea de la entelequia, trasladada a la ciencia jurídica, implica que el Derecho
positivo es susceptible de ser concebido en su expresión última o «perfecta» como sistema (todo
analizable en términos conceptuales).
Por otro lado, la Jurisprudencia conceptualista declara que se propone reflejar únicamente el
Derecho positivo, aunque en la cúspide de la pirámide conceptual aparezca un concepto filosófico o
moral, éste se verá como un concepto que define todo el Derecho.
6. ¿Sostiene la Jurisprudencia de conceptos una concepción general del Derecho que pueda
calificarse de iusnaturalista o de positivista? Razona la respuesta.
La Jurisprudencia conceptualista de Puchta se muestra como un estadio intermedio entre el

tratamiento iusnaturalista del Derecho y el positivismo jurídico. Aunque su objetivo sea construir el
sistema del Derecho positivo no puede ser considerado un positivista debido a su conexión con el
pensamiento iusnaturalista.
7. La pirámide de conceptos tiene algo que ver con la pirámide normativa de la Escuela de
Viena?
Sí, debido a que se puede aplicar la misma idea. En la cima existe una idea/concepto
fundamental o una norma fundamental, y de ésta surgen los demás niveles que están sometidas a la
cima. Como Karl Larenz nos dice: en la cúspide se encuentra un concepto generalísimo, bajo el cual
todos los demás conceptos se pueden subsumir. Lo mismo ocurre con la pirámide normativa de
Hans Kelsen, en la cúspide se encuentra la Constitución o la norma fundamental que haya; y de los
valores, principios y normas que de esta se infieran, las demás normas que encontremos en los
escalones más bajos y anchos deberán respetar.
8. Explica en qué consisten las dos funciones que PUCHTA adscribe a la Ciencia del
Derecho.
Para Puchta la actividad de la Ciencia del Derecho es doble.
Primero: Es receptiva, en cuanto que tiene por objeto conocer el Derecho ya dado a través
de las otras fuentes, y es “crítica e interpretación”.
Segundo: Es productiva, en cuanto a que es también fuente de creación de normas (fuente de

Derecho).
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9. Para PUCHTA ¿es la Ciencia jurídica fuente del Derecho? ¿Qué papel cumple en relación
con las otras fuentes?
En este caso, la respuesta debe ser claramente afirmativa, agregando a dicha afirmación, que
el Derecho que proviene de la Ciencia jurídica es denominado “Derecho de la Ciencia”, y que éste
se sitúa en la jerarquía de fuentes entre el Derecho consuetudinario y el Derecho legislativo,
posicionándose en un lugar intermedio
10. ¿Qué son para PUCHTA los principios del Derecho y qué relación tienen con la Ciencia
jurídica?
Para Puchta, los principios del derecho serán un instrumento que los juristas tendrán que
utilizar cuando no tengan la asistencia, ni del Derecho que proviene de la convicción popular ni de
las leyes, para resolver un problema. La relación de estos con la Ciencia Jurídica se explica en el
hecho de que la Ciencia jurídica es utilizada para extraer la norma aplicable al caso de los principios
del Derecho existente.
11. PUCHTA habla de verdad y de validez» en relación con los principios y las normas: ¿crees
que ambos conceptos significan lo mismo?
Si nos fijamos en la definición de Santo Tomás de Aquino de verdad, nos dice que esta es la
adecuación de la mente con las cosas (cuando lo que pensamos se corresponde con la realidad). La
validez, en cambio, es el hecho de que para llegar a una conclusión determinada con cierto valor, es
necesario seguir una forma u método de obtención de la misma, de un modo coherente y lógico
Basándonos en una estructura silogística de razonamiento para obtener conclusiones a partir

de premisas generales y particulares, vemos como las premisas (a y b), la conclusión (c), si se
realiza bien el proceso, son verdaderos y su estructura es lógica, así como coherente para determinar
su veracidad, por lo que su razonamiento es válido. Si su razonamiento fuese falso entonces no
podría ser un razonamiento válido. La validez consiste en que algo tenga o no un contenido lógico y
coherente que lo hace justificable
Un argumento es válido porque tiene sentido, pero la verdad va más allá de lo lógico y
guarda relación con valores éticos, de buena fe y honestidad. Yo puedo pensar que algo es verdad,
pero esa verdad puede no ser válida para otra persona, porque son términos muy subjetivos (la
verdad no es universal ni única).
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12. PUCHTA distingue entre autoridad externa» y -autoridad interna: ¿A qué se refiere con
esta diferenciación? ¿Cómo se relacionan estos dos tipos de autoridades con las fuentes del
Derecho y con el sistema?
“Para Puchta la Ciencia jurídica viene siendo como una autoridad interior del Derecho, pero
que también existe una autoridad exterior que corresponde a la convicción popular y al poder
legislativo.
Relacionando ambas autoridades: la autoridad interior (Ciencia jurídica) tiene por misión
investigar los “principios” que se encuentran implícitos en el Derecho producido por la autoridad
exterior (Leyes y costumbre).”
Cuando la Ciencia jurídica actúa sobre el Derecho producido por la autoridad exterior se
crea el sistema. La autoridad interna completa la legislación y la convicción popular; observa estas
últimas en su conjunto y de esta forma puede extraer de ellas normas implícitas y crear un orden
coherente, corrigiendo deficiencias y lagunas.
13. ¿Cuáles son los indicios de la «verdad» de una norma jurídica hallada por medio de la
construcción?
Puede aparecer en las opiniones de los juristas o en la praxis de los Tribunales.
La verdad aparece reflejada en las opiniones de los juristas y cuando la verdad es

generalizada, podemos hablar de opinión o doctrina dominante. En cuanto a la práctica de los
Tribunales, hay que tener en cuenta que en la actividad judicial solo existe esta como expresión de
indicio (esto es, que el juez se encuentre convencido de su “verdad”).
14. Para PUCHTA el instrumental básico de la Ciencia del Derecho consiste en la

“consecuencia jurídica” y en la “analogía”. Explica cómo se opera con cada uno de estos
medios.
Puchta reduce el instrumental del conocimiento científico del Derecho a dos operaciones
básicas: la derivación lógica y la analogía.
En cuanto a la primera, Puchta la denomina “consecuencia jurídica” y consiste en extraer de

los principios la norma pertinente al caso.
En cuanto a la segunda, la “analogía”, implica aplicar la misma consecuencia a supuestos

previstos en el Derecho bajo las mismas circunstancias.
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Ambas constituyen operaciones lógicas que solo son posibles si se parte de la idea de la
construcción del sistema.
15. Comenta el lenguaje biologista u organicista que usa PUCHTA en sus reflexiones.
Utiliza este lenguaje biologista en varias ocasiones y me parece adecuado a mi pensar ya

que describe perfectamente como es el Derecho. Pienso que puede que Puchta utilice este lenguaje
para equiparar más el Derecho a una Ciencia, busca introducir esa idea de sistema de una forma más
cercana y conocida al lector, de ahí el uso de metáforas. El concepto que podemos encontrar de
metáfora es: “Figura retórica de pensamiento por medio de la cual una realidad o concepto se
expresan por medio de una realidad o concepto diferentes con los que lo representado guarda cierta
relación de semejanza.” Busca a través de la Biología explicar el Derecho, y explicar la idea de
“Sistema” como es en Biología y que sería de semejante forma en el Derecho.
16. En PUCHTA encontramos, junto al sistema de la Ciencia jurídica, el sistema del Derecho
positivo. Explica la diferencia así como la relación que, para él, existe entre ambos
conceptos.
Podemos ver como PUCHTA maneja dos conceptos de sistema.
Por un lado, el sistema de la Ciencia (sistema dogmático), que es construido por los juristas,
y que es la tarea principal de la Dogmática jurídica
Por otro lado, el sistema que todo Derecho positivo (sistema ordinamental), esto es, todo
ordenamiento jurídico implica.
Ambos son sistemas jurídicos.
En nuestra terminología hemos reservado el término «sistema» exclusivamente para el

primero, o sea, para el dogmático, producto de la Ciencia de los juristas. Por otro lado,
consideramos que es abusivo llamar «sistema» al Derecho positivo, al ordenamiento jurídico. No
nos referimos a que el ordenamiento no posea implícito un sistema, sino que justamente hacerlo
explícito es la tarea de la Dogmática. En este aspecto PUCHTA se aproxima al positivismo, que por
lo general concibe el Derecho como un sistema ya existente, confundiendo ordenamiento (texto
jurídico bruto) con sistema (texto jurídico elaborado).
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17. Explica el método que PUCHTA denomina genealogía de los conceptos. Para ello sírvete
de un ejemplo similar al empleado por él con la servidumbre de paso.
Puchta forma los concetos jurídicos algo como un árbol genealógico, en el cual cada
concepto proviene de otros conceptos anteriores que forman pate de ese mismo árbol genealógico;
con un inicio, una idea/concepto fundamental de la cual parten los demás conceptos, “la libertad”.
Podríamos utilizar el derecho de arrendamiento cobre la propiedad ajena. Primero, tenemos

un derecho subjetivo. Segundo, es un derecho sobre una cosa, derecho real. Tercero, es un derecho
sobre una cosa ajena. Cuarto, se trata de un derecho de goce, uso y disfrute sobre la cosa a cambio
de una contraprestación (dinero). Quinto, es un derecho real de goce, uso y disfrute de la propiedad
ajena consistente en un arrendamiento.
18. ¿Cuál es el concepto supremo del que derivan los demás del árbol genealógico de los
conceptos jurídicos? ¿Qué trascendencia tiene ese concepto supremo?
La libertad es el conceto supremo, de este derivan el resto de los conceptos jurídicos del
árbol genealógico. Este concepto de libertad es el “fundamento” de todos los conceptos jurídicos.
Los conceptos que deriven de este primero no pueden ser otra cosa que derechos.
Todos los demás conceptos jurídicos deben desarrollarse sobre este concepto supremo.
19. Desde la perspectiva de la Teoría comunicacional del Derecho ¿es per sostenible la idea del
doble sistema que plantea PUCHTA? Razona la respuesta.
No, y, es más, el Profesor Robles deja claro que nosotros nos hemos reservado el concepto
de “sistema” para referirnos a la Ciencia de los juristas. Robles considera que es abusivo llamar
“sistema” al Derecho positivo, porque para que el ordenamiento se hago explicito es necesaria la
tarea de la Dogmática. Considera que Puchta se aproxima al positivismo confundiendo el
ordenamiento (texto jurídico bruto) con el sistema (texto jurídico elaborado).
20. Desde la perspectiva de la Teoría comunicacional ¿es posible construir en sistema toda la
materia textual ordinamental en base única mente a los derechos subjetivos? Razona la
respuesta y pon ejemplos que la justifiquen.
El Profesor Robles critica que todo el Derecho sea descomponible en términos de derechos
subjetivos. Habrá ramas como el Derecho Civil o Privado, en sus distintas ramas, que será más fácil
aplicar esta idea puchtiano, pero otras como el Derecho Público o Derecho Penal que será más
difícil.
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El Profesor Robles nos remite a la manual de Teoría formal del Derecho y nos recuerda que
la en realidad jurídica es mucho más compleja conceptualmente por lo que el árbol genealógico
deberá estar compuesto por más “parientes” que los derechos subjetivos.
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LECCIÓN XIII
PANDECTISMO Y DERECHO CIVIL
I. WINDSCHEID.
Continuador de la línea constructivista de Savigny y de la genealogía de conceptos de

Puchta, Bernhard Windscheid representa un paso adelante hacia el positivismo, ya que, si bien el
concepto o idea jurídica suprema de la que derivan los demás conceptos del Derecho, es asimismo
el concepto de libertad, lo interpreta no al modo ético o metafísico, sino a la manera positivista,
psicológicamente, como el poder psicológico de la voluntad. El psicologismo –junto con el
sociologismo– serán dos manifestaciones propias de la mentalidad positivista cuyo imperio es
indiscutible a finales del siglo XIX y comienzos del XX.
II. EL CONCEPTO PSICOLÓGICO DE VOLUNTAD.
El concepto de voluntad posee una gran tradición en el pensamiento jurídico, en especial en

la Filosofía de Derecho. Con raíces teológicas (la “voluntad” de Dios), se traspone con gran eficacia
a la Filosofía de la Política y del Derecho. Y si bien hasta llegar a la época del triunfo de la
mentalidad positivista es entendido en su significación metafísica ( voluntas legislatoris, volonté
générale ), con el giro epistemológico que experimenta el pensamiento en el siglo XIX se le da una
interpretación factualista. El hecho que mejor define la voluntad no es una idea abstracta, no
comprobable, sino la voluntad psicológica real de los individuos. Esto supone un cambio radical,
pues de ser una figura casi metafórica, la voluntad es entendida como un hecho psíquico real que se
produce en las psiques de los individuos. Bien es cierto, no obstante, que por influjo de la tradición,
algunos sociólogos amplían el concepto hasta hacerlo aplicable a los grupos humanos.
III. INTERPRETACIÓN Y TRATAMIENTO CIENTIFICO DEL DERECHO.
Para Windscheid, “la interpretación es exposición del contenido del Derecho”. Ahora bien,
esta exposición del contenido del Derecho puede llevarse a cabo de dos maneras: “la interpretación
puede realizarse o bien por la vía de la libre investigación o bien por medio de una proposición
jurídica o legislativa”, esto es, a través de un precepto que aparece como tal en el ordenamiento
jurídico. Según Windscheid sólo la primera es propiamente interpretación. La segunda es más bien
creación de nuevo Derecho añadiendo una norma jurídica que de algún modo ya estaba contenida
en la proposición jurídica o legislativa. La verdadera interpretación, que consiste en investigar
libremente el Derecho, es “un arte o técnica que tiene que aprenderse; la teoría tan sólo puede
llamar la atención sobre las directrices básicas”.
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IV. LA “LIBRE INVESTIGACIÓN” DEL DERECHO Y LA IDEA DE SISTEMA;
DIFERENCIA CON EL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE.
La interpretación técnica propiamente dicha –que, según subraya Windscheid no es ciencia,

sino arte– es la “libre investigación”. Esta expresión sorprende en un representante de la
Jurisprudencia conceptualista, pues suele adscribirse ordinariamente a otras corrientes del
pensamiento jurídico, en especial al llamado “Movimiento del Derecho libre”, que emplea la
fórmula de “freie Rechtsfindung”, similar a la que emplea Windscheid: “freie Untersuchung”. Sin
embargo, en la diferencia de las palabras Findung y Untersuchung hay una diferencia sustancial.
Mientras que la primera, que es la que usa el Movimiento del Derecho libre, se refiere al acto de
hallar o encontrar algo –en este caso el Derecho que vive en las entrañas de la vida social de los
grupos–, la segunda supone una labor intelectual, que desde luego puede estar conectada con las
realidades sociales pero no necesariamente. Tal es el caso de Windscheid, para quien dicha
investigación se realiza por la vía de la construcción conceptualista del sistema. En su pensamiento,
la “investigación libre” se refiere a la labor del jurista teórico que, al construir el sistema, entiende
que en los conceptos que lo forman encuentra nuevo derecho, no formulado expresamente a través
de las disposiciones jurídicas ya explicitadas en la ley o en otras fuentes. En contraste con la
posición conceptualista, el Movimiento del Derecho libre concibe el fenómeno jurídico como algo
previamente dado en la realidad social, como Derecho vivo en el seno de la sociedad. La
“investigación libre” que dicho Movimiento propugna no es entonces una investigación de carácter
conceptual, sino una investigación de naturaleza sociológica. En ambos casos, sin embargo, el
calificativo “libre” está apuntado a la idea de que el intérprete debe mantener una actitud que
trascienda el estricto legalismo. Pero no se puede buscar más puntos en común, ya que no los hay.
En Windscheid el Derecho es, en definitiva, el sistema conceptual. Para los representantes del
Movimiento del Derecho Libre el Derecho es el Derecho vivido. Aquel busca el sistema de los
conceptos. Éstos la realidad socio-jurídica.
V. LOS CONCEPTOS JURÍDICOS; LA “DESCOMPOSICIÓN DE LOS CONCEPTOS”;

EL EJEMPLO DE LA COMPRAVENTA; EL CÁLCULO DE CONCEPTOS.
La Ciencia tiene por objeto la “formación de los conceptos”. Los conceptos jurídicos son
“compuestos” del pensamiento que la Ciencia tiene por tarea diseccionar y analizar hasta llegar a
los elementos más simples. Ejemplifica del siguiente modo: “El contrato de compraventa es un
contrato por medio del cual se cede una cosa por dinero –el contrato es un negocio jurídico a través
del cual tienen lugar dos (o más) declaraciones de voluntad concordantes en una cierta relación –el
negocio jurídico es la declaración de voluntad privada en cuya virtud debe producirse determinado
efecto jurídico– –¿qué es declaración de voluntad?– –¿qué es la voluntad?– –¿qué es acuerdo?– –
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¿en qué consiste la relación entre las dos declaraciones de voluntad concordantes?– –¿qué es una
cosa?– –¿qué es cesión?–”.
En el ejemplo propuesto se percibe muy claramente en qué consiste la intelección científica

del contrato de compraventa. Se exige un desmenuzamiento minucioso de sus distintos aspectos,
una definición pormenorizada de todos los elementos componentes. A su vez, éstos son sometidos a
la misma operación hasta llegar a los elementos conceptuales más simples. Esta “descomposición
de los conceptos” (Zerlegung der Begriffe) es lo que constituye, para Windscheid, el método de la
nueva Ciencia del Derecho. Por el empleo de ese método se consigue en la Ciencia de los juristas
no sólo el conocimiento del Derecho vigente, sino asimismo la seguridad en su aplicación. En los
procesos de decisión sobre casos o problemas concretos, el resultado aplicativo se consigue por
medio de un verdadero “cálculo” (Rechnung) en el que los factores son los conceptos. Únicamente
si los conceptos jurídicos empleados en dicho cálculo son lo suficientemente “sólidos”, esto es,
precisos y rigurosos, se podrá tener la certeza de que el resultado alcanzado es el correcto.
Se comprende fácilmente que el método del “cálculo de conceptos” es sustancialmente

analítico. Recuerda las operaciones que realizan los matemáticos, aunque en el Derecho –para bien
y para mal– no sea posible llegar a resultados exactos y absolutamente seguros.
VI. TIPO DE CONCEPTOS.
Para Windscheid existen dos tipos de conceptos: los que reflejan los supuestos fácticos de
los derechos; y los que se refieren a los derechos mismos: “Los conceptos jurídicos se dividen en
dos clases, según que tengan por objeto los presupuestos fácticos de los derechos, o los derechos
mismos y lo que de ellos puede declararse”. Entre los primeros (conceptos jurídicos que reflejan los
presupuestos de los derechos) figuran, por ejemplo, el concepto de negocio jurídico, el de contrato,
testamento, especificación, condición, etc. Entre los segundos, el mismo concepto de derecho
subjetivo, el de los derechos singulares (como propiedad, usufructo, obligación, etc.), su contenido,
su sujeto (persona, persona jurídica), sus propiedades (divisibilidad o indivisibilidad, enajenabilidad
o inejenabilidad, etc.), la acción procesal que les corresponda, y en cada caso sus “fenómenos
vitales”, tales como origen, transformación, fundamentación, nulidad, etc.
VII.EL DERECHO SUBJETIVO.
El concepto central es el concepto de derecho subjetivo. Todos los demás conceptos giran en
torno al derecho subjetivo. En esto sigue la estela de Puchta. La primera especie de conceptos
jurídicos comprende los que reflejan los presupuestos de los derechos; la segunda, los derechos
mismos y todos los conceptos que reflejen lo que pueda decirse de dichos derechos. El tratamiento
sistemático de la Ciencia del Derecho supone la intelección del todo armonioso que componen los
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derechos subjetivos, así como de los conceptos explicativos de los caracteres y circunstancias que
les pertenecen o forman parte de su “vida”.
VIII.EJERCICIOS.
1. Resumen en una frase o dos el contenido de esta lección.
Según Windscheid, la investigación libre hace referencia a la labor del jurista teórico que, al
construir el sistema entiende que en los conceptos que lo forman encuentra nuevo derecho.
2. ¿Qué significa la afirmación de que WINSCHEID es positivista?
Porque interpreta el concepto de libertad, no al modo ético o metafísico, sino a la manera

positivista, psicológicamente como el poder psicológico de la voluntad. El psicologismo, junto al
sociologismo serán dos manifestaciones propias de la mentalidad positiva cuyo imperio es
indiscutible a finales del siglo XIX y comienzos del XX.
3. Relaciona positivismo jurídico y psicologismo.
Por un lado el psicologismo estudia el concepto de voluntad, donde el hecho que mejor
define la voluntad es la voluntad psicológica real de los individuos y, en algunos casos, la voluntad
de un grupo de ciudadanos. Por otro lado, no podemos perder de vista este psicologismo para
explicar la interpretación y tratamiento científico del Derecho.
4. Explica el significado que en WINSCHEID alcanza el concepto de voluntad.
Winscheid entiende la voluntad como el hecho psíquico real que se produce en las psiques
de los individuos. Si bien, algunos sociólogos amplían el concepto hasta hacerlo aplicable a los
grupos humanos.
5. ¿Cuál es la obra principal de WINDSCHEID? ¿Qué importancia tuvo en su época? ¿Por

qué se titula como se titula?
Su obra principal se titula “Lehrbuch des Pandektenrechts” (Manual de Derecho de la

Pandecta). Su importancia viene porque es capaz de conciliar el tratamiento científico del Derecho
con la interpretación. Para este autor, la interpretación es la exposición del contenido del Derecho.
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6. Explica la relación que hay, en el pensamiento de WINDSCHEID, en tre “interpretación”
y “elaboración científica del Derecho”.
La interpretación como exposición del contenido del Derecho y la elaboración científica

como la obtención de un determinado cuerpo normativo a partir de la labor de interpretación de los
juristas.
7. ¿Cuáles son, según WINDSCHEID, las dos maneras de interpretar? ¿A cuál de ellas
considera interpretación propiamente dicha?
Nos encontramos con dos vías: la “libre investigación” que es un arte o técnica que tiene que
aprenderse, o bien por medio de una preposición jurídica o legislativa. Solo la primera es
propiamente interpretación. La segunda es más bien una creación de nuevo Derecho añadiendo una
norma jurídica que de algún modo ya estaba contenida en la proposición jurídica.
8. Explica en qué consiste para WINDSCHEID la interpretación propiamente dicha.
La interpretación técnica propiamente dicha es la “libre investigación” que se refiere a la

labor del jurista teórico que, al construir el sistema entiende que en los conceptos que lo forman
encuentra nuevo derecho, no formulado expresamente a través de las disposiciones jurídicas ya
explicitadas en la ley o en otras fuentes.
9. ¿Cómo pueden diferenciarse la «libre investigación» propuesta por WINDSCHEID, y el

“libre hallazgo” del Derecho que propugna el Movimiento del Derecho libre?
Mientras que el “libre hallazgo” se refiere al acto de hallar o encontrar algo, el término
“libre investigación” propuesto por Winscheid supone una labor intelectual que puede estar
conectada con realidades sociales, pero no es necesario.
10. ¿Cuál es, en ambas posiciones, el significado del calificativo libre?
En ambos casos, el calificativo “libre” está apuntado a la idea de que el “intérprete” debe
mantener una actitud que trascienda el estricto legalismo.
11. Para WINDSCHEID, la tarea de la Ciencia jurídica ¿se agota en la interpretación?
No, la Ciencia tiene por objeto la formación de conceptos. Los conceptos jurídicos son
compuestos del pensamiento que la Ciencia tiene por tarea diseccionar y analizar, hasta llegar a los
elementos más simples.
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12. Conecta la idea de formación de los conceptos jurídicos con la de descomposición de
dichos conceptos.
Esta descomposición de los conceptos permite llegar a los elementos conceptuales más
simples con un desmenuzamiento minucioso de todos los elementos componentes. Este es según
este autor el método de la nueva Ciencia del Derecho. Por el empleo de ese método se consigue en
la Ciencia de los juristas no sólo el conocimiento del Derecho vigente, sino asimismo la seguridad
en su aplicación.
En los procesos de decisión sobre casos o problemas concretos, el resultado aplicativo se

consigue por medio de un verdadero «cálculo» (Rechnung) en el que los factores son los conceptos.
Pienso que se relaciona con el valor jurídico de la seguridad.
13. Explica de qué manera opera WINDSCHEID con el concepto «contrato de compraventa.
Winscheid ejemplificaba del siguiente modo: “El contrato de compraventa es un contrato

por medio del cual se cede una cosa por dinero, el contrato es un negocio jurídico a través del cual
tienen lugar dos o más declaraciones de voluntad concordantes en una cierta relación, el negocio
jurídico es la declaración de voluntad privada en cuya virtud debe producirse determinado efecto
jurídico, la declaración de voluntad es...la cosa es... ceder consiste en...
14. ¿En qué consiste el «cálculo de conceptos? ¿Con qué valor jurídico está relacionado?
En los procesos de decisión sobre casos o problemas concretos, el resultado aplicativo se

consigue por medio de un verdadero “cálculo” en el que los factores son los conceptos. Únicamente
cuando estos conceptos jurídicos empleados en el cálculo son lo suficientemente sólidos, es decir,
rigurosos y precisos, se podrá tener la certeza de que el resultado alcanzado es el correcto. Pienso
que está relacionado con el valor jurídico de la seguridad.
15. Realiza por tu cuenta un cálculo conceptual con un concepto jurídico que no sea la
compraventa. Para ello te sugiero que lo hagas con el concepto “contrato de reaseguro”.
En el contrato de seguro el reasegurador se obliga a reparar, dentro de los límites

establecidos en la Ley y en el contrato, la deuda que nace en el patrimonio del reasegurado a
consecuencia de la obligación por éste asumida como asegurados en un contrato de seguro. Para
comprender el concepto de seguro, habrá que dilucidar las siguientes cuestiones: ¿Qué es un
contrato? ¿Qué es reasegurador? ¿Qué es deuda? ¿Qué se considera patrimonio? ¿Qué es reparar?
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16. Distingue entre los dos tipos de conceptos jurídicos a los que se refiere WINDSCHEID.
- Conceptos jurídicos que reflejan los presupuestos de los derechos: contrato.
- Conceptos jurídicos que tienen por objeto el derecho en cuestión: obligación, patrimonio
(propiedad).
17. ¿Qué significa la expresión «fenómenos vitales», tal como la usa WINDSCHEID? Pon
algunos ejemplos que aclaren la respuesta.
“Fenómenos vitales”:Todos los estados por los que puede pasar un derecho jurídico en sí
considerado. Por ejemplo: origen, transformación, fundamentación, nulidad... La constitución de un
derecho de usufructo. Extinción del derecho de propiedad.
18. ¿Cuál es para WINDSCHEID el concepto central de la Ciencia del Derecho? ¿Cómo se
plasma esto en su obra principal?
El concepto central es el de Derecho subjetivo. Todos los demás conceptos giran alrededor
del derecho subjetivo: la distinción de los conceptos jurídicos se hace en función de si los conceptos
jurídicos tienen por objeto los presupuestos fácticos de los derechos, o los derechos mismos y lo
que de ellos puede declararse. Esto lo plantea mediante la distinción que realiza, fijando dos tipos
de conceptos jurídicos: Los que reflejan los supuestos fácticos de los derechos, y los que se refieren
a los derechos mismos.
19. Explica la doctrina de WINDSCHEID de la “presuposición”, y pon un ejemplo diferente

al propuesto por LARENZ.
Winscheid utilizaba esta expresión para referirse a una condición no expresada. Esta especie
de condición sería una autolimitación de la voluntad de la misma naturaleza que la condición pero
que no se ha explicado o desarrollado hasta configurarse como una condición típica.
Por consiguiente, la teoría de la presuposición puede entenderse cuando perfecto el contrato

sobrevienen acontecimientos que dan lugar a alteraciones que dejan insatisfechos los intereses de
uno de los contratantes. (Alteración sobrevenida de circunstancias contractuales). Por ejemplo:
quien compra un cuadro presuponiendo que quien se lo vende es dueño y más tarde se confirme que
la propiedad del miso pertenece a persona distinta del enajenante.
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20. Investiga en qué consistió la polémica entre Bernhard WINDSCHEID y Theodor
MUTHER.
El tema en cuestión era buscar la naturaleza del término actio (tal como lo concebían los
romanos). De este modo, el profesor Windscheid sostuvo la clásica tesis en que la actio era para los
romanos equiparable al derecho subjetivo. No obstante, el profesor Muther sostuvo que el «derecho
de acción» era plenamente independiente del derecho subjetivo, el cual, a su vez, está también
dirigido a proporcionar protección legal (tutela) otorgada por una decisión favorable por los
Tribunales.
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LECCIÓN XIV
“ANÁLISIS JURÍDICO” Y “CONCENTRACIÓN LÓGICA” DE

LA MATERIA JURÍDICA”
I. JHERING; LAS DOS FASES DE SU PENSAMIENTO.
Quien mejor ha expuesto en qué consiste el método constructivo de la Ciencia de los juristas
fue Jhering. En su obra no sólo encontramos la exposición más ajustada de la Jurisprudencia de
conceptos, sino que, además, en una segunda fase de su producción cambiaría radicalmente de
dirección, abandonando el resto de sus días la mencionada corriente para inaugurar otra nueva, la
llamada Jurisprudencia de intereses.
II. LA TÉCNICA Y EL MÉTODO JURÍDICO.
Las dos obras cumbres de Jhering son El Espíritu del Derecho Romano en las diferentes
etapas de su evolución (1852-1865) y El fin en el Derecho (1877-1883). También tiene una tercera
obra llama ``La lucha del Derecho ́ ́ de 1873 en la que ya se va viendo su giro hacia la
jurisprudencia de intereses, ya que en esta obra trata sobre que los abogados actúan en interés de sus
clientes; además de la lucha del pueblo por sus intereses.
En el “Espíritu” es donde expone en qué consiste el método constructivo de la Dogmática.

En la teoría del método jurídico, Jhering, usa la expresión “técnica jurídica”.
La primera idea que destaca es que, en la cuestión de la realización o aplicación del

Derecho, “se trata, no de algo material, sino de algo puramente formal”. El Derecho no se identifica
con la “materia jurídica”. Los contenidos son diferentes en cada ordenamiento, pero la realización
de tales contenidos sólo puede realizarse por un camino. El método jurídico, para Jhering, responde
a “una necesidad que está en la misma esencia” del Derecho, en su modo de ser. Por medio de la
conciencia metódica se domina el Derecho por dentro, tal como viene exigido por su propia
naturaleza. La formación del jurista, y el oficio mismo de tal, consiste en dominar el método
jurídico, esto es, en pensar como jurista. En ello radica la universalidad de la Ciencia del Derecho.
“La educación jurídica (...) concentra en un mismo terreno neutral e internacional a los juristas de
todos los pueblos y de todas las épocas. Los Derechos de sus respectivos países los separan, pero la
manera de concebir esos Derechos los une; todos se comprenden, todos hablan el mismo idioma, y
la distancia que separa al hombre corriente de un jurista de su país y su tiempo es mucho mayor que
la que hay entre un jurista de la antigua Roma y un jurista inglés actual, aunque éste jamás haya
oído hablar del Derecho romano”.
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III. LA SIMPLIFICACIÓN CUANTITATIVA Y CUALITATIVA DEL DERECHO.
La “ley de la economía o del ahorro” en la Ciencia jurídica. La “practicabilidad” del

Derecho. Análisis y construcción. La “química del Derecho”. El “alfabeto jurídico”. Elementos
independientes y dependientes (o abstractos).
La técnica jurídica –que consiste en aplicar el método jurídico para la “realización” del
Derecho– tiene un doble objetivo. El primero es facilitar el dominio subjetivo del Derecho, su
conocimiento. El segundo consiste en facilitar la aplicación del Derecho, su “practicabilidad”. Para
conseguir el primero de los objetivos es preciso una labor de “simplificación del Derecho”, que
puede ser cuantitativa y cualitativa. La cuantitativa tiende a reducir al máximo el material jurídico.
Cuanto menos materia sea necesaria para conseguir los resultados perseguidos, tanto más fácil y
cómodo será su dominio. Ocurre lo mismo que con una máquina: será tanto mejor cuanto más
sencillo sea manejarla. A esta directriz metódica la denomina Jhering “ley de la economía o del
ahorro” . Esta ley se cumple no sólo en la Jurisprudencia sino en todas las ciencias, ya que toda
ciencia supone una simplificación de la realidad. Tal simplificación ha de mostrarse como la más
adecuada para cumplir los fines de la ciencia de que se trate: descripción, explicación o
comprensión. (Muy interesante es la alusión de Jhering a la máquina. Supone que la ciencia –por
tanto, también la Ciencia del Derecho– es algo artificial creado por el ser humano, por la razón; en
consecuencia, dotado de una estructura racional y simplificada. La realidad dada es siempre más
compleja que la simplificación construida de la misma).
La simplificación cuantitativa se compone de cinco pasos:
- La disolución de la materia en sus partes fundamentales simples: es comparable a la operación

consistente en reducir las palabras a sílabas y a letras. El alfabeto ha ahorrado muchos
esfuerzos al hacer posible el hallazgo de los elementos simples de las palabras.
- La concentración lógica de la materia: permite reconducir la masa de los aspectos particulares

a los principios más generales.
- La ordenación sistemática de la materia es “un decir sin palabras”, ya que la indicación del
lugar dice mucho acerca de un punto, tanto respecto del mismo punto como de sus relaciones
con los demás puntos. Los errores en la colocación dentro del sistema son los más peligrosos,
dada la relevante importancia que tiene la ordenación.
- La terminología jurídica: sólo ella hace posible una operabilidad segura.
- La utilización hábil de lo existente (economía jurídica).
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La simplificación cualitativa conduce al “orden interno”, a la “simetría”, a la “unidad del
objeto”. “El Derecho es cualitativamente sencillo (...) siempre que sus partes estén claramente
diferenciadas y separadas y sin embargo se conjunten en una unidad armónica, siempre que los ojos
puedan captar tanto las partes como el todo. Esto es posible a pesar del gran volumen externo que
presenta el Derecho”. Este “estilo arquitectónico” del Derecho es el que refleja la sencillez y
abarcabilidad de su estructura, semejante a la de un edificio. Dicho estilo es mitad producto de la
materia, y mitad producto de la habilidad de la Jurisprudencia. A ese arte lo denomina Jhering
construcción jurídica.
Existen tres operaciones de la técnica jurídica propuestas por Jhering como fundamentales:
análisis jurídico, concentración lógica y construcción jurídica. Las dos primeras constituyen dos
fases de la simplificación cuantitativa. La última es la operación que tiene por objeto la
simplificación cualitativa.
El análisis jurídico consiste en el descubrimiento del “alfabeto jurídico”, esto es, de los
elementos simples que componen el Derecho. Separar y distinguir esos elementos es la tarea de la
técnica jurídica, por lo que ésta puede ser denominada metafóricamente “ química del Derecho”. Al
llevar a cabo esta descomposición lo que se busca son los elementos simples.
De los elementos hallados por el procedimiento “químico”, Jhering distingue dos tipos: los
independientes y los dependientes.
Los independientes son aquellos que pueden existir por sí mismos; por ejemplo, un
determinado contrato o un determinado derecho real. Los denomina también “concretos”. Son los
cuerpos jurídicos independientes o concretos. Como ejemplos, Jhering menciona el contrato de
compraventa, la servidumbre de paso y el testamento.
Los elementos dependientes –a los que llama también abstractos– no tienen vida propia sino
que sólo pueden entenderse si se los conecta con los concretos. Como ejemplos cita el error, la
nulidad y la mora. Es claro que estos tres elementos no pueden existir por sí solos sino que van
siempre referidos a otros elementos, que son los concretos o independientes.
IV. LA “CONCENTRACIÓN LÓGICA”.
Al análisis jurídico le sigue una segunda fase, que va en la dirección contraria: la

denominada por Jhering “concentración lógica”. Según este autor, no se trata de una operación
específicamente jurídica, sino de una operación lógica de carácter general. Consiste en la obtención
de un principio partiendo de una multiplicidad dada de elementos.
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V. EJERCICIOS.
1. Resume el Contenido de esta Lección.
En esta lección se nos presenta, de algún modo, la contraposición entre los conceptos de
“análisis jurídico” y “concentración jurídica” de la “materia jurídica”
Para ello se va a usar de base a Jhering, sobre todo mirando sus dos grandes obras “El
espíritu del Derecho Romano en las diferentes etapas de su evolución” y “el fin en el Derecho”.
Estas obras nos ayudaran a ver reflejada las dos etapas en las que podemos distinguir el método
constructivo de la dogmática y el propio acercamiento a la dogmática de interés.
Para entender mejor toda la explicación que el autor nos pone en relieve, este hace alusión al
concepto máquina, para poner en contraposición la materia y la construcción diferenciando también
entre una simplificación cuantitativa y otra cualitativa.
2. Se suele afirmar que la obra de JHERING conoció dos etapas: ¿qué diferencia-a grandes
rasgos-hubo entre ellas?
Las dos obras cumbres de Jhering son El Espíritu del Derecho Romano en las diferentes
etapas de su evolución (1852-1865) y El fin en el Derecho (1877-1883).
En la primera expone en lo que consiste el método constructivo de la Dogmática, donde se

refleja, además, encontramos la exposición más ajustada de la Jurisprudencia, pero al final existe
poco a poco cambio hacia la Jurisprudencia de intereses. En la segunda obra ya si se pondrían en
valor las ideas desarrolladas de esa Jurisprudencia de intereses.
3. ¿A cuál de las dos fases se refiere lo estudiado en la lección?
Lo estudiado en esta lección se refiere a la primera fase, ya que vamos a tratar el método
constructivo de la Dogmática.
4. Relaciona las dos fases del pensamiento de JHERING con sus dos obras principales.
En la primera obra, se expone el método constructivo de la Dogmática, además se refleja un

cambio en la jurisprudencia que se acercaría más a los intereses de esta que desarrollaría en su
segunda obra llamada “El fin del Derecho”.
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5. Para JHERING ¿en qué debe consistir, ante todo, la educación jurídica?
El método jurídico, para Jhering, responde a «una necesidad que está en la misma esencia»
del Derecho, en su modo de ser. Por medio de la conciencia metódica se domina el Derecho por
dentro, tal como viene exigido por su propia naturaleza.
Por eso, la «educación jurídica» consiste básicamente en el estudio de dicho método, y no en

el de la abundancia de materiales. Jhering nos lanza un mensaje muy claro: la formación del jurista,
y el oficio mismo de tal, consiste en dominar el método jurídico, esto es, en pensar como jurista. En
ello radica la universalidad de la Ciencia del Derecho.
6. ¿Cómo se relaciona, en el pensamiento de JHERING, el método jurídico y la técnica

jurídica?
La teoría del método jurídico de este primer Jhering se sitúa en la misma línea de lo
apuntado por Windscheid. Para referirse a dicho método usa la expresión técnica jurídica. Su
exposición de la técnica jurídica proporciona los rasgos paradigmáticos de la labor dogmática, tal
como es entendida por la Jurisprudencia de conceptos.
7. Explica en qué consiste la técnica jurídica.
La técnica jurídica consiste en aplicar el método jurídico para la realización del Derecho.
8. ¿Qué significado tiene la ley de la economía en el pensamiento científico general? ¿Cómo

la aplica JHERING a la Dogmática jurídica?
La técnica jurídica tiene un doble objetivo, el primero de ellos es facilitar el dominio

subjetivo del Derecho, su conocimiento y para conseguirlo es preciso una labor de “simplificación
del Derecho” que puede ser cuantitativa y cualitativa. La cuantitativa tiende a reducir al máximo el
material jurídico. Cuanta menos materia sea necesaria para conseguir los resultados perseguidos,
tanto más fácil y cómodo será su dominio. Ocurre lo mismo que con una máquina: será tanto mejor
cuanto más sencillo sea manejarla. A esta directriz metódica la denomina Jhering “ley de la
economía o del ahorro”.
Esta ley tiende a simplificar la realidad. La realidad dada es siempre más compleja que la
simplificación construida.
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9. Distingue entre «simplificación cuantitativa» y «simplificación cualitativa» de la materia
jurídica.
La simplificación cuantitativa se compone –según Jhering– de cinco pasos:
- La disolución de la materia en sus partes fundamentales simples: es comparable a la operación

consistente en reducir las palabras a sílabas y a letras. El alfabeto ha ahorrado muchos
esfuerzos al hacer posible el hallazgo de los elementos simples de las palabras.
- La concentración lógica de la materia: permite reconducir la masa de los aspectos particulares

a los principios más generales.
- La ordenación sistemática de la materia es «un decir sin palabras», ya que la indicación del
lugar dice mucho acerca de un punto, tanto respecto del mismo punto como de sus relaciones
con los demás puntos. Los errores en la colocación dentro del sistema son los más peligrosos,
dada la relevante importancia que tiene la ordenación.
- La terminología jurídica: sólo ella hace posible una operabilidad segura.
- La utilización hábil de lo existente (economía jurídica).
La simplificación cualitativa conduce al «orden interno», a la “simetría”, a la «unidad del

objeto». “El Derecho es cualitativamente sencillo (...) siempre que sus partes estén claramente
diferenciadas y separadas y sin embargo se conjunten en una unidad armónica, siempre que los ojos
puedan captar tanto las partes como el todo. Esto es posible a pesar del gran volumen externo que
presenta el Derecho”. Este “estilo arquitectónico” (Baustyl) del Derecho es el que refleja la
sencillez y abarcabilidad de su estructura, semejante a la de un edificio. Dicho estilo es mitad
producto de la materia, y mitad producto de la habilidad de la Jurisprudencia.
10. ¿Qué es, para JHERING, la materia jurídica?
La materia jurídica, según este autor es aquel material jurídico que viene dado, pero no
solamente el reflejado en la Ciencia Jurídica, sino que es construida por ella.
11. En los términos propios de la Teoría comunicacional del Derecho, ¿cómo se concreta esta
idea de la “materia jurídica”?
Conjunto de conocimientos que constituyen un campo del saber, una disciplina científica o
una asignatura académica.
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12. ¿Qué significa la afirmación de que la ordenación sistemática de la materia jurídica es un
“decir sin palabras”? Para explicarlo pon un ejemplo del Derecho civil.
Podemos decir que esta expresión quiere indicarnos, de alguna manera, que el hecho de
saber la indicación de un lugar dice mucho acerca de un punto, pero claro dice mucho del punto
como de las relaciones que tiene con los demás puntos.
13. Comenta la idea del «estilo arquitectónico» del Derecho en relación con la noción de
“construcción”.
Podemos decir de alguna manera que este estilo del Derecho es el que refleja la sencillez y
abarcabilidad de su estructura. Podemos decir que es un arte considerado por el autor.
La construcción jurídica no se limita a una mera ordenación de la materia, sino que con ella
efectúa una «sustancial transformación», que produce una verdadera metamorfosis del Derecho.
“Las proposiciones jurídicas –Rechtssätze– se convierten en conceptos jurídicos –Rechtsbegriffe–,
todo el Derecho se eleva a un estado superior, partiendo desde debajo de una validez puramente
positiva se eleva a una existencia conceptual y artística, el Derecho se convierte en obra de arte”.
Esta obra de arte en que se convierte el Derecho por medio de la construcción consuma el
proceso del conocimiento de la materia jurídica, la cual no sólo «es reflejada» en la Ciencia jurídica,
sino que es construida. Como construcción acabada, posee más fuerza creadora que la simple
materia. Sobre la base del conocimiento de la materia se hace posible su «practicabilidad», que es el
término que usa Jhering para referirse a la aplicación del Derecho.
14. Especifica en qué consiste el “análisis jurídico”.
El análisis jurídico consiste en el descubrimiento del «alfabeto jurídico», esto es, de los
elementos simples que componen el Derecho. Separar y distinguir esos elementos es la tarea de la
técnica jurídica, por lo que ésta puede ser denominada metafóricamente «química del Derecho». Al
llevar a cabo esta descomposición lo que se busca son los elementos simples.
15. ¿Por qué motivo JHERING denomina al análisis jurídico “química del Derecho”?
Puede ser denominada metafóricamente «química del Derecho» al llevar a cabo esta
descomposición lo que se busca son los elementos simples. En este procedimiento la analogía tiene
un papel importante. Realizada la disección de la materia jurídica, el derecho se manifiesta como
una suma de elementos sencillos, no susceptibles de ulterior disociación. De igual forma que las
letras se reúnen para formar las palabras, así esos elementos jurídicos simples –que conforman el
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“alfabeto jurídico universal"– pueden asociarse de distinto modo para configurar las concretas
relaciones jurídicas que aparecen en la vida.
16. ¿Qué es el «alfabeto jurídico universal»? ¿Qué diría de él KIRCHMANN?
El “alfabeto jurídico”, se conforma con los elementos simples que componen el Derecho. De
igual forma que las letras se reúnen para formar las palabras, así esos elementos jurídicos simples –
que conforman el «alfabeto jurídico universal»– pueden asociarse de distinto modo para configurar
las concretas relaciones jurídicas que aparecen en la vida.
17. Pon ejemplos de «cuerpos jurídicos independientes y de «cuerpos jurídicos dependientes»,

después de haber delimitado con claridad el significado de estas expresiones.
De los elementos hallados por el procedimiento «químico», Jhering distingue dos tipos: los
independientes y los dependientes.
Los independientes son aquellos que pueden existir por sí mismos; por ejemplo, un
determinado contrato o un determinado derecho real. Los denomina también «concretos». Son los
cuerpos jurídicos independientes o concretos. Como ejemplos, Jhering menciona el contrato de
compraventa, la servidumbre de paso y el testamento.
Los elementos dependientes –a los que llama también abstractos– no tienen vida propia sino
que sólo pueden entenderse si se los conecta con los concretos. Como ejemplos cita el error, la
nulidad y la mora. Es claro que estos tres elementos no pueden existir por sí solos sino que van
siempre referidos a otros elementos, que son los concretos o independientes.
18. Análisis y concentración lógica constituyen dos operaciones de la técnica jurídica: ponlos
en relación usando, para ello, ejemplos.
El análisis es la primera fase de la técnica jurídica, se propone encontrar cuales son los
elementos últimos del Derecho. Mientras que la concentración lógica es la segunda fase que va en
camino paralelo o incluso opuesto, que consistiría en que partiendo de una multiplicidad dada de
elementos se llegue a obtener un principio.
19. Explica la idea de principio en JHERING y su relación con la figura del círculo y de su
punto central.
Al análisis jurídico le sigue una segunda fase, que va en la dirección contraria: la

denominada por Jhering «concentración lógica». Según este autor, no se trata de una operación
específicamente jurídica, sino de una operación lógica de carácter general. Consiste en la obtención
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de un principio partiendo de una multiplicidad dada de elementos. A veces el legislador usa un
método «casuístico» para regular una materia, y en otras ocasiones, por el contrario, le es suficiente
con configurar adecuadamente un principio que contenga un cúmulo de casos.
Cuando la materia jurídica responda absolutamente al método casuístico –sin que haya sido
guiada por un principio general–, entonces la posibilidad de concentración lógica es escasa. Pues
esa posibilidad supone, en palabras de Jhering, “que el legislador ha tenido y ha aplicado un
principio, sin haberlo sabido ni expresado como tal de modo directo” Puede suceder que el
legislador sea incluso ajeno al principio que él mismo ha aplicado.
El descubrimiento de dicho principio por parte de la Jurisprudencia es de gran importancia,

pues en él se «concentran» multitud de disposiciones aparentemente aisladas. Jhering compara la
relación entre un círculo y su punto central con la que existe entre las disposiciones legales
particulares y el principio al que responden. A medida que se avanza hacia el centro, las
disposiciones disminuyen en número pero aumentan en contenido. El principio es el punto que el
legislador busca, pero al no encontrarlo se limita a trazar un círculo –alrededor del punto «oscuro»
del principio– de disposiciones jurídicas.
20. Comenta las metáforas que usa JHERING para explicar los rasgos del método jurídico.
Jhering usa las metáforas y el lenguaje extraído de las ciencias exactas de una manera
llamativa y natural, así como de la mecánica incluso o de las artes. Hace uso como de: análisis
(químico-jurídico), química del Derecho, cuerpos, elementos simples, materia, concentración,
punto, círculo, máquina, estilo arquitectónico... Hay que reconocer el gran poder evocativo de los
términos.
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LECCIÓN XV
LA “CONSTRUCCIÓN JURÍDICA”
Su primera ley: abarcar toda la materia jurídica. La construcción jurídica. La “Jurisprudencia
inferior”: disposiciones y principios jurídicos. La “Jurisprudencia superior”: institutos y conceptos
jurídicos.
Según Jhering, esta expresión es una de las más usadas en el seno de la Jurisprudencia, pero
la mayor parte de las veces no se sabe qué se quiere decir exactamente con ella. Para comprender
cuál es su verdadero significado propone un rodeo oportuno, que comienza con la distinción entre
“Jurisprudencia inferior" y “Jurisprudencia superior”. Estos dos tipos de Jurisprudencia se apoyan, a
su vez, en dos maneras en que el Derecho aparece: la forma inferior y la forma superior.
La forma inferior del Derecho “es la de la prohibición o el mandato; o sea, la del precepto, la
de la regla”. El Derecho, en su forma primaria y espontánea, se manifiesta en forma “imperativa”,
de tal modo que, aunque no se exprese en dicha manera, lo que significa efectivamente es un
imperativo: “en la boca del legislador un `es ́ tiene la significación de un “debe ser””.
A esta forma “inferior” de aparición o exteriorización del Derecho corresponde la

Jurisprudencia inferior, la cual “en una palabra puede designarse como interpretación”. La tarea de
la interpretación consiste en diseccionar la materia, desechar las aparentes contradicciones, resolver
oscuridades e indeterminaciones, extraer el contenido entero de la voluntad del legislador y, en
definitiva, derivar de las disposiciones particulares que ya vienen dadas el principio a ellas
subyacente, y viceversa, derivar las consecuencias del principio ya dado. La interpretación no
constituye una tarea propia sólo de la Ciencia del Derecho, sino de toda Ciencia que tenga que ver
con “documentos”. Es una tarea necesariamente previa a la construcción: “Para construir, primero
hay que interpretar; la Jurisprudencia inferior es el necesario escalón previo a la superior.
La verdadera Ciencia jurídica tiene lugar en la que Jhering denomina Jurisprudencia

superior. La línea de demarcación entre la Jurisprudencia inferior y la superior puede trazarse
claramente (...). Mientras que la Jurisprudencia inferior opera con proposiciones o disposiciones
jurídicas y con principios jurídicos , la superior –la verdadera Ciencia– opera con otras dos palabras
bien diferentes: instituto jurídico y concepto jurídico ( Rechtsbegriff ).
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I. MEDIO Y FIN EN LA CONSTRUCCIÓN DE LOS CONCEPTOS; CLASIFICACIÓN
DE LOS INSTITUTOS JURÍDICOS Y CRITERIOS PARA EFECTUARLA.
El instituto jurídico es una verdadera unidad vital, no identificable con un simple

conglomerado de reglas jurídicas. Jhering prefiere llamar a los institutos jurídicos “cuerpos
jurídicos”. Es famoso el párrafo en el que se refiere a su naturaleza: “El instituto jurídico no es un
mero conglomerado de proposiciones jurídicas individuales, referidas a la misma relación, sino algo
esencialmente diferente de ellas. Las proposiciones jurídicas son una masa de materia, son
pensamientos, sólo tienen una existencia puramente sustancial; los institutos jurídicos son
existencias, individualidades lógicas, seres jurídicos. Los comprendemos y los completamos con la
idea del ser individual y de la vida; surgen, decaen, actúan, entran en conflicto con otros, tienen sus
propias tareas, sus fines a los que sirven, y las fuerzas y cualidades correspondientes, etc.
Lo que un “cuerpo jurídico” es, viene definido por su concepto. Mediante el concepto
adquiere individualidad propia, se transforma en una “individualidad lógica”. El concepto contiene
la quintaesencia del cuerpo, su núcleo más interno, su punto de individualidad. No obstante, para
Jhering hay que distinguir entre la intuición y la formulación del concepto. La primera puede ser
correcta sin serlo la segunda, como sucedía entre los romanos.
La finalidad no sólo no es inmanente respecto al instituto jurídico que es el medio para

conseguir aquella, sino que con frecuencia hay cuerpos jurídicos con respecto a los cuales no existe
una finalidad ni puede haberla: pues no existen debido a una razón práctica sino que “no pueden no
existir”. El concepto jurídico no puede ser definido por la finalidad del cuerpo jurídico
correspondiente, sino por un elemento interno o inmanente. Para Jhering este elemento interno es
aquel en virtud del cual el instituto jurídico puede ser clasificado.
La clasificación supone tener en cuenta la estructura anatómica o formal de lo clasificado.

Los cuerpos jurídicos no se definen por lo que deben ser o conseguir, sino por su anatomía, por su
estructura formal interna.
II. LOS DERECHOS SUBJETIVOS.
Los derechos subjetivos “se comportan”, en el planteamiento de Jhering, como auténticos

“cuerpos” naturales. El científico ha de estudiar, además de su estructura o anatomía, sus
propiedades y fuerzas, los fenómenos que afectan a su vida, su comportamiento en relación con
otros cuerpos, esto es, con otros derechos subjetivos y su sistemática clasificación en un sistema.
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III. LA CONSTRUCCIÓN JURÍDICA Y EL MÉTODO “HISTÓRICO-NATURAL”.
La construcción jurídica es “el arte configurador de la Jurisprudencia”, que tiene por objeto
los “cuerpos jurídicos”, esto es, los derechos subjetivos. Dicha labor configuradora abarca tanto la
tarea que aborda el cuerpo jurídico en su totalidad, pasando por la explicación de determinados
fenómenos que se producen en su vida y asimismo en la superación de inconsistencias y
contradicciones entre el concepto particular y el concepto fundamental, hasta alcanzar la tarea de
modelado. La única condición es que todas estas operaciones tengan por objeto –de una u otra
manera– la “estructura de los cuerpos”. Siempre que esto suceda se estará ante la construcción
jurídica. Ésta se caracteriza por su rigor y por su coherencia, por su afán de investigación objetiva
de la estructura corpórea. Consiste en “pensamiento lógico consecuente, indagación, investigación”
IV. LA LEY DE COBERTURA DEL DERECHO POSITIVO; EL LEGISLADOR (LA

MATERIA JURÍDICA) Y LA CIENCIA DEL DERECHO (LA CONSTRUCCIÓN).
La ley de la cobertura del Derecho positivo exige que la construcción se aplique

directamente sobre el Derecho positivo; o en otras palabras, sobre las proposiciones o preceptos
jurídico-positivos, los cuales conforman los “puntos dados” sobre los que tiene que trabajar. La
construcción está vinculada al contenido, a lo que dicen tales reglas jurídicas, pero es absolutamente
libre en el tratamiento formal de la materia. Lo cual quiere decir que se abre una separación total
entre la autoridad (el legislador) y la Ciencia del Derecho (la construcción). Las construcciones
propias del legislador no tienen fuerza vinculante alguna. En rigor, el legislador no debe construir;
cuando lo hace, sobrepasa las fronteras de la tarea que estrictamente le corresponde. La operación
científica del jurista es la construcción, la cual actúa “completamente libre”; en eso no se diferencia
un ápice de las demás ciencias, ya que todas ellas actúan libremente respecto a su objeto. Éste es
susceptible de construcción, mediante la cual se transforma en lo construido. Pero lo construido
científicamente no es identificable con el objeto. Lo dictado por la autoridad (legislador) constituye
el objeto. La autoridad no puede construir, y si lo hace sobrepasa el marco de su tarea.
V. EJERCICIOS.
1. Resume el contenido de la lección en un párrafo breve.
Esta lección comienza realizando una diferenciación entre la Jurisprudencia superior (que es
la verdadera ciencia jurídica) y la Jurisprudencia inferior (que es la regla). Se establece que la
Jurisprudencia superior opera con el instituto y el concepto jurídico, siendo el primero según
Jhering un cuerpo jurídico. Así dice que el cuerpo jurídico adquiere individualidad lógica mediante
el concepto, pues contiene su núcleo más interno. Pero a la vez dicho autor distingue entre la
intuición y la formulación del concepto; establece también que la finalidad y el contenido son dos
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palabras diferentes y contrarias. En cuanto al cuerpo jurídico, tienen que ser clasificados teniendo
en cuenta la estructura formal de lo clasificado. Por último, lo anterior se confirma al tratar Jhering
su asunto principal: la construcción jurídica (la define y determina su objetivo).
2. JHERING sostiene que la expresión construcción jurídica es muy usada por los juristas de
su época. ¿Sucede lo mismo actualmente?
En la actualidad, al igual que en su época, la expresión jurídica es muy usada por los
juristas, pero en la mayor parte de las veces no se sabe qué se quiere decir exactamente con ella.
3. Según JHERING el Derecho se manifiesta en dos formas: superior e inferior. Explica lo

que quiere decir esto y pon un par de ejemplos.
Según Jhering, la forma inferior del Derecho es la de la prohibición, es decir, la del

precepto; a esta forma inferior corresponde la jurisprudencia inferior que se podría designar como
interpretación. La interpretación no constituye una tarea propia solo de la Ciencia del Derecho, sino
de toda la Ciencia que tenga que ver con documentos. Es una tarea necesariamente previa a la
construcción: para construir primero hay que interpretar; la jurisprudencia inferior es escalón previo
necesario a la superior.
- Superior: Constitución Española.

- Inferior: principio de igualdad.
4. Distingue entre lo que JHERING denomina “Jurisprudencia y Jurisprudencia superior”.
La jurisprudencia inferior es el escalón previo necesario a la jurisprudencia superior. Así, la

interpretación consiste en resolver las oscuridades, y derivar de las consecuencias del principio ya
dado.
Si la Jurisprudencia se reduce a la interpretación de la materia jurídica no cumple el

cometido de una verdadera Ciencia jurídica del Derecho. La Ciencia jurídica tiene lugar en la
jurisprudencia superior (según Jhering); mientras que en la jurisprudencia inferior opera con
principios jurídicos, la jurisprudencia superior opera con el instituto jurídico y el concepto jurídico.
5. ¿Cuál es para JHERING el objeto de la interpretación jurídica?
El objeto de la interpretación jurídica es diseccionar la materia.
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6. Comenta la diferenciación de JHERING entre normas y principios.
En las normas, la consecuencia jurídica viene dada; y cuando el principio se da, lo que hay
que averiguar es la consecuencia jurídica.
7. ¿Por qué razón crees que JHERING denomina «cuerpos jurídicos a los institutos
jurídicos? Pon un ejemplo de instituto jurídico.
Jhering denomina cuerpos jurídicos a los institutos jurídicos porque este último no es un
mero conglomerado de proposiciones jurídicas individuales, sino algo esencialmente diferente de
ellas. Las proposiciones jurídicas son pensamientos; los institutos son existencias. Los
comprendemos y los completamos con la idea con la idea del ser individual y de la vida. Un
ejemplo de instituto jurídico puede ser la Constitución Española.
8. Aclara la distinción jheringiana entre «materia jurídica» y “cuerpo jurídico”.
El cuerpo jurídico es una verdadera unidad vital, no identificable con un simple

conglomerado de reglas jurídicas; por oposición a la mera sustancia jurídica o materia jurídica,
siendo esta la Ley.
9. Relaciona las siguientes nociones: materia jurídica, cuerpo jurídico y concepto jurídico;
todo ello según la terminología empleada por JHERING.
El cuerpo jurídico se opone a la materia jurídica, esto es, algo opuesto en el sentido de que el
cuerpo jurídico es algo vivo, cambiante a lo largo del tiempo mientras que la materia jurídica es
algo constante, que no cambia por el paso del tiempo. A su vez, el cuerpo jurídico está definido por
su concepto que contiene el núcleo más interno del cuerpo.
10. ¿Qué es lo que pretende significar JHERING al distinguir entre in tuición y formulación
de los conceptos jurídicos? ¿Y por qué crees que afirma que los romanos a veces intuyeron
bien pero formularon mal?
Lo que pretende significar Jhering al distinguir ambos conceptos es que los cuerpos
jurídicos se pueden intuir y posteriormente se formularán, pero no tienen por que realizarse de
forma correcta las dos actividades.
Porque determinaron bien la intuición del cuerpo jurídico pero en el momento de formularlo
lo realizaron de forma incorrecta.
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11. Relaciona concepto y finalidad. ¿Forma parte de aquel esta última? Di cuál es la postura
de JHERING y define la tuya.
Es preciso distinguir entre la finalidad y el contenido, pues aunque dichas palabras se

formulan como sinónimas en algunas ocasiones, ello no es correcto. La finalidad es algo que se
contrapone a su contenido. La finalidad es importante para la plena comprensión del instituto.
12. ¿Qué quiere decir JHERING al sostener que la Ciencia del Derecho es una teoría de los
medios?
Quiere decir que es necesario determinar los medios atendiendo a aquellos aspectos que le
son inmanentes.
13. Relaciona definición de los conceptos jurídicos y clasificación de los mismos.
El concepto jurídico define al cuerpo jurídico, es su núcleo central, su punto de

individualidad. Para Jhering, el concepto jurídico no viene definido por la finalidad del cuerpo
jurídico sino por el elemento interno, siendo este el que permite que el cuerpo jurídico pueda ser
clasificado; la clasificación supone tener en cuenta la forma de lo clasificado.
14. Explica la afirmación de JHERING según la cual los conceptos jurídicos se definen
atendiendo a su estructura o anatomía.
Según esta afirmación, los cuerpos jurídicos no se definen por lo que deben ser, sino por su
anatomía, por su estructura formal interna. Solo es posible definirlo atendiendo a un momento, un
criterio que sea inapropiado para la determinación del conjunto de los cuerpos es también
inapropiado para la determinación de lo individual. Los momentos que determinan la anatomía de
los institutos jurídicos son el sujeto, el objeto, la acción y el efecto.
15. ¿Cuál es para JHERING el concepto central del Derecho? ¿Cómo se relaciona su tesis con
las de los autores de los que hemos tratado anteriormente?
El concepto central de Derecho para Jhering es el Derecho subjetivo.
16. Explica el «naturalismo» de JHERING. ¿Tiene algo que ver con el positivismo?
Según Jhering, los derechos subjetivos se comportan como cuerpos naturales. El científico
estudia además de su estructura, sus propiedades y fuerzas, su comportamiento en relación con otros
cuerpos (con otros derechos subjetivos).
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Si tiene que ver con el positivismo porque tiene un carácter positivista. Tanto en la
terminología como en el tratamiento sustantivo de los fenómenos jurídicos conduce a un modo de
pensar naturalista que define las peculiaridades de la Ciencia jurídica de su época.
17. ¿Cómo define JHERING la construcción jurídica? Analiza los componentes de su

definición.
Jhering define la construcción jurídica como el arte configurador de la Jurisprudencia que

tiene por objeto los cuerpos jurídicos. Esta labor abarca la tarea que aborda el cuerpo jurídico en su
totalidad y la superación de inconsistencias y contradicciones entre el concepto particular y el
concepto fundamental, hasta alcanzar la tarea de modelarlo.
18. Enumera las tres leyes de la construcción jurídica. ¿Qué tipo de leyes son? Las tres leyes
de la construcción jurídica son:
- La Ley de la belleza jurídica.

- La Ley de no contradicción.
- La Ley de la cobertura de la materia positiva.
19. Comenta la primera ley de la construcción jurídica.
La primera ley de la construcción jurídica nos indica que Jhering y la jurisprudencia

constructivista de la época se mueven en el estrecho marco del legalismo. La construcción va
vinculada a la ley. la materia jurídica es la ley.
20. Distingue entre la labor del legislador y la de la Dogmática jurídica. ¿Cómo vinculan al
jurista las construcciones del legislador?
La labor del legislador no es construir, pues si lo hace sobrepasa los marcos de su tarea. La
labor de la Dogmática jurídica es El legislador tiene que dictar el objeto, dicta el conjunto de
disposiciones jurídicas expresivas de la voluntad de la autoridad. El jurista científico por su parte
opera con esta materia, es una operación completamente libre. La construcción va vinculada a las
disposiciones jurídicas del legislador.
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LECCIÓN XVI
LA “CONSTRUCCIÓN JURÍDICA”; LA LEY DE LA

EXCLUSIÓN DE CONTRADICCIONES
I. JURISPRUDENCIA Y LÓGICA; COHERENCIA Y UNIDAD SISTEMÁTICA.
La segunda ley de la construcción es la de la unidad sistemática o de exclusión de

contradicciones. No se trata de las contradicciones en que pueda incurrir el legislador, sino de las
que puedan producirse en el seno de la construcción, esto es, en el seno de la Ciencia del Derecho.
En esta segunda ley se impone una vinculación de la Ciencia con ella misma: en sus construcciones,
en sus conceptos y en sus proposiciones o aseveraciones, ha de alejarse de toda contradicción y ha
de buscar la coherencia y, en definitiva, el sistema.
II. CIENCIA Y PRÁCTICA; LA PRUEBA DE LA CONSTRUCCIÓN.
Jhering distingue claramente entre la Ciencia (la Teoría) y la práctica. Sólo a la primera le
exige la coherencia lógica, pues es en ella donde tiene lugar la construcción. Para verificar que se ha
actuado correctamente hay que hacer la prueba de la construcción. Consiste en conducir el “cuerpo”
que se trate de probar a través de todas las situaciones pensables. Las situaciones pensables, en las
que el cuerpo construido ha de demostrar su coherencia constructiva, son dos: su conexión con otros
cuerpos y su confrontación con las proposiciones doctrinales o dogmáticas que componen la
construcción. En suma: probar un concepto jurídico consiste en la operación de contrastar si es
coherente dentro de la construcción. Si dicho contraste arroja un resultado positivo, es porque el
concepto ha sido bien construido, pues encaja en la red total de la construcción doctrinal. Si, por el
contrario, no pasa el examen, el concepto alcanzado es un ser extraño, no encaja en el conjunto, y es
preciso modificarlo.
III. LAS “IMPOSIBILIDADES JURÍDICAS” Y LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO.
Esta segunda ley la formula Jhering también de otro modo: “a la Ciencia no le está
permitido estatuir imposibilidades jurídicas”. Aquí nos aparece una nueva noción, la noción de
“imposibilidad jurídica”. En la Ciencia jurídica sería imposible lo que no encaja en el sistema de la
construcción. No obstante, esta noción es relativizada por Jhering con la finalidad de explicar los
cambios en la doctrina. Afirma lo siguiente: “El concepto de posibilidad e imposibilidad jurídica
parece a primera vista un concepto absoluto, pero de hecho es un concepto relativo”. Es relativo
porque es expresión de la variabilidad constante de la vida y, consiguientemente, del Derecho. El
Derecho progresa constantemente y a medida que amplía su presencia introduce nuevo material
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positivo al que la Ciencia tiene que dar cabida. Cuando esto sucede estamos ante las siguientes
alternativas: “o bien el dogma se pliega a lo nuevo, o bien lo nuevo se pliega al dogma; o bien se
modifican los conceptos y las doctrinas válidos hasta ahora, para así dar espacio y alojamiento a lo
nuevo, o bien se reconduce lo nuevo, mediante una hábil manipulación o mediante una perspectiva
adecuada, de manera que encaje con el dogma”. Por lo tanto, o bien se modifica el dogma para dar
cabida en él a lo nuevo, o bien, mediante una hábil maniobra, se introduce lo nuevo en el dogma ya
existente. El dogma está formado por los conceptos y proposiciones doctrinales existentes hasta el
momento” en que aparece lo nuevo. Es decir, la Ciencia del Derecho (la dogmática) no se puede
contradecir; así que habría que romper el dogma para asimilar esa evolución del Derecho como pasa
con el matrimonio.
IV. EXIGENCIAS DE LA CIENCIA JURÍDICA; COHERENCIA Y ADAPTACIÓN A LA

MATERIA.
La Jurisprudencia o Dogmática jurídica, como toda ciencia, aspira a la verdad. Sus

conceptos, proposiciones (o aseveraciones) y doctrinas sólo serán verdaderos si cumplen
determinados requisitos. ¿Cuáles son estos requisitos que la Jurisprudencia ha de satisfacer, y cómo
los satisface efectivamente? Dos son los requisitos exigidos: la coherencia y la adaptación a la
materia que constituye el objeto de conocimiento. Un concepto o una doctrina sólo podrán ser
calificadas de “verdaderos” si encajan en el sistema de la teoría, en la “construcción”, y si se
adecuan a la realidad que es objeto de la misma.
V. LOS DOGMAS JURÍDICOS COMO HIPÓTESIS.
Jhering concibe el dogma como una hipótesis. Este carácter hipotético del dogma queda
patente en su preocupación al enfrentar el problema de “encajar” lo nuevo en la doctrina. Ésta no
está acabada de una vez por todas. No es, en realidad, un dogma inamovible, entendiendo por tal el
significado que usualmente se le da a esta palabra, “dogma” en el uso habitual del lenguaje.
VI. LAS DOS PRIMERAS LEYES DE JHERING DESDE LA PERSPECTIVA DE LA

TEORÍA COMUNICACIONAL DEL DERECHO.
La primera ley exige que la construcción jurídica –y, por tanto, el sistema que acabará
siendo el resultado de dicha construcción– dé cobertura a toda la materia jurídica. En nuestra
terminología la materia es el “texto bruto”, esto es, el ordenamiento tal como sale de las autoridades
jurídicas creadoras de dicho texto. Y la construcción, o mejor dicho, el sistema, es el “texto
elaborado. En definitiva, texto ordinamental y texto sistémico.
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La segunda construye los conceptos. Interpretación y construcción son dos tareas diferentes,
aunque en una Jurisprudencia de mayor nivel hay que manejar las dos. Jhering no parece despreciar
al jurista que no construye y que se limita a interpretar. En gran parte eso hicieron los romanos, y
por eso afirma también que estos últimos muchas veces intuyeron bien aunque formularon mal. La
interpretación, por lo demás, no puede ser completa si no la dirige la construcción.
VII.EJERCICIOS.
1. ¿De qué manera denomina JHERING la segunda ley de la Construcción Jurídica?
De la unidad sistemática o de exclusión de las contradicciones.
2. ¿Puede la ley presentar contradicciones? En caso afirmativo: ¿Se trataría de un error del
legislador o de la Ciencia de los Juristas?
Sí. No se trata de las contradicciones en que pueda incurrir el legislador, sino de las que
puedan producirse en el seno de la construcción, esto es, en el seno de la Ciencia del Derecho.
3. ¿Qué es la lógica? ¿Por qué sostiene JHERING que la lógica ha de aplicarse a la

Jurisprudencia?
La lógica es una cualidad esencial a la Ciencia, y por este motivo, la Jurisprudencia, si

pretende ser una verdadera Ciencia, ha de mantenerse fiel a sus exigencias.
4. ¿Te parece Razonable esa contraposición, de la que habla JHERING, entre la lógica y la
justicia? ¿No tiene que ser la justicia siempre lógica, y la lógica siempre justa?
Jhering lo que realmente dice es que la lógica es una cualidad esencial a la Ciencia, y por
este motivo, la Jurisprudencia, si pretende ser una verdadera Ciencia, ha de mantenerse fiel a sus
exigencias.
La problemática viene de que Jhering no llega a ver al Derecho como una verdadera ciencia,
de ahí que no encaje la lógica con la justicia.
“That particular cult of the logical, which tries to twist jurisprudence into mathematics of
law, is an aberration and rests on ignorance about the nature of law. Life is not here to be a servant
of concepts, but concepts are here to serve life. What will come to pass in the future is not
postulated by logic but for life, by trade and commerce, and by human instinct for justice, be it
deducible through logic or unlikely to happen at all”.
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La justicia ha de ser lógica, comprensible para los ciudadanos, porque si no pierde una gran
parte de su valor. La lógica tiene que ser justa en la medida que todo funcione tal y como debería
funcionar para que cada uno reciba lo que debe recibir.
5. Comenta la diferenciación entre Ciencia del Derecho y Práctica Jurídica. Jhering

distingue claramente entre la Ciencia (la Teoría) y la práctica. Sólo a la primera.
Le exige la coherencia lógica, pues es en ella donde tiene lugar la construcción.
6. ¿En qué consiste la operación de probar un cuerpo jurídico?
Consiste en conducir el «cuerpo» que se trate de probar a través de todas las situaciones
pensables. Es un experimento de naturaleza lógica, pues no se trata de verificar lo establecido en la
teoría con la realidad empírica, sino de contrastar lo formulado con el resto de la construcción. Las
situaciones pensables, en las que el cuerpo construido ha de demostrar su coherencia constructiva,
son dos: su conexión con otros cuerpos y su confrontación con las proposiciones doctrinales o
dogmáticas (Lehrsätze) que componen la construcción.
En suma: probar un concepto jurídico consiste en la operación de contrastar si es coherente

dentro de la construcción.
7. ¿Qué implica la noción de imposibilidad jurídica?
En la Ciencia jurídica sería imposible lo que no encaja en el sistema de la construcción. No

obstante, esta noción es relativizada por Jhering con la finalidad de explicar los cambios en la
doctrina: Es un concepto relativo, porque es expresión de la variabilidad constante de la vida y por
tanto del Derecho.
8. Comenta la relación entre la Lógica de la Ciencia de los Juristas y la variabilidad propia

de la vida humana. ¿Hay progreso en el Derecho?
El Derecho progresa constantemente y a medida que amplía su presencia introduce nuevo

material positivo al que la Ciencia tiene que dar cabida.
Cuando esto sucede se pueden dar posibilidades: o bien se modifica el dogma para dar
cabida en él a lo nuevo, o bien, mediante una hábil maniobra, se introduce lo nuevo en el dogma ya
existente.
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9. El asunto de la verdad en la Ciencia Jurídica es un gran tema. ¿Qué opinas al respecto?
¿Es posible aplicar el predicado de verdadero o falso a una norma jurídica? ¿y a un
principio jurídico?, ¿y a una doctrina de la dogmática jurídica?
La verdad jurídica es..., una verdad factualmente irrefutable, esto es, independiente de
aquello que de hecho sucede, y es refutable, sólo jurídicamente, con arreglo a un diverso
reconocimiento o interpretación del sentido de la norma designada, o bien con arreglo a otra norma
en conflicto con la anterior y asumida como vigente.
Así, una norma jurídica, un principio jurídico o una doctrina jurídica serán verdaderas o
falsas dependiendo de la interpretación o la construcción jurídica a la que llegue el intérprete de la
norma, puesto que queda sujeto a las creencias de esta.
10. Comenta las ideas de JHERING respecto a la coherencia y la verificación en el seno de la

ciencia del derecho. En especial, explica la noción del dogma como hipótesis.
Un concepto o una doctrina sólo podrán ser calificadas de «verdaderos» si encajan en el

sistema de la teoría, en la «construcción», y si se adecuan a la realidad que es objeto de la misma.
Jhering concibe el dogma como una hipótesis, todo lo estable y sólidamente construida que
se quiera, pero hipótesis a la postre. Ésta no está acabada de una vez por todas. No es, en realidad,
un dogma inamovible, muy distintamente, afirma Jhering que la doctrina está en continuo progreso,
en «progreso eterno».
11. ¿Es posible interpretar sin conceptualizar? Razona la respuesta poniendo algún ejemplo
aclaratorio de lo que sostienes.
La interpretación no puede ser completa si no la dirige la construcción, sino se aúna

interpretación y conceptualización.
Abro el Código de Comercio y leyes complementarias. Lo abro al azar y leo un artículo de

la vigente Ley de Marcas que dice que la marca puede «transmitirse, darse en garantía o ser objeto
de otros derechos reales». No hace falta que siga leyendo. Con esa breve frase me encuentro ante
varios conceptos que es preciso conocer y comprender previamente, para así, poder interpretar la
frase trascrita. ¿Cómo vamos a poder interpretar esta frase si no sabemos lo que significa
«transmisión», «garantía», «derechos reales»? No vamos a negar que la interpretación sin previa
definición de los conceptos jurídicos sea posible. Lo que parece poco probable es que sea buena
interpretación.
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12. Intenta poner en términos propios de la Teoría comunicacional del derecho las palabras
que emplea JHERING, tales como: materia jurídica, cuerpo jurídico, proposición
jurídica, imposibilidad jurídica.
Es imposibilidad jurídica aquella prohibida por el Derecho.
Proposición jurídica es el conjunto de palabras que expresan un juicio, en ellas se afirma o

se niega, siempre se hace un juicio, la definición afirma lo que una cosa es; la división afirma las
partes, que la integran.
Cuerpo jurídico sería un concepto jurídico que se ha ido construyendo con coherencia en
virtud de otros cuerpos y confrontándose con proposiciones doctrinales o dogmáticas. Es coherente
dentro de esa construcción.
Materia jurídica es el conjunto de disposiciones jurídicas expresivas de la voluntad de la

autoridad. Con esta materia ha de operar el jurista científico, y no la autoridad.
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LECCIÓN XVII
LA “CONSTRUCCIÓN JURÍDICA”; LA LEY DE LA BELLEZA

JURÍDICA Y EL SISTEMA
I. BELLEZA JURÍDICA, SIMETRÍA Y SISTEMA.
La última de las leyes de la construcción es la ley de la belleza jurídica. Expresa la exigencia

de configurar “artísticamente” la materia, de tal modo que de su contemplación se desprenda un
sentimiento de belleza. Cada época tiene su “estilo” en la Jurisprudencia. Pero, aun así, puede darse
una regla general: “Cuanto más sencilla, tanto más perfecta es la construcción”. La sencillez y la
simetría son expresión de la construcción bien hecha. Gracias a ellas es posible contemplar y
penetrar en la materia jurídica limpiamente. Tal “belleza” sólo se perfecciona mediante el rigor
conceptual, la coherencia y la construcción del todo; en definitiva: en el sistema.
II. FUNCIONES DEL SISTEMA; EXPOSITIVA Y CREATIVA.
El sistema reúne dos preciadas cualidades: es exposición del Derecho positivo y, a la vez,
creación de nuevo Derecho. Es la exposición más acabada y más completa de un determinado
ordenamiento jurídico; y hace asimismo posible la creación de nuevas normas. En el primero de los
sentidos, refleja lo que el Derecho es en su totalidad, plena y consumada. Este reflejo, sin embargo,
no es una mera fotografía del objeto, sino el reflejo ordenado, coherente y completo del objeto. El
objeto es transformado en su máxima potencialidad. Es el objeto llevado a sus límites máximos de
una forma ordenada y totalizadora.
III. LA TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO POR MEDIO DEL SISTEMA.
Para Jhering, el sistema transforma el Derecho. Pero ¿en qué sentido lo transforma? No
disminuye, desde luego, su fuerza interna vinculante, sino que afecta a su “forma externamente
práctica”. Aparece así de nuevo la distinción entre la forma externa de la presentación de un
ordenamiento jurídico y su fuerza interna. Esta última proviene de la autoridad o autoridades que
han establecido ese orden jurídico determinado. El sistema no hace a la materia vinculante, la
materia es vinculante previamente a que la Jurisprudencia opere sobre ella. La materia es
obligatoria, entendiendo por materia –como ya sabemos– el conjunto de preceptos que la forman.
Por lo tanto, el carácter vinculante del Derecho proviene directamente de la autoridad jurídica, de
los órganos competentes para generar materia jurídica (“texto en bruto”, diríamos nosotros), y no de
una reflexión ordenadora posterior –tarea ésta de la Dogmática–.
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IV. LA “POTENCIA PRÁCTICA” DEL SISTEMA; NORMAS Y CONCEPTOS
JURÍDICOS.
El aspecto práctico o pragmático es resaltado por Jhering. Para él, todos los conceptos y
clasificaciones que elabore la Dogmática sobre la materia “son potencias prácticas”. Eso es así
porque, extrayéndose dichos conceptos y clasificaciones a partir de los preceptos jurídicos, son en
todo momento reconducibles a estos preceptos. El concepto jurídico no es sino la condensación de
normas jurídicas. Aunque en cuanto que concepto no es una norma ni un conjunto de normas,
expresa, sin embargo, el sentido condensado de una norma o conjunto de normas. Lo mismo sucede
con las clasificaciones y divisiones que aparecen formuladas en la Ciencia de los juristas. El
concepto es una norma o conjunto de normas “en potencia” o, como dice Jhering, una “potencia
práctica”.
“Práctica” significa que el concepto jurídico se traduce en una norma o conjunto de normas
jurídicas. “Potencia” quiere decir que esas normas no se manifiestan in actu sino que se sitúan, por
decirlo así, al fondo del concepto de que se trate. Del concepto puede irse a las normas, y de éstas al
concepto. El concepto, además, expresa las normas, pero de un modo más perfecto en que ellas
mismas aparecen.
V. DESCRIPTIVISMO Y CONSTRUCTIVISMO EN LA CIENCIA DEL DERECHO;

PROBLEMAS PLANTEADAS.
Algo de atención merece el problema de la “descripción” del Derecho. Jhering no se plantea

directamente esta cuestión –la de la “descripción” de las normas jurídicas–, pero subyace
permanentemente en sus análisis. Según sus manifestaciones, el concepto “describe” el cuerpo
jurídico que –idealmente– está presupuesto en las normas; e indirectamente “describe” las normas
mismas, a las que completa con otras normas que derivan “lógicamente” del “ser” del cuerpo
jurídico en cuestión
VI. LA UTILIDAD DEL SISTEMA.
La utilidad del sistema la presenta como algo indiscutible. El sistema proporciona “la forma
más cómoda, ya que es la más breve, la más concentrada”, y por eso “la más completa y
transparente”, de la materia jurídica. Y en él no sólo se encuentra lo que la ley dice, sino también lo
que ella presupone: las relaciones existentes entre los puntos más alejados, las más finas diferencias
y analogías, los presupuestos tácitos, y lo que es más importante: los principios más generales, “los
cuales, precisamente por ser naturales y necesarios, pueden pasar desapercibidos”
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VII.LA “LIBERTAD CIENTIFICA” DE LA JURISPRUDENCIA; LAS DOCTRINAS
JURÍDICAS Y LA JURISPRUDENCIA COMO CIENCIA PRÁCTICA Y FUENTE
DEL DERECHO.
Para Jhering, la Jurisprudencia no sólo desvela lo que el legislador ha “puesto” como

Derecho, sino que también tiene como tarea principal la producción –“en el más estricto de los
sentidos”– de materia jurídica, esto es, de nuevo Derecho positivo. Esto no quiere decir que la
Jurisprudencia cree directamente nuevas normas, sino que crea doctrinas que, por su acierto y
capacidad de convicción, se imponen en la práctica, dando lugar a la postre a la creación de
verdaderos preceptos jurídicos. Señala Jhering que esto lo sabe muy bien quien está acostumbrado a
manejar las fuentes del Derecho romano, pero es extensible a cualquier ordenamiento jurídico, ya
que la Jurisprudencia ejerce sus funciones sobre cualquier Derecho positivo. La Ciencia del
Derecho no crea normas, tarea ésta reservada a la autoridad jurídica. La Ciencia del Derecho, como
toda ciencia, produce teorías o doctrinas; pero su peculiaridad consiste en que tales teorías o
doctrinas no sólo tienen un carácter descriptivo o explicativo, sino asimismo productivo. Esto es
posible porque la Ciencia de los juristas mira directamente a la práctica. En otras palabras, Jhering
sostiene la concepción de que la Ciencia jurídica, la Jurisprudencia, es una Ciencia práctica.
VIII.“NATURALEZA DE LAS COSAS” Y “CUERPOS JURÍDICOS”.
Es bastante chocante que Jhering recurra en sus explicaciones sobre las cualidades del
sistema a la “naturaleza de la cosa”. Afirma simpatizar con esa expresión, que tan próxima siente
“tanto en el fondo como en el nombre a la concepción histórico-natural que yo mismo he
desarrollado”. La materia positivamente dada es incompleta, y sólo puede completarse gracias a la
labor de la Dogmática si ésta atiende a lo que el “cuerpo jurídico”, considerado en su totalidad,
ofrece considerado en su conjunto. La naturaleza de la cosa es entonces claramente la naturaleza del
“cuerpo jurídico”. Lo que cada “cuerpo jurídico” es y sus relaciones con los demás “cuerpos” hallan
el complemento necesario en la descripción sistémica de la materia.
IX. EJERCICIOS.
1. ¿En qué consiste básicamente la tercera ley de la construcción jurídica?
La tercera ley de la construcción jurídica es la ley de la belleza jurídica. Expresa la

exigencia de configurar artísticamente la materia, de tal modo que de su contemplación se
desprenda un sentimiento de belleza.
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2. Explica lo que quiere decir JHERING al referirse a la “belleza jurídica”.
Jhering considera que la belleza jurídica es la sencillez y la asimetría, expresiones de la

construcción bien hecha. Gracias a estas, es posible contemplar la materia jurídica y penetrar en ella
limpiamente. A su vez, considera que tal belleza es una exigencia intrínseca de la construcción, ya
que esta solo se perfecciona mediante el rigor conceptual, la coherencia y la construcción del todo,
en definitiva, en el sistema.
3. ¿Por qué JHERING, para referirse al método de la Ciencia de los juristas, emplea la
expresión método histórico-natural-?
Para Jhering el sistema es el Derecho configurado por la construcción en el sentido del

método histórico-natural. Según el autor, el sistema viene a ser el Derecho mismo, pero no en la
presentación primaria de la materia, sino en su configuración elaborada por medio de la
Jurisprudencia constructiva. El sistema es el Derecho científico. Es el resultado, último y acabado,
de la Ciencia del Derecho.
4. Distingue los dos aspectos o funciones básicos que JHERING atribuye al sistema jurídico.
El sistema reúne dos cualidades: es exposición del Derecho positivo y, a la vez, creación de
nuevo Derecho. Es la exposición más acabada y más completa de un determinado ordenamiento y
hace asimismo posible la creación de nuevas normas.
5. ¿Cómo es posible que el sistema dogmático «construido cree nueva materia jurídica?
En la cualidad expositiva, refleja lo que el Derecho es en su totalidad, plena y consumada.

Este reflejo, sin embargo, no es una mera fotografía del objeto, sino el reflejo ordenado, coherente y
completo del objeto. El objeto es transformado en su máxima potencialidad y llevado a sus límites
máximos de una forma ordenada y totalizadora.
La cualidad creativa, es la consecuencia lógica de la expositiva, el sistema al exponer los

contenidos del Derecho positivo, crea nuevas posibilidades que no aparecerían a primera vista en la
materia dada, es decir, crea nuevo Derecho.
6. ¿Qué puede querer decir la contraposición entre “sistema cerrado y sistema abierto”?
Sistema abierto y sistema cerrado son la equivalencia de Dogmática abierta y Dogmática

cerrada.
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7. Para JHERING, ¿qué es lo que hace que la materia jurídica sea vinculante?
Para Jhering, el sistema no hace a la materia vinculante, sino que esta es previamente
vinculante a que la Jurisprudencia opere sobre ella. El carácter vinculante del Derecho, según el
Autor, proviene directamente de la autoridad jurídica, de los órganos competentes para generar
materia jurídica.
8. Explica el aspecto práctico o pragmático del sistema construido por la Dogmática.
Para Jhering, todos los conceptos y clasificaciones que elabore la Dogmática sobre la
materia son potencias prácticas. Eso es así porque, extrayéndose dichos conceptos y clasificaciones
a partir de los preceptos jurídicos, son en todo momento reconducibles a estos preceptos. El
concepto jurídico no es sino la condensación de normas jurídicas. Aunque en cuanto que concepto
no es una norma ni un conjunto de normas, expresa, sin embargo, el sentido condensado de una
norma o conjunto de normas. Lo mismo sucede con las clasificaciones y divisiones que aparecen
formuladas en la Ciencia de los juristas. El concepto es una norma o conjunto de normas en
potencia o, como dice Jhering, una potencia práctica.
9. Aclara lo que significa la idea de JHERING según la cual un concepto jurídico implica la
condensación de normas jurídicas.
Significa que aunque un concepto no es una norma ni un conjunto de normas, expresa el

sentido condensado de una norma o conjunto de normas.
10. Relaciona la idea de la condensación normativa en el concepto con la idea de que éste
constituye una “potencia práctica”.
Para Jhering, el concepto es una norma o conjunto de normas, una potencia práctica.
Práctica significa que el concepto jurídico se traduce en una norma o conjunto de normas jurídicas.
Potencia quiere decir que esas normas no se manifiestan in actu, sino que se sitúan al fondo del
concepto que se trate. Del concepto puede irse a las normas y de estas al concepto. El concepto,
además, expresa las normas, pero de un modo más perfecto en que ellas mismas aparecen, ya que
las normas no alcanzan a cubrir todo el marco ontológico del cuerpo jurídico que solo puede ser
cubierto plenamente por el concepto.
11. Explica la concepción que tiene JHERING de la descripción de los conceptos jurídicos.
Para Jhering, el concepto describe el cuerpo jurídico que está presupuesto en las normas, e
indirectamente describe las normas mismas, a las que completa con otras normas que derivan
lógicamente del ser del cuerpo jurídico en cuestión.
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12. JHERING distingue entre memórias e intuición. Explica cómo parece que este autor
aplica estas nociones a la materia jurídica.
Para Jhering, el sistema es la forma más útil de presentar la materia positivamente dada.
Proporciona la contemplación total del Derecho en su unidad, totalidad y simultaneidad.
Jhering se pregunta por la captación intelectual del Derecho. Contrapone la captación de lo

individual por medio de la memoria y la captación del conjunto sistemático por medio de la
contemplación o intuición. Considera que la intuición no busca captar lo individual, como hace la
memoria, sino que los elementos individuales los tiene ante sus ojos simultáneamente y en su
conexión con el conjunto. Esto supone que la totalidad sistémica preexiste a la tarea de su
contemplación.
13. Explica la utilidad del sistema construido para la praxis del Derecho.
El sistema proporciona la forma más cómoda, concentrada, completa y transparente de la

materia jurídica. Y en el sistema no solo encuentra lo que la ley dice, sino también lo que ella
presupone: las relaciones existentes entre los puntos más alejados, las más finas diferencias y
analogías, los presupuestos tácitos y los principios generales.
14. ¿Qué problemas plantea la coexistencia de conceptos y principios en el sistema

dogmático?
Los principales problemas que plantea esta cuestión pueden resumirse en las siguientes
preguntas: ¿Cómo se estructurarían en el sistema los conceptos y los principios?, ¿cuáles serían sus
relaciones? ¿cómo operarían con vistas a la práctica, ¿qué diferencia, en cuanto a la creación de
nueva materia jurídica, habría entre el concepto y el principio?
15. Explica la idea de “la libertad científica de la Jurisprudencia”.
La idea de la libertad científica de la Jurisprudencia radica en que el sistema y la labor

constructiva emancipan al científico de la urgencia inmediata y del apego excesivo al dato positivo.
16. Relaciona las siguientes nociones: Ciencia del Derecho, sistema, conceptos, doctrinas.
La Ciencia del Derecho produce teorías o doctrinas, pero su peculiaridad consiste en que
estas teorías o doctrinas. Estas teorías o doctrinas no solo tienen un carácter descriptivo o
explicativo sino también productivo. Por tanto, no hay separación entre teoría y práctica en la
Jurisprudencia de conceptos. La Jurisprudencia es creadora de nueva materia debido a su propia
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naturaleza, por tanto es fuente del Derecho. Esto es algo que deriva de la propia naturaleza del
Derecho y de la Ciencia de los juristas que se propone reflejarlo en un sistema completo y
armonioso.
17. ¿Por qué afirma JHERING que la Jurisprudencia es una Ciencia práctica?
La explicación que da para llegar a que la Jurisprudencia es una Ciencia práctica es que la
Ciencia del Derecho no crea normas, tarea ésta reservada a la autoridad jurídica. La Ciencia del
Derecho, como toda ciencia, produce teorías o doctrinas; pero su peculiaridad consiste en que tales
teorías o doctrinas no sólo tienen un carácter descriptivo o explicativo, sino asimismo productivo.
Esto es posible porque la Ciencia de los juristas mira directamente a la práctica.
18. JHERING emplea la expresión Natur der Sache («naturaleza de la cosa») para ponerla en
relación con los cuerpos jurídicos». Explica esta conexión teniendo en cuenta sus ideas
positivistas.
La materia positivamente dada es incompleta, y sólo puede completarse gracias a la labor de

la Dogmática si ésta atiende a lo que el cuerpo jurídico, considerado en su totalidad, ofrece
considerado en su conjunto. La naturaleza de la cosa es entonces claramente la naturaleza del
cuerpo jurídico. Lo que cada cuerpo jurídico es y sus relaciones con los demás cuerpos hallan el
complemento necesario en la descripción sistémica de la materia.
19. Te pregunto: ¿Es posible el conocimiento -en especial, el conocimiento filosófico y

científico- sin la formulación de conceptos?
Según mi criterio, creo que no sería posible esta forma de conocimiento filosófico, ya que
considera que la formulación de conceptos se comporta como uno de los componentes esenciales en
el proceso de creación y desarrollo del conocimiento, siendo necesario en la gran mayoría de
ocasiones el conocimiento previo de determinados conceptos para poder alcanzar un conocimiento
completo del caso objeto de esudio y/o análisis.
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LECCIÓN XVIII
EL MÉTODO CONCEPTUALISTA EN EL DERECHO

PÚBLICO
I. GERBER.
Autor que –paralelamente a Jhering– también desarrolló, y fundamentalmente en el mismo

sentido que este último, una teoría del método en el Derecho privado. Concretamente en su obra
(“Sistema de Derecho privado alemán”), publicada en 1848. Pues bien, fue precisamente Gerber
quien empezó la tarea de trasladar al campo del Derecho público las exigencias propias del método
jurídico tal como habían sido propuestas antes para el Derecho privado. En sus obras (“Sobre los
derechos públicos”), del año 1852, y (“Fundamentos de Derecho público alemán”), publicada en
1880, manifiesta claramente su repudio a utilizar argumentos y construcciones provenientes de la
Filosofía política y de la Historia en el tratamiento dogmático del Derecho público.
II. LA AUTONOMÍA DEL MÉTODO JURÍDICO Y LA DOGMÁTICA PURA DEL

DERECHO PÚBLICO.
Gerber defiende la autonomía del método jurídico. Trata de alcanzar en el Derecho público
la meta anhelada para el tratamiento de todo el Derecho, que no es otra que la elaboración neutra de
una Dogmática pura, depurada de todo elemento extrajurídico, y dominada por la idea del sistema.
Staatsrecht significa literalmente “Derecho del Estado” o “Derecho estatal”. Es el nombre que en
Alemania se dio a la disciplina universitaria que en España se denominó “Derecho político”.
III. DERECHO PRIVADO Y DERECHO PÚBLICO; EL CONCEPTO DE VOLUNTAD Y

LA PERSONALIDAD JURÍDICA DEL ESTADO; DAS STAATSRECHT.
En sus propias palabras, la Ciencia del Derecho público debía superar el estado en que se
encontraba en la época que escribe, ya que venía a ser Política o Historia de los acontecimientos
políticos, pero no una disciplina jurídica. Para construir una verdadera Ciencia jurídica “se debe
partir del punto de vista del Derecho privado”. Hacer eso es estrictamente una “necesidad”, ya que
“hasta ahora el Derecho privado es el único campo en el que la Ciencia romanista alemana ha
llegado a construir un sistema completo, unitario, coherente, del dato específicamente jurídico”.
Partiendo de la construcción del Derecho privado se tratará entonces de construir algo parecido para
reflejar la materia del Derecho público, señalando las semejanzas y las diferencias entre los dos
campos.
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Para ello Gerber hace de la voluntad el concepto básico de su sistema– siguiendo las
construcciones iusprivatistas– y el punto de partida es la personalidad jurídica del Estado.
El Derecho público es, ante todo, Derecho del Estado (Staatsrecht), “la fuerza de voluntad
del Estado, el poder del Estado, es el Derecho del Estado. El Derecho público es la doctrina del
poder del Estado y responde a estas preguntas: ¿Qué puede querer el Estado en cuanto tal?
(contenido y límites del poder del Estado). ¿Por medio de qué órganos y en qué formas puede y
debe manifestarse su voluntad? En la personalidad del Estado se encuentra el punto de partida y el
núcleo de todo el Derecho público”.
IV. LABAND.
Paul Laband (1838-1918) recogerá el testigo de Gerber, por lo cual ha sido denominado “el
ejecutor testamentario de Gerber para el Derecho público del Reich alemán”.
En el Prólogo de su obra más destacada, que lleva por título (El Derecho público del
Imperio alemán), publicada en varios tomos los años 1876-1882, recoge Laband sus ideas básicas
en torno a lo que llama el “método puramente jurídico”. En Laband encontramos ya, de manera
explícita, la reivindicación de la Dogmática jurídica como forma independiente del conocimiento
científico y, a la vez, la defensa de lo que posteriormente se llamará el “principio de la pureza
metódica”.
V. LA DOGMÁTICA JURÍDICA COMO UNA PARTE DE LA CIENCIA DEL

DERECHO.
Laband no afirma, en modo alguno, que la Dogmática sea la única forma del conocimiento
del Derecho, pero sí que es una de ellas. Para Laband, la Dogmática es una “actividad intelectual
puramente lógica”, en el sentido de que, para la solución de los problemas que se plantea, no
pretende utilizar otros medios que la lógica. Esta actividad lógica, propia de la Dogmática, tiene
como tarea diversas operaciones: la construcción de los institutos jurídicos, la reconducción de las
proposiciones jurídicas particulares a los conceptos más generales y la derivación, a partir de estos
conceptos, de las consecuencias correspondientes.
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VI. EL NEXO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CON LOS DÉMAS CAMPOS
JURÍDICOS; LA UNIDAD DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA Y LOS “CONCEPTOS
GENERALES DEL DERECHO”.
Laband resalta, además, con gran acierto, el carácter unitario de la Dogmática jurídica.
Surgida sobre todo en el marco del Derecho privado, y trasladada después al Derecho público, la
Dogmática exige tener en cuenta “el nexo interno e indisoluble del Derecho constitucional con los
demás campos de la Ciencia del Derecho”. De este modo, el tratamiento científico del Derecho
constitucional se conecta con el Derecho privado, el cual ha ostentado un lugar privilegiado. Esta
unidad de la Dogmática jurídica se ha de manifestar en que los conceptos jurídicos, acuñados
predominantemente en el seno del Derecho privado, tienen que ser ampliados y elevados a
“conceptos generales del Derecho”. Esto quiere decir que en los conceptos jurídico-privados existen
componentes “generales” y componentes específicamente iusprivatistas; y que, por consiguiente, si
se pretende elaborar una Dogmática capaz de reflejar el Derecho en su conjunto, es preciso
investigar “lo general” de estos conceptos, transformándolos así en “conceptos generales”. Esta
operación intelectual sólo será posible si se contempla el Derecho positivo como un conjunto
unitario y si se relativiza la distinción entre Derecho público y Derecho privado, haciendo
desaparecer el abismo que los separa en la doctrina tradicional.
VII.JELLINEK.
Jellinek (1851-1911) es de una etapa algo posterior a Gerber y Laband y en su obra se nota
una preocupación especial por compaginar el método jurídico, propio de la Dogmática, con el
método sociológico, que se iba abriendo paso en los estudios jurídicos. Autor de obras muy
relevantes en el campo del Derecho público, su libro más destacado y más conocido es (“Teoría
general del Estado”), que vio la luz en 1900. Esta imponente obra está dividida en tres “libros”. En
el primero, titulado “Investigaciones introductorias” su autor dedica, junto a otros aspectos, unas
buenas páginas al “método de la Teoría del Estado” (capítulo 2. o), y otras aún más extensas a “las
relaciones entre la teoría del Estado con el conjunto de las Ciencias” (capítulo 4.o). Excelente
prueba de la preocupación de Jellinek por las cuestiones de la Teoría de la Ciencia jurídica y de su
método.
VIII.LA TEORÍA GENERAL DEL ESTADO; SU MÉTODO Y LA TEORÍA DE LAS

“DOS CARAS” DEL ESTADO.
En su obra desarrolla la concepción denominada “las dos caras del Estado”. Para Jellinek, el
Estado es una realidad bifronte. Por un lado, es una realidad con vigencia social. Por el otro, es un
orden jurídico. Por eso, la Teoría del Estado se divide en dos grandes apartados: el primero,
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dedicado a entender el Estado como Sociedad, y el segundo a entenderlo como Derecho. Estos
apartados se denominan, respectivamente, (Teoría social del Estado) y (Teoría jurídica del Estado).
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LA CRISIS DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA
CONCEPTUALISTA Y LA SOCIOLOGIZACIÓN DEL
PENSAMIENTO JURÍDICO
LECCÓN XIX
LA CRITICA A LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS; EL

“CICLO DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS”
I. LA SOCIOLOGIZACIÓN DEL PENSAMIENTO JURÍDICO; SUS TRES

VERTIENTES.
La sociologización del pensamiento jurídico tuvo lugar principalmente en tres vertientes.

Primero, en el seno mismo de la Dogmática jurídica, como intento de encontrar pautas
metodológicas aplicables realmente a los problemas prácticos: este fue el objetivo de la crítica del
Jhering –del llamado “segundo Jhering”– y, en general, de la Jurisprudencia de intereses. En
segundo lugar, buscando una vía “fáctica” de apoyo a la Dogmática mediante la investigación de los
hechos jurídicos. Y, por último, subrayando la necesidad de una nueva disciplina; la Sociología del
Derecho, bien para sustituir definitivamente a la Jurisprudencia tradicional, bien para colocarla a su
lado como la “verdadera” Ciencia del Derecho –relegando la Jurisprudencia a la categoría de “arte”
o “técnica”–.
II. LA JURISPRUDENCIA DE INTERESES; EL “SEGUNDO JHERING”;

PRAGMATISMO JURÍDICO: INTERESES, UNIDAD, PROTECCIÓN.
Para este segundo Jhering, el “principio del Derecho” lo constituyen dos elementos: uno,
sustancial, “en el que reside el fin práctico y que es la utilidad o ventaja asegurada por el Derecho”;
y otro, formal, que constituye el medio para conseguir el fin, y que no es otro que la protección del
Derecho. Por eso sostiene que “los derechos son intereses jurídicamente protegidos”. Esta
concepción pragmatista-utilitarista hay que entenderla, no obstante, en su sentido más amplio, ya
que Jhering no restringe el término “interés” al interés económico, sino que con esa palabra designa
cualquier tipo de interés real que se pueda apreciar en los miembros de una sociedad. Junto a los
intereses económicos, y los que son traducibles en términos económicos, sitúa los intereses morales:
la personalidad, la libertad, el honor, los lazos de familia.
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Cuando hablamos de ``intereses jurídicamente protegidos ́ ́ tenemos que hacer mención a
dos elementos: uno formal, que es el Ordernamiento jurídico que nos da un respaldo procedimental,
y otro, sustancial, que es el interés en sí, lo que se quiere perseguir.
III. CRITICA A LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS Y A LA LÓGICA JURÍDICA

ALEJADA DE LA VIDA.
Este autor, en su segunda etapa, reivindica la vida como referencia obligada del Derecho,
con lo que se sitúa en una posición que le impele a cambiar su modo de entender la Jurisprudencia.
Las operaciones lógicas dejan de tener la significación que tenían para el primer Jhering. La lógica
ha de estar al servicio de la vida; y la lógica jurídica es tan sólo un instrumento más en manos del
jurista para conocer y modelar su objeto, pero de ninguna manera el único instrumento. Los
principios no son categorías lógicas. No son fijos sino cambiantes, pues provienen de las normas
jurídicas de las que son una concentración, y éstas, cambian. Es decir, la referencia para el Derecho
es la vida; aquél principio de la voluntad deberá ser sustituido por otro elemento sustancial que es el
“interés”.
IV. TeEORÍA PRÁCTICA EN EL DERECHO; LOS ARGUMENTOS EN “LA

JURISPRUDENCIA EN SERIO Y EN BROMA”.
En esta dirección marcadamente crítica contra la Jurisprudencia de conceptos, Jhering

escribió su obra quizás más famosa (“La Jurisprudencia en serio y en broma”). En ella destaca las
deficiencias de la Jurisprudencia formalista así como la necesidad de sustituirla por otro
planteamiento metódico que se adecue más a las necesidades de la práctica.
En las “Cartas” su autor describe humorísticamente las tareas habituales de los juristas
teóricos. A lo largo de las “Cartas” trata el asunto de la relación entre la teoría y la práctica.
Compara la labor del jurista teórico con la del práctico, y destaca la dificultad de ésta en
contraposición a la facilidad de aquella.
Cuando dice: “Por último, llegué a una conclusión que no he abandonado hasta hoy y que
puedo resumir en los siguientes términos: es preciso haber perdido la fe en la teoría para poder
servirse de ella sin peligros” está atacando la labor teórica de la jurisprudencia de conceptos. Y,
cuando dice: “Convendréis que es mucho más fácil componer –con ayuda de buena bibliografía– un
artículo, que todo tratadista de la materia y todo autor de un compendio se crea luego en la
obligación de citar, que redactar una buena sentencia o un buen escrito forense” quiere decir que la
labor teórica de la jurisprudencia de conceptos es muy fácil, pero que lo realmente difícil es tomar
decisiones en casos concretos.
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Sin embargo, el escrito más divertido de todos es el que se titula “en el cielo de los
conceptos jurídicos (una fantasía)”.
Cuando dice: “en ese cielo no penetra la luz del sol, pues se halla retirado en un lugar
recóndito del universo”, y que “El sol es la fuente de la vida, pero los conceptos son incompatibles
con la vida y por ello han menester de un mundo exclusivo, en el que puedan existir en la más
completa oscuridad, lejos de todo contacto con la vida”, quiere decir que se ha olvidado del ethos
jurídico práctico de Derecho por no tener en cuenta la vida real.
En la cuarta parte de la obra expone Jhering los motivos serios de su ataque a la

Jurisprudencia de conceptos diciendo que la Jurisprudencia conceptualista ha cometido el grave
error de despreocuparse de la práctica, y así la Ciencia de los juristas –cuya función esencial es
resolver cuestiones prácticas– ha perdido su norte.
Por último, en sus obras “El fin en el Derecho” y “La lucha por el Derecho” subraya la idea
de que el Derecho, lejos de ser un producto espontáneo de la vida de los pueblos, que surge
mansamente de la entraña de estos últimos, es el resultado de la lucha de intereses. Esta idea es
trasladable también a la realidad jurídica del individuo. Éste, para conseguir hacer realidad sus
intereses y sus derechos, no le queda otro remedio que luchar por ellos.
V. EJERCICICOS.
1. Resume la Lección en un párrafo de pocas líneas.
En esta lección Jhering, genio del pensamiento jurídico, a través de su obra El espíritu del
Derecho Romano nos muestra como ha sido su paso de la Jurisprudencia de conceptos a la
Jurisprudencia de intereses. Necesario destacar el recurso que utiliza este autor para hacer referencia
a los ideales que defendía el primer Jhering “El cielo de los conceptos jurídicos”.
2. ¿Por qué la Dogmática jurídica conceptualista empieza a ser critica da a mediados del
siglo XIX?
Los críticos consideraban los excesos del conceptualismo como el alejamiento de la realidad
de la vida y consiguiente inutilidad para la práctica.
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3. Investiga en qué consiste el positivismo como corriente general del pensamiento, así como
el influjo que tuvo en el campo del Derecho.
El positivismo es una corriente filosófica que afirma que todo conocimiento deriva de
alguna manera de la experiencia, la cual se puede respaldar por medio del método científico. Por
tanto, rechaza cualquier conocimiento previo a la experiencia.
El positivismo jurídico aplica la pureza del método para delimitar el campo normativo del
Derecho, eliminando los elementos extraños: sociológicos, históricos, psicológicos, políticos,
ampara la teoría de la exclusividad del derecho positivo, es monista o unidimensional.
4. ¿Qué se entiende por -sociologización del pensamiento jurídico?
Fue un fenómeno general que acompañó a las Geisteswissenschaften (Ciencias del espíritu o
Ciencias humanas) debido al enorme influjo del positivismo.
5. ¿En qué tres direcciones se produjo la sociologización del pensamiento jurídico?
Tuvo lugar principalmente en tres vertientes. Primero, en el seno mismo de la Dogmática

jurídica, como intento de encontrar pautas metodológicas aplicables realmente a los problemas
prácticos: este fue el objetivo de la crítica del JHERING –del llamado «segundo JHERING»– y, en
general, de la Jurisprudencia de intereses. En segundo lugar, buscando una vía «fáctica» de apoyo a
la Dogmática mediante la investigación de los hechos jurídicos. Y, por último, subrayando la
necesidad de una nueva disciplina; la Sociología del Derecho, bien para sustituir definitivamente a
la Jurisprudencia tradicional, bien para colocarla a su lado como la «verdadera» Ciencia del
Derecho – relegando la Jurisprudencia a la categoría de «arte» o «técnica»–.
6. ¿Cuándo experimentó JHERING su cambio de concepción y en qué consistió dicho

cambio?
JHERING experimentó un cambio en su concepción ya a partir del libro IV de su Geist. En

dicho libro (llamado así como parte de la sistemática de la obra, no como volumen independiente)
se vuelve contra el método formalista que tanto había defendido en el primer libro. Vincula el
formalismo a la exaltación de la voluntad en el Derecho, y critica dicho «voluntarismo» señalando
que con él se desconoce el «contenido de la voluntad» misma. Señala con gran énfasis que, a la hora
de analizar las categorías y los fenómenos jurídicos, es preciso sustituir el «querer» por el
«aprovechar». Por eso, afirma: «La utilidad, y no la voluntad, es lo sustancial en el Derecho».
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7. Define la noción de interés, tal como lo concibe el segundo JHERING.
JHERING no restringe el término «interés» al interés económico, sino que con esa palabra
designa cualquier tipo de interés real que se pueda apreciar en los miembros de una sociedad. Junto
a los intereses económicos, y los que son traducibles en términos económicos, sitúa los intereses
morales: la personalidad, la libertad, el honor, los lazos de familia. Lo que define los derechos no es
ya la forma en que éstos se presentan, y mucho menos la forma conceptual del «cuerpo jurídico» –
para utilizar su propia terminología en el libro I–, sino el interés, de tal manera que aquellos (los
derechos) se transforman a medida que se transforman los intereses.
8. Recuerda la definición que da JHERING del derecho subjetivo, y relaciónala con el

método que defiende tras su «giro». Para esta pregunta es conveniente que consultes el
volumen I.
Jhering, el derecho subjetivo debe caracterizarse como “un interés jurídicamente protegido”,
es decir, como aquel interés que está respaldado por una protección jurídica cuya efectividad
depende de la iniciativa del propio titular.
Para este segundo Jhering, el principio del derecho lo constituye: por un lado, el elemento
sustancial, entendido como el fin práctico, la utilidad o ventaja asegurada por el Derecho y el
elemento formal como el medio para conseguir el fin, que no es otro que la protección del Derecho.
El “giro” esta con la referencia a la utilidad del Derecho.
9. Reflexiona sobre la relación entre la vida humana -en su doble dimensión, individual y
social- y la Ciencia de los juristas.
En esta segunda etapa, Jhering reivindica la vida como referencia obligada del Derecho. Lo
que impele a cambiar su modo de entender la jurisprudencia. No podemos actuar como
matemáticos, sino que tenemos que adaptar las normas a la realidad cambiante.
10. Explica la crítica de JHERING a la lógica jurídica, después de especificar cómo entiende
esta última.
Las operaciones lógicas dejan de tener el significado que tenían para el primer Jhering. La
lógica ha de estar al servicio de la vida y la lógica jurídica es tan sólo un instrumento más en manos
de la justicia para conocer su objeto, pero de ninguna manera su único instrumento. Los principios
no son categorías, no son fijos sino cambiantes pues provienen de las normas jurídicas que son, a su
vez, cambiantes.
11. ¿De qué trata la obra «La Jurisprudencia en serio y en broma»?
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Esta obra intenta mostrar un nuevo aspecto de la actividad de este gran jurista alemán: la
sátira y la ironía aplicadas a los estudios de los pandectistas alemanes, principalmente del siglo XIX
y a la manera de concebir la función de la Ciencia Jurídica en relación con la enseñanza y con la
práctica.
12. ¿Cuál es el propósito del libro «La Jurisprudencia en serio y en broma»?
Destacar las deficiencias de la Jurisprudencia formalista, así como la necesidad de sustituirla

por otro planteamiento metódico que se adecue más a las necesidades de la práctica.
13. Explica el significado de esta frase: «es preciso haber perdido la fe en la teoría para poder
servirse de ella sin peligros».
Aquella persona que no cree en la teoría/conceptos es capaz de utilizarla de forma

deliberada y arbitraria. Compara la labor del jurista teórico con la del práctico, y destaca la
dificultad de ésta en contraposición a la facilidad de aquella.
14. Describe el «cielo de los conceptos jurídicos» tal como lo ve JHERING; y razona cómo lo
ves tú mismo.
En ese libro se relata un sueño del autor provocado por un libro de Derecho Romano
confeccionado según el método de la Jurisprudencia conceptualista.
Este autor muere y es conducido al cielo de los conceptos jurídico donde quedan excluidos
los prácticos, todos lo que hablen de vida, significación para la práctica, utilidad. Este cielo se
presente como oscuro y sin aire. Los ojos de los teóricos se han acostumbrado a la oscuridad.
Me parece un símil bastante razonable ya que la luz es como fuente de vida, lo que
podríamos asimilar a la praxis. Al no tener acceso a esa práctica, no somos capaces de acceder a la
realidad del Derecho.
15. Resume las ideas del «credo» del jurista conceptualista y analiza su significado irónico.
La profesión de fe filosófica consiste en: Creo que todas las verdades jurídicas le han sido
dadas al hombre por la naturaleza y le son innatas. El hombre lleva todas las verdades jurídicas
generales en su sentimiento jurídico, que por habérselo dado la naturaleza es el mismo en todos los
pueblos y en todas las épocas.
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Carece de pensamiento crítico. Por ello, al Jhering de la segunda etapa, marcado por el
positivismo científico, le era imposible sostener dicha declaración.
16. En la parte «De regreso en la tierra» JHERING propone soluciones para superar los
inconvenientes de la Dogmática conceptualista: ¿en qué consisten esas soluciones?
Exige que, al hacerse la teoría, se tenga en cuenta la praxis.
17. ¿Puede una Ciencia -sea cuál sea- operar sin conceptos? Razona la Respuesta
Jhering no quiere decir que la jurisprudencia puede actuar sin conceptos y el acento lo pone
en la doctrina romanista y en su heredera, la civilista. Jhering postula en sus escritos la unión de la
teoría y de la praxis, exige que al hacer teoría se tenga en cuenta la praxis.
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LECCIÓN XX
LA JURISPRUDENCIA DE INTERESES
I. HECK; CARACTERIZACIÓN Y CRÍTICA DE HECK A LA JURISPRUDENCIA DE

CONCEPTOS.
El camino emprendido por el segundo Jhering fue continuado por la llamada “Jurisprudencia
de intereses”, cuyo representante más destacado es Phillip Heck (1858- 1943).
Para Heck, la Jurisprudencia conceptualista se caracteriza por las siguientes tres notas:
- El dogma de la carencia (o ausencia) de lagunas del orden jurídico.

- El constructivismo.
- El método de inversión.
En estos tres caracteres desempeña un papel principalísimo la idea que se considera básica
en la Jurisprudencia de conceptos: la idea de sistema jurídico, el cual es, simultáneamente, reflejo
del orden jurídico y fuente de nueva materia. La construcción del sistema es, para el
conceptualismo, la tarea principal de la Ciencia, ya que, una vez construido, sirve de base para la
solución de todos los problemas que se planteen en la práctica. Los conceptos jurídicos obtenidos
mediante la construcción sirven después para completar las lagunas (. Estos conceptos vuelven así a
la práctica jurídica y por eso Heck habla del “método de inversión”. Para Heck es absolutamente
rechazable la llamada “Jurisprudencia superior” que busca la corporización de los conceptos. Tal
procedimiento representa para él un burdo método realista-escolástico que supone además un
obstáculo a la seguridad jurídica, puesto que siempre existen múltiples y distintas posibilidades de
construcción.
II. JURISPRUDENCIA TELEOLÓGICA Y JURSIPRUDENCIA DE INTERESES.
El balance que hace Heck de la Jurisprudencia de conceptos no es muy positivo. Según él,
ha impedido la investigación de los fines de las normas y, sobre todo, de la eficacia o los efectos del
Derecho. Lo mismo ha sucedido en lo que concierne a las relaciones y problemas que se dan en la
vida misma. Además, ha generado una “sobre-estimación” y un incorrecto tratamiento del aparato
conceptual en la Ciencia jurídica. Por eso, propone la sustitución de la Jurisprudencia conceptualista
por la Jurisprudencia teleológicay, más en concreto, por una versión específica de esta última: la
Jurisprudencia de intereses.
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III. LA CIENCIA JURÍDICA COMO CIENCIA PRÁCTICA Y LA SOCIOLOGÍA;
INTERESES, CONCEPTOS Y SISTEMA JURÍDICO; PERSPECTIVA
ESTRUCTURAL PERSPECTIVA FUNCIONAL: SISTEMA EXTERNO Y SISTEMA
INTERNO.
Heck distingue dos aspectos en esta obra: el aspecto imperativo y el aspecto de los intereses.
El primero lo constituyen las normas, el Derecho objetivo. El segundo, la función que éstas
cumplen en la vida social. Sobre estos dos aspectos del Derecho se ejerce una función cognoscitiva
diferente. Sobre el primero de ellos se trata de una perspectiva “estructural”, anatómica, ya que
contempla el Derecho en su estructura orgánica general. A la investigación de los intereses la
denomina “perspectiva funcional”.
A estas dos formas de considerar el Derecho corresponden dos tipos conceptuales diferentes.
Desde la perspectiva estructural se llega al “sistema externo”. Desde la funcional, al “sistema
interno”. El primero, como es lógico, refleja los aspectos estructurales, “anatómicos”, del Derecho,
los diversos conceptos formales descriptivos de su estructura. El segundo describe las situaciones de
interés, los conflictos de intereses, los juicios de valor y las ideas valorativas. Los conceptos que se
refieren a los intereses los denomina “conceptos relativos a intereses”.
IV. EJERCICIOS.
1. Resume el Contenido de la Lección.
En esta lección vemos básicamente como HECK transforma la Jurisprudencia de los

Conceptos en una Jurisprudencia sociológica, es decir, en una Jurisprudencia que utiliza el aporte de
materiales sociológicos, investigados y conceptualizados por la Sociología del Derecho, para
cumplir mejor su propia tarea dogmática.
2. Enumera los rasgos que, según Phillip HECK, caracterizan a la Jurisprudencia de

conceptos.
Para HECK, la Jurisprudencia de los conceptos se caracteriza por las 3 siguientes notas:
- El dogma de la carencia (o ausencia) de lagunas del orden jurídico.

- El constructivismo.
- El método de inversión.
3. ¿En qué consiste el dogma de la ausencia de lagunas en el Ordenamiento Jurídico?
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Para el conceptualismo, la construcción del sistema es la tarea principal de la Ciencia, ya
que, una vez construido, sirve de base para la solución de todos los problemas que se planteen en la
práctica. Los conceptos jurídicos obtenidos mediane la construcción sirven luego para completar las
lagunas.
4. Explica lo que quiere decir HECK con la expresión <<método de inversión>>, y razona
por qué lo critica.
Significa que, de lo anterior, los conceptos vuelven a la práctica jurídica. Es decir, para el
conceptualismo, la construcción del sistema es la tarea principal de la Ciencia, porque una vez
construido servirá de base para dar solución a todos los problemas que se planteen en la práctica. En
caso de lagunas, (una vez construido el sistema) esos conceptos jurídicos que se han obtenido
mediante la creación del sistema lograrán completar dichas lagunas.
HECK lo critica porque lo considera un burdo método realista-escolástico, y que además

supone un obstáculo a la seguridad jurídica debido a que la construcción se puede hacer de distintas
maneras. Entonces si la construcción del sistema se puede hacer de distintas formas esa base de la
que habla podrá ser distinta y dar soluciones distintas según el método de construcción del sistema.
5. Comenta la crítica de HECK a JHERING.
Para HECK es absolutamente rechazable la llamada «Jurisprudencia superior» que busca la

corporación de los conceptos. Tal procedimiento representa para él un burdo método realista-
escolástico que supone además un obstáculo a la seguridad jurídica, debido a que siempre existen
múltiples y distintas posibilidades de construcción.
6. Relaciona el significado de estas dos expresiones “Jurisprudencia teleológica” y

“Jurisprudencia de intereses”.
Jurisprudencia de intereses: es la doctrina que inspira la interpretación del derecho

basándose primordialmente en la consideración de los intereses en conflicto en el caso planteado.
Se contrapone a la llamada jurisprudencia de conceptos, caracterizada por dar preferencia, en la
interpretación y aplicación del Derecho, a la estructura o trama conceptual que se integra en toda
norma jurídica.
La Jurisprudencia de los intereses forma parte de la Jurisprudencia teleológica. HECK

propone sustituir la Jurisprudencia conceptualista por la Jurisprudencia teleológica, y sobre todo por
la versión ultima de esta, la Jurisprudencia de intereses.
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Heck considera que la Jurisprudencia conceptualista ha impedido la investigación de los
fines de las normas y de la eficacia o efectos del Derecho.
7. HECK declara que en torno al concepto de interés hay otros conceptos, derivados de
aquel, que sirvan para interpretar las normas y para decidir los casos. ¿Cómo los
denomina? ¿Cuáles son?
La característica peculiar de la Jurisprudencia de los intereses consiste en que utiliza como

«conceptos metódicos auxiliares» el concepto de interés y la serie de nociones que están en
conexión con él: por ejemplo: estimación de intereses, situación de intereses, contenido de interés,
entre otros...
Por tanto, se denominan «conceptos metódicos auxiliares» al propio concepto de interés y a

la serie de nociones que están en conexión con el concepto de interés: estimación de intereses,
situación de intereses, contenido de interés, entre otros...
8. HECK critica el conceptualismo. ¿Es una crítica absoluta y sin matices?
HECK no pretende una ruptura radical con el conceptualismo. Consideraba que la Ciencia
del Derecho no debía limitarse a la descripción meramente formal o normativa de la estructura del
Derecho, sino que debía contar con el aporte de la investigación sociológica de los intereses.
9. Relaciona Ciencia del Derecho, práctica jurídica y decisiones de los casos, según la
propuesta de HECK.
La Ciencia del Derecho, para HECK, es una «Ciencia práctica», con tareas normativas.
Tiene que servir de ayuda a la técnica de la decisión, «previendo las lagunas, proponiendo
complementaciones y sometiendo al juez las consecuencias decisivas».
Es decir, la Ciencia del Derecho sirve de ayuda para lograr tomar decisiones en los casos
concretos, contribuyendo así en la práctica de los Tribunales.
10. ¿Cómo contempla HECK la relación entre la Sociología del Derecho y la Dogmática
Jurídica?
Debido a la doble función de la Ciencia del Derecho, se exige una Ciencia sociológica del
Derecho que sea complementaria de la Dogmática. Sin embargo, rechaza el intento de sustituir la
Dogmática por la Ciencia sociológica del Derecho. HECK se refiere también que existen deseos por
que ocurra esto (sustituir la Dogmática por la Ciencia sociológica del Derecho), pero a la vez
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recalca que es necesario proclamar la independencia de la Ciencia jurídica y de la tarea propia del
jurista, que persigue únicamente «objetivos normativos».
11. Señala los aspectos positivos y negativos que ve LARENZ en la Jurisprudencia de

Intereses.
Para KARL LARENZ, la Jurisprudencia de intereses ha representado un importantísimo

paso adelante en el seno de la Ciencia jurídica alemana. Ha ejercido una crítica oportuna de la
Jurisprudencia de los Conceptos y ha introducido nuevos elementos en la consideración
metodológica que han flexibilizado la Ciencia jurídica y ha hecho posible una vinculación definitiva
de la teoría a la práctica.
Por otro lado, LARENZ subraya las deficiencias metodológicas de esta corriente. No queda
claramente deslindado el problema de la investigación de los intereses y el de la investigación de las
«valoraciones» y los «valores». La consideración causal de los intereses se muestra incapaz para la
comprensión de la «medida de valor» que quien valora introduce en su valoración.
12. Distingue, entre la perspectiva estructural y la perspectiva funcional, de las que habla
HECK. Y en relación con esta distinción, la diferencia entre sistema interno y sistema
externo.
HECK distingue entre dos aspectos en su obra:
- El aspecto imperativo: constituido por las normas, el Derecho objetivo.
Tratando el aspecto imperativo, se trata de una «perspectiva estructural», ya que contempla

el Derecho en su estructura orgánica general.
Desde esta perspectiva estructural se llega al «sistema externo», este nos muestra los
aspectos estructurales o anatómicos del Derecho, los diversos conceptos formales descriptivos de su
estructura.
- El aspecto de los intereses: que tienen una función social.
A la investigación de los intereses la denomina «perspectiva funcional».
Desde esta perspectiva se llega al «sistema interno», que describe las situaciones de interés,
los conflictos de intereses, los juicios de valor y las ideas valorativas. A los conceptos que se
refieren a los intereses los denomina «conceptos relativos a intereses».
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LECCIÓN XXI
LA “INVESTIGACIÓN DE LOS HECHOS JURÍDICOS”
I. NUSSBAUM; SU CONCEPCIÓN DE LA “MATERIA JURÍDICA”.
“Investigación de los hechos jurídicos” fue la denominación utilizada por Arthur Nussbaum
para señalar una vía de aproximación al estudio del Derecho distinta de la tradicional.
La “materia jurídica” no es para Nussbaum tan sólo el conjunto de normas jurídicas que
componen un determinado Derecho positivo, sino que también está integrada por el material
jurídico fáctico, el cual amplía considerablemente el primero. Nussbaum es consciente de las
limitaciones que se plantean ante esa tarea de “ampliación del material”, ya que en el marco de la
Ciencia jurídica apenas ha habido este interés e incluso ni siquiera se ha sentido tal necesidad, y, por
consiguiente, es muy exiguo el número de trabajos o monografías que investiguen dicho material
fáctico.
Nussbaum define de esta manera la investigación de los hechos jurídicos: Es “la sistemática
indagación de las condiciones fácticas (sociales, políticas y de cualquier otro género) a
consecuencia de las cuales surgen reglas jurídicas individuales, así como el examen de los efectos
sociales, políticos y de otro tipo de aquellas normas”. Se trata de una investigación “sistemática”,
por lo tanto, no meramente accidental o fragmentaria, que tiene por objeto tanto las condiciones
fácticas (en especial, las sociales y políticas) que dan lugar a las normas de Derecho, como los
“efectos” de todo tipo de estas normas. Nussbaum aclara que las condiciones y los efectos que han
de investigarse están en relación con “reglas jurídicas”, y que bajo este concepto hay que incluir –
además de las habituales normas de Derecho– los usos negociales, las disposiciones típicas de los
contratos, las disposiciones de última voluntad y demás documentos jurídicos o negocios jurídicos
orales.
II. LA INVESTIGACIÓN DEL DERECHO ECONÓMICO; LAS NORMAS JURÍDICAS

EN SENTIDO AMPLIO; JURISPRUDENCIA Y SOCIOLOGÍA.
Las normas en sentido amplio son reglas generales que determinan el comportamiento de los
miembros de la comunidad de forma jurídicamente vinculante. Se trata de “normas extralegales,
que –atendiendo a su origen– pueden dividirse en dos grupos: las que se han formado
progresivamente a través de la costumbre y aquellas que han sido introducidas en la vida por ciertos
actos jurídicamente creadores. Al primer grupo pertenecen el llamado “Derecho consuetudinario”,
los usos del tráfico y los usos de comercio. Del segundo grupo forman parte todas aquellas normas
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legales que tienen su origen en la autonomía, tales como los convenios colectivos y, en general,
todo género de acuerdos y convenios.
Nusbaum rechaza expresamente la denominación de “Jurisprudencia sociológica”, en el

sentido dado por Ehrlich y por Fuchs. Afirma: “El objeto de la Ciencia del Derecho son (...) las
normas, y no las leyes naturales; por tanto, los métodos propios de las investigaciones de las
Ciencias naturales, de todo tipo de investigación causal, no pueden ser los métodos de la
Jurisprudencia”. La Jurisprudencia, en cuanto al método, no tiene nada en común con la Sociología.
Ésta opera con el método naturalista de investigación de las causas, mientras que aquella opera con
normas.
III. EHRLICH; EL DERECHO VIVO; EL MÉTODO EMPÍRICO EN LA CIENCIA DEL

DERECHO.
Para Ehrlich, “el Derecho vivo es el Derecho que aún no está fijado en disposiciones pero
que, sin embargo, domina la vida. Las fuentes para su conocimiento son los documentos, y también
la observación directa de la vida, del comercio y los intercambios, de las costumbres y los usos
(…)”.
La “observación” es así la única fuente de conocimiento del Derecho vivo; esto es, del
Derecho que, aunque aún no haya sido formulado en disposiciones legales, es vivido realmente
como auténtico Derecho dentro de los grupos humanos. Por eso, la cualidad más alta del jurista es
que tenga “ojos para ver, y oídos para oír”, dando a entender que el método empírico no puede ser
despreciado por la Ciencia jurídica. Pues es precisamente esta Ciencia la que tiene que hacerse
cargo de la investigación de los hechos jurídicos. “La indagación del Derecho vivo no debe
convertirse en objeto de una nueva Ciencia, sino en una nueva tarea y en un nuevo método de la
Ciencia del Derecho, ya existente”. Esta postura se parece a la de Nussbaum, pero Ehrlich no va a
permanecer en ella, ya que paulatinamente la irá matizando hasta llegar a adscribir a la Dogmática
jurídica tradicional el papel de mera “Jurisprudencia práctica” –como “arte” y no como “Ciencia”
propiamente dicha–, reivindicando para la Sociología del derecho la función de verdadera y única
Ciencia del Derecho.
IV. LOS HECHOS JURÍDICOS COMO FUENTES DEL DERECHO.
Para Ehrlich, el jurista educado según los parámetros de la Jurisprudencia tradicional se

mueve en una dinámica según la cual el Derecho y la coacción jurídica están en el comienzo de
todas las cosas, de tal modo que aparecen vinculados íntimamente en una unidad estas nociones:
“orden jurídico, tribunal y coacción jurídica”. Esto ocasiona, según Ehrlich, una determinada forma
de entender las fuentes del Derecho, que la opinión dominante reduce a la ley y a la costumbre. Está
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concepción tan simple está basada en la idea de que el Derecho es un conjunto de proposiciones o
disposiciones jurídicas que las autoridades han de aplicar a los casos. Ahora bien, subraya Ehrlich,
el Derecho no se compone de dichas proposiciones, sino de “instituciones jurídicas”. La tarea de la
teoría de las fuentes del Derecho es entonces investigar las “fuerzas motoras” que producen su
desarrollo. Esta investigación conduce directamente a los hechos del Derecho. Éstos son auténticos
“talleres del Derecho”, e investigarlos, aclarando su relación con las instituciones jurídicas
realmente existentes, constituye “la primera cuestión de la Ciencia jurídica”. Ehrlich reduce estos
“hechos del Derecho” –generadores auténticos de la vida jurídica– a los siguientes: el uso, el
dominio, la posesión y la declaración de voluntad. Al ser todos ellos fenómenos sociales, su
investigación incumbe –como es natural– a la Sociología del Derecho.
V. LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA; LA “INVESTIGACIÓN DE LOS HECHOS

JURÍDICOS” EN LA SOCIOLOGIA POSTERIOR.
Ehrlichse queja de la insignificancia que representa el tratamiento del Derecho

consuetudinario en la Jurisprudencia dominante (que es la tradicional), en la que –según sostiene–
se ha llegado a suprimir los aspectos fácticos, para centrarse exclusivamente en la interpretación de
las disposiciones legales. La investigación del Derecho vivo –añade– sólo ha tenido lugar en el
Derecho mercantil, debido a la mutabilidad de este Derecho y a las exigencias propias de la vida
económica. Reivindica este modo de proceder para todo el Derecho en su conjunto. La
investigación ha de ir dirigida primeramente a lo concreto, ya que sólo en lo concreto pueden
verificarse observaciones adecuadas. Esa es la tarea de la verdadera Ciencia jurídica, que no es otra
que la Sociología del Derecho. “La investigación del Derecho vivo es por donde debe empezar la
Sociología jurídica”.
El concepto de “hechos del Derecho” ha encontrado gran resonancia en la Sociología

jurídica posterior, en especial en la obra de George Gurvitch. Este sociólogo los denomina “hechos
normativos ”, y afirma que son “fuente espontánea de la positividad del Derecho, de su validez,
fuente de fuentes y base de un dinamismo perpetuo que constituye la vida real del Derecho”. Apoya
su idea del hecho normativo en la concepción del gran sociólogo Émile Durkheim, si bien su
aportación se inscribe, al igual que la de Ehrlichen la Sociología del Derecho. En ambos autores la
investigación de los hechos jurídicos tiene un sentido diferente al propio de la obra de Nussbaum.
Para éste, dicha investigación forma tan sólo una “disciplina auxiliar de la Ciencia jurídica”.
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VI. EJERCICIOS.
1. Resume el Contenido de la lección resaltando la idea fundamental.
En esta lección tratamos la investigación de los hechos jurídicos y su relevancia y postura

según distintos autores. Primero empezamos exponiendo las ideas de NUSSBAUM el cual quiere
mantenerse dentro de la Ciencia jurídica tradicional, pero a Robles no le convence del todo su
pensamiento debido a ciertas contradicciones. Posteriormente nos expone los pensamientos de
EHRLICH el cual se inclina más para una postura sociologista buscando sustituir la Ciencia jurídica
por la Sociología del Derecho.
Como critica final Robles se posiciona, considerando que la Jurisprudencia sociológica no

es -como afirma REHBINDER- «Sociología aplicada». La investigación de los hechos jurídicos,
por mucho que informe a la Dogmática, no es propiamente Jurisprudencia sociológica, sino tan sólo
Sociología empírica del Derecho.
2. ¿Qué significa para NUSSBAUM la investigación de los hechos jurídicos?
NUSSBAUM utilizó la denominación de «Investigación de los hechos jurídicos» para

señalar la vía de aproximación al estudio del Derecho distinta de la tradicional. No quiere decir que
antes de este no haya habido investigación, sino que el autor pretende que exista como método
general de apoyo a la tradicional Dogmática jurídica.
3. Aclara el significado que tiene para NUSSBAUM la expresión -mate rial jurídico
tradicional.
Para NUSSBAUM, es el conjunto de normas jurídicas que componen un determinado

Derecho positivo, pero también está integrada por el material jurídico fáctico, el cual amplia
considerablemente las normas del primero.
4. ¿A qué se refiere el mencionado autor cuando habla -ampliación del material-?
Cuando habla de «ampliación del material» se refiere al empleo del material jurídico fáctico
para complementar y ampliar el contenido del conjunto de normas jurídicas de un determinado
Derecho positivo. Pero comenta también la dificultad de esta tarea de «ampliación del material»,
debido a que la Ciencia jurídica no ha tratado dicho material factico ni se ha preocupado por
tratarlo.
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5. Delimita la noción de Derecho económicos.
NUSSBAUM se refiere a este como el Derecho regulador de la economía, buscando con

esta referencia una equiparación a la dificultad de los autores que se tienen que enfrentar a sectores
del Derecho no codificados, de escasa legalización o muy cambiante. En caso del Derecho
económico, los economistas elaboradores del Derecho económico tenían que extraer normas de la
investigación (o pautas de conducta) fácticas de la economía.
6. ¿Por qué la investigación de los hechos jurídicos constituye un método relevante en el

Derecho económico? Pon ejemplos a este respecto.
HECK considera que el conocimiento dogmático del derecho es insuficiente ya que se

desconocen las relaciones fácticas que tienen lugar en la realidad. Pues lo mismo ocurre en el
Derecho Económico. Difícilmente podremos entender este Derecho sin realizar una investigación
fáctica de la realidad del mismo, esta realidad serían los hechos económicos. A través de estos
hechos económicos, se podrá construir así una dogmática suficiente como para elaborar un sistema
de derecho económico completo.
Por ejemplo, en el mundo de la inversión y de las finanzas es muy importante tener en

cuenta el comportamiento de los inversores, su conducta, ya que pueden ser imprevisibles. Estas
conductas podrían influir en otras áreas económicas, saliéndose así solo del campo de las finanzas,
podría influir por ejemplo en el gasto público de un Estado.
7. ¿Qué entiende NUSSBAUM por «reglas jurídicas»?
NUSSBAUM entiende por reglas jurídicas no solo las leyes o mandatos legales, sino que
también habría que incluir: los usos negociales, las disposiciones típicas de los contratos, las
disposiciones de última voluntad y demás documentos o negocios jurídicos orales. Junta normas en
sentido estricto y normas en sentido amplio.
8. Define qué se entiende por «usos negociales» y pon ejemplos que aclaren tu definición.
Son los que de un modo corriente y uniforme se observan en la práctica de los negocios
jurídicos, y especialmente en la de los contratos. Se forman por la simple práctica habitual de
determinada conducta.
Es difícil encontrar un ejemplo de usos negociales, debido a la regularización de muchos de

ellos que se han plasmado en papel. Pero, por ejemplo, antes cada gremio recogía en sus estatutos
las costumbres o usos que tenían los comerciantes.
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9. ¿Qué entiende NUSSBAUM por «normas jurídicas en sentido amplio»?
Son reglas generales que determinan el comportamiento de los miembros de la comunidad

de forma jurídicamente vinculante, las considera normas extralegales: que pueden ser o a) las que se
han formado progresivamente a través de la costumbre o b) aquellas que han sido introducidas en la
vida por ciertos actos jurídicamente creados.
10. Especifica los dos tipos de «normas extra-legales», de las que habla NUSSBAUM.
- Las que se han formado progresivamente a través de la costumbre: en este primer grupo
podemos incluir el Derecho consuetudinario, los usos de tráfico y los usos de comercio.
- Las que han sido introducidas en la vida por ciertos actos jurídicamente creadores: en este
segundo grupo incluimos todas aquellas normas legales que tienen su origen en la autonomía,
en general todo género de acuerdo o convenio, como los convenios colectivos.
11. ¿Qué es un convenio colectivo?
En un convenio colectivo, el empresario y los trabajadores (sus representantes) se ponen de

acuerdo para regular mediante su declaración de voluntad los derechos y obligaciones de cada una
de las partes, en la relación laboral.
12. ¿Acepta NUSSBAUM la aplicación en el Derecho del «método causal? ¿Qué razones
arguye?
NUSSBAUM rechaza la denominación de jurisprudencia sociológica, porque considera que

el objeto de la ciencia del derecho son las normas y no las leyes naturales; por tanto los métodos
propios de investigación de las Ciencias Naturales (de tipo de investigación causal), no pueden ser
métodos de la Jurisprudencia. Por lo que considera que la Jurisprudencia en cuanto al método no
tiene nada en común con la Sociología, debido a que esta segunda opera con el método naturalista
de investigación de las causas, mientras que la primera opera con normas. Resumiendo, el autor
rechaza la aplicación del método causal del Derecho.
13. ¿Cuáles son para NUSSBAUM las tres operaciones básicas, de carácter intelectual,
propias de los juristas?
Para NUSSBAUN las 3 operaciones básicas (las formas de pensar específicamente

jurídicas) son: la subsunción, la interpretación y la construcción. También añade que junto a ellas
también pertenece a la Jurisprudencia un conjunto de hechos que han de investigarse
inductivamente.
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14. ¿Cómo se relaciona la investigación de los hechos jurídicos con dichas operaciones?
Es necesaria la investigación de los hechos jurídicos mediante estas operaciones para así
poder desarrollar un sistema congruente. La investigación de los hechos jurídicos es una
investigación sistemática y mediante estas operaciones podemos lograr normas de Derecho con las
que luego podremos construir un sistema.
15. ¿Qué opina NUSSBAUM de la «Jurisprudencia sociológica»? ¿Es aceptable plenamente

su postura?
NUSSBAUM rechaza la denominación de Jurisprudencia sociológica, debido a que utiliza

un método de investigación causal, típico de las Ciencias naturales.
Robles considera que NUSSBAUM se contradice en algunos puntos, debido a que por una
parte, su postura reclama la independencia absoluta de la Ciencia del Derecho, y por otra, considera
que la investigación inductiva de los hechos proporciona un conocimiento más completo de las
normas y su aplicación más ajustada a la realidad.
La investigación de los hechos jurídicos supone una indagación de tipo sociológico. su

postura es difícil de aceptar debido a la contradicción existente entre la Ciencia del Derecho y la
Sociología del Derecho, y como dice Robles, hay que considerar a la Sociología como una Ciencia
de apoyo.
16. ¿Cómo contempla EHRLICH la investigación de los hechos jurídicos?
EHRLICH aborda la cuestión de los hechos jurídicos desde lo que denomina «Derecho
vivo», que es «el Derecho que aún no está fijado en disposiciones pero que sin embargo domina la
vida. Las fuentes para su conocimiento son los documentos, y también la observación directa de la
vida, del comercio y los intercambios, de las costumbres y los usos...». Así que para él la única
fuente de conocimiento del Derecho vivo es la observación.
17. ¿Cómo evoluciona el pensamiento de EHRLICH respecto de la investigación de los hechos

jurídicos?
Robles opina que la Jurisprudencia sociológica no es -como afirma REHBINDER-

«Sociología aplicada». La investigación de los hechos jurídicos, por mucho que informe a la
Dogmática, no es propiamente Jurisprudencia sociológica, sino tan sólo Sociología empírica del
Derecho.
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18. ¿Cómo se titula la obra principal de EHRLICH? ¿Cuál es su idea básica?
Su obra principal fue, «Fundamentación de la Sociología del Derecho». La idea básica de

esta obra la recoge su autor en su breve Prólogo: «Se afirma con frecuencia que un libro debería ser
de tal forma que su significado pueda resumirse en una sola frase. Si se sometiera el presente
trabajo a semejante prueba, la frase sería más o menos la siguiente: "Tanto en la actualidad como en
cualquier otra época, el centro de gravedad del desarrollo del Derecho no se encuentra en la
legislación, ni en la ciencia jurídica, ni en la jurisprudencia, sino en la sociedad misma". Esta frase
expresa el sentido de toda tentativa dirigida a establecer los fundamentos de la Sociología del
Derecho».
19. ¿Qué y cuáles son, para EHRLICH, los hechos del Derecho»?
Los «hechos del Derecho» constituyen el concepto sociológico correspondiente a la noción

tradicional de «fuentes del Derecho». EHRLICH reduce estos a: el uso, el dominio, la posesión y la
declaración de voluntad. (todos ellos siendo fenómenos sociales, y su investigación incumbe a la
Sociología del Derecho).
20. ¿Qué sentido adquiere en EHRLICH la diferenciación entre «disposiciones legales» e

«instituciones jurídicas»?
Para EHRLICH, las fuentes de Derecho básicamente son la Ley y la Costumbre, por lo que,
el Derecho es un conjunto de disposiciones jurídicas que las autoridades han de aplicar a los casos.
Pero aclara que realmente el Derecho no se compone de dichas disposiciones jurídicas, sino de
instituciones jurídicas. Nos lleva a investigar los hechos del Derecho (concepto sociológico de
fuentes del Derecho), los que constituyen «la primera cuestión de la Ciencia jurídica».
21. ¿De qué manera relaciona EHRLICH la investigación de los hechos jurídicos y la
Sociología del Derecho?
El concepto de «hechos del Derecho» ha encontrado gran resonancia en la Sociología

jurídica posterior, en especial en la obra de George GURVITCH.
Este sociólogo los denomina «hechos normativos», y afirma que son «fuente espontánea de
la positividad del Derecho, de su validez, fuente de fuentes y base de un dinamismo perpetuo que
constituye la vida real del Derecho».
Apoya su idea del hecho normativo en la concepción del gran sociólogo Émile
DURKHEIM. En ambos autores la investigación de los hechos jurídicos tiene un sentido diferente
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al propio de la obra de NUSSBAUM. Para éste, dicha investigación forma tan sólo una «disciplina
auxiliar de la Ciencia jurídica»
22. Analiza las semejanzas y las diferencias entre el planteamiento de NUSSBAUM y el de

EHRLICH.
Entre los dos autores estudiados existen algunas diferencias.
Mientras que NUSSBAUM quiere mantenerse dentro de la Ciencia jurídica tradicional (la
Dogmática), EHRLICH pretende sustituirla por la Sociología del Derecho, a la que considera la
verdadera Ciencia jurídica.
Entre ellos se ha planteado la cuestión de la prioridad en la investigación de los hechos

jurídicos, esto es: ¿quién de los dos ha sido el primero en proponer dicha idea y en llevar a cabo
investigaciones concretas? Esta cuestión carece en sí misma de interés, pero si hay que dar una
respuesta, parece que fue NUSSBAUM el que se anticipó, al menos en realizar trabajos empíricos.
Para NUSSBAUN la investigación forma tan solo una disciplina auxiliar de la Ciencia
jurídica y no busca sustituirla por la Sociología del Derecho como pretende EHRLICH
23. ¿Qué relevancia ha tenido la investigación de los hechos jurídicos en la Sociología

posterior?
La investigación de los hechos jurídicos ha tenido gran éxito en Norteamérica. El influjo del
american pragmatism y del sociological behaviorism ha generado más interés por conocer las reglas
de conducta fácticamente observadas que las meras normas como proposiciones de deber ser.
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LECCIÓN XXII
EL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE; CARACTERES

GENERALES
I. LAS DOS VÍAS DE ACCESO A LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO.
A la Sociología del Derecho se ha llegado por dos grandes vías: desde el Derecho y desde la
Sociología general. Desde el Derecho, en el sentido de que han sido algunos juristas los que se han
encargado de aproximar la Ciencia dogmática tradicional a los aportes que proporciona la
indagación de la realidad social. Desde la Sociología general, ya que algunos sociólogos se han
encargado de investigar el Derecho como un fenómeno social.
La aproximación de los juristas a la Sociología se ha llevado a cabo, a su vez, desde dos

vertientes: desde la vertiente de la Dogmática, a partir de la crítica de la Jurisprudencia de
conceptos; y desde la propia de la Teoría general del Derecho. Si traducimos esto en términos de
Teoría comunicacional del Derecho, podemos afirmar que por el primer camino se ha intentado
sociologizar la Dogmática, mientras que por el segundo se ha perseguido sustituir la Teoría del
Derecho en su conjunto por la Sociología del Derecho. El primero de los caminos es moderado,
pues respeta el hacer de la Jurisprudencia tradicional, mientras que el segundo supone negar valor a
ésta en cualquiera de sus dimensiones (formal, semántica y pragmática).
II. EL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE; EL CONCEPTO DE “DERECHO

LIBRE”.
Se denomina “movimiento” –aunque a veces también se le llama “Escuela”– en atención a

que integra un conjunto de autores de diversa procedencia que tienen en común una serie de
caracteres.
Tomado en su conjunto, el movimiento del Derecho libre se propuso no sólo ampliar los
materiales de la Ciencia jurídica tradicional, sino más bien transformar esta última. Producto de sus
esfuerzos, surgió un importante acervo crítico para la teoría de la interpretación jurídica y también
una nueva forma de concebir la Ciencia del Derecho que, en algunos de sus autores, acabaría en la
exigencia de la Sociología del Derecho como la única verdadera Ciencia jurídica. Se trata de una
“escuela metodológico-jurídica” que, sin despreciar el Derecho positivo “válido” o establecido,
trata de investigar el Derecho “libre” por medio de la investigación sociológica. Constituye una
nueva orientación de la Ciencia jurídica en la que “el Derecho libre debe establecerse por medio de
las investigaciones de la Sociología jurídica”.
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El movimiento del Derecho libre reclama el Derecho libre, esto es, un Derecho no estatal, no
proveniente de las decisiones de los órganos del Estado; por lo cual supone una crítica a la
metodología y a la Ciencia jurídica dominantes.
III. EL DERECHO Y LA LEY; LA CRÍTICA DEL MOVIMIENTO DEL DERECHO

LIBRE AL POSITIVISMO LEGALISTA, LAS LAGUNAS, LAS FUENTES DEL
DERECHO Y LA FUNCIÓN DE LOS JUECES.
Mientras que la dogmática defiende un Derecho idealizado, la sociología presenta un

Derecho vivido, cómo opera en sociedad. Y a este Derecho libre lo caracteriza:
En primer lugar, un concepto amplio del Derecho, que no se identifica con la ley. Para unos
el Derecho es un conjunto de decisiones jurídicas –no sólo de decisiones legales–, para otros es un
“orden social espontáneo” que produce normas.
En segundo término, estos autores plantean una crítica al positivismo legalista, el cual
identifica Derecho y ley, además de reducir todo el Derecho al Derecho estatal.
Tercero, sostienen la incapacidad de la lógica subsuntiva para resolver los problemas

jurídicos concretos y destacan el aspecto voluntarista de las normas, en detrimento de su aspecto
lógico. Es decir, la norma se extrae del comportamiento de la sociedad.
Cuarto, consideran que el Derecho no sólo no es un todo completo y unitario, sino que en él
existen, como dice Kantorowicz “no menos lagunas que palabras”. Es decir, no solo existen
lagunas, sino que constituyen la regla general.
Teniendo en cuenta los rasgos precedentes, se impone, en quinto lugar, una profunda
revisión de la concepción tradicional de las fuentes del Derecho. Estos autores critican la
concepción dualista (ley y costumbre) y defienden el pluralismo de fuentes. Los autores del
movimiento del Derecho libre coinciden, por tanto, en destacar la pluralidad de las fuentes del
Derecho, pero no en cuáles sean éstas. Coinciden en la crítica a la concepción tradicional, para la
cual las fuentes se reducen a la ley y a la costumbre; pero no existe entre ellos el suficiente acuerdo
que permita concretar cuáles son en definitiva esas fuentes plurales.
IV. DUALISMO JURÍDICO; DERECHO LIBRE Y DERECHO NATURAL.
El rasgo más característico del movimiento del Derecho libre y que viene a resumirlos, es el
dualismo jurídico: defienden que junto al Derecho vigente existe el Derecho libre. Éste puede
entenderse como “el Derecho que se desenvuelve en la sociedad, y que es válido para completar,
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cambiar o incluso suprimir el Derecho positivo, el cual es necesariamente lagunoso”, habiéndose de
entender aquí por “Derecho positivo” el Derecho estatal, impuesto por medio de la ley. Esta
característica central aproxima el movimiento del Derecho libre a las posiciones típicas del Derecho
natural, en el sentido de que ambos contemplan el Derecho en dos momentos o aspectos de su
generación. Por este motivo, Kantorowicz llegará a afirmar que “la nueva concepción del Derecho
se presenta como un nuevo resurgir del Derecho natural en una forma modificada”, y señala a
continuación que lo que caracterizó al positivismo decimonónico fue el haber elevado a dogma
definitivo la convicción de que no existe otro Derecho que el “reconocido por el Estado”.
V. KANTOROWIEZ; CRÍTICA DE LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO LIBRE.
Kantorowicz mantiene una concepción demasiado amplia del Derecho natural y, al mismo
tiempo, excesivamente estrecha del positivismo jurídico. Si se acepta que este último se limita a
subrayar que el único Derecho es el Derecho estatal impuesto por la ley, será muy fácil calificar de
“iusnaturalistas” todas las demás concepciones que vayan más allá de ese estricto legalismo. Pero,
además, para el mencionado autor el concepto de Derecho libre es incluso más amplio que el de
Derecho natural, siendo éste tan sólo un tipo específico de aquel. Sostiene: “Al calificar todo ese
Derecho como Derecho libre, podemos caracterizar también al Derecho natural como una
modalidad especial de Derecho libre”. En Kantorowicz, por tanto, el Derecho libre desempeña un
papel sustituto del viejo Derecho natural.
VI. EJERCICIOS.
1. Señala cuáles son las dos vías por las que se ha llegado a constituir la Sociología del
Derecho como disciplina, y comenta en qué consiste cada una.
A la Sociología del Derecho se ha llegado por dos grandes vías: desde el Derecho y desde la
Sociología general.
- Desde el Derecho, en el sentido de que han sido algunos juristas los que se han encargado de
aproximar la Ciencia dogmática tradicional a los aportes que proporciona la indagación de la
realidad social.
- Desde la Sociología general, ya que algunos sociólogos se han encargado de investigar el

Derecho como un fenómeno social.
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2. ¿Cómo definirías la Jurisprudencia sociológica? ¿Se diferencia de la Sociología del
Derecho?
La jurisprudencia sociológica es como un esfuerzo por informar sistemáticamente la

jurisprudencia a partir de conocimientos sociológicos se desarrolló a principios del siglo XX,
cuando la sociología comenzó a establecerse como una ciencia social distinta, especialmente en los
Estados Unidos y en la Europa continental.
La Sociología del Derecho investiga las causas y los efectos sociales de las instituciones y
de las normas jurídicas. Es aquella rama que estudia el origen, la diferenciación, la aplicación, las
transformaciones, los problemas, la eficacia y todo aquello concerniente a las relaciones entre el
derecho y la sociedad. Así mismo, se encarga no únicamente de estudiar al derecho como norma,
sino como institución plasmada a través del Estado y su funcionamiento.
Tanto la Jurisprudencia Sociológica como la Sociología del Derecho, son perspectivas

académicas que están interesadas en describir y explicar la realidad social del Derecho. Sin
embargo, Pound argumenta que la Jurisprudencia debe también estar orientada a la formulación de
una teoría de la cual el Derecho debe actuar como un medio de control social.
3. Explica el significado de conjunto que tuvo el movimiento del Derecho libre. Tomado en su
conjunto, el movimiento del Derecho libre se propuso no sólo ampliar los materiales de la
Ciencia jurídica tradicional, sino más bien transformarla.
Producto de sus esfuerzos, surgió un importante acervo crítico o para la teoría de la

interpretación jurídica y también una nueva forma de concebir la Ciencia del Derecho que acabaría
en la exigencia de la Sociología del Derecho como la única verdadera Ciencia jurídica.
4. ¿En qué aspectos el movimiento del Derecho libre se relaciona con la Sociología jurídica?
Como señala Klaus RIEBSCHLAGER, se trata de una «escuela metodológica» jurídica que,
sin despreciar el Derecho positivo «válido» o establecido, trata de investigar el «Derecho -libre» por
medio de la investigación sociológica. Constituye una nueva orientación de la Ciencia jurídica en la
que «el Derecho libre debe establecerse por medio de las investigaciones de la Sociología jurídica».
5. Define el Derecho libre» y comenta algunas de las formas en que lo ven los autores del
movimiento que lleva su nombre.
Concepción jurídica de comienzos del siglo XX que destaca la labor de investigación del
derecho por parte de los jueces, con manifiesta desconfianza hacia el derecho expresado en los
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textos legales. Es crítico con la dogmática jurídica tradicional y da lugar al nacimiento de la
sociología jurídica.
El movimiento de Derecho libre no forma una escuela unitaria de pensamiento.
Este puede entenderse, afirma RIEBSCHLAGER, como «el Derecho que se desenvuelve en
la sociedad, y que es válido para completar, cambiar o incluso suprimir el Derecho positivo, el cual
es necesariamente lagunoso».
6. ¿Qué relación existe entre el Derecho libre y el Derecho legislado (o Derecho legal), para
los representantes del movimiento del Derecho libre?
El Derecho libre es un Derecho no estatal (no proviene de las decisiones de los órganos
estatales) por lo que no tiene conexión o no es lo mismo que Derecho legislado que este si que
viene emanado de las autoridades Estatales competentes.
Son como dos tipos totalmente distintos: el Derecho libre desconfía de los textos legales,
mientas que el Derecho legislado es fiel al texto legal.
7. Explica la tesis del iudex rex.
Iudex rex. Constituye una consigna de ciertos representantes del movimiento del Derecho
libre: el juez es el rey del Derecho, desbancando así al legislador. Frente a legalismo, judicialismo,
Frente a la ley como fuente primordial del Derecho, la jurisprudencia de los tribunales como la
fuente decisiva. De algún modo, el actual neoconstitucionalismo representa, con su exigencia de
cambiar la prioridad de la ley por la de la constitución y el tribunal constitucional, una posición muy
parecida a la del movimiento del Derecho libre.
8. Haz lo mismo con la tesis contra-legem.
Contra-legem. El movimiento del Derecho libre fue considerado, en su conjunto, como una
postura antilegalista.
9. ¿Quién fue Hermann KANTOROWICZ?
Fue un jurista alemán y también fue profesor en la Universidad de Friburgo (1923-1929) y

profesor invitado en la Universidad de Columbia (1927), así como en la Universidad de Kiel
(1929-1933). Criticado por sus pensamientos antisemitas. Para él el Derecho libre desempeña un
papel sustituto del viejo Derecho natural, pero siendo este primero más amplio, pero para Robles
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este tiene una concepción demasiada amplia del Derecho natural y también demasiado estrecha del
positivismo jurídico.
10. ¿Qué opinión tienen los representantes del movimiento del Derecho libre respecto del
positivismo legalista? Previamente será conveniente que precises en qué consiste este
último.
El positivismo legalista: centra el estudio del Derecho solamente en las leyes vigentes de un
país o que condiciona cualquier análisis doctrinal al sistema jurídico nacional, sin tomar en cuenta
los valores morales, los principios o la opinión de la Ciencia para solucionar los problemas
planteados al derecho.
Los representantes del movimiento del Derecho libre consideran que es necesario cambiar,
suprimir o completar consigo mismo (Derecho libre) el Derecho Positivo, el Derecho estatal
impuesto por la Ley.
11. ¿Cómo contemplan los autores del movimiento del Derecho libre al Derecho del Estado?
Los distintos autores consideran que el Derecho libre podría desarrollar, completar o
invalidar el Derecho del Estado. Yo diría que incluso se puede tomar al Derecho Estatal como papel
mojado, debido a que si un juez considera que una norma no es justa podría no aplicarla.
12. Comenta la idea que de la subsunción tienen los autores del movimiento del Derecho libre.
Los autores del movimiento del Derecho libre consideran la incapacidad de la lógica
subsuntiva para resolver problemas jurídicos concretos y destacan el aspecto voluntarista de las
normas, en detrimento de su aspecto lógico.
La subsunción es una operación de la lógica a partir de la cual se va de una afirmación

individual a una genera
13. Explica el dicho de KANTOROWICZ de que en el Derecho no hay me nos lagunas que
palabras.
Los autores del movimiento del Derecho libre consideran que el Derecho no sólo no es un
todo completo y unitario, sino que en él existen, como dice KANTOROWICZ «no menos lagunas
que palabras».
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La frase de KANTOROWICZ quiere decir que: en el Derecho cada palabra da lugar a una
laguna, pues cada palabra precisa ser determinada en su significado concreto, que no puede
alcanzarse mediante la formulación genérica de la ley.
14. Explica la idea de que el movimiento del Derecho libre mantiene el pluralismo de las
fuentes del Derecho.
Estos autores critican la concepción dualista (ley y costumbre) y defienden el pluralismo de

fuentes.
Unas veces ese pluralismo toma un significado sociológico, como en el caso de SPIEGEL o
de EHRLICH. Otras, adquiere un significado tan amplio que se extiende, como en FUCHS, a la
equidad, al bien general, al interés colectivo, a la justicia social y a la conciencia jurídica general.
Los autores del movimiento del Derecho libre coinciden, por tanto, en destacar la pluralidad
de las fuentes del Derecho, pero no en cuáles sean éstas. Coinciden en la crítica a la concepción
tradicional, para la cual las fuentes se reducen a la ley y a la costumbre; pero no existe entre ellos el
suficiente acuerdo que permita concretar cuáles son en definitiva esas fuentes plurales.
15. ¿Qué significado tiene la equiparación entre Derecho libre y Derecho natural?
Conocemos al Derecho natural como un Derecho que va más allá de los textos (Derecho
positivo), pues en el mismo sentido se ubica el Derecho libre, teniendo en cuenta que este nos dice
que desconfía de los textos legales.
Pero no debe exagerarse este paralelismo entre Derecho libre y Derecho natural. Pero si se
atiende a la reflexión teórica como tal, el movimiento del Derecho libre poco tiene en común con el
iusnaturalismo.
Esto se pone de manifiesto claramente en la aceptación, por parte del movimiento

iusliberista, de la tesis de la Escuela histórica de que todo Derecho es Derecho positivo y que, en
consecuencia, no existe un Derecho «por naturaleza». No puede sostenerse que el movimiento del
derecho libre tenga posturas iusnaturalistas.
El dualismo jurídico que defiende es el que existe entre dos realidades «positivas»: la no
puesta por el Estado y la que es resultado de las decisiones de éste. No es el dualismo característico
de las doctrinas del Derecho natural, que contraponen la idea del Derecho y el Derecho «puesto» o
«impuesto».
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16. Desarrolla tu opinión sobre este tema: ¿el movimiento del Derecho libre es positivista o
iusnaturalista, o quizás ninguna de las dos cosas?
A primera impresión lo consideraría más iusnaturalista, creo que es una primera observación
clara. Pero, bien es cierto que no todo el derecho puede ser iusnaturalista y estoy de acuerdo con el
movimiento iusliberista de que todo Derecho es Derecho positivo.
Personalmente ubicaría al Derecho libre más identificado con el Derecho natural, pero es
cierto que en el Derecho también tenemos que tener textos legales los cuales sirvan como guía para
la Dogmática.
Hay muchos de los caracteres de los autores del movimiento de Derecho libre con los que
estoy acuerdo, como el de las lagunas legales, pero hay otras que los veo un poco desubicados como
es la cuestión de las fuentes que no sabrían concretar cuales serían según ellos.
17. Comenta el juicio de LARENZ sobre el movimiento del Derecho libre.
Según LARENZ, el movimiento del derecho libre implica la caída del pensamiento jurídico
en las redes del voluntarismo irracionalista; supone la aplicación al campo de la doctrina jurídica, y
de su metodología, de las concepciones filosóficas de SCHOPENHAUER, NIETZSCHE Y
BERGSON.
18. ¿Qué es la «fábula contra legem»
La fábula «contra legems: constituye una expresión de algunos de los representantes del
movimiento del Derecho libre en referencia a su supuesta posición contra la ley. Para desacreditar
dicho movimiento, sus adversarios habrían propalado esa «fábula».
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LECCIÓN XXIII
EL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE Y LA

SOCIOLOGÍA DEL DERECHO (I); LA CRÍTICA DE LA
DOGMÁTICA JURÍDICA
I. EHRLICH; EL “LIBRE HALLAZGO" DEL DERECHO.
Fue Ehrlich (1862-1922) quien comenzó la crítica de la Ciencia jurídica tradicional en el

seno del movimiento del Derecho libre. Esto sucedió con su trabajo “Sobre las lagunas en el
Derecho”, del año 1888; y, sobre todo, con su estudio (“Libre hallazgo del Derecho y Ciencia libre
del Derecho”), del año 1903, que fue precisamente el que dio nombre al movimiento que se ha
traducido como “libre investigación del Derecho”,
II. LA “CIENCIA LIBRE” DEL DERECHO; LAS LAGUNAS.
Ehrlich, en su estudio sobre las lagunas en el Derecho, se plantea la cuestión de en qué

consisten éstas propiamente, así como la de cuál sea el método de la Ciencia jurídica para llenarlas.
Este problema de las lagunas constituye, por decirlo de una manera abreviada, el punto de partida
típico de los representantes del movimiento del Derecho libre. La existencia de lagunas en el
Derecho estatal es un buen argumento para justificar la necesidad de otro Derecho distinto al estatal.
Al mismo tiempo, junto con el problema puramente “científico” o “dogmático”, se plantea una
cuestión de técnica jurídica judicial. En general, el órgano que aplica las normas a los casos, sea
juez, sea cualquier otro tipo de funcionario, se encuentra ante un problema cuando hay un vacío
legal.
III. CRÍTICA DE LA JURISPRUDENCIA TRADICIONAL; EL DERECHO EN LOS

LIBROS; EL DOGMA DE LA PLENITUD DEL ORDEN JURÍDICO.
Ehrlich se pregunta: “En relación con los códigos ¿se debe renunciar a todo tipo de
investigación libre?, ¿debe ser nuestro sino para siempre el tener que dominar la vida con ficciones
y construcciones?” En definitiva, se trata de saber si sobre los juristas pesa y pesará eternamente la
losa de la Jurisprudencia constructiva. Nuestro autor contrapone la investigación técnica y la
investigación libre del Derecho, y resalta las desventajas de la primera en comparación con la
segunda. Y concluye categóricamente: “No existe ninguna otra garantía de justicia sino la que
proviene de la personalidad del juez”. Esto vendría probado de modo evidente por las excelencias
del Derecho inglés, basado en la confianza que despierta la fuerte personalidad del juez, a diferencia
del sistema continental, en el que el juez habría sido rebajado a ser la simple “bouche de la loi”. La
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investigación libre –sostiene– trabaja con la “naturaleza de la cosa”, con la “declaración tácita de
voluntad”, con el “principio de buena fe”, con las “costumbres del tráfico”; superaría así las
insuficiencias de un instrumento tan imperfecto para expresar el pensamiento como es la palabra. El
Derecho no sería dogma agarrotado, sino “una fuerza viva”, cuyo tratamiento precisaría de una
“Ciencia creadora” que tuviese por tarea ayudar a encontrar la decisión más justa, la más
conveniente; y para esto, nada sería mejor que sustituir la tarea de la Ciencia jurídica tradicional –
consistente en indagar qué significa una disposición jurídica– por la de contestar a la cuestión de
cómo esa disposición tiene validez; lo cual no dependería de su interpretación, sino de la “fuerza
que en ella habita”, de la “configuración de la sociedad para la cual existe”, de la “condición de
quienes la manejan”.
IV. EL DERECHO COMO ORGANIZACIÓN DE LA SOCIEDAD; NORMAS DE

DECISIÓN Y NORMAS DEL OBRAR; DOGMÁTICA JURÍDICA Y SOCIOLOGÍA
DEL DERECHO.
Cuatro son las tareas específicas adscritas a la Ciencia libre del Derecho: la primera,
referente a la ley; la segunda, a la jurisprudencia de los tribunales; la tercera, a las relaciones
jurídicas; y la cuarta, a las relaciones vitales.
“Tarea de la Ciencia es exponer el Derecho tal como tiene vigencia”. No es la intención del
legislador lo que es el objeto de la Ciencia jurídica, sino el Derecho realmente vigente. Por ello,
Ehrlich propone sustituir la concepción dogmática del Derecho por una concepción dinámica : se
trata no de aclarar el sentido de una proposición normativa, sino de investigar –respecto de dicha
proposición– “cómo vive, cómo actúa y es eficaz, de qué manera incide en diferentes relaciones,
cómo se apartan las personas de ella, y cómo los persigue”. Ahora bien, con esto no es suficiente.
La Ciencia libre del Derecho no sólo se propone la investigación mencionada en relación a las
leyes, sino también, en segundo lugar, respecto de la jurisprudencia de los tribunales. Ésta es “la
resultante de las diferentes fuerzas que actúan sobre el juez”, una de las cuales es la ley –la
disposición legal–, “pero en modo alguno la única”. A la Ciencia del Derecho le compete el análisis
de las “aspiraciones” que inciden en la acción de los jueces, así como el examen de su origen, sus
efectos y su valor; en definitiva, le corresponde presentar un cuadro explicativo en el que se refleje
lo que sucede en la jurisprudencia de los tribunales y por qué motivos.
Las relaciones de la vida o relaciones vitales emanan de un Derecho que poco tienen que ver
con el Derecho del Estado, el cual, dirigido ante todo a las autoridades competentes, está formado
por un conjunto de normas de decisión, orientadas por tanto a resolver los problemas o litigios. De
esta manera –ejemplifica Ehrlich–, el actual Derecho de familia es “aquel según el cual viven
efectivamente sus miembros, y no aquel según el cual son decididas las controversias familiares”.
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V. LA GRUNDLEGUNG (1913); CONCEPCIÓN DOGMÁTICA Y CONCEPCIÓN
DINÁMICA DEL DERECHO.
La obra principal de Ehrlich es su Grundlegung der Soziologie des Rechts

(“Fundamentación de la Sociología del Derecho”), publicada en 1913. Constituye una prolongación
de todos los planteamientos anteriores. Por eso, puede afirmarse que la Sociología del Derecho
desarrollada por este autor viene a ser la consecuencia lógica de su enfoque epistemológico y
metódico general. En su obra, distingue entre la “Ciencia del Derecho” y la “Doctrina práctica del
Derecho”. Esta segunda persigue un fin práctico, mientras que la primera se propone el “puro
conocimiento, que no trata de palabras, sino de hechos”. Se ve claro el ideal positivista: la Ciencia
del Derecho, para ser verdadera Ciencia, ha de ser –al igual que las Ciencias de la Naturaleza– una
Ciencia de hechos y no de meras palabras. El drama de la Jurisprudencia tradicional consistiría en
ser al mismo tiempo una doctrina práctica y la “única Ciencia jurídica” existente. Esto habría
producido efectos perniciosos para la Jurisprudencia, entre los cuales destacan: no poder abarcar
todos los campos de la actividad jurídica; ser la Jurisprudencia continental más pobre que la romana
y que la inglesa; no tener en cuenta la vida jurídica, de lo cual provienen grandes limitaciones.
Todos estos males provienen, según Ehrlich, de que la Jurisprudencia tradicional orienta su método
exclusivamente a la aplicación práctica por parte de los jueces. Caso, decisión y juez: éstos serían
los tres elementos básicos de referencia continua de la Ciencia de los juristas tradicional. Se instala
así como central “el concepto práctico del Derecho”, según el cual Derecho es únicamente lo que ha
de tomarse en cuenta por el juez en la administración de justicia. Para lo cual habría de utilizar el
método deductivo y subsuntivo, ya que se parte de la suposición o dogma de que todo el Derecho se
encuentra contenido en las disposiciones legales. El concepto práctico del Derecho sería, pues, el
concepto del Derecho desde el punto de vista del juez o, en general, de las autoridades del Estado; y
por eso, el Derecho así concebido estaría formado exclusivamente por “normas de decisión”.
Junto al “práctico” del Derecho, sostiene Ehrlich la posibilidad de una “concepción

científica” del mismo que actuaría, como toda verdadera Ciencia, por medio del método inductivo.
Así, no interesarían tanto las normas de decisión sino las “reglas del obrar humano” o reglas de la
acción, que diríamos hoy. La investigación de estas reglas de la acción sería el objeto de la
Sociología jurídica, la cual se erigiría de este modo en la Ciencia del Derecho por antonomasia. La
regla de la acción y la regla según la cual el juez ha de decidir las controversias pueden ser “cosas
muy diferentes, ya que los hombres no siempre actúan de acuerdo con las reglas que han de
aplicarse a los litigios”. Estas reglas del obrar provienen directamente de los grupos sociales, y por
eso el Derecho es, antes que nada, la organización de dichos grupos. Todo Derecho es “Derecho
social” proveniente de “hechos sociales”, a los que Ehrlich denomina “hechos del Derecho”.
Asimismo, los derechos subjetivos son, para él, “derechos sociales”, no en el sentido que se le da a
esta expresión actualmente, sino por ser considerados como el “efecto reflejo” de la organización
social.
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VI. EJERCICIOS.
1. ¿Por qué razón EHRLICH es considerado el fundador o padre de la Sociología del

Derecho?
Se puede decir que EHRLICH es considerado fundador o padre de la Sociología del

Derecho debido a que es el representante máximo de este pensamiento.
2. ¿Qué dos versiones del Movimiento del Derecho libre señala Alf Ross? Las dos versiones
señaladas son:
- Iusnaturalista (Predominante en Francia).

- Sociologista (Dominando Alemania).
3. ¿Quién fue François GÉNY, y qué significado tiene su obra?
Este fue un jurista francés y profesor de Derecho de la Universidad de Nancy que se

dedicaba a usar el método independiente basado en la voluntad de la ley.
La obra de este se centraba en que el Derecho está compuesto por decisiones individuales y
que corresponden al Juez adaptar el Derecho a las necesidades de la época valiéndose de la
investigación libre del mismo.
4. Explica el sentido de la expresión -Ciencia libre del Derecho-.
Esta expresión hace referencia a la investigación o búsqueda del Derecho de un modo libre,
por tanto, hay que investigar tanto las leyes como la jurisprudencia.
5. Para el Movimiento del Derecho libre, ¿existen lagunas en el Derecho? ¿Qué significado
tienen?
Si podemos decir que para dicho movimiento existen lagunas en el Derecho. Estas lagunas
significan ausencia y por tanto en esa ausencia es necesario una disposición jurídica para cubrir el
vacío legal.
6. Explica cuál es, para EHRLICH, la doctrina tradicional de las fuentes del Derecho así
como en qué consiste la crítica que hace de dicha doctrina.
Para EHRLICH la doctrina tradicional de las fuentes del Derecho es la Ciencia Jurídica
tradicional, este hace una crítica centrándose en esas lagunas del Derecho.
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7. ¿Cuáles son, para EHRLICH, los usos escolásticos del pensamiento jurídico? ¿Qué
sentido tiene que los denomine de esa manera?
Para Ehrlich, los usos escolásticos del pensamiento jurídico son la analogía, las
construcciones y las ficciones.
El sentido que tiene que los denomine de esa manera es que para Ehrlich la laguna se
orientaría con la ley y la tradición jurídica.
8. ¿Qué entiende EHRLICH por «normas de decisión? Diferencia ese concepto ehrlichiano
con el que he defendido en esta obra con expresión «norma deóntica de decisión».
Podemos decir que este se refiere a normas de decisión cuando indica que el Derecho es una
organización, surge de la esencia de las organizaciones sociales. Para dicho autor, quiere decir que
el contenido del Derecho no puede encontrarse en formas conceptuales creadas lejos de la realidad,
sino que las categorías utilizadas por el Derecho son categorías sociológicas.
9. Explica el significado que tiene para EHRLICH la idea de que el jurista tiene que
investigar libremente» el Derecho.
Para este autor, que contrapone la investigación técnica con la investigación libre del
Derecho, la primera de ellas tiene unas desventajas más notables que la segunda. Es más, de una
manera cierta se puede decir que el hecho de hacer una investigación libre del derecho contribuye
una garantía de justicia, garantía que proviene de la personalidad del juez. Esto proviene del
Derecho inglés más que del Derecho continental. Y es que la investigación libre trabaja con la con
la «naturaleza de la cosa», con la «declaración tácita de voluntad», con el «principio de buena fe»,
con las «costumbres del tráfico»; superaría así las insuficiencias de un instrumento tan imperfecto
para expresar el pensamiento como es la palabra.
10. ¿Es EHRLICH antilegalista? Razona la respuesta.
Se puede considerar que si porque en su conjunto, el movimiento del Derecho libre fue
considerado como una postura antilegalista.
11. Concreta las ideas de EHRLICH respecto de la figura del juez.
Ehrlich respecto a la figura del juez piensa lo siguiente:
- No existe ninguna otra garantía de justicia si no proviene de la personalidad del Juez.
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- Corresponde a este adaptar el Derecho a las necesidades de la época valiéndose de la libre
investigación del mismo.
- Existe un problema cuando hay un vacío legal.
12. ¿Qué son para EHRLICH las «relaciones vitales», y qué tienen que ver con el Derecho?
No queda claro qué es lo que entiende Ehrlich por «relaciones jurídicas como tales», ya que,
si no se hace ninguna referencia a las normas –entendiéndose éstas como se entiendan– se estará
obviamente a lo que él mismo denomina «relaciones de la vida» o «relaciones vitales»
(Lebensverhältnisse), cuya investigación constituye el cuarto cometido de la Ciencia libre del
Derecho. «En realidad –afirma Ehrlich– la vida se regula y se determina a sí misma» por medio,
sobre todo, del uso y de la costumbre, las cuales se plasman en las diversas «formas organizativas
de la sociedad».
13. EHRLICH, ¿es iusnaturalista o positivista? Razona la contestación.
Podemos considerar que Ehrlich era positivista legalista ya que centraba su hora y
pensamientos en la investigación sociológica del libre derecho no de un derecho basado en la
teología.
14. Explica la relación que en el pensamiento ehrlichiano existe entre la Dogmática jurídica y
la Sociología del Derecho.
La Ciencia libre que Ehrlich reclama apunta ya claramente, en el importante trabajo de 1903
que estoy comentando, hacia la Sociología del Derecho. Dicha Ciencia no puede ser obviamente la
Jurisprudencia entendida al modo tradicional –como mera exégesis de preceptos– y mucho menos
con los defectos propios de la Jurisprudencia constructiva, tan distante de la realidad. Ehrlich se
propone abrir un nuevo camino revitalizador de una Ciencia jurídica que ha entrado en crisis por su
falta de contacto con lo real. Pero la apertura de ese camino le va a arrastrar, consecuentemente con
el planteamiento epistemológico y metodológico del positivismo genuino, a la crítica radical de la
Ciencia de los juristas, esto es, de la Dogmática jurídica.
15. Comenta, poniendo algún ejemplo, en qué consiste el método deductivo y subsuntivo.
El método deductivo y subsuntivo es aquel método que parte de la suposición o dogma de

que todo el Derecho se encuentra contenido en las disposiciones legales.
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Podemos decir que se extrae las conclusiones desde unas premisas o proposiciones que en
este caso seria las disposiciones legales, es decir las normas.
Por ejemplo, en el caso en el que se va a dictar una sentencia, ya que la solución de dicha
sentencia seria obtenida tras observas y contemplar los supuestos y las propuestas y por supuesto las
disposiciones legales existentes.
16. Aclara la diferenciación ehrlichiana entre el «concepto práctico» y el «concepto científico»

del Derecho.
El concepto práctico del Derecho, según el cual Derecho es únicamente lo que ha de tomarse
en cuenta por el juez en la administración de justicia. Para lo cual habría de utilizar el método
deductivo y subsuntivo, ya que se parte de la suposición o dogma de que todo el Derecho se
encuentra contenido en las disposiciones legales (Rechtssätze). El concepto práctico del Derecho
sería, pues, el concepto del Derecho desde el punto de vista del juez o, en general, de las
autoridades del Estado; y por eso, el Derecho así concebido estaría formado exclusivamente por
«normas de decisión».
Mientras que por otro lado, si observamos el Derecho mediante el concepto científico
podemos decir que El derecho es una ciencia práctica que tiene por objeto discernir cual es la
conducta adecuada para alcanzar, en una determinada relación, la justicia. Es, en otras palabras, una
ciencia práctica que define lo que es justo en las relaciones interhumanas, y especialmente, lo justo
en casos concretos.
17. ¿Qué significa que la Sociología del Derecho -como «verdadera Ciencia del Derecho,
según EHRLICH- ha de ocuparse de las reglas del obrar o reglas de la acción?
Este pensaba que para ser una verdadera Ciencia ha de ser una Ciencia de hechos y no de
meras palabras. Por tanto la Sociología, con el hecho de estudiar las relaciones que existían en el
Derecho y en la sociedad iba a contemplar el Derecho en si en la vida real, no solamente en lo que
había escrito si no en las acciones del día a día que se daba en la sociedad.
18. Comenta el destino de la obra principal de EHRLICH.
Su principal obra fue «Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft» («Libre hallazgo
del Derecho y Ciencia libre del Derecho»), del año 1903, que fue precisamente el que dio nombre al
movimiento con la designación de «freie Rechtsfindung», que se ha traducido como «libre
investigación del Derecho». la idea de fondo parece clara: se trata de investigar o buscar el Derecho
de un modo «libre» allí donde sea preciso. Ehrlich, en su estudio sobre las lagunas en el Derecho, se
plantea la cuestión de en qué consisten éstas propiamente, así como la de cuál sea el método de la
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Ciencia jurídica para llenarlas. Este problema de las lagunas constituye, por decirlo de una manera
abreviada, el punto de partida típico de los representantes del movimiento del Derecho libre. La
existencia de lagunas en el Derecho estatal es un buen argumento para justificar la necesidad de otro
Derecho distinto al estatal.
Por tanto podemos decir que el destino de este estudio, que fue su obra principal iba
centrado en buscar respuesta a esas lagunas que tenía el Derecho.
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LECCIÓN XXIV
EL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE Y LA

SOCIOLOGÍA DEL DERECHO (II); EL MÉTODO
SOCIOLÓGICO
I. EL MÉTODO SOCIOLÓGICO; EHRLICH; LAS NORMAS JURÍDICAS COMO

NORMAS SOCIALES; CRÍTICA DE LA COACTIVIDAD JURÍDICA.
El Derecho, al ser manifestación espontánea de la vida social, organización de los grupos

sociales, el elemento coactivo sólo cumple una función secundaria, y por ello no puede ser elevado
a la categoría de rasgo esencial de lo jurídico, ya que éste se manifiesta en la vida normal del grupo
sin que la sanción o la representación de la sanción en la mente de los partícipes de la comunidad
jurídica intervengan para nada. Las personas obedecen al Derecho no porque tengan presente la
sanción jurídica, sino porque se encuentran constreñidos por las relaciones sociales en que se hallan
inmersos. Si es preciso hablar de coacción, Ehrlich prefiere hacer referencia a la coacción social:
todas las normas –y no sólo las jurídicas– estarían respaldadas por la fuerza, y en este sentido no
sería lícito hablar de coacción específicamente jurídica, como si existiera tal cosa con
independencia de la coacción social. “La coacción no es una peculiaridad de la norma jurídica. Las
normas del uso, de la moralidad, de la religión, del tacto, de las buenas maneras, del buen tono y de
la moda no tendrían sentido alguno si de ellas no proviniera algún tipo de coacción”. Ehrlich niega
la específica coactividad “jurídica” de la norma de Derecho, pero no su coactividad social. Ésta
constituye un carácter esencial de toda norma, del tipo que sea. Las normas jurídicas forman una
modalidad concreta de las normas sociales, por lo que su investigación es competencia de la Ciencia
social, de la Sociología.
II. CRÍTICA DE LA ESTATALIDAD DEL DERECHO.
El Estado, para Ehrlich, es un “órgano de la sociedad”. En su origen no era sino un grupo

social más en el seno de esta última. El Estado tuvo un origen militar y posteriormente habría ido
asumiendo poco a poco otras funciones: recaudación de impuestos, actividad policial,
administración de justicia, legislación, administración ejecutiva. El Estado estaría construido sobre
un sistema de poder de autoridades y funcionarios, y respaldado por el poder de la coacción. Su
tendencia sería la unificación de la sociedad, y su éxito, en efecto, correría paralelo a la unificación
real de los diversos grupos humanos en un grupo más amplio. El Derecho estatal sería entonces un
Derecho creado por autoridades y dirigido a autoridades (funcionarios), y consistiría por ello en
normas de decisión y en normas de administración, esto es, en Derecho de la Administración estatal.
Pero si se considera, como hace Ehrlich, que el Derecho es antes que nada “un orden interno de la
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sociedad”, habrá que convenir en que sólo una parte de él proviene del Estado y en que este último
no es esencial para la existencia de aquel: “La concepción estatalista del Derecho no soporta la
prueba de la Historia”. La concepción estatal del Derecho es científicamente insostenible.
III. SOCIEDAD, DERECHO Y ESTADO; DERECHO ESTATAL, DERECHO DE

JURISTAS Y DERECHO VIVO.
Junto al Derecho estatal sitúa nuestro autor al Derecho organizativo de los grupos humanos
y el Derecho de los juristas. Estos tres tipos de Derecho se relacionarían entre sí a pesar de su
diferente origen. Junto a ellos o, mejor dicho, como resultado de ellos, se situaría el llamado
Derecho vivo.
“El Derecho vivo no es el Derecho fijado en disposiciones jurídicas, sino el Derecho que
domina la vida”. Derecho vivo es, por consiguiente, el Derecho que, sea cual sea su origen, es
vivido realmente en una determinada sociedad. “Sólo lo que penetra en la vida se transforma en
norma viva, lo demás es meramente doctrina, norma de decisión, dogma o teoría”. Ese “Derecho
que domina la vida” es el objeto susceptible de ser observado en la realidad de los hechos desde una
verdadera Ciencia, esto es, desde una Ciencia empírica. Representa el concepto sociológico del
Derecho, a diferencia del concepto jurídico o meramente práctico, el cual contempla el Derecho
como un conjunto de disposiciones legales dirigidas a los funcionarios.
La Sociología del Derecho, como toda auténtica Ciencia, trabaja con el método inductivo,
puesto que es una “Ciencia observacional”: “Así como lo es la Sociología, también la Sociología
del Derecho tiene que ser una Ciencia observacional. Los fenómenos sociales que tienen lugar en el
campo jurídico y que han de ser objeto de observación e inducción son: los hechos del Derecho; las
disposiciones legales.
IV. JURISPRUDENCIA PRÁCTICA Y SOCIOLOGÍA DEL DERECHO.
La Sociología del Derecho investiga, por tanto, “hechos” –aunque de los hechos, en general,
sólo se fije en los hechos “sociales”–. Ehrlich se queja de que la Ciencia de los juristas no haya
tenido para nada en cuenta tales hechos y que se haya centrado exclusivamente en las disposiciones
legales, y no en lo que se refiere a su aspecto fáctico, a su vigencia social, sino más bien se ha
centrado en su interpretación y aplicación. Del aspecto fáctico se habrían ocupado únicamente la
Historia y la Etnología, disciplinas éstas que, en opinión de Ehrlich, son las que tienen que
proporcionar el material necesario para el trabajo de la Sociología jurídica. La Historia y la
Etnología conocen el pasado, no el presente: éste es tarea de la Sociología. Ahora bien, en la
investigación del Derecho vivo no resultan superfluos ni el método histórico ni el etnológico, pues
“en todo aspecto de la actualidad se encuentra encerrado todo su pasado”. Ésta fue precisamente la
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idea matriz de la Escuela histórica del Derecho. No se trataría de hacer de la Ciencia jurídica una
mera Historia del Derecho, sino una Ciencia “histórica” del Derecho.
Pero no debe olvidarse que, para Ehrlich, también son importantes los resultados de la
“Jurisprudencia práctica”. A toda Ciencia precede en el tiempo un arte o una técnica sin estricto
fundamento científico. Así, por ejemplo, a la astronomía le habría precedido la astrología, y a la
química la alquimia. De modo similar, a la Sociología del Derecho, que es la auténtica Ciencia
jurídica, le ha precedido la Jurisprudencia práctica.
V. EJERCICIOS.
1. Sociologismo y normativismo: ¿Cómo es posible que puedan ir unidos – tal y como en

efecto, sucede en la obra de EHRLICH-?
Porque toda su Sociología jurídica está construida sobre la base de las normas sociales y sus
diversos tipos.
2. Explica la idea de que, para EHRLICH, el Derecho es ante todo organización.
El Derecho es manifestación espontánea de la vida social, de la organización de los grupos

sociales, por lo que para Ehrlich, las personas obedecen al Derecho porque se encuentran
constreñidos por las relaciones sociales en las que se encuentran inmersos.
3. Para EHRLICH, ¿es la coactividad una característica esencial del Derecho? Explica su
principal razonamiento a este respecto.
EHRLICH niega la específica coactividad «jurídica» de la norma de Derecho, pero no su

coactividad social. Ésta constituye un carácter esencial de toda norma, del tipo que sea. Las normas
jurídicas forman una modalidad concreta de las normas sociales, por lo que su investigación es
competencia de la Ciencia social, de la Sociología.
4. ¿Qué son para EHRLICH las normas sociales, y qué relación tienen con las normas
jurídicas?
Las normas sociales son aquellas normas que son producto espontáneo de la vida social, son
aquellas normas que regulan las relaciones sociales. Según Ehrlich, las normas sociales son pautas
externas que regulan la conducta humana y de esas normas sociales, sólo una parte son normas
jurídicas.
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Para poder determinar, desde el punto de vista sociológico, ¿qué es Derecho?, se logra
averiguando “cuáles son las normas que el grupo social considera como jurídicas y cuáles no. ”
Conforme a Ehrlich, las normas jurídicas llamadas normas de organización que estructuran su orden
interno y tienen su origen social en la práctica social que se producen a lo interno del grupo, ya que,
les indican a los miembros del grupo su posición y tareas.
5. Comenta cómo ve EHRLICH la relación entre Derecho y Estado. ¿Es la Estatalidad un

carácter esencial del Derecho?
El Estado, para Ehrlich, es un «órgano de la sociedad». El habría ido asumiendo poco a poco
otras funciones: recaudación de impuestos, actividad policial, administración de justicia,
legislación, administración ejecutiva. El Estado estaría construido sobre un sistema de poder de
autoridades y funcionarios, y respaldado por el poder de la coacción. Su tendencia sería la
unificación de la sociedad, y su éxito, en efecto, correría paralelo a la unificación real de los
diversos grupos humanos en un grupo más amplio.
Sólo una parte del Derecho proviene del Estado y no es esencial para la existencia del
Derecho: «La concepción estatalista del Derecho no soporta la prueba de la Historia». La
concepción estatal del Derecho es –concluye Ehrlich– científicamente insostenible’’.
6. Relaciona las normas de decisión con el concepto de Estado, tal y como los concibe
EHRLICH.
Considera que el Derecho estatal sería entonces un Derecho creado por autoridades y
dirigido a autoridades (funcionarios), y consistiría por ello en normas de decisión y en normas de
administración.
7. Define el Derecho vivo, como el concepto central de la Ciencia Sociológica del Derecho.
El Derecho vivo no es el Derecho fijado en disposiciones jurídicas, sino el Derecho que

domina la vida». Derecho vivo es, por consiguiente, el Derecho que, sea cual sea su origen, es
vivido realmente en una determinada sociedad. «Sólo lo que penetra en la vida se transforma en
norma viva, lo demás es meramente doctrina, norma de decisión, dogma o teoría». Ese «Derecho
que domina la vida» es el objeto susceptible de ser observado en la realidad de los hechos desde una
verdadera Ciencia, esto es, desde una Ciencia empírica. Representa el concepto sociológico del
Derecho.
8. Explica la contraposición ehrlichiana entre el concepto jurídico y el concepto sociológico

de Derecho.
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El primero representa el Derecho susceptible de ser observado en la realidad de los hechos
desde una verdadera Ciencia, esto es, desde una Ciencia empírica, a diferencia del concepto jurídico
o meramente práctico, el cual contempla el Derecho como un conjunto de disposiciones legales
dirigidas a los funcionarios.
9. Relaciona Ciencia del Derecho, Sociología Jurídica y método de observación.
La Sociología del Derecho, como toda auténtica Ciencia, trabaja con el método inductivo,
puesto que es una «Ciencia observacional»: «Así como lo es la Sociología, también la Sociología
del Derecho tiene que ser una Ciencia observacional.
10. ¿Cuál es para EHRLICH la tarea propia de la Sociología del Derecho?
Es presentar de manera sintética los aspectos comunes de las relaciones jurídicas sin tener en
cuenta el Derecho positivo que es válido para ellas, e investigar sus diversas modalidades
atendiendo a sus causas y a sus efectos.
11. ¿Sobra la Dogmática jurídica, una vez descubierta la verdadera “Ciencia del Derecho”?
La Sociología del Derecho desplazaría, de este modo, a la Jurisprudencia práctica. O, por

decirlo con mayor precisión: la Sociología del Derecho desenmascararía a la Jurisprudencia práctica
al reducirla a sus límites precisos y se erigiría a sí misma en «doctrina científica del Derecho», es
decir, como la verdadera Ciencia jurídica, ajustada a un esquema epistemológico y metodológico no
caduco.
12. Comenta la relación que EHRLICH establece entre Sociología del Derecho, Historia y
Etnología.
La Sociología del Derecho investiga, por tanto, «hechos» –aunque de los hechos, en general,
sólo se fije en los hechos «sociales».
Del aspecto fáctico se habrían ocupado únicamente la Historia y la Etnología, disciplinas

éstas que, en opinión de Ehrlich, son las que tienen que proporcionar el material necesario para el
trabajo de la Sociología jurídica. La Historia y la Etnología conocen el pasado, no el presente: éste
es tarea de la Sociología.
13. Explica qué quiere decir EHRLICH cuando sostiene que el jurista, al exponer que el
contenido de las leyes, presenta al mismo tiempo una “imagen o cuadro de la sociedad”.
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El jurista práctico opera ciertamente con «normas de decisión», con disposiciones
legislativas; pero, en la medida en que éstas surgen de la realidad social y a ésta van dirigidas –o, en
todo caso, con ella se relacionan de algún modo–, al jurista no le queda otro remedio que tener en
cuenta dicha realidad. Para investigar el Derecho de familia ha de describir la familia. Para explicar
el Derecho de cosas tendrá que decir qué tipos de derechos reales tienen implantación social, etc.
14. ¿Puede la “Jurisprudencia práctica” aportar algo a la Sociología del Derecho?
Para EHRLICH, también son importantes los resultados de la «Jurisprudencia práctica». A

toda Ciencia precede en el tiempo un arte o una técnica sin estricto fundamento científico. Así, por
ejemplo, a la astronomía le habría precedido la astrología, y a la química la alquimia. De modo
similar, a la Sociología del Derecho, que es la auténtica Ciencia jurídica, le ha precedido la
Jurisprudencia práctica.
15. Comenta las conclusiones que pueden extraerse del análisis del método llevado a cabo por
EHRLICH en las dos últimas lecciones.
La primera etapa de crítica al positivismo legalista y sus fundamentos. En 1888, la Escuela

de la Exégesis y la jurisprudencia de conceptos, con una serie de obras de juventud, demuestran la
existencia de lagunas del derecho positivo y que la unidad y plenitud de dicho derecho son una
quimera, destaca su obra Über Lücken im Rechte (Sobre las lagunas en el Derecho). Con la labor
empírica, Ehrlich desarrolla la libre investigación del derecho, se populariza a partir de él, y esta
investigación forma parte de una conferencia suya en 1903: “Free Rechtsfindung und Freie
Rechtswissenschaft” (“Indagación libre del derecho y ciencia libre del derecho”). En ella proclama
la necesidad de una libre investigación del derecho, fuera del texto del derecho legal. Ehrlich sigue
los pasos de François Gèny, quien cuatro años.
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LECCIÓN XXV
MÉTODO JURÍDICO VERSUS MÉTODO SOCIOLÓGICO (I);

SOCIOLOGISMO Y NORMATIVISMO, FRENTE A FRENTE.
I. LA CRÍTICA DE KELSEN A LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA DE EHRLICH.
En contra de las posiciones de Ehrlich, cuyas ideas básicas ya han sido expuestas, para
Kelsen el fenómeno jurídico puede contemplarse desde dos perspectivas diferentes: o bien como
norma, esto es, como una específica regla de deber o deber ser, o bien como hecho, perteneciente al
mundo del ser. A la primera perspectiva le corresponde una (“Ciencia relativa a valores”) de
carácter normativo y deductivo. A la segunda perspectiva le corresponde una (“Ciencia de
realidad”), de carácter causal-explicativo e inductivo, adaptada al modelo de las Ciencias de la
naturaleza. Kelsen parte de la distinción entre ser (sein) y deber ( sollen ), dos categorías lógicas
sobre las que se asienta la diferente perspectiva de conocimiento del fenómeno jurídico. El deber
(sollen ) tiene un carácter estrictamente formal y, por tanto, no expresa ningún valor absoluto –que
sería el propio de una concepción axiológica del deber ( sollen )–, sino únicamente un carácter
relativo. La Ciencia jurídica no se diferencia, para Kelsen, de las demás Ciencias normativas, todas
las cuales se centran en otras tantas expresiones del deber (sollen ) formal. Afirma este autor: “El
deber jurídico se sitúa, junto al deber moral, al deber estético, al deber lógico, al deber gramático,
como una de las plurales posibilidades del deber. El valor característico del Derecho no hay que
considerarlo como absoluto, sino sólo como un valor relativo. El concepto de deber tiene que
tomarse en un sentido puramente formal ”.
II. LA SEPARACIÓN ENTRE SER (SEIN) Y DEBER (SOLLEN).
Para Kelsen, la separación entre ser y deber es infranqueable, por lo que es criticable todo
intento sincretista, que es precisamente lo que –en su opinión– define la obra de Ehrlich. La
Jurisprudencia normativa y la Sociología jurídica explicativa constituyen dos direcciones distintas y
separadas para abordar dos tipos de estudio del Derecho. A la diferencia de perspectiva tiene que
corresponder necesariamente una completa diferencia de objeto: “Lo que los hombres hacen
regularmente (...) y lo que deben hacer en base al Derecho tiene que considerarse como algo
totalmente diferente desde la perspectiva formal”. Una Ciencia sociológica del Derecho –afirma
Kelsen– puede llegar a declarar cómo suelen comportarse las personas, o bajo qué presupuestos o
circunstancias los hombres se comportan de una manera determinada, pero no puede contestar a la
pregunta de si una persona o una categoría de personas están obligadas jurídicamente o son
titulares, desde un punto de vista jurídico, de una pretensión o de un derecho subjetivo.
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III. CIENCIA NORMATIVA Y CIENCIAS DE REALIDAD; JURISPRUDENCIA
NORMATIVA Y SOCIOLOGÍA DEL DERECHO EXPLICATIVA.
En la concepción kelseniana la Ciencia jurídica ha de ser necesariamente una Ciencia de

carácter normativo, ya que el Derecho no es primariamente un hecho o conjunto de hechos, sino un
conjunto de normas o de proposiciones jurídicas que expresan un deber. El análisis explicativo-
causal del Derecho es objeto de la Sociología jurídica, pero dicho análisis supone la delimitación
previa del objeto “Derecho”. Por eso, la única verdadera Ciencia jurídica es, para Kelsen, la que
asume la normatividad, el sollen formal de las normas, esto es, la Jurisprudencia normativa. El
Derecho es forma; es la forma en que se manifiesta la vida social. Por consiguiente, la Ciencia del
Derecho tiene que estudiar las formas y despreocuparse de la realidad social y económica que
constituye el contenido a aquellas formas. Hacer de la Ciencia jurídica una Ciencia de realidades y
contenidos, desconociendo la separación de los dos reinos, el del sein y el del sollen , conducirá –
como sucede en Ehrlich– a la identificación de esta Ciencia con la Sociología y, en definitiva, a la
identificación entre el Derecho y la sociedad.
IV. EL SINCRETISMO METÓDICO; MÉTODO INDUCTIVO Y MÉTODO

DEDUCTIVO.
Kelsen reconoce la legitimidad del método inductivo. Pero sostiene que este método no es el
exclusivo de las Ciencias. Existe también la posibilidad de conocimiento científico por medio del
método deductivo; y por eso, califica la posición contraria de Ehrlich de “ingenua”. Contra el
argumento esgrimido por éste de “desconexión de la realidad”, aduce Kelsen que ello no constituye
ningún reproche fundamentado, pues se trata de una Ciencia que ha renunciado de antemano a ser
una explicación de la realidad. El ser de las normas, su forma lógica, sería un ser irreal, esto es, no
observable, no perceptible sensorialmente, sino tan sólo lógica, formalmente. La Ciencia del
Derecho se manifiesta así como el estudio de una irrealidad, si así puede hablarse, puesto que la
norma es manifestación no del ser sino del deber. La diferencia entre Sociología y Ciencia jurídica
(en el sentido de la Jurisprudencia normativa) –declara Kelsen– es la misma que existe entre la
Historia natural de la idea de moral y una Ética dogmática, o la existente entre la Historia de la
religión y la Teología.
V. CRÍTICA AL CONCEPTO DE “DERECHO VIVO”.
Para Kelsen, el Derecho vivo no es una categoría jurídica, sino que va referido a un objeto
de estudio interesante para el punto de vista de una Ciencia explicativo-causal de la sociedad. Por
eso, no es aceptable que, bajo esta categoría, se entienda no sólo la realidad de los hechos sino
también las conductas exigibles jurídicamente.
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VI. EL DERECHO COMO FORMA DE LA SOCIEDAD Y DE LA ECONOMÍA; EL
ESTADO; LA COACTIVIDAD.
Kelsen subraya con energía que no es fácil comprender lo que Ehrlich entiende
concretamente con la expresión “Derecho estatal”. Algunas veces la identifica con “Derecho creado
por el Estado”; otras, con la “ley”; y en ocasiones, con las “reglas dirigidas al comportamiento de
los jueces y de otras autoridades estatales” El Estado es el orden jurídico de la más alta y abarcadora
comunidad que, comprendiendo en su seno a los grupos intermedios, los juridiza y los inserta en su
marco global jurídico.
Contra el argumento de Ehrlich de que el Derecho canónico es el orden jurídico de la

Iglesia, alega Kelsen que esto equivale a decir que “el Derecho de la Iglesia es Derecho porque es
Derecho”, lo cual equivaldría a no decir nada; si bien calla con respecto a un argumento similar –
también aducido por Ehrlich– referente al Derecho internacional.
Tampoco puede aceptar Kelsen la idea ehrlichiana de la coactividad, que considera una
manifestación más de su errada concepción socio-psicologista. Para Kelsen, el motivo real que
impele a los hombres a comportarse de acuerdo con lo exigido por las normas jurídicas, es un
problema ajeno a la naturaliza misma del Derecho. Éste, en sí mismo, es un sistema de normas
coactivas. La Sociología jurídica puede legítimamente investigar las causas que mueven a las
personas a actuar, en relación con las normas jurídicas, de una u otra manera; pero negar el carácter
coactivo de dichas normas es desconocer su verdadera esencia y, asimismo, incapacitarse para
distinguirlas de las demás normas sociales que rigen la convivencia.
VII.EJERCICIOS.
1. Resume la Idea principal de la Lección.
La idea principal de la Lección puede resumirse en el hecho de que aparecen dos idearios
contrapuestos en ella, siendo el cenit de la cuestión, la crítica que realiza Kelsen (Jurista Teórico,
que se declara como legalista [En otras palabras, identifica el Derecho con la Norma], a la posición
de tintes sociológicos que mantiene el autor Ehrlich (El fundador de la Sociología). En definitiva, se
nos muestra el conflicto entre las posturas entre estos dos autores, que como más adelante indico,
sirve para ponernos en contexto de la polémica en torno a los límites metodológicos de la Ciencia
del Derecho y de la Sociología Jurídica.
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2. Sitúa en su momento histórico la polémica entre Kelsen y EHRLICH.
Tal y como viene al comienzo de la lección, esta polémica la podemos situar en torno a las
primeras décadas del Siglo XX.
3. ¿Por qué es importante la polémica entre Kelsen y EHRLICH en torno a los caracteres de
la ciencia del Derecho?
Es importante, en palabras textuales del Libro, para poder comprender a través de una visión
más completa, la polémica surgida a principios del S.XX que versa sobre los límites metodológicos
de la Jurisprudencia o Ciencia del Derecho (en su sentido estricto) frente a los límites que presenta
la Sociología Jurídica.
4. ¿Cuál es el punto de partida de la crítica de Kelsen?
Podemos decir que el punto de partida de la crítica de Kelsen se encuentra en el hecho de

que Kelsen, realiza una distinción entre dos perspectivas, o formas de ver el fenómeno jurídico: El
ser (Sein) [En definitiva, estudiar los fenómenos jurídicos y el Derecho desde los hechos],
correspondiéndole a este enfoque una Ciencia de realidad, de carácter causal- explicativo e
inductivo; y el deber (Sollen) [estudiar los fenómenos jurídicos y el Derecho desde la norma],
correspondiéndole a este enfoque una Ciencia relativa a valores, de carácter normativo y deductivo
(y considerando esta última como la verdadera Ciencia Jurídica), mientras que Ehrlich, tiende a la
simplificación, considerando el Derecho/Fenómeno Jurídico únicamente desde una perspectiva
empírica o sociológica, equiparando por tanto el deber con el ser, y reconociendo como única
Ciencia del Derecho a la Sociología Jurídica.
5. ¿Cuáles son para Kelsen las Ciencias normativas? Explica lo que significa para este autor
que una ciencia sea normativa ¿Puede tener ese calificativo algún que otro significado?
Según Kelsen, las Ciencias Normativas son aquellas que se centran en las diferentes
expresiones del deber formal (sollen). Kelsen incluye a la Ciencia Jurídica dentro de las Ciencias
Normativas, nombrando que el deber jurídico, se sitúa junto a otros deberes como el moral, el
estético, el lógico y el gramático, que se configuran como las distintas posibilidades del deber.
Posteriormente, hace referencia el Libro a que Kelsen, decía que la verdadera y única
Ciencia del Derecho debía de ser la que asume la normatividad/el sollen formal de las normas (la
Jurisprudencia Normativa) ya que considera al Derecho no como un conjunto de hechos, sino que lo
considera un conjunto de normas o de proposiciones jurídicas.
6. Aclara el sentido de deber en su acepción puramente formal.
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El deber jurídico se sitúa, junto al deber moral, al deber estético, al deber lógico, al deber
gramático, como una de las plurales posibilidades del deber. El valor característico del Derecho
reside en que no hay que considerarlo como absoluto, sino solo como un valor relativo.
7. ¿Qué es el sincretismo metódico? Comenta las razones por las que Kelsen lo rechaza
tajantemente.
El sincretismo metódico supone la unión entre el ser y deber. Kelsen lo rechaza ya que
considera que para elaborar una Sociología del Derecho es preciso elaborar un criterio definidor de
lo jurídico, que pueda diferenciarse de las reglas que rigen la conducta humana y este criterio no lo
puede proporcionar la sociología ya que ésta es una ciencia de hechos, que como mucho puede
aportar una delimitación previa del objeto del Derecho.
8. ¿Qué fundamento alega Kelsen cuando sostiene que la Sociología del Derecho solo es
posible si se parte previamente del concepto de Derecho, que la Sociología no puede
proporcionar por sí misma? ¿A qué ciencia le correspondería entonces formular el
mencionado concepto?
El fundamento que Kelsen alega es que se arte de un aspecto puramente sociológico no hay
diferencia esencial entre esas normas, esto es, entre los hechos psíquico, las representaciones, que
esas normas tienen por contenido. Para Kelsen le correspondería formular el mencionado concepto
a la Jurisprudencia normativa.
9. Según Kelsen: ¿Por qué razones es imposible un concepto sociológico del Derecho?
10. Explica la tesis neokantiana según la cual, el Derecho es forma de la Sociedad.
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11. Explica en qué consisten el método inductivo y el método deductivo; y añade cuál es la
posición de Kelsen respecto de ambos métodos en su relación con la investigación del
Derecho.
En primer lugar, nos encontramos con el Método Inductivo, método consistente en la

obtención de conclusiones generales a través de premisas particulares. En otras palabras, el método
inductivo parte de hipótesis específicas para obtener una información más general del su objeto de
estudio.
Asimismo, este método puede definirse en cuatro etapas esenciales:
- Observación y registro de los fenómenos.

- Estudio y clasificación de dichos fenómenos.
- Derivación inductiva a partir de los hechos para llegar a una generalización.
- Contrastación.
Uno de los ejemplos más utilizados es el de la premisa «todos los cuervos son negros». Esta
hipótesis se contrasta con la realidad para determinar si es así realmente y así llegar a la generalidad
de que, efectivamente, todos los cuervos son negros.
En segundo lugar, el método deductivo supone la extracción de resultados en base a una

premisa que se considera como verdadera. En otras palabras, el método deductivo parte de una ley
universal, para determinar si se aplica a un caso particular.
A través de este método, el investigador puede ir de lo general (leyes o principios) a lo

específico (realidad de una situación concreta). Es importante señalar que, la veracidad de los
resultados depende de la validez de las hipótesis generales. El silogismo se nos muestra como figura
clave del método deductivo.
Kelsen reconoce la legitimidad del método inductivo, pero sostiene que este método no es
exclusivo de la ciencia sino que también existe la posibilidad de conocimiento científico por medio
del método deductivo
12. ¿Qué concepción tiene Kelsen de la realidad y cómo la relaciona con la Ciencia Jurídica?
13. Analiza la Crítica de Kelsen de la realidad y cómo la relaciona con la Ciencia Jurídica.
La crítica que Kelsen realiza a la postura de Ehrlich sobre la realidad, se basa en que, al
reconocer este último autor únicamente el método inductivo como el único legítimo y válido para
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alcanzar un conocimiento científico, se cae en una mentalidad ingenua que excluye de forma
injustificada el método deductivo
14. ¿Cómo Justifica EHRLICH su noción de Derecho vivo?
Ehrlich, designa en uno de sus libros al Derecho vivo como las reglas jurídicas de deber, que
no son meras normas de decisión, sino que dominan efectivamente el obrar humano. Se averiguan
por medio de la percepción del acontecer fáctico, como también hace la Jurisprudencia dominante
con las reglas de deber del llamado Derecho Consuetudinario (Coincidiendo este último, al menos
en parte con lo que denomina como Derecho Vivo).
Además, determina que estas reglas que dominan el comportamiento humano conforman el
verdadero Derecho, manifestando su verdadero carácter al no surgir de proposiciones abstractas
dirigidas a las autoridades, sino del mismo hacer, de la misma conducta de los hombres.
15. Comenta las Críticas de Kelsen a la idea ehrlichiana de los hechos del Derecho.
Según Kelsen, Ehrlich confunde la regla del ser y las reglas del deber en su concepción de
los hechos del derecho ya que no respeta los respectivos campos ontológico, suponiendo ello una
confusión entre la validez con la eficacia (siendo la primera una cualidad de la norma que se
encuentra intrínseca a la misma, y la segunda una cualidad que conecta la norma con los hechos y
en definitiva con la conducta humana que tiene lugar en la realidad), considerando finalmente, que
es imposible distinguir los hechos del Derecho de otros hechos de tinte social, en tanto que no se
parta de la base de un criterio delimitador de lo jurídico.
También creo importante añadir que respecto a los hechos del Derecho, Kelsen destaca la
confusión que se produce entre la presunción lógica de la norma jurídica con la precedencia
temporal de un hecho, al considerar el dominio y la posición como hechos del Derecho, afirmando
que los hechos solo se transforman en relaciones jurídicas cuando las normas del derecho los
recogen en su seno y les dan forma y que por tanto, el Derecho no es identificable con la economía
ni con el orden social, sino con la forma de los mismos
16. Comenta las respectivas posiciones de EHRLICH y Kelsen respecto de la no- estatalidad o
estatalidad del derecho.
En palabras de Kelsen, no es fácil comprender lo que Ehrlich entiende concretamente con la

expresión derecho estatal, Ya que algunas veces identifica esta expresión con el Derecho Creado por
el Estado, otras veces lo identifica con la Ley y en algunas ocasiones con las reglas dirigidas al
comportamiento de los jueces y de otras autoridades estatales. En otras palabras, para Ehrlich, el
Derecho Estatal sería el orden jurídico del Estado.
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Según Kelsen, el término Estado debe entenderse aplicable a cualquier forma históricamente
conocida y además, a toda otra posible pensable, ya que para Kelsen, el Estado es una forma de
unidad social y no un contenido, considerándolo como el orden jurídico de la más alta y abarcadora
comunidad, qué comprendiendo en su seno a los grupos intermedios, los jurídica y los inserta en su
marco global jurídico.
En contraposición a la máxima que Ehrlich realiza, critica Kelsen que considerar al Derecho
Estatal como el orden jurídico del Estado sería lo mismo que decir que el Derecho Estatal es
Derecho porque es Derecho, lo cual equivale a no decir nada.
17. Haz lo mismo respecto de la coactividad o no-coactividad del Derecho.
Ehrlich presenta una idea de coactividad, que considera que el motivo real que lleva a los
hombres a comportarse de acuerdo con lo exigido por las normas jurídicas es un problema ajeno a
la naturaleza misma del derecho. (Por lo que sería un problema propio de observar la conducta
humana y la reacción social ante la imposición de una norma, pensamiento propio y acorde a una
figura puramente sociologista). Por otro lado, Ehrlich trata de separar conceptualmente las normas
jurídicas del resto de normas sociales, atendiendo al sentimiento interno que despierta su violación
en los miembros del grupo, dándole gran importancia al componente psicológico
En cambio, Kelsen rechaza esta idea, ya que opina que aunque la sociología jurídica pueda
investigar las causas que mueven a las personas a actuar en relación con las normas jurídicas, esto
no quita que las normas no tengan un carácter coactivo, siendo la negación de esto un
desconocimiento de su verdadera esencia y una forma de mostrarse incapaz de distinguir las normas
jurídicas de las demás normas sociales que rigen la convivencia. Además, recalca que el
componente psicológico no debe ser el criterio definidor de los diversos tipos normativos,
defendiendo que este criterio debe buscarse en la configuración de las normas.
18. Entre EHRLICH y Kelsen: ¿Con cuál de los dos te quedas? ¿Cuál es tu posición?
En este caso, pienso que ambos autores pecan de ser excesivamente extremistas en algunos
aspectos, como por ejemplo Ehrlich, al excluir a la Dogmática Jurídica como Ciencia del Derecho,
reconociendo únicamente a la Sociología del Derecho como única y verdadera ciencia de esta
materia, dándole a su vez, únicamente importancia en este aspecto a la observación de la realidad
social y a la conducta humana para describir el Derecho desde una perspectiva Social, como un
Derecho Vivo o Libre, que no emana del Estado, sino de las relaciones interpersonales, o Kelsen,
que en este caso adopta una postura casi contraria, que aunque no excluye a la sociología como una
forma interesante o como otra perspectiva para poder estudiar el derecho, si la desplaza y la crítica
en gran medida, dándole una mayor importancia a la norma y a las diversas disposiciones
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normativas que emanan del Estado (de hecho, considera como única Ciencia del Derecho a la
Jurisprudencia normativa), y creo que ambas ideas pueden coexistir sin que una tenga que pisar a la
otra, ya que en el ámbito del Derecho Público, es cierto que las normas que emanan de autoridades
estatales (e incluso supraestatales actualmente), son las que priman casi en su totalidad (A
excepción del ámbito del Derecho Internacional, donde sí encontramos un gran peso del Derecho
Consuetudinario), pero si acudimos al ámbito del derecho privado, aunque nos encontramos
también normas de carácter estatal impuestas por una autoridad superior, no es menos cierto que la
gran mayoría de las normas que surgen de esta gran “Sub-rama del Ordenamiento”, proviene del
ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes que a través de los diferentes negocios
jurídicos o las distintas relaciones jurídicas que establecen entre sí, crean normas que en palabras
textuales del Código Civil, presentan rango de ley entre las partes (Art 1091 CC), y que obligan a
éstas como si de una ley estatal se tratara, y que considero esencial observar de qué forma suelen
articularse dichos pactos y contratos en una sociedad.
No obstante, si tuviera que decantarme por una postura, sin dudarlo estaría más a favor del
pensamiento de Kelsen, ya que aparte de considerarlo algo menos radical, considero que la norma
es la que articula en gran medida un ordenamiento jurídico, ya que podemos comprobar que salvo
en el derecho internacional público, (y excluyendo el ámbito de la autonomía de la voluntad en las
relaciones jurídico privadas), el derecho consuetudinario presenta un escaso uso, conformándose un
ordenamiento jurídico principalmente por las normas o disposiciones legales que el legislador
aprueba (aunque quizás, he de reconocer que este pensamiento pueda verse contaminado por la
concepción del Derecho que hemos estudiado a lo largo de la carrera, que claramente sigue la
vertiente continental, desconociendo en gran medida la estructuración y funcionamiento del sistema
anglosajón).
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LECCIÓN XXVI
MÉTODO JURÍDICO VERSUS MÉTODO SOCIOLÓGICO (II);

LA SEPARACIÓN RADICAL DE DOGMÁTICA JURÍDICA Y
SOCIOLOGÍA DEL DERECHO.
I. KELSEN Y LA TEORÍA JURÍDICA DEL ESTADO.
Ya desde sus comienzos como teórico del Derecho se propondría Kelsen la gran labor de
depurar el método jurídico de todas las adherencias provenientes de lo que denomina
“Jurisprudencia dominante”, caracterizada por la mixtura de los aspectos jurídicos con los
extrajurídicos –entre los cuales destacaban los sociológicos–. Este interés por acuñar un método
jurídico puro lo aplicó sobre todo en el campo del Derecho público, en concreto en la Teoría del
Estado, dominada hasta entonces en la mayoría de los autores por planteamientos sociológicos,
ideológicos e históricos. Kelsen reformuló, en efecto, la construcción de una Teoría jurídica del
Estado.
II. LA CLASIFICACIÓN DE LAS CIENCIAS PROPUESTAS POR JELLINEK.
Las Ciencias se dividen en tres grandes tipos: las Ciencias descriptivas o narrativas, las
Ciencias explicativas o teoréticas, y las Ciencias aplicadas o prácticas. Las primeras – descriptivas–
tienen por misión reflejar los fenómenos. Las segundas –explicativas o teoréticas– establecen las
reglas de la conexión entre los fenómenos. Las terceras – aplicadas o prácticas– enseñan la
aplicabilidad para fines prácticos.
III. LA DOBLE NATURALEZA DEL ESTADO Y LAS CRÍTICAS DE KELSEN.
Según Jellinek, el Estado puede ser objeto de una doble perspectiva, atendiendo a su
naturaleza doble: como realidad social y como realidad jurídica. La primera es el objeto de la
doctrina o teoría social del Estado. La segunda es la materia de la doctrina o teoría jurídica del
Estado. Junto a estas dos Ciencias, que investigan el objeto llamado “Estado”, se sitúa la “Ciencia
práctica” del mismo, que Jellinek identifica con la Política, disciplina que viene presidida por
puntos de vista teleológicos.
Sin embargo, Kelsen no acepta la teoría de la doble naturaleza del Estado, ya que un mismo
objeto –el Estado– no puede ser investigado por dos métodos diferentes. Sólo mediante un método
se puede construir una Ciencia. Habrá que preguntarse cuál es el método de la Ciencia del Derecho.
La respuesta no puede ser otra que ésta: el método de la Ciencia del Derecho –y también de la
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Teoría del Estado– es el método jurídico. Sólo este método permite definir y describir lo que es el
Estado.
IV. LA SOCIOLOGÍA COMO “CIENCIA DE LA NATURALEZA”.
Kelsen no menosprecia la Sociología. La considera como lo que es, una Ciencia. Ahora bien,
su objeto formal –el objeto de toda Ciencia siempre es “formal”– lo constituye el ser de los
acontecimientos, de los hechos sociales, y no el deber o deber ser de las normas. Las Ciencias
pueden ser “explicativas” o “normativas”. Las explicativas tienen como tarea “mostrar el
comportamiento real de las cosas en su conexión causal (...), esto es, explicar el acontecer efectivo o
real”; mientras que las normativas tienen por cometido “el conocimiento no de lo que sucede
realmente, sino de lo que debe suceder”. La Sociología, para Kelsen, es una ciencia explicativa:
trata de conocer su objeto (los hechos sociales) de acuerdo con el principio de causalidad. En la
medida en que el conocimiento causal de lo que acontece en la realidad es lo que caracteriza las
llamadas “Ciencias naturales”, así la Sociología y, obviamente, también la Sociología del Derecho,
son “Ciencias naturales”.
V. JURISPRUDENCIA DOGMÁTICA Y TEORÍA GENERAL DEL DERECHO; EL

MÉTODO JURÍDICO EN KELSEN; CRÍTICA A LA CONCEPCIÓN
METODOLÓGICA DE KELSEN DESDE LA TEORÍA COMUNICACIONAL.
El “método jurídico”, del que nos habla Kelsen es por tanto, en su más estricto significado y
en su más exacto alcance, el método propio de la Teoría general del Derecho. Kelsen deja ver
claramente que la Teoría general del Derecho es sólo una parte de la Dogmática jurídica; lo cual
supone, obviamente, que hay otra parte que no se ocupa de los conceptos jurídicos fundamentales.
Esta parte de la Dogmática, que no es Teoría general del Derecho, no parece que interesó al maestro
de Viena, al menos no le interesó como referencia sobre la que reflexionar en torno al método
jurídico. El análisis metodológico kelseniano se reduce, en consecuencia, a ser una reflexión sobre
el método en la Teoría general del Derecho, pero no en la Dogmática jurídica considerada en su
conjunto.
VI. EJERCICIOS.
1. Resume el Contenido de la lección en un párrafo.
En esta lección, vamos a ver como Kelsen distingue entre el método jurídico y el método
sociológico. Desde sus inicios como jurista teórico, ha intentado depurar estos métodos. A lo largo
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de la lección veremos cómo se hace referencia a los autores de la Escuela Alemana del Derecho
Público, e incluso veremos cómo se distingue entre tres tipos de Ciencia.
2. ¿Por qué Kelsen, desde el comienzo de su obra, tuvo especial interés en separar la Ciencia
de los Juristas y la Sociología del Derecho?
Para liberar a la ciencia jurídica de los influjos de otras ciencias. Kelsen reitera la separación
formal entre ser y deber sobre la cual se asienta la distinción metódica mencionada. Para Kelsen la
tarea de la ciencia consiste en crear instrumentos para el conocimiento y renunciar a aquellos
aspectos que quedan fuera de los límites establecidos.
3. ¿Cuáles son los escritos más relevantes del joven Kelsen, en los que aborda la cuestión de
separar Ciencia del Derecho y Sociología Jurídica?
La distinción entre Ciencia jurídica y Sociología del Derecho atraviesa todo el trayecto
recorrido por las obras de Kelsen, siendo justamente en sus comienzos cuando se enfrenta a esta
problemática con mayor hincapié y extensión. Tres de sus obras destaca por encima del resto,
siendo estas las siguientes: Hauptprobleme (1911), Über Grenzen zwischen juristischer und
soziologischer Methode («Sobre los límites entre el método jurídico y el método sociológico»)
(1911); y Der soziologische und der juristische Staatsbegriff («El concepto sociológico y el
concepto jurídico del Estado») (1922).
4. ¿A qué denomina Kelsen Jurisprudencia dominante, y cuál es -según su parecer- su rasgo

característico?
Kelsen denomina a la jurisprudencia dominante como la depuración en el método jurídico

de todas las adherencias provenientes. Para Kelsen la «Jurisprudencia dominante» se caracteriza por
la mixtura de los aspectos jurídicos con los extrajurídicos, entre los cuales se encuentra la
Sociología
5. ¿Cómo clasifica JELLINEK el conjunto de las Ciencias? ¿Cómo clasifica las que se
ocupan del Estado?
El conjunto de las ciencias se clasifica en tres grandes tipos:
- Ciencias descriptivas o narrativas. Tienen como misión reflejar los fenómenos.

- Ciencias explicativas o teoréticas. Establecen las reglas de conexión entre los fenómenos.
- Ciencias aplicadas o prácticas. Enseñan la aplicabilidad para fines prácticos.
Según Jellinek, el Estado puede ser objeto de una doble perspectiva:
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- Como realidad social. Objeto de la doctrina o teoría social del Estado.
- Como realidad jurídica. Materia de la doctrina o teoría jurídica del Estado.
Junto a estas dos ciencias, se sitúa la “ciencia práctica”, que Jellinek identifica con la
Política.
6. ¿Cuál es la posición de JELLINEK respecto del sincretismo metódico?
Jellinek puntualiza que existe una gran diferencia metodológica entre la doctrina social y la
doctrina jurídica del Estado.
- Doctrina social: estudia “el ser natural del Estado”.

- Doctrina jurídica: estudia las normas que “no son sin más algo real, sino algo que ha de
transformarse en real a través de hechos humanos ininterrumpidos”.
7. ¿Cuál es la postura de Kelsen en relación con la de JELLINEK?
Los planteamientos de JELLINEK serían solo parcialmente aceptados por KELSEN. Para
este, la Ciencia jurídica es aquella que, usando el método que le es propio y exclusivo - método
jurídico-, está capacitada para conocer el Derecho y todos los «objetos» jurídicos No acepta la
teoría de la doble naturaleza del Estado, ya que un mismo objeto no puede ser investigado por dos
métodos diferentes. Solo mediante un método se puede construir una ciencia.
8. ¿Qué piensa Kelsen de la relación entre teoría y práctica, tal y como la concibe
JELLINEK?
La finalidad práctica, exigida por JELLINEK, constituye un elemento ajeno al enfoque

propio de la Teoría pura del Derecho. Ésta lo único que pretende, desde sus comienzos, es ser «una
Geometría del total fenómeno jurídico». Para JELLINEK, una Ciencia jurídica que no tenga en
cuenta la realidad vital degenera en pura escolástica; a lo que KELSEN responde: «La
Jurisprudencia no es el Derecho regulador (...), de igual manera a como la Geometría no es el arte
de formar cuerpos».
La -obsesión de KELSEN-, desde los inicios de su producción científica, es liberar a la

Ciencia jurídica de los influjos de otras Ciencias, singularmente de la Sociología y de la Psicología.
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9. ¿Qué significado tiene la afirmación kelnesiana de que los límites impuestos por el método
son límites artificiales?
Kelsen reitera la separación formal entre ser y deber, sobre la cual se asienta la distinción
metódica mencionada. Sostiene el carácter artificial de la distinción, lo cual no invalida en absoluto
lo que pretende, pues –como afirma– «sólo límites "artificiales", de los que muchas veces sólo
somos conscientes por medio de complicadas investigaciones metodológicas, pueden librar de
errores».
Los límites interdisciplinares no provienen del fenómeno que trata de conocerse, sino que
son artificiales, son creación humana. En ello consiste precisamente la tarea de la Ciencia, en crear
instrumentos para el conocimiento; y, paralelamente, como consecuencia, renunciar a aquellos
aspectos que quedan fuera de los límites establecidos.
10. ¿Cuál es el concepto sobre el que se centra la crítica de Kelsen en su opúsculo sobre el
método jurídico y el método sociológico?
A la delimitación entre Ciencia jurídica y Sociología dedicó el temprano opúsculo titulado

«Los límites entre el método jurídico y el sociológico» (1911), que constituye una prolongación de
un aspecto concreto ya tratado en Hauptprobleme la crítica del concepto de voluntad, que tanto
impacto tenía en los estudios jurídicos y sociológicos (o psico- sociológicos) de la época.
11. Comenta las clasificaciones de las Ciencias propuestas por Kelsen.
La propuesta que realiza Kelsen versa sobre la siguiente clasificación: Las Ciencias pueden
ser explicativas o normativas. Las explicativas tienen como tarea «mostrar el comportamiento real
de las cosas en su conexión causal (...), esto es, explicar el acontecer efectivo o real»; mientras que
las normativas tienen por cometido «el conocimiento no de lo que sucede realmente, sino de lo que
debe suceder».
12. ¿Qué tipo de Ciencia es, para Kelsen, la Jurisprudencia?
Para Kelsen la Jurisprudencia es una ciencia normativa. Como Jurisprudencia en sentido

propio y estricto, entra sólo en consideración la Jurisprudencia dogmática.
13. ¿Cuál puede ser el motivo por el que Kelsen considera que la Historia del Derecho es una
Ciencia explicativa?
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La Historia del Derecho, como disciplina histórica que es, queda excluida de las Ciencias
Normativas y se considera como una disciplina explicativa, ya que esta se limita a recoger hechos y
a describirlos/explicarlos, el cómo ocurrieron las cosas.
14. Cuando Kelsen usa el término Jurisprudenz, ¿a qué se refiere exactamente?
Se refiere a la Jurisprudencia dogmática, referida en cuanto a que consolida o define los

conceptos jurídicos fundamentales, es decir, en cuanto la Dogmática jurídica es Teoría General del
Derecho.
15. Relaciona Dogmática Jurídica y Teoría General del Derecho -tal y como las concibe
Kelsen.
El método jurídico es en su más estricto significado y en su más exacto alcance, el método

propio de la Teoría general del Derecho. La iluminadora cita de KELSEN deja ver claramente que
la Teoría general del Derecho es sólo una parte de la Dogmática jurídica; lo cual supone,
obviamente, que hay otra parte que no se ocupa de los conceptos jurídicos fundamentales.
16. ¿Cuál es el Objeto del método jurídico propuesto por Kelsen?
La Dogmática jurídica es una disciplina que tiene por objeto comprender los textos que
componen el ordenamiento jurídico y exponer los contenidos de significado de un modo coherente.
Difícilmente se podrá hacer Dogmática jurídica sin una previa Teoría General del Derecho o sin una
Teoría del Derecho.
17. Comenta las críticas que, desde la Teoría comunicacional del Derecho, pueden hacerse a
las posturas de Kelsen.
Como sabemos, en el marco de la Teoría comunicacional del Derecho el método jurídico se

despliega en tres dimensiones diferentes, aunque conectadas: el método jurídico- formal, el método
jurídico-dogmático y el método jurídico-decisional. La Teoría pura del Derecho maneja el primero,
el método jurídico-formal, pero no teoriza los otros dos, el método jurídico-dogmático y el método
jurídico-decisional. Se queda, por consiguiente, en el primero de los niveles. Sumamente
importante, por supuesto, pero insuficiente para entender la pluridimensionalidad del método
jurídico y, como consecuencia, el método característico de la Dogmática jurídica.
En consonancia con lo anterior, la Teoría pura del Derecho se muestra incapaz para tender
puentes entre la doctrina y la práctica. Es lógico que así sea, ya que reduce el método jurídico al
análisis formal. Sin embargo, la Dogmática posee una dimensión esencialmente creativa, puesto que
su tarea no es tanto describir el ordenamiento sino transformarlo en sistema, y al hacerlo no puede
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por menos que mirar a la vida, a los casos, a los problemas a cuya solución van dirigidas las normas
jurídicas.
Además de esta limitación que presenta la Teoría Pura del Derecho, esta contrapone el
método jurídico y el sociológico de tal modo que hace imposible su conexión en el seno de la
Dogmática. Kelsen, como hemos visto, entiende la Sociología como una auténtica «ciencia
natural», caracterizada por el método explicativo causal. Se trataría en ella de explicar hechos de
una determinada especie: los hechos sociales, y de conectarlos entre sí por medio de la aplicación
del principio de causalidad. Esta operación de conectar los hechos que actúan como causas y los
hechos que actúan como efectos, de tal modo que aquellos determinan necesariamente éstos, recibe
el nombre de explicación.
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LECCIÓN XXVII
MÉTODO JURÍDICO VERSUS MÉTODO SOCIOLÓGICO

(III); UN CANAL DE COMUNICACIÓN ENTRE AMBOS; LA
SOCIOLOGÍA COMPRENSIVA.
I. EL MÉTODO EN KELSEN Y EN DURKHEIM; SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS.
Ambos autores conciben de modo similar el método propio de la Sociología como una
Ciencia explicativa, que investiga las causas y los efectos de los hechos sociales; causas y efectos
que son considerados a su vez, como es lógico, fenómenos sociales. Ambos manejan un concepto de
“hecho social” que puede calificarse de naturalista o positivista. Ambos manifiestan sus
preferencias por el método característico del positivismo. La diferencia entre sus planteamientos
radica en que mientras Kelsen es dualista, Durkheim es monista. En efecto, el primero defiende la
tesis de la dualidad de Ciencias que, en cuanto tienen por objeto la investigación del Derecho, se
traduce en el dualismo entre Jurisprudencia (o Ciencia jurídica) y Sociología del Derecho. Por el
contrario, Durkheim parece desconocer la función científica de la Dogmática y se limita –en su
tendencia al pansociologismo, esto es, a considerar toda la realidad humana en términos
sociológicos– a defender la idea de la Sociología como la Ciencia aplicable a todos los fenómenos
sociales, entre los cuales se contaría el Derecho
II. MAX WEBER; LA SOCIOLOGÍA COMPRENSIVA; EXPLICACIÓN Y

COMPRENSIÓN; LA INTERPRETACIÓN SOCIOLÓGICA.
Para Weber, “Sociología (...) significa lo siguiente: una Ciencia que se propone comprender
interpretativamente la acción social y así explicar causalmente esta última en su desarrollo y sus
efectos”.
La Sociología, por consiguiente, tendría dos objetivos. Primero, comprender la acción

social. Segundo, explicarla. Estos dos objetivos se han presentado muchas veces como antagónicos:
la compresión habría sido el objetivo de las Ciencias humanas (con este nombre u otro, como
Ciencias culturales, Ciencias del espíritu, etc.), mientras que la explicación lo sería de las Ciencias
naturales –entre las cuales, para el enfoque positivista, se encontraría la Sociología–. Así, se ha
llegado a decir que no se podía comprender lo que se explica, ni explicar lo que se comprende;
fundamentándose para ello en la idea de que la compresión quedaría reservada para desvelar el
sentido de lo humano, mientras que la explicación iría dirigida únicamente a la descripción de los
hechos en sus relaciones causales, ya fuesen esos hechos naturales o sociales. A la comprensión,
según este enfoque, le competería el mundo de los valores y de las realidades que tienen que ver
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con ellos, mientras que la explicación extendería su competencia al conocimiento de la realidad
valorativa, susceptible de mera descripción.
Weber reúne ambos términos –compresión y explicación– cuando define la Sociología. Ésta
es una Ciencia que “comprende” y “explica”. La comprensión de lo social es resultado de la
interpretación. La teoría sociológica de Weber conduce así a una teoría de la interpretación de la
acción social. Ésta sólo es tal acción social en la medida en que incorpore un sentido.
III. EL TIPO PURO DE UN FENÓMENO SOCIAL; LAS HIPÓTESIS; WEBER,

PROPPER Y GADAMER.
La comprensión consiste en la “captación interpretativa” (deutende Erfassung) del sentido o

de la conexión de sentido de la acción. Esta comprensión puede afectar a tres niveles. Primero, al
caso individual, en el enfoque histórico. Por ejemplo, según sus propias palabras, “no hay que ser
César para poder comprender a César”. En efecto, aunque no seamos el mencionado emperador
romano sí somos capaces de entender el mundo en que vivió y asimismo su propia biografía, los
actos que realizó. Segundo, al sentido mentado como término medio y de manera aproximativa, en
la “consideración sociológica en masa”. Esto sucede, por ejemplo, cuando tomamos como
referencia de un estudio del tipo medio de “estudiante” o de “elector”, después de haber efectuado
ciertas investigaciones empíricas y de haber hecho los cálculos estadísticos correspondientes.
Tercero, al sentido construido (típico-ideal) para el tipo puro de un fenómeno frecuente.
De este modo, toda interpretación en el campo de la investigación sociológica viene a ser

sencillamente una hipótesis. Ya se trate de la investigación del caso individual, de la del término
medio o de la del tipo ideal, lo cierto es que la Ciencia actúa proponiendo una hipótesis que resulta
de la interpretación comprensiva de los hechos investigados y que se mantiene mientras no
aparezcan otros hechos que puedan matizar o incluso cambiar la interpretación a la que se había
llegado.
Esta manera de pensar acerca las posiciones metodológicas de Weber, por una parte, al
falsibilismo de Karl Popper; y, por otra, a los esquemas básicos de la hermenéutica de Hans-Georg
Gadamer.
IV. EL MÉTODO JURÍDICO Y EL MÉTODO SOCIOLÓGICO EN WEBER;

PROPABAILIDAD Y EXPECTATIVAS.
Weber separa el método sociológico y el método de las Ciencias naturales, adscribiendo a

éstas la Psicología no-comprensiva, con la cual la Sociología ha de conducirse como se conduce con
cualquier otra Ciencia que no se ocupe de interpretar la conducta por su sentido. La explicación
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sociológica no es para Weber comparable con la explicación causalista propia de la Física, que es el
único tipo de explicación que parece conocer Kelsen. Para el primero sólo es posible explicar la
acción si se la interpreta. De ahí que la explicación acuda a los motivos de la acción como elemento
relevante para su comprensión.
La comprensión que se propone la Sociología comprensiva tiene como centro de referencia

continuo al individuo. La acción del individuo es la unidad básica y más sencilla. También son
posibles otros tipos de enfoques que no sean el de la comprensión, como cuando el individuo y sus
acciones son considerados como complejos de procesos psíquicos y químicos. Si se adopta ese
punto de vista se estará tratando al individuo y a sus actos, no desde la perspectiva de una Ciencia
comprensiva, sino como objetos que pertenecen a la naturaleza. Desde el enfoque de la
comprensión dichos procesos podrán ser considerados en cuanto tengan relación con el
comportamiento dotado de sentido.
Max Weber introduce una clara diferenciación entre el método sociológico y el método
jurídico. La Sociología ha de reducir todas las categorías a términos de acción comprensible, de
modo que la acción social sea “acción de los individuos participantes”. Para la Sociología un
concepto como el de “Estado” no puede concebirse, al modo de la Jurisprudencia, como una
“persona”, ya que hablar de esta forma implica una construcción que cae fuera de los límites
propios de la perspectiva sociológica. Desde esta última, el Estado y cualquier otro género de
construcción jurídica no son sino “específicas conexiones de la acción de los individuos”. Afirma:
“Para la interpretación comprensiva de la acción por medio de la Sociología esas construcciones son
únicamente procesos y conexiones de la acción específica de hombres individuales, debido a que
sólo dichos procesos y conexiones nos son comprensibles”. Por el contrario, la Jurisprudencia no
tiene otro objetivo que averiguar, en su sentido objetivo lógicamente correcto, el contenido de deber
ser de las proposiciones jurídicas. La Sociología tiene también al Derecho por objeto, pero en un
aspecto totalmente diferente. Su objeto lo constituye la acción que, bien sea como determinante bien
sea como resultante, tenga que ver con el sentido y la validez de determinadas normas jurídicas.
Subraya Weber que la Sociología ha de constatar en primer lugar la existencia real de tales
ideas de validez y, más en concreto, la probabilidad de tal existencia. Sobre la base de esa
comprobación ha de investigar las expectativas de acción que corresponden a los individuos
participantes.
V. EJERCICIOS.
1. Resume el contenido de la lección en un breve párrafo.
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En esta lección vamos a ver como la concepción de la Sociología varia cuando hablamos de
Kelsen o de Durkheim, pero sobre todo la visión que tiene Weber de la sociología centrándonos de
su idea de sociología comprensiva y en ocasiones explicativa.
2. ¿En qué se parecen y en qué se diferencian las concepciones de KEI SEN y de

DURKHEIM respecto de la Sociología y de la Ciencia jurídica?
Ambos autores conciben de modo similar el método propio de la Sociología como una
Ciencia explicativa, que investiga las causas y los efectos de los hechos sociales; causas y efectos
que son considerados a su vez, como es lógico, fenómenos sociales. Ambos manejan un concepto de
«hecho social» que puede calificarse de naturalista o positivista. Ambos manifiestan sus
preferencias por el método característico del positivismo. La diferencia entre sus planteamientos
radica en que mientras Kelsen es dualista, Durkheim es monista.
En efecto, el primero defiende la tesis de la dualidad de Ciencias que, en cuanto tienen por
objeto la investigación del Derecho, se traduce en el dualismo entre Jurisprudencia (o Ciencia
jurídica) y Sociología del Derecho. Por el contrario, Durkheim parece desconocer la función
científica de la Dogmática y se limita –en su tendencia al pansociologismo, esto es, a considerar
toda la realidad humana en términos sociológicos– a defender la idea de la Sociología como la
Ciencia aplicable a todos los fenómenos sociales, entre los cuales se contaría el Derecho.
3. Investiga quién fue Max WEBER, y escribe en un folio su biografía.
Maximilian Karl Emil Weber 21 de abril de 1864-Múnich, 14 de junio de 1920) fue un

sociólogo, economista, jurista, historiador y politólogo alemán, considerado uno de los fundadores
del estudio moderno de la sociología y la administración pública, con un marcado sentido
antipositivista.
A pesar de ser reconocido como uno de los padres de la sociología, junto con Karl Marx,
Auguste Comte y Émile Durkheim, Weber nunca se vio a sí mismo como sociólogo sino como
historiador; para él, la sociología y la historia eran dos empresas convergentes. Sin embargo, sobre
el final de su vida en 1920, escribió en una carta al economista Robert Liefmann: «Si me he
convertido finalmente en sociólogo (porque tal es oficialmente mi profesión), es sobre todo para
exorcizar el fantasma todavía vivo de los conceptos colectivos».
Sus trabajos más importantes se relacionan con la sociología de la religión y el gobierno,

pero también escribió mucho en el campo de la economía. Su obra más reconocida es el ensayo La
ética protestante y el espíritu del capitalismo (1905), que fue el inicio de un trabajo sobre la
sociología de la religión. La recopilación Economía y sociedad, publicada póstumamente entre 1921
y 1922, es la suma más completa y sistemática de sus ideas y conceptos.
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Weber argumentó que la religión fue uno de los aspectos más importantes que influyeron en
el desarrollo de las culturas occidental y oriental. En otra de sus obras famosas, La política como
vocación (1919), Weber definió el Estado como una entidad que ostenta el monopolio de la
violencia legítima y los medios de coacción, una definición que fue fundamental en el estudio de la
ciencia política moderna en Occidente. (Fuente: Wikipedia)
4. Enumera las obras principales de Max WEBER.
Weber fue un espíritu apasionadamente enciclopédico. Sus intereses intelectuales se

extendieron por ámbitos muy distintos del saber: desde la Historia del Derecho y el Derecho
mercantil, pasando por la Sociología de la cultura, la Sociología de las Religiones, la Historia
económica, la Economía política, hasta la Metodología de las Ciencias sociales. Su gran obra es
Wirtschaft und Gesellschaft («Economía y Sociedad»), publicada póstumamente en 1922.
Trabajos fundamentales de Weber:
- La ética protestante y el espíritu del capitalismo (1905).

- Historia de la agricultura romana.
- Sociología de la comunidad.
- La ciencia como vocación y La política como vocación (Dos lecciones que se publican en
conjunto (1919)).
- Estudios sobre la sociología de la religión (1921) • Estudios de metodología (1922).
- La revolución rusa.
- La religión de China: Confucianismo y Taoísmo.
- Economía y sociedad, obra póstuma, fundamental.
- El Político y el Científico
5. Ve a la Biblioteca y hojea la obra principal de WEBER. Como tarea concreta, contesta a

esta pregunta: ¿Cómo está organizada la obra?
La estructura general es como sigue:
Primera parte: Teoría de las categorías sociológicas.
- Conceptos sociológicos fundamentales.

- Las categorías sociológicas fundamentales de la vida económica.
- Los tipos de dominación.
- Estamentos y clases.
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Segunda parte: La economía y los órdenes y poderes sociales.
- La economía y los diversos órdenes.

- Economía y sociedad en general.
- Tipos de comunidad y sociedad.
- Comunidades étnicas.
- Sociología de la comunidad religiosa (Sociología de la religión).
- Mercado.
- Economía y derecho (Sociología del derecho).
- Las comunidades políticas.
- Sociología de la dominación.
6. Siguiendo con Economía Sociedad: ¿Cuáles son los capítulos en los que su autor se refiere
más al Derecho?
Sobre todo, en el séptimo capítulo de la segunda parte, denominado “Economía y Derecho”,

donde expone la Sociología del derecho. En esta segunda parte del libro también trata otros asuntos
relativos al Derecho.
7. ¿Cómo define WEBER la Sociología?
Para WEBER, «Sociología... significa lo siguiente: una Ciencia que se propone comprender
interpretativamente la acción social y así explicar causalmente esta última en su desarrollo y sus
efectos». Para WEBER, la Sociología tendría dos objetivos: comprender la acción social y
explicarla
8. ¿Qué significado tiene la expresión Sociología comprensiva?
(Entender después de leer la pregunta 9) También puede afirmarse que es posible

comprender la acción humana sin llegar a explicarla, ya que la primera operación consiste en
entender un sentido; mientras que segunda supone saber las causas. La explicación, por
consiguiente, constituye un segundo paso respecto a la compresión, que sería el primero. Como
puede apreciarse fácilmente, en la idea weberiana la comprensión es tarea ineludible y prioritaria,
por mucho que sea insuficiente para una Sociología completa. La Sociología de Max WEBER es,
por eso, una Sociología comprensiva
9. ¿Qué relación hay-para la Sociología weberiana- entre «comprensión» y «explicación»?
WEBER reúne ambos términos -compresión y explicación- cuando define la Sociología.

Esta es una Ciencia que «comprende y explica». Es más, sólo puede explicar en la medida en que
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antes haya comprendido. Esto es, por medio de la comprensión de la acción social es posible,
después, llegar a explicarla. Ambas tareas de comprender y explicar se dan, en la definición
weberiana, coordinadas o concatenadas; si bien el proceso final es precisamente el de explicar. Pero
para explicar es necesario, previamente, comprender.
10. Relaciona valores, comprensión y explicación en el esquema weberiano.
A la comprensión, según este enfoque de Weber, le competería el mundo de los valores y de

las realidades que tienen que ver con ellos, mientras que la explicación extendería su competencia al
conocimiento de la realidad valorativa, susceptible de mera descripción.
11. ¿Qué significa en WEBER «acción social»?
Para la sociología, la acción social se refiere con carácter general al análisis del
comportamiento humano en los diferentes medios sociales. Max Weber define la acción social
como cualquier tipo de proceder humano orientado por las acciones de otro, las cuales pueden ser
presentes o esperadas como futuras.
12. Relaciona comprensión, explicación e interpretación en la Sociología de WEBER.
La comprensión de lo social es resultado de la interpretación. La teoría sociológica de Weber

conduce así a una teoría de la interpretación de la acción social. Ésta sólo es tal acción social en la
medida en que incorpore un sentido.
13. La clave de la acción es, en WEBER, su sentido subjetivo. Explica lo que quiere decir esto,
y razona si WEBER tiene o no razón.
Podemos decir que, para WEBER la acción, (es decir el "Hacer") quiere decir un
comportamiento humano (ya sea un hacer externo o interno, un abstenerse o un tolerar), cuando y
en la medida en que el actuante o los actuantes vinculen a dicho comportamiento un sentido
subjetivo.
«Lo que es objeto de comprensión es la vinculación del actuar humano, ya como “medio” o
como "fin", que al actuante o actuantes se le representan, orientando su acción. Sólo en estas
categorías tiene lugar la comprensión de tales objetos». Los objetos que por sí mismos son ajenos al
sentido sólo se les tiene en cuenta si entran en relación con la acción humana, tal y como la define
WEBER.
Si podemos afirmar que la acción consiste en hacer y desarrollar unas determinadas

acciones, de algún modo es un comportamiento que se hace, mejor dicho un conjunto de acciones
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que se repiten, por tanto el elemento subjetivo es importante, porque para que haya una acción tiene
que haber un sujeto que realice ese comportamiento y esas acciones.
14. WEBER se refiere a tres niveles de compresión en el análisis de la realidad humana.

Enuméralos y pon un ejemplo de cada uno de ellos, explicando su respectivo significado.
La comprensión consiste en la «captación interpretativa» (deutende Erfassung) del sentido o

de la conexión de sentido de la acción. Esta comprensión puede afectar a tres niveles.
Primero, al caso individual, en el enfoque histórico. Por ejemplo, según sus propias
palabras, «no hay que ser César para poder comprender a César». En efecto, aunque no seamos el
mencionado emperador romano sí somos capaces de entender el mundo en que vivió y asimismo su
propia biografía, los actos que realizó.
Segundo, al sentido mentado como término medio y de manera aproximativa, en la

«consideración sociológica en masa». Esto sucede, por ejemplo, cuando tomamos como referencia
de un estudio del tipo medio de «estudiante» o de «elector», después de haber efectuado ciertas
investigaciones empíricas y de haber hecho los cálculos estadísticos correspondientes.
Tercero, al sentido construido (típico-ideal) para el tipo puro de un fenómeno frecuente. Para
Weber, esta construcción del tipo se lleva a cabo científicamente. Ha de ser, no obstante, una
construcción «controlada» contrastándola con lo que acontece realmente. Por ejemplo, la Teoría
económica parte de la idea del mercado como un mecanismo social donde existe libre competencia
sin intervencionismo estatal y sin otras modalidades de interferencias, de manera que la ley de la
oferta y la demanda se manifieste sin obstáculo alguno en la fijación de los precios.
15. Explica la idea de que toda interpretación en el campo de la Sociología es una hipótesis.
Toda interpretación en el campo de la investigación sociológica viene a ser sencillamente

una hipótesis. Ya se trate de la investigación del caso individual, de la del término medio o de la del
tipo ideal, lo cierto es que la Ciencia actúa proponiendo una hipótesis que resulta de la
interpretación comprensiva de los hechos investigados y que se mantiene mientras no aparezcan
otros hechos que puedan matizar o incluso cambiar la interpretación a la que se había llegado.
16. Una cuestión algo difícil y que avanza en aspectos que estudiaremos más adelante: ¿Qué
relación existe entre la propuesta metódica de WEBER y las de POPPER Y GADAMER?
La manera de pensar acerca las posiciones metodológicas de Weber, por una parte, al
falsibilismo de Karl Popper; y, por otra, a los esquemas básicos de la hermenéutica de Hans-Georg
Gadamer.
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17. ¿Sigue WEBER los planteamientos naturalistas de Kelsen y de DURKHEIM en la
Sociología? ¿Cuál es el punto que le diferencia de estos últimos?
Por una parte, podemos ver cómo ambos autores conciben de modo similar el método propio
de la Sociología como una Ciencia explicativa, que investiga las causas y los efectos de los hechos
sociales; causas y efectos que son considerados a su vez, como es lógico, fenómenos sociales.
Ambos manejan un concepto de «hecho social» que puede calificarse de naturalista o positivista.
Ambos manifiestan sus preferencias por el método característico del positivismo.
La diferencia entre sus planteamientos radica en que mientras Kelsen es dualista, Durkheim
es monista. Weber se centra en la sociología pero desde el punto de vista de considerarla como la
ciencia que quiere entender y comprender la acción social.
18. Explica cómo contempla WEBER la relación entre el Método Jurídico y el Método
Sociológico.
Max WEBER introduce una clara diferenciación entre el método sociológico y el método
jurídico. La Sociología ha de reducir todas las categorías a términos de acción comprensible, de
modo que la acción social sea «acción de los individuos participantes». Para la Sociología un
concepto como el de «Estado» no puede concebirse, al modo de la Jurisprudencia, como una
«persona», ya que hablar de esta forma implica una construcción que cae fuera de los límites
propios de la perspectiva sociológica. Desde esta última, el Estado y cualquier otro género de
construcción jurídica no son sino «específicas conexiones de la acción de los individuos».
Afirma: «Para la interpretación comprensiva de la acción por medio de la Sociología esas

construcciones son únicamente procesos y conexiones de la acción específica de hombres
individuales, debido a que sólo dichos procesos y conexiones nos son comprensibles».
Por el contrario, la Jurisprudencia no tiene otro objetivo que averiguar, en su sentido objetivo
lógicamente correcto, el contenido de deber ser de las proposiciones jurídicas. La Sociología tiene
también al Derecho por objeto, pero en un aspecto totalmente diferente. Su objeto lo constituye la
acción que, bien sea como determinante bien sea como resultante, tenga que ver con el sentido y la
validez de determinadas normas jurídicas.
19. Aclara los conceptos de probabilidad y de expectativa, así como su relación con la validez
jurídica, en el marco de la Sociología weberiana.
Subraya Weber que la Sociología ha de constatar en primer lugar la existencia real de tales
ideas de validez y, más en concreto, la probabilidad de tal existencia. Sobre la base de esa
comprobación ha de investigar las expectativas («Erwartungen») de acción que corresponden a los
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individuos participantes. «Éste es –sostiene– el significado sociológico conceptual de la "validez"
empírica de una norma jurídica». Añade que la Sociología no puede liberarse de una terminología
que le es extraña, circunstancia ésta que viene a ser «el destino inevitable de toda Sociología».
20. WEBER afirma que la Sociología no puede liberarse de una terminología que le es
extraña. ¿A qué terminología se refiere? ¿Por qué razón crees que hace esta afirmación?
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LA JURISPRUDENCIA DE VALORACIONES
LECCIÓN XXVIII
DE LOS INTERESES A LAS VALORACIONES
I. LAS DIVERSAS DENOMINACIONES DE LA JURISPRUDENCIA DE

VALORACIONES.
La Jurisprudencia de intereses ha dado pie a la aparición de una tendencia metodológica

que, en realidad, no es sino una reformulación de la primera, aunque ha llegado a adquirir unas
dimensiones diferentes, más amplias. Esta tendencia se ha denominado “Jurisprudencia de los
valores”, “Jurisprudencia valorativa” o “Jurisprudencia de valoraciones”. Cualquiera de estas
denominaciones es perfectamente aplicable a la modalidad metódica surgida en Alemania a partir
de los años 50 del pasado siglo.
II. JERARQUÍA DE INTERESES Y JERARQUÍA DE VALORACIONES; LOS JUICIOS

DE VALOR Y LA COMPLEJIDAD DE LOS CASOS.
La idea central de la Jurisprudencia de valoraciones es esta: si a la hora de interpretar y

aplicar los textos jurídicos hay que fijarse en los intereses y hay que tener en cuenta que unos
intereses son más importantes que otros, ello es debido a que el legislador ha valorado de distinto
modo cada tipo de interés y ha ordenado que el intérprete y el aplicador de las normas proceda de la
misma manera. Cuando hay un conflicto de intereses, es preciso dar prevalencia a unos intereses
sobre otros. Esta operación sólo es posible si se dispone de una jerarquía ordenadora de los distintos
intereses. Ahora bien, sólo podremos disponer de dicha jerarquía en virtud de que se valoren más
unos intereses que otros. La jerarquía de intereses presupone una jerarquía de valoraciones.
Supongamos que un individuo, que camina por la calle, lleva un maletín y que otro
individuo se lo arrebata y echa a correr. Entonces el primero saca su pistola y le dispara
ocasionándole la muerte. Su abogado, en el juicio, alegará probablemente legítima defensa;
mientras que el fiscal estimará, casi con seguridad, que la legítima defensa no es admisible en este
caso, ya que –en su opinión– el medio empleado fue desproporcionado. En el fondo del debate late
la cuestión del conflicto entre dos valores: el valor de la propiedad y el valor de la vida. En un
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principio tenderemos a pensar que éste es superior a aquel y que, en consecuencia, tiene razón el
fiscal. Sin embargo, luego nos enteramos de que el maletín portaba en su interior documentos
importantes que afectaban a la seguridad nacional y que el sujeto pasivo del robo pudo creer que el
ladrón de su cartera era un terrorista perteneciente a una célula islamista. ¿Cambiará algo las
valoraciones que hagamos entonces en relación con los hechos narrados? Es más que probable que
nuestras valoraciones cambien, y no en pequeña medida, sobre todo si el país está siendo objeto de
amenazas terroristas o ha habido recientemente algún atentado perpetrado por este tipo de células.
Ante las peculiaridades de un caso concreto nuestras valoraciones se adaptarán a ellas y

sopesaremos las diversas circunstancias para determinar cuál es nuestra posición; en definitiva, para
expresar nuestro juicio de valor. Una valoración, en efecto, adquiere expresión lingüística mediante
el juicio de valor correspondiente.
Así, en el caso relatado es posible que suscribamos este razonamiento: no se trata

únicamente del valor “vida” contra el valor “propiedad”, sino del valor “vida” contra los valores
“seguridad colectiva” e “interés nacional”, y asimismo contra el valor “propiedad”. El individuo
que portaba la cartera con los documentos secretos y que ha disparado al ladrón, lo ha hecho porque
sabía la importancia de dichos documentos y ha sospechado que el ladrón era un terrorista. Nuestro
juicio de valor podrá entonces ser formulado de la siguiente manera: ha actuado bien al disparar, la
seguridad colectiva y el interés nacional son valores que están por encima del valor de la vida de
quien pretende atentar contra ella. No se trata, por consiguiente, de un simple atentado contra la
propiedad privada, sino de algo mucho más grave.
III. VALORES, DECISIONES Y DOGMÁTICA JURÍDICA.
Se puede afirmar que siempre ha existido, de modo más o menos consciente o explícito, un
tratamiento de los valores en el seno de la Dogmática; y, consecuentemente, en los procesos de
decisión jurídica. De ello no puede haber duda por la simple razón de que las normas jurídicas o, al
menos, muchas de ellas, presuponen juicios de valor que quedan incorporados en la formulación
lingüística de aquellas. Si se promulga una ley para garantizar los derechos de propiedad intelectual
de los creadores científicos, artísticos y literarios, es porque se estima que es justo hacerlo así,
además de conveniente para el bien común o el interés general. El acto de legislar conlleva
necesariamente una decisión sobre los contenidos de la ley, y esa decisión se adopta en virtud de
determinadas razones o motivos, los cuales, a su vez, vienen precedidos por los juicios estimativos.
Como es natural, para esta tendencia metodológica, el concepto central es el concepto de

valor. Con dicho concepto ha sucedido que, en un principio, se creyó poder acuñarlo desde la
perspectiva de la llamada “filosofía de los valores” , representada sobre todo por Max Scheler y
Nicolai Hartmann. Estos autores sostienen una concepción objetivista de los valores. Éstos serían
pautas ideales perceptibles intelectualmente en su ser objetivo, con independencia de la realidad. La
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realidad los encarnaría en algún grado o no los encarnaría en modo alguno; pero los valores
permanecerían en su existencia objetiva, con independencia de que la realidad los encarnara o no.
IV. LA FILOSOFÍA DE LOS VALORES.
Tomemos, para empezar, el valor de la belleza. ¿Qué es la belleza? Esta sería la pregunta
que un filósofo de los valores se plantearía para darle una respuesta u otra. La parte de la Filosofía
que se dedica a la investigación del valor “belleza” se denomina Estética. Los valores estéticos
serían, para la concepción objetivista, pautas o modelos ideales dotados de carácter objetivo y, por
tanto, permanente. Por el contrario, para una concepción subjetivista, la belleza no sería un valor
objetivo y, por tanto, constante, sino que dependería de las mentalidades sociales y, llevando las
cosas al extremo, dependería de las percepciones y de los sentimientos individuales. Al problema de
qué sea la belleza y cuáles sean sus rasgos esenciales, se la puede contestar de dos modos: desde el
objetivismo y desde el subjetivismo. Para el primero, habría un canon de belleza, definible en
términos generales. Para el segundo, el canon de belleza varía con el transcurso del tiempo, y
depende de los grupos sociales e incluso de los individuos: lo que a uno le puede parecer bello, a
otro le puede parecer feo.
Ahora vayamos de la Estética a la Ética, que es un terreno que a los juristas afecta mucho
más. En el terreno ético es donde nos preguntamos si una acción es buena o mala, si es virtuosa o
viciosa, generosa o dañina, justa o injusta. Los objetivistas afirman que el bien y el mal son
conceptos examinables objetivamente. Lo que está bien, está bien aunque nadie lo cumpla. Por
ejemplo, decir la verdad con la intención de hacer el bien, es una acción éticamente buena, y lo es
objetivamente. Los subjetivistas dirán que todo depende de lo que se entienda por “bien”, pues
habrá personas que lo vean de una manera y otras que lo vean de otra.
V. OBJETIVISMO Y SUBJETIVISMO.
Mientras que el objetivismo tiende a destacar la independencia de los valores, el

subjetivismo subraya que están sometidos a los juicios y a los sentimientos individuales. Para los
primeros, los valores son absolutos. Para los segundos, son el reflejo de sentimientos colectivos e
individuales. Para los objetivistas, los valores son objeto de la reflexión filosófica, que los
contempla en su esencia independiente y constante. Para los subjetivistas, los valores son objeto de
la Psicología y la Sociología.
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VI. COGNITIVISMO Y EMOTIVISMO; LOS JURÍDICOS; LA JUSTICIA.
La llamada “filosofía de los valores”, en cualquiera de sus manifestaciones, ha destacado su

naturaleza objetiva. Por el contrario, los psicologistas y los sociologistas han subrayado su
existencia subjetiva.
El valor jurídico por excelencia es la justicia. Se suelen citar otros: la seguridad, la libertad,
la igualdad, el respeto a la persona, el pluralismo, el bien común, etc. Pero todos ellos, en definitiva,
se resumen en una misma palabra: justicia. Así, un orden jurídico no puede ser justo si no garantiza
la seguridad de las personas, o si es opresor y no permite las libertades públicas, o si trata
discriminatoriamente a los individuos, o si persigue el interés de determinados grupos sociales o
económicos en detrimento del conjunto de la sociedad. Podríamos continuar de este modo
destacando aspectos concretos de la justicia. La cosa es, sin duda, bastante compleja. Hay autores, e
incluso textos legales, que prefieren situar la justicia junto a otros valores. Por ejemplo, el artículo
1.o.1 de la Constitución Española.
¿Cuándo afirmamos que el Derecho debe garantizar la justicia o la igualdad, sabemos

exactamente lo que significan estas últimas palabras? El objetivismo sostiene que es posible llenar
de contenidos materiales, de grandes principios, cada una de estas palabras. Los subjetivistas, por el
contrario, sostienen que se trata de términos simbólicos que resumen sentimientos e ideologías y
que, en consecuencia, no es posible encontrar contenidos objetivos, sino relativos a individuos,
grupos y situaciones. El subjetivismo axiológico es sustancialmente relativista.
Al objetivismo axiológico también se le denomina “cognitivismo valorativo”, en atención a

que parte de la hipótesis o de la certeza de que a la mente humana le es dable conocer los
contenidos objetivos de la justicia y de los demás valores jurídicos (en este último caso, suponiendo
que la justicia sea un valor junto a otros). Al subjetivismo se le califica asimismo de “no-
cognitivista” por la razón contraria: sus partidarios niegan la posibilidad de conocer los contenidos
objetivos de la justicia, ya que ésta es, esencialmente, una derivación ideológica. Por este motivo,
también suele emplearse el término “emotivismo”. Las teorías emotivistas en la ética son aquellas
que reducen los valores a sentimientos. No existiría tanto el valor de lo bello, sino el sentimiento de
lo bello.
Tampoco el valor de la bondad, sino el sentimiento de la bondad. Y tampoco el valor de la

justicia, sino el sentimiento de lo justo.
No puede negarse que estos sentimientos existen, y de ellos tenemos buena prueba cada uno
de nosotros. Pero ello no debe ser óbice para plantearse la cuestión de la objetividad de los valores,
con independencia de los sentimientos de los individuos. Una cosa es que los individuos sientan el
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valor, y otra muy distinta es qué sea el valor. Y también es diferente la cuestión de cómo percibimos
los valores, y la de si éstos tienen contenidos objetivos.
VII.EJERCICIOS.
1. Relaciona Jurisprudencia de intereses» y «Jurisprudencia de valoraciones».
La Jurisprudencia de intereses ha dado pie a la aparición de la Jurisprudencia de

valoraciones, una tendencia metodológica, que es su reformulación, aunque ha llegado a adquirir
unas dimensiones diferentes, más amplias que la Jurisprudencia de intereses.
2. Imagina por qué razón la Jurisprudencia de principios puede asimilarse a la

Jurisprudencia de valoraciones».
LEGAZ LACAMBRA equipara las denominaciones Jurisprudencia teleológica y

Jurisprudencia valorativa. Destaca que, a diferencia de la Jurisprudencia de intereses, la teleológica
o valorativa posee una filiación filosófica más definida en neokantismo de la llamada "Escuela
sudoccidental alemana". La nueva dirección, que encabezaron Wilhelm WINDELBAND Y
Heinrich RICKERT, se constituye como "filosofía de los valores" y se endereza a fundamentar la
posibilidad de la ciencia histórica y, en general, de las ciencias culturales (...) por su referencia a los
valores». Otra de las inspiraciones filosóficas de la Jurisprudencia teleológica o valorativa es, como
se subraya en el texto, la filosofía de los valores de Max SCHELER Y Nicolai HART MANN.
3. Explica la idea de jerarquía de intereses» en conexión con la idea de jerarquía de

valoraciones».
La base de la jurisprudencia de valoraciones puede resumirse en lo siguiente: si a la hora de

interpretar y aplicar los textos jurídicos hay que fijarse en los intereses y hay que tener en cuenta
que unos intereses son más importantes que otros, ello es debido a que el legislador ha valorado de
distinto modo cada tipo de interés y ha ordenado que el intérprete y el aplicador de las normas
proceda de la misma manera. Cuando hay un conflicto de intereses, es preciso dar prevalencia a
unos intereses sobre otros. Esta operación sólo es posible si se dispone de una jerarquía ordenadora
de los distintos intereses. Ahora bien, sólo podremos disponer de dicha jerarquía en virtud de que se
valoren más unos intereses que otros. La jerarquía de intereses presupone una jerarquía de
valoraciones.
4. Relaciona los siguientes conceptos: «axiología», «valor», «valoración, -juicio estimativo».
La «axiología» es la rama de la filosofía que se encarga del estudio de la naturaleza de los

valores y juicios valorativos. Una valoración adquiere expresión lingüística mediante el juicio de
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valor correspondiente. El valor son las cuestiones en conflicto, y la axiología se encarga de analizar
la valoración de estos para ubicarlos en una jerarquía unos respecto de otros. Luego en la práctica el
legislador o juez deberá realizar los juicios estimativos correspondientes para tomar decisiones
concretas.
5. Describe un supuesto parecido al expuesto en el libro relativo al robo de una cartera con
documentación secreta y relevante para el interés nacional. Analiza el supuesto que has
descrito en términos de valoraciones.
Por ejemplo, se me ocurre el caso de un coche que circula por autopista excediendo por
mucho los límites de velocidad previstos (incluso rozando límites de velocidad que tendrían
relevancia para el Derecho Penal) , pitando y con las luces de emergencia puestas todo el rato. La
policía detecta el caso y realiza una persecución, logrando finalmente detener el vehículo, para
detener al conductor y en su caso a los acompañantes si fuera oportuno. Al conductor se le acusaría
de un delito contra la seguridad vial lo más seguro.
No obstante, el Conductor iba a esa velocidad porque su intención era llevar a su esposa al
hospital porque se ha hecho un corte muy grave por el cual se está desangrando y al ser de noche y
al haber poco tráfico, pensó que lo mejor para poder salvar la vida de su esposa es llevarla al
hospital más cercano a la mayor brevedad posible.
Vemos aquí un conflicto entre la vida de la esposa y la seguridad vial. El acusado lo más
seguro alegaría la emergencia para salvar la vida de su esposa, frente al interés de la seguridad vial.
6. ¿Cuáles son los interrogantes a los que una filosofía de los valores ha de dar
necesariamente respuesta?
¿Qué son los valores en general? ¿Y qué son los valores jurídicos? ¿Qué tipo de existencia
tienen los valores? Y más en concreto, ¿qué tipo de existencia tienen los valores jurídicos? ¿Son los
valores jurídicos valores morales? ¿Cómo se pueden conocer los valores del Derecho? ¿Afirmar los
valores jurídicos implica adoptar una posición iusnaturalista? ¿Excluye el positivismo los valores
jurídicos? ¿Cómo funcionan en relación con la dualidad ORD-SIS? ¿Y en relación con el ámbito
jurídico? ¿Qué es un juicio de valor y en qué se diferencia de otros tipos de juicios, como por
ejemplo los llamados juicios de realidad? ¿Qué tienen que ver los valores con las normas; y, más en
concreto, ¿qué tienen que ver los valores jurídicos con las normas jurídicas? ¿Todas las normas en
el Derecho presuponen una conexión con los valores, o, por el contrario, hay normas neutras, des
ligadas absolutamente de cualquier valor? ¿Cuál es la conexión existente entre los valores jurídicos
y las normas principales o principios jurídicos?
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7. ¿Por qué es necesario ocuparse de los valores jurídicos en el terreno de la Teoría de la
Dogmática jurídica?
Básicamente porque estos valores jurídicos implican un proceso de decisión jurídica, y que
incluso, las normas jurídicas presuponen juicios de valor que quedan incorporados en la
formulación lingüística de ellas mismas.
Para lograr entender la Dogmática Jurídica y la Teoría de las decisiones jurídicas.
8. ¿En qué difiere la perspectiva con la que se aborda la cuestión de los valores desde la
Teoría de la Dogmática jurídica y la perspectiva propia de la Teoría de las decisiones
jurídicas? Da razones en apoyo de tu respuesta.
En cuanto a la Dogmática jurídica se puede afirmar que siempre ha existido, de modo más o
menos consciente o explícito, un tratamiento de los valores en el seno de la Dogmática; y,
consecuentemente, en los procesos de decisión jurídica De ello no puede haber duda por la simple
razón de que las normas jurídicas o, al menos, muchas de ellas, presuponen juicios de valor que
quedan incorporados en la formulación lingüística de aquellas. Si se promulga una ley para
garantizar los derechos de propiedad intelectual de los creadores científicos, artísticos y literarios,
es porque se estima que es justo hacerlo así, además de conveniente para el bien común o el interés
general. El acto de legislar conlleva necesariamente una decisión sobre los contenidos de la ley, y
esa decisión se adopta en virtud de determinadas razones o motivos, los cuales, a su vez, vienen
precedidos por los juicios estimativos.
Por tanto, no era preciso esperar a la aparición de esta corriente explícita, que reclama las
valoraciones y los valores como aspectos básicos de la Dogmática y de la aplicación jurídica, para
ser plenamente conscientes de la relevancia de las estimaciones axiológicas. El mérito de los
partidarios de la Wertungsjurisprudenz no es otro que el haber puesto el acento en este as pecto de
las valoraciones y los valores en el Derecho y, consiguientemente, el haber teorizado la cuestión
desde el punto de vista metodológico.
En cuanto a la Teoría de las decisiones jurídicas se debe porque hay que decidir cuestiones y
conflictos humanos, por lo que se plantea el problema de los valores y más en concreto, el de la
justicia. Si no tuviésemos que decidir en el Derecho, no sería necesario una teoría de la justicia o
una teoría de los valores jurídicos. Cada una de estas decisiones supone plantearse la cuestión de la
justicia. El poder constituyente se pregunta (o, al menos, se debe preguntar) cuál es el modelo de
sociedad que es la mejor.
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9. ¿Recuerdas lo que son las «normas principales» en el Derecho? Relaciónalas con los
valores jurídicos.
He interpretado en este caso, que con el término de normas principales se hace referencia a
las normas primarias y secundarias que pudimos ver en el I Volumen de la Teoría Comunicacional
del Derecho
Las primarias son las normas de conducta, las normas de comportamiento y que califican
algo como prohibido, permitido y obligatorio. Dichas normas imponen deberes y crean
obligaciones.
Estas tienen que ver con la Teoría de las decisiones jurídicas, que nos plantea el problema de
los valores y la justicia, y la necesidad de decidir en el Derecho, las decisiones tienen importancia
en la conducta y conflictos humanos, y afecta tanto en las decisiones de carácter general como a las
más de alcance especifico.
10. ¿Presuponen las normas jurídicas juicios de valor previos? Explica con algún ejemplo la
relación entre un juicio de valor previo a una norma jurídica y la propia norma jurídica.
Sí, las normas jurídicas presuponen juicios de valor que quedan incorporados en la
formulación lingüística de las propias normas. Como en el propio libro vemos, expone que, si se
promulga una ley para garantizar los derechos de propiedad intelectual de los creadores artísticos,
científicos y literarios, es porque se estima que es justo hacerlo así. El acto de legislar implica
necesariamente una decisión sobre los contenidos sobre esa ley, y esa decisión se adopta por
determinados motivos o razones, los cuales derivan de los juicios estimativos.
11. ¿Presuponen las normas jurídicas juicios de valor previos? Explica con algún ejemplo la
relación entre un juicio de valor previo a una norma jurídica y la propia norma jurídica.
Sí, las normas jurídicas presuponen juicios de valor que quedan incorporados en la
formulación lingüística de las propias normas. Como en el propio libro vemos, expone que, si se
promulga una ley para garantizar los derechos de propiedad intelectual de los creadores artísticos,
científicos y literarios, es porque se estima que es justo hacerlo así. El acto de legislar implica
necesariamente una decisión sobre los contenidos sobre esa ley, y esa decisión se adopta por
determinados motivos o razones, los cuales derivan de los juicios estimativos.
12. Destaca las dos tendencias filosóficas que, en materia de valores, más han influido en la
Dogmática jurídica y en su metodología.
Tenemos al objetivismo y al subjetivismos.
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El primero, tiende a destacar la independencia de los valores, para estos los valores son
absolutos. Para los objetivistas, los valores son objeto de la reflexión filosófica, que los contempla
en su esencia independiente y constante. Estos parten de la hipótesis de que a la mente humana le es
posible conocer los contenidos objetivos de la justicia y demás valores jurídicos.
El segundo, subraya que los valores están sometidos a los juicios y a los sentimientos
individuales, para estos los valores son reflejo de sentimientos colectivos e individuales (valores
relativos). Para los subjetivistas, los valores son objeto de la Psicología y Sociología. Estos niegan
la posibilidad de conocer los contenidos objetivos de la justicia, ya que derivan de pensamientos e
ideologías.
13. Define el objetivismo axiológico; ayúdate para ello de un ejemplo.
El objetivismo axiológico parte de la hipótesis o de la certeza de que la mente humana le es

posible conocer los contenidos objetivos de la justicia y los demás valores jurídicos.
Básicamente hay una realidad, debemos usar la razón para saber las cosas. El objetivismo se
basa en que los valores son y valen por si y en si mismos y no dependen de un sujeto ni de un
objeto.
Los valores son ideas absolutas inmutables e independientes, los bienes son las cosas,
acciones o personas reales que se consideran valiosas. Un bien es digno de estimación y aprecio
mientras participe de un valor positivo y este se encuentra en los valores independientes.
14. ¿Por qué el objetivismo axiológico es «cognitivista»?
Porque parte de una hipótesis de que la mente humana (todos los hombres) puede conocer el
contenido objetivo de la justicia y de los demás valores jurídicos, no como los subjetivistas que
piensan que no es posible conocer ese contenido objetivo, porque depende de cada persona, de una
derivación ideológica.
15. Relaciona el subjetivismo axiológico con el relativismo.
Son dos movimientos que están muy relacionados, lo que el subjetivismo axiológico nos
dice es que no es posible conocer los contenidos objetivos de la justicia debido a que estos depende
de la ideología y sentimientos de cada persona.
Pues el relativismo va en el mismo sentido, nos dice que no existen verdades absolutas, en
este caso los valores dependerán de la opinión cada sujeto.
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Recordar, que el objetivismo considera que los valores son objetivos.
16. Pon ejemplos de «objetos» relacionados con los valores estéticos, y de «objetos»
relacionados con los valores éticos.
Valores estéticos: elegancia, belleza, fealdad, alegría... Valores éticos: justicia, libertad,
respeto, honestidad... 16o- Comenta el Art. 1.1 de la Constitución Española
En este artículo se mencionan los valores jurídicos en los que se inspira el sistema jurídico
español. Como podemos observar vemos que se menciona a la justicia que es el valor jurídico por
excelencia, un orden jurídico no puede ser justo si no garantiza los demás valores, (si restringe la
libertad, trata discriminatoriamente a los ciudadanos y no garantiza el pluralismo político).
Pero este artículo se puede interpretar desde distintos puntos de vista, desde el del
objetivismo o del subjetivismo. Para el objetivismo, sería posible concretar el contenido de cada
uno de los valores y determinar que es la justicia, en cambio, para el subjetivismo, la justicia podría
ser distinta para cada individuo.
Sobre estos valores se piensa construir todo un sistema, normas jurídicas y se adoptarán
decisiones jurídicas.
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LA FUNCIÓN COMUNICACIONAL DE LA
LECCIÓN XXIX
DOGMÁTICA JURÍDICA; TEORÍA DE LA DOGMÁTICA

JURÍDICA Y LA TEORÍA DE LAS DECISIONES JURÍDICAS;
PLAN EXPOSITIVO.
I. EL TRATAMIENTO CONJUNTO, EN ALGUNAS OBRAS, DE LA TEORÍA DE LA

DOGMÁTICA JURÍDICA Y LA TEORÍA DE LAS DECISIONES JURÍDICAS;
INCONVENIENTES QUE CONLLEVA.
El manual de Karl Larenz, Metodología de la Ciencia del Derecho, se caracteriza porque en

él vienen mezcladas las cuestiones de Teoría de la Dogmática jurídica y de Teoría de las decisiones
jurídicas. Puede afirmarse que esta “mezcla” es usual en los libros de metodología jurídica. Es
corriente tratar conjuntamente los problemas de la Ciencia del Derecho y los propios de la Teoría de
las decisiones, y más en concreto, de las decisiones judiciales. Dogmática y aplicación judicial del
Derecho, con éstos u otros nombres, van normalmente unidos en su tratamiento. Es legítimo hacerlo
así, pero tiene un inconveniente muy serio: el no separar con suficiente nitidez lo que es
conocimiento científico (o disciplinar) y decisión de casos. Es evidente que, en la práctica, el juez
se apoya en la doctrina jurídica. Pero la no separación produce la impresión de que la labor del juez
también es “científica”. Se desdibuja así la que constituye su principal función, que no es otra que la
de adoptar decisiones sobre los casos que se le plantean. El juez, como tal, no es un jurista teórico,
no es un autor de doctrinas, un dogmático o científico del Derecho. Es un órgano de decisión,
semejante en este aspecto al legislador y al poder constituyente, si bien, sometido a ambos.
II. LA DOGMÁTICA JURÍDICA; ¿CIENCIA, DISCIPLINA? LA FUNCIÓN DE

JURISTA DOGMÁTICO Y LA FUNCIÓN DEL JUEZ.
La Dogmática jurídica o Ciencia de los juristas pretende ser eso: una ciencia. Sobre este
punto ha habido y hay actualmente un gran debate. Me refiero a la cuestión de si realmente el
trabajo de los juristas merece el calificativo de científico o, por el contrario, no puede ser
considerado como una actividad científica. Naturalmente, eso dependerá de lo que se entienda por
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“ciencia”; problema éste en el que tendremos ocasión de entrar más adelante, aunque no debemos
obsesionarnos nunca por el rótulo. Sea “ciencia” o no lo sea, lo cierto es que la Dogmática jurídica
–con éste u otros nombres– constituye una conquista intelectual de primer orden y cumple unas
funciones insustituibles. Para quien prefiera no tenerla por “ciencia”, supongo que no tendrá reparo
alguno en calificarla de “disciplina”. De un modo u otro, la Dogmática jurídica es una disciplina
dotada de rigor y orden expositivo, siendo constante su presencia en los estudios universitarios. Es
en cualquier caso, se la contemple de una manera o de otra, una disciplina cognoscitiva, cuya tarea
principal es conocer el Derecho vigente y construir ese conocimiento con las herramientas que
tradicionalmente han usado los juristas con gran rigor conceptual y sistemático. Cierto es que la
Dogmática jurídica es una ciencia orientada a la práctica; su quehacer no se queda anclado en el
desarrollo de conceptos y doctrinas, sino que también mira a los casos para resolverlos. Pero su
contemplación de los casos no es directa, como sucede en la práctica judicial, sino lejana y como
indirecta. Puede afirmarse que mientras que el juez mira al caso directamente y su tarea consiste en
resolverlo de acuerdo con el Derecho, la Dogmática contempla un horizonte hermenéutico de casos,
unos reales (que en efecto han sucedido) y otros imaginados. El juez tiene siempre un caso ante sí.
El dogmático, no tiene un caso que resolver, sino un tipo de casos que se representa cada vez como
hipótesis problemática. El jurista teórico que hace Dogmática cumple una función esencialmente
cognoscitiva, aunque su conocimiento tiene una indiscutible dimensión práctica.
III. LA DIMENSIÓN PRÁCTICA DE LA CIENCIA DE LOS JURISTAS; LA TÉCNICA

JURÍDICA.
En los estudios jurídicos se ha dado muchas veces a la práctica del Derecho la denominación
de “técnica jurídica”. La denominación no está descaminada, teniendo en cuenta que toda técnica no
es sino la aplicación idónea de los conocimientos generales formulados por una disciplina. Teoría y
práctica (técnica) forman dos caras de la misma moneda. No nos sirve un economista que teorice
muy bien sobre los ciclos económicos y sobre las leyes generales que rigen la economía, pero luego
no sepa dar una respuesta a los problemas concretos. No aceptamos que se formule una ley física o
química sin que ello conlleve consecuencias prácticas. Por necesidad, toda formulación teórica
entraña una aplicación práctica o un conjunto de aplicaciones prácticas. Lo mismo sucede en el
Derecho. Los conceptos jurídicos, por muy abstractos y generales que puedan ser, poseen además
una dimensión “técnica”. Son herramientas que han de servirnos en la práctica cotidiana de
resolución de problemas. Al igual que la Matemática, la Física o la Economía, la Ciencia de los
juristas está pensada también para resolver problemas. Teoría y práctica son dos aspectos que no
sólo se complementan, sino que se exigen recíprocamente.
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IV. LOS COMIENZOS DE LAS DIVERSAS CIENCIAS Y DE LA CIENCIA DEL
DERECHO; TEORÍA Y PRÁCTICA.
Al igual que todas las ciencias, la historia de la Dogmática jurídica comienza por tratar de
resolver problemas concretos, esto es, casos cuya resolución se planteaba al jurisperito con la
premura que preside la vida ordinaria de las personas. La Matemática no comienza en la historia
como un conjunto de verdades generalísimas, sino como el intento de resolver las cuestiones
relativas a las mediciones de los campos de cultivo, de los edificios y monumentos. A partir de ahí
el ingenio humano va inventando las diversas figuras geométricas y analizando las relaciones entre
sus componentes. El grado de abstracción de la Geometría actual tiene un largo recorrido que
comienza midiendo humildemente los campos. En el Derecho ha pasado algo similar. Los juristas
romanos no poseían grandes bibliotecas de doctrina. Comenzaron su labor reflexionando sobre
problemas concretos. Fueron “inventando” tipos de problemas jurídicos –las “figuras jurídicas”–
con sus respectivas “soluciones”. Así es como aparece la Jurisprudencia romana que, poco a poco,
va tomando cuerpo doctrinal en un proceso que lleva siglos hasta nuestros días. Teoría y práctica,
por consiguiente, van entrelazadas indisolublemente.
V. DECIDIR Y CONOCER.
La distinción entre “ciencia” y “decisión” es aún más nítida en los casos del poder
constituyente y del legislador (entiéndase este último término en su sentido más amplio: la
Administración también es “legislador” en el sentido de que dicta disposiciones, o sea, material
textual bruto). También el poder constituyente y el legislativo contemplan los casos de una manera
general, similar a la Dogmática. No un problema concreto, sino un tipo o varios tipos de problemas.
Pero –a diferencia de la Dogmática– su función no consiste en teorizar, en construir conceptos y
doctrinas, sino en legislar. Legislar es decidir. Por eso, en esta obra nos referimos constantemente a
la decisión constituyente, a la decisión legislativa, a la decisión administrativa; y también a la
decisión judicial. Decidir es una cosa. Conocer (aunque sea para, después, decidir) es otra. Por ello,
la función judicial –puede decirse– se parece más a la legislativa o a la administrativa que al trabajo
dogmático.
VI. DOGMÁTICA JURÍDICA Y TEORÍA DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA.
La Dogmática jurídica estudia un ordenamiento jurídico determinado (el español; el alemán;

el brasileño; el colombiano). Lo interpreta, lo conceptualiza, lo sistematiza. La Teoría de la
Dogmática jurídica no estudia ningún ordenamiento jurídico. Su objeto es el estudio de la
Dogmática: en qué consiste ésta, si es una ciencia, qué tipo de ciencia es, y si no lo es, a qué especie
de actividad intelectual pertenece, cuál es su método o sus métodos y en qué jerarquía hay que
aplicarlos, cuándo un trabajo dogmático es “bueno” y cuándo no, qué es la interpretación, qué la
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conceptualización, qué la sistematización, cuál es su relación con la práctica: con la práctica del
juez, del abogado, y también con la actividad legislativa y administrativa, etc. Todas estas
cuestiones, y otras relacionadas con ellas, constituyen el objeto de reflexión de la Teoría de la
Dogmática jurídica, que no hay que confundir con la Dogmática jurídica, de la misma manera que
no hay que confundir la Teoría de la Física con la Física, la Teoría de la Historia con la Historia, ni
la Teoría de la Economía con la Economía.
VII.TEORÍA DE LAS DECISIONES JURÍDICAS Y DECISIONES JURÍDICAS.
Un razonamiento parecido nos lleva a diferenciar también la Teoría de las decisiones

jurídicas y las decisiones jurídicas. Una cosa es la Teoría del proceso constituyente y de la
constitución, y otra bien distinta el proceso constituyente mismo y la constitución misma. Una cosa
es la Teoría de la legislación y otra, la legislación. Una cosa es la Teoría de la decisión judicial, y
otra bien diferente la decisión judicial misma
VIII.PLNA EXPOSITIVO; EL LUGAR ADSCRITO A LA INTERPRETACIÓN Y A LA

ARGUMENTACIÓN.
Interpretar, en su sentido más amplio, es una operación intelectual que se propone hallar el
significado o sentido de lo que se interpreta. En la Dogmática se interpreta, ante todo, textos: los
textos ordinamentales, el texto bruto del ordenamiento jurídico. También se interpretan las
realidades fácticas de referencia de los textos ordinamentales. Por ejemplo, si hacemos un trabajo
sobre las sociedades anónimas, no estará de más que, para interpretar el texto de la ley que las
regula, conozcamos a qué demandas económicas respondió su creación, cómo ha evolucionado la
realidad económica de las sociedades anónimas, qué porcentaje de sociedades de este tipo existen
en comparación con otros tipos (como las sociedades de responsabilidad limitada, etc.) y otros
aspectos similares de naturaleza económica y social. Asimismo, en la Dogmática se tienen en cuenta
habitualmente, para tratar de los distintos problemas, casos reales e hipotéticos. La interpretación es
igualmente una operación intelectual que acompaña a todos los procesos decisionales. Tanto el
proceso constituyente, como el legislativo y el judicial conllevan interpretación de situaciones y de
textos; si bien en cada uno de ellos se presenta con diversos caracteres o matices. En la
interpretación judicial lo esencial es el caso y las pruebas que permiten al juez llegar a un
convencimiento. En ella el juez interpreta textos y hechos, pero de un modo diferente a como
sucede en la Dogmática. Ello es debido a que son diferentes sus fines. Mientras que en la
Dogmática se trata de construir el sistema jurídico, en la decisión judicial lo esencial es decidir la
solución del caso concreto a la luz del sistema jurídico. En la Dogmática predomina la
interpretación de textos, en la decisión judicial, la búsqueda del texto y su aplicación a los hechos
que, previamente, han de ser construidos. Así pues, habrá que tratar de la interpretación
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predominantemente en la Teoría de la Dogmática jurídica, y dejar para la Teoría de las decisiones
las peculiaridades interpretativas que conlleva cada tipo de decisión.
Semejante es la posición de la teoría de la argumentación. Su lugar natural, por decirlo así,

son las decisiones jurídicas. La argumentación es una modalidad de razonamiento cuya finalidad es
conseguir fundamentar la decisión “justa”. En la Dogmática también se argumenta, pero dentro de
un marco de razonamiento menos ajustado al caso concreto, con un interés predominantemente
científico, esto es, conceptual y sistemático. En la decisión, la argumentación se ajusta al caso. Bien
es verdad que hay una argumentación en el proceso constituyente, y entonces estamos en el terreno
de la argumentación propia de una teoría de la justicia. Hay asimismo una argumentación en los
procesos legislativos, que presuponen argumentar en el marco de la constitución los factores
esenciales de la decisión legislativa. Pero donde la argumentación adquiere su plenitud máxima, su
funcionalidad más estricta, es en el marco de la decisión judicial. Es en ese marco cuando el
razonamiento se torna individualizador y se sopesan las razones en pro y en contra, midiendo el
resultado. Es entonces cuando la argumentación alcanza su expresión más genuina.
IX. EJERCICIOS.
1. Intenta imaginar de qué puede tratar este capítulo 6, titulado «La función comunicacional
de la dogmática jurídicas.
Si la dogmática jurídica estudia un ordenamiento determinado, el capítulo 6 tratará de

explicar la función como disciplina comunicacional o hermenéutico-analítica y caracteres a resaltar
en la Dogmática jurídica
2. ¿Cuál es la perspectiva de estudio que adoptamos en el libro respecto del tratamiento de la

Teoría de la Dogmática y del método? ¿Qué implicará adoptar esa perspectiva?
La de la Teoría comunicacional del Derecho. Para adoptar esta perspectiva será preciso
revalorizar los viejos instrumentos metódicos para determinar la idoneidad de su uso, habrá que
dedicar especial atención a la interpretación dogmática, al problema de las lagunas del
ordenamiento, a los cánones interpretativos, a las normas jurídicas interpretativas
3. Consulta alguna de las obras recomendadas (HERNÁNDEZ GIL, FIKENTSCHER,

RECASENS, LEGAZ, VALLET) y haz un esquema de los temas tratados teniendo en
cuenta los respectivos índices de materias.
- Hernández Gil: Metodología de la Ciencia del Derecho, índole filosófica y expositiva de las
principales tendencias filosófico-metodológicas hasta su publicación.
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- Wolfgang Fikentscher: Métodos del Derecho en exposición comparativa, es una amplia
panorámica comparativa entre los métodos en la Ciencia y en la práctica del Derecho
correspondientes a cada cultura o familia jurídica.
- Luis Recaséns Siches: Panorama del Pensamiento Jurídico del Siglo XX, aborda con gran
extensión las corrientes filosófico-jurídicas hasta la fecha de su publicación.
- Juan Berchmans Vallet de Goytisolo: Manuales de Metodología Jurídica, que aborda en 4

tomos las principales características de la Metodología jurídica.
4. Consulta la obra de LARENZ y trata de separar las cuestiones que caen dentro de una
Teoría de la Dogmática jurídica y las que pertenecen a la Teoría de las decisiones
jurídicas.
- Teoría Dogmática jurídica: tipo de caso, hipótesis problemática, tratamiento puro, teórico.
- Teoría de las decisiones jurídicas: cuando el juez tiene un caso propio ante sí, tratamiento
orientado a la práctica.
5. ¿Cuál puede ser el motivo por el que muchas obras de Metodología no separan los
problemas propios de una Teoría de la Dogmática jurídica y los propios de una Teoría de
las decisiones jurídicas? ¿Está justificada esta mezcla?
Que algunas funciones básicas, como, por ejemplo, interpretar las leyes y argumentar la
interpretación, son comunes a la Dogmática y a la decisión. No, porque la Dogmática jurídica es
una disciplina cognoscitiva de textos jurídicos, mientras que las decisiones jurídicas constituyen una
praxis resolutiva de casos.
6. Comenta los inconvenientes que conlleva mezclar el plano de la Teoría de la Dogmática

jurídica y el plano de la Teoría de la teoría de las decisiones jurídicas.
Uno de los grandes inconvenientes que presenta, es el hecho de que no se puede llevar a
cabo una separación clara y nítida de lo que es conocimiento científico y decisión de casos, (por
ejemplo, se desdibuja la función del juez, que es la de decidir en casos concretos).
7. ¿Qué es lo que diferencia a un juez de un jurista científico (dogmático)? Pon un ejemplo

que aclare tu respuesta.
El juez actúa como «órgano decisorio», como «técnico». Dentro del proceso decisional
actúa dirigiendo el procedimiento de acuerdo con las leyes y concluye con su sentencia, que se
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manifiesta como una decisión válida dentro del ámbito jurídico gracias a su actividad conforme al
procedimiento.
En cambio el jurista científico se encarga del conjunto de disposiciones jurídicas expresivas

de la voluntad de la autoridad. La operación científica del jurista es la construcción, la cual actúa
«completamente libre».
8. Comenta qué quiere decir la afirmación de toda ciencia posee que una dimensión práctica.
Aplica esta idea a la Dogmática jurídica.
Quiere decir que toda Ciencia no sólo se queda en un plano teórico, inservible o de
inaplicación en el día a día, sino que también puede ser aplicada a la realidad, y a los problemas que
surgen en la práctica.
9. ¿Cómo definirías la técnica en general, y cómo la técnica jurídica en este particular?
- La Técnica es la aplicación idónea de los conocimientos generales formulados por una

disciplina.
- La Técnica jurídica es la práctica del Derecho.
10. Describe el modo como han comenzado a desarrollarse las diversas ciencias, y cómo
comenzó el desarrollo de la Jurisprudencia en Roma, ¿Existe algún paralelismo entre
ambos fenómenos?
Las ciencias comienzan por tratar de resolver problemas concretos, por ejemplo, la
Matemática no comienza en la historia como un conjunto de verdades generalísimas, sino como el
intento de resolver las cuestiones relativas a las mediciones de los campos de cultivo, de los
edificios y monumentos.
Se ve claramente que hay un paralelismo con el desarrollo de la Jurisprudencia en Roma

porque ésta surgió cuando los juristas romanos fueron «inventando» tipos de problemas jurídicos –
las «figuras jurídicas»– con sus respectivas «soluciones».
11. Distingue entre la labor científica, por una parte, y la adopción de decisiones, por la otra.
Aplica al Derecho esta diferenciación.
La labor científica consiste en sistematizar el “material en bruto”, mientras que la adopción

de decisiones es decidir sobre dicho material. En el campo del Derecho, un jurista dogmático no es
juez en ningún caso, un juez tendrá que decidir sobre el caso preciso, sin elaborar ninguna teoría o
concepto.
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12. Explica la distinción entre Teoría de la Dogmática jurídica y Dogmática jurídica. Al
respecto, pon un par de ejemplos.
- Por un lado, la Dogmática jurídica estudia un solo ordenamiento jurídico, ya sea el español,
brasileño, etc.
- Por otro lado, la Teoría de la Dogmática jurídica no estudia ningún ordenamiento jurídico
concreto, sino que se dedica, por ejemplo, a estudiar en qué consiste la Dogmática, si es una
ciencia, a qué tipo pertenece, cuál es su método, que jerarquía aplica, etc.
13. Explica la diferencia entre Teoría de las decisiones jurídicas y las decisiones jurídicas. Pon
un par de ejemplos que aclaren tu explicación.
Algo similar a lo anterior, las decisiones jurídicas son hechos concretos, por ejemplo
sentencias, pero la Teoría de las decisiones jurídicas se dedica a estudiar en qué consiste esa
decisión, cuál es el método por el que se ha tomado, etc.
14. ¿Cuáles son los principales campos temáticos que son comunes a la Teoría de la
Dogmática jurídica y a la Teoría de las decisiones jurídicas?
Los principales campos temáticos comunes a sendas Teorías son la Teoría de la

Interpretación y la Teoría de la Argumentación.
15. Razona sobre el lugar que ocupa la interpretación en la Teoría de la Dogmática y en la

Teoría de las decisiones jurídicas.
En la Dogmática se interpreta, ante todo, textos: los textos ordinamentales, el texto bruto del
ordenamiento jurídico, pero también se interpretan las realidades fácticas de referencia de los textos
ordinamentales. La interpretación es igualmente una operación intelectual que acompaña a todos los
procesos decisionales. Tanto el proceso constituyente, como el legislativo y el judicial conllevan
interpretación de situaciones y de textos; si bien en cada uno de ellos se presenta con diversos
caracteres o matices. En la interpretación judicial lo esencial es el caso y las pruebas que permiten
al juez llegar a un convencimiento. En ella el juez interpreta textos y hechos, pero de un modo
diferente a como sucede en la Dogmática. Mientras que en la Dogmática se trata de construir el
sistema jurídico, en la decisión judicial lo esencial es decidir la solución del caso concreto a la luz
del sistema jurídico.
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16. ¿Qué significa la afirmación de que el lugar «natural de la argumentación es la Teoría de
las decisiones jurídicas?
Significa que se basa en las decisiones jurídicas. La argumentación es una modalidad de

razonamiento cuya finalidad es conseguir fundamentar la decisión «justa».
17. Especifica los puntos programáticos que tenemos por delante al investigar la Teoría de la
Dogmática jurídica desde la perspectiva de la Teoría comunicacional del Derecho.
- La función comunicacional de la Dogmática jurídica.

- La conexión entre la Dogmática y la teoría de textos.
- Las cuestiones relativas al método o métodos jurídicos.
- La sistematización en la Dogmática jurídica.
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LECCIÓN XXX
LA DOGMÁTICA JURÍDICA Y EL COMENTARIO DE

TEXTOS LITERARIOS
I. LA TEORÍA DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA COMO SEMÁNTICA.
Desde la perspectiva de la Teoría comunicacional del Derecho la Teoría de la Dogmática

jurídica corresponde al segundo nivel de análisis, el de la semántica. Ésta, entendida como
disciplina lingüística, tiene por objeto investigar el significado de las palabras y de la conjunción de
las palabras formando frases. Las frases, a su vez, forman parte de unidades discursivas más
amplias, cuyo significado proviene del conjunto de las palabras empleadas.
II. LA DOGMÁTICA JURÍDICA COMO DISCIPLINA IDIOGRÁFICA.
La función principal de la Dogmática jurídica consiste, como sabemos, en construir el

sistema jurídico que refleje un determinado ordenamiento. Por eso, suele decirse que se trata de una
disciplina idiográfica, ya que su objeto no es el Derecho en general, sino un objeto particular, en
concreto un ordenamiento jurídico determinado. La Dogmática no es una “ciencia universal” o
“general”; no es una ciencia nomotética. Hay una Dogmática jurídica española, una Dogmática
jurídica italiana, una Dogmática jurídica brasileña, una Dogmática jurídica colombiana, etc. Cada
ordenamiento jurídico es objeto de investigación por la Dogmática correspondiente, la cual
construye el sistema respectivo, que también forma un objeto particular. Así, la Dogmática jurídica
española, sobre la base del estudio del ordenamiento jurídico español, construye un sistema
jurídico: el sistema jurídico español. La Dogmática jurídica brasileña, en base a la investigación del
ordenamiento jurídico brasileño, construyeunsistema jurídico: el sistema jurídico brasileño. Y con
los demás países se puede afirmar exactamente lo mismo. Esto no quiere decir, de ninguna manera,
que la Dogmática relativa a un ordenamiento sea inservible para otros ordenamientos. Desde el
momento en que los ordenamientos jurídicos tratan de responder a problemas similares en los
diversos países, sus soluciones y los comentarios que producen en el seno de la Ciencia del Derecho
tienen muchos puntos en común. No es infrecuente, incluso, que en distintos ordenamientos se
encuentren los mismos, o casi los mismos, textos legales reguladores de una determinada materia.
De todos modos, hablando con rigor, la Dogmática se enfrenta siempre sólo ante un
ordenamiento y construye sólo un sistema. Aunque para ello pueda servirse de los estudios de
Derecho comparado.
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III. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO CONJUNTO DE TEXTOS.
Textos jurídicos que son objeto de la Dogmática y textos jurídicos que no son objeto de la
Dogmática. Los textos potencialmente normativos: su determinación.
Todos los textos que son objeto de estudio por parte de la Dogmática son textos jurídicos.
Sin embargo, no todos los textos jurídicos son objeto de la Dogmática.
Por ejemplo, no son objeto de consideración por parte de la Dogmática un dictamen de un

jurista que asesora a una empresa en materia tributaria, ni una demanda judicial, ni una escritura
pública en la que se expresa un préstamo hipotecario, ni una inscripción registral de dicho préstamo
y de dicha hipoteca. Todos estos son textos jurídicos, pero no forman parte del ordenamiento (ORD)
–aunque sí, como ya sabemos, del ámbito jurídico (AMB)–.
¿Cuáles son entonces los textos que forman un ordenamiento jurídico? Todos aquellos textos
que son generados por las autoridades generadoras de preceptos. Por tanto, la determinación de los
textos jurídicos que configuran un ordenamiento sólo es posible mediante la previa determinación
de las autoridades generadoras de decisiones que dan lugar a preceptos o disposiciones dotadas de
fuerza jurídica, entendiendo esta palabra en su sentido jurídico más amplio y que integra
cualesquiera de las modalidades normativas que hemos estudiado: determinar las fuentes o
decisiones generadoras de textos potencialmente normativos, el espacio, el tiempo, los sujetos, las
competencias, los procedimientos, los poderes y los deberes (de conducta, de decisión y de
ejecución). Expresándolo grosso modo, podríamos decir que los textos que forman un ordenamiento
jurídico son los textos con fuerza normativa. Más estrictamente, habría que decir que son aquellos
textos que son potencialmente normativos. Esto último, en atención a que las normas jurídicas
aparecen formuladas en el sistema ya construido, mientras que el ordenamiento lo que proporciona
es el material textual en bruto con el que construir las normas y el sistema que las agrupa.
IV. LA CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA COMO COMENTARIO DE TEXTOS; EL

MOVIMIENTO “LAW AND LITERATURE”.
Una vez determinados los textos potencialmente normativos que componen el ordenamiento
jurídico o, lo que es lo mismo, los textos que conforman el texto bruto generado por las autoridades
jurídicas competentes y, en la generalidad de los casos, publicado en los distintos boletines oficiales
(con este u otros nombres), a la Dogmática jurídica le corresponde, como su tarea última y
constante, la construcción del sistema jurídico. Esta construcción no es otra cosa, en el fondo, que
un comentario de textos, al que se exigen determinados requisitos. Me detendré un poco en analizar
qué es un comentario de textos.
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La sede natural del comentario de textos es la literatura. En efecto, cuando oímos esta frase
(“comentario de texto”), de inmediato nuestra mente la relaciona con los estudios literarios, esto es,
con la poesía, con la novela, con el cuento, con las obras teatrales; en suma, con los textos en los
cuales se plasman los diversos géneros literarios. Desde hace varias décadas en EEUU ha surgido
una corriente investigadora que se autodenomina precisamente “Derecho y Literatura” (“ Law and
Literature ”) y que trata de aunar en su seno todos aquellos estudios y análisis del Derecho desde la
perspectiva del lenguaje en cualquiera de sus dimensiones o modalidades. Así, entra dentro de este
ámbito problemático tanto el análisis lógico-lingüistico de las proposiciones que aparecen en una
ley como las ideas que sobre el Derecho y la justicia puede defender un literato en sus obras. Vistas
las cosas desde esa perspectiva general, característica del movimiento “Derecho y Literatura”, la
Teoría comunicacional del Derecho sería una manifestación más, ya que ésta se define también
como Teoría de los textos jurídicos.
V. EL COMENTARIO LITERARIO; ASPECTOS QUE COMPRENDE, Y SU

APLICACIÓN A LOS TEXTOS JURÍDICOS.
El comentario de un texto literario implica básicamente los siguientes aspectos:
- La determinación del texto.

- El análisis sintáctico del texto.
- El examen semántico.
- La concreción del “tema”.
- La investigación de la intención del autor.
- La comprensión del texto en cuestión, relacionándolo con la obra concreta a la que pertenece
el texto objeto de comentario.
- La relación del texto con el conjunto de la obra del autor.
- La conexión de la obra del autor con la literatura en general.
- la compresión del autor y su obra en el contexto de su tiempo.
- La “historia efectual” de la obra del autor.
VI. TEXTO, CO-TEXTO Y CONTEXTO; EJEMPLOS.
Llamamos “co-texto” al texto amplio dentro del cual aparece el texto comentado. Por
“contexto” se entiende todo lo que rodea al texto: obra total del autor, literatura en general, aspectos
situacionales de diverso género e historia efectual.
En el ejemplo de las servidumbres del CC, el examen de las diversas Secciones y el orden de
las mismas nos indicarán también el orden de los aspectos considerados por el legislador, así como
el entrelazamiento de sus preceptos. Todo el conjunto de textos sobre las servidumbres se integra, a
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su vez, en el cuerpo legal que es el Código. Constituye el co-texto del texto comentado, que en este
caso es el art. 580CC.
De ese modo, el co-texto llega hasta abarcar a la totalidad textual que es el ordenamiento
jurídico, exactamente igual que un determinado texto literario tiene como co-texto el conjunto de la
obra de un autor. Ahora bien, para entender plenamente el texto del artículo 580 del Código Civil no
es suficiente con tener en cuenta el co-texto, sino que precisamos también comprender el contexto,
que viene dado, en este caso, por las relaciones de vecindad y también por las regulaciones
precedentes (“historia efectual”) de estas relaciones y en concreto de las paredes medianeras, hasta
llegar a sus orígenes institucionales en el Derecho romano.
En el ejemplo de la CE, el artículo 53.1 de la Constitución Española: “Los derechos y

libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes
públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el
ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo
161.1, a)”.
La idea básica del precepto parece bastante clara: si se legisla en materia de derechos y
libertades, a los que se refiere el mencionado capítulo II del Título I, será preciso, por una parte,
respetar la Constitución, y por otra, respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades.
Para llegar a un resultado satisfactorio de lo que significa “contenido esencial” no quedará otra vía
que la de acudir a una expresión equivalente que aparece en el Derecho comparado, en concreto en
la Ley Fundamental Alemana de 1949. En su artículo 19 párrafo 2 de la Constitución alemana se
dice: “En ningún caso se podrá afectar a un derechos fundamental en su contenido esencial” .El
comentario del precepto de la Constitución Española nos llevará –a la hora de examinar su
contexto– a vincular la mencionada expresión a la equivalente alemana y, en consecuencia, a cómo
se la ha entendido, tanto por parte de la jurisdicción ordinaria como por la jurisdicción
constitucional.
VII.LAS DIFICULTADES DE ALGUNOS TEXTOS JURÍDICOS.
Por lo tanto, Si en el supuesto de las servidumbres la intelección del precepto era asequible a
una persona no formada jurídicamente, y por consiguiente, podría ser considerado como un
supuesto en que el comentario de textos sin más sería suficiente para su comprensión, en el segundo
supuesto se percibe de inmediato que eso no sería posible. El comentario de textos jurídicos es, por
lo general, lo suficientemente complejo para trascender el comentario meramente literario. Lo cual
no implica infravalorar al comentario literario, sino simplemente llamar la atención sobre la
necesidad de una formación específica para comentar adecuadamente los textos jurídicos
ordinamentales.
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VIII.EJERCICIOS.
1. Relaciona semántica y Teoría de la Dogmática Jurídica.
Desde la perspectiva de la Teoría comunicacional del Derecho la Teoría de la Dogmática

jurídica corresponde al segundo nivel de análisis, el de la semántica. Ésta, entendida como
disciplina lingüística, tiene por objeto investigar el significado de las palabras y de la conjunción de
las palabras formando frases. Las frases, a su vez, forman parte de unidades discursivas más
amplias, cuyo significado proviene del conjunto de las palabras empleadas.
2. Explica qué quiere decir que la Dogmática Jurídica no es una Ciencia general o universal.
La Dogmática no es una «ciencia universal» o «general», en el sentido de que existe una

Dogmática jurídica española, una Dogmática jurídica italiana, una Dogmática jurídica brasileña,
una Dogmática jurídica colombiana, etc. Cada ordenamiento jurídico es objeto de investigación por
la Dogmática correspondiente, la cual construye el sistema respectivo, que también forma un objeto
particular. Así, la Dogmática jurídica española, sobre la base del estudio del ordenamiento jurídico
español, construye un sistema jurídico: el sistema jurídico español. La Dogmática jurídica brasileña,
en base a la investigación del ordenamiento jurídico brasileño, construye un sistema jurídico: el
sistema jurídico brasileño, etc.
3. La Dogmática jurídica que opera con los distintos ordenamientos jurídicos ¿tiene puntos
en común o son absolutamente diversas? Ilumina tu respuesta con algunos ejemplos.
Desde el momento en que los ordenamientos jurídicos tratan de responder a problemas

similares en los diversos países, sus soluciones y los comentarios que producen en el seno de la
Ciencia del Derecho tienen muchos puntos en común. No es infrecuente, incluso, que en distintos
ordenamientos se encuentren los mismos, o casi los mismos, textos legales reguladores de una
determinada materia. Existe un Código Civil italiano y un Código Civil español
4. Desde la perspectiva de la Teoría comunicacional del Derecho, ¿cómo concibe la

Dogmática Jurídica un Ordenamiento?
La propuesta de la Teoría comunicacional es que la Dogmática jurídica concibe el

ordenamiento desde la perspectiva lingüística, como un conjunto de textos.
5. Diferencia entre textos jurídicos y textos que no son jurídicos. Pon ejemplos de ambos
tipos de textos.
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Por texto jurídico entendemos aquellos utilizados en el ámbito legal y también en el judicial.
Se rigen por un tipo de lenguaje en particular, además, que su contenido siempre incluye leyes,
reglamentos y cierta jurisprudencia (Ley de Competencia Desleal, LIVA).
Los textos no jurídicos son aquellos que no tienen relevancia a nivel legal o de
jurisprudencia. Por ejemplo: una obra literaria, una entrada para un concierto.
6. Diferencia entre textos jurídicos que son objeto de estudio por parte de la Dogmática
jurídica y textos jurídicos que no son objeto de estudio por parte de la Dogmática jurídica.
Pon ejemplos de ambos tipos de textos.
Todos los textos que son objeto de estudio por parte de la Dogmática son textos jurídicos.
Sin embargo, no todos los textos jurídicos son objeto de la Dogmática. Por ejemplo, no son objeto
de consideración por parte de la Dogmática un dictamen de un jurista que asesora a una empresa en
materia tributaria, ni una demanda judicial, ni una escritura pública en la que se expresa un
préstamo hipotecario, ni una inscripción registral de dicho préstamo y de dicha hipoteca. Todos
estos son textos jurídicos, pero no forman parte del ordenamiento (ORD) –aunque sí, como ya
sabemos, del ámbito jurídico (AMB)–.
7. ¿Cuáles son los textos que forman parte de un ordenamiento jurídico?
Principalmente, lo son todos aquellos textos que son generados por las autoridades
generadoras de preceptos, es decir, son aquellos textos con fuerza normativa. Estos suelen ser textos
potencialmente normativos.
8. Pon ejemplos de textos normativos o potencialmente normativos.
Textos Normativos: Código Civil, Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley de IVA.
Textos Potencialmente Normativos: Anteproyecto de Ley por el cuál se reforma la Ley

General de Publicidad.
9. ¿Qué relación existe entre autoridades jurídicas, competencias y textos potencialmente

normativos?
La relación que existe, reside en el hecho de que, dependiendo de cuáles sean las
autoridades jurídicas–y de las competencias que gozan estos– de un determinado ordenamiento, así
se determinarán los textos jurídicos concretos que lo componen. El conjunto de dichas autoridades,
con sus competencias, pueden presentar cuadros muy diferentes. Una dictadura es, en este aspecto,
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poco parecida a un orden político democrático. En la primera la autoridad máxima está en un
individuo o quizás en unos pocos (una junta militar, por ejemplo).
En una democracia, la autoridad está en una asamblea elegida por medio de elecciones
libres. Un país centralizado ofrece un cuadro de autoridades muy distinto al propio de un Estado
descentralizado. En el primero las leyes son promulgadas por un solo parlamento, mientras que en
el segundo, junto a las leyes generales para todo el Estado, cada unidad federal o descentralizada
tiene su propio parlamento y sus propias leyes.
10. Explica el significado de la publicación oficial en orden a determinar los textos

potencialmente normativos.
La operación de determinar los textos jurídicos que componen el ordenamiento viene

facilitada además por el hecho que, al menos en el Derecho actual, las autoridades generadoras de
textos jurídicos con fuerza normativa disponen de medios de publicación de dichos textos. La
publicación de los textos con fuerza normativa en medios oficiales simplifica extraordinariamente el
trabajo de determinar cuáles son en concreto los textos que componen un ordenamiento jurídico
determinado.
11. ¿Por qué la labor de la Dogmática jurídica es equiparable a la de un comentario de

textos?
Porque una vez publicados los textos en los distintos boletines oficiales, a la Dogmática
jurídica le corresponde, como su tarea última y constante, la construcción del sistema jurídico. Esta
construcción no es otra cosa, en el fondo, que un comentario de texto, al que se exigen
determinados requisitos.
12. Busca en Internet «Derecho y Literatura» («Law and Literature») y resume en un folio los
rasgos del marco problemático y de investigación así designado.
Si bien, el diálogo entre el derecho y la literatura, puede parecer una pareja un tanto extraña
dentro de la explosión de estudios interdisciplinarios que tuvo lugar avanzada la segunda mitad del
siglo XX, ambas disciplinas parecieron encontrarse en un marco institucional rastreable hacia la
década de 1970 en la academia jurídica angloamericana. Ese marco institucional llevó el nombre de
“movimiento derecho y literatura” y tuvo como objeto reflexionar sobre las relaciones entre ambos
términos.
Otra forma de distinguir líneas en el movimiento es comenzar por la pregunta sobre cómo
están configuradas las relaciones entre el derecho y la literatura: si esa relación es una de
asimilación y colonización del “otro” disciplinar (Balkin, 1996), o si se parte de la diferencia y se
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pone a funcionar un diálogo entre ambos puntos que no trae grandes marcos analíticos, sino
pequeños encuentros que pueden iluminar aspectos sobre ambos interlocutores.
Cecilia O’Neill de la Fuente (2011) señala que las artes como “la música, el cine y la
literatura enriquecen la vida de quienes se interesan en ellas. El arte hace la vida más intensa y más
sensible para quien lo aprecia, pues transporta al oyente, al espectador o al lector a realidades que,
aunque imaginarias, nos acercan más al mundo”.
Respecto a la importancia de la literatura y el derecho destacamos como principales aportes:

a) La aproximación a diversos contextos y realidades sociales, b) El fortalecimiento de las
habilidades de redacción y expresión; y c) La consolidación académica y ética del profesional del
derecho.
El derecho como literatura viene a ser toda la producción literaria del derecho, los textos
especializados, las herramientas literarias de las que se valieron los autores para producir los textos
y demás creación literaria en el derecho.
El derecho de la literatura, Morawetz detalla que “se ocupa de estudiar el conjunto de

normas, tanto civiles como penales, que regulan la producción literaria, tales como las normas
relativas a los derechos de autor o las normas que imponen límites a la expresión artística y literaria,
es decir, las normas que desarrollan la libertad de expresión, en el marco de otros derechos
constitucionalmente protegidos, como, por ejemplo, las normas relativas a la obscenidad, la
difamación, la blasfemia, la incitación a la violencia contra ciertos grupos raciales o religiosos, la
apología de actividades terroristas o la sedición”.
13. ¿Cuáles son los pasos fundamentales de un comentario de textos literarios? Comenta
brevemente cada uno de ellos.
El comentario de un texto literario implica básicamente los siguientes aspectos:
- La determinación del texto. Se trata únicamente de señalar el comienzo y el final de un

conjunto de líneas escritas en una obra. Si es un poema, se puede concretar en unos versos
determinados o, más ampliamente, en el poema en su totalidad.
- El análisis sintáctico del texto. se limita al examen formal (gramatical) de las palabras del
texto, destacando sus diversas funciones lingüísticas.
- El examen semántico. Tiene por objeto concretar el significado de las palabras en sí mismas
consideradas y en su relación mutua. Con dicho examen se llega a la determinación del tema
del texto comentado.
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- La concreción del «tema».
- La investigación de la intención del autor.
- La comprensión del texto en cuestión, relacionándolo con la obra concreta a la que pertenece
el texto objeto de comentario.
- La relación del texto con el conjunto de la obra del autor.
- La conexión de la obra del autor con la literatura en general.
- la compresión del autor y su obra en el contexto de su tiempo: hace referencia a la situación

comunicacional en que el texto comentado debe insertarse para su plena comprensión.
- La «historia efectual» de la obra del autor.
14. ¿Qué es la historia efectual» (GADAMER) de una obra o de un texto?
La Historia efectual es el efecto cultural que una obra acumula a lo largo del tiempo; dicho
en otras palabras, sería el conjunto de efectos acumulativos que, en el terreno que sea, normalmente
cultural –literario, artístico, científico, etc. –, ha producido y sigue produciendo la obra del autor
que examinamos.
15. Define «co-texto» y «contexto» de un texto determinado (del género que sea: literario,
científico, histórico, jurídico, etc.).
Llamamos «co-texto» al texto amplio dentro del cual aparece el texto comentado. Por
«contexto» se entiende todo lo que rodea al texto: obra total del autor, literatura en general, aspectos
situacionales de diverso género e historia efectual.
16. Aplica las definiciones anteriores a un par de ejemplos de textos literarios.
Lazarillo de Tormes: Novela de corte picaresco del Siglo XVI. Época: Gobiernos de Carlos
V y Felipe II en la España. Nos encontramos inmersos en los albores del Imperio Español (desde los
Reyes Católicos, iniciadores de gran progreso y modernidad, y también la continuidad del
expansionismo imperialista y el maltrato a las minorías nacionales y el genocidio en América).
Se narra de forma autobiográfica la vida de un niño, Lazarillo, en un entramado de conflictos en
múltiples facetas y encuentros sociales y ético-morales.
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Romeo y Julieta: obra escrita por William Shakespeare, en concreta, tragedia, que publicó en
1597. Conflicto social entre Montesco (Romeo) y Capuleto (Julieta). En esta obra, no se explica el
conflicto entre Montesco y Capuleto, se hace referencia a criados, la familia de Montesco y
Capuleto (co-texto).
17. Se puede equiparar el trabajo que realiza la Dogmática jurídica al propio del comentario
de textos?
El esquema del comentario de un texto literario es perfectamente aplicable a los textos

jurídicos ordinamentales, que son los textos sobre los cuales la Dogmática ejerce sus funciones. Sin
embargo, la Dogmática guarda ciertas peculiaridades al simple comentario de texto.
18. ¿Qué significa que el comentario de textos jurídicos por lo general exige en el
comentarista una adecuada formación en Derecho?
Tomando como ejemplo el que pone el profesor Robles relativo a las servidumbre, vemos
que de dicho ejemplo puede llegar a entenderse por una persona no formada jurídicamente. El
segundo ejemplo concerniente al examen del artículo 53.1 de la CE se insertan conceptos que
requieren de un determinado nivel de conocimiento jurídico con términos como: “Derechos y
Libertades”, la Ley Fundamental Alemana 1949, “contenido esencial” de los derechos.
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LECCIÓN XXXI
CARACTERES DE LA DOGMÁTICA COMO DISCIPLINA

HERMENÉUTICO; ANALÍTICA O COMUNICACIONAL
I. LA DOGMÁTICA JURÍDICA COMO COMENTARIO DE TEXTOS; SU MÉTODO Y

OBJETO PECULIARES.
La Dogmática jurídica realiza comentarios de textos. Ésta es una verdad que puede tenerse
por evidente. La Dogmática se enfrenta ante el texto constitucional, ante el texto legal, ante el texto
jurisprudencial, ante el texto de los tratados internacionales, ante el texto en que viene expresado el
Derecho consuetudinario. Se enfrenta también ante los textos en que se recogen los convenios
colectivos y ante los textos propios de las condiciones generales de los contratos. En suma: su
objeto de comentario lo forman todos los textos que se agrupan bajo la denominación de
II. CARACTERES METÓDICOS DE LA CIENCIA DE LOS JURISTAS.
Caracteres de la Dogmática jurídica atendiendo a su objeto. La Dogmática jurídica como

ciencia interpretativa (hermenéutica); conceptualizante (analítica): conceptos teórico-jurídicos y
conceptos dogmático-jurídicos; sistematizante: las instituciones jurídicas; aplicativa (práctica).
Los caracteres metódicos de la Dogmática jurídica o Ciencia de los juristas son los siguientes: La
dogmática jurídica es una disciplinainterpretativa –por tanto, hermenéutica –; conceptualizante –por
tanto, analítica –; sistematizante –por tanto, constructiva einstitucional–; y aplicativa –por tanto,
práctica–
Desde el punto de vista de su objeto, la Dogmática jurídica es una disciplina textual. Su

objeto son los textos jurídicos; más concretamente: los textos jurídicos potencialmente normativos.
Dicho de otro modo: los textos ordinamentales. No todos los textos son textos jurídicos, ni todos los
textos jurídicos son textos ordinamentales.
Primero. La Dogmática jurídica es una disciplina interpretativa –por tanto, hermenéutica–.

En esto no se diferencia de cualquier otra disciplina que tenga por objeto las obras humanas. La
Filología, la Crítica literaria, la Historia del Arte en cualquiera de sus manifestaciones (pictóricas,
escultóricas, musicales, etc.), la Historia general, la Teología, la Antropología, la Arqueología, la
Economía, la Psicología, la
Sociología; en suma, todas las ciencias cuyo objeto son las obras humanas, del género que
sean éstas, son disciplinas hermenéuticas, puesto que sólo se construyen por medio de la
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interpretación de los “hechos” que investigan. Pero, dentro de ellas, hay unas cuantas que estudian
las obras humanas en un sentido más estricto; estudian las obras plasmadas en textos escritos. De
ahí viene el parentesco entre Filología, Teoría de la literatura, Teología y Ciencia de los juristas.
Todas ellas son disciplinas hermenéuticas de textos escritos.
La interpretación constituye una actividad intelectual cuya finalidad es la comprensión del

sentido o significado de lo interpretado. Interpretación, sentido (significado) y comprensión son las
tres nociones claves de toda disciplina hermenéutica. Las disciplinas hermenéuticas de textos
escritos se proponen interpretar dichos textos para, hallando su sentido o significado, comprender lo
que dicen. Así, la Dogmática jurídica se enfrenta ante determinados textos escritos (los textos
jurídicos ordinamentales, potencialmente normativos) y su tarea básica es averiguar el sentido
(significado) de dichos textos para alcanzar su comprensión.
Segundo. La Dogmática jurídica es una cienciaconceptualizante y, por tanto, analítica. Si

abrimos por cualquier página un tratado de Derecho sobre cualquier materia, enseguida nos
daremos cuenta de que su autor se esfuerza por aclarar el sentido de sus palabras y, más
concretamente, por definir los términos esenciales de los que trata; esto es, por definir los
conceptos.
La conceptualización implica la tarea de desmenuzar un todo en sus partes elementales para,

inmediatamente, determinar el significado de dichas partes. Por eso, conceptualizar supone analizar.
La Dogmática jurídica desmenuza los componentes del texto ordinamental para, de este modo,
hallar los elementos más simples del ordenamiento y las relaciones que mantienen entre sí. De esta
manera, presta un servicio básico a la interpretación del texto jurídico y asimismo a la construcción
del sistema.
Tercero. Las anteriores operaciones desembocan en la construcción del sistema jurídico. La

sistematización es el resultado de la construcción hermenéutica del todo textual que es el
ordenamiento. Merced a este esfuerzo de sistematización tiene lugar asimismo la
institucionalización; o, mejor dicho, la sistematización conlleva la ordenación de la materia en el
nuevo texto sistémico, el cual se articula en unidades “orgánicas” que denominamos instituciones.
El sistema es la meta de la Dogmática. Se trata de un sistema hermenéuticamente

construido, y no de un sistema axiomático.
El sistema jurídico es un sistema dinámico, no sólo en el sentido de que se autogenera

internamente, sino también en el sentido de que sigue los cambios experimentados por el
ordenamiento, tratando en todo momento de reflejarlo y completarlo. La “vida” del sistema corre
paralela a la del ordenamiento. Aquel no es una construcción intelectual autónoma, sino
dependiente. Es una construcción referida a otra. El referente es el ordenamiento. El sistema es la
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construcción del significado profundo y completo del ordenamiento. El sistema es prescindible, en
el sentido de que no siempre las sociedades lo han conocido, aunque todas ellas son portadoras de
En el sistema aparece en su máxima expresión el Derecho vigente en una sociedad dada, en

la medida en que es la mejor versión del ordenamiento jurídico. Por eso, decimos que las normas
jurídicas se insertan en él, como resultado asimismo de la construcción hermenéutica. Las normas
jurídicas no están plenamente formuladas en el ordenamiento. En éste encontramos preceptos o
disposiciones, material textual bruto que, construido hermenéuticamente en el sistema, se
transforman en las normas jurídicas propiamente dichas.
Las normas jurídicas son agrupadas en el sistema en instituciones, las cuales a su vez se conjuntan
con otras instituciones formando las distintas ramas del Derecho. Una institución es una unidad
orgánica del sistema.
Por último, la Ciencia dogmática del Derecho es aplicativa y, por tanto, práctica. En rigor,
toda ciencia es aplicativa o práctica en el sentido de que de las verdades o principios científicos se
pueden extraer consecuencias técnicas de aplicación para resolver determinado tipo de problemas o
para actuar sobre la realidad. En ese aspecto, la Dogmática es aplicativa o práctica. Pero también lo
es en un segundo aspecto, que posee sobre todo el término “práctica”. La Dogmática jurídica, en
efecto, constituye una manifestación más de la llamada “razón práctica”. Su orientación última es la
de resolver problemas humanos de acuerdo a criterios racionales y en lo posible justos.
Todos los caracteres mencionados se resumen en la idea de que la Dogmática jurídica es una
disciplina hermenéutico-analítica o comunicacional.
III. EJERCICIOS.
1. Explica lo que quiere decirse al afirmar que la Dogmática jurídica realiza.
“Comentarios de Texto”
Lo que quiere decirse es que desglosa los textos y los interpreta.
2. En qué se diferencia el comentario de textos propio de la Dogmática jurídica y el

comentario de textos literarios?
Se diferencia en que la Dogmática jurídica no se fija tanto en el estilo en que vienen

expresados los textos ni en sus componentes estéticos relevantes mientras que el comentario de
texto literario si tiene en cuenta todo lo anterior.
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3. ¿Te parece conveniente analizar el estilo literario de las leyes y de las sentencias
judiciales? Da razones que avalen tu postura.
A mi parecer, creo que al igual que otros aspectos, como el contexto general que da lugar a
la creación de la norma o del caso concreto que genera jurisprudencia, es importante analizar el
contenido, la forma y el estilo, ya que de todos ellos pueden sacarse conclusiones muy valiosas, que
van a contribuir a la formación de un sistema mucho más completo, ya que cada detalle cuenta, y
cada palabra está por algún motivo recogida en el texto normativo o en la sentencia judicial de un
caso. Además, el estilo literario tiene en cuenta el carácter subjetivo de la persona o grupo de
personas que se encargan de su redacción, y puede darnos pie a sacar interpretaciones distintas de la
norma que pueden llevarnos tanto a la consecución de una finalidad común, como ser estilos que al
final puedan ser hasta contradictorios entre si.
4. Enumera los caracteres típicos de la Dogmática jurídica. Los caracteres típicos de la

Dogmática jurídica son:
- Interpretativa.
- Conceptualizante.
- Sistematizante.
- Aplicativa.
5. ¿Por qué los textos ordinamentales son denominados también, en este libro, «textos
potencialmente normativos?
Son denominados así porque el objetivo de la Dogmática jurídica son los textos jurídicos.
6. ¿Qué es una ciencia hermenéutica? ¿Hay alguna ciencia que prescinda absolutamente de
la interpretación?
Una ciencia hermenéutica es aquella que solo se construye por medio de la interpretación de
los hechos que investiga.
En cuanto a la segunda cuestión, no hay ninguna ciencia que prescinda absolutamente de la

interpretación puesto que está presente en todas las ciencias (como pueden ser entre otras la
Economía, la Psicología, la Antropología...). La interpretación por tanto constituye una actividad
intelectual cuya finalidad es la comprensión del sentido de lo interpretado; es una operación que
forma parte de nuestro día a día, pues al leer ya estamos interpretando e intentando entender lo
dicho con esas palabras.
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7. Razona por qué motivo puede considerarse que la Psicología es una ciencia hermenéutica.
Puede considerarse que la Psicología es una ciencia hermenéutica o interpretativa porque es

una ciencia cuyo objeto son las obras humanas, construyéndose por medio de la interpretación de
los hechos que investiga.
8. Pon ejemplos de actividad interpretativa en la vida corriente.
Algunos ejemplos de actividad interpretativa son:
- Al celebrar un contrato de arrendamiento, cuando se leen las cláusulas, puede que alguna no se
comprenda a la perfección teniendo que ir a la Ley correspondiente para entender y esclarecer
lo que dicha disposición quiere establecer.
- Cuando leemos los apuntes de Derecho Civil, y no entendemos en qué consiste el matrimonio
y sus tipos, podemos acceder al Código Civil para resolver la duda sobre este ámbito.
9. ¿Qué diferencia hay -o debe haber- entre la interpretación que hace un jurista de un
artículo del Código Civil o del Código Penal, y la que hace una persona que no ha
estudiado en la Facultad de Derecho?
La diferencia es que el jurista ha asimilado los principios, conceptos y modos de razonar,

esto es, tiene una formación jurídica que solo se adquiere estudiando Derecho; mientras que la
persona que no ha estudiado en la Facultad de Derecho solo puede comprender de forma simple un
texto jurídico al leer y dominar de forma usual el idioma del texto.
10. ¿Qué es la formación jurídica? ¿Crees que es suficiente la formación que se adquiere
durante los años de alumno en la Universidad?
La formación jurídica se basa en asimilar los principios, conceptos y modos de razonar

propios de los juristas. Ellos, al igual que otras profesiones, solo se adquieren tras prolongados
estudios del Derecho.
Con respecto a la última pregunta, creo que en ocasiones, se pueden ver cortos los 4 años de
Carrera, o en nuestro caso, los 5 años y medio para el estudio conjunto de dos grados, ya que es
intentar abarcar una gran cantidad de contenido en un periodo muy reducido, siendo muchas veces
mejor aprender poco pero bien, que querer abarcar mucho, para después no aprender nada, u
olvidarte de ello el día después del examen, cuando ves el aprobado en la asignatura. Además al
llegar al final, a veces sientes como una sensación de vació, como si no supieras nada o no
estuvieras preparado para la salida al mundo laboral.
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11. ¿Cuál puede ser el motivo de que JAVOLENO dijera aquello de que en Derecho civil toda
definición es peligrosa».
El motivo de que dijera aquello de que en Derecho civil toda definición es peligrosa es que
en algunas ocasiones el Derecho civil no se esfuerza por aclarar el sentido de sus palabras, lo que
viene a ser lo mismo que, no se esfuerza por definir y precisar los conceptos que maneja.
12. ¿Por qué razón los conceptos constituyen herramientas imprescindibles en toda ciencia?
Los conceptos constituyen herramientas imprescindibles en toda ciencia porque los

conceptos ayudan a analizar. La conceptualización implica la tarea de desmenuzar un todo en sus
partes elementales para, inmediatamente, determinar el significado de dichas partes.
13. Distingue -poniendo ejemplos al respecto- entre conceptos teórico-jurídicos y conceptos

dogmático-jurídicos.
Los conceptos teórico – jurídicos son aquellos que tienen carácter universal, estos pueden
ser: norma jurídica, validez de los actos jurídicos o acto lícito/ilícito.
Por su parte los conceptos dogmático – jurídicos no son universales, sino que se insertan
dentro de un ordenamiento jurídico. Por ejemplo, el concepto de hipoteca puede estar en los
diferentes ordenamientos, pero su significado puede ser distinto en los mismos.
14. Un libro de Dogmática jurídica puede ser «bueno» o «malo». Precisa los caracteres de uno
y otro. Sobre todo, reflexiona sobre esta pregunta: ¿Qué requisitos ha de tener un libro de
Derecho (civil, penal, etc.) para ser calificado de «buena Dogmática jurídica»?
Los requisitos para que un libro de Derecho sea calificado de buena Dogmática jurídica son
la sólida formación en Derecho civil, penal, etc. Puesto que si no se tiene una formación total y
buena del ámbito, la calidad de la obra no sería la adecuada.
15. ¿Cómo es el sistema jurídico? Distingue entre sistema axiomático y sistema hermenéutico.
El sistema es la meta de la Dogmática. Se trata de un sistema hermenéuticamente

construido, y no de un sistema axiomático.
Un sistema axiomático es aquel que partiendo de determinadas verdades o axiomas deriva

de ellas otras verdades hasta llegar a las más simples. En cambio el sistema hermenéutico parte de
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que de las verdades o principios científicos se puede extraer consecuencias técnicas de aplicación
para resolver determinado tipo de problemas o para actuar sobre la realidad.
16. Explica lo que quiere decir que la Dogmática jurídica es «constructiva», y no

«descriptiva».
Quiere decir que es una disciplina interpretativa, que no busca definir o describir el Derecho
y las normas, sino que más bien, es una disciplina que busca la construcción del sistema a través de
un análisis pormenorizado de los preceptos, buscando las distintas formas de interpretar y poder
aplicar el precepto.
17. ¿Hasta qué punto se aplica la deducción lógica en la construcción del sistema jurídico?
Por deducción lógica se extrae de los axiomas el sistema completo de la Geometría de

Euclides, pero en el sistema jurídico no es así, puesto que, aunque los juristas hacen uso de
razonamientos deductivos, no es un sistema de tipo axiomático.
18. Explica lo que significa que el sistema jurídico es un sistema dinámico.
Que el sistema jurídico sea un sistema dinámico quiere decir que no solo se autogenera
internamente, sino que también sigue los cambios experimentados por el ordenamiento, tratando en
todo momento de reflejarlo y completarlo.
19. Relaciona sistema jurídico e instituciones que lo componen.
El sistema jurídico se organiza en instituciones y ello tiene un efecto boomerang sobre el

texto ordinamental: las leyes y demás normas de carácter general han incorporado a su propio texto
la estructura institucional. Así se presentan con un cierto orden del que el Derecho originariamente
carecía.
20. Explica la idea de que la Dogmática Jurídica es aplicativa y práctica. ¿Qué dos
significados hay que atribuir a este último término?
La Dogmática jurídica es aplicativa o práctica en el sentido de que de las verdades o

principios científicos se pueden extraer consecuencias técnicas de aplicación para resolver
determinado tipo de problemas o para actuar sobre la realidad.
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EL ANÁLISIS SEMÁNTICO-INSTITUCIONAL DE LA
LECCIÓN XXXII
INSTITUCIONES JURÍDICAS; TEXTO INSTITUCIONAL

ORDINAMENTAL Y TEXTO INSTITUCIONAL
SISTÉMATICO
I. DECISIÓN, INSTITUCIÓN, NORMA.
En la Teoría formal del Derecho el concepto central, con el que se conectan y se entienden
todos los demás conceptos formales, es el de norma, mientras que en la Teoría de las decisiones
jurídicas el concepto central es el de decisión, y en la Teoría de la Dogmática jurídica lo es el de
institución. Decisión, institución y norma constituyen la tríada básica en torno a la cual hemos
articulado la Teoría comunicacional del Derecho. En cada uno de los niveles de ésta se sitúan, como
pivotes centrales, los respectivos conceptos básicos.
II. CRÍTICA DE LA CONCEPCIÓN DE CARL SCHMITT DESDE LA PERSPECTIVA

DE LA TEORÍA COMUNICACIONAL.
En contra de la posición de Carl Schmitt, sostenemos que considerar al Derecho como

decisión, institución y norma es verlo en tres aspectos que le son sustanciales y que están siempre
presentes y conectados en todo fenómeno jurídico. El mencionado autor pretende que cada uno de
los conceptos señalados implica una orientación del pensamiento jurídico excluyente de las demás.
De este modo, si se es normativista, no es posible ser partidario del “pensamiento jurídico concreto”
(así se expresa en referencia a la corriente de pensamiento que ve en la institución el concepto
básico), ni tampoco se puede ser decisionista. Las tres modalidades se excluyen recíprocamente y,
por decirlo así, hay que elegir necesariamente una de entre las tres. Schmitt viene a decir que o bien
se es normativista, o bien institucionalista, o bien decisionista.
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III. LAS DECISIONES EN EL DERECHO RESPECTO DE LA COSTUMBRE Y DE LOS
PRINCIPIOS JURÍDICOS.
Todo ordenamiento jurídico se crea a golpe de decisión. No hay nada en el Derecho que no
lo haya decidido alguien. Ese alguien es una “autoridad” dotada de poder para decidir el contenido
concreto de los textos jurídicos ordinamentales. Se podría objetar que la costumbre jurídica no la ha
decidido nadie en concreto; pero se puede contestar a esta objeción afirmando que, como costumbre
social, sí la ha decidido alguien concreto, aunque no se sepa quién, en algún momento determinado;
más tarde, se ha transformado en jurídica con el paso del tiempo. Por eso, una manera razonable de
escapar a la objeción es sostener que la costumbre es producto de una decisión social (en el sentido
de que el sujeto decisor es un determinado grupo social) que la adopta como norma de Derecho.
Se suele decir que los principios no los decide nadie, sino que su validez proviene de su
evidencia ética. Así, por ejemplo, se sostiene que el principio de que una persona no puede
beneficiarse de sus propios actos (moralmente) ilícitos, no precisaría de la decisión de ninguna
autoridad para ser considerado como un principio jurídico plenamente válido. Lo cual constituye
una ingenuidad, pues hay muchos casos en los cuales puede verse cómo las personas se benefician
de sus actos moralmente ilícitos. El principio en realidad sólo se transforma en norma de Derecho
cuando es incorporado al ordenamiento a través de una decisión, que puede ser judicial. En ese
caso, los jueces deberán especificar su contenido concreto, pues es manifiesto que en su generalidad
ética dicho principio es inaplicable y que precisa que se concrete su alcance.
IV. INSTITUCIONES, TEXTO ORDINAMENTAL Y TEXTO SISTÉMATICO.
Las decisiones de autoridades jurídicas crean los textos ordinamentales, y con ellos –
necesariamente– crean asimismo las instituciones y los preceptos o disposiciones del Derecho. De
las normas ya nos hemos ocupado largamente. Ahora le toca el turno a las instituciones, que
constituye el concepto central de la Dogmática jurídica y, por consiguiente, también de la Teoría de
la Dogmática jurídica.
El texto ordinamental contiene preceptos o disposiciones que, tras la elaboración sistémica,

aparecen como normas jurídicas. Puede sostenerse, por tanto, que el texto ordinamental (el texto
jurídico “bruto”) contiene potencialmente normas de Derecho, y que éstas se hacen explícitas con
todas sus letras en el texto sistémico (el texto jurídico “elaborado”). Con las instituciones sucede lo
mismo. En el texto ordinamental están presentes, pero donde alcanzan toda su dimensión es en el
texto sistémico. Esto no puede extrañar en absoluto, ya que las normas son los componentes
elementales de las instituciones, y éstas no son otra cosa que la conjunción de una pluralidad de
normas que se refieren a una determinada “materia”.
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V. CONCEPTO SOCIOLÓGICO DE INSTITUCIÓN.
El término “institución” se ha empleado profusamente, y se sigue empleando por sociólogos

y antropólogos. Para sociólogos y antropólogos toda sociedad es descomponible en un conjunto
más o menos amplio y variado de instituciones. Incluso llegan a decir, como es el caso de uno de los
fundadores de la Sociología –por ejemplo, Émile Durkheim– que ésta es la ciencia de las
instituciones sociales. “Instituciones sociales”, entre otras, son la familia, la escuela, la religión, la
universidad, los partidos políticos, las corporaciones profesionales y económicas, el Estado y el
Derecho. Esta idea “institucionalista” de la sociedad corresponde en cierto modo a la manera de
entender propia del organicismo social, para el cual una sociedad es un organismo cuyos órganos
(instituciones) se caracterizan por cumplir una función al servicio del todo social. Toda institución,
en efecto, cumple una o varias funciones que benefician al conjunto (funcionalismo) . La familia es
garantía de la perpetuación de la sociedad y de la educación de sus miembros, tarea esta última que
se ve apoyada por la escuela. La religión promueve la obediencia a las autoridades y satisface las
aspiraciones espirituales de los individuos, calmando su sed de infinito. Y así hasta llegar al
Derecho, que es considerado, por una parte, como un medio de control social y, por otra, como un
subsistema social que articula el conjunto de la sociedad.
VI. CONCEPTO JURÍDICO DE INSTITUCIÓN.
La institución jurídica tiene un significado exclusivamente jurídico, con independencia de

que su origen y su génesis no sea explicable sino como realidad social. Una “institución social” sólo
se transforma en “institución jurídica” desde el momento en que el ordenamiento jurídico la
incorpora a sus textos, y eso sólo es posible por medio de la decisión de una autoridad jurídica. Una
vez incorporada al ordenamiento jurídico, la doctrina –por medio de la interpretación constructiva
que le es propia– ordena sus elementos, los conceptualiza y los pone en relación.
VII.INSTITUCIONES-PERSONA E INSTITUCIONES-COSA; LAS DECISIONES

INSTITUYENTES; LAS INSTITUCIONES EN LA DOGMÁTICA JURÍDICA.
La creación de una institución jurídica por medio de una decisión instituyente del legislador
supone la introducción de nuevo texto en el ordenamiento jurídico. Al crear la nueva institución el
legislador habrá tratado de perfilarla lo más perfectamente posible, de tal modo que todos los casos
que caigan dentro de esa institución puedan resolverse de acuerdo con el texto establecido. Este
texto se desglosa en preceptos o disposiciones, expresiones de lenguaje que configuran una unidad
textual dentro del todo textual ordinamental. Pero la experiencia demuestra que, por mucho que la
tarea legislativa sea excelente, quedan siempre aspectos o problemas no previstos, además siempre
se impone la necesidad de aclarar y concretar el significado de los términos empleados en el nuevo
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texto jurídico. Pronto la labor del jurista se cierne sobre eltexto institucional ordinamental para
elaborar el texto institucional sistémico.
VIII.EJERCICIOS.
1. Norma, decisión e institución. Refresca estos conceptos y el significado de sus relaciones

recíprocas, para lo cual te recomiendo que releas las primeras lecciones del volumen I de
esta obra.
2. Delimita claramente la posición que mantenemos en la Teoría comunicacional del

Derecho, posición que es contraria a la defendida por Carl SCHMITT.
Decisión, institución y norma constituyen la tríada básica en torno a la cual se articula la

Teoría comunicacional del Derecho. En cada uno de los niveles de ésta se sitúan, como pivotes
centrales, los respectivos conceptos básicos. (Tal y como afirma el Profesor Robles en su primer
volumen, en la Teoría formal del Derecho el concepto central, con el que se conectan y se entienden
todos los demás conceptos formales, es el de norma, mientras que en la Teoría de las decisiones
jurídicas el concepto central es el de decisión, y en la Teoría de la Dogmática jurídica lo es el de
institución).
3. Resume en un folio lo que sabes acerca del concepto de decisión jurídica, y relaciona las
decisiones jurídicas con las fuentes del Derecho.
Al igual que un texto jurídico es todo aquel (considerando texto como toda obra humana,
capaz de expresarse mediante el lenguaje y recogerse por escrito en texto) que tiene relevancia
jurídica (o para el Derecho), una decisión jurídica es toda aquel acto por el cual, una persona o
institución (normalmente una autoridad) se lleva a cabo una manifestación exteriorizada de la
voluntad de dicha autoridad, que se plasma en una sentencia, en una norma, en un precepto, etc. y
que cuenta con relevancia jurídica.
La relación con las fuentes del Derecho de un Ordenamiento Jurídico, reside en que todo
ordenamiento jurídico se crea, en efecto, a golpe de decisión. No hay nada en el Derecho que no lo
haya decidido alguien. Ese alguien es una «autoridad» dotada de poder para decidir el contenido
concreto de los textos jurídicos ordinamentales. Se podría objetar que la costumbre jurídica no la ha
decidido nadie en concreto; pero se puede contestar a esta objeción afirmando que, como costumbre
social, sí la ha decidido alguien concreto, aunque no se sepa quién, en algún momento determinado;
más tarde, se ha transformado en jurídica con el paso del tiempo. Por eso, una manera razonable de
escapar a la objeción es sostener que la costumbre es producto de una decisión social (en el sentido
de que el sujeto decisor es un determinado grupo social) que la adopta como norma de Derecho.
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4. ¿En qué sentido los principios jurídicos son también objeto de decisión?
Tal y como viene al comienzo de la lección, una de las objeciones que puede darse en el
Marco de la Teoría Comunicacional del Derecho, es acerca de los principios jurídicos, ya que suele
decir que los principios no los decide nadie, sino que su validez proviene de su evidencia ética.
(Así, por ejemplo, se sostiene que el principio de que una persona no puede beneficiarse de sus
propios actos (moralmente) ilícitos, no precisaría de la decisión de ninguna autoridad para ser
considerado como un principio jurídico plenamente válido. Lo cual constituye una ingenuidad, pues
hay muchos casos en los cuales puede verse cómo las personas se benefician de sus actos
moralmente ilícitos). El principio en realidad sólo se transforma en norma de Derecho cuando es
incorporado al ordenamiento a través de una decisión, que puede ser judicial. En ese caso, los
jueces deberán especificar su contenido concreto, pues es manifiesto que en su generalidad ética
dicho principio es inaplicable y que precisa que se concrete su alcance.
5. Distingue entre principios morales y principios jurídicos.
El principio jurídico se transforma en norma de Derecho cuando es incorporado al

ordenamiento a través de una decisión, que puede ser judicial. En cambio los principios morales no
están incorporados al ordenamiento, ya que no precisan de la decisión de ninguna autoridad para ser
considerado como un principio jurídico plenamente válido. Para que un principio moral sea norma
de Derecho no basta con que se afirme dicho principio como moralmente relevante, sino que es
preciso que una autoridad jurídica lo incorpore al ordenamiento por medio de una decisión.
6. Explica el significado de esta frase: «El texto ordinamental (el texto jurídico "bruto")
contiene potencialmente normas de Derecho; éstas se hacen explícitas con todas sus letras
en el texto sistémico (texto jurídico "elaborado")» (SIS).
Ello, quiere decir que el texto ordinamental contiene preceptos o disposiciones que, tras la
elaboración sistémica, aparecen como normas jurídicas. Por ejemplo: En el texto ordinamental están
presentes normas que regulan instituciones jurídicas, pero donde alcanzan toda su dimensión es en
el texto sistémico, una vez se produce un análisis hermenéutico de la norma o precepto que regula la
institución, y que completa el contenido de esta.
7. Distingue entre «instituciones sociales» e «instituciones jurídicas».
La institución social es el resultado de la descomposición de la sociedad en un conjunto más

o menos amplio y variado. En otras palabras es una sociedad cuyos órganos (instituciones) se
caracterizan por cumplir una función al servicio del todo social. Son la familia, la escuela, la
religión, la universidad, los partidos políticos, las corporaciones profesionales y económicas, el
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Estado y el Derecho. La institución jurídica tiene un significado exclusivamente jurídico, con
independencia de que su origen y su génesis no sea explicable sino como realidad social.
8. Relaciona la idea sociológica de «organismo social» con las diversas funciones que
cumplen las instituciones sociales (funcionalismo).
El organicismo social, es una manera de entender a la sociedad como una institución, en la

que se considera a la sociedad como un organismo cuyos órganos (instituciones) se caracterizan por
cumplir una función al servicio del todo social. Estas instituciones, en efecto, cumple una o varias
funciones que benefician al conjunto (funcionalismo). Si acudimos a los ejemplos del libro,
podemos ver como por ejemplo, La familia es garantía de la perpetuación de la sociedad y de la
educación de sus miembros, tarea esta última que se ve apoyada por la escuela. La religión
promueve la obediencia a las autoridades y satisface las aspiraciones espirituales de los individuos,
calmando su sed de infinito. Y así hasta llegar al Derecho, que es considerado, por una parte, como
un medio de control social y, por otra, como un subsistema social que articula el conjunto de la
sociedad.
9. Pon ejemplos de «instituciones-persona» y de «instituciones-cosa. ¿Por qué las denomina

así Maurice HAURIOU.
Maurice Hauriou, realizó la distinción entre «instituciones-persona» e «instituciones- cosa».

Las primeras serían las organizaciones, las cuales se erigen como verdaderos agentes sociales, pero
en cuanto están reguladas por el Derecho: (el Estado, las sociedades mercantiles, las asociaciones
civiles, los partidos políticos, los municipios, etc). En cambio, a las segundas pertenecen, entre
otras, el contrato, la hipoteca, la compraventa, la letra de cambio, el acto administrativo, la
expropiación forzosa, el recurso de reposición, el impuesto sobre el valor añadido, la nacionalidad,
la propiedad, la servidumbre, etc. Todas, en su conjunto, son instituciones jurídicas.
Podemos ver que el autor utiliza esta denominación para diferenciar entre las Instituciones
que están formadas por personas, y que con sus particularidades, actúan como tales en la vida social
(Incluso considerándose algunos entes nombrados como personas jurídicas). Mientras que las
instituciones cosa, dan más importancia al contenido material y al objeto de una norma o precepto,
sin considerar a la persona como punto base.
10. ¿Cómo definirías el concepto de institución jurídica? Explica los elementos componentes
de tu definición.
En primer lugar, es importante definir las instituciones como unidades orgánicas dentro del
ordenamiento o, quizás más acertado sería decir, del sistema, las cuales presentan unidades
complejas, inteligibles como un todo organizado de acuerdo con uno o varios principios
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inspiradores. Son algo así como subsistemas jurídicos dentro del sistema que refleja el
ordenamiento.
Por otro lado y teniendo en cuenta lo anteriormente visto, se define institución jurídica como
toda institución social que el ordenamiento jurídico la incorpora a sus textos, por medio de la
decisión de una autoridad jurídica.
11. Pon un ejemplo de institución jurídica y analiza su origen: ¿Cuándo y cómo surge? Para
hacer este ejercicio te convendrá consultar un buen tratado de Historia del Derecho.
Un ejemplo de institución jurídica lo podemos encontrar en el Matrimonio. Podemos ver

cómo esta se configura como una de las Instituciones más antiguas de cualquier ordenamiento
jurídico, existiendo regulación sobre esta en civilizaciones anteriores a la Romana, como puede ser
la Civilización de Babilonia, que en el Código de Hamurabi, se recogían algunas reglas
matrimoniales como la sanción a los culpables de adulterio, o en Asiria donde los matrimonios se
celebraban como si fuera un mero contrato, que a veces se limitaba a una compra pura y simple.
No obstante, la fuente histórica del Ordenamiento Jurídico Español acerca de esta

institución, como al igual que casi para todo el Derecho Civil actual es, sin duda alguna, el Derecho
Romano.
12. Analiza críticamente estas frases, tan repetidas en los manuales: «El Derecho es una
realidad social». «El Derecho es una praxis social».
Estas frases, nos dan a entender que toda norma, (o al menos, gran parte de estas), en el
Derecho encuentra su génesis en un ámbito social, siendo también toda realidad jurídica social y
encontrándonos con que la formación de las instituciones jurídicas hay que encontrarla en la
sociedad misma.
Si contemplamos la génesis de las instituciones del Derecho romano privado, podrá

comprobarse que, en su origen, muchas de ellas parecen ser una realidad social que, por medio de
las decisiones de los juristas prácticos, pasan a formar parte del ordenamiento romano incipiente.
Otras no tienen esa procedencia, sino que es un órgano (p.ej., el pretor) el que, ante un problema
concreto inventa un remedio jurídico para su resolución.
Por tanto, cuando decimos que todo en el Derecho tiene un origen social, que toda realidad
jurídica es también social, y que la formación de las instituciones jurídicas hay que encontrarla en la
sociedad misma, son frases que, en su generalidad, manifiestan verdades de «sentido común», ya
que es evidente que todo lo que aparece en la sociedad y tiene un significado social debe de tener
asimismo una explicación social.
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13. Define el concepto de decisión instituyente.
En este caso, con este concepto se hace referencia a una decisión/acto de declaración de
voluntad llevaba a cabo por el legislador con la cual pretende constituir o crear, dando contenido
jurídico y aportando derecho, una institución.
14. Distingue entre «texto institucional ordinamental» y «texto institucional sistémico».
El texto institucional ordinamental es aquel texto “bruto” donde no existe orden alguno, y
que por su falta de análisis, quedan siempre aspectos o problemas no previstos que dan lugar a
lagunas jurídicas. En cambio, el texto institucional sistémico es aquel que, tras realizar un análisis
hermenéutico del texto ordinamental aclara y concreta el significado de los términos empleados en
el texto ordinamental, formando el sistema y perfeccionando lo dispuesto en el Ordenamiento.
15. Aplica la distinción anterior al Derecho español de marcas, que es -como sabes- el ejemplo
expuesto en esta lección.
En el caso del Derecho Español de marcas, podríamos decir que el Texto Institucional
Ordinamental, serían, todas las normas que conforman las fuentes del Derecho Español de Marcas
en conjunción a la jurisprudencia de los tribunales sobre el derecho de marcas, sin ningún orden o
interpretación previo que ayude a comprender la institución en su plenitud, mientras que el Texto
Institucional Sistémico, serían estas mismas normas presentadas con un orden, analizadas e
interpretadas por la doctrina, que intenta comprender la institución para completarla.
(En palabras del propio libro): En el actual Derecho español el texto institucional
ordinamental es complejo, pues está compuesto por la Ley de Marcas (Ley 17/2001 de 7 de
diciembre), por la legislación comunitaria (de la UE) y por los tratados internacionales suscritos por
España en materia de marcas. A ellas habría que añadir otro volumen no menor con la
jurisprudencia de los tribunales. El texto institucional ordinamental regulador de las marcas en
España se caracteriza por una extraordinaria complejidad. Por este motivo, se impuso un
tratamiento doctrinal de las marcas que diera orden, conceptualización e interpretación; o sea, en
una palabra, sistema, a tan intrincada materia.
16. Pon otro ejemplo de institución jurídica y aplícale asimismo la dife allal renciación entre
«texto institucional ordinamental» y «texto institucional sistémico».
Para esta pregunta, me he decidido por escoger la institución de la compraventa, y podemos

decir en primer lugar que el texto institucional ordinamental, sería el conjunto de textos normativos
que conformas las fuentes del Derecho Español de la Compraventa (Principalmente, el Código Civil
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y normas mercantiles que regulen aspectos especiales de la compraventa mercantil), junto a la
jurisprudencia de los tribunales, y los textos normativos supranacionales que versen sobre los
contratos de compraventa. Este texto, se caracteriza por una gran extensión normativa y una cierta
complejidad, siendo el texto institucional sistémico la construcción doctrinal que comprende,
interpreta y completa el texto ordinamental, dándole un orden, un sentido.
17. Explica en qué consiste la construcción dogmática de una institución jurídica.
Tomando el ejemplo que pone el Prof. Robles de la institución marcaria, vemos que una vez
determinado su texto institucional ordinamental, que se configura como un Un conjunto de
decisiones generadoras de texto ordinamental, dirigiéndose todas ellas a dar forma y contenido a
una institución, como lo es la marca. La Dogmática jurídica lleva a efecto su trabajo enfrentándose
a ese complejo material textual (ordinamental) de origen heterogéneo y producido en tiempos
distintos. Sobre los textos surgidos de las fuentes trabaja la Dogmática para ofrecer un producto más
acabado: el texto sistémico. Para llevar a cabo esta tarea, el dogmático usa un método que consiste
en un modo de hacer o de operar que presupone muchas cosas, entre ellas una teoría de las normas
jurídicas. Lo que se pretende con el sistema es la ordenación y presentación de la materia de que se
trate, de tal manera que queden al descubierto las normas jurídicas y sus recíprocas relaciones.
18. ¿Por qué razón la construcción dogmática de una institución jurídica presupone una
teoría de las normas jurídicas?
A mi entender, creo que la construcción dogmática precisa o presupone una teoría de las
normas jurídicas, porque el teórico doctrinal, en aras de poder efectuar su método y poder realizar
finalmente la construcción sistematizada de una institución jurídica, necesita saber no sólo cuáles
son los textos legales y el contenido formal y material del mismo, sino que también debe tener en
cuenta que se encuentra ante una norma, siendo necesario para hacer un análisis correcto de la
misma, analizar la naturaleza de las mismas, la capacidad de obligar de estas a los miembros de una
sociedad, de donde viene su fuerza imperativa, qué es considerado o no como norma, para entre
otras cosas, diferenciar de lo que son Fuentes del Derecho de Jurisprudencia o tener claro que es
una norma que regula una institución o que es un mero texto que en palabras del profesor Robles,
quizá no formen parte del Ordenamiento por no ser normas, pero si tener entidad suficiente para que
forme parte del ámbito jurídico, teniendo dicho texto un carácter de jurídica, etc.
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LECCIÓN XXXIII
INSTITUCIÓN Y JUEGO; TEXTO INSTITUCIONAL Y TEXTO

LÚDICO; UN EJEMPLO DEL DERECHO PRIVADO
I. LA INSTITUCIÓN COMO “JUEGO”, DENTRO DEL “JUEGO TOTAL” DEL

SISTEMA JURÍDICO.
Cada institución viene a ser algo parecido a un juego con sus reglas internas (las reglas
institucionales), dentro del “juego total” que representa el sistema jurídico. No es infrecuente que,
en el uso del lenguaje ordinario de los juristas, se emplee la expresión “juego institucional”, en
referencia normalmente a las relaciones internas entre los distintos elementos de una institución, así
como a su funcionamiento.
II. LOS ELEMENTOS NECESARIOS DE TODO JUEGO Y SU APLICACIÓN A LAS

INSTITUCIONES JURÍDICAS.
Los elementos esenciales de todos los juegos son los siguientes:
- Reglamento: delimitación de las normas o reglas que rigen el juego.

- Espacio en el que se juega.
- Tiempo que dura el juego.
- Sujetos del juego: los jugadores.
- Competencias de los jugadores: conjunto de actos que les son posibles realizar a los jugadores,
incluyendo tanto los actos lícitos como ilícitos.
- Procedimientos: establecen las acciones de juego.
- Poderes: conjunto de actos lícitos.
- Deberes: exigencias para el juego limpio.
Tomemos ahora dos ejemplos de instituciones jurídicas para aplicarles el esquema

precedente. Para no salirme mucho del guión y facilitar su comprensión, tomaré la marca como
primer ejemplo. [Si no has estudiado aún esta materia –que corresponde en su parte fundamental al
Derecho mercantil–, sería conveniente que, para seguir con comodidad las reflexiones siguientes,
leyeras el capítulo sobre signos distintivos de la empresa en cualquier tratado de la materia
mencionada.]
En todo sistema jurídico de marcas (en realidad, un “subsistema” dentro del sistema jurídico
general) encontramos los elementos mencionados:
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- “Reglamento”, esto es, las fuentes de Derecho aplicables a las marcas; si contemplamos el
Derecho español, diremos: las fuentes del Derecho español de marcas. Ya en este primer
elemento nos encontramos con una complejidad mucho mayor que la que es habitual en los
juegos.
- Espacio: la marca tiene vigencia y, por tanto, protección es un espacio determinado por la
legislación y los tratados internacionales; de ahí la diferenciación entre marcas nacionales,
marcas comunitarias (europeas) y marcas internacionales. Nuevamente nos encontramos en
este punto con una mayor complejidad que en lo que es habitual en los juegos. Esta
circunstancia es lo normal, al ser el Derecho un sistema de una pronunciada complejidad.
- Tiempo: la marca tiene vigencia y, por tanto, protección durante un tiempo determinado. La
legislación regula las causas de extinción del derecho subjetivo de marca. Una de ellas es la
falta de uso durante un período determinado por la ley, trascurrido el cual sin que la marca
haya sido usada, se produce la caducidad de ésta.
- Sujetos: son sujetos de la marca los sujetos titulares del derecho subjetivo de marca.
- Competencias (capacidad de obrar) de los titulares de la marca: conjunto de posibilidades de

acción de los sujetos titulares del derecho subjetivo de marca; entre dichas posibilidades las
hay lícitas (venta de la marca, constitución en prenda, dación en usufructo, franquicia, etc.) e
ilícitas (imitación de marca ajena).
- Procedimientos. Para ser titular del derecho subjetivo de marca el sistema jurídico establece
determinados procedimientos, que van desde el mero uso fáctico de la marca hasta la
exigencia de solicitud ante la oficina oficial competente y el registro correspondiente de la
marca. Además, una vez constituido el derecho subjetivo de marca, cada uno de los actos que
con la marca se realicen conlleva un determinado procedimiento.
- Poderes jurídicos. Al titular del derecho subjetivo de marca le concede el ordenamiento un

conjunto de facultades lícitas. Los poderes jurídicos del titular de la marca se obtienen
restando del conjunto de sus competencias el conjunto de actos que le están prohibidos.
- Deberes jurídicos. El titular de la marca tiene determinados deberes jurídicos, unos positivos
como el de su uso –que también puede ser considerado una “carga”– y otros negativos
(prohibiciones).
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III. TEXTO LÚDICO Y TEXTO INSTITUCIONAL.
Las normas jurídicas en la Teoría comunicacional y su aplicación al análisis institucional.

Un ejemplo del Derecho privado: la institución de las marcas.
Las normas jurídicas que establecen el “reglamento”, el espacio, el tiempo, los sujetos y las
competencias de éstos pertenecen a la categoría de normas indirectas de la acción y son expresables
mediante el verbo ser en su sentido prescriptivo (no en su sentido descriptivo o atributivo). Todas
ellas son normas jurídicas ónticas.
La norma que determina el “reglamento” no es difícil de determinar. Su formulación

consiste en especificar las leyes nacionales (la Ley de Marcas), la demás legislación (normas
comunitarias: Directiva, Reglamento), y los tratados internacionales aplicables, así como la
jurisprudencia (Tribunal Supremo, Tribunal de Justicia de la UE). La norma dirá entonces: “Las
fuentes del Derecho español aplicables a las marcas son éstas y aquellas” (y a continuación se
especificarán dichas “fuentes”, que –para nosotros– son decisiones jurídicas normativas).
La concreción de los elementos espacio-temporales de la marca se formula mediante normas

jurídicas indirectas que especifican el espacio (nacional, europeo, internacional) y el tiempo (desde
el comienzo de su uso, o desde la inscripción, o desde la solicitud) en que los derechos sobre la
marca gozan de la protección jurídica respectiva. Dicha protección viene sometida a determinados
requisitos o cargas que el titular ha de cumplir si pretende seguir gozando de su titularidad (así, por
ejemplo, usar efectivamente la marca no dejando pasar un lapso temporal sin uso que la haga
caducar; o el pago periódico de ciertas cantidades para prolongar el derecho). Como es natural,
todos esos aspectos los obtenemos del texto ordinamental “bruto”, o sea, del ordenamiento jurídico
mismo, y a partir de él y con la ayuda de la doctrina somos capaces de construir esas normas que
establecen el espacio y el tiempo.
Después tenemos la especificación de los sujetos. La norma óntica tendrá la siguiente

formulación: “ Son titulares del derecho subjetivo de marca el que cumpla los siguientes
requisitos”. De nuevo tendremos que extraer del texto jurídico bruto en qué consisten los
mencionados requisitos. Puede haber un titular o varios, ya que la marca admite la copropiedad de
la misma. Este mismo esquema es aplicable asimismo a los titulares de otros derechos distintos al
derecho subjetivo de marca. Así, por ejemplo, el titular del usufructo de la marca, o el titular
prendiario, o el licenciatario, etc. La legislación prevé diversas modalidades de títulos y de sus
correspondientes derechos subjetivos en relación a la marca, si bien el central es el derecho
subjetivo de marca (el cual constituye una modalidad de propiedad, la denominada “propiedad
industrial”).
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Los diversos sujetos tienen diversas competencias (posibilidades de acción, tanto lícitas
como ilícitas), cuya formulación sistémica en términos de normas jurídicas es la de normas ónticas
indirectas de la acción. Así, construiremos la siguiente norma: “Los actos posibles del titular de la
marca son los siguientes:... (a continuación, enunciaremos una lista de actos que comprenda tanto
los lícitos como los ilícitos, y entre éstos distinguiremos los ilícitos civiles y los ilícitos penales).
Esta misma operación constructiva habrá que realizarse respecto de los demás titulares de otros
derechos sobre la marca. "Los actos posibles del usufructuario de la marca son los siguientes:...".
“Los actos posibles del licenciatario de la marca son los siguientes:…””.
Cada uno de estos derechos (el del propietario o titular de la marca, el del usufructuario, el
del acreedor prendiario, el del licenciatario, etc.) supone un conjunto de posibilidades de acción,
cada una de las cuales se concreta en un procedimiento (o quizás en varios procedimientos
alternativos). Así, por ejemplo, el propietario de la marca puede venderla o darla en prenda. Ambos
negocios jurídicos (compraventa, dación en prenda) conllevan sus respectivos procedimientos.
El derecho subjetivo de marca supone que su titular tiene determinadas facultades o poderes,
cuyo ejercicio se deja a la libre voluntad de aquel.
Similar tarea nos espera con el último de los componentes institucionales: la determinación
de los deberes jurídicos, a cuya infracción el texto ordinamental imputa consecuencias jurídicas
sancionatorias.
IV. EJERCICIOS.
1. ¿Qué te parece la idea de aplicar la analogía -Derecho-Juego a las instituciones jurídicas?

Razona la respuesta.
A mi juicio, creo que es una gran idea esta comparativa realizada entre el Derecho y la
regulación de sus instituciones jurídicas y el juego y sus normas, ya que nos permite comprender
con más facilidad cuales son los elementos clave que operan dentro de cualquier institución
jurídica, a través de una comparativa con el juego, que es cuanto menos cotidiano, y que ya sean
unos juegos u otros, nos han acompañado desde nuestra infancia, siendo algo cercano a nosotros.
Aparte, esta comparativa le da un toque anecdótico al texto del Profesor Robles que llama la
atención dentro de un libro que trata un contenido tan extenso y, en ocasiones, complejo de
aprehender.
2. Enumera los elementos esenciales de todo juego.
- Reglamento: delimitación de las normas o reglas que rigen el juego.

- Espacio en el que se juega.
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- Tiempo que dura el juego.
- Sujetos del juego: los jugadores.
- Competencias de los jugadores: conjunto de actos que les son posibles realizar a los jugadores,
incluyendo tanto los actos lícitos como ilícitos.
- Procedimientos: establecen las acciones de juego.
- Poderes: conjunto de actos lícitos.
- Deberes: exigencias para el juego limpio.
3. Recuerda en qué consiste los conceptos de competencia y capacidad de obrar, así como su
relación con el verbo directivo poder, según la perspectiva de la Teoría comunicacional del
Derecho.
En este caso, dentro de la lección se nos habla en el juego, en que uno de los elementos del
mismo, son las distintas competencias con las que los jugadores cuentan dentro del juego (que
pueden ser tanto actuaciones lícitas como ilícitas).
Realizando la analogía que en este capítulo se realiza con el Derecho, puede verse cómo
estas pasan a ser las Competencias (o la capacidad de obrar) de los titulares de un derecho subjetivo,
que se define como el conjunto de posibilidades de acción de los sujetos titulares del derecho
subjetivo en cuestión, y donde podemos encontrarnos con actuaciones lícitas (como la venta de una
marca, el arrendamiento de un bien inmueble, etc.) como con actuaciones ilícitas (como puede ser el
uso de un derecho subjetivo en fraude de ley, o el uso de las simulaciones de negocios jurídicos)
4. ¿Qué es el «reglamento» de un juego? ¿Cuál es su equivalente en el Derecho?
El reglamento de un juego es aquel conjunto normas o reglas que imperan/rigen en el juego.

Siguiendo lo dispuesto en el Libro, el equivalente del Reglamento de los Juegos en el Derecho está
conformado por las distintas fuentes del Derecho aplicables a un derecho subjetivo concreto (Como
nos muestra el ejemplo del Libro, el reglamento de la institución jurídica de marcas en España, es
equivalente a las Fuentes del Derecho Español de Marcas).
5. Para seguir con comodidad el análisis textual-institucional de la marca es conveniente que

-si no lo has hecho ya-leas en un manual de Derecho mercantil el capítulo dedicado a los
signos distintivos de la empresa. Haz un resumen de la parte referida a las marcas.
6. ¿Qué quiere decir que la institución denominada «marca representa un subsistema dentro
del sistema jurídico general?
Esto significa, que dentro del sistema jurídico español, nos encontramos con toda una gran
regulación en cuanto a las marcas, (que pertenece al ámbito del Derecho Mercantil). Este conjunto
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normativo que hace referencia a la institución jurídica de las marcas, forma un subsistema propio,
compuesto por el conjunto de elementos que son regulados en sus normas y que a su vez, se
insertan dentro del conjunto del ordenamiento jurídico español (Por ello es un subsistema dentro del
sistema jurídico general).
7. Explica la siguiente afirmación que puedes leer en el texto de la lección: «Juegos e

instituciones aparecen en forma de textos; los cuales, a su vez, se descomponen en frases».
Esto significa que tanto los elementos de los juegos como los elementos propios de las
instituciones jurídicas, son lenguaje que puede manifestarse en texto (mediante la forma escrita), y
como todo texto, este puede analizarse en su conjunto, a través del análisis de las distintas frases
que están contenidas en el texto. Ello es el motivo por el que se precisa el análisis posterior del texto
lúdico en comparación con el del texto institucional.
8. Repasa las lecciones del volumen en las que se trata del modelo de normas jurídicas
propuesto por la Teoría comunicacional del Derecho. Haz un cuadro- resumen de los
diversos tipos de normas con sus respectivos verbos directivos.
Las normas jurídicas que establecen el reglamento, el espacio, el tiempo, los sujetos y las
competencias de estos pertenecen a la categoría de normas indirectas de la acción y son expresables
mediante el verbo “ser” en su sentido prescriptivo. todas ellas son normas jurídicas ónticas.
Respecto de los procedimientos, hay que recordar que todo procedimiento se formula en el
sistema jurídico mediante una norma procedimental o técnica, donde el verbo o la expresión que
más destaca es el tener que (cumplir ciertos requisitos, realizar una serie de trámites previos, etc).
Respecto de los poderes que el ordenamiento concede al titular del derecho subjetivo, son
expresables todos ellos sistemáticamente en términos de normas potestativas cuyo verbo
característico es el verbo poder.
Por último, centrándonos en la determinación de los deberes jurídicos, debemos decir que
conforman las normas deónticas de conducta de decisión y de ejecución, siendo todas ellas
expresables con el verbo deber.
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9. En el texto se expresa la idea de que hay instituciones que forman parte de otras
instituciones «más amplias». Por ejemplo, la marca es una institución dentro de otra
institución más amplia: los signos en distintivos de la empresa. ¿Podrías poner otro
ejemplo de esta dicotomía, y explicarlo?
Por ejemplo, dentro del ámbito tributario, se me ocurre el ejemplo de la institución jurídica
de “tributo” o de “impuesto”, que se integra a su vez, dentro de una institución más amplia, que
podrían ser en este caso o bien el “Sistema de Financiación del Estado” o bien, los “Presupuestos
Generales del Estado”, e incluso cabría una institución intermedia que denominaría el “Sistema de
Ingresos Estatal”
(O por ejemplo, el Hecho Imponible, es una institución Jurídica que se engloba dentro de
una más amplia que sería el tributo).
10. Explica la conexión existente entre las normas jurídicas ónticas y los elementos espacio-
temporales de la vigencia de una marca.
La conexión existente entre ambos conceptos, reside precisamente en que los elementos
espacio-temporales de la vigencia de una marca, o de cualquier institución jurídica, se regulan
mediante normas indirectas de la acción que pueden expresarse con el verbo “ser” en su sentido
prescriptivo, configurándose así como normas ónticas.
Por ejemplo: - El tiempo de vigencia de un derecho subjetivo/ de una marca es... El ámbito
espacial de un derecho subjetivo/ de una marca es...
11. Explica la conexión entre las normas jurídicas ónticas y los titulares de los derechos de y
sobre la marca.
La conexión existente entre ambos factores, se encuentra en el hecho de que las normas
propias que se encargan de determinar quiénes se configuran como los titulares de un derecho (Los
sujetos a los que se destina la norma/el derecho), son precisamente normas de carácter óntico [que
como ya hemos reseñado antes, son normas indirectas de la acción cuyo verbo característico es el
verbo ser en su sentido prescriptivo].
12. Explica la conexión entre las normas jurídicas procedimentales y los procedimientos que
hay que cumplir en relación con las marcas.
Los procedimientos establecidos para la institución jurídica de la marca, se definen como

aquellos aspectos o requisitos que el ordenamiento jurídico establece para regular y marcar pautas
acerca de diversas cuestiones (como puede ser la forma en la que se puede adquirir la marca, la
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manera en la que se puede conservar el derecho subjetivo de marca o cómo se puede adquirir un
derecho de usufructo de prenda sobre esta).
En este caso las normas propias que se encargan de regular estos aspectos formales, si
denominan como norma jurídica procedimentales, siendo característica de este tipo de normas el
uso de la expresión tener que (tener que cumplir esos requisitos tener que proceder de una forma
tener que dar unos pasos etcétera).
13. Analiza el concepto legal de marca (artículo 4.1 de la Ley Española de Marcas) desde la
perspectiva de la Teoría Comunicacional del Derecho.
14. Analiza el contenido del derecho subjetivo de marca en términos de facultades, y relaciona
estas últimas con las normas jurídicas potestativas.
El titular de una marca, en virtud de los preceptos establecidos principalmente en la LEY de

Marcas, cuenta con las siguientes facultades/derecho:
- Derecho exclusivo de utilización de la marca en el tráfico económico: Confiere a su titular el

derecho/la facultad exclusiva de poder utilizar la marca en el tráfico económico sobre los
productos o servicios para los que ha sido registrada y demás funciones. Además el titular de
la marca también puede/está facultado para ceder o licenciar su uso y/o explotación a terceros.
- Ius Prohibendi: El titular de la marca registrada puede prohibir a terceros la utilización en el

trafico económico, sin su consentimiento de una marca o signo idéntico para distinguir
productos o servicios idénticos, para distinguir productos o servicios similares si ello implica
riesgo de confusión del público, etc.
- Acciones Civiles o Penales: El Titular de la Marca registrada, puede tutelar su posición

mediante ejercicio de acciones civiles y penales, así como exigir la adopción judicial de las
medidas necesarias para su salvaguardia...
Como puede apreciarse, las facultades del titular del derecho de marca son claramente
normas potestativas, cuya expresión base coincide con el verbo poder.
15. Busca en el Código Penal de tu país la protección de la marca y analiza dicha protección
en términos de normas deónticas.
La protección penal de la marca se encuentra regulada en el Art. 276 del Código Penal,
donde establece que se castiga con pena privativa de libertad (de seis meses a dos años) y multa (de
seis a veinticuatro meses) a aquel que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del
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titular registral y con conocimiento del registro de la marca, utilice un signo distintivo con riesgo de
confusión en el mercado, (infringiendo el art. 34 LM). En supuestos de especial gravedad la pena
puede ser mayor y llevar aparejada inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión
relacionada con el delito cometido, además de poder decretar el Juez el cierre temporal o definitivo
de la industria o establecimiento del condenado.
En términos de normas deónticas, encontramos que claramente, esta norma expresa el deber
de respetar es uso legítimo y consentido de la marca, y en caso de romper con este deber, y hacer un
uso impropio e ilegal de la marca, se verá privado de determinados derechos, como consecuencia
directa de incumplir un deber, una norma que, en el fondo nos quiere decir: No debes hacer esta
acción, pero si la haces, tendrá esta consecuencia.
16. Realiza el Análisis textual-institucional de la Institución “Matrimonio” según el Derecho

de tu país.
- Reglamento: Fuentes del Derecho Español de la Institución Jurídica de Matrimonio

(Constitución Española, Código Civil, Concordato con la Santa Sede, Ley 15/2002, de 2 de
Julio, etc.).
- Espacio: Territorio donde el enlace Matrimonial tiene reconocimiento y vigencia (En

definitiva, la protección que el matrimonio presenta en la legislación nacional e internacional).
- Tiempo: Es una institución con vocación de permanencia, salvo que se decida de mutuo
acuerdo o por una de las partes, poner fin a dicha relación afectiva pidiendo el divorcio o la
nulidad.
- Sujetos del Matrimonio: Los Cónyuges (Las personas que contraen matrimonio formalmente,
e inscriben el mismo en el Registro Civil).
- Competencias de los Cónyuges: conjunto de actos que les son posibles realizar a los cónyuges,
incluyendo tanto los actos lícitos (adquirir un negocio o una casa con el patrimonio ganancial)
como ilícitos (Realizar cambios en el régimen económico matrimonial para defraudar a los
acreedores de uno de los cónyuges).
- Procedimientos: Conjunto de Actos que los que desean establecer un vínculo matrimonial
deben llevar a cabo para poder finalmente acceder a la institución matrimonial.
- Poderes: Facultades de los cónyuges para poder actuar lícitamente.
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- Deberes: Deberes jurídicos de los cónyuges (Derecho y deber de alimentos, deber de respeto y
fidelidad, deber de contribución a las necesidades de la familia, deber de asistir y educar a los
hijos, etc.).
17. Haz lo mismo con el IVA.
- Reglamento: Fuentes del Derecho Español de la Institución Jurídica de IVA (Constitución

Española, Ley General Tributaria, Ley de IVA, Reglamento de IVA, Reglamento por el que se
regulan las obligaciones de facturación, etc.).
- Espacio: Territorio donde el establecimiento y pago del Impuesto, tiene reconocimiento y

vigencia (En definitiva, la protección/reconocimiento que el tributo presenta en la legislación
nacional e internacional).
- Tiempo: En principio, este Impuesto se establece con una vocación de permanencia en el

tiempo, para ser de aplicación a todos aquellos sujetos que cumplan los requisitos establecidos
en las normas que regulan el impuesto. (Que principalmente puede resumirse en la realización
del Hecho Imponible del Impuesto).
- Sujetos del Impuesto: Hacienda/el Estado, los Sujetos Pasivos, los Contribuyentes...
Competencias de los sujetos: conjunto de actos que les son posibles realizar a las partes
implicadas en una relación jurídico-tributaria de estas características, incluyendo tanto los actos
lícitos (Repercutir el IVA y hacer constar el mismo en la Factura correspondiente) como ilícitos
(Realizar pagos en metálico sin factura, con el fin de ocultar a Hacienda la operación realizada, para
no verse obligado el Consumidor a pagar IVA, ni la empresa tener que obligarse a pagar la cuota de
IVA correspondiente a la operación al fisco).
- Procedimientos: Conjunto de Actos que deben llevarse a cabo para entre otras cosas, repercutir
el Impuesto al Contribuyente, satisfacer los pagos correspondientes de IVA a Hacienda,
realizar los cálculos de IVA soportado y repercutido para determinar la cuantía final a pagar o
a devolver, interponer un recurso administrativo o contencioso – administrativo, etc.
- Poderes: Facultades de las Partes para poder actuar de forma lícita.
- Deberes: Deberes jurídicos de las partes intervinientes (Deber de repercutir la cuota al

contribuyente real del Impuesto, Deber de responder y realizar los pagos correspondientes en
concepto de IVA a las arcas públicas…).
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18. Aunque lo vamos a ver a continuación, intenta el análisis textual-institucional con los
derechos fundamentales. (COMPLETAR BIEN).
- Reglamento: Fuentes del Derecho Español de los distintos derechos fundamentales

(Constitución Española, Leyes Orgánicas Reguladoras de Derechos Fundamentales,
Convenios y Tratados Internacionales sobre derechos humanos que haya ratificado España,
etc.).
- Espacio: Territorio donde el reconocimiento de los Derechos Fundamentales, sea vigente y

efectivo (En definitiva, la protección/reconocimiento que los derechos fundamentales
presentan en la legislación nacional e internacional).
- Tiempo: Son derechos que las normas establecen con carácter permanente, que únicamente
pueden cambiar respecto de la ampliación o reducción de su ámbito de aplicación (No
obstante, la Constitución presenta mecanismos de reforma para introducir cambios profundos
en los derechos fundamentales, [ya sea añadiendo nuevos derechos o, en caso de que fuera
posible, suprimirlos], además de recoger en su artículo 116, distintos Estados o situaciones
excepcionales, en la que la vigencia de un derecho fundamental pueda verse limitada e incluso,
suspendida.
- Sujetos de los Derechos Fundamentales: El Estado (Como garante de los derechos en caso de
que se vean vulnerados, o en su caso, como garante de que todos pueden acceder y hacer valer
su derecho fundamental) y los Ciudadanos/Personas que tengan reconocidas dichos derechos
fundamentales.
- Competencias de los sujetos: conjunto de actos que les son posibles realizar a las partes
implicadas respecto de los derechos fundamentales, incluyendo tanto los actos lícitos (Ejercer
tus derechos fundamentales mediante un uso legítimo de estos, Defender la violación de tus
derechos fundamentales ante el Tribunal competente, e incluso si cabe, recurrir mediante
Recurso de Amparo ante el Tribunal Constitucional, etc.) como ilícitos (Limitar derechos
fundamentales sin justificación legítima o válida para poder realizar dicha acción, realizar
acciones que violen derechos fundamentales de otras personas, utilizar tus derechos
fundamentales de una forma abusiva para perjudicar a un tercero, etc).
- Procedimientos: Conjunto de Actos que deben llevarse a cabo para entre otras cosas, para
poder ejercitar acciones ante los tribunales cuando se vean vulnerados los derechos
fundamentales de una persona, para poder recurrir al Tribunal Constitucional mediante recurso
de amparo, etc.).
- Poderes: Facultades de las Partes para poder actuar de forma lícita.
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- Deberes: Deberes jurídicos de las partes intervinientes (Deber de respetar los derechos
fundamentales de una persona, deber de no sobrepasar los límites que el legislador establezca
para cada derecho fundamental, etc.).
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LECCIÓN XXXIV
UN EJEMPLO DEL DERECHO PÚBLICO; EL ANÁLISIS

SEMÁNTICO-INSTITUCIONAL
I. UN EJEMPLO PARA ANALIZAR; EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA

LIBERTAD DE EXPRESIÓN.
El análisis semántico-institucional: 1) la delimitación de la institución; 2) el bien jurídico

institucional; 3) institución, valor y principio institucional; 4) la estructura interna de la institución
jurídica: institución, relación y situación jurídica; la relación jurídica básica.
En cuanto a derechos subjetivos fundamentales, tomaremos un derecho fundamental, uno de

los clásicos: el derecho a la libertad de expresión. Está regulado por el artículo 20 de la Constitución
Española.
Este precepto dice lo siguiente:
“1. Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los

pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de
reproducción. b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. c) A la libertad
de cátedra. D) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.
La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y el secreto profesional en el ejercicio de estas
libertades.
2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura

previa.
3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación

social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios
de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las
diversas lenguas de España.
4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en
los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad,
a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.
5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de

información en virtud de resolución judicial”.
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La simple lectura de este precepto induce a pensar de inmediato que nos encontramos ante
un derecho fundamental –el de libertad de expresión– que tiene muchos aspectos o aplicaciones,
pues se refiere a todas las formas posibles de expresión de individuos y de organizaciones. Se
refiere, en primer lugar, a los individuos. Todos, usted y yo, y también nuestros vecinos, colegas y
esa señora que pasea por la calle con su perro, tenemos derecho a expresar lo que queramos
(“pensamientos, ideas y opiniones”) por el medio que deseemos (“mediante la palabra, el escrito o
cualquier otro medio de reproducción”). También las diversas organizaciones pueden hacer uso de
este derecho, como es el caso de los medios de comunicación social (prensa, radio, televisión, etc.),
cuyo trabajo consiste precisamente en difundir información, además de opiniones, ideas y
pensamientos. El precepto regula, dentro de la generalidad que implica el “derecho a la libertad de
expresión”, modalidades concretas, tales como la libertad de cátedra y la expresión de creaciones
literarias, artísticas, científicas y técnicas, además de la libertad de comunicar y recibir información.
Exactamente igual que hemos hecho con el derecho subjetivo de marca, podríamos ahora desglosar
los diversos elementos que implica el derecho a la libertad de expresión. Fuentes reguladoras,
espacio en que tiene protección ese derecho, tiempo durante el cual se ejerce esa protección, sujetos
del derecho a la libertad de expresión –tanto individuales como “colectivos”–, competencias de los
sujetos de dicho derecho –incluyendo los actos de expresión lícitos y los ilícitos–, procedimientos
para ejercer el mencionado derecho – lo cual llevaría al detalle de cuáles son los procedimientos
jurídicos para, por ejemplo, emitir desde una radio o desde una televisión–, poderes o actos lícitos
que constituyen el contenido del derecho a la libertad de expresión, y por último, deberes que
conlleva el ejercicio del derecho: respetar las leyes, no atentar a los derechos de los demás, en
especial no atentar contra el honor, la intimidad, la imagen de otras personas, así como no atentar
contra la juventud y la infancia. Todos estos aspectos, como puede comprenderse fácilmente,
conforman un conglomerado de problemas regulado hoy día por una legislación abundante y
casuística, e igualmente por la jurisprudencia de los tribunales: de todos los tribunales, y muy
especialmente del Tribunal Constitucional.
¿Qué lección podemos extraer de los dos ejemplos? Detengámonos un momento a examinar
en qué consiste elanálisis institucional, al que podemos denominar también análisis semántico, pues
es justamente en el marco de la Dogmática jurídica, constructora del sistema, donde el jurista se
enfrenta ante los significados concretos de las expresiones de lenguaje de los textos ordinamentales.
El primer paso consiste en delimitar la institución de la que vamos a tratar, normalmente señalando
el nombre designativo de la institución. Por ejemplo, si decimos: “marca” o “derecho a la libertad
de expresión”, ya estamos delimitando una institución determinada. Se da la coincidencia de que en
ambos casos estamos ante sendos derechos subjetivos: el derecho sujeto de marca –un derecho
ordinario– y el derecho a la libertad de expresión – derecho fundamental porque está protegido de
manera enérgica por la Constitución–.
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El Derecho privado está construido sobre la base de los derechos subjetivos. Una vez
delimitado en su rama básica –el Derecho civil– el sujeto jurídico (persona física y jurídica),
organiza la materia estudiando los derechos reales, los derechos de crédito, los derechos de familia
y los derechos hereditarios. El Derecho mercantil constituye una prolongación del Derecho civil y,
por esa razón, su estructura interna es similar: personas (empresario individual; sociedades
mercantiles), obligaciones y contratos mercantiles, con una prolongación en títulos valores, y ciertas
materias propias que también son descomponibles en términos de derechos subjetivos.
En el Derecho público nos encontramos de entrada con el fenómeno organizativo de las

entidades públicas, comenzando por el propio Estado. El concepto de instituciones- personas tiene
aquí especial desarrollo. Pero en la regulación material destaca también el concepto de derecho
subjetivo. Potestades (de las Administraciones) y derechos subjetivos de los particulares conforman
una red institucional sumamente amplia.
Mayores dificultades para delimitar las instituciones tenemos en el Derecho penal y, en

general, en el Derecho sancionatorio. Aquí podemos pensar en articular la materia en torno a la
institución de la responsabilidad (civil, penal). No cabe duda de que esto constituye un punto de
partida interesante. Pero insuficiente, pues la tradición de la Dogmática penal excluye aplicar a los
delitos la palabra “institución”, aunque sí puede aplicarse a las penas.
Ahora bien, aunque los delitos en sí mismos –si seguimos al uso del lenguaje de los juristas–
no son “instituciones”, sí están relacionados con instituciones. El homicidio y el asesinato, con el
derecho fundamental a la vida. El robo, el hurto y la apropiación indebida, con el derecho de
propiedad y los demás derechos reales. La violación y los abusos sexuales, con el derecho
fundamental a la libertad sexual. La falsificación de la marca, con la marca. El atentado al honor
bajo forma de calumnia o difamación, con los derechos de la personalidad, y en concreto con el
derecho al honor; etc.
Esto es así porque cada institución representa un bien jurídicamente protegido y el Derecho
penal tiene precisamente la función de proteger determinados bienes: los que el legislador ha
estimado necesario proteger. Con eso pasamos al segundo aspecto de toda institución. Cada
institución representa un bien. Independientemente de que se trate, atendiendo a su contenido, de un
bien moral, social, económico, cultural, histórico, afectivo, o de cualquier otro tipo, bien jurídico es
sólo aquel protegido por el ORD/SIS. Una cuestión previa es la de decidir qué bienes –del tipo que
sean– han de ser considerados también como bienes jurídicos y, por tanto, han de incorporarse al
ordenamiento. Esta cuestión no la resuelve la Dogmática, sino que pertenece a las decisiones
jurídicas creadoras de texto potencialmente normativo. En efecto, primero el poder constituyente, y
después el poder legislativo, y asimismo el poder ejecutivo y el judicial, cada uno en su marco
competencial y de acuerdo con la índole propia del ordenamiento, deciden los bienes que han de ser
protegidos jurídicamente. Una simple contemplación superficial de la historia del Derecho nos hará
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comprender que, salvo los bienes más elementales necesarios para la supervivencia humana, los
criterios en virtud de los cuales los legisladores se han decidido a favor de unos bienes y no de otros
han sido muy variables.
Otra manera de decir que la institución protege un bien jurídico básico es afirmar que cada
institución protege y está inspirada por un valor jurídico. A su vez, todo valor se concreta
lingüísticamente en uno o varios principios jurídicos. Éste es el tercer aspecto de la cuestión. Cada
institución viene inspirada en su conformación interna y en sus relaciones con el resto de las
instituciones por uno o varios principios institucionales. Un principio institucional es una idea o
dogma general dotado de valor normativo que constituye la médula o núcleo esencial de la
institución y que dota, por ello, de sentido al conjunto de los preceptos que la conforman.
El principio institucional básico del derecho fundamental a la libertad de expresión y de

comunicación es el principio de la libertad de conciencia y de pensamiento, y más en concreto en su
exteriorización en el contexto social y político. El principio de la libertad de conciencia y de
pensamiento se asienta a su vez en el valor o bien fundamental de todo Estado de Derecho: la
dignidad de la persona humana.
La Dogmática jurídica, al realizar su labor de construir el sistema, no puede prescindir en

absoluto de la explicitación de los principios institucionales que presiden e informan cada una de las
instituciones en que articula la materia ordinamental. Es a través de estos principios, hechos
explícitos, como quedan transparentes los valores o bienes jurídicos que encarna cada una de las
instituciones. Obviamente, no se trata de principios, bienes y valores que el dogmático “se imagina”
y, mucho menos aún, que “crea” o “inventa”. Por el contrario, son principios, bienes y valores que
están en el ordenamiento, aunque en ocasiones no estén lo suficientemente formulados.
En cuarto lugar, el dogmático ha de llevar el análisis institucional al examen de la estructura

interna de la institución correspondiente. Aquí su cometido es analizar la anatomía de la institución.
En términos lingüísticos, una institución es un conglomerado normativo.
El análisis de la estructura interna de la institución supone normalmente un conjunto

complejo de operaciones, dependiendo naturalmente del tipo de institución de que se trate. La
operación inicial, en todo caso, ha de ser la de buscar la relación jurídica básicasobre la cual se ha
montado toda la institución y, en consecuencia, también el texto institucional. Y en estrecho vínculo
con la relación, habrá que determinar también las situaciones jurídicas implicadas en la relación. En
la marca, la relación jurídica básica es la que existe entre el titular de la marca y los que no lo son.
Ahora bien, dentro de estos últimos habrá que distinguir entre los que no tienen ningún derecho
sobre la marca y los que sí lo tienen, como es el caso del usufructuario, el licenciatario, el acreedor
prendiario, etc. En el derecho a la libertad de expresión habrá que concretar la relación entre quien
expresa su opinión o su información y los demás, entre los cuales destacan los individuos sobre los
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cuales versa la opinión o la información. No puede eludirse en ningún caso la complejidad que cada
institución conlleva, a veces una complejidad que exige una monografía voluminosa para
organizarla adecuadamente. Esa es la tarea de la Dogmática jurídica.
II. EJERCICIOS.
1. Resume los preceptos básicos del artículo 20 de la Constitución Española.
El articulo 20 de la CE trata sobre un derecho fundamental, que en este caso, es el derecho a

la libertad de expresión y donde se establece lo siguiente, a lo largo de 5 apartados:
- Se reconocen y se protegen los derechos, a expresar y difundir libremente los pensamientos,

ides y opiniones mediante el medio de producción deseado, a la producción y creación
literaria, artística, científica y técnica, a la libertad de cátedra y a comunicar o recibir
libremente información por cualquier medio de difusión.
- El ejercicio de los derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura.
- La ley regula la organización y el control de los medios de comunicación social.
- Las libertades indicadas tienen también unos límites que se establecen en el propio Titulo.
- Sólo podrán acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de

información en virtud de una resolución judicial.
2. Busca en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sentencias en las que se aborde la

interpretación del artículo 20 CE. Toma nota literal de los razonamientos básicos del
Tribunal y, a continuación, comenta dichos razonamientos.
Tras una búsqueda por Internet de la posible Jurisprudencia que el Tribunal Constitucional,
entre otras, podemos encontrar las siguientes.
- La STC (Pleno) Sentencia núm. 192/2020 de 17 diciembre (RTC\2020\192).

- La STC (Pleno) Sentencia núm. 190/2020 de 15 diciembre (RTC 2020\190)
Estas dos sentencias, comparten a lo largo de su texto, la limitación que se le establece el

derecho a la libertad de expresión, consagrado en el articulo 20 CE.
El primer límite de la libertad de expresión son las “frases y expresiones indudablemente

injuriosas o ultrajantes sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten
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innecesarias para exponerlas”. Esto no debe impedir, en fórmula repetida por la doctrina
constitucional, las “críticas agrias, incluso desabridas, que puedan molestar, inquietar o disgustar a
quien se dirigen, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los
cuales no existe sociedad democrática”. Se indica también que la libertad de expresión vale no solo
para la difusión de opiniones “acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, sino
también para aquellas que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la
población”.
La libertad de información está también sujeta al límite de la relevancia pública, pero

refiriéndose a hechos objetivos susceptibles de contraste (y no a opiniones subjetivas) el otro límite
con el que nos encontramos es la veracidad. Sólo merece protección como tal libertad la que
comunica información veraz. La veracidad no necesariamente implica verdad sino sólo diligencia
razonable en la verificación y contraste de la información antes de su publicación. Puede en
consecuencia protegerse como veraz la comunicación de una noticia incorrecta o falsa aunque
diligentemente obtenida y contrastada. Exigir la “verdad” en lugar de la “veracidad” como requisito
de la libertad de información impediría el ejercicio de ésta.
3. ¿Qué es la libertad de cátedra? Relaciona este concepto con los diversos preceptos del
artículo 20 CE.
La libertad de cátedra es el derecho fundamental que tiene los profesores y una de las
manifestaciones de la libertad de enseñanza, así como concreción específica de la libertad de
expresión, que supone la posibilidad que tienen los docentes de exponer la materia que deben
impartir con arreglo a sus propias convicciones —siempre con cumplimiento de los programas
establecidos— y a las competencias de los diversos órganos que tienen atribuida la organización de
la docencia, por ejemplo, los departamentos en la enseñanza universitaria, en el bien entendido de
que estas sean ejercidas de forma adecuada.
Tiene diversa extensión, máxima en la enseñanza universitaria y más matizada en la no

universitaria, teniendo en cuenta la edad y consiguiente formación de los alumnos que deben
recibirla. En el ámbito de la enseñanza privada también existe la libertad de cátedra, pero debe
ejercerse con respeto al carácter propio del centro en el caso de que exista. CE, art. 20.1.c); STC
5/1981, de 13 de febrero (BOE n.o 47, de 24 de febrero).
4. ¿A qué se refiere el Tribunal Constitucional cuando subraya la «doble dimensión de los

derechos fundamentales?
Cuando el TC subraya la “doble dimensión de los derechos fundamentales” se refiere a una

doble dimensión como derechos individuales y como instituciones.
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Como derechos individuales, el Tribunal Constitucional subraya la idea de que se forman
espacios de libertad de los individuos, libres de indiferencia o intromisiones ilegitimas en el proceso
de comunicación.
Por otro lado, como instituciones, el TC destaca la dimensión institucional de dichos

derechos, ya que suponen una garantía de una opinión publica libre, así como del mantenimiento de
un pluralismo político.
5. Desglosa los diversos componentes de toda institución jurídica. A continuación explícalos

poniéndolos en relación con el derecho a la libertad de expresión y de comunicación,
regulado por el artículo 20 CE:
- Fuentes reguladoras: Constitución Española.
- Espacio en que tiene protección ese derecho: Territorio español.
- Tiempo durante el cual se ejerce esa protección: Desde 1978, fue el año en el que entró en
vigor la CE, exactamente desde el día 29 de diciembre.
- Sujetos del derecho a la libertad de expresión: Toda persona, tal y como dice el propio
precepto.
- Competencias de los sujetos de dicho derecho: Toda persona tiene la competencia que el
propio precepto le otorga, donde también habrá de tenerse en cuenta los límites que el
Ordenamiento Jurídico Español imponga al ejercicio del derecho a la libertad de expresión
(Para así considerar de forma global tanto los actos lícitos como los ilícitos).
- Procedimientos para ejercer el mencionado derecho: emitir desde una radio o desde una
televisión o cualquier medio de comunicación posible.
- Poderes o actos lícitos que constituyen el contenido del derecho a la libertad de expresión.
- Deberes que conlleva el ejercicio del derecho: respetar las leyes, no atentar a los derechos de
los demás, en especial no atentar contra el honor, la intimidad y la imagen de otras personas
como, así como no atentar contra la juventud y la infancia.
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6. Entre los elementos componentes de la institución «derecho a la libertad de expresión y
comunicación»> tenemos -como sabemos-los procedimientos jurídicos. Una televisión
requiere además cumplir determinados procedimientos técnicos. ¿Sabes diferenciar los
procedimientos jurídicos y los procedimientos técnicos?
- Procedimientos jurídicos: Son un conjunto de actuaciones que se desarrollan ante un órgano

jurisdiccional o asimilado, en aquellos supuestos en que se lo habilita para desarrollar
determinadas actividades que deberán ser objeto de posterior incorporación conforme a lo
previsto legalmente.
- Se denomina proceso técnico a aquella serie de procedimientos o tareas sistematizadas y

organizadas en el tiempo, por etapas sucesivas, que son necesarios para la elaboración de un
bien o producto. Los procesos técnicos son fundamentales en la vida actual, e intervienen en
distintos ámbitos de la vida humana.
7. Enumera -y explícalos brevemente- los pasos esenciales del análisis semántico-

institucional.
Los pasos esenciales del análisis semántico institucional son los siguientes:
- Delimitar la institución de la que vamos a tratar como normalmente señalado el nombre

designativo de la institución.
- Organizar la materia.
- La institución protege un bien jurídico básico y está inspirada por un valor jurídico punto a su
vez, todo valor se concreta lingüísticamente en uno o varios principios jurídicos. Cada
institución bien inspirada en su conformación interna y en sus relaciones con el resto de las
instituciones por uno o varios principios institucionales.
- El dogmático ha de llevar el análisis institucional al examen de la estructura interna de la

institución correspondiente.
8. Comenta la relevancia institucional que tienen los derechos subjetivos, tanto para el
Derecho privado como para el Derecho público.
Se puede decir, que tanto en la parte del Derecho privado, como en la parte del Derecho
público aparece el Derecho subjetivo, y es más, en las dos partes tiene una gran importancia.
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En la parte del derecho privado, el derecho subjetivo es importante porque organiza la
materia de la que se trate, mientras que en el derecho público nos encontramos que las personas
tienen un especial desarrollo porque se le otorga de alguna manera potestades y derechos de los
particulares a las propias instituciones de una manera amplia.
9. Relaciona el Derecho penal con las instituciones jurídicas.
Cada institución representa un bien jurídicamente protegido y el Derecho penal tiene

precisamente la función de proteger determinados bienes: los que el legislador ha estimado
necesario proteger. Con eso pasamos al segundo aspecto de toda institución. Cada institución
representa un bien. Independientemente de que se trate, atendiendo a su contenido, de un bien
moral, social, económico, cultural, histórico, afectivo, o de cualquier otro tipo, bien jurídico es sólo
aquel protegido por el ORD/SIS.
10. La Dogmática del Derecho privado considera que los tipos contractuales (como la
compraventa, el préstamo, el depósito, el transporte, el seguro, etc.) constituyen otras
tantas instituciones jurídicas. La Dogmática del Derecho penal, por su parte, configura
-de acuerdo con el Código penal- los tipos delictivos y, sin embargo, no los considera
«instituciones». Explica las razones de este diverso tratamiento dogmático.
La dogmática penal es la disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización y

elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el
campo del Derecho Penal.
11. Pon en relación, sirviéndote de ejemplos, los conceptos de institución jurídica y bien
jurídico.
Se puede decir que las expresiones “institución y bien jurídicos” está relacionado porque
cada institución representa de algún modo el bien.
De alguna forma, la institución está protegiendo el bien jurídico y es que se puede afirmar
que cada institución protege y está inspirada por un valor jurídico. A su vez, todo valor se concreta
Ejemplo: La institución jurídica es el derecho a la libertad de expresión y el bien jurídico ahí

es esa libertad de expresarse.
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12. Relaciona bien jurídico y valor jurídico.
Otra manera de decir que la institución protege un bien jurídico básico, es afirmar que cada
institución protege y está inspirada por un valor jurídico. A su vez, todo valor se concreta
13. Entre el valor jurídico y los principios jurídicos hay una estrecha relación. Pon ejemplos y
explica dicha relación.
Los valores conforman una guía para establecer el tipo de comportamiento adecuado por
parte de los individuos en la sociedad. Por otro lado, los principios son normas y creencias
universales que tienen como objetivo potenciar el desarrollo del ser humano y vivir en armonía.
14. ¿En qué consiste el principio institucional de la marca?
Se puede afirmar que el principio institucional de la marca es aquel principio que se debe de
implantar para distinguir los productos o los servicios que ofrece una empresa entre las demás
empresas del mercado, es un principio institucional básico porque se suele formular atendiendo a un
carácter distintivo de la marca.
15. Explica el principio institucional que preside la institución denominada «derecho a la

libertad de expresión y comunicación».
El principio institucional que preside la institución denominada “derecho a la libertad de

expresión y comunicación” se refiere a un derecho fundamental que es atribuido por la norma
suprema española, es decir por la CE, por tanto el principio que preside este es un principio también
de libertad pero esta vez, de conciencia y de pensamiento.
16. ¿En qué consiste la estructura interna de una institución jurídica?
La estructura interna de una institución jurídica consiste en de alguna forma ver la anatomía
que tiene dicha institución por dentro, como se articula y se configura su regulación.
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17. Relaciona los siguientes conceptos: institución jurídica, relación jurídica, situación
jurídica.
El análisis de la estructura interna de la institución supone normalmente un conjunto

complejo de operaciones, dependiendo naturalmente del tipo de institución de que se trate. La
operación inicial, en todo caso, ha de ser la de buscar la relación jurídica básica sobre la cual se ha
montado toda la institución y, en consecuencia, también el texto institucional. Y en estrecho vínculo
con la relación, habrá que determinar también las situaciones jurídicas implicadas en la relación. En
la marca, la relación jurídica básica es la que existe entre el titular de la marca y los que no son
titulares.
Ahora bien, dentro de estos últimos habrá que distinguir entre los que no tienen ningún
derecho sobre la marca y los que sí lo tienen, como es el caso del usufructuario, el licenciatario, etc.
En el derecho a la libertad de expresión habrá que concretar la relación entre quien expresa su
opinión o su información y los demás, entre los cuales destacan los individuos sobre los cuales
versa la opinión o la información. No puede eludirse en ningún caso la complejidad que cada
institución conlleva, a veces una complejidad que exige una monografía voluminosa para
organizarla adecuadamente. Esa es la tarea de la Dogmática jurídica.
18. En cada institución jurídica encontramos una relación jurídica básica. ¿Qué es lo que
caracteriza a dicha relación? Explícalo de la mano de algún ejemplo.
En cada institución jurídica encontramos una relación jurídica básica que tiene como
característica determinada, el hecho de que esa relación es la que conforma de alguna manera, las
bases de la institución, es decir las bases incluso del propio texto institucional.
19. Realiza el análisis semántico-institucional de una institución jurídica, diferente a los

ejemplos propuestos en el texto. Para llevar a cabo este análisis deberás, en primer lugar,
determinar cuál es la relación jurídica básica; después, si se dan otras relaciones jurídicas
alrededor de la básica; luego, deberás analizar los sujetos de las relaciones así como las
situaciones jurídicas, tanto activas como pasivas.
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LA DOGMÁTICA JURÍDICA Y LA TEORÍA DE LOS
TEXTOS
LECCIÓN XXXV
¿QUÉ ES UN TEXTO?
I. ACEPCIONES DE “TEXTO”; AMPLÍSIMO; EL TEXTO COMO OBRA HUMANA,

COMO MENSAJE ESCRITO.
Decía Galileo Galilei que la naturaleza es un texto escrito en lenguaje matemático. De tal
modo que quien quiera entenderla debe dominar las Matemáticas. Según esta manera de entender el
concepto de texto, todo los que nos rodea sería un texto, incluida la naturaleza, pues respecto de
todo realizamos la función de observar (mirar, oír, etc.), interpretar lo observado y, por fin, construir
la realidad objeto de nuestra observación. Puede afirmarse entonces que estaríamos manejando un
concepto amplísimo de texto. Todo lo que nos rodea –independientemente del tipo de realidad que
fuese– sería texto.
Esta acepción es demasiado amplia para nuestro propósito, que no es otro que entender los
fenómenos que se dan en los ámbitos jurídicos y en las relaciones de estos ámbitos entre sí. En una
segunda acepción, algo más restringida pero que sigue siendo amplia, designamos como texto toda
obra humana susceptible de comprensión e interpretación.
En una tercera acepción, más estricta, entendemos como texto todomensaje escrito.
Corresponde a lo que habitualmente se denomina “texto”. Entre las obras humanas adquieren
especial significación –al menos para el Derecho– aquellas que o bien aparecen como textos
escritos (una ley, una sentencia judicial, un contrato) o bien, al expresarse mediante lenguaje oral,
son susceptibles de ponerse por escrito (una costumbre, un contrato oral, una declaración).
II. LOS TEXTOS ESCRITOS EN EL DERECHO ACTUAL.
Ordinamentales, sistémicos, los que no son ni lo uno ni lo otro, pero pertenecen al ámbito
jurídico.
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Una de las características del Derecho moderno es que se presenta como un conjunto de
textos escritos. En el ordenamiento encontramos los textos ordinamentales: constituciones, tratados
internacionales, leyes, reglamentos, sentencias judiciales, etc. En el sistema hallamos los textos que
lo conforman o textos sistémicos: tratados doctrinales, manuales, monografías, artículos, estudios,
etc. Junto a los textos ordinamentales y los sistémicos, en cada ámbito jurídico se generan multitud
de escritos que no pertenecen ni al texto ordinamental ni al sistémico; tales como: demandas,
querellas, escrituras públicas, dictámenes, asesoramientos, documentos con contenido jurídico de la
más diversa especie. En este caso estamos en el ámbito (AMB).
III. SISTEMA EXPOSITIVO Y SISTEMA NORMATIVO (SIS).
El sistema es la totalidad textual que proviene de la labor de los juristas teóricos (Dogmática
jurídica, Ciencia del Derecho, Jurisprudencia, Doctrina jurídica). Es el mismo ordenamiento en
cuanto que es expresado de modo sistemático, conceptualizado y completo. El sistema jurídico
viene a ser la mejor versión del ordenamiento jurídico. Es éste último, pero explicado y aclarado. Si
el ordenamiento presenta en sus textos imperfecciones varias (ambigüedades, contradicciones,
lagunas, solapamientos, términos confusos, expresiones oscuras, etc.), el sistema se encarga de
solucionar esos defectos. El texto sistémico es, por su propia naturaleza explicativa, mucho más
amplio que el texto ordinamental. Entre ambos ocupan los anaqueles de una gran biblioteca. A
través del texto sistémico vemos con mayor claridad el texto ordinamental. El sistema jurídico en
sentido propio o estricto (SIS) no coincide, sin embargo, con el sistema expositivo o didáctico.
Sobre esta distinción volveremos más adelante. Al sistema en sentido propio o estricto (SIS) se le
puede denominar también sistema normativo, ya que en él es donde se encuentran las normas
jurídicas perfiladas para su aplicación. Por último, tenemos aquellos textos que, sin ser
ordinamentales ni sistémicos, sólo adquieren sentido jurídico si se los conecta con ese eje
hermenéutico central que constituye la dualidad ordenamiento-sistema (ORD-SIS). Son los
perteneces al ámbito (AMB).
IV. DEL “LENGUAJE DE LOS HECHOS” EN EL DERECHO ESCRITO; ANÁLISIS

COMUNICACIONAL DE LA COSTUMBRE; DERECHO VIVO Y DERECHO
DOCUMENTAL.
El Derecho antiguo no conocía la escritura. Sencillamente porque ésta no existía. Las

civilizaciones de la antigüedad y las comunidades primitivas organizaban su convivencia por medio
de la costumbre, esto es, a través del “lenguaje de los hechos”. En lugar de imprimirse las normas
jurídicas en documentos escritos, se consolidaban en prácticas habituales que la propia comunidad –
normalmente por medio de sus autoridades– hacían cumplir. La exigencia de determinados
comportamientos y la prohibición de otros formaban parte de la “conciencia social colectiva”. Este
Derecho consuetudinario fue cediendo paso paulatinamente, a medida que las sociedades se fueron
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haciendo más complejas, al Derecho escrito. Con la aparición de la escritura se pusieron las normas
del Derecho, al menos las más relevantes, por escrito. Se suele indicar el Código de Hammurabi y
las Doce Tablas como los primeros documentos jurídicos.
Es, sobre todo, en los tiempos de Roma cuando el Derecho escrito empieza a tomar cuerpo
definitivamente. La “escriturización” del Derecho se produce simultáneamente a la aparición de una
clase profesional: la clase profesional de los juristas. Al principio en manos de los pontífices,
juristas-sacerdotes que guardaban en secreto los documentos, y después con la aparición de agentes
jurídicos (sobre todo los pretores), que publicitaban el Derecho y lo hacían accesible al
conocimiento general.
La costumbre, como fuente jurídica, tiene una historia sumamente rica. Pero en el Derecho
actual su función ha quedado sumamente restringida a suplir algunas lagunas de la ley, cada vez
menos. El Derecho actual se caracteriza por el hecho de que sus mensajes son transmitidos, en un
porcentaje elevadísimo, por medio de la escritura.
Que esto sea así, no significa en absoluto que la costumbre no pueda ser objeto de análisis
comunicacional ni que, por consiguiente, este análisis no sea el adecuado para comprender el
Derecho vigente en las épocas en las que dominaba la costumbre. Al ser la costumbre el “ lenguaje
de los hechos ”, es ante todo “lenguaje” y, por tanto, objeto del análisis comunicacional, de modo
similar a como es objeto de análisis comunicacional el texto escrito de la ley. Que el “soporte” del
mensaje sea fáctico o escrito, es una circunstancia que no altera la función hermenéutica de la
doctrina jurídica cuando se enfrenta ante una manifestación de “ Derecho vivo ” o ante una
manifestación de “ Derecho documentado ”. Sea su expresión genuina de un modo u otro, lo cierto
es que en ambos casos puede analizarse el texto escrito que los expresa, en un caso de modo
mediato, en el otro de modo inmediato. De modo mediato con respecto a la costumbre, ya que ésta
no aparece como norma jurídica escrita; pero, en cuanto es incorporada al ordenamiento por los
jueces, adquiere cuerpo verbal, es expresada en palabras que, a su vez, son susceptibles de ponerse
por escrito.
V. MENSAJES ORALES Y MENSAJES ESCRITOS EN EL DERECHO.
El lenguaje, en su manifestación primera y más genuina, es oral. El lenguaje escrito es una

derivación o plasmación secundaria del lenguaje oral. La oralidad es, por decirlo así, más rica en
sus potencialidades pragmáticas y semánticas: la frase dicha se dice en una determinada situación
que es vivida por el oyente, con una entonación determinada y con un acompañamiento del gesto.
Todos estos factores son difícilmente trasladables al texto escrito, sobre todo en aquellos textos
formalizados como sucede en los textos jurídicos legales o jurisprudenciales. Si su autor del texto
legal escrito pretende dar más énfasis a alguna de sus partes, habrá de decirlo expresamente. Esta
exigencia es mucho menor en la oralidad, ya que la situación del hablante y su acto de lenguaje
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conllevan los matices de manera natural. Al pasar a escrito un mensaje oral se pueden perder
aspectos pragmáticos (situación, gestos, etc.) que son decisivos para comprender cabalmente el
mencionado mensaje. Por el contrario, cuando estamos ante un acto lingüístico y hemos sido
testigos de la situación que lo ha generado y a la que responde, así como del conjunto de actos en
los que se inserta y de la modalidad de tono con el que el acto lingüístico es mencionado, estaremos
sin duda en la mejor disposición para entenderlo.
VI. ASPECTOS PRAGMÁTICOS; LAS SITUACIONES COMUNICACIONALES DE

LOS TEXTOS JURÍDICOS; EL MARCO HERMENÉUTICO DE REFERENCIA (O
PRESUPUESTOS COMUNICACIONALES); LA FORMACIÓN JURÍDICA.
Generalizando, se puede afirmar que todo texto –oral, escrito, representado– exige de quien
pretende comprenderlo un bagaje cultural determinado, más o menos profundo, dependiendo del
tipo de obra de la que se trate. A ese bagaje necesario lo denominaremos presupuestos
comunicacionales o marco hermenéutico de referencia. Estos presupuestos, necesarios para
comprender una obra, vienen dados por la formación necesaria que es preciso tener y sin la cual el
entendimiento de la obra es siempre pobre, reducido y, la mayoría de las veces, erróneo.
Los presupuestos comunicacionales para comprender los diversos textos jurídicos, tanto
orales como escritos o de cualquier otro género, así como los actos relevantes jurídicamente –que
también son considerados desde la perspectiva de la Teoría comunicacional como textos– se
resumen en la formación jurídica que se exige a los juristas. Quien lee los artículos de un texto
legal, como el Código Civil, el Código de Comercio o el Código Penal, sin la necesaria formación
jurídica, se parece a quien se pone delante de un cuadro del Greco sin apenas saber nada de su vida,
de su época, de su estilo ni de los personajes que retrata. Para comprender la pintura es necesario
tener un conocimiento previo que nos permita entender el mensaje. Lo mismo sucede con los textos
jurídicos.
VII.EJERCICIOS.
1. ¿Por qué estudiamos teoría de textos en un libro de Teoría del Derecho?
Estudiamos teoría de textos en un libro de Teoría del Derecho porque el Derecho en nuestro
ordenamiento jurídico se presenta como un conjunto de textos escritos. Así, es necesario conocer la
teoría de los textos para comprender de forma adecuada la Teoría del Derecho y asimismo nuestro
derecho.
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2. ¿Qué tienen que ver los textos con la comunicación humana y con la Teoría
comunicacional del Derecho?
Los textos tienen que ver con la comunicación humana porque, aunque existen diferentes
modos de comunicación humana (por signos, oralmente, de forma escrita...), los textos son una
forma de la misma.
En lo relativo a la Teoría comunicacional del Derecho, sucede igual, el texto es una forma de
comunicarse, y por consiguiente sería una forma de comunicar el Derecho.
3. Explica lo que puede entenderse por texto en su sentido amplísimo. Para ello, sírvete de
algún ejemplo.
Por texto en su sentido amplísimo puede entenderse que no nos limitamos a entender el
concepto de texto como una forma escrita con palabras, sino que todo lo que nos rodea es texto,
incluida la naturaleza.
Según esta manera de entender el concepto de texto, todo lo que nos rodea sería un texto,
incluida la naturaleza, pues respecto de todo realizamos la función de observar, interpretar lo
observado, por fin, construir la realidad objeto de nuestra observación. Puede afirmarse entonces
que estaríamos manejando un concepto amplísimo de texto. Todo lo que nos rodea,
independientemente del tipo de realidad que fuese, sería texto. Un ejemplo sería el tiempo.
4. ¿Quién fue Galileo? ¿Por qué razón afirmó que la naturaleza es un libro escrito en
lenguaje matemático?
Galileo Galilei fue un filósofo, matemático y físico italiano que estuvo relacionado con la
revolución científica y mostró su interés por casi todas las ciencias y las artes.
Afirmó que la naturaleza es un libro escrito en lenguaje matemático, porque la física es el

resultado de leer los fenómenos naturales bajo un determinado prisma: el prisma de principio de
causalidad, y de hacerlo de tal modo cuantificable que puedan expresarse los fenómenos observados
en fórmulas matemáticas de carácter general. La física es una interpretación de la naturaleza
expresada en términos matemáticos. Según esta manera de entender el concepto de texto, todo lo
que nos rodea sería un texto.
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5. Una segunda manera de entender el concepto de texto es equipararlo con el concepto de
obra humana. Explica esta idea y pon ejemplos de obras humanas.
Dentro de esta segunda acepción caben múltiples realidades, tales como un cuadro, una
estatua, un edificio, una ley, etc. todas estas obras son realidades hechas por el hombre, por lo cual
todas son inteligibles, en el aspecto de que todas ellas tienen para el ser humano algún sentido
determinado.
6. ¿Qué relevancia tienen los textos escritos para el Derecho Moderno? ¿Y para el Derecho
Antiguo?
La relevancia que tiene para el derecho moderno es debido a que este se presenta en nuestras
vidas a través de textos.
Por lo que se refiere al derecho antiguo, es sobre todo en los tiempos de Roma cuando el
derecho escrito empieza a tomar cuerpo definitivamente. La escrituración del Derecho se produce
simultáneamente a la clase profesional: la clase profesional de los juristas, por lo tanto, marcó una
nueva era. Se pasó de la costumbre que no estaba documentada en textos a tenerla de forma escrita,
en textos.
7. ¿Qué es un texto ordinamental? Explícalo de la mano de algunos ejemplos.
Un texto ordinamental es por ejemplo un tratado internacional, una ley, sentencias

judiciales, etc. Son conjuntos de textos escritos que conforman el Derecho moderno. Así, el
ordenamiento jurídico está compuesto por textos ordinamentales concretos que hacen que sea un
todo textual complejo.
8. Pon ejemplos de textos sistémicos concretos (me refiero a los que manejas en tus estudios)
y explica su significado.
Algunos ejemplos de textos sistémicos concretos son el Manual de Derecho de Sociedades,

una Tesis Doctoral sobre el Derecho de Familia y Sucesiones, los artículos de revistas jurídicas
acerca del Código de Comercio (en referencia a la compraventa de mercaderías), entre otros. Estos
son aquellos textos que pretenden explicar lo que la Ley o tratados internacionales quieren decir.
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9. Haz lo mismo con textos que no son ni ordinamentales ni sistémicos, pero si son jurídicos
por pertenecer a un ámbito jurídico.
Ejemplos de textos jurídicos pero que no son ni ordinamentales ni sistémicos son las
demandas, querellas, escrituras públicas, etc. Estos son concreciones de los anteriores en su
aplicación a situaciones concretas.
10. Explica los caracteres del derecho antiguo desde la perspectiva de la teoría de textos.
El Derecho antiguo no conocía la escritura, pues no existía. Las civilizaciones organizaban

su convivencia por medio del lenguaje de los hechos. No se imprimían las normas en documentos
escritos, sino que se consolidaban en prácticas habituales que la comunidad hacía cumplir. Pero
poco a poco el Derecho consuetudinario dio paso al Derecho escrito.
11. ¿Cuándo comienza la escrituración (esto es, el acto de poner por escrito) del derecho en la
historia de la humanidad?
La escrituración del Derecho en la historia de la humanidad comienza en los tiempos de

Roma. Se produce de forma simultánea a la aparición de la clase profesional de los juristas.
12. Busca en internet algunos datos que te ayuden a entender el Código de Hammurabi, las
XII Tablas de los romanos y las Tablas de la Ley de Moisés.
13. Explica la relación existente entre la costumbre y el lenguaje de los hechos.
La relación que existe es que antiguamente, cuando no existía la escritura, las civilizaciones
organizaban su convivencia por medio de la costumbre. Esto es, mediante la práctica habitual
(hechos) de sus normas que la comunidad hacía cumplir.
14. Diferencia entre el derecho vivo y derecho documentado. ¿Son compatibles o

incompatibles ambos conceptos? Razona la respuesta.
La diferencia entre ambos radica en que el derecho documentado es aquel que está fijado en
las disposiciones de nuestro ordenamiento, es estático en el sentido de que está escrito y la
interpretación que se realiza es de sus palabras escritas, mientras que el derecho vivo no está fijado
en disposiciones, pero domina la vida, y por tanto su interpretación es más complicada ya que no
hay una base textual donde poder interpretarlo.
Ambos derechos son compatibles, ya que la función hermenéutica de la doctrina no se

altera, independientemente del soporte del mensaje.
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15. ¿Por qué es la oralidad la manifestación genuina del lenguaje?
La oralidad es la manifestación genuina del lenguaje porque es más rica en sus

potencialidades semánticas y pragmáticas: la frase dicha se dice en una determinada situación que
es vivida por el oyente, con una entonación determinada y con un acompañamiento del gesto. Todos
estos factores son difícilmente trasladables al texto escrito, sobre todo en aquellos textos
formalizados como sucede en los textos jurídicos legales o jurisprudenciales.
16. Explica los inconvenientes que plantea un texto escrito desde el punto de vista pragmático.
Pon algún ejemplo que aclare tu respuesta.
Los inconvenientes que plantea un texto escrito son que la entonación, la situación vivida
por el oyente y los gestos que se hacen, son difícilmente trasladables al texto escrito, sobre todo a
los textos legales. Si el autor del texto legal escrito pretende dar más énfasis a alguna de sus partes,
habrá de decirlo expresamente. Esta exigencia es mucho menor en la oralidad, ya que la situación
del hablante y su acto de lenguaje de lenguaje conllevan los matices de manera natural.
Además, al pasar a escrito un mensaje oral se pueden perder aspectos pragmáticos que son
decisivos para comprender cabalmente el mensaje.
17. ¿Qué quiere decir que la novela es, por lo general, un género literario explicativo, a
diferencia de la poesía?
En la novela (al menos la clásica), el autor es generoso al suministrar información al lector

para que no tenga que imaginar contextos ni suponerlos, haciendo así que sea bastante explicativo.
Por el contrario, en la poesía se expresa el mensaje poético de forma directa, se nos invita a
introducirnos en el alma del poeta y para ello necesitamos imaginación. Así la comprensión se hace
más compleja.
18. Trata de definir el concepto de Marco hermenéutico de referencia (equivalente a:

presupuestos comunicacionales).
El marco hermenéutico de referencia consiste en ese bagaje cultural que debe conocer aquel
que pretende comprender un texto. Se trata de presupuestos necesarios para comprender una obra,
vienen dados por la formación necesaria que es preciso tener y sin la cual el entendimiento de la
obra es siempre pobre, reducido y, la mayoría de las veces erróneo.
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19. ¿En qué consiste la formación jurídica y qué relación tiene con el marco hermenéutico de
referencia?
La formación jurídica consiste en adquirir los conocimientos necesarios en Derecho para

poder pensar e interpretar los conceptos como juristas, como verdaderos conocedores del Derecho.
La relación que tiene con el marco hermenéutico de referencia es que para comprender loso
diversos textos jurídicos (ya sean orales, escritos o de cualquier otro modo) se necesita una
formación jurídica que no lleve a error y permita entender el mensaje de los mismos.
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LECCIÓN XXXVI
LOS MENSAJES JURÍDICOS (I); ELEMENTOS

PERSONALES; EMISOR, DESTINATARIO Y RECEPTOR
I. MENSAJES, EXPRESIONES SIN SENTIDO Y EXPRESIONES DEFECTUOSAS.
Elementos de todo mensaje. Los elementos personales. El emisor. Emisor y autor del texto.
Emisor individual y colectivo. El destinatario. Receptor y destinatario. Los mensajes jurídicos:
ámbito, ordenamiento y sistema. Los emisores de los mensajes jurídicos. El emisor del mensaje
constitucional. Los destinatarios de la constitución. El emisor de las leyes. La ley como acto de
comunicación. Los destinatarios del mensaje legislativo. Los receptores de la ley y la ignorancia del
Derecho. Los destinatarios de las normas jurídicas individuales.
Todo texto (manifestado oralmente, por escrito o de cualquier otro modo) supone un
mensaje. Alguien dice algo y, normalmente, lo dice a alguien. He ahí el elemento personal del
mensaje. Éste tiene un contenido: es el elemento material del mensaje. El contenido se transmite a
través de un determinado medio: la voz humana, el escrito en una carta, la proclama solemne, etc.
Se produce además dentro de un marco determinado que viene definido por la situación en que el
acto lingüístico tiene lugar. En estas consideraciones se contienen los elementos básicos de la
anatomía de todo mensaje.
Cualquier mensaje (por tanto, cualquier texto) supone un emisor y un receptor. Una persona
puede hablar para nadie, entonces no nos encontramos con un mensaje propiamente dicho, sino con
la mera preferencia. Puede suceder también que uno hable para sí mismo: en ese caso emisor y
receptor coinciden en la misma persona. La comunicación típica supone, como es bien sabido,
cuando menos dos individuos (o sus sustitutos: robots, máquinas, pero aquí prescindiremos de este
aspecto).
El emisor es quien emite el mensaje. Pronuncia unas palabras, si se trata de un acto de habla.
Escribe una carta, en cuyo caso el mensaje es escrito. Hace gestos, entonces estamos ante un
mensaje mímico o gestual. En todos los casos, es en principio posible trasladar a escritura el acto en
cuestión. Si se trata de un acto de habla, puede ser trasladado literalmente. Si se trata de un acto
gestual, será preciso realizar previamente una interpretación de los gestos. No es infrecuente que las
palabras pronunciadas o la entrega de un documento escrito vayan acompañadas por ciertos gestos
que añaden un significado especial. El emisor del mensaje es el autor del texto que expresa dicho
mensaje. Emisor y autor son, comunicacionalmente, los mismos sujetos. Quien emite el mensaje es,
a su vez, su creador, su autor.
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Todo mensaje es un acto. Por consiguiente, el emisor (autor) del mensaje es responsable del
mismo. No sólo es su creador, sino que también es responsable de sus consecuencias.
El destinatario es a quien va dirigido el mensaje. Es la otra parte personal de todo mensaje.

Puede ser indeterminado, como cuando el náufrago introduce en una botella un papel pidiendo
socorro y la lanza al mar con la esperanza de que alguien la recoja, lea el mensaje y actúe para
conseguir rescatarle. Por lo general, el destinatario está determinado o es determinable. Puede ser
un individuo o un grupo de individuos, exactamente igual que en el caso del emisor. Para poder
entender el mensaje, el destinatario ha de ser capaz de comprender los signos o palabras que usa el
emisor. Por eso hay que distinguir entre destinatario y receptor. Éste es el que recibe el mensaje y
está en condiciones de entenderlo, al menos en sus aspectos más superficiales. Receptor es el
destinatario que efectivamente recibe el mensaje, no en un sentido meramente físico sino que,
además, es capaz de entender lo que está escrito.
Por ejemplo, los destinatarios de la constitución son todos aquellos individuos y

organizaciones humanas a los cuales la constitución se dirige, ya de una manera expresa, ya
tácitamente. Por lo general, las constituciones se dirigen a todos. Principalmente a los miembros de
la comunidad humana que la ha generado. Pero también a los que no son miembros de dicha
comunidad, ya sean individuos, ya sean organizaciones. Bien es verdad que mientras que los
primeros son los receptores naturales de los mensajes constitucionales, estos últimos sólo lo son en
la medida en que puedan tener algún contacto con la comunidad jurídica constituida. Así, un
neozelandés puede que pase toda su vida sin tener conocimiento del Derecho español, y
especialmente de su Constitución; pero si viene a España de turismo o a trabajar, por mucho que
mantenga su nacionalidad, se verá afectado por la Constitución Española vigente. En la medida en
que el acto constituyente significa la creación de un nuevo ente jurídico en la escena internacional,
dicho acto tiene una significación que desborda las fronteras del Estado. Por eso, sus destinatarios
no pueden quedar restringidos a quienes afecta de un modo directo, sino también al resto de la
humanidad que, sin tener que ser receptores de modo inmediato, sí lo son potencial o mediatamente.
Emisor de las leyes es el poder legislativo: el parlamento o parlamentos en las democracias;

otras instituciones, en aquellos regímenes que no sean democráticos. El acto de emisión del mensaje
legislativo suele seguir un procedimiento establecido por la constitución.
Los destinatarios de las leyes son las personas físicas y/o jurídicas a las que van dirigidas.
Los destinatarios de las leyes pueden ser todos (por ejemplo, en el caso de muchas normas del
Derecho penal), algunos (los empresarios, los funcionarios, los estudiantes universitarios, etc.) e
incluso, excepcionalmente, un solo individuo o una persona jurídica (ejemplo: ley ad personam que
concede una distinción a una personalidad relevante). En este último supuesto, el uso de la ley tiene
la finalidad, no de regular la vida colectiva – que es su fin normal– sino de destacar por la
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solemnidad del acto legislativo la importancia social o política del acto de otorgamiento del
mencionado honor.
Los receptores de la ley son aquellos individuos (personas físicas y órganos de las personas
jurídicas) que, siendo destinatarios, reciben en efecto los mensajes por aquella transmitidos. Para
que el fenómeno comunicacional se lleve a efecto no basta con la emisión del mensaje. Se precisa
su recepción. Esto sucede así también en el caso del mensaje legislativo. La constitución y las leyes
se publican para que los destinatarios conozcan las disposiciones (mensajes) que contienen y, de ese
modo, se transformen en receptores. Una persona puede ser destinatario de una ley sin tener
conciencia de serlo. Es destinatario en cuanto que la ley va dirigida a dicha persona –junto a otras–,
pero no es receptor porque no ha incorporado los mensajes que la ley transmite a su conocimiento.
Un problema tradicional que se ha planteado respecto a los destinatarios no receptores es si,

a pesar de no ser receptores, las leyes les obligan hasta el punto de que, si no las cumplen, se les
impondrán las sanciones previstas. Ser destinatario de la ley, pero no receptor de la misma, implica
que la ley va dirigida a esa persona, junto a otras, pero no es consciente de ello, no ha recepcionado
el mensaje, éste no ha llegado a incorporarse a su conocimiento. Puede parecer injusto que las leyes
obliguen a los destinatarios con independencia de que sean receptores o no. Pero hay que admitir
que el Derecho sería muy ineficaz si se admitiera lo contrario. Si se admitiera que las leyes sólo
obligan a aquellos destinatarios que también son receptores, muchas personas alegarían la
circunstancia de no ser esto último para eludir el cumplimiento del Derecho. De ahí que, como
principio general, las leyes obliguen a sus destinatarios a que sean receptores. Este es el sentido de
la cláusula ignorantia iuris neminem excusat: la ignorancia del Derecho no excusa a nadie.
Por lo tanto, y como conclusión, ser destinatario no me convierte en receptor

necesariamente. En cambio, si soy receptor sí formo parte de los destinatarios, porque no solo he
recibido en mensaje, sino que soy capaz de conocer su contenido.
II. EJERCICIOS.
1. ¿Cuándo puede decirse que una frase carece de sentido?
Una frase carece de sentido cuando contiene uno o varios errores, ya sea porque la persona
que la pronunció no manejaba con soltura la lengua correspondiente, o porque aparece escrita con
erratas.
2. Pon ejemplos de frases carentes de sentido, y de frases que contienen errores subsanables
y que, una vez corregidas, sí tienen sentido.
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Son ejemplos de frases carentes de sentido: “Alberto fue a la Botella para cortar piruletas de
hierro con el lápiz”, “Estoy cocinando los calendarios a la brasa”, “Las mesas con ojos se mueven al
compás de la pila AAA”.
Son ejemplos de frases con errores subsanables:
- “Mira que vello retrato me han pintado” en lugar de “Mira que bello retrato me han pintado.
- “Prohibido beber sustancias tóxicas” en lugar de ¡Prohibido beber, sustancias tóxicas!
3. ¿Hay alguna diferencia entre mensaje y texto? Razona la respuesta.
No existen diferencias entre mensaje y texto puesto que todo texto (manifestado oralmente,
por escrito o de cualquier otro modo) supone un mensaje tal y como recoge el profesor Robles.
4. ¿Cuáles son los elementos básicos de todo mensaje?
Los elementos básicos de todo mensaje son: el emisor, el receptor o destinatario, el

contenido o elemento material del mensaje, el medio a través del cual se transmite el mensaje (la
voz humana, el escrito en una carta...) y el contexto en el que el acto lingüístico tiene lugar.
5. Define lo que es el emisor del mensaje.
El emisor es quien emite el mensaje, el autor del texto que expresa dicho mensaje y el
responsable de las consecuencias de este.
6. ¿Qué sentido tiene considerar al emisor de un mensaje como autor del mismo?
Comunicacionalmente emisor y autor son los mismos sujetos. Quien emite el mensaje es, a
su vez, su autor, su creador. El acto emitido y recogido en un texto correspondiente tiene una firma.
Como todo mensaje es un acto, el autor del mensaje será el responsable del mismo y, por tanto, el
responsable de sus consecuencias.
7. Define el concepto de destinatario del mensaje.
El destinatario es a quien va dirigido el mensaje. Es la otra parte personal de todo mensaje.

Puede ser indeterminado, pero por lo general está determinado o es determinable. Puede ser un solo
individuo o un grupo de individuos.
Para que el destinatario pueda entender el mensaje, ha de ser capaz de comprender los
signos o palabras que usa el emisor.
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8. ¿Es lo mismo «destinatario del mensaje» que «receptor» del mismo? Razona la respuesta
y, para ello, sírvete de ejemplos.
Estos conceptos no son lo mismo. Mientras que el destinatario es a quien va dirigido el

mensaje, el receptor es el que lo recibe y está en condiciones de entenderlo. Por tanto, para llegar a
ser receptor del mensaje es necesario ser capaz de comprender los signos o palabras que usa el
emisor.
Un ejemplo de esto podría ser en un juicio, cuando el Juez se dirige al acusado, este se
convierte automáticamente en el destinatario de su mensaje, pero a la vez todos los que están
presentes en el juicio (al entender el mensaje) y son receptores de este.
9. Explica la relación existente entre los fenómenos de comunicación jurídica, el ámbito

jurídico y el eje ordenamiento/sistema.
La comunicación jurídica tiene lugar en el ámbito jurídico (AMB). El ámbito comprende

todos aquellos procesos comunicacionales que son inteligibles en relación con un marco
hermenéutico de referencia, constituido por el eje ordenamiento jurídico/sistema jurídico (ORD/
SIS). Al ámbito pertenecen procesos comunicativos muy diferentes entre sí: lo mismo el proceso
comunicacional que denominamos constituyente y que concluye en la decisión constituyente,
generadora de la constitución, que el proceso legislativo que concluye en la promulgación de la ley,
o que el contrato entre dos individuos o el asesoramiento de un tributarista a una empresa mercantil.
10. Explica la idea de que todas las decisiones creadoras de texto jurídico ordinamental son
actos lingüísticos generadores de mensajes.
Esta idea se refiere que las decisiones que crean el texto ordinamental son actos lingüísticos
que generan mensajes que se plasman en los textos jurídicos ordinamentales. Por tanto, las
decisiones creadoras del texto jurídico ordinamental son actos de comunicación que dan lugar a los
diferentes textos normativos.
11. Pon ejemplos de emisores de los mensajes constitucionales.
El emisor del mensaje constitucional puede ser el poder constituyente, que puede ser un solo
individuo que tienen el poder en sus manos y al que se le ha encargado la redacción de la
constitución. Pero en la realidad, los encargados de elaborar el texto constitucional son peritos en
Derecho público que trabajan al servicio de la autoridad que les ha hecho el encargo, siendo esta
autoridad el emisor de los mensajes constitucionales.
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En el caso de que la constitución tuviera un origen consuetudinario, la comunidad humana
sería la emisora de los mensajes constitucionales.
12. Diferencia entre destinatario y receptor de los mensajes constitucionales.
Los destinatarios constitucionales son todos aquellos individuos y organizaciones humanos a

los cuales la constitución se dirige de una manera expresa o tácita. Por lo general, las constituciones
se dirigen a todos. Principalmente a los miembros de la comunidad humana que la ha generado.
Pero también a los que no son miembros de dicha comunidad, ya sean individuos, ya sean
organizaciones. Bien es verdad que mientras que los primeros son los receptores naturales de los
mensajes constitucionales, estos últimos sólo lo son en la medida en que puedan tener algún
contacto con la comunidad jurídica constituida.
Por tanto, el destinatario es todo aquel (individuo u organización) al que se dirige la

constitución, mientras que el receptor es aquel que pueda tener algún contacto con la comunidad
jurídica constituida.
13. Comenta la idea, repetida una y otra vez en los libros, de que la ley es la voluntad del
parlamento.
La ley no es un acto de voluntad propiamente, sino un acto de lenguaje cuyo emisor, en el

caso de las democracias parlamentarias, es el parlamento. Dicho acto de comunicación en la
generalidad de los casos está predeterminado por la constitución, que señala los pasos
procedimentales para que el acto tenga validez.
14. En el Derecho primitivo no es infrecuente que algunos preceptos obtengan por

destinatarios a los animales. ¿Cómo es explicable este fenómeno?
Esto se explica por la enorme difusión que tenía el animismo en las sociedades estudiadas
por los antropólogos. Se suponía que los animales, e incluso los objetos, eran portadores de un
espíritu que habitaba en ellos de una manera misteriosa.
15. ¿Qué significado jurídico puede adscribirse a la frase «derechos de los animales»?
Esto quiere significar que los animales no serían destinatarios de las leyes sino objeto de
estas, en el sentido de que las normas puedan protegerlos frente a la trato injusto y cruel que puedan
recibir por parte de los hombres.
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16. Relaciona los conceptos de destinatario y receptor de las leyes con el principio jurídico que
preceptúa que «la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento».
Ser destinatario de la ley, pero no receptor de la misma, implica que la ley va dirigida a esa
persona, junto a otras, pero no es consciente de ello, no ha recepcionado el mensaje, éste no ha
llegado a incorporarse a su conocimiento. Puede parecer injusto que las leyes obliguen a los
destinatarios con independencia de que sean receptores o no. Pero hay que admitir que el Derecho
sería muy ineficaz si se admitiera lo contrario. Si se admitiera que las leyes sólo obligan a aquellos
destinatarios que también son receptores, muchas personas alegarían la circunstancia de no ser esto
último para eludir el cumplimiento del Derecho. De ahí que, como principio general, las leyes
obliguen a sus destinatarios a que sean receptores. Este es el sentido de la cláusula ignorantia iuris
neminem excusat: la ignorancia del Derecho no excusa a nadie.
17. Diferencia entre publicación y notificación entendidas como fenómenos comunicacionales,

y relaciónalas con la dualidad conceptual destinatario receptor.
Los destinatarios de las normas individuales son personas concretas, a las cuales se notifica
la decisión, ya sea una sentencia judicial, ya un acto administrativo, ya cualquiera otra resolución
prevista por los textos jurídicos. Si los preceptos de alcance general se publican para que sus
destinatarios puedan ser también receptores, las disposiciones individuales se notifican a los
afectados con esa misma intención.
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LECCIÓN XXXVII
LOS MENSAJES JURÍDICOS (II); EL MEDIO

COMUNICACIONAL; LOS LIBROS JURÍDICOS
I. LA VARIEDAD DE CANALES COMUNICACIONALES; LA GLOBALIZACIÓN,

TRANSMISIÓN Y CONOCIMIENTO DE LOS MENSAJES JURÍDICOS.
La sociedad actual se caracteriza por la enorme variedad de canales comunicacionales.

Nunca ha tenido más actualidad el viejo dicho latino: verba volant, las palabras vuelan. El mensaje
oral y el escrito se difunden hoy de mil maneras diferentes: las maneras tradicionales (expresiones
orales, cartas, escritos del más variado tipo), las modernas (teléfono, radio, etc.) y las modernísimas
(televisión, internet, tecnologías de la comunicación en general). Si hace un par de siglos las
noticias tardaban en llegar a pocos kilómetros de la ocurrencia de un evento, no digamos nada si
éste hubiese ocurrido allende los mares, hoy día el mundo está conectado globalmente de tal modo
que cualquier asunto relevante, e incluso no relevante, puede ser objeto de conocimiento inmediato
con independencia de la distancia. Por eso, el principio ignorantica iuris nominen excusa es hoy
exigible con mucha mayor razón que hace un siglo
II. LA FUNCIÓN DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA EN RELACIÓN CON LOS

MENSAJES JURÍDICOS.
La Dogmática se interpone en el mecanismo comunicacional como la gran intermediaria, sin

la cual es casi imposible conocer el contenido del mensaje jurídico. En efecto, si las cosas fueran
tan sencillas que se solucionaran consultando en Internet los artículos de una ley o de un
reglamento, no sería necesaria la Ciencia de los juristas.
III. EL SISTEMA COMO NECESIDAD COMUNICACIONAL; AUTOR DE LA LEY Y

AUTOR DOCTRINAL; LIBROS ORDINAMENTALES Y LIBROS SISTEMATICOS.
El medio para comprender el Derecho no es ya únicamente el medio oral, o el escrito en los

boletines oficiales. A esos medios hay que añadir el medio sistémico, que actúa como
intermediación entre el ordenamiento y la vida, o sea, entre el texto “en bruto” y los casos sobre los
que las normas se aplican. El autor de la ley –o de cualquier otra decisión creadora de texto
ordinamental– se complementa entonces con el autor doctrinal. Los sujetos emisores del mensaje
jurídico son básicamente estos dos: el autor que decide, por una parte y, por otra, el que comenta y
sistematiza el texto decidido por el primero. Hay, por decirlo así, autor y meta – autor. Por hablar de
algún modo, hay dos “firmas”: la del legislador (o, en su caso, la de cualquier otro decisor de texto
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ordinamental) y la del jurista científico (la del dogmático). Pues, en efecto, en el fenómeno
comunicacional básico del Derecho nos enfrentamos siempre ante dos totalidades textuales: el texto
ordinamental y el texto sistémico. Forman estos textos el eje hermenéutico (ORD-SIS), que permite
la “lectura” de todo lo que tiene lugar dentro del ámbito jurídico (AMB). Los canales de los
mensajes jurídicos ya no son sólo los que generan los libros ordinamentales, sino también los que
dan lugar a los libros sistémicos. Los juristas manejamos siempre libros: unos son ordinamentales y
otros sistémicos. En su conjunto conforman los “libros jurídicos”. Cuando salimos del margen de un
ordenamiento jurídico concreto o de la comparación de ordenamientos, nos encontramos con los
“libros teórico-jurídicos”
IV. LA HISTORIA DEL DERECHO COMO HISTORIA DE LOS LIBROS JURÍDICOS.
¿Qué es un libro? Kant, en su Metafísica de las Costumbres da una noción de “libro” que
podemos calificar de comunicacional. Dice así: “Un libro es un escrito (indiferentemente de que lo
sea con pluma o con caracteres tipográficos, de pocas o muchas hojas) que presenta un discurso que
alguien dirige al público por medio de signos lingüísticos visibles. Quien al público habla en su
propio nombre, se denomina escritor (autor) ”. Tenemos aquí los caracteres de todo mensaje:
emisor, destinatario y medio o canal comunicativo. El emisor es el autor, el escritor. El destinatario
es el público. El medio o canal, los signos lingüísticos visibles. La diferencia entre un libro y una
carta, por ejemplo, es que aquel va dirigido al público, mientras que ésta va dirigida a una persona
concreta.
En el Derecho encontramos escritos de los dos tipos: libros jurídicos y documentos que
tienen validez o fuerza de obligar entre dos partes, como sucede en un contrato. Pero con una nota
sustancial que no hay que perder de vista. En ambos casos, el escrito jurídico supone, de algún
modo, una relevancia pública. Ésta es evidente en el caso de un Código o de una ley sobre una
materia específica. Lo es menos en el caso de un contrato. Sin embargo, un contrato no es algo
exclusivamente privado, aunque sea sustancialmente privado, ya que tiene efectos públicos, o al
menos puede tenerlos. Las dos partes contratantes, al celebrar el contrato, se someten a la ley, al
Derecho regulador de los contratos. Un contrato no es un mensaje equivalente a una simple carta.
V. LAS NOCIONES DE TEXTO, CO-TEXTO Y CONTEXTO; SU APLICACIÓN A LOS

TEXTOS ORDINAMENTALES Y SISTEMATICOS.
Texto ordinamental es, sencillamente, el ordenamiento jurídico mismo. Se recoge en

aquellos libros que tienen vigencia, o sea, que están en vigor y por eso han de aplicarse a los casos.
El texto ordinamental, como sabemos, se compone de textos parciales. Por ejemplo, la constitución,
la ley de arrendamientos urbanos, una sentencia del Tribunal Supremo, etc. Cualquier frase dentro
de estos textos constituye a su vez un texto concreto: por ejemplo, un artículo de la ley de
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arrendamientos citada. Co-texto es el texto que rodea a dicho artículo, a dicho texto ordinamental
concreto. Las leyes suelen estar divididas en secciones, capítulos, títulos, etc. El co-texto de un
texto es el marco textual concreto en el cual se inserta. Es una realidad hermenéutica que se va
ampliando en círculos cada vez más amplios. Tal artículo forma parte de una sección, la cual a su
vez es parte de un capítulo y éste de un título; por fin, el título es una parte de la ley, la cual a su vez
no se puede entender desligada de la materia a la que pertenece (Derecho civil, por ejemplo) y ésta
a su vez forma parte del ordenamiento como co-texto global.
Junto al texto que se examina para su interpretación y aplicación, y al co-texto, cuya

comprensión permite dotar de sentido al texto examinado, tenemos el contexto. A diferencia del
texto y del co-texto, el contexto no es un texto escrito sino que con esta palabra designamos el
marco situacional dentro del cual han surgido y “viven” (esto es, están vigentes) el texto y el co-
texto. El contexto viene a resumir muchas cosas: el momento histórico en que el texto y el co-texto
se aprueban como jurídicamente vinculantes, la realidad social, política y económica a la que ambos
tratan de dar respuesta, la vida posterior de su interpretación y aplicación a los casos, etc. El
contexto es una noción sumamente amplia cuya finalidad es conectar los textos jurídicos escritos
con el marco histórico-social en el que se desenvuelven.
VI. EJERCICIOS.
1. ¿Conoces algún fenómeno comunicacional parecido al del “silbo gomero”? Si no conoces

ninguno, investiga en Internet.
Sí, hay otros lenguajes que también se silban, en México, Bolivia, Brasil (piraha), Birmania,
Nepal, Turquía (kuskoy), Grecia, Francia, varios en África y en Papúa Nueva Guinea.
2. Busca, en libros de Antropología, ritos o gestos que refuerzan o dotan de especial

significado las palabras pronunciadas.
- Pulgares arriba.
- Mirar a los ojos.
- Manos con la palma hacia arriba, hacia el frente, hacia abajo.
3. Con el mismo propósito que en el ejercicio anterior busca en el Derecho romano en las
primeras etapas de su desarrollo.
- Chasqueo de dedos.
- Dedo en la boca para indicar silencio -Sacar la lengua
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4. Destaca los caracteres comunicacionales del mundo actual.
La sociedad actual se caracteriza por la enorme variedad de canales comunicacionales.

Nunca ha tenido más actualidad el viejo dicho latino: verba volant, las palabras vuelan. El mensaje
oral y el escrito se difunden hoy de mil maneras diferentes: las maneras tradicionales (expresiones
orales, cartas, escritos del más variado tipo), las modernas (teléfono, radio, etc.) y las modernísimas
(televisión, internet, tecnologías de la comunicación en general).
5. ¿Qué se entiende por sociedad de la información y del conocimiento»?
La sociedad de la información es un proceso de evolución profundo de la vida y las

relaciones que existen entre personas, gobiernos, facultades y organizaciones por el uso intensivo de
las tecnológicas de la información y la comunicación.
Por su parte, la sociedad del conocimiento se refiere a que gracias a la innovación de la

tecnología podemos tener acceso a cualquier tipo de información en segundos.
6. ¿Cómo han influido las tecnologías de la información en el campo del Derecho?
En cuanto a la transmisión y el conocimiento de los mensajes jurídicos, se puede decir, que

están al alcance de cualquiera y, además, de modo inmediato. Esto se traduce en que cualquiera, al
tener una duda sobre un tema determinado del derecho, puede acudir a un ordenador y buscar una
ley concreta, puede buscar sentencias del Tribunal Supremo de ese asunto, etc.
7. ¿Qué giro ha experimentado en el contexto actual el principio clico -ignorantia iuris

neminem excusat-?
Hoy en día, debido a la tecnología de la que disponemos es propio hablar del principio de
“la ignorancia de la ley no es excusa”.
Significa esto que, debido a todos los medios que tenemos a nuestro alcance tecnológico e
informático, nadie puede excusarse en que no sabe de la existencia de una ley. Puede darse el caso
de que no se entienda dicha ley de manera rigurosa y exacta si la persona que la lee no entiende del
tema o los aspectos que se tratan, pero la posibilidad de informarse existe, y la ignorancia total no se
tiene.
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8. Explica la función comunicacional ordinaria que debe cumplir el sistema. Aunque en la
sociedad actual cualquiera puede conocer de la existencia de una ley, el sistema juega un
papel muy importante en este proceso de comunicación.
Para saber el contenido del mensaje del legislador hay que acudir al sistema. Es decir, no
solo con saber de la existencia de la ley esta es entendida. Para conocer el sentido del mensaje
jurídico hay que acudir al sistema que nos los explica; entendiéndose por sistema la forma en la que
se organiza el conocimiento o conjunto de conocimientos sobre un punto concreto del derecho. Esto
es, conocer cómo y de qué manera está organizada esa ley o ese mensaje jurídico que queremos
entender.
9. ¿Qué significa que la dogmática jurídica actúa como la gran intermediaria

comunicacional? ¿Intermediaria entre qué y qué? Pon ejemplos que ilustren tu respuesta.
El proceso comunicacional se da entre el legislador, es decir, el jurista dogmático y las

autoridades.
La función comunicacional de la Dogmática jurídica es principalmente, actuar de agencia

comunicacional intermediara entre los textos ordinamentales y los textos sistémicos. Para ello, la
dogmática genera los textos doctrinales que después, las autoridades se encargan de incorporar al
sistema jurídico.
Por ejemplo: en la práctica diaria los jueces pueden acudir directamente, por un lado, a las
alegaciones de los abogados de las partes en el proceso y, por otro, a la base de datos informática
que dispongan en busca de algún precedente.
10. Explica la idea de que el sistema dogmático es una necesidad comunicacional». ¿Se podría
prescindir hoy del sistema?
La Dogmática jurídica es una necesidad comunicacional ya que, además del medio oral o el
medio escrito, también está el medio sistémico. Este medio sistémico actúa como intermediación
entre el ordenamiento y la vida, es decir, entre el texto bruto y los casos sobre los que las normas se
aplican.
Resulta difícil prescindir hoy día del sistema. El sistema actúa de intermediario. Es decir, el
autor de la ley o de cualquier otro texto ordinamental se complementa a través del sistema con el
autor doctrinal. Hay una necesidad radical de presentar el ordenamiento de un modo más accesible
y científico a como viene formulado.
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11. Analiza el fenómeno de la complejidad del lenguaje jurídico, y relaciónalo con las
dificultades de la comunicación en el campo del Derecho.
Se denomina lenguaje jurídico a la variedad del idioma que se emplea en los textos legales,
judiciales, administrativos, notariales y otros concernientes a la práctica del derecho como los
producidos por los abogados y demás colaboradores de la justicia.
12. Diferencia entre «libros jurídicos» y «libros teórico-jurídicos», y pon ejemplos al respecto.
El conjunto de los libros ordinamentales y los libros sistémicos es lo que se conoce como
libros jurídicos. Por tanto, un libro jurídico es un libro que contiene leyes, reglamentos, derechos y
deberes que benefician a la comunidad y del que se sirven los juristas, tiene relevancia pública.
Cuando un libro no se refiere especialmente a un ordenamiento jurídico concreto o se sale

de la comparación de varios ordenamientos, se trata de un libro teórico-jurídico.
Ejemplos libros jurídicos: Constitución Española, Código Civil Español, Código del IV A...
Ejemplos libros teórico-jurídicos: Manual de Filosofía del Derecho, Manual de Derecho

Civil...
13. Relaciona el fenómeno de la dualidad textual básica ORD-SIS con el de las dos "firmas»
(la del autor y la del meta-autor).
El ordenamiento jurídico es el texto global bruto. El sistema jurídico es el texto global

elaborado. Un ejemplo de texto global bruto seria, la Constitución, los Tratados Internacionales, por
entre otros. Un texto global elaborado completa a ese texto global bruto, aclarándolo mediante el
método científico-jurídico o dogmático.
El texto global bruto sería el elaborado por el autor. El texto global elaborado es el llevado a
cabo por el meta-autor. El autor es el que decide, es decir, el que redacta el texto global bruto, y el
meta-autor es el que comenta y sistematiza dicho texto global bruto, convirtiéndolo así en texto
global elaborado.
14. Comenta el pasaje de KANT sobre qué es un libro.
Para Kant un libro es un escrito que presenta un discurso que alguien dirige al público
por medio de signos lingüísticos visibles.
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Es decir, para Kant se puede entender que un libro es todo mensaje porque todo libro, según
él, debe contener los caracteres de un mensaje. Debe contener un emisor→que es el autor; un
destinatario→que es el público; y, un medio o canal→que son los signos visibles que se perciben de
dicho escrito.
15. Aplica la noción de libro a los libros jurídicos, distinguiendo entre los ordinamentales y los
sistémicos.
Los libros jurídicos ordinamentales son aquellos libros que tratan un ordenamiento jurídico
concreto. Es decir, se entiende que el ordenamiento jurídico es un conjunto de libros porque está
formado por libros concretos que son, la Constitución, las leyes, normas administrativas, etc.
Los libros sistémicos son aquellos que libros teórico-jurídicos. Es decir, aquellos libros que
tratan de un tema concreto de derecho pero no de un ordenamiento jurídico concreto. Por ejemplo,
un Manual de Filosofía del Derecho.
16. ¿Por qué razón la Historia del Derecho puede entenderse, en cuanto disciplina académica,
como la Historia de los libros jurídicos?
Se entiende que la Historia del Derecho se transforma en la Historia de los libros jurídicos
porque en los libros se recoge tanto el texto ordinamental como el texto sistémico. Ambos tienen
que entender conjuntamente como la Historia del Derecho porque si no se entiende de esta manera,
esa Historia del Derecho no está́ completa si no contempla esos dos aspectos en el transcurso del
tiempo.
17. Explica con un ejemplo la diferenciación entre texto ordinamental concreto, co- texto y
contexto.
- Texto ordinamental concreto: Sentencia del Tribunal Supremo.

- Co-texto: partes de la Sentencia del Tribunal Supremo (antecedentes de hecho, fundamentos
de derecho y fallo), otras sentencias del TS.
- Contexto: hechos del año 2019
18. Completa la explicación del ejemplo, que has propuesto en el ejercicio anterior, con los
textos sistémicos.
- Texto sistémico: Manual de Filosofía del Derecho.

- Co-texto: índice, portada, cuerpo, bibliografía, otros manuales jurídicos.
- Contexto: hechos que ocurrieron cuando se escribió el libro, realidad jurídica de ese tiempo.
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LECCIÓN XXXVIII
TIPOS DE TEXTOS (I); DESCRIPCIONES, DEFINICIONES Y

NORMAS
I. LOS TEXTOS DESCRIPTIVOS.
Son aquellos por medio de los cuales el emisor se propone describir una realidad, de tal
modo que el receptor pueda, gracias al texto, conocer dicha realidad. El texto descriptivo tiene un
mensaje, un contenido, que puede ser calificado de verdadero o de falso.
II. VERDAD CIENTIFICA, VERDAD SOCIALMENTE ACEPTADA Y VERDAD

SUBJETIVA.
La verdad científica es la verdad objetiva, ya que es demostrable y ha sido demostrada, y se

puede demostrar cuantas veces se quiera.
La verdad socialmente aceptada se da cuando la mayoría de la gente, o grupos

especializados en una materia, piensan de determinada manera y dan por ciertas determinadas
afirmaciones o negaciones. Por mucho que una opinión sea mayoritaria, eso no significa que sea
verdadera. La verdad no es una cuestión de número, ni de votos, ni de manifestaciones en la calle,
ni de señores importantes que proclaman una cosa u otra. La verdad socialmente aceptada tiene un
interés sociológico evidente. Es lo “políticamente correcto”, el uso social en el pensar y en el decir,
la moda en el pensamiento y en la expresión. Pero no por ello tiene carácter objetivo. La verdad no
es necesariamente democrática.
La verdad subjetiva es la que considera cada individuo como verdad según su experiencia.
III. LAS HIPÓTESIS CIENTIFICAS; CARACTERES DE LA OPERACIÓN DE

“DESCRIBIR”; EJEMPLOS DE LIBROS DESCRIPTIVOS.
La descripción es una operación intelectual que se concreta en una frase o en un texto más o
menos extenso. La función básica de la descripción es decir cómo son las cosas. El sujeto que
describe se sitúa frente a la cosa que se propone describir en actitud pasiva. No debe valorar la cosa,
ni tampoco considerarla desde un punto de vista personal. Su finalidad ha de ser enumerar sus
caracteres. Para ello tendrá que seleccionar aquellos caracteres que sean relevantes para la
descripción, y separarlos de los que no lo son. Una descripción puede ser más o menos completa,
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dependiendo del nivel de detalles en que quien describe se atreva a entrar. Quien describe no debe
“construir” con su descripción el objeto descrito.
Textos descriptivos son los que detallan los rasgos del rostro de una persona, las
características de un animal, de una cosa hecha por el hombre (como una mesa), de una cosa no
hecha por el hombre (como una montaña). Son descriptivos también aquellos textos que dicen cómo
son los movimientos de un ser vivo, sin entrar a interpretarlos (convirtiéndolos así en acciones),
pues en tal caso dejarían de ser descriptivos. En la descripción el sujeto no pone nada –o casi nada–
de su parte, sino la mera percepción de lo que ve, oye o toca.
IV. ¿PUEDE HABER DESCRIPCIONES EN EL TEXTO JURÍDICO ORDINAMENTAL?
Las “definiciones” en el Derecho y el principio de prioridad pragmática. Las denominadas

“definiciones estipulativas”.
El legislador, y en general el creador de texto ordinamental, no describe nunca, sino que

siempre regula, incluso cuando pueda parecer que hace otra cosa. En el primer caso, el legislador no
es que describa el tipo delictivo, sino que ordena que se entienda por tal tipo delictivo esto y lo otro.
Lo mismo hace en los otros dos casos. Aquí funciona el principio de prioridad pragmática, según el
cual un ordenamiento jurídico es una totalidad textual cuya función es regulativa, directiva,
ordenadora. En cuanto que la función de una descripción no es ordenar sino mero describir, esto es,
manifestar los caracteres de algo previamente existente, un texto ordinamental no puede nunca
describir. Aun cuando por la apariencia de la frase pueda pensarse que el texto está describiendo, en
su sentido profundo y verdadero está ordenando.
Esto es aplicable a las definiciones. Como tal, en sí misma considerada, una definición es
una expresión lingüística típicamente descriptiva. Su peculiaridad consiste en que la descripción
que enuncia una definición recoge los elementos necesarios y suficientes de lo definido. No sucede
así con otras expresiones descriptivas.
Los textos ordinamentales excluyen las descripciones y, por tanto, también las definiciones.
Esto puede explicarse sin dificultad si se atiende al principio de prioridad pragmática. Este principio
lo podemos formular de un modo muy simple afirmando que “en el Derecho todo es Derecho”. Con
algo mayor de sutiliza, diremos que los textos ordinamentales son textos regulativos o directivos, su
función intrínseca es regular, organizar, ordenar, conceder, exigir, permitir, crear elementos del
propio ordenamiento, etc.; pero nunca describir. La regulación excluye las definiciones y las
descripciones. Cuando en un texto legal encontramos una aparente descripción o una aparente
definición, en realidad estamos ante una expresión directiva que o bien ordena entender una palabra,
o un conjunto de palabras, en un determinado sentido o bien permite hacerlo así.
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Puede objetarse que los razonamientos anteriores no son aplicables a las llamadas
“definiciones estipulativas”. Se denominan así aquellas definiciones que convencionalmente
establece el hablante. Por ejemplo si digo: “llamaré norma a lo siguiente:...”, o “convenimos en
llamar compraventa al contrato que etc., etc.”, estoy dando definiciones de ese tipo. No trato de
describir una realidad dada de antemano sino de designar algo de un modo determinado y, al mismo
tiempo, destacar los caracteres esenciales de ese “algo”. Este tipo de definiciones están más cerca
del lenguaje directivo, pues parecen que indican cómo hay que entender una palabra en un contexto
determinado. Lo que las hace que sigan perteneciendo al lenguaje descriptivo es que se insertan en
un co-texto de este género.
V. “DEFINICIONES” Y “DESCRIPCIONES” EN EL SISTEMA EXPOSITIVO-

DIDÁCTICO Y EN EL SISTEMA JURÍDICO (SIS).
La Dogmática jurídica es una disciplina multifacética, no puede reducirse unilateralmente a

una única función. En ella tienen lugar los debates doctrínales. Los autores exponen sus puntos de
vista y los fundamentan con argumentos de todo tipo. También proponen definiciones de los
términos que usa el ordenamiento sobre el que trabajan. Dentro de la Dogmática, lo que vale como
sistema propiamente dicho no es todo lo que en ella se hace. El sistema está constituido por el
conjunto de doctrinas triunfantes en un determinado momento (SIS). Como sabemos, el sistema –
así entendido– no es algo estático, sino que cambia constantemente, de ahí que no sea fácil decir en
cada momento qué es lo que dice el sistema sobre un punto concreto. Casi siempre será una
cuestión debatible.
Por estas razones es conveniente distinguir dos ideas de sistema: el sistema entendido en
sentido amplio, integrador del conjunto de la tarea dogmática, y el sistema entendido en sentido
estricto, que es donde encontramos las normas jurídicas aplicables a los casos, así como los
argumentos y demás aspectos doctrinales que apoyan la construcción sistémica de esas normas.
Dicho con otras palabras: es preciso distinguir entre el sistema expositivo-didáctico y el sistema
jurídico propiamente dicho o sistema jurídico en sentido estricto (SIS)
Si, dentro de la Dogmática, se distinguen estas dos partes o dimensiones, tendremos que el
sistema propiamente dicho (SIS) es el que formula las normas jurídicas en su plenitud. Por tanto,
tiene carácter directivo o prescriptivo. Por el contrario, las partes que no pertenecen al sistema en
sentido estricto, pero sí aparecen como desarrolladas por la Dogmática contendrán propuestas
normativas y elementos que pueden ser calificados de descriptivos.
En los libros de Dogmática jurídica, por consiguiente, podemos encontrarnos con textos de
diversa especie: a) textos sistémicos propiamente dichos: reflejan el sistema jurídico (SIS) en un
momento determinado; b) propuestas normativas con vocación de sistémicas pero que aún no
forman parte del sistema (SIS); c) textos informativos sobre aspectos históricos, sociales,
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económicos, etc., que conviene tener en cuenta para comprender mejor el texto ordinamental y así
contribuir a la construcción del sistema.
VI. LA “DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS” EN LOS TEXTOS DE LA PRÁCTICA

JURÍDICA.
Por mucho que se emplee la expresión “descripción de los hechos”, no suele haber tal
descripción, sino una auténtica construcción –a veces se la denomina “reconstrucción”– en base a lo
observado, a lo testificado y a lo documentado. Cuando un abogado presenta una demanda o una
querella, y en ellas recoge los “hechos”, en realidad está dando una determinada interpretación de
algo que, en su opinión, ha podido suceder de una manera determinada pero que no necesariamente
ha sucedido así. Sólo puede describir un hecho quien realmente lo ha observado –mediante la vista,
el oído, el tacto, etc.–, esto es, por medios sensibles. Aun así, puede estar equivocado en su
percepción y haber “visto” u “oído” cosas que realmente no han sucedido o estar convencido de que
se trata de un individuo determinado cuando en realidad se trata de otro.
Esto mismo es aplicable, punto por punto, a las sentencias judiciales. Por mucho que el juez
sea una instancia neutral, situada por encima y aparte de las pretensiones de los sujetos enfrentados
en el litigio, su “construcción de los hechos”, apoyada –de acuerdo a las leyes procesales– en las
pruebas y en los indicios de distinto género, no es nunca pura y simplemente una descripción, sino
una interpretación constructiva de los hechos. El elemento distintivo es que el juez, al construir los
hechos y dar su construcción por válida, la eleva a la categoría de “verdad jurídica”. Verdad jurídica
que sólo se convertirá en definitiva cuando alcance la cualidad de “cosa juzgada”.
VII.EJERCICIOS.
1. Repasa las primeras lecciones del Vol. I de esta obra, relativas a los tipos de texto y a los
caracteres del texto jurídico (ordinamental): Decisional, regulativo e institucional.
2. ¿Qué es un texto descriptivo? Pon un par de ejemplos, y explica por qué son descriptivos.
Como su nombre indica, son aquellos por medio de los cuales el emisor se propone describir
una realidad, de tal modo que el receptor pueda, gracias al texto, conocer dicha realidad.
Un ejemplo de texto descriptivo es, por ejemplo, la siguiente frase: «La tierra gira alrededor
del sol». Describe un hecho, en este caso un hecho astronómico.
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3. ¿Es susceptible un texto descriptivo de ser calificado de verdadero o de falso? Razona la
respuesta con ejemplos.
El texto descriptivo tiene un mensaje, un contenido, que puede ser calificado de verdadero o
de falso. El mensaje del ejemplo sabemos que es verdadero. Es falso el mensaje contrario: «El sol
gira alrededor de la tierra», que es como se creía antiguamente que pasaba.
4. Distingue entre: verdad objetiva, verdad socialmente aceptada y verdad subjetiva. Pon
ejemplos de cada una de ellas.
La verdad científica es la verdad objetiva, ya que es demostrable y ha sido demostrada, y se

puede demostrar cuantas veces se quiera.
Verdad socialmente aceptada, nos encontramos con este tipo de verdad cuando la mayoría de
la gente, o grupos especializados en una materia, piensan de determinada manera y dan por ciertas
determinadas afirmaciones o negaciones.
Verdad subjetiva, esta puede llamarse convicción, y es propia de cada individuo, pero puede
coincidir con la objetiva o la socialmente aceptada
5. Explica la idea que tiene Karl Popper del Conocimiento Científico.
Una de las ideas principales de Karl POPPER es que las verdades científicas son verdaderas
en tanto no se demuestre lo contrario, poseen una condición de verdad transitoria, pues por lo
general son modificadas en el proceso indefinido, siempre enriquecido, del conocimiento científico.
6. ¿Qué es la verdad socialmente aceptada? Relaciona esta noción con los usos sociales.
Nos encontramos con este tipo de verdad cuando la mayoría de la gente, o grupos
especializados en una materia, piensan de determinada manera y dan por ciertas determinadas
afirmaciones o negaciones. Por mucho que una opinión sea mayoritaria, eso no significa que sea
verdadera. La verdad no es una cuestión de número, ni de votos, ni de manifestaciones en la calle,
ni de señores importantes que proclaman una cosa u otra. La verdad socialmente aceptada tiene un
interés sociológico evidente. Es lo «políticamente correcto», el uso social en el pensar y en el decir,
la moda en el pensamiento y en la expresión. Pero no por ello tiene carácter objetivo. La verdad no
es necesariamente democrática. Esto fue lo que sostuvo SÓCRATES con gran coherencia.
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7. ¿Por qué sostiene SOCRATES que la verdad no es democrática? Indaga en un libro de
Historia de la Filosofía las razones de este aserto, también en el pensamiento platónico.
Sócrates sostiene esta postura, como ya hemos visto en la pregunta anterior, porque cree que
la verdad no es una cuestión de números, ni de votos, ni de manifestaciones en la calle, ni de
señores importantes que proclaman una cosa u otra. La verdad socialmente aceptada tiene un interés
sociológico evidente. Es lo «políticamente correcto», el uso social en el pensar y en el decir, la
moda en el pensamiento y en la expresión. Pero no por ello tiene carácter objetivo. La verdad no es
necesariamente democrática.
8. En la lección que has estudiado se viene a decir que la descripción es -en gran medida- una
operación paradójica». ¿Qué se quiere decir con ello? Razona tu respuesta de la mano de
un ejemplo.
Quiere decir que quien describe no debe «construir» con su descripción el objeto descrito.
Esto le plantea la dificultad de que el hecho de seleccionar los caracteres diferenciadores de lo
descrito ya implica, en cierto modo, una operación constructiva.
Por ejemplo, cuando vemos y tocamos la piel de un plátano y se describe, se podría decir “es
amarilla”, pero no “no es dura”, ya que sería un carácter diferenciador en base a percepciones
personales.
9. Compara las descripciones que pueden encontrarse en un libro de Física y las que pueden
hallarse en un libro de Geografía.
Por ejemplo en el de Física podrían ser descripciones más relacionadas con la medición, por
ejemplo “los ángulos de un triángulo suman 180 grados”, y en el de Geografía no hace falta, por
ejemplo el río Ebro recorre varias regiones españolas”.
Mientras que el texto de Física opera con el principio de causalidad –lo que le lleva a
establecer las leyes causales expresables en fórmulas matemáticas–, la Geografía se maneja de otra
forma que podrá considerarse de mayor o menor complejidad en función del caso pero desde luego,
si será menos exacta.
10. ¿Admite descripciones un texto ordinamental?
La regulación excluye las definiciones y las descripciones. Cuando en un texto legal encontramos
una aparente descripción o una aparente definición, en realidad estamos ante una expresión
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directiva que o bien ordena entender una palabra, o un conjunto de palabras, en un determinado
sentido o bien permite hacerlo así.
11. Pon ejemplos del ordenamiento jurídico español vigente en los que estén presentes
aparentes descripciones, y razona por qué motivo no son auténticas descripciones.
Por ejemplo cuando lleva a cabo la descripción del funcionamiento de la Seguridad Social,
del Congreso, etc.
Aunque parezcan auténticas descripciones, no lo son porque en realidad estamos ante una
expresión directiva que o bien ordena entender una palabra o concepto, o un conjunto de palabras,
en un determinado sentido.
12. Aplica el principio de prioridad pragmática a las sedicentes «descripciones»>

ordinamentales.
Esto puede explicarse sin dificultad si se atiende al principio de prioridad pragmática. Este principio
lo podemos formular de un modo muy simple afirmando que «en el Derecho todo es Derecho». Con
algo mayor de sutiliza, diremos que los textos ordinamentales son textos regulativos o directivos, su
función intrínseca es regular, organizar, ordenar, conceder, exigir, permitir, crear elementos del
propio ordenamiento, etc.; pero nunca describir.
13. ¿Qué es una definición? Relaciona definiciones y textos descriptivos.
Una definición es una expresión lingüística típicamente descriptiva. Su peculiaridad consiste

en que la descripción que enuncia una definición recoge los elementos necesarios y suficientes de lo
definido. No sucede así con otras expresiones descriptivas. Si digo: «la pared es blanca», no estoy
definiendo la pared, ni por supuesto tampoco la blancura. Me limito a destacar uno de los caracteres
de la pared que tengo ante mí.
14. ¿Qué es una «definición estipulativa»?
Se denominan así́ aquellas definiciones que convencionalmente establece el hablante. Por

ejemplo si digo: «llamaré norma a lo siguiente...», o «convenimos en llamar compraventa al
contrato que etc., etc.», estoy dando definiciones de ese tipo. No trato de describir una realidad dada
de antemano sino de designar algo de un modo determinado y, al mismo tiempo, destacar los
caracteres esenciales de ese «algo».
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Este tipo de definiciones están más cerca del lenguaje directivo, pues parecen que indican
cómo hay que entender una palabra en un contexto determinado. Lo que las hace que sigan
perteneciendo al lenguaje descriptivo es que se insertan en un co-texto de este género.
15. Cuando el legislador parece que define, ¿define realmente o hace otra cosa? Razona la
respuesta.
En el supuesto de que una «definición especulativa» se insertara en un texto directivo, no se

trataría propiamente de una definición sino de la «orden de una definición». El hablante habría
ordenado –si tiene facultades para ello– que tal palabra debe entenderse de una determinada
manera. Eso es obviamente lo que hace el legislador cada vez que «define» un término. En realidad
está ordenando que se entienda el término en cuestión de una determinada manera. Proporciona así
una regla interpretativa de la palabra «definida». En un texto ordinamental una definición es, en
realidad, la orden de una definición, no está definiendo.
16. Explica lo que quiere decir que el sistema jurídico es un texto -una totalidad textual-
teórico y práctico, expositivo-aplicativo. Diferencia entre el sistema así entendido y el
sistema jurídico en sentido estricto (SIS).
Un ordenamiento jurídico se concreta en una totalidad textual, en un conjunto de mensajes

pretendidamente articulados formando un todo complejo. El sistema es un todo textual reflejante del
texto ordinamental y que, a la vez que lo refleja, lo traduce a términos rigurosos, que unos
calificarán de científicos y otros no.
El sistema está constituido por el conjunto de doctrinas triunfantes en un determinado

momento→integrador de la tarea dogmática (sentido amplio, sistema expositivo- didáctico).
El sistema es donde encontramos las normas jurídicas aplicables a los casos, así como los
argumentos y demás aspectos doctrinales que apoyan la construcción sistémica de esas
normas→sistema jurídico en sentido estricto (SIS)
17. Con un libro de Derecho civil delante, explica la diferencia entre sistema en sentido
expositivo-didáctico y sistema en sentido estricto o propiamente dicho (SIS).
18. Enumera los tres tipos básicos de textos que es frecuente encontrar en los manuales de
Dogmática jurídica.
- Textos sistémicos propiamente dichos: reflejan el sistema jurídico (SIS) en un momento

determinado.
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- Propuestas normativas con vocación de sistémicas pero que aún no forman parte del sistema
(SIS).
- Textos informativos sobre aspectos históricos, sociales, económicos, etc., que conviene tener
en cuenta para comprender mejor el texto ordinamental y así contribuir a la construcción del
sistema.
19. Comenta algunas de las peculiaridades de lo que suele llamarse «la descripción de los
hechos de un caso».
Muchas veces lo que declara un testigo en un caso puede que no haya ocurrido así, pero
quienes escuchan no saben si es cierto o no, solo están escuchando unos relatos de unos hechos, la
única persona que sabrá si son ciertos o no será quien haya observado.
Aún así, puede estar equivocado en su percepción y haber «visto» u «oído» cosas que
realmente no han sucedido o estar convencido de que se trata de un individuo determinado cuando
en realidad se trata de otro.
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LECCIÓN XXXIX
TIPOS DE TEXTOS (II); TEXTOS CONSTATATIVOS
I. DE NUEVO SOBRE LOS ACTOS DESCRIPTIVOS.
Descripción, selección y decisión. Carácter incompleto de las descripciones. La descripción

de seres ficticios en una narración. Narración, relato y descripción de hechos. Los textos
constatativos. El acto constatativo. Textos jurídicos constatativos. Actas. Certificados. Testimonios:
ordinarios y periciales. Textos notariales: el instrumento público.
La palabra “constatar” tiene significados varios, ligados entre sí, pero diferentes. Cuando se
dice que se constata algo, se da un paso más en relación a lo que es meramente descriptivo. Desde
el punto de vista performativo –o sea, de la función constitutiva o creativa del lenguaje– no es lo
mismo describir que constatar. La constatación presupone una descripción o narración, o una
afirmación de otro género; pero no se queda en ella. Añade a la descripción o a la afirmación una
dosis de certeza, más o menos intensa, en virtud de las circunstancias especiales en que se emite el
acto comunicacional constatativo.
En el Derecho se dan textos eminentemente constatativos. Tales son todos aquellos que
pretenden dar fijeza jurídica a un escrito o a una decisión adoptada en una reunión de un órgano.
Entre los textos jurídicos constatativos hay que mencionar, en primer lugar, las actas de los órganos
de las personas jurídicas. En segundo lugar, los certificados dotados de validez jurídica. En tercer
término, los textos testimoniales, tanto de testigos ordinarios como de los peritos. Por último,
aquellos textos jurídicos que “dan fe” de lo acontecido, de lo declarado o de lo acordado; así como
los textos en los que se registran las situaciones jurídicas y los cambios que, a lo largo del tiempo,
afectan a dichas situaciones. Todos estos textos se caracterizan por tener validez jurídica, en el
supuesto de que hayan sido redactados cumpliendo los requisitos exigidos por el Derecho; y, en
consecuencia, por poseer eficacia jurídica interna, lo que supone que eventualmente desplegarán
efectos que han sido previstos por el ordenamiento jurídico.
Un acta de un órgano de una persona jurídica es un texto jurídico en el cual se describen o

narran los aspectos de la reunión de sus componentes, aspectos que se estiman que, de algún modo,
son o pueden ser jurídicamente relevantes. También suelen recogerse otros aspectos no exigibles
desde el punto de vista del Derecho, como, por ejemplo, si se felicita a un miembro del órgano por
haber tenido un hijo, o si se le otorga una placa de reconocimiento a un miembro que se jubila. Hay
actas de órganos colegiados que están más formalizadas que otras. Las estrictamente formalizadas
no permiten recoger extremos tales como los mencionados. Mientras que las actas estrictamente
formalizadas son típicas de las relaciones jurídicas de carácter público, en el ámbito del Derecho
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privado las actas suelen ser más flexibles y permiten añadir aspectos personales de la índole de los
señalados (por lo general, para honrar o felicitar a algún miembro, o comentar alguna incidencia de
interés humano).
El acta es, pues, un texto jurídico escrito cuya función es describir, narrar o relatar los
aspectos mencionados. Tras su aprobación, adquiere el carácter de documento jurídico que puede
ser alegado en juicio o ante cualquier instancia, con los efectos que el ordenamiento le atribuya. El
acta es así un texto jurídico constatativo.
Un certificado es un documento escrito que certifica que lo que se declara en él es verdad.

Así, si un alumno me presenta un certificado médico que asegura que dicho alumno estuvo enfermo
unos días con gripe, entre ellos el día del examen de Teoría del Derecho, tendré que aceptar que es
verdad lo que en dicho certificado se contiene, ya que los médicos son competentes para despachar
certificados de esta especie, atingentes al estado de salud de los pacientes. La Administración
pública, en sus distintos ramos, concede certificados a solicitud de los particulares o de los
funcionarios. Así, por ejemplo, el certificado de estudios de una persona o expediente académico; o
el certificado de prestación de servicios de un funcionario. Los certificados son textos jurídicos
constatativos que, mientras no se demuestre lo contrario por otros medios, tienen fuerza probatoria
de lo que declaran, narran o relatan.
El testimonio pericial consiste en la constatación, firmada por el perito tras un examen

pericial o científico, relativa a determinados hechos o situaciones. Médicos forenses, especialistas
en balística, criminalistas, arquitectos, ingenieros, mecánicos, etc. realizan diariamente exámenes
periciales propios de su competencia. Tras la investigación correspondiente, describen o narran en
un texto escrito sus hallazgos y sus conclusiones. Independientemente de que el informe esté
equivocado o no, goza en principio de la autoridad pericial, lo cual quiere decir que en juicio, salvo
prueba mejor, el texto pericial adquiere, como texto constatativo, fuerza probatoria definitiva.
El testimonio ordinario (no pericial) es una declaración oral o escrita en la que se constata la
descripción, narración o relato de una situación o de unos hechos que han sido objeto de
observación directa o indirecta por el testigo. Los textos testimoniales ordinarios son asimismo
textos constatativos, aunque su “fuerza constatativa” y probatoria es menor que la del texto pericial.
Por último, tenemos los documentos notariales. El denominado “instrumento notarial” es

considerado por los tratadistas de Derecho notarial como un texto que narra, describe o relata y que
además tiene carácter constatativo.
Resumiendo: los textos descriptivos se caracterizan por su pretensión de decir cómo son las
cosas; los narrativos se parecen a los descriptivos, con la peculiaridad de que las cosas que
describen son historias o relatos; los constatativos confirman, certifican, dan fe de eventos y
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declaraciones, y por eso mismo dotan de aseguramiento a las descripciones y a las narraciones. Para
el Derecho tienen relevancia todos ellos, aunque la tienen de distintas maneras.
II. EJERCICIOS.
1. Resume en medio folio el contenido de la lección.
En esta lección el profesor Robles nos habla de los textos constatativos.
Para llegar a ello primero nos habla del acta descriptivo, uniendo así la lección anterior con
esta, y que esta acción de describir implica previamente una acción de selección primero los
elementos del objeto que se trata de describir. En cuanto a las descripciones nos dice que estas
nunca son completas y que las definiciones no necesitan ser completas, sino que solo deben recoger
los elementos necesarios para describir el objeto.
A continuación, Robles nos diferencia entere descripción de los hechos y narración de los
hechos y con esto llega a lo que supone la constatación. Que nos la define como la comprobación de
los hechos descritos o narrados. En cuanto a la constatación considera que hay diferentes grados,
hay constataciones con menor valor y otras con mayor valor. Y nos da algunos ejemplos como los
certificados, las actas de un órgano de una persona jurídica, el testimonio pericial y el ordinario, y
por último hace referencia a las funciones de un notario; todos estos ejemplos enfocados a la
constatación.
2. Explica lo que significa que el acto descriptivo es un acto de comunicación que implica
necesariamente seleccionar determinados rasgos o elementos del objeto que se describe.
El acto descriptivo es un acto comunicacional cuyo mensaje consiste en enumerar y, en su

caso, relacionar diversos rasgos o caracteres del objeto descrito. Las definiciones son descripciones
que se caracterizan porque en ellas se recogen los rasgos o caracteres necesarios y suficientes de lo
definido.
Pero el acto de describir exige que se seleccionen aquellos rasgos o elementos del objeto que
al emisor del mensaje le parecen más llamativos o significativos.
Por esta razón, decíamos que las descripciones presuponen una determinada actividad del
sujeto que describe, consistente precisamente en esa tarea de selección. Quien selecciona, decide
qué sea importante para la descripción, y qué no. Por tanto, puede afirmarse que, por mucho que
pudiera parecer lo contrario, detrás de toda descripción o de todo acto descriptivo, hay un acto de
decisión.
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Además, las descripciones poseen otra característica que no debe pasarse por alto. Salvo las
definiciones, el resto de las descripciones adolecen de un defecto común: nunca son completas. Es
más, nunca pueden ser completas.
3. Relaciona el acto descriptivo y el acto decisional que está detrás de aquel.
En la lección anterior hemos podido comprobar algunas de las dificultades que plantea el
acto descriptivo. Éste es un acto comunicacional cuyo mensaje consiste en enumerar y, en su caso,
relacionar diversos rasgos o caracteres del objeto descrito. Como he subrayado, las definiciones son
descripciones que se caracterizan porque en ellas se recogen los rasgos o caracteres necesarios y
suficientes de lo definido. Pero, aparte de las definiciones –que constituyen un supuesto específico
de las descripciones–, el acto de describir exige que se seleccionen aquellos rasgos o elementos del
objeto que al emisor del mensaje le parecen más llamativos o significativos.
Por esta razón, decíamos que las descripciones presuponen una determinada actividad del
sujeto que describe, consistente precisamente en esa tarea de selección. Quien selecciona, decide
qué sea importante para la descripción, y qué no. Por tanto, puede afirmarse que, por mucho que
pudiera parecer lo contrario, detrás de toda descripción o de todo acto descriptivo, hay un acto de
decisión.
4. ¿Estás de acuerdo en que una definición es una descripción completa del objeto definido?
En este caso, tengo que decir que no siempre una definición de un objeto cualquiera, va a
dar lugar a una descripción completa del mismo, ya que vemos cómo en el mundo jurídico, nos
encontramos con definiciones de instituciones jurídicas que no son completas, y aunque es cierto
que la doctrina y los distintos autores buscan conseguir definiciones completas, ello es una labor
muy difícil (o imposible). Incluso como ejemplo, las definiciones legales, no se quedan solo en lo
que viene recogidos en los preceptos legales, sino que a veces los Tribunales las completan con
Jurisprudencia. Además también nos encontramos con que muchas veces, hay definiciones como la
de empresario, que no pueden definirse de forma correcta y completa desde una perspectiva
jurídica, y que se ven obligadas a acudir a otras definiciones de empresario (como la económica)
para dar un sentido completo o poder entender la figura del empresario en el Derecho Mercantil.
Para Robles una definición no tiene poque ser completa, en el sentido de que solo precisa de
los elementos fundamentales para identificar un objeto.
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5. ¿Qué piensas de la afirmación que se hace en este libro, según la cual las descripciones que
no son definiciones no pueden ser completas?
Como he dicho en la pregunta anterior, es difícil lograr una definición completa,

simplemente porque puede haber una cantidad desorbitante de elementos referidos a un objeto, de
ahí que quien describa selecciona solo los rasgos más llamativos.
Si un artículo de una ley nos diese la definición de una institución jurídica, esta ley tendría
que tener miles y miles de páginas si se tuviese que detener en todos los elementos que componen
esa institución, de ahí la importancia posterior de la dogmática de sistematizar el ordenamiento (ese
artículo de una ley).
Y como vemos en los trabajos dogmáticos, los autores muchas veces discrepan, e incluso
consideran las teorías de otros autores contrarios, a lo que ellos consideran sobre esa institución.
6. Relaciona descripción y narración.
La descripción es un acto comunicacional cuyo mensaje consiste en enumerar y, en su caso,

relacionar diversos rasgos o caracteres del objeto descrito. Las descripciones presuponen una
determinada actividad del sujeto que describe, consistente precisamente en esa tarea de selección.
Quien selecciona, decide qué sea importante para la descripción, y qué no. Por tanto, puede
afirmarse que, por mucho que pudiera parecer lo contrario, detrás de toda descripción o de todo acto
descriptivo, hay un acto de decisión.
Las descripciones poseen otra característica que no debe pasarse por alto. Salvo las
definiciones, el resto de las descripciones adolecen de un defecto común: nunca son/ no pueden ser
completas.
Hemos hecho referencia a la «descripción de los hechos»; pero también es posible, e incluso
más conveniente, usar la expresión «narración de los hechos» o «relato de los hechos». Toda
narración supone el acto de contar o relatar lo que acontece. La novela es la forma típica de
narración, pero no la única. La historia se propone narrar lo acontecido. La diferencia entre novela e
historia es que en aquella no hay necesariamente un compromiso con la verdad, mientras que en
ésta sí.
Claro que ese compromiso puede ser traicionado por el historiador, bien sea consciente, bien
inconscientemente. La historia puede ser considerada como una novela con pretensiones de verdad
– aunque su estilo expositivo es muy diferente–; pues es tarea del historiador aportar pruebas, cosa a
la que no está obligado el novelista.
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En definitiva: los textos descriptivos se caracterizan por su pretensión de decir cómo son las
cosas; los narrativos se parecen a los descriptivos, con la peculiaridad de que las cosas que
describen son historias o relatos.
7. Analiza el significado de la palabra «constatar».
La palabra «constatar» tiene significados varios, ligados entre sí, pero diferentes.
En el Diccionario de la RAE puede leerse: Constatar (del: francés, constater): comprobar un

hecho, establecer su veracidad, dar constancia de él.
Y en Diccionario Larousse leemos: «Constater: Comprobar (vérifier). Observar, darse

cuenta, reconocer, advertir (observer). Hacer constar (consigner).
Observ.- Le verbe constatar et le substantif constatación sont des gallicismes parfois

employés en espagnol, mais qu'il faut absolument éviter.
8. ¿Por qué, desde el punto de vista performativo, no es lo mismo describir que constatar?
Investiga, antes de contestar, qué significado tiene la palabra "performativo» en la
Filosofía lingüística.
Cuando se dice que se constata algo, se da un paso más en relación a lo que es meramente
descriptivo. Si digo: «se constata que en el accidente de aviación han muerto nueve pasajeros y el
resto están heridos, pero fuera de peligro», eso quiere decir que se ha comprobado o verificado esa
situación; hay, por decirlo así, seguridad sobre lo afirmado. Puede ser que haya un error y que, por
ejemplo, en vez de nueve personas fallecidas, sean diez. Pero, en cualquier caso, cuando se emplea
la expresión «se constata», o sus equivalentes («se ha comprobado», «se ha verificado»), se está
dando por seguro lo que se dice.
La constatación dota de una cierta autoridad a lo descrito, a lo afirmado.
9. ¿Por qué toda afirmación -por ejemplo, «ayer fui al cine-- conlleva implícito un valor de
verdad? ¿Qué diferencia hay, en ese aspecto, entre una descripción y una constatación?
Porque la constatación, parte de una descripción o narración, la constatación es el paso

posterior. Pero es cierto que si emito un acto lingüístico descriptivo este lleva consigo un cierto
valor de verdad, porque si no, no contarías o describirías ese hecho.
La descripción se queda por detrás de la constatación, porque esta segunda implica la

comprobación de la realidad de los hechos.
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10. ¿Qué motivo puede avalar la tesis de que diversas constataciones pueden tener distinto
peso o valor?
Dependiendo de los hechos que estemos contemplando, puede que para un cierto asunto
necesitemos que esa verdad sea constatada por un experto en la materia.
Como ejemplo podría usar el de la calidad del agua del grifo y del agua embotellada. Una
persona suele beber agua embotellada, ya que considera que el agua del grifo no es buena y que
sabe mal (una descripción), ahora puede que venga un experto microbiólogo y que le haga una
prueba al agua (constatación) y constata que el agua del grifo es óptima e incluso mejor que la de la
botella. Ahora bien, puede darse el caso de que la persona tenga una visita a su casa y s le preguntan
a ella por el agua del grifo, dirá que a su parecer le sabe mal y que recomienda beber agua de
botella, pero el microbiólogo puede decir que el agua del grifo es mejor que la embotellada;
entonces la visita le dará un mayor valor a lo que diga el microbiólogo a lo que la persona pueda
decir.
11. Enumera los principales tipos de textos jurídicos que poseen un valor o peso constatativo.
En el Derecho se dan textos eminentemente constatativos. Tales son todos aquellos que
pretenden dar fijeza jurídica a un escrito o a una decisión adoptada en una reunión de un órgano.
Entre los textos jurídicos constatativos hay que mencionar:
Entre los textos jurídicos constatativos hay que mencionar, en primer lugar, las actas de los
órganos de las personas jurídicas. En segundo lugar, los certificados dotados de validez jurídica. En
tercer término, los textos testimoniales, tanto de testigos ordinarios como de los peritos. Por último,
aquellos textos jurídicos que «dan fe» de lo acontecido, de lo declarado o de lo acordado; así como
los textos en los que se registran las situaciones jurídicas y los cambios que, a lo largo del tiempo,
afectan a dichas situaciones.
Todos estos textos se caracterizan por tener validez jurídica, en el supuesto de que hayan
sido redactados cumpliendo los requisitos exigidos por el Derecho; y, en consecuencia, por poseer
eficacia jurídica interna, lo que supone que eventualmente desplegarán efectos que han sido
previstos por el ordenamiento jurídico.
12. Analiza, desde la perspectiva de su peso constatativo, lo que significa el acta de una
reunión del consejo de administración de una sociedad mercantil.

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son o pueden ser jurídica mente relevantes. También suelen recogerse otros aspectos no exigibles
desde el punto de vista del Derecho.
La formalidad del acta hace que este adquiera un peso de validez, al recoger los distintos
aspectos de la reunión una persona que ha sido elegida por la mayoría para realizar dicho acto. Los
distintos miembros del órgano depositan su credibilidad en dicha persona.
13. ¿Cuáles son las funciones jurídicas de un acta?

son o pueden ser jurídicamente relevantes.
También suelen recogerse otros aspectos no exigibles desde el punto de vista del Derecho,
como, por ejemplo, si se felicita a un miembro del órgano por haber tenido un hijo, o si se le otorga
una placa de reconocimiento a un miembro que se jubila.
Hay actas de órganos colegiados que están más formalizadas que otras. Las actas
estrictamente formalizadas suelen estar sometidas a un formato determinado que simplemente hay
que «rellenar». En el formato se contienen determinados espacios con su respectivo
encabezamiento, de tal modo que hacer el acta no permite incorporar declaraciones no previstas.
Mientras que las actas estrictamente formalizadas son típicas de las relaciones jurídicas de carácter
público, en el ámbito del Derecho privado las actas suelen ser más flexibles y permiten añadir
aspectos personales de la índole de los señalados (por lo general, para honrar o felicitar a algún
miembro, o comentar alguna incidencia de interés humano).
La formalidad del acta hace que este adquiera un peso de validez, al recoger los distintos
aspectos de la reunión una persona que ha sido elegida por la mayoría para realizar dicho acto. Los
distintos miembros del órgano depositan su credibilidad en dicha persona.
14. Pon ejemplos de certificados y comenta sus funciones comunicacionales.
Un certificado es un documento escrito que certifica que lo que se declara en él es verdad.

Así, si un alumno presenta un certificado médico que asegura que dicho alumno estuvo enfermo
unos días con gripe, entre ellos el día del examen de Filosofía del Derecho, debe aceptarse que es
verdad lo que en dicho certificado se contiene, ya que los médicos son competentes para despachar
certificados de esta especie, atingentes al estado de salud de los pacientes.
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Como ejemplo podríamos poner el certificado COVID, por el cual se asegura que el titular
del mismo está vacunado de las vacunas que se le hayan puesto o de que ha pasado ya la
enfermedad.
15. Explica lo que es un testimonio pericial, y relaciona su valor o peso en un juicio con el
propio de un testimonio ordinario.
El testimonio pericial consiste en la constatación, firmada por el perito tras un examen

pericial o científico, relativa a determinados hechos o situaciones. Médicos forenses, especialistas
en balística, criminalistas, arquitectos, ingenieros, mecánicos, etc. realizan diariamente exámenes
periciales propios de su competencia. Tras la investigación correspondiente, describen o narran en
un texto escrito sus hallazgos y sus conclusiones. Independientemente de que el informe esté
equivocado o no, goza en principio de la autoridad pericial, lo cual quiere decir que en juicio, salvo
prueba mejor, el texto pericial adquiere, como texto constatativo, fuerza probatoria definitiva.
Los peritos son profesionales en un determinado ámbito, por lo que su testimonio será
superior al de una persona que no es experta. Obviamente si el perito forense realiza un informe
pericial sobre un hecho relacionado con la arquitectura, este no tendrá mucho valor o peso.
16. El testimonio supone, por parte del testigo, una percepción sensorial directa o indirecta.
Pon un ejemplo de estas dos posibilidades y coméntalo.
El testimonio ordinario (no pericial) es una declaración oral o escrita en la que se constata la
descripción, narración o relato de una situación o de unos hechos que han sido objeto de
observación directa o indirecta por el testigo. Los textos testimoniales ordinarios son asimismo
textos constatativos, aunque su «fuerza constatativa» y probatoria es menor que la del texto pericial.
El testigo directo es aquel que ha presenciado o sentido el hecho objeto de la controversia a través
de sus sentidos –vista, oído, olfato y/o tacto-. “El testigo vio como el acusado disparaba el arma
matando a la víctima”
El testigo indirecto o de referencia es aquel que no ha tenido ese contacto directo con el
hecho, pero ha tenido conocimiento del mismo a través de otra persona o a través de otro hecho que
se deduce su producción por la existencia del hecho objeto de la controversia.
“Al testigo le contaron que vieron al acusado como disparaba el arma matando a la víctima”.
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17. Define el instrumento notarial. Comenta las afirmaciones de NÚÑEZ-LAGOS y ponlas en
relación con la idea de constatación.
Por último, tenemos -como paradigma de textos constatativos-los documentos notariales. El

denominado instrumento notarial es considerado por los tratadistas de Derecho notarial como un
texto que narra, describe o relata y que además tiene carácter constatativo.
De las distintas funciones que tiene el notario, y en las cuales ahora no vamos a entrar, hay
una que puede ser considerada la función prototípica. Me refiero a la conformación y redacción del
instrumento público.
La palabra «instrumento» -señala CASTÁN-, en un sentido amplio, es todo lo que sirve para
la instrucción de una causa en juicio, ya que conduce a la averiguación de la verdad. En un sentido
restringido, «instrumento» es todo documento autorizado por el notario.
El instrumento solidifica la movilidad del hecho constitutivo en hecho auténtico.
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LECCIÓN XL
TIPOS DE TEXTOS (III); TEXTOS EXPLICATIVOS
I. LA EXPLICACIÓN COMO “METATEXTO”.
Significado cotidiano de “explicación” y su significado en la Filosofía de la Ciencia.

Ciencias de la naturaleza y ciencias de la cultura. Explicación y comprensión. Explicación
causalista y explicación hermenéutica. Textos explicativos por las causas y textos explicativos por
el significado. La explicación comprensiva: Weber. La Ciencia de los juristas como “Ciencia
expositiva y explicativa del Derecho”. Vallet. Interpretación y comprensión: el método en los
ámbitos jurídicos.
Explicar algo es extenderse sobre un asunto para conseguir que nuestro interlocutor pueda
entendernos. El emisor del mensaje no se contenta con definir, describir o constatar algo; tampoco
con narrar, aunque las narraciones pueden ser explicativas cuando no sólo se nos dice qué es lo que
pasa en la historia narrada, sino asimismo se nos explica o aclara por qué pasa lo que pasa. Explicar
algo es, en su sentido genuino, dar cuenta de las razones, las circunstancias, las condiciones y los
efectos de algo. También comprende el acto de indagar y dar cuenta de su sentido. La explicación
requiere normalmente un margen amplio, un dar vueltas a las cosas que han de explicarse. El texto
explicativo se caracteriza, por tanto, por poseer una cierta dimensión.
Ese “algo” es lo que hay que explicar. El “algo” se manifiesta lingüísticamente y, por tanto,
es un texto. La explicación es un texto sobre otro texto. Es un “metatexto”.
Esto es lo que significa una explicación, tal como la entendemos en la vida cotidiana. Sin
embargo, en el lenguaje filosófico-científico se ha impuesto una significación muy concreta del
término “explicación”, contraponiéndolo al término “comprensión”.
En cuanto a los caracteres de los dos tipos de textos explicativos: los causalistas y los
hermenéuticos, hay que decir que un texto explicativo causalista es aquel que explica un fenómeno
por sus causas. Contempla el fenómeno investigado como un acontencer, un evento, que se produce
porque es generado por otro evento o acontecer. La explicación casualista es una explicación de la
génesis o generación del fenómeno investigado. Toda causa conlleva un efecto y todo efecto lo es
de una causa. La conexión entre causa y efecto es un vínculo de necesidad. Si se produce la causa,
necesariamente tiene lugar el efecto. Si percibimos el efecto, necesariamente ha sido producido por
una causa.
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Sin embargo, la explicación hermenéutica opera de modo muy diferente. El texto dogmático
es explicativo, es manifestación de la explicación hermenéutica, investigadora del sentido del texto
ordinamental.
II. EJERCICIOS.
1. Explica lo que significa que toda explicación es un metatexto.
El metatexto es la explicación de un texto, por lo que el metatexto es un texto, en el que

se explica «algo».
2. ¿Qué dos corrientes de pensamiento filosófico han elaborado la distinción entre

explicación y comprensión?
En el lenguaje filosófico-científico, se ha impuesto una significación muy concreta del

término «explicación», contraponiéndolo al termino «comprensión». La «explicación» se aplica a
las ciencias de la naturaleza, mientras que la «comprensión» se aplica a las ciencias del espíritu o de
la cultura.
3. Investiga qué es el Neokantismo, cuáles son sus principales escuelas o corrientes y como
han acuñado la diferenciación entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu o
culturales.
Fuente: Wikipedia
El neokantismo fue un movimiento filosófico europeo, de origen predominantemente

alemán, que preconizó un retorno a los principios filosóficos de la doctrina de Immanuel Kant
frente a la entonces imperante doctrina del idealismo absoluto de Georg Wilhelm Friedrich Hegel.
El neokantismo se mostraba escéptico frente a lo que consideraba un indebido énfasis especulativo
del pensamiento hegeliano, y buscaba recuperar la doctrina kantiana de la crítica del conocimiento
frente al predominio de la metafísica.
En el diccionario castellano neokantismo significa cada una de las dos escuelas filosóficas
que florecieron en Marburgo y Baden, en la segunda mitad del siglo XIX, para renovar el
pensamiento de Kant con una orientación predominantemente gnoseológica.
Escuela de Marburgo
Los principales representantes de la escuela de Marburgo tenían intereses principalmente

epistemológicos. Contra toda forma de realismo epistemológico, desarrollaron teorías del
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conocimiento fundamentadas de manera estrictamente conceptual sobre la deducción trascendental
de las categorías genéricas a partir de la propia estructura del intelecto. El ser en sí de las cosas
quedaba completamente fuera de la cognición; los objetos del conocimiento eran puestos por la
actividad de conocer, cuya actividad fundamental era el "poner bajo categorías".
Escuela de Baden
Frente a los intereses radicalmente epistemológicos de los marburguenses, la escuela de

Baden dividió sus investigaciones entre la doctrina de la Crítica de la Razón Práctica kantiana,
buscando fundamentar el problema de los valores, y los problemas de metodología del
conocimiento científico.
Los neokantianos de Baden distinguieron radicalmente la naturaleza de la cultura, y

definieron métodos de investigación distintos para ambas; si bien las ciencias naturales deben
operar con métodos generalizadores (nomotéticos), inductivos, las ciencias humanísticas o
culturales deberían por el contrario atenerse a la individualidad de cada cultura o formación social
(idiofenómenos).
Esta división estaba fundada en la distinción hecha por Dilthey entre las ciencias de la
naturaleza y las ciencias humanas o del espíritu, como le llamó, la cual exponía la incapacidad de
dar cuenta mediante un método único universal, propugnado por la visión cientificista del
positivismo del siglo diecinueve, de la totalidad de la realidad y el conocimiento humano. Sin
embargo, la asunción del punto de vista individualizador forzaba a mantener las cuestiones relativas
a la selección de una cultura —una Weltanschauung o "visión del mundo", con el término que
estableció Rickert— fuera del ámbito de la filosofía.
4. Investiga quién fue Wilhelm Dilthey, y cuáles son sus principales tesis en relación con las
ciencias del espíritu.
Fuentes: https://conceptodefinicion.de/ciencias-del-espiritu/ y Wikipedia.
Wilhelm Dilthey fue un filósofo, historiador, sociólogo, psicólogo y hermeneuta alemán.

Dilthey estudió en Heidelberg y Berlín. Como profesor de filosofía en las universidades de Basilea,
Kiel, Breslavia y Berlín, combatió el dominio ejercido en el ámbito del conocimiento por las
ciencias naturales ‘objetivas’; pretendía establecer una ciencia ‘subjetiva’ de las humanidades
(“Ciencias del Espíritu”) como disciplina metodológicamente diferenciada de las “Ciencias de la
Naturaleza”.
Las ciencias del espíritu son aquellas que permiten a un ser humano conocerse mejor a sí
mismo al estudiar aquello que le hace único. Si toda la ciencia se caracteriza por proposiciones que
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pasan de hipótesis a leyes universales, las proposiciones de las ciencias de este tipo según Dilthey
son: hechos (carácter histórico), teoremas, juicios y normas (elemento práctico).
Wilhelm Dilthey, en su Introducción a las ciencias del espíritu (1883) persigue la base
filosófica de las ciencias del espíritu, entre las que se incluyen aquellas cuyo objeto de estudio es la
historia, la política, la jurisprudencia, la teología, la literatura o el arte. Es decir, son las ciencias que
tienen como objeto la realidad histórico-social.
5. ¿Por qué motivo se afirma en esta lección que de la contraposición entre explicación y
comprensión tiene algo de artificial?
Quiere decir que, si bien es verdad que los dos tipos de ciencias mencionados actúan
distintamente desde el punto de vista metodológico, no por eso dejan de ser ciencias que explican
los fenómenos que investigan.
Por esa razón, conviene afirmar que ambos grupos de ciencias se proponen explicar, aunque
lo hagan de distinto modo atendiendo a la peculiaridad de as respectivos objetos. Es preferible usar
estos términos: explicación por la causa y explicación por su significado; o bien, estos dos otros,
que les son equivalentes: explicación causalista y explicación hermenéutica.
6. ¿Te parece justificado diferenciar entre explicación por la causa (o explicación

causalística) y explicación por el significado (o explicación hermenéutica)? Razona la
respuesta.
Creo en este caso, que si está justificada la diferencia de las explicaciones por sendas causas,
ya que mientras que la 1o de ellas se propone explicar causalmente los libros de las ciencias
positivas: la Física, la Química, la Biologia, etc. en la segunda, se propone explicar hermenéutica
mente los libros de las ciencias «no-positivas: la Ética, la Historia, la Ciencia del Derecho, etc.
[Emplea aquí los términos positivas y no-positivas tal como los emplean los positivistas y
también los autores representativos de la diferenciación entre ciencias naturales y ciencias del
espíritu].
Dicho de otro modo. Distinguiremos entre textos explicativos por las causas (o textos
explicativos causalistas) y textos explicativos por el significado (o textos explicativos
hermenéuticos). Los dos tipos de textos se caracterizan porque explican algo, si bien los primeros lo
hacen investigando las causas de un fenómeno, y los segundos investigando su significado.
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7. Pon un ejemplo de fenómeno físico y propón una explicación de mismo.
Uno de los ejemplos típicos de fenómenos físicos son los cambios del estado del agua. En su
estado natural y a presión atmosférica ordinaria, el agua es líquida y transparente, tal y como está
cuando la bebemos. Si le añadimos calor, calentándola en un recipiente, una vez alcanzados los 100
°C el agua se evaporará, convertida en un gas (vapor).
Si, por el contrario, le quitamos calor metiéndola en un congelador, una vez alcanzados los 0
°C el agua comenzará a cristalizar y eventualmente se convertirá en sólido (hielo). Todos estos
procesos son reversibles a través del mecanismo inverso: añadir o retirar calor.
Estos fenómenos se deben por la alteración del estado de los átomos del agua, y este estado
dependerá de la temperatura en el que el agua se halle.
8. Pon un ejemplo de fenómeno cultural e intenta dar una explicación convincente de dicho
fenómeno.
Un fenómeno cultural podría ser la celebración de cualquier festividad, como, por ejemplo,
el 12 de octubre, que es el día de la Hispanidad. «La fecha elegida, el 12 de octubre, simboliza la
efeméride histórica en la que España, a punto de concluir un proceso de construcción del Estado a
partir de nuestra pluralidad cultural y política, y la integración de los reinos de España en una
misma monarquía, inicia un período de proyección lingüística y cultural más allá de los límites
europeos». (Ley 18/1987, de 7 de octubre).
9. ¿Qué lugar ocupan la Sociología y la Psicología en la contraposición entre ciencias de la

naturaleza y ciencias del espíritu? Razona la con testación.
Algunas ciencias plantean el problema de que no encajan muy suavemente en la

clasificación mencionada. Nos referimos sobre todo a la Sociología y a la Psicología. Las
podríamos ubicar en un nivel intermedio por lo siguiente:
En un principio, aparecen como ciencias «positivas», esto es, causalistas. Pero pronto se
descubre que su propósito no puede ser el mismo que la Física, la cual investiga fenómenos «sin
alma». Tanto la Sociología como la Psicología se proponen comprender los fenómenos que
investigan: los fenómenos sociales y los fenómenos psíquicos. Lo único que, para comprenderlos,
necesitan analizar sus causas. Son, pues, ciencias causalistas y comprensivas a la vez.
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10. Comenta la postura de Max WEBER sobre la Sociología en relación con la distinción
entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu.
WEBER separa el método sociológico y el método de las Ciencias naturales, adscribiendo a

éstas la Psicología no-comprensiva, con la cual la Sociología ha de conducirse como se conduce con
cualquier otra Ciencia que no se ocupe de interpretar la conducta por su sentido. La explicación
sociológica no es para WEBER comparable con la explicación causalista propia de la Física, que es
el único tipo de explicación que parece conocer KELSEN. Para el primero sólo es posible explicar
la acción si se la interpreta. De ahí que la explicación acuda a los motivos de la acción como
elemento relevan te para su comprensión. (pág. 201)
11. Detalla en qué consiste un texto explicativo causalista.
Un texto explicativo causalista es aquel que explica un fenómeno por sus causas. Contempla
el fenómeno investigado como un acontecer, un evento, que se produce porque es generado por otro
evento o acontecer La explicación casualista es una explicación de la génesis o generación del
fenómeno investigado.
12. ¿Qué relación existe entre la causa y el efecto?
Toda causa conlleva un efecto y todo efecto tiene su origen en una causa. La conexión entre
causa y efecto es un vínculo de necesidad. Si se produce la causa, necesariamente tiene lugar el
efecto: Si percibimos el efecto, necesariamente ha sido producido por una causa.
13. ¿Cómo puede formularse en términos simbólicos una ley científico-natural?
Toda ley causal o ley científico-natural se expresa en los siguientes términos: Si sucede el
fenómeno «A», necesariamente sucede el fenómeno «B». O, con mayor concisión: Si se da/es «A»,
es «B». Si es la causa, es el efecto. Evidentemente, el verbo «es» tiene un carácter descriptivo de un
evento o fenómeno. Percibimos dos eventos, de tal modo que siempre que aparece uno de ellos
aparece también el otro. La ciencia busca la relación entre ellos y establece la ley causal o
científico-natural.
14. ¿Qué diferencia hay entre la ley natural, propia del iusnaturalismo, y la ley científico-
natural? Pon un ejemplo que aclare la distinción.
Para el iusnaturalismo, la ley natural es una ley ético-jurídica que expresa la idea de justicia.
Una ley natural en el sentido de ley científico-natural es algo muy diferente. No tiene carácter ético
ni jurídico, por tanto, no ordena ni prescribe nada, sino que se trata de una ley causal, descriptiva de
los fenómenos que se dan en la naturaleza física.
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Una Ley natural sería, por ejemplo, una ley que protege el derecho a la vida, a la legitima
defensa, a un proceso justo...
Una Ley científico-natural sería, por ejemplo, la primera Ley de Newton, o ley de inercia,
según la cual: “La primera ley de Newton nos dice que, si sobre un cuerpo no actúa ningún otro,
este permanecerá indefinidamente moviéndose en línea recta con velocidad constante (incluido el
estado de reposo, que equivale a velocidad cero).”
15. Razona qué es, y cómo opera, el principio de causalidad.
El Principio de causalidad nos dice que las causas han de preceder siempre a su efecto.
Las ciencias naturales contemplan el mundo desde la perspectiva del principio de

causalidad. Todo ha de ser explicado en términos causales. Cuando no sabemos por qué pasa algo
en el mundo que nos rodea, esto es, cuando somos ignorantes respecto de un fenómeno, bien porque
no sabemos de su existencia, bien porque sabemos de su existencia, pero no nos lo explicamos, es
porque no hemos sido capaces de contemplar adecuadamente dicho fenómeno bajo el prisma del
principio de causalidad. En otras palabras, más sencillas: es porque no sabemos la ley causal que lo
explica.
16. ¿Por qué la explicación causalista es insuficiente para averiguar el significado de una obra
literaria?
El análisis causalista siempre se quedará corto para explicar una obra literaria, además de
presentar un grado elevado de incerteza. Por eso, la explicación de un poema hay que entenderla
como un intento de penetrar en su sentido. Las circunstancias personales del poeta pueden darnos
quizás algunas pautas para comprender lo escrito por él, pero no serán suficientes. El poema tiene,
por decirlo así, una entidad propia. Un escritor puede estar triste y, sin embargo, escribir una
comedia muy divertida. Puede estar contento, y escribir un drama.
17. Los textos ordinamentales no son explicativos, pero los textos sistémicos (en su función
didáctica o expositiva) sí son. ¿Estás de acuerdo con esta tesis? Razona tu respuesta
ayudándote de ejemplos.
El sistema refleja el ordenamiento y lo explica. Es el ordenamiento jurídico explicado. Por

eso, el sistema no sólo está compuesto por las propuestas o formulación de normas jurídicas (para,
potencialmente, formar parte del sistema en sentido estricto), sino también por las explicaciones del
más diverso género que en último término justifican o conducen a aquella formulación (sistema en
sentido amplio, explicativo o didáctico, el cual integra las propuestas para el sistema en sentido
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estricto más las partes expositivas o explicativas). El texto dogmático es explicativo, es
manifestación de la explicación hermenéutica, investigadora del sentido del texto ordinamental.
Por ejemplo, un precepto del Código Civil relativo a la filiación puede que nos exponga algo
relativo a la filiación, pero si cogemos un Manual/Tratado de Derecho de Familia, podremos
encontrar ese precepto relacionado con otros preceptos o con jurisprudencia lo cual lo completaría y
le daría sentido, así que en líneas generales, sí estoy de acuerdo con esta tesis. (Aunque pienso que
la norma muchas veces, al establecer determinados preceptos, sin pretenderlo explica el
funcionamiento de la norma, o los elementos de la norma, etc. pero claramente es en el sistema
donde esto se pone en evidencia y donde se realizan las explicaciones pertinentes para comprender
los distintos conceptos jurídicos en su plenitud).
18. ¿Cómo denomina VALLET DE GOYTISOLO a la Ciencia de los juristas? ¿Qué sentido
hay que dar a dicha denominación?
VALLET DE GOYTISOLO se refiere a la Ciencia de los juristas con la designación de

«Ciencia expositiva y explicativa del Derechos». En efecto, no se concibe un manual, un tratado,
una monografía, que no sean explicativos de la materia jurídica de la que tratan. El sistema refleja el
ordenamiento y lo explica. Entenderlo en el sentido de la pregunta anterior. La Ciencia de los
juristas busca explicar y exponer el ordenamiento en su conjunto y construir el sistema, de ahí que
la considera como explicativa y expositiva.
19. ¿Existe la posibilidad de encontrar un método absolutamente seguro para la Ciencia de

los juristas?
Según Robles, hay que confesar paladinamente que la Teoría de la Dogmática y del método
jurídico adolece de una incertidumbre constitutiva imposible de superar. Las Metodologías de la
Ciencia de los juristas sólo pueden hacer propuestas aproximativas que muestren su razonabilidad
en la práctica jurídica.
20. Pon ejemplos de textos explicativos por las causas y textos explicativos por su significado
que pueden presentarse en un juicio y que posean relevancia jurídica.
En la práctica jurídica si encontramos con cierta frecuencia textos explicativos, tanto

hermenéuticos como causales.
Un documento que se presenta como prueba en un juicio puede presentar cualquiera de los
dos caracteres e incluso los dos. Una carta en la que el emisor hace una oferta puede quizás explicar
muy bien en qué circunstancias y por qué motivos se hace el negocio jurídico correspondiente.
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Cuando se presenta testimonio acerca, por ejemplo, de las probables causas de un incendio,
estaremos en presencia de un texto explicativo por las causas. En ambos casos el juez estimará si los
textos tienen relevancia jurídica como explicativos del negocio y de la destrucción de un edificio
por el incendio generado.
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LECCIÓN XLI
TIPOS DE TEXTOS (IV); TEXTOS PREDICTIVOS
I. SIGNIFICADO DEL TÉRMINO “PREDICCIÓN”.
Textos predictivos son aquellos que se refieren a algo que sucederá en el futuro. Por
ejemplo: “la semana próxima lloverá”; “el año que viene, en agosto, participaré en un congreso
internacional”; “el homicida será castigado con la pena prevista por la ley”; “el juez, concluida la
vista, dictará sentencia”. Todas estas frases son textos cuyo significado es adelantar algo que habrá
de producirse en un futuro más o menos lejano
II. PREDICCIÓN Y PROFECÍA; PREDICCIONES SEGURAS O IMPROPIAS:

FÍSICAS, LÓGICAS Y CONVENCIONALES; PROBABILIDAD, PREDICCIONES
PROPIAS.
Cuando la predicción tiene un sentido religioso, místico o supersticioso, recibe el nombre de

“profecía”. Las predicciones pueden ser una expresión de seguridad en el acontecer de un hecho
futuro, o bien expresión de su probabilidad.
Las expresiones predictivas son seguras siempre que se derivan de verdades incontestables. Otras
predicciones no son tan seguras. Las predicciones seguras son aquellas que derivan de modo
inmediato de verdades incontrovertibles, sean estas verdades de tipo causal, sean de tipo lógico o de
tipo convencional.
Las predicciones en sentido propio o predicciones propias son aquellas en las que se afirma
que algo sucederá porque hay probabilidades de que suceda. No hay seguridad, sino probabilidad.
Este concepto de probabilidad es la clave para entender lo que es una verdadera predicción.
La probabilidad es una dimensión que se sitúa entre lo posible y lo imposible, pero está más
cerca de lo posible que de lo imposible. Posible es lo que puede suceder, aunque sea muy poco
probable. Imposible es lo que no puede suceder, por lo que está excluida toda probabilidad.
Mientras que lo posible no es susceptible de medición, la probabilidad sí lo es. Para realizar la
medición de lo probable es necesaria una investigación previa.
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III. ¿APARECEN PREDICCIONES EN LOS TEXTOS JURÍDICOS? EL TIEMPO
VERBAL EN FUTURO EN UN TEXTO JURÍDICO ORDINAMENTAL; SU
SIGNIFICADO.
Es muy frecuente encontrar preceptos en un ordenamiento jurídico que se expresan en un

tiempo futuro. “El homicida será castigado”; “el deudor pagará la deuda”; “el vendedor entregará la
cosa”; “la Administración examinará la solicitud y, cumplidos los requisitos exigidos, concederá la
beca al estudiante”; “el consejo de administración de la compañía se reunirá al menos cuatro veces
al año”; “el alumno presentará, para realizar la matrícula, los documentos mencionados en tal
oficina antes del 30 de septiembre”; “el juez pasará a la prueba testifical, para lo cual dará la palabra
a los diversos testigos”.
Todos los verbos que aparecen en estas frases están en tiempo futuro. Tomados al pie de la
letra, deberíamos decir que son textos predictivos. El primero predeciría el castigo para el homicida.
El segundo, el pago del deudor de su deuda. El tercero, la entrega de la cosa por el vendedor. El
cuarto, la concesión de la Administración. El quinto, las reuniones anuales del consejo de
administración de una empresa. El sexto, la presentación, dentro del plazo señalado, de los
documentos exigidos. El séptimo, el paso a la prueba testifical en el juicio. ¿Podemos afirmar
entonces que estos textos jurídicos, y otros que se les parezcan, son verdaderos textos predictivos?
¿Tiene sentido que en el texto ordinamental aparezcan textos que predicen el futuro?
Para realizar el análisis hermenéutico de estas frases que aparecen en los textos
ordinamentales –análisis cuyo propósito es desvelar el significado profundo de dichas frases–,
hemos de acudir necesariamente a la teoría de las normas jurídicas. Sabemos que las normas
jurídicas de un sistema jurídico (SIS) se presentan acabadas en éste y que el ordenamiento lo que
hace, es suministrar el material textual bruto que permita la construcción de las normas. En el
cuadro normativo elaborado desde la Teoría comunicacional del Derecho no hay lugar para las
predicciones. Éstas, en todo caso, podrán formularse para los hechos que tengan que ver con las
normas jurídicas, pero no para estas mismas. Las predicciones propias sólo tienen sentido en
relación con los hechos, de cualquier género que éstos sean.
IV. PREDICCIONES APOYADAS EN PRECEPTOS; LAS PREDICCIONES EN LA

CIENCIA DE LOS JURISTAS.
Si en los textos ordinamentales no es posible encontrar predicciones, eso mismo sucede en

el texto sistémico; al menos en el sistema jurídico en sentido estricto (SIS). Más flexible, en este
aspecto, es el texto sistémico en su sentido didáctico-expositivo, ya que en él pueden encontrarse
afirmaciones y expresiones del más diverso género, con la finalidad de explicar o exponer la
materia textual ordinamental.
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Esta variedad de tipos textuales dentro del sistema no significa que la función principal de la
Dogmática jurídica sea predictiva. Su función principal es construir las normas en el sistema como
reflejo de las disposiciones ordinamentales. Dentro de sus funciones secundarias están la
explicación histórica, sociológica y psicológica; esto es, el manejo de hechos. El estudio de los
hechos puede permitir ciertas predicciones. En todo caso, hay que reconocer que alguna vez se
encontrarán expuestas en los tratados y manuales de la Ciencia de los juristas.
V. EJERCICIOS.
1. Haz el resumen de la lección.
En esta lección veremos los textos predictivos. Para empezar, veremos la predicción en el
sentido religioso, místico o supersticioso. También veremos como las predicciones pueden ser una
expresión de probabilidad, algunas seguras, otras no tanto, y diferenciaremos entre ellas
(predicciones seguras y predicciones inseguras). Y haremos otra diferenciación entre predicciones
impropias y predicciones propias. Y Robles nos resumirá todo lo anterior en que: “cuando nos
encontramos ante un texto predictivo, estamos ante un texto que declara lo que en el futuro sucederá
con cierta probabilidad. Cuanto mayor fuerza predictiva tenga el texto, tanto más alto será el nivel
de probabilidad del acontecimiento predicho.”
En una segunda parte de la lección hablaremos si en el Derecho aparecen o no textos

predictivos. Robles nos expondrá frases y palabras que nos podrían indicar la existencia de estos,
pero para ello necesitaremos acudir al análisis hermenéutico. Tras este análisis vemos como si
existen estos tipos de textos en el Derecho, en forma de que su función principal será construir las
normas en el sistema como reflejo de las disposiciones ordinamentales.
2. ¿Qué es un texto predictivo? Pon un par de ejemplos de textos predictivos y analízalos.
Textos predictivos son aquellos que se refieren a algo que sucederá en el futuro. Por
ejemplo: «la semana próxima lloverá»; «el año que viene, en agosto, participaré en un congreso
internacional»; «el homicida será castigado con la pena prevista por la ley»»; «el juez, concluida la
vista, dictará sentencia». Todas estas frases son textos cuyo significado es adelantar algo que habrá
de producirse en un futuro más o menos lejano.
3. ¿Hay alguna diferencia entre un texto predictivo y un texto profético?
Textos predictivos son aquellos que se refieren a algo que sucederá en el futuro, mientras
que una profecía casi siempre se expresa en lenguaje misterioso, difícilmente accesible al común de
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los mortales, están formuladas en un lenguaje tan laberíntico y metafórico, que apenas habrá una
interpretación que no quepa hacer de su «verdadero sentido».
4. Lee un capítulo del libro del Apocalipsis, y comenta las dificultades que encuentras para
entenderlo.
Por ejemplo, si nos vamos a Apocalipsis 4 vemos una lluvia de ideas místicas, como el
ascender al cielo y aquello que vio al llegar allí: “En el centro, donde estaba el trono, y a su
alrededor, había cuatro seres vivientes llenos de ojos por delante y por detrás. El primero de
aquellos seres parecía un león, el segundo parecía un toro, el tercero tenía aspecto humano, y el
cuarto parecía un águila volando. Cada uno de los cuatro seres vivientes tenía seis alas, y estaba
cubierto de ojos por fuera y por dentro”
Y ahora si nos vamos a Apocalipsis 5: “Entonces, en medio del trono y de los cuatro seres
vivientes, y en medio de los ancianos, vi un Cordero. Estaba de pie, pero se veía que había sido
sacrificado. Tenía siete cuernos y siete ojos, que son los siete espíritus de Dios enviados por toda la
tierra. Aquel Cordero fue y tomó el rollo de la mano derecha del que estaba sentado en el trono; y
en cuanto tomó el rollo, los cuatro seres vivientes y los veinticuatro ancianos se pusieron de rodillas
delante del Cordero. Todos ellos tenían arpas, y llevaban copas de oro llenas de incienso, que son
las oraciones del pueblo santo.”
Realmente, si se empieza a leer, vemos como hay multitudes de interpretaciones por las
frases que emplea, así como un lenguaje con seres místicos, que aparecen a modo de metáforas,
similes, paralelismos, etc.
5. Pon un ejemplo de predicción segura» y coméntalo.
Las expresiones predictivas son seguras siempre que se derivan de verdades incontestables.
Como sabemos que los cuerpos caen en el espacio libre, predecimos que, si dejamos un
cuerpo concreto en el espacio libre, este cuerpo caerá.
6. Relaciona las predicciones seguras con la verdad de tipo causal, la verdad de tipo lógico y
la verdad de tipo convencional.
Las predicciones seguras son aquellas que derivan de modo inmediato de verdades
incontrovertibles, sean estas verdades de tipo causal, sean de tipo lógico o de tipo convencional.
Si afirmo que este cuerpo que tengo en las manos -un libro- caerá al dejarlo libre en el
espacio, es porque sé que se da este fenómeno causal. Y si soy capaz de calcular la velocidad con la
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que el libro llegará al suelo es porque conozco la fórmula establecida por la Física. Mi predicción
viene a ser una aplicación concreta de una verdad establecida por una ciencia empírica; en este
caso, una ciencia que expresa en fórmulas matemáticas los fenómenos que describe.
Las predicciones de tipo lógico son aquellas que derivan de un razonamiento propio de la
lógica. Son predicciones conclusivas: de premisas determinadas se concluye o deriva la conclusión.
Esta está contenida de algún modo en las premisas, y por eso si tengo las premisas predigo la
conclusión. Por ejemplo, si digo que entre Madrid y Segovia hay 80 kilómetros, y hemos recorrido
30, concluyo (y predigo) que nos quedan 50 por andar y que, por tanto, ya que nos hemos propuesto
llegar a Segovia, andaremos 50 kilómetros.
Las predicciones de tipo convencional son las que derivan de algo establecido por
convención. Predecimos que el 31 de marzo es lunes en base a que tenemos establecido
convencionalmente un calendario en el cual las semanas tienen siete días, y cada día tiene su propio
nombre.
7. ¿Por qué a las predicciones seguras las denominamos también predicciones impropias?
Las predicciones impropias son aquellas que van a ocurrir con seguridad, en cambio, las
predicciones propias son las que afirma que algo sucederá porque hay probabilidades de que
suceda, pero en este segundo caso, no hay seguridad, hay probabilidad.
8. ¿Qué es una predicción propia? Pon un ejemplo para explicar tu definición.
Las predicciones impropias son aquellas que van a ocurrir con seguridad, en cambio, las
predicciones propias son las que afirma que algo sucederá porque hay probabilidades de que
suceda, pero en este segundo caso, no hay seguridad, hay probabilidad.
Ejemplo de predicción propia: «si estudias este manual, vas a aprobar la asignatura de
Filosofía del Derecho», puede que pase, o puede que no.
Las predicciones propias, o predicciones en sentido propio, son aquellas que afirman que
algo sucederá o no sucederá en base a las probabilidades, fundamentadas en datos más o menos
contrastables, de que efectivamente ese algo sucederá o no sucederá. Los datos que se poseen
pueden provenir de un estudio muy serio -como pueda serlo una encuesta sociológica bien hecha-o
de observaciones directas de la realidad, de la experiencia misma.
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9. Relaciona los siguientes conceptos: predicción impropia, predicción propia, posibilidad,
imposibilidad y probabilidad.
La probabilidad es una dimensión que se sitúa entre lo posible y lo imposible, pero está más
cerca de lo posible que de lo imposible. Posible es lo que puede suceder, aunque sea muy poco
probable. Imposible es lo que no puede suceder, por lo que está excluida toda probabilidad.
Mientras que lo posible no es susceptible de medición, la probabilidad sí lo es. Para realizar la
medición de lo probable es necesaria una investigación previa. En virtud de lo que ha acontecido en
el pasado podemos aventurar un grado de probabilidad -o una franja de probabilidad- de que el
fenómeno observado se vuelva a repetir de modo similar o igual en el futuro. Las Matemáticas han
desarrollado toda una disciplina que sirve a estos efectos: la Estadística. Sobre esos estudios se llega
a establecer, por ejemplo, el cálculo de riesgos para contratar un seguro.
10. Cuando en el ordenamiento jurídico encuentras un texto cuyo verbo en tiempo futuro,
¿cuál es el análisis que haces?
Deberíamos utilizar el análisis hermenéutico de las frases que aparecen en los textos
ordinamentales y para ello debemos acudir a la teoría de las normas jurídicas.
Sabemos que las normas jurídicas de un sistema jurídico (SIS) se presentan acabadas en éste
y que el ordenamiento lo que hace, es suministrar el material textual bruto que permita la
construcción de las normas.
En el cuadro normativo elaborado desde la Teoría comunicacional del Derecho no hay lugar
para las predicciones. Éstas, en todo caso, podrán formularse para los hechos que tengan que ver
con las normas jurídicas, pero no para estas mismas. Las predicciones propias sólo tienen sentido en
relación con los hechos, de cualquier género que éstos sean.
11. Pon un ejemplo de texto con verbo en tiempo futuro, cuyo significado profundo sea una
norma deóntica.
En el manual encontramos los siguientes ejemplos:
«El homicida será castigado» quiere decir: «El homicida debe ser castigado». Se trata de una
norma deóntica dirigida al juez.
«EI deudor pagará la deuda» se traduce por: «El deudor debe pagar la deuda». Es una norma
deóntica de conducta.
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«El vendedor entregará la cosa» significa: «El vendedor debe entregar la cosa». Es también
una norma deóntica de conducta.
12. Pon un ejemplo con verbo en tiempo futuro, cuyo significado profundo sea una norma
procedimental.
En el manual encontramos el siguiente ejemplo:
«Los alumnos presentarán, para formalizar la matrícula, los documentos mencionados en la

secretaria del centro antes del 30 de septiembre» se traduce por: «Los alumnos que quieran
matricularse tienen que presentar la documentación requerida en la secretaría del centro antes del 30
de septiembre».
13. Pon un ejemplo en tiempo futuro, cuyo significado profundo sea la presencia entrelazada
de dos normas, una deóntica y otra procedimental.
En este ejemplo hay implicadas dos normas: una norma deóntica de decisión y una norma
procedimental.
«La Administración examinará la solicitud y, cumplidos los requisitos exigidos, concederá la

beca al estudiante» quiere decir: «La Administración tiene que cumplir con el procedimiento
establecido, consistente en examinar la solicitud, para así comprobar si cumple los requisitos
exigidos, y en caso afirmativo, debe conceder la beca al estudiante solicitante».
14. Pon un ejemplo en tiempo futuro cuyo significado sea una norma potestativa.
Artículo 732 del Código Civil: “Los españoles podrán estar fuera del territorio nacional
sujetándose a las formas establecidas por las leyes del país en que se hallen” Esto viene a significar
que podrán hacerlo si así lo estiman conveniente.
15. ¿Estás de acuerdo en que las predicciones propias sólo tienen sentido en relación con los
hechos? Razona la respuesta.
En este caso, creo que es una afirmación que es correcta ya que como hemos podido ver a lo
largo de las cuestiones de estas lecciones, y a diferencia de las predicciones impropias, cómo las
predicciones propias se definen como aquellas que dependen de la ocurrencia de una serie de
hechos para que puedan o no suceder.
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Por ejemplo, si hacemos una predicción causal o impropia (Dejo caer una piedra por la
ventana y esta caerá al suelo, o miro al sol fijamente durante un tiempo y se verán dañados mis ojos
[en mayor o menor medida claro]), vemos que es algo que ocurrirá con certeza.
Si embargo, en el caso de las predicciones propias (Si yo robo un banco, entraré en la cárcel
por delito de robo) Es algo que será probable, pero no cierto, ya que dependerá de los hechos
posteriores para que pueda darse la consecuencia prevista en la predicción (Que la Investigación
Policial del Robo dé con el Atracador, que las pruebas presentadas ante el Juez sean pertinentes y
sirvan para inculpar al presunto Ladrón, si el robo se ha realizado por una situación de necesidad
que exima de responsabilidad penal, etc.).
16. ¿Tiene algún significado especial el hecho de que el legislador use con frecuencia el verbo
en tiempo futuro?
Por supuesto, el Derecho lo que busca es regular los hechos que puedan pasar en un futuro,
más o menos cercano, aunque no siempre viene en ese sentido.
El legislador se muestra proclive a utilizar los verbos en futuro, pero ello no quiere decir que
los preceptos contengan predicciones. El empleo del futuro tiene, creo, una función pragmática: dar
mayor énfasis al precepto.
No sólo se dice que el homicida debe ser castigado-lo cual supone, obviamente, que puede
no serlo- sino que se proclama en fáticamente que será castigado. El efecto que se persigue es
retórico, y no es otro que persuadir o convencer a los individuos de que, en el caso de que cometan
un homicidio, serán castigados. El «serán» da al precepto un matiz o toque de seguridad. Es como si
se dijera: nadie escapa al castigo si ha cometido un homicidio.
17. ¿Hay alguna relación entre el lenguaje directivo y el lenguaje predictivo? Razona la
respuesta y ayúdate para ello de un ejemplo.
Un ejemplo de texto directivo es la receta de cocina. Pero como nos puede indicar las
acciones que debemos realizar para hacer la comida, también puede indicar lo que no hacer.
En el ejemplo del lenguaje predictivo de «el homicida será castigado», se busca persuadir o
convencer a los individuos de que no cometan homicidios, porque de lo contrario serán castigados.
Pues el lenguaje directivo puede ir en la misma dirección, si quieres lograr hacer esa comida,
tendrás que seguir la receta, si no la sigues, no te saldrá la receta.
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18. ¿Es posible encontrar predicciones propias en el texto sistémico? Para responder a esta
cuestión, distingue entre sistema jurídico en sentido estricto (SIS) y sistema en sentido
didáctico-expositivo.
Si en los textos ordinamentales no es posible encontrar predicciones, eso mismo sucede en

el texto sistémico, al menos en el sistema jurídico en sentido estricto (SIS). Más flexible, en este
aspecto, es el texto sistémico en su sentido didáctico-expositivo, ya que en él pueden encontrarse
afirmaciones y expresiones del más diverso género, con la finalidad de explicar o exponer la
materia textual ordinamental.
De igual modo a como encontramos, en el sistema didáctico-expositivo, textos históricos,

sociológicos y psicológicos, no hay por qué desechar a los textos predictivos que, de algún modo, se
apoyan en los anteriores. De una investigación sociológica sobre el fraude pueden derivarse
predicciones, igual que se pueden derivar de una indagación del voto para las próximas elecciones
al parlamento.
Esta variedad de tipos textuales dentro del sistema no significa que la función principal de la
Dogmática jurídica sea predictiva. Su función principal es construir las normas en el sistema como
reflejo de las disposiciones ordinamentales. Dentro de sus funciones secundarias están la
explicación histórica, sociológica y psicológica; esto es, el manejo de hechos. El estudio de los
hechos puede permitir ciertas predicciones. En todo caso, hay que reconocer que alguna vez se
encontrarán expuestas en los tratados y manuales de la Ciencia de los juristas.
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LECCIÓN XLII
TIPOS DE TEXTOS (V); TEXTOS EMOTIVOS; DERECHO Y

LITERATURA; TEXTOS INTERROGATIVOS
I. LOS TEXTOS EMOTIVOS.
La poesía. El Derecho como Literatura y el Derecho en la Literatura: relación del

movimientoLaw & Literaturecon la Teoría comunicacional del Derecho. El lenguaje jurídico
actual y la excesiva “burocratización” del Derecho. Los textos interrogativos. Las preguntas en la
práctica del Derecho y en la Dogmática jurídica.
En el texto emotivo el emisor pretende despertar los sentimientos de su receptor o de sus

receptores. Paradigmáticamente emotivos son los textos poéticos. Aunque podamos encontrar una
poesía que no nos diga nada especial y que, por consiguiente, nos deje “fríos”, es casi seguro que su
autor se propuso conmovernos de algún modo.
Que los textos jurídicos constituyen una forma de literatura es algo muy fácil de demostrar,
precisamente porque la literatura no es otra cosa que un conjunto de textos. Cuestión distinta es si
los textos jurídicos forman parte de la buena literatura. Entiendo por buena literatura aquella cuyos
textos demuestran el manejo exquisito del lenguaje. No puede negarse que el lenguaje oficial,
especialmente el que proviene de las Administraciones del Estado –o de otras organizaciones como
la Unión Europea– suele carecer de la belleza y la gracia mínimas. Es un lenguaje oficinesco,
burocrático, plagado de fórmulas estereotipadas, con escasísimo margen para la creatividad, por no
decir ninguno. Pero no ocurre siempre así en aquellos textos ordinamentales –legales o
jurisprudenciales– en los cuales se abordan cuestiones de Derecho civil o de Derecho penal; esto es,
de aquellos sectores del Derecho más pegados a lo que podemos llamar la vida real de los
individuos.
Los textos interrogativos son aquellos que tienen por función hacer una pregunta, plantear
una cuestión. Es posible que a este tipo de textos no se le haya prestado la suficiente atención. Sin
embargo, son muy importantes en todo proceso de conocimiento, ya se trate del conocimiento
científico o del meramente intuitivo. Toda forma de conocimiento empieza, en efecto, por una
pregunta. Incluso puede afirmarse que toda conversación comienza con una pregunta. Plantear una
cuestión o pregunta es, así, el punto de partida de la comunicación humana.
En la práctica jurídica las preguntas son muy frecuentes. Se ha cometido un crimen, y la

policía se pregunta quién será el autor y cuál su móvil. Han detenido a tres personas y se les ha
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sometido a un interrogatorio. En un juicio, los abogados y el juez preguntan para esclarecer los
puntos oscuros.
Los textos ordinamentales no plantean preguntas, sino que son la respuesta a las cuestiones
que a sus creadores les plantea la vida social, económica y política. Todo precepto (legal,
reglamentario, etc.) constituye una respuesta a una cuestión problemática. Puede decirse también
que cada materia jurídica es la respuesta que se da a un determinado tipo de problemas o cuestiones.
Así, el Derecho penal y el Derecho penitenciario constituyen la respuesta a los problemas que se
suscitan por la existencia de delitos. El Derecho mercantil responde a las exigencias de la vida
empresarial y económica. El Derecho constitucional, a los problemas políticos y de organización
global de la sociedad.
Los textos sistémicos abundan en preguntas. Unas van dirigidas a la interpretación, otras a la
intención del legislador, otras a cómo definir un concepto jurídico, otras a cómo ordenar la
exposición de la materia, otras a cómo conectar el texto ordinamental con su contexto social. En fin,
la Dogmática jurídica toda ella es una respuesta al problema del conocimiento de un ordenamiento
jurídico determinado.
II. EJERCICIOS.
1. Resumen en unas breves líneas la idea principal de la lección.
Textos emotivos. Derecho y Literatura. Textos interrogativos. Los textos emotivos. La

poesía. El Derecho como Literatura y el Derecho en la Literatura: relación del movimiento Law &
Literature con la Teoría comunicacional del Derecho. El lenguaje jurídico actual y la excesiva
“burocratización” del Derecho. Los textos interrogativos. Las preguntas en la práctica del Derecho
y en la Dogmática jurídica.
2. Define la función de los textos emotivos.
En el texto emotivo el emisor pretende despertar los sentimientos de su receptor o de sus

receptores.
Paradigmáticamente emotivos son los textos poéticos. Aunque podamos encontrar una
poesía que no nos diga nada especial y que, por consiguiente, nos deje «fríos», es casi seguro que su
autor se propuso conmovernos de algún modo. Como sucede en general con el arte moderno, en la
poesía del último siglo hay que comprender de antemano una serie de claves, a las que sólo se llega
conociendo la vida del autor, su estilo y los mensajes que suele transmitir.
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Una de las características del arte actual es que frecuentemente exige del receptor un
singular esfuerzo de comprensión, una actitud activa ante la obra. Así suele suceder en la poesía. Es
necesario acercarse a ella desde la posesión de un determinado marco hermenéutico. No hay duda
de que esta exigencia quita inmediatez a la percepción estética.
3. Distingue entre poesía y prosa poética.
El texto poético suele venir expresado tradicionalmente en versos –diríamos que esa es su
expresión normal–, pero ello no es óbice para que se admita también la existencia de prosa poética.
Aunque no se mantenga la formalidad de la versificación, la prosa puede alcanzar –y de hecho así
puede comprobarse en numerosas obras de la literatura universal– un altísimo nivel de estética
conmovedora de los sentimientos.
La prosa poética sería entonces los textos poéticos que no están escritos en verso, sino en
prosa. Mientras que la poesía es lo que conocemos como aquello que está escrito en verso.
4. ¿Cuál es el valor que preside, o debe presidir, toda obra poética? Razona la respuesta.
Cuando nos referimos a los textos poéticos comprendemos dentro de ellos a los textos que,
expresados en prosa, alcanzan el nivel poético. Este nivel sólo puede alcanzarse por medio de la
transmisión de mensajes dotados de gran belleza, tanto por su forma como por su contenido; esto es,
tanto por la manera en que vienen expresados como por lo que expresan.
5. Busca un ejemplo de poesía épica distinto a los del libro, y coméntalo. Un ejemplo de
poesía épica sería ‘La Eneida de Virgilio’.
Se trata de una obra organizada en 12 libros, compuesta en hexámetros, de los que quedan
unos 60 versos inacabados.
La Eneida narra las guerras y desventuras que debió afrontar el piadoso Eneas a causa de los
dioses, el destino, desde su huida de la incendiada Troya hasta su llegada al Lacio (Italia) llevando
sus dioses patrios para fundar allí "la soberbia Roma". Tras la derrota de la ciudad escapa junto a su
padre, esposa y varios compañeros por consejo de la diosa Afrodita/Venus, que era su madre.
La narración comienza mediante técnica literaria conocida como In medias res (del latín:
‘hacia la mitad de las cosas) como se deduce pues, la narración comienza en medio de la historia, en
medio de una tormenta enfrente de las costas de Sicilia y que los hace llegar a las costas africanas
de Libia.
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El poema, que consta de XII cantos o libros, puede dividirse en dos partes: la primera narra
las andanzas de Eneas desde Troya hasta Cartago, donde conoció a Dido, y desde allí hasta las
costas del Lacio; la segunda narra las guerras que Eneas y sus compañeros libraron con los pueblos
indígenas, especialmente contra los rútulos, para establecer a los troyanos en Italia.
La Eneida se inspira en los dos grandes ejemplos de la Ilíada (parte II) y la Odisea (parte I).
6. Distingue poesía épica y poesía lírica.
Cuando la emoción generada por el texto poético proviene de la exaltación de acciones

magníficas o de caracteres fuertes, recibe el nombre de poesía épica. Baste recordar los poemas
homéricos o, en la historia literaria de nuestro país, el Cantar de Mío Cid.
7. Explica, a grandes rasgos, las relaciones del Derecho con la literatura.
Que los textos jurídicos constituyen una forma de literatura es algo muy fácil de demostrar,
precisamente porque la literatura no es otra cosa que un conjunto de textos. Cuestión distinta es si
los textos jurídicos forman parte de la buena literatura.
Entiendo por buena literatura aquella cuyos textos demuestran el manejo exquisito del
lenguaje. No puede negarse que el lenguaje oficial, especialmente el que proviene de las
Administraciones del Estado –o de otras organizaciones como la Unión Europea– suele carecer de
la belleza y la gracia mínimas. Es un lenguaje oficinesco, burocrático, plagado de fórmulas
estereotipadas, con escasísimo margen para la creatividad, por no decir ninguno. Pero no ocurre
siempre así en aquellos textos ordinamentales –legales o jurisprudenciales– en los cuales se abordan
cuestiones de Derecho civil o de Derecho penal; esto es, de aquellos sectores del Derecho más
pegados a lo que podemos llamar la vida real de los individuos.
8. ¿Qué quiere decir la expresión «maquinaciones insidiosas», tal como la emplea el artículo
1269 del Código civil? ¿En qué radica su fuerza expresiva?
Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los
contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.
El artículo 1269 del Código Civil español hace referencia al dolo como uno de los vicios del
consentimiento.
El concepto de maquinaciones insidiosas presenta una considerable amplitud en cuanto ha

de comprender todas aquellas actuaciones de uno de los contratantes, dirigidas a obtener el
consentimiento por parte del otro que, sin ellas, no habría prestado.
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En este sentido, la sentencia de esta Sala núm. 129/2010 de 5 marzo (Recurso de Casación
núm. 2559/2005) destaca cómo la jurisprudencia ha establecido que no sólo manifiestan el dolo la
"insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia
dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena
fe", y añade la de 11 de diciembre de 2006 que también constituye dolo "la reticencia consistente en
la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y
respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico". Por su
parte, la de 5 de mayo de 2009 añade que "en cualquier caso, siempre cabría estimar, como hacen
las sentencias de instancia, la concurrencia de dolo negativo o por omisión, referido a la reticencia
del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y
determinantes para la conclusión contractual.
9. ¿Por qué el artículo 346 del Código penal podría inspirar un relato detectivesco? Primero
me gustaría desarrollar el artículo en sí:
Artículo 346:
1. Los que provocando explosiones o utilizando cualquier otro medio de similar potencia
destructiva, causaren la destrucción de aeropuertos, puertos, estaciones, edificios, locales públicos,
depósitos que contengan materiales inflamables o explosivos, vías de comunicación, medios de
transporte colectivos, o la inmersión o varamiento de nave, inundación, explosión de una mina o
instalación industrial, levantamiento de los carriles de una vía férrea, cambio malicioso de las
señales empleadas en el servicio de ésta para la seguridad de los medios de transporte, voladura de
puente, destrozo de calzada pública, daño a oleoductos, perturbación grave de cualquier clase o
medio de comunicación, perturbación o interrupción del suministro de agua, electricidad,
hidrocarburos u otro recurso natural fundamental incurrirán en la pena de prisión de diez a veinte
años, cuando los estragos comportaran necesariamente un peligro para la vida o integridad de las
personas.
2. Cuando no concurriere tal peligro, se castigarán con una pena de cuatro a ocho años de
prisión.
3. Si, además del peligro, se hubiere producido lesión para la vida, integridad física o salud
de las personas, los hechos se castigarán separadamente con la pena correspondiente al delito
cometido.
Una vez leído este precepto, podemos ver que este texto cuenta con tal amplitud y riqueza
de vocabulario, que podría formar parte, sin problema alguno, de un relato que tratara de actos de
sabotaje y terrorismo o en donde sucedan estos.
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10. Busca en Internet una fotografía de la ría de Bilbao en los años 50, y comprueba si es
posible hacer una descripción de la misma con las palabras que usa el artículo 146 del
Reglamento del Registro Mercantil.
Articulo 146 de Reglamento del Registro Mercantil. Salvo disposición contraria de los
estatutos, el presidente, los vicepresidentes y, en su caso, el secretario y Vicesecretarios del Consejo
de Administración que sean reelegidos miembros del Consejo por acuerdo de la Junta General,
continuarán desempeñando los cargos que ostentarán con anterioridad en el seno del Consejo sin
necesidad de nueva elección y sin perjuicio de la facultad de revocación que respecto de dichos
cargos corresponde al órgano de administración.
2. La anterior regla no se aplicará a los consejeros delegados ni a los miembros de las

comisiones ejecutivas.
En mi opinión, la norma podría asimilarse a una metáfora, donde el agua de la Ría de

Bilbao, se visualizaría mediante la continuidad incesante de los cargos del Consejo de
Administración, además de poder tomar la palabra revocación como la desembocadura o el final de
la ría.
11. ¿Quién fue Miguel Delibes, cuáles son sus obras más conocidas? ¿Has leído alguna?
Miguel Delibes fue un novelista español. Además fue doctor en Derecho y catedrático de
Historia del comercio, periodista y, durante años, director del diario El Norte de Castilla.
Entre los libros más conocidos del autor podemos destacar:
- La sombra del ciprés es alargada (1948, Premio Nadal 1947).

- El camino (1950).
- Mi idolatrado hijo Sisí (1953).
- Diario de un cazador (1955, Premio Nacional de Literatura).
- Las ratas (1962, Premio de la Crítica).
- El príncipe destronado (1973).
- Los santos inocentes (1981).
- Cartas de amor de un sexagenario voluptuoso (1983).
- Señora de rojo sobre fondo gris (1991).
- El hereje (1998, Premio Nacional de Literatura).
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12. ¿Cómo explica Miguel Delibes sus comienzos literarios?
Los textos legales tuvieron para él una capital importancia para definir su estilo preciso y
desprovisto de adjetivaciones superfluas.
13. ¿Por qué Stendahl leía cada día unos artículos del Código de Napoleón antes de ponerse a
escribir sus obras literarias?
Solía decir que cuando se disponía a trabajar en sus novelas, para ponerse a tono con el nivel
de expresión que se exigía a sí mismo, leía unos pocos artículos del Código civil francés. Y así,
cogiendo el tono del texto legal, como hacen los músicos antes de ponerse a tocar un instrumento,
se concentraba acto seguido en trabajar su obra literaria.
14. Comenta el sentido que en EEUU tiene la materia denominada «Law and Literature».
El proyecto básico que aglutina a los, (por otra parte), muy diversos sub-proyectos de los
juristas-humanistas que integran el llamado Law and Literature Movement es remodelar el discurso
jurídico mediante una visión literaria del Derecho.
Para ello, por un lado, analizan críticamente lo que las obras de literatura ponen de
manifiesto sobre el ámbito legal (conocido como el aspecto "law in literature" del movimiento), y,
por otro, aplican técnicas lingüísticas postmodernas así como de la crítica literaria a todas las
manifestaciones del discurso jurídico (conocido como el aspecto "law as literature" del
movimiento).
15. ¿Has leído alguna obra literaria que se relacione con asuntos jurídicos?
Me gusta bastante la novela negra y en algunos de los libros que he leído se trabaja con
términos jurídicos. Alguno de los libros que he leído son: Asesinato para principiantes de Holly
Jackson y todos los de la trilogía de Nikki Heat de Richard Castle. Los próximos que me gustaría
leer son:
- Un abogado rebelde, John Grisham.

- El abogado de pobres, Juan Pedro Cosano.
- El caso Collini, Ferdinand Von Schirach.
- En toga de abogado, José María Fuster-Fabra.
- El socio, John Grisham.
- El bufete, Borja Martínez-Echevarría.
- Crímenes, Ferdinand von Schirach.
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16. ¿Cómo se puede poner en contacto el enfoque propio de la Teoría comunicacional del
Derecho con la materia designada en EEUU como «Derecho y Literatura»?
Damos por un hecho natural, en efecto, el que entre la literatura y el Derecho hay una íntima
conexión. Esta gran temática está siendo desarrollada en los EEUU de Norteamérica bajo la
designación, precisamente, de Law and Literature. Se trata, más que de una corriente de
pensamiento jurídico, de un campo de problemas que son dignos de investigar.
17. De los libros de Derecho que has leído o estudiado, destaca alguno que te haya gustado
especialmente por estar bien escrito.
De los libros que he estudiado destacaría el Volumen I de Teoría del Derecho de Gregorio
Robles y el manual del Derecho Procesal-civil del profesor Cubillo, ya que ambos venían bastante
bien enunciados y considero que aprendí mucho durante su lectura. También, el manual de Derecho
Penal de Horacio Roldán.
18. ¿Qué piensas de los «letrados iletrados»? ¿Se puede ser un buen profesional del Derecho
sin dominar el lenguaje?
Un iletrado es alguien falto de instrucción, de cultura, que tiene pocos estudios. Alguien que,
si bien puede saber leer y escribir, ignora saberes elementales. En el Derecho sería alguien que
posee el título pero que no domina el lenguaje en sí.
En este caso, y tras varios años de estudio, pienso que es muy importante tanto conocer el
lenguaje técnico – jurídico, como entenderlo ya que enriquece de sobremanera el discurso de un
abogado en su defensa, y que coadyuva al convencimiento del Juez para posicionarse en una
posición u otra. Además en numerosos manuales de ‘ser un buen abogado’ se aluden a los siguientes
puntos:
- Potencia tus habilidades de comunicación.

- Cuida tus escritos.
- Sé proactivo y mantente actualizado sobre las novedades en materia jurídica.
19. ¿Qué es un texto interrogativo?
Son aquellos que tienen por función hacer una pregunta, plantear una cuestión. Es posible
que a este tipo de textos no se le haya prestado la suficiente atención. Sin embargo, son muy
importantes en todo proceso de conocimiento, ya se trate del conocimiento científico o del
meramente intuitivo. Toda forma de conocimiento empieza, en efecto, por una pregunta. Incluso
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puede afirmarse que toda conversación comienza con una pregunta. Plantear una cuestión o
pregunta es, así, el punto de partida de la comunicación humana.
En la práctica jurídica las preguntas son muy frecuentes. Los textos ordinamentales no
plantean preguntas, sino que son la respuesta a las cuestiones que a sus creadores les plantea la vida
social, económica y política. Todo precepto (legal, reglamentario, etc.) constituye una respuesta a
una cuestión problemática.
20. Pon ejemplos de textos interrogativos en estos dos marcos: en la práctica del Derecho y en
la Dogmática jurídica.
En la práctica jurídica las preguntas son muy frecuentes. Se ha cometido un crimen, y la

policía se pregunta quién será el autor y cuál su móvil. Han detenido a tres personas y se les ha
sometido a un interrogatorio. En un juicio, los abogados y el juez preguntan para esclarecer los
puntos oscuros. En los debates parlamentarios un diputado plantea una cuestión al ministro de
industria. Las elecciones generales no son otra cosa, en el fondo, que una consulta a los ciudadanos:
¿quién quiere usted que gobierne este país? La conversación que tiene un abogado con su cliente
está plagada de preguntas. Un asesoramiento o dictamen no es sino la respuesta a una pregunta. El
juez y el funcionario se plantean con frecuencia cuál es la interpretación correcta de un precepto.
En los textos sistémicos abundan las preguntas. Unas van dirigidas a la interpretación, otras
a la intención del legislador, otras a cómo definir un concepto jurídico, otras a cómo ordenar la
exposición de la materia, otras a cómo conectar el texto ordinamental con su contexto social.
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LECCIÓN XLIII
TIPOS DE TEXTOS (VI); TEXTOS PERSUASIVOS
I. EL COMPONENTE PERSUASIVO DE TODO ACTO COMUNICACIONAL.
Siempre que el emisor transmite su mensaje al receptor pretende conseguir algo de éste.
Cualquier acto de lenguaje, en cuanto fenómeno de comunicación, conecta a dos o más personas.
Quien emite el acto lingüístico se dirige a alguien para que éste haga, crea o conozca algo.
II. RAZONAMIENTOS MATEMÁTICOS (Y CIENTIFICO-NATURAL) Y

RAZONAMIENTOS RETÓRICOS; RAZÓN TEÓRICA Y RAZÓN PRÁCTICA; LA
ARGUEMNTACIÓN SOBRE “LO RAZONABLE”.
El término “argumentación” se aplica usualmente tan sólo a aquellos razonamientos que no

son absolutamente seguros, como lo son los razonamientos matemáticos, sino que son
sencillamente razonables. La Retórica es el arte de persuadir o convencer empleando razonamientos
de este tipo: razonamientos razonables. Tradicionalmente, se distinguen dos funciones de la razón
humana la teórica y la práctica. Aunque se trata de la misma razón, a estas dos funciones se las
suele designar como razón teórica y razón práctica. El campo de la primera es el de los
razonamientos matemáticos y de las ciencias naturales, en suma de las ciencias exactas y empíricas;
mientras que el campo de la segunda es el de las ciencias de las acciones, tales como la Ética o la
Ciencia del Derecho. Se suele decir que los razonamientos de las primeras son seguros, mientras
que los de las segundas son sólo probables. Sin embargo, esta última designación no es aceptable,
pues si fueran “probables” se podría medir la probabilidad y pasarían entonces a ser seguros en el
grado de probabilidad que les correspondiera, y de esa forma habría unos argumentos más seguros
que otros, ya que unos serían más probables que otros.
III. TEXTOS PROPIAMENTE PERSUASIVOS; MODALIDADES: TEXTOS

POLÍTICOS, TEXTOS APODÍCTICOS Y TEXTOS FORENTES.
Hay textos cuya función primera y esencial es precisamente la de persuadir o convencer de

algo. No es que impliquen un componente persuasivo, sino que están pensados directamente para
persuadir. Estos textos propiamente persuasivos, o propiamente retóricos, se los suele clasificar
desde antiguo en estas tres modalidades: textos políticos, textos apodícticos y textos forenses.
Denominamos textos políticos aquellos textos que persiguen una finalidad política. Ejemplo
típico: un discurso de un dirigente en una reunión o meeting. El dirigente pretende ganar unas
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elecciones y, para ello, habla a sus potenciales electores con objeto de convencerles o persuadirles
de que harán lo acertado si le votan a él y no a otros candidatos, pertenecientes a otros partidos.
IV. LENGUAJE, ORATORIA Y RETÓRICA; CONVENCER Y PERSUADIR.
El lenguaje y los textos políticos no sólo aparecen cuando se está en campaña electoral.
Todos los procesos de decisión constituyente y legislativa y los que conducen a la adopción de
medidas por el poder ejecutivo van acompañados normalmente de justificaciones o
fundamentaciones más o menos sólidas, y en ellas se manifiesta asimismo la habilidad o torpeza
retórica. Los debates parlamentarios han sido tradicionalmente el escenario habitual de estos
discursos.
Si la retórica es el arte de convencer o persuadir, la oratoria es el arte de manejar las palabras

en los discursos. Los autores suelen distinguir entre convencer y persuadir, aunque se trata de una
cuestión demasiado sutil. “Convencer” es un término más fuerte que “persuadir”. “Convencer”
significa el acto de “con-vencer” a una persona. La persona convencida ha sido ganada
definitivamente para la causa del emisor (orador), el cual ha estado convincente con su discurso.
Supone una actitud interna de entrega prácticamente absoluta a los argumentos básicos empleados
por el emisor del mensaje. “Persuadir”, en cambio, viene a significar que el receptor del mensaje,
aunque no está absolutamente convencido de la idoneidad de la opinión mantenida por el emisor,
está casi convencido; al menos, considera que la opinión del emisor es quizás mejor que las que se
le oponen. En un meeting el político sabe que hay gente que está convencida de las razones que va a
exponer, y también gente que tiene que persuadir, esto es, que no está convencida y que con sus
argumentos puede llevarla a donde él quiere.
El segundo tipo de textos persuasivos lo forman los textos epidícticos. Se denominan de este
modo aquellos textos o discursos cuya finalidad es ensalzar la figura y los méritos de una persona
relevante. Los momentos de este tipo de textos son los de conmemoración de un acontecimiento o
hazaña, concesión de una distinción significativa y, sobre todo, la muerte de un personaje.
V. ESPECIAL REFERENCIA A LOS TEXTOS RETÓRICOS FORENSES.
Los textos forenses. Son aquellos propios del foro, esto es, los que se relacionan con los
procedimientos judiciales. La acusación del fiscal, la defensa del abogado, las alegaciones de las
partes, las decisiones judiciales, se manifiesten de manera oral o escrita, forman parte de estos
textos o discursos forenses. También pueden incluirse los asesoramientos y dictámenes que, aunque
no van dirigidos directamente a los jueces, pueden ser usados eventualmente ante ellos.
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VI. LOS TEXTOS PERSUASIVOS Y LAS DECISIONES JURÍDICAS; EL DERECHO
COMO RETÓRICA.
Los textos sistémicos hacen explícita la componente retórica o persuasiva, pues no se

limitan a construir las normas jurídicas, sino que además dan razón de ellas. La construcción
dogmática es una labor hermenéutica razonada de acuerdo a pautas sumamente flexibles en el
Derecho moderno. Las democracias así lo imponen por su propia naturaleza. Pero también tiene sus
límites. Dentro de ellos la Dogmática jurídica aduce en sus exposiciones criterios, argumentos,
razones, que justifican o fundamentan sus conceptos y construcciones doctrinales. Las teorías que
se dan en el seno de la dogmática jurídica representan desenvolvimientos de dichos criterios y
argumentaciones. Así pues, puede concluirse que en el sistema los textos se hacen especialmente
persuasivos.
VII.EJERCICIOS.
1. Resume el contenido de la lección en unas líneas.
En esta lección vamos a tratar cual es el componente persuasivo de todo activo

comunicacional, intentando resolver además unos razonamientos matemáticos que hacen referencia
a los científicos-naturales y a los razonamientos teóricos, diferenciando con ello la razón técnica y
la razón práctica. Las modalidades de texto que vamos a tratar son los textos políticos, los
apodícticos y los textos forenses, haciendo referencia al lenguaje político, a la oratoria y a la
retórica y por último comparando el derecho con la propia retórica.
2. Define lo que es un texto persuasivo en el sentido estricto o propio.
Un texto persuasivo es aquel que está compuesto de manera tal que ejerza una influencia de
cierto tipo sobre sus lectores, invitándolos o incluso convenciéndolos de asumir alguna postura,
realizar alguna acción o simplemente pensar de determinada manera.
3. Pon un ejemplo de una frase cualquiera y analiza su componente retórico o persuasivo.
Por ejemplo, en el caso en el que nos vamos a un bar a comer y se nos ofrece comida de
manera que nos intentan convencer, por ejemplo:
- ¿Queréis probar el nuevo menú que es innovador y no está en la carta? Ha sido creado por un
chef muy famoso y es exclusivo de este lugar.
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En este caso vemos la persuasión en el sentido en el que nos comenta el producto que tienen
de manera que creemos que es algo innovador y exquisito, de alguna manera nos incita y nos crea el
deseo de consumir ese nuevo menú.
4. Comenta en qué sentido influye el contexto situacional en el componente retórico de un

discurso o de un texto.
Contexto situacional o situación comunicativa es la circunstancia en que nos orientamos

para poder interpretar el contenido de un mensaje de forma pertinente.1 Con la información
obtenida se pueden dar los siguientes ejemplos:
- Si al entrar en un salón u oficina con cinco minutos de adelanto, el encargado de este lugar
dice vaya ¡qué puntualidad!, se entiende que esto es un elogio.
- Pero, si la misma expresión es escuchada cuando una persona llega con más de 40 minutos de
retraso, automáticamente el significado de ésta cambia.
- Para que el enunciado Cierre la puerta, por favor tenga sentido, es necesario que haya ciertos
requisitos contextuales que son parte de la situación de habla: que haya una puerta en el lugar
donde ocurre el diálogo, y que esté abierta, entre otras cosas.
Como se puede apreciar, el contexto situacional se define como el entornode una emisión
que sirve para la comprensión de su significado.
5. Relaciona los siguientes conceptos: pragmática, situación comunicacional y componente

retórico o persuasivo de lo expresado.
El legislador no tiene por qué definir. De hecho, casi nunca define. Hay autores que
sostienen, dejándose llevar por cierta rutina sin examinar su postura, que el legislador en materia
penal «describe» el tipo penal, dando a entender que «define» dicho tipo. A mi juicio, esta manera
de concebir la función legislativa supone un doble error.
El primero consiste en hacer caso omiso del componentepragmáticode un texto legislativo,

que no es otro que ordenar o regular. Cuando parece que el legislador está definiendo, en realidad lo
que hace es ordenar cómo hay que entender una palabra; o, dicho de otra manera, ordenar un
determinado significado. Si a este significado se le quiere llamar definición, lo que hace el
legislador es ordenar una definición. Ahora bien, ordenar una definición no es lo mismo que definir.
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6. Relaciona retórica y argumentación, y pon un ejemplo parecido al de la joven embarazada
a la que aconsejan tres personas.
La Retórica es el arte de persuadir o convencer empleando razonamientos de este tipo:

razonamientos razonables. Se puede decir que una argumentación es un texto que tiene como fin o
bien persuadir al destinatario del punto de vista que se tiene sobre un asunto, o bien convencerlo de
la falsedad o veracidad de una teoría, para lo cual debe aportar determinadas razones.
Un ejemplo de la retórica es el hecho de recibir alguna “orden” de por ejemplo, nuestra

madre en el sentido de que es una autoridad hacia nosotros y nos indica, de algún modo nos da la
orden de apagar la luz del salón diciendo la siguiente frase: “¿Cómo quieres que te diga que
apagues la luz al salir del salón?
7. ¿Qué significado tiene el término «argumentación»?
La argumentación es una exposición de información cuya finalidad es demostrar, mediante

razonamientos lógicos, la validez de un punto de vista, una opinión o una perspectiva, y al mismo
tiempo persuadir a los interlocutores o llamarlos a la acción.
8. Pon en relación las dos funciones de la razón (teórica y práctica) con las diferentes
técnicas argumentativas.
Se puede decir que estas dos funciones se las designa como una razón teoría y como una
razón práctica, en el sentido de que la primera aparece por ejemplo los razonamientos matemáticos
y de las ciencias naturales, en suma de las ciencias exactas y empíricas; mientras que el campo de la
segunda es el de las ciencias de las acciones, tales como la Ética o la Ciencia del Derecho. Se suele
decir que los razonamientos de las primeras son seguros, mientras que los de las segundas son sólo
probables.
Pero, en la última designación, no es aceptable porque si fuera “probables” se podría medir

la probabilidad y pasarían entonces a ser seguros en el grado de probabilidad que les
correspondiera, y de esa forma habría unos argumentos más seguros que otros, ya que unos serían
más probables que otros.
9. Algunos autores se refieren a los razonamientos «probables para definir los argumentos
en la Ética y en el Derecho. ¿Es correcta esta calificación de «probables»? Razona la
respuesta.
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10. Enumera los tres tipos básicos de textos o discursos retóricos o persuasivos. Los tres tipos
básicos de textos o discursos retóricos o persuasivos son:
- Textos políticos.
- Textos apodícticos.
- Textos Forenses.
11. Relaciona la retórica y la política.
Primeramente, denominamos textos políticos aquellos textos que persiguen una finalidad
política En la lucha política el tipo de lenguaje que se utiliza por los contendientes es de este tipo.
Puede venir aminorado por las buenas maneras, exigibles en la vida política, pero no es infrecuente
que se traspasen los límites de la educación y se recurra a «argumentos» –si así pueden llamarse–
mendaces, irrespetuosos e injustos. El nivel del lenguaje político lo marca el conjunto de la llamada
«clase política».
El lenguaje y los textos políticos no sólo aparecen cuando se está en campaña electoral.
Todos los procesos de decisión constituyente y legislativa y los que conducen a la adopción de
medidas por el poder ejecutivo van acompañados normalmente de justificaciones o
fundamentaciones más o menos sólidas, y en ellas se manifiesta asimismo la habilidad o torpeza
retórica. Los debates parlamentarios han sido tradicionalmente el escenario habitual de estos
discursos.
12. Comenta varias situaciones en las que se manifiesta la retórica política. Algunos ejemplos
son:
- Discurso de “Checkers”.
- El pacto o acuerdo para el cambio suscrito entre el PSOE y Ciudadanos.
13. ¿Quiénes fueron los sofistas y qué papel cumplieron en la Grecia?
Los sofistas (del griego σοφία [sophía], y σοφός [sophós], «sabio») eran estudiantes y
maestros de retórica que desarrollaron su actividad en la Atenas democrática del siglo V y IV a. C.
Los filósofos de la naturaleza (physis), los presocráticos, habían elaborado diferentes teorías para
explicar el cosmos.
Estos no constituían una escuela única. Sus concepciones tenían de común la renuncia a la
religión, la explicación racionalista de los fenómenos de la naturaleza, el relativismo ético y social.
El grupo más importante de sofistas (los sofistas “viejos”) se situaban al lado de la democracia
esclavista.
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14. ¿Qué relación existe entre la retórica y la oratoria?
Si la retórica es el arte de convencer o persuadir, la oratoria es el arte de manejar las palabras

en los discursos. Los autores suelen distinguir entre convencer y persuadir, aunque se trata de una
cuestión demasiado sutil. «Convencer» es un término más fuerte que «persuadir». «Convencer»
significa el acto de «con-vencer» a una persona. La persona convencida ha sido ganada
definitivamente para la causa del emisor (orador), el cual ha estado convincente con su discurso.
Supone una actitud interna de entrega prácticamente absoluta a los argumentos básicos empleados
por el emisor del mensaje.
15. Matiza la distinción entre convencer y persuadir.
Convencera alguien significa hacer llegar a una persona a cierta conclusión usando
argumentos lógicos. En eso se trata de un proceso muy científico. A base de lógica, de plantear la
relación entre causa y efectos y de explicaciones basadas en hechos contrastados, llegas a conseguir
que tu interlocutor cambie de opinión sobre un hecho de forma racional.
La persuasión se basa en aspectos emocionales. Ya no se trata de demostrar científicamente

una serie de hechos sino de intercambiar sensaciones con el interlocutor de tal forma a que acabe
sintiendo una emoción positiva respecto a tu propuesta, y que esa le motive a tomar la decisión que
quieres que tome.
16. Pon un ejemplo reciente de texto o discurso apodíctico y coméntalo desde la perspectiva
comunicacional y retórica.
Según la lógica aristotélica, una expresión apodíctica es una proposición demostrable, que es
necesario o evidente o incluso válida. Por ejemplo «Dos por dos es igual a cuatro» es apodíctica. En
este sentido esto es lógico, porque es verdad es evidente, además que se puede persuadir porque se
puede demostrar.
17. Analiza un texto ordinamental para descubrir su componente retórico.
18. Haz lo mismo con un texto sistémico.
19. ¿Qué significa la afirmación de que el Derecho es retórica?
Puede afirmarse que todo el Derecho es retórica, puesto que todos los textos que componen
un ámbito jurídico están presididos por una intencionalidad persuasiva. Es cierto que el lenguaje del
ordenamiento y del sistema jurídico es un lenguaje directivo; pero ello no obsta para afirmar de
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inmediato que, al mismo tiempo que se regula, se está lanzando un mensaje – explícito o tácito– de
que la regulación acordada es justa, conveniente, adecuada a las circunstancias, oportuna; en suma,
los textos jurídicos ordinamentales conllevan un componente retórico que es clave para lograr la
obediencia o el reconocimiento de las normas jurídicas.
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LECCIÓN XVIV
TIPOS DE TEXTOS (VII); TEXTOS DIRECTIVOS
I. CONCEPTO DE DIRECTIVA; DIRECTIVA Y ACCIÓN.
Llamamos directiva a toda expresión de lenguaje (bien sea oral o texto escrito) cuya función
es dirigir la acción. El emisor, al emitir su mensaje, pretende que el receptor actúe de determinada
manera. Dentro del concepto de acción hay que entender tanto las acciones humanas como las
animales, y dentro de las primeras tanto los actos con soporte físico como psíquico.
El concepto de acción ha de entenderse en sentido amplio, integrador tanto de aquellos actos

que poseen un soporte físico, como aquellos otros que carecen de dicho soporte. Tal es el caso de
los pensamientos, de las creencias, de los sentimientos. Hay actos directivos cuya función es
canalizar estos aspectos internos de la vida psíquica de las personas. Recuérdese nuestro concepto
de acción: sentido o significado de un movimiento o conjunto de movimientos físico-psíquicos.
Hablando en estrictos términos, hay actos puramente psíquicos, como el pensar, el sentir, el creer, el
imaginar. Estos actos, si bien carecen de soporte físico externo, sí lo tienen interno. No se traslucen
al exterior, pero van acompañados de ciertos movimientos corporales internos que se producen,
sobre todo, en el cerebro. El Derecho no estima como jurídicamente relevantes esos actos
puramente internos, pero otros órdenes normativos sí los tienen en consideración. Así, un precepto
religioso obliga a los individuos a no pecar “de pensamiento”. El odio a otra persona, la envidia,
aunque no se trasparente al exterior, es en sí misma reprobable y es considerada pecado. Lo mismo
puede decirse del orden normativo moral: no es éticamente aceptable desear mal a nadie por el
hecho de envidiar sus cualidades o sus circunstancias vitales.
II. DIRECTIVAS Y NORMAS; LAS DIVERSAS ESPECIES DE DIRECTIVAS EN EL

ÁMBITO JURÍDICO (AMB).
La diferencia sustancial entre las directivas que no son normas y las directivas que son
normas, radica en que las primeras pueden presentarse aisladamente, mientras que las segundas sólo
aparecen formando conjuntos. Una persona puede hacer una única promesa o dar un único consejo,
sin que ni la promesa ni el consejo formen parte integrante de un sistema de promesas o de un
sistema de consejos. Esto no es posible con las normas. Toda norma pertenece a un orden
normativo, es decir, a un conjunto de normas. Toda norma es un miembro de un conjunto. Como
comprobaremos, en un ámbito jurídico no sólo encontramos normas –las del ORD/SIS–. También
encontramos promesas, ruegos, admoniciones, consejos, etc. Si bien es verdad que el Derecho es
ininteligible si no se comprende bien el carácter central de las normas de ORD/SIS, no lo es menos
que en la vida jurídica hay multitud de textos que no tienen carácter normativo, aunque, eso sí, no
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puede comprenderse su significado si no se conectan dichos textos con los textos normativos, esto
es, con las normas.
III. EL COMPONENTE CONSTITUTIVO DE TODA PROMESA; ASPECTO

CONSTITUTIVO Y ASPECTO DIRECTIVO (O REGULATIVO) DE LAS NORMAS.
Toda directiva conlleva un componente constitutivo. Esto quiere decir que una directiva –
cualquiera que sea su clase–, además de dirigir la acción, o pretender dirigirla, en una determinada
dirección, crea o constituye algo que no existía antes de ser pronunciada o escrita.
Por ejemplo, si yo digo a mi mujer: “te prometo que la próxima semana iremos al teatro”, al
decir esto, además de emitir una directiva del tipo “promesa”, la estoy creando. Antes de proferir
esas palabras –o de ponerlas por escrito en una carta o en un mensaje por correo electrónico– yo no
estaba obligado a ir con mi mujer al teatro la semana siguiente. Sencillamente, tal promesa no
existía. Así, pues, al emitir las palabras “te prometo que la próxima semana iremos al teatro”, estaré
haciendo dos cosas: crear una promesa –que antes no existía– y, por ello, auto-obligarme a
cumplirla. Crear la promesa es sinónimo de constituirla. Auto-obligarme es lo que caracteriza a la
promesa como directiva. El lenguaje directivo tiene siempre un efecto constitutivo, creativo.
Esto mismo es aplicable a cualquier otro género de directivas; por ejemplo, a los ruegos. Si
digo a mi mujer: “te ruego que vengas conmigo al teatro la próxima semana”, estoy emitiendo un
acto lingüístico que tiene una doble dimensión: la dimensión constitutiva y la dimensión directiva.
La primera consiste en que, al pronunciar aquellas palabras, he constituido o creado un ruego. La
segunda es que, mediante esas palabras, me dirijo a mi mujer para moverla a que venga conmigo al
teatro la semana próxima.
Esta doble dimensión también puede contemplarse en las normas. La norma jurídica
procedimental que establece el procedimiento para matricularse en la Facultad de Derecho cumple
ambas funciones. Por una parte, crea, constituye, establece el procedimiento de la matrícula. Antes
de la norma, tal procedimiento no existía. El procedimiento existe porque la norma procedimental lo
ha creado. Ese es el aspecto constitutivo. Junto a él, está el aspecto directivo. La norma
procedimental dirige la acción de quien quiere matricularse, le comunica qué tiene que hacer.
Respecto de una norma jurídica deóntica es posible este mismo análisis. Toda norma deóntica, a la
vez que crea un deber, dirige la acción del destinatario. La norma jurídica que proclama que “el
deudor debe pagar la deuda en los términos convenidos en el contrato” hace las dos cosas: crea o
constituye el deber jurídico de pagar las deudas; y se dirige a los deudores exigiendo la conducta
que consiste en pagar.
De ambos aspectos, constitutivo y directivo en sentido estricto, el constitutivo es el

prioritario. Si no se crea la promesa no hay promesa, y si no hay promesa no hay deber. Si no se
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crea el procedimiento, no hay acción, y por tanto el alumno no puede matricularse. Si no se crea el
deber jurídico de pagar, no hay deber, y el deudor no está sometido a la obligación.
IV. CRÍTICA A SEARLE.
Para este filósofo del lenguaje, las reglas de los juegos serían el ejemplo típico de reglas
constitutivas, mientras que, por ejemplo, la regla jurídica que prohíbe matar sería un ejemplo de
regla regulativa. La diferencia entre ambos tipos de reglas radicaría en que mientras que las
constitutivas no presuponen una realidad previa (antes de las reglas del fútbol no hay fútbol), las
regulativas presuponen dicha realidad (la prohibición de matar presupone el acto natural de matar:
antes de la regla que prohíbe matar está el matar como fenómeno natural).
Las reglas regulativas regulan una actividad preexistente, una actividad cuya existencia es
lógicamente independiente de las reglas. Las reglas constitutivas constituyen (y también regulan)
una actividad cuya existencia es lógicamente dependiente de las reglas” Es decir, las reglas
constitutivas crean una realidad que antes no existía, como es el caso de un juego; mientras que las
reglas regulativas regulan una realidad que ya existía previamente.
En el Derecho es claramente perceptible que todas las normas conservan la doble condición
de ser “constitutivas” y “regulativas”. Crean algo y, simultáneamente, exigen algo –si bien esta
exigencia puede ser directa o indirecta respecto de la acción: te remito a las lecciones del volumen I
sobre normas directas e indirectas de la acción. Dicha doble condición no es sólo adscribible a las
normas jurídicas, sino a todo tipo de normas, y asimismo a todo tipo de directivas. Por tanto, a la
hora de analizar cada tipo de texto directivo habrá que considerar estos dos aspectos.
V. TEXTOS DIRECTIVOS NO-NORMATIVOS Y TEXTOS DIRECTIVOS

NORMATIVOS.
Entre los textos directivos hay que distinguir dos grandes géneros: aquellos que no son
normas, y aquellos que sí lo son. Directivos no-normativos y directivos normativos. Textos
directivos normativos son los textos morales, los religiosos, los sociales, los lúdicos y los jurídicos.
Textos directivos no normativos son los promisorios, los rogatorios, los reclamantes, los consiliares,
los admonitorios, los amenazantes, y los técnicos. Tenemos así el siguiente cuadro:
No-normativas: promesas; ruegos; reclamaciones; consejos;

admoniciones; amenazas; reglas técnicas.
Directivas
Normativas: normas morales, religiosas, usos sociales, normas jurídicas,
reglas de los juegos
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VI. EJERCICIOS.
1. Repasa, en el volumen I de esta obra, el epígrafe sobre directivas y normas y haz un breve
resumen.

los pensamientos, de las creencias, de los sentimientos. Hay actos directivos cuya función es
canalizar estos aspectos internos de la vida psíquica de las personas. Recuérdese nuestro concepto
de acción: sentido o significado de un movimiento o conjunto de movimientos físico-psíquicos.
Hablando en estrictos términos, hay actos puramente psíquicos, como el pensar, el sentir, el creer, el
imaginar.
Si hablamos de textos directivos, lo primero que hay que aclarar es de dónde viene el
término «directivo». Directum es el participio pasado del verbo latino dirigo, direxi, directum; este
verbo significa poner en orden, ordenar, disponer (además de otros significados relacionados).
Directum es lo ordenado, lo dispuesto, lo recto. En español muchas palabras derivan de esos
términos, por ejemplo, «dirigir», «dirigente» y «derecho» (tanto en el sentido de «recto» como de
«Derecho»). En la literatura filosófica clásica «directivos» y «directivas» se emplean para todo
género de expresiones cuya función es mover las acciones humanas en un cierto sentido. Tan
directiva es una orden de un maestro de obras a su operario o un consejo de un mecánico al dueño
de un coche, como una ley aprobada en parlamento, una sentencia judicial...
John Searle, consistente en distinguir entre reglas constitutivas y regulativas, no es

enteramente correcta.
Para este filósofo del lenguaje, las reglas de los juegos serían el ejemplo típico de reglas
constitutivas, mientras que, por ejemplo, la regla jurídica que prohíbe matar sería un ejemplo de
regla regulativa. La diferencia entre ambos tipos de reglas radicaría en que mientras que las
constitutivas no presuponen una realidad previa (antes de las reglas del fútbol no hay fútbol), las
regulativas presuponen dicha realidad (la prohibición de matar presupone el acto natural de matar:
antes de la regla que prohíbe matar está el matar como fenómeno natural).
de ser «constitutivas» y «regulativas». Crean algo y, simultáneamente, exigen algo –si bien esta
exigencia puede ser directa o indirecta respecto de la acción: te remito a las lecciones del volumen I
sobre normas directas e indirectas de la acción–. Dicha doble condición no es sólo adscribible a las
normas jurídicas, sino a todo tipo de normas, y asimismo a todo tipo de directivas. Por tanto, a la
hora de analizar cada tipo de texto directivo habrá que considerar estos dos aspectos.
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2. ¿A qué llamamos «proferencia oral-? ¿Por qué a las proferencias orales las consideramos
textos?
3. ¿Qué es un texto directivo? Pon un ejemplo de texto directivo no jurídico, y otro de texto
directivo jurídico.
El término «directivo»: Directum es el participio pasado del verbo latino dirigo, direxi,
directum; este verbo significa poner en orden, ordenar, disponer (además de otros significados
relacionados). Directum es lo ordenado, lo dispuesto, lo recto.
El lenguaje directivo tiene siempre un efecto constitutivo, creativo.
Entre los textos directivos hay que distinguir dos grandes géneros: aquellos que no son
normas, y aquellos que sí lo son. Directivos no-normativos y directivos normativos. Textos
directivos normativos son los textos morales, los religiosos, los sociales, los lúdicos y los jurídicos.
Textos directivos no normativos son los promisorios, los rogatorios, los reclamantes, los consiliares,
los admonitorios, los amenazantes, y los técnicos. Tenemos así el siguiente cuadro:
No-normativas: promesas; ruegos; reclamaciones; consejos; admoniciones; amenazas; reglas

técnicas.
Directivas Normativas: normas morales, religiosas, usos sociales, normas jurídicas, reglas de
los juegos.
4. Explica por qué hay directivas dirigidas a animales, y pon un par de ejemplos.
Llamamos Directivas a toda expresión de lenguaje (bien sea oral o texto escrito) cuya
función es dirigir la acción. El emisor, al emitir su mensaje, pretende que el receptor actúe de
determinada manera. Dentro del concepto de acción hay que entender tanto las acciones humanas
como las animales.
Por ejemplo: utilizamos un tono en específico para llamar a nuestro perro o hacemos una
determinada señal para que venga hacia donde nos encontramos.
5. ¿Hay directivas en el lenguaje animal?
Asimismo, como hemos expuesto en la pregunta anterior, por Directiva entendemos toda
expresión de lenguaje cuya función es dirigir la acción. Si bien, también tenemos directivas en el
lenguaje animal, por ejemplo: aquellas que van dirigidas a alertar del peligro a los de su especie.
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6. Define el concepto de acción. Para ello repasa lo estudiado en el volumen I de esta obra
(pp. 265 y ss.).

los pensamientos, de las creencias, de los sentimientos.
7. ¿Qué relación hay entre el concepto de acción y el de directiva?
Llamamos directiva a toda expresión de lenguaje (bien sea oral o texto escrito) cuya función
es dirigir la acción.
8. ¿Puede sostenerse la tesis de que hay acciones puramente internas? Razona la respuesta.
Si bien, hay actos directivos cuya función es canalizar estos aspectos internos de la vida
psíquica de las personas y conectándolo con el concepto de acción: sentido o significado de un
movimiento o conjunto de movimientos físico-psíquicos. Hablando en estrictos términos, hay actos
puramente psíquicos, como el pensar, el sentir, el creer, el imaginar. Estos actos, si bien carecen de
soporte físico externo, sí lo tienen interno. No se traslucen al exterior, pero van acompañados de
ciertos movimientos corporales internos que se producen, sobre todo, en el cerebro. Por lo tanto, no
podemos afirmar que sean estrictamente acciones puramente internas.
9. ¿Qué tipos de órdenes normativos regulan actos meramente internos?
Si bien, el Derecho no estima como jurídicamente relevantes esos actos puramente internos
(pensamientos, creencias, sentimientos), pero otros órdenes normativos sí los tienen en
consideración. Un precepto religioso obliga a los individuos a no pecar «de pensamiento». El odio a
otra persona, la envidia, aunque no se trasparente al exterior, es en sí misma reprobable y es
considerada pecado. Lo mismo puede decirse del orden normativo moral: no es éticamente
aceptable desear mal a nadie por el hecho de envidiar sus cualidades o sus circunstancias vitales.
10. Explica el origen etimológico de la palabra «directiva».
Si hablamos de textos directivos, lo primero que hay que aclarar es de dónde viene el
término «directivo». Directum es el participio pasado del verbo latino dirigo, direxi, directum; este
verbo significa poner en orden, ordenar, disponer (además de otros significados relacionados).
Directum es lo ordenado, lo dispuesto, lo recto. En español muchas palabras derivan de esos
términos, por ejemplo, «dirigir», «dirigente» y «derecho» (tanto en el sentido de «recto» como de
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«Derecho»). En la literatura filosófica clásica «directivos» y «directivas» se emplean para todo
género de expresiones cuya función es mover las acciones humanas en un cierto sentido.
11. Diferencia -poniendo ejemplos- entre directivas no normativas y directivas que son
normas.
Tan directiva es una orden de un maestro de obras a su operario o un consejo de un

mecánico al dueño de un coche, como una ley aprobada en parlamento, una sentencia judicial, o una
solicitud presentada por un administrado a la administración.
12. Distingue entre el aspecto constitutivo y el aspecto directivo de una expresión lingüística
dirigida a la acción.
Sea su clase–, además de dirigir la acción, o pretender dirigirla, en una determinada

dirección, crea o constituye algo que no existía antes de ser pronunciada o escrita. Por ejemplo, si
yo digo a mi mujer: «te prometo que la próxima semana iremos al teatro», al decir esto, además de
emitir una directiva del tipo «promesa», la estoy creando. Antes de proferir esas palabras –o de
ponerlas por escrito en una carta o en un mensaje por correo electrónico– yo no estaba obligado a ir
con mi mujer al teatro la semana siguiente. Sencillamente, tal promesa no existía.
Así, pues, al emitir las palabras «te prometo que la próxima semana iremos al teatro», estaré
haciendo dos cosas: crear una promesa –que antes no existía– y, por ello, auto- obligarme a
cumplirla. Crear la promesa es sinónimo de constituirla. Auto-obligarme es lo que caracteriza a la
promesa como directiva.
El lenguaje directivo tiene siempre un efecto constitutivo, creativo. Esto mismo es aplicable
a cualquier otro género de directivas; por ejemplo, a los ruegos. Si digo a mi mujer: «te ruego que
vengas conmigo al teatro la próxima semana», estoy emitiendo un acto lingüístico que tiene una
doble dimensión: la dimensión constitutiva y la dimensión directiva. La primera consiste en que, al
pronunciar aquellas palabras, he constituido o creado un ruego. La segunda es que, mediante esas
palabras, me dirijo a mi mujer para moverla a que venga conmigo al teatro la semana próxima.
Esta doble dimensión también puede contemplarse en las normas. La norma jurídica
procedimental que establece el procedimiento para matricularse en la Facultad de Derecho cumple
ambas funciones. Por una parte, crea, constituye, establece el procedimiento de la matrícula. Antes
de la norma, tal procedimiento no existía. El procedimiento existe porque la norma procedimental lo
ha creado. Ese es el aspecto constitutivo. Junto a él, está el aspecto directivo. La norma
procedimental dirige la acción de quien quiere matricularse, le comunica qué tiene que hacer.
Respecto de una norma jurídica deóntica es posible este mismo análisis. Toda norma deóntica, a la
vez que crea un deber, dirige la acción del destinatario.
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De ambos aspectos, constitutivo y directivo en sentido estricto, el constitutivo es el
prioritario. Si no se crea la promesa no hay promesa, y si no hay promesa no hay deber. Si no se
crea el procedimiento, no hay acción, y por tanto el alumno no puede matricularse. Si no se crea el
deber jurídico de pagar, no hay deber, y el deudor no está sometido a la obligación.
13. ¿Cuál es la razón de que se afirme en este libro que, de los dos aspectos -el constitutivo y el
directivo-, es el primero el prioritario? Explícalo con un ejemplo.
El constitutivo es el prioritario porque si no se crea la promesa no hay promesa, y si no hay

promesa no hay deber. Si no se crea el procedimiento, no hay acción, y por tanto el alumno no
puede matricularse. Si no se crea el deber jurídico de pagar, no hay deber, y el deudor no está
sometido a la obligación.
14. Investiga la diferenciación que hace John SEARLE entre reglas constitutivas y regulativas
(para lo cual, consulta el libro de su autoría, citado en la lección).
Para John Searle, las reglas de los juegos serían el ejemplo típico de reglas constitutivas,
mientras que, por ejemplo, la regla jurídica que prohíbe matar sería un ejemplo de regla regulativa.
La diferencia entre ambos tipos de reglas radicaría en que mientras que las constitutivas no
presuponen una realidad previa (antes de las reglas del fútbol no hay fútbol), las regulativas
presuponen dicha realidad (la prohibición de matar presupone el acto natural de matar: antes de la
regla que prohíbe matar está el matar como fenómeno natural). En palabras del Filósofo:
Para comenzar podríamos decir que las reglas regulativas regulan formas de conducta
existentes independiente o antecedentemente; por ejemplo, muchas reglas de etiqueta regulan
relaciones interpersonales que existen independientemente de las reglas. Pero las reglas
constitutivas no regulan meramente: crean o definen nuevas formas de conducta.
15. Razona la crítica que hago a la diferenciación de John SEARLE entre las reglas
regulativas y constitutivas.
Por un lado, es correcto afirmar que las reglas de un juego son constitutivas, en el sentido de
que crean o constituyen el juego. Pero no podemos negar este carácter, por ejemplo, a la prohibición
del homicidio; la cual, según el autor mencionado sería una norma regulativa. Pues sin una norma
que establezca en qué consiste la acción homicida, no hay homicidio. Hay actos de matar que no
son homicidios, como sucede con el soldado que cumple con su deber jurídico en la guerra o con el
encargado de accionar la silla eléctrica a un sujeto condenado a pena de muerte.
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De la misma forma, también las reglas del fútbol presuponen realidades físicas: el «campo
natural» preexiste al «terreno acotado de juego». Los jugadores, antes de serlo, son individuos
humanos de carne y hueso. Por lo tanto, las reglas constitutivas también presuponen una realidad.
16. ¿Por qué en el Derecho las normas jurídicas poseen simultáneamente carácter constitutivo
y carácter directivo (o, como dice SEARLE, regulativo)? Pon un par de ejemplos que
clarifique tu explicación.
de ser «constitutivas» y «regulativas». Crean algo y, simultáneamente, exigen algo –si bien esta
exigencia puede ser directa o indirecta respecto de la acción. Dicha doble condición no es sólo
adscribible a las normas jurídicas, sino a todo tipo de normas, y asimismo a todo tipo de directivas.
Por tanto, a la hora de analizar cada tipo de texto directivo habrá que considerar estos dos aspectos.
Por ejemplo: El código Civil en su aspecto regulativo presupone la existencia de una realidad
(materia de filiación, matrimonio, responsabilidad extracontractual...) y a su vez, constituye un
Dentro del Código Penal, encontramos delitos relativos a la propiedad contractual,

intelectual, contra la vida, la integridad física, la inviolabilidad del domicilio... Para regularlos
presuponen la existencia de una realidad física y, a partir de los mismos, crea un ordenamiento
jurídico.
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LECCIÓN XLV
LOS TEXTOS JURÍDICOS; EL TEXTO CONSTITUCIONAL
I. LAS TRES ESPECIES BÁSICAS DE TEXTOS JURÍDICOS.
Textos ordinamentales, textos sistémicos y textos pertenecientes al ámbito jurídico que no

son ordinamentales ni sistémicos. La espiral hermenéutica.
Los textos jurídicos son de tres especies básicas: los textos ordinamentales, los textos
sistémicos y los textos que –perteneciendo al ámbito jurídico– no son ni ordinamentales ni
sistémicos.
Los textos ordinamentales son aquellos que producen las decisiones jurídicas creadoras de
material textual potencialmente normativo. El ordenamiento jurídico constituye una totalidad
textual compuesta por textos ordinamentales tales como la constitución, las leyes, los reglamentos,
los convenios colectivos, las condiciones generales de contratación, y similares, así como los textos
jurídicos de origen consuetudinario o los que son el resultado de una decisión implícita en el caso
de los principios generales del Derecho. También forman parte del ordenamiento jurídico las
decisiones judiciales (jurisprudencia de los tribunales). El ordenamiento es el punto de partida para
comprender cualquier tipo de fenómeno jurídico. Sin ordenamiento, sencillamente, no hay Derecho.
En la realidad del mundo, como ya hemos expuesto en el volumen I, no existe un solo ordenamiento
jurídico sino una pluralidad de ordenamientos jurídicos.
Los textos sistémicos son aquellos que resultan de la construcción hermenéutica de los
textos ordinamentales. El sistema se presenta como un texto que refleja, organiza y completa el
ordenamiento. El sistema es la mejor versión del ordenamiento en un momento dado. Un
ordenamiento no siempre va a acompañado por un sistema. Así sucede en las sociedades poco
avanzadas, en las cuales no existe el nivel cultural suficiente que les permita idear la Ciencia
jurídica. El sistema es el resultado del trabajo de los juristas teóricos o dogmáticos. Todo texto bajo
forma de tratado doctrinal de Derecho o de monografía jurídica tiene vocación de formar parte del
sistema. Para la determinación del sistema jurídico (SIS) no existe un criterio unívoco absoluto,
pero puede servir de guía la opinión doctrinal dominante –mucho más, la unánime– y, sobre todo, la
doctrina jurisprudencial emanada de los tribunales superiores y consolidada por su constancia.
Entre el texto ordinamental y el sistémico existe una compenetración relevante en la medida

en que el último no es ni debe ser otra cosa que la mejor versión –más completa, más ordenada, más
coherente, más explicada– del primero. Por esta razón la lectura de un texto ordinamental ha de
llevarse a cabo zigzagueando desde dicho texto al texto sistémico; e igualmente a la inversa: la
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lectura de un texto sistémico, para su comprensión cabal, no puede prescindir del zigzagueo con la
lectura del texto ordinamental.
Todo ordenamiento jurídico tiene vida dentro de un ámbito jurídico (AMB), que es una
especie de “espacio virtual” en el que se inserta el ordenamiento, el sistema y todos aquellos actos,
sean o no productores de textos, cuyo sentido sólo es posible en conexión con la dualidad ORD/SIS.
En las sociedades poco avanzadas en las que no existe el sistema sí hay ámbito. En esas sociedades
puede hablarse de la díada ORD/AMB. En aquellas sociedades que disponen de sistema, nos
encontramos con la tríada ORD/SIS/AMB.
Los textos jurídicos que pertenecen a un ámbito jurídico son de tres especies: textos
ordinamentales, textos sistémicos y textos que no forman parte del ordenamiento ni del sistema.
Entre estos últimos destacan todos aquellos textos que coadyuvan a la toma de decisiones, tales
como: los textos que recogen los debates parlamentarios o doctrinales que conducen a la aprobación
de una ley o de cualquier otro tipo de material textual potencialmente normativo (un tratado
internacional, un reglamento, un convenio colectivo, etc.); los textos requeridos en los procesos
judiciales, como por ejemplo, las demandas, las querellas, las contestaciones respectivas, las
pruebas documentales, los autos judiciales; los textos notariales y registrales; en general, todo tipo
de documentos ya tengan carácter público o privado.
II. EL TEXTRO CONSTITUCIONAL; SUS CARACTERES.
El ordenamiento se crea a golpe de decisión. Cada decisión creadora de texto ordinamental

genera un texto, más o menos amplio, que se integra en el ordenamiento jurídico del que pasa a
formar parte durante un tiempo.
La decisión constituyente crea el texto constitucional, o sea, la constitución. La función

esencial del texto constitucional es determinar la forma de gobierno de la entidad jurídica generada.
Junto a dicha función básica, las constituciones estatales modernas suelen introducir en su
articulado otros aspectos: determinan los valores y principios fundamentales del ordenamiento
jurídico, entre los que destaca aquellos que articulan la relación del individuo con el Estado y sus
poderes –para lo cual la fórmula generalizada es la de la regulación de los derechos fundamentales–.
El texto constitucional genera la nueva realidad del Estado (me referiré a la entidad estatal
para simplificar, aunque toda entidad jurídica tiene su constitución: piénsese en las organizaciones
internacionales o supranacionales). Es esencialmente creativo o constitutivo. Genera el elemento
básico del ordenamiento, sin el cual no puede funcionar éste ni, por consiguiente, puede construirse
el sistema ni aparecer el ámbito jurídico correspondiente. En su creatividad o constitutividad,
proclama la forma de gobierno y los demás aspectos que genera. De ahí que el texto constitucional
sea solemne, ampuloso y retórico. De ahí también su carácter muchas veces indeterminado y
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abierto, precisado de la complementación por parte de las leyes que ha de generar el poder
legislativo. Como todo texto jurídico, el texto constitucional es decisional, institucional y
normativo. Es decisional, por ser el producto de la decisión constituyente. Es institucional, por
generar las instituciones básicas del Estado. Es normativo, porque es el punto de partida (la materia
textual bruta) para construir la constitución entendida como un conjunto de normas jurídicas. En
aquellos países en los que, como en España, existe un tribunal constitucional, la constitución ha de
entenderse como el texto que resulta de la interpretación que dicho tribunal ejerce sobre el texto
documental denominado “constitución”. En los Estados en los que no exista tribunal constitucional,
una función similar puede corresponder a otro tipo de tribunales (supremo, de garantías, ordinarios).
En todo caso, una constitución nunca es tan sólo el texto que se recoge en el documento que se
autodenomina “constitución”, “ley fundamental” o de un modo parecido. Las normas
constitucionales aparecen perfiladas y construidas, no en el texto ordinamental generado por el
poder constituyente, sino en el texto sistémico (SIS) que se refleja sobre todo en las doctrinas
normativas del tribunal constitucional o, en su caso, de los órganos competentes para precisar en
sentido del texto constitucional.
III. EL TEXTO SISTEMATICO CONSTITUCIONAL; DESTINATARIOS DEL TEXTO

CONSTITUCIONAL.
El texto constitucional es un texto dirigido a todos. Es decir, que se trata de un texto cuyos
destinatarios no pueden ser únicamente los juristas, ni siquiera las personas cultas. Es un texto que
establece las bases de la convivencia y, por tanto, tiene la vocación de ser entendido y aceptado por
todos los individuos que viven dentro del espacio estatal y también por quienes residen
transitoriamente en él. Por supuesto, los primeros que son afectados son los poderes públicos, que
están sometidos a la constitución y a las leyes, y que han de aplicar la primera como el texto
normativo jerárquicamente superior. No sólo eso. Las modernas constituciones dedican algunos de
sus artículos a regular las relaciones del Estado con otros Estados y con la comunidad internacional;
por lo que en el texto constitucional se expresa la imagen correspondiente, abiertamente
internacionalista o no. Si el ideal de todo texto ordinamental es que sea accesible a todos los
individuos, esto es, que éstos puedan comprenderlo sin grandes dificultades, este ideal alcanza su
punto máximo en el texto constitucional. Éste viene a ser la carta de presentación del propio
ordenamiento jurídico y, con ello, del propio Estado.
IV. EL LENGUAJE DE LAS CONSTITUCIONES; LA AMBIGÜEDAD.
Las constituciones suelen manejar un lenguaje no técnico, sino asequible a todos. Esto
plantea el problema, no pequeño, de la ambigüedad de los textos constitucionales. Es correcta la
afirmación de que el lenguaje jurídico casi siempre es ambiguo, y por eso precisa de interpretación
y de construcción. Pero si se da ambigüedad en las leyes y en los reglamentos, en las constituciones
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llega a su grado máximo. La ambigüedad puede ser deliberada y no deliberada. Esta última
proviene de la propia naturaleza del lenguaje: las palabras, de ordinario, no sólo son multívocas
aisladamente consideradas, sino que además, cuando forman frases la multivocidad se multiplica, y
esta característica llega a alcanzar su exponente máximo cuando las citadas frases se incardinan en
textos amplios, como sucede en el caso de todo ordenamiento jurídico. La ambigüedad deliberada
suele tener su origen –al redactar una constitución– en la necesidad de encontrar las palabras
adecuadas que hagan posible el consenso entre las diversas fuerzas políticas que participan en el
acuerdo constituyente. Precisamente porque no hay acuerdo sobre el fondo de la cuestión, los
intervinientes en la construcción del consenso necesario para llegar al texto constitucional definitivo
convienen en una fórmula lingüística imprecisa, ambigua, desplazando así la solución definitiva a
otro momento, ya sea el momento de las decisiones legislativas, ya sea el momento de las
decisiones judiciales o administrativas.
V. LA CARGA RETÓRICA.
El texto constitucional se compone de normas jurídicas acuñadas en el sistema gracias a la

doctrina constitucionalista. Es un conjunto de mensajes de alto contenido político, ya que su función
es integrar lo mejor posible a una población en unos ideales de convivencia común. Su destinatario
o auditorio es el conjunto de poderes e individuos que conforman el Estado. Desde el punto de vista
estrictamente jurídico-formal el Estado es simplemente el ordenamiento jurídico o, mejor dicho, el
–ámbito jurídico que tiene como eje central el compositum ordenamiento / sistema (ORD/SIS)–.
Para unificar el ámbito jurídico como un ámbito de convivencia entre poderes y ciudadanos –con
todo lo que ello implica en una sociedad plural y compleja– es necesario que la constitución, como
mensaje jurídico-político fundamental, convenza. Es preciso que tanto los poderes como los
ciudadanos se identifiquen con dicho mensaje y lo hagan suyo, que lo reconozcan no sólo como
obligatorio sino también como oportuno, conveniente y justo. De esta necesidad proviene el que los
textos constitucionales, sobre todo los propios de aquellos Estados que han sufrido regímenes
autoritarios o totalitarios, acentúen los rasgos retóricos.
VI. EJERCICIOS.
1. Haz un resumen de la lección distinguiendo los dos aspectos básicos que en ella se tratan:
los tipos de textos jurídicos y los textos constitucionales.
Los textos jurídicos son de tres especies básicas: los textos ordinamentales, los textos
sistémicos y los textos que no son ordinamentales ni sistémicos.
Los textos ordinamentales son aquellos que producen las decisiones jurídicas creadoras de
material normativo. Los textos sistémicos son aquellos que resultan de la construcción
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hermenéutica de los textos ordinamentales. En cuanto a la última tipología, los textos que no
forman parte del ordenamiento ni del sistema cabe destacar los textos que coadyuvan a la toma de
decisiones como los textos que recogen los debate parlamentarios o doctrinales, los textos
requeridos en los procesos judiciales o los textos notariales y registrales.
En cuanto a los textos constitucionales, la función esencial de estos es determinar la forma

de gobierno de la entidad jurídica generada. Podemos decir por ello, que el texto constitucional es
creativo o constitutivo por proclamar la forma de gobierno y los demás aspectos que genera.
Además, como todo texto jurídico es decisional, institucional y normativo. Decisional por ser el
producto de la decisión constituyente, institucional por general las instituciones básicas del Estado y
normativo, por ser el punto de partida para construir la constitución entendida como un conjunto de
normas jurídicas.
El texto constitucional es un texto dirigido a todos, y por ello, adopta un lenguaje asequible
a todos. Esto suele plantear el problema de la ambigüedad, de ahí que sea necesaria la labor
jurisprudencial de los tribunales, en especial del Tribunal Constitucional. Además de la
ambigüedad, el texto constitucional se caracteriza por poseer una enorme carga persuasiva y
emotiva, con el fin de que tanto los poderes como los ciudadanos se identifiquen con su mensaje y
lo hagan suyo.
2. ¿Qué es un texto jurídico?
Robles, en el primer manual de su Teoría comunicacional definía el texto jurídico como una
modalidad de texto regulativo o prescriptivo, cuya misión es orientar o dirigir la acción humana.
3. Razona por qué la Teoría comunicacional del Derecho considera que los actos o acciones
jurídicamente relevantes también son textos jurídicos.
Los actos o acciones cuyo significado solo es alcanzable relacionando los movimientos en
los que dichos actos o acciones se expresan al exterior con el significado que se desprende desde la
lectura de dichos movimientos a la luz de la dualidad textual ORD/SIS.
Por ello, puede decirse que son textos jurídicos, ya que para alcanzar su significado es
necesario leer los movimientos de dichas acciones bajo la dualidad textual ORD/SIS.
4. Pon un ejemplo de texto ordinamental, otro de texto sistémico, y un tercero de texto que
no pertenezca a ninguna de las dos categorías anteriores.
Textos ordinamental: la constitución, las leyes, los reglamentos, los convenios colectivos,
las condiciones generales de contratación, los textos jurídicos de origen consuetudinario.
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Textos sistémicos: la doctrina jurisprudencial de los tribunales superiores.
Textos que no forman parte del ordenamiento ni del sistema: textos que recogen los debates
parlamentarios o doctrinales que conducen a la aprobación de una ley o de cualquier otro tipo de
material textual potencialmente normativo (un tratado internacional, un reglamento, un convenio
colectivo, etc.); los textos requeridos en los procesos judiciales, como por ejemplo, las demandas,
las querellas, las contestaciones respectivas, las pruebas documentales, los autos judiciales; los
textos notariales y registrales.
5. Haz lo mismo que en el ejercicio anterior, pero esta vez con la peculiaridad de que los tres
textos estén relacionados entre sí.
Texto ordinamental: Constitución Española.

Texto sistémico: jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Textos que no forman parte ni del ordenamiento ni del sistema: debate parlamentario de
aprobación de la Constitución Española.
6. Pon un ejemplo de ordenamiento jurídico que carezca de sistema jurídico. ¿Qué sentido
tiene el concepto de ámbito jurídico para un ordenamiento de ese tipo?
Un ordenamiento no siempre va a acompañado por un sistema. Así sucede en las sociedades

poco avanzadas, en las cuales no existe el nivel cultural suficiente que les permita idear la Ciencia
jurídica.
7. ¿Qué quiere decir que el estudio del Derecho ha de hacerse «zigzagueando» entre ORD y
SIS? ¿Lo haces así en tus estudios?
Quiere decir que debido a la compenetración existente entre el texto ordinamental y el

sistémico, la lectura de un texto ordinamental ha de llevarse a cabo zigzagueando desde dicho texto
al texto sistémico; e igualmente a la inversa: la lectura de un texto sistémico, para su comprensión
cabal, no puede prescindir del zigzagueo con la lectura del texto ordinamental.
Por eso, la lectura del Derecho positivo ha de hacerse en círculo o espiral hermenéutica,
yendo de un texto (ORD) a otro (SIS), y del segundo (SIS) al primero (ORD).
Yo en mi caso, al estudiar las distintas materias, intento centrarme en un único texto, y si

fuera necesario para ello, los preceptos y normas propias del ordenamiento la citaría o las incluiría
textualmente en el texto sistémico mediante el cual, preparo mis distintos exámenes. Muchas veces
esta estrategia no la sigo por mejor aprendizaje, sino por economía del tiempo, ya que se dan
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situaciones a lo largo de la carrera que por mucho empeño y esmero que le quieras poner, si al final
quieres sacar todas las asignaturas adelante, es prácticamente imposible dedicarle tanto tiempo a
cada asignatura, sin que termines perjudicando el tiempo de estudio de otra.
8. Determina cuáles son las tres especies de textos jurídicos que pertenecen a un ámbito
jurídico.
Estos se dividen en tres, que se configuran como los siguientes: Textos ordinamentales,
textos sistémicos y textos que no forman parte del ordenamiento ni del sistema.
9. Enumera los caracteres estilísticos del texto constitucional.
Es un texto creativo o constitutivo porque genera el elemento básico del ordenamiento sin el
cual no puede funcionar este ni puede construirse el sistema ni aparecer el ámbito jurídico
correspondiente. Es solemne, ampuloso y retórico, por proclamar la forma de gobierno y los demás
aspectos que general. Es indeterminado y abierto, precisando de la complementación por parte de
las leyes. Es decisional, institucional y normativo, como todos los textos jurídicos.
10. Explica qué significa que el texto constitucional es decisional, institucional y normativo.
Como todo texto jurídico, el texto constitucional es decisional, institucional y normativo. Es

decisional, por ser el producto de la decisión constituyente. Es institucional, por generar las
instituciones básicas del Estado. Es normativo, porque es el punto de partida (la materia textual
bruta) para construir la constitución entendida como un conjunto de normas jurídicas
11. ¿Cuál es el factor más relevante para determinar el contenido de las disposiciones
constitucionales?
El texto constitucional tiene un carácter indeterminado, abierto, precisado de la

complementación por parte de las leyes que ha de general el poder legislativo. La mayoría de los
preceptos constitucionales está aquejada por la ambigüedad, ya que se trata de disposiciones muy
generales que necesitan ser concretadas mediante la legislación y la jurisprudencia. Sólo se salvan,
en este aspecto, algunas de las provisiones orgánicas, como las que establecen la capitalidad del
Estado, la bandera o los nombres de las autoridades máximas. Todo lo demás queda para el debate
político-jurídico posterior. La constitución, por su propia naturaleza textual, entraña un continuado
proceso de interpretación y reinterpretación. Por eso, no puede entenderse sin la labor
jurisprudencial de los tribunales, en especial del tribunal constitucional.
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12. Aplica la dualidad ORD/SIS al texto constitucional.
La Constitución es el ORD o texto jurídico en bruto, mientras que el SIS o texto jurídico
elaborado sería la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuya función es interpretar la
Constitución y presentarla sistematizadamente.
13. ¿Por qué se afirma en la lección que el texto constitucional es un texto dirigido a todos?
Las modernas constituciones dedican algunos de sus artículos a regular las relaciones del
Estado con otros Estados y con la comunidad internacional; por lo que en el texto constitucional se
expresa la imagen correspondiente, abiertamente internacionalista o no. Por tanto, el texto
constitucional es la carta de presentación del ordenamiento jurídico y, con ello, del propio Estado.
14. ¿Qué quiere decir que el texto constitucional viene a ser como la carta de presentación del
Estado?
Las modernas constituciones dedican algunos de sus artículos a regular las relaciones del
Estado con otros Estados y con la comunidad internacional; por lo que en el texto constitucional se
expresa la imagen correspondiente, abiertamente internacionalista o no. Por tanto, el texto
constitucional es la carta de presentación del ordenamiento jurídico y, con ello, del propio Estado.
15. Comenta la noción ambigüedades de la constitución-, y diferencia entre los dos tipos de
ambigüedades.
El lenguaje jurídico casi siempre es ambiguo, y por eso precisa de interpretación y de

construcción. Pero si se da ambigüedad en las leyes y en los reglamentos, en las constituciones llega
a su grado máximo. La ambigüedad puede ser deliberada y no deliberada. Esta última proviene de la
propia naturaleza del lenguaje: las palabras, de ordinario, no sólo son multívocas aisladamente
consideradas, sino que además, cuando forman frases la multivocidad se multiplica, y esta
característica llega a alcanzar su exponente máximo cuando las citadas frases se incardinan en
textos amplios, como sucede en el caso de todo ordenamiento jurídico. La ambigüedad deliberada
suele tener su origen –al redactar una constitución– en la necesidad de encontrar las palabras
adecuadas que hagan posible el consenso entre las diversas fuerzas políticas que participan en el
acuerdo constituyente. Precisamente porque no hay acuerdo sobre el fondo de la cuestión, los
intervinientes en la construcción del consenso necesario para llegar al texto constitucional definitivo
convienen en una fórmula lingüística imprecisa, ambigua, desplazando así la solución definitiva a
otro momento, ya sea el momento de las decisiones legislativas, ya sea el momento de las
decisiones judiciales o administrativas.
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16. Comenta la ambigüedad deliberada que subyace al artículo 15 de la Constitución
Española.
Un ejemplo de ambigüedad deliberada es el artículo 15 de la Constitución Española de

1978, que en su primer inciso proclama: «Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y
moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o
degradantes».
Es evidente que el «todos» con el que comienza el precepto soslaya la cuestión del aborto
intencionado, cuya resolución el constituyente no decide sino que deja abierta para que la decidan
otras instancias competentes del Estado. No se necesita mucha imaginación para comprender que
ese «todos» supuso, en su ambigüedad, un gesto de compromiso entre la postura partidaria de
escribir «todas las personas» y la partidaria de escribir «todos los seres humanos»; los primeros,
proclives a admitir el aborto intencional; los segundos, con la postura contraria. Al decidirse por
«todos» no se decía si esos «todos» eran todas las personas (en el sentido jurídico del término, por
tanto excluyente de los nascituri) o eran todos los seres o individuos humanos (incluyente entonces
de los nascituri).
17. Busca en la Constitución Española -o en la de tu propio país-preceptos en los que se

manifieste una carga emotiva y/o retórica.
En el libro se menciona el Preámbulo de la Constitución Española. Dice así (pongo en

cursiva las palabras o expresiones de fuerte carga retórica y emotiva):
«La Nación española, deseando establecer la justicia, la libertad y la seguridad y promover

el bien de cuantos la integran, en uso de su soberanía, proclama su voluntad de:
Garantizar la convivencia democrática dentro de la Constitución y de las leyes conforme a un orden
económico y social justo.
Consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la

voluntad popular.
Proteger a todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los derechos humanos,
sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones.
Promover el progreso de la cultura y de la economía para asegurar a todos una digna calidad
de vida.
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Establecer una sociedad democrática avanzada, y Colaborar en el fortalecimiento de unas
relaciones pacíficas y de eficaz cooperación entre todos los pueblos de la Tierra. (...)».
18. Comenta los rasgos retóricos del Preámbulo de la Constitución Española. Haz lo mismo
con el Preámbulo de la Constitución de tu país.
No hace falta ser muy perspicaz para darse cuenta de que este Preámbulo –y lo mismo
podría afirmarse de los preámbulos de otras constituciones– está cargado de términos de fuerte
contenido positivo. ¿Quién puede estar en contra de la convivencia democrática, de un orden
económico y social justo, del imperio de la ley y del Estado de Derecho, de la voluntad popular, de
los derechos humanos, de las relaciones pacíficas entre los pueblos, etc.? Puede verse que cada
párrafo comienza con un verbo cargado de resonancias positivas e incluso estupendas: garantizar,
consolidar, proteger, promover, colaborar. Sólo la expresión «Nación española» se revelará, con la
ascensión de los nacionalismos, «discutida y discutible», como dijera en su día quien fuera nada
menos que el presidente del gobierno de dicha «Nación».
19. Comenta los rasgos retóricos del artículo 1.o.1 de la Constitución Española.
«España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como

valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo
político». ¿Conoces a alguien que pueda estar en contra de la libertad, de la justicia y de la
igualdad? El problema no es proclamar enfáticamente esos «valores», sino saber qué es lo que cada
uno de ellos significa en concreto en nuestra vida real. Me parece algo difícil encontrar un texto
constitucional que dijera: «Se proclaman como valores fundamentales del ordenamiento jurídico la
esclavitud, la injusticia y la desigualdad».
20. ¿Qué conclusiones extraes de la lección?
La importancia del empleo del lenguaje en la elaboración de las constituciones, en concreto,

la importancia de utilizar un lenguaje retórico para que todos se identifiquen con el mensaje de la
constitución y lo hagan suyo, para que lo reconozcan no solo como una obligación, sino como algo
conveniente y justo.
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LECCIÓN XLVI
LOS TEXTO LEGISLATIVOS
I. CONSTITUCIÓN Y LEYES; EL “NEOCONSTITUCIONALISMO”; LAS CRÍTICAS

A LA LEGISLACIÓN.
En la jerarquía de los textos ordinamentales tenemos, después del texto constitucional, a los
textos legislativos. Las leyes modernas se aprueban por el órgano legislativo (normalmente un
parlamento de una o dos cámaras) de acuerdo con el procedimiento establecido por la constitución,
y se publican –tras la sanción del jefe del Estado– en un boletín o gaceta oficial, para conocimiento
de toda la población y, especialmente, de los destinatarios del texto.
Las diferencias entre la constitución y las leyes son claras en su jerarquía y en sus
respectivas funciones, pero tienen aspectos comunes. No en vano la constitución es, ella misma, una
ley. Es la ley jurídicamente superior, o, como suele decirse, la “ley de leyes”, ya que las leyes en
sentido propio sólo se generan a partir de la constitución y respetando los requisitos exigidos por
ella. En cualquier caso, conviene subrayar esa cualidad común a constituciones y leyes, sobre todo
hoy día, en que vivimos una extraña reacción antilegalista en beneficio de la constitución. Ésta es la
característica del movimiento denominado en los últimos lustros “neoconstitucionalismo”. Intenta
este movimiento restar valor a las leyes y otorgárselo a las constituciones para, por esa vía, dar
mayor poder al tribunal constitucional y, en definitiva, al conjunto de los jueces. Esta deriva
“judicialista” apoyada en el prestigio de la constitución y en el desprestigio de la ley es, en sí misma
considerada, un disparate no sólo teórico, sino también práctico. Olvida que la constitución es
igualmente una ley, la ley jerárquicamente superior. Olvida igualmente que las leyes inferiores en
jerarquía a la constitución cumplen un papel decisivo en todo Estado de Derecho, un papel que
puede calificarse de insustituible. Olvidan, por último, que si se pretende mantener un Estado de
Derecho no parece el mejor camino desprestigiar al parlamento, cuyo trabajo es justamente la
elaboración y promulgación de las leyes, y aumentar la vía del arbitrio judicial, arbitrio que –
traspasados los justos términos– se convierte en arbitrariedad.
II. EL ESTADO DE DERECHO Y LA FUNCIÓN JUDICIAL.
Las críticas a lo que fue en su día la manifestación genuina del llamado positivismo legalista
se han convertido en los últimos años en excesivas, y amenazan con romper el Estado de Derecho y
la seguridad jurídica que éste debe proporcionar. En parte esas críticas son consecuencia del
desprestigio de la “clase política” que, como tal, tiene su sede natural y actúa en el parlamento,
debatiendo y aprobando leyes. Pero también se deben a que el lenguaje de los textos legislativos no
es todo lo preciso, claro y accesible que podría esperarse. Ni una cosa ni otra, sin embargo, han de
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ser justificación para poner en tela de juicio el fundamento de un sistema político democrático y
sometido al Derecho, fundamento que encuentra su centro en el imperio de la ley. Hay que
reivindicar, por consiguiente, el valor insustituible de las leyes, lo que implica asimismo poner en su
sitio a la función judicial.
III. LA TEORÍA DE LA LEGISLACIÓN.
Es un hecho que si la función judicial ha merecido múltiples estudios doctrinales, teóricos y

filosóficos –muchos de ellos de interés sobresaliente–, no ha existido similar actitud por el arte de
legislar. Una nueva disciplina ha surgido en los últimos decenios (si bien tiene egregios
precedentes) que viene a cubrir esta significativa laguna en los estudios jurídicos. Tal disciplina
lleva el nombre deTeoría de la Legislación. En el marco de la Teoría comunicacional, la Teoría de la
Legislación tiene su lugar en la Teoría de las decisiones jurídicas. La ley, en efecto, es el resultado
de una decisión, la decisión legislativa; de igual modo que, por arriba, la constitución es el producto
de la decisión constituyente; y por abajo, el reglamento lo es de la definición administrativa y la
sentencia de la decisión judicial
IV. L O S T E X TO S L E G I S L AT I V O S ; S U R E L A C I Ó N C O N E L T E X TO
CONSTITUCIONAL.
La primera nota característica de un texto legislativo es que ha de conciliarse con el texto

constitucional. El texto legislativo ha de ser una prolongación de los contenidos normativos
constitucionales. El texto legislativo supone una “aplicación” del texto constitucional o, si se quiere
emplear otra expresión, supone una “concreción” de dicho texto. La constitución –en su sentido
jurídico ordinario–, además de establecer los poderes jerárquicamente superiores del Estado,
proclama una serie de principios político-jurídicos y de derechos fundamentales que las leyes han
de respetar y desarrollar. Esto es lo común en numerosas constituciones. Bien es cierto que, desde el
punto de vista meramente teórico, y así sucede o ha sucedido también en la realidad del Derecho,
una constitución puede limitarse a establecer los órganos superiores del Estado y los procedimientos
que éstos han de seguir para generar material textual normativo. En dicho caso, la constitución no
preverá principios políticos materiales que afecten a los ciudadanos y delegará (explícita o
implícitamente) en el legislador esa función. Si esto sucede, nadie debería rasgarse las vestiduras
por sentirse escandalizado, pues lo que la constitución no prevé, la ley lo puede regular
perfectamente. El problema surge cuando en un país los vaivenes políticos están a la orden del día,
generándose así cambios continuos –de un extremo al otro– del espectro partidista. Los países que
han sufrido esos cambios tienen una desconfianza proverbial en las leyes, precisamente por ese
motivo, porque han visto en su historia cambios legislativos radicales. Eso les ha llevado a aprobar
constituciones con preceptos de contenido político-jurídico (la llamada “parte dogmática”) y a
elevar dichos preceptos a la categoría de “intangibles”. No es de extrañar que un país que ha sufrido
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la desgracia del nazismo se haya dado una constitución de las características de la Grundgesetz, ni
que otros países que han tenido regímenes autoritarios o totalitarios sigan la misma senda. Una
constitución que se limite a los aspectos formales y orgánicos y que deje a las leyes la regulación de
la política y los derechos fundamentales sólo es posible en un país que goce de gran estabilidad
social.
V. EL LENGUAJE LEGAL; LOS TECNICISMOS; LENGUAJE DE LOS JURISTAS EN

EL CÓDIGO CIVIL Y EN EL CÓDIGO PENAL.
Si el lenguaje que se usa en los textos constitucionales está pensado normalmente para que
todo el mundo entienda sus contenidos, ese parece ser el ideal perseguido en los textos legislativos.
Sin embargo, conseguir este propósito está fuera del alcance de quienes buscan una regulación más
detallada –que es propia de los textos legislativos– de una sociedad altamente compleja. El lenguaje
legal rebaja el tono proclamativo de las constituciones. Posee menos resonancias simbólicas y, en
consecuencia, su carga retórica y emotiva también es menor. Aumenta, por el contrario, el uso de
términos jurídicos técnicos. Se denominan así aquellas palabras que son resultado de acuñaciones
doctrinales y cuyo significado completo sólo es comprensible con un estudio previo.
Aunque no pueda afirmarse que en las constituciones estén ausentes dichos términos
jurídicos técnicos, su presencia es mucho menor que en las leyes. Además, a este respecto es preciso
diferenciar entre los diversos cuerpos legislativos. En efecto, hay que distinguir entre el Código
civil y el Código penal, dirigidos en principio a todos los individuos, el Código de Comercio, que
regula las relaciones jurídicas en las que al menos uno de los sujetos es empresario, las leyes
procesales, cuyos destinatarios son los jueces, abogados, procuradores y el personal encargado de la
administración de justicia, las leyes laborales reguladoras de las condiciones de trabajo, y aquellas
leyes que van dirigidas a sectores determinados de la población o a la regulación de aspectos de la
industria o la economía, como por ejemplo las leyes reguladoras de las telecomunicaciones. El
panorama, en este aspecto, es muy amplio y diversificado, tanto por la materia regulada, como por
sus destinatarios, y asimismo por el tipo de lenguaje usado en sus respectivos textos.
El Código civil regula las situaciones y relaciones jurídicas ordinarias en la vida de las
personas, desde antes de nacer –protegiendo los derechos sucesorios del nasciturus – hasta después
de morir –salvaguardando la voluntad del testador en la sucesión hereditaria y determinados
derechos “espirituales” del difunto–. En el Código civil puede verse con gran nitidez la imbricación
entre el lenguaje ordinario y el lenguaje de los juristas. Los textos de los Códigos civiles reflejan
muy bien esa naturaleza dual del lenguaje jurídico. Éste toma palabras del lenguaje normal y, a la
vez, transforma en “normales” muchos de los conceptos jurídicos de acuñación técnica.
Que un Código adopte términos del lenguaje normal u ordinario de los individuos a los que
va dirigido es una característica común a todas las leyes. Lo es menos que términos propiamente
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jurídicos, acuñados por los juristas, pasen al lenguaje ordinario. Pero en algunos cuerpos legales
sucede así. Se manifiesta esta circunstancia muy especialmente en el Código civil y también en el
Código penal, aunque en éste en menor dimensión.
VI. TEXTOS DE DERECHO DISPOSITIVO Y DE DERECHO IMPERATIVO EN EL

DERECHO PRIVADO.
Una característica sobresaliente del Código civil y de las leyes civiles especiales (como la
Ley de Propiedad Horizontal o la Ley de Arrendamientos Urbanos) es que contienen textos de
Derecho dispositivo y textos del Derecho imperativo o cogente (ius cogens) . El Derecho civil
regula los aspectos más comunes de la vida ordinaria de las personas. El legislador, inspirado en
sanos criterios liberales, no pretende imponer siempre su modo de ver, sino que otorga a los
individuos un amplio margen de libertad. Para ello, distingue en sus preceptos entre aquellos que se
imponen a la voluntad de los individuos y aquellos cuya aplicación sólo es pertinente en defecto de
dicha voluntad. Por eso, los textos legislativos en materia civil, cuando conforman Derecho
dispositivo, son subsidiarios respecto de los textos que los propios particulares establezcan para
regular sus relaciones. Este carácter subsidiario de los textos legales dispositivos es propio de todo
el Derecho privado, por tanto es propio asimismo del Derecho mercantil.
El Código penal también va dirigido a todos, incluso con mayor extensión que el Código
civil, ya que los extranjeros están sometidos a las leyes penales cuando se encuentren en territorio
estatal. Esta característica de ir dirigido a un auditorio prácticamente universal (esto es, a nacionales
y extranjeros siempre que éstos se encuentren en territorio nacional) condiciona en un grado muy
alto la expresividad lingüística de sus disposiciones.
VII.LOS TEXTOS PENALES Y LAS NORMAS JURÍDICAS DEÓNTICAS.
Los textos de las leyes penales son los que mejor se adaptan a la concepción tradicional de
las normas jurídicas. Dicha concepción sostiene que las normas del Derecho son todas homogéneas
y tienen una estructura bimembre: supuesto de hecho y consecuencia jurídica (o sanción).
VIII.LOS TEXTOS DE LAS LEYES MERCANTILES.
El Derecho mercantil, además, ha sido desde sus comienzos un Derecho trasnacional.

Teniendo su origen en los usos y costumbres de los comerciantes de finales de la Edad Media, se ha
desarrollado siempre respondiendo a las necesidades del tráfico de los negocios y, después, han
aparecido los preceptos escritos en recopilaciones diversas y, por fin, en el Código de Comercio y
leyes mercantiles especiales. Esta tendencia innata a la internacionalización se ha agudizado en el
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último siglo. La denominadaLex mercatoria y los tratados internacionales en materias económicas,
que afectan directa o indirectamente a la actividad empresarial, constituyen pruebas palmarias de
esta característica.
IX. LOS TEXTOS DE OTRAS PARCELAS JURÍDICAS.
Los textos del Derecho laboral están impregnados del lenguaje “sindical”, como no podría
ser de otra manera.
El tecnicismo jurídico llega a su máxima expresión en el Derecho procesal, y asimismo en el

Derecho notarial y registral. Si el conjunto del Derecho moderno puede ser considerado como
“Derecho de juristas”, estas ramas lo son en grado sumo. Por mucho que su misión última sea servir
a los justiciables y dar forma a los negocios jurídicos para la facilitación de la prueba, sus textos van
dirigidos prima facie a los operadores jurídicos, a los juristas prácticos.
No se quedan atrás tampoco los textos administrativos. Las Administraciones públicas –

múltiples en la realidad organizativa del Estado actual– usan un lenguaje burocrático, lejano del
lenguaje ordinario, estereotipado y técnico. Estas características son también propias del Derecho
financiero y tributario. Por la índole de las materias reguladas, es prácticamente imposible
conseguir que este tipo de leyes (las administrativas y las tributarias) alcancen un alto grado de
comunicación con sus destinatarios. Para paliar este efecto, las Administraciones disponen
normalmente de servicios de atención al administrado. La sensación de “lejanía” en la
comunicación aumenta, no obstante, en los textos jurídicos de la Unión Europea. En este caso, los
textos no sólo manifiestan los rasgos típicos del lenguaje administrativo, sino que, además, suelen
ser el resultado de traducciones que, aunque no estén mal hechas, carecen de toda gracia lingüística.
El problema de los ordenamientos plurilingües.
Uno de los problemas más graves de los textos jurídicos europeos es, precisamente, el venir
expresados en todas las lenguas oficiales de la Unión Europea. No hay una única versión auténtica,
sino que son veintitantas versiones auténticas. Esta circunstancia genera ciertas dificultades pues los
idiomas no se corresponden estrictamente. Por mucho que se esfuercen los traductores, los textos
casi nunca son idénticos. Esto sucede no sólo en textos de la legislación comunitaria derivada
(reglamentos, directivas, etc.), sino asimismo en los textos de los tratados.
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X. EJERCICIOS.
1. Haz el esquema del conjunto de la lección.
En esta lección se nos presentan los textos legislativos. En primer lugar, se hace una
diferencia entre la Constitución y las leyes y algunas de los movimientos recientes que le intentan
quitar importancia a las leyes para dársela a la Constitución; así como también se presenta una
nueva teoría: Teoría de la Legislación. En segundo lugar, se nos presentan los caracteres más
relevantes de los textos legislativos, donde encontramos que estos han de conciliarse con el texto
constitucional. Así, el texto legislativo es una aplicación del texto constitucional pues este último
presenta una serie de principio que las leyes han de respetar. Asimismo, se presenta el problema de
los continuos cambios políticos de un estado que dan lugar a la desconfianza a las leyes.
Tras ello, diferencia entre los distintos cuerpos legislativos como son: Código civil, Código
penal, Código mercantil, Derecho laboral y los textos administrativos. Además, por último, se nos
presenta la lejanía que los textos de la UE presentan en su lenguaje, y su mayor inconveniente es
que no existe un solo texto oficial ya que están traducidos a las diferentes lenguas de cada país.
2. Diferencia entre el texto constitucional y el texto legislativo, teniendo en cuenta su

jerarquía y sus respectivas funciones.
En la jerarquía de los textos ordinamentales tenemos, después del texto constitucional, a los
textos legislativos. Las leyes modernas se aprueban por el órgano legislativo (normalmente un
parlamento de una o dos cámaras) de acuerdo con el procedimiento establecido por la constitución,
y se publican –tras la sanción del jefe del Estado– en un boletín o gaceta oficial, para conocimiento
de toda la población y, especialmente, de los destinatarios del texto. Las diferencias entre la
constitución y las leyes son claras en su jerarquía y en sus respectivas funciones, pero tienen
aspectos comunes. No en vano la constitución es, ella misma, una ley. Es la ley jurídicamente
superior, o, como suele decirse, la «ley de leyes», ya que las leyes en sentido propio sólo se generan
a partir de la constitución y respetando los requisitos exigidos por ella.
3. Investiga en qué consiste el movimiento que se autodenomina neoconstitucionalismos y

resume sus características básicas.
El movimiento denominado neoconstitucionalismo intenta restar valor a las leyes y

otorgárselo a las constituciones para así dar mayor poder al tribunal constitucional y al conjunto de
los jueces en definitiva. Esta deriva apoyada en el prestigio de la constitución y en desprestigio de
las leyes es considerada un disparate teórico y práctico. Olvida igualmente que las leyes inferiores
en jerarquía a la constitución cumplen un papel decisivo en todo Estado de Derecho, un papel que
puede calificarse de insustituible. Olvidan, por último, que si se pretende mantener un Estado de
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Derecho no parece el mejor camino desprestigiar al parlamento, cuyo trabajo es justamente la
elaboración y promulgación de las leyes, y aumentar la vía del arbitrio judicial, arbitrio que se
convierte en arbitrariedad.
4. ¿Qué relación existe entre el neoconstitucionalismo y el poder del tribunal constitucional

y, en general, de los jueces?
Las diferencias entre la constitución y las leyes son claras en su jerarquía y en sus
respectivas funciones, pero tienen aspectos comunes. No en vano la constitución es, ella misma, una
ley. Es la ley jurídicamente superior, o, como suele decirse, la «ley de leyes», ya que las leyes en
sentido propio sólo se generan a partir de la constitución y respetando los requisitos exigidos por
ella. En cualquier caso, conviene subrayar esa cualidad común a constituciones y leyes, sobre todo
hoy día, en que vivimos una extraña reacción antilegalista en beneficio de la constitución. Ésta es la
característica del movimiento denominado en los últimos lustros «neoconstitucionalismo». Intenta
este movimiento restar valor a las leyes y otorgárselo a las constituciones para, por esa vía, dar
mayor poder al tribunal constitucional y, en definitiva, al conjunto de los jueces. Esta deriva
«judicialista» apoyada en el prestigio de la constitución y en el desprestigio de la ley es, en sí
misma considerada, un disparate no sólo teórico, sino también práctico. Como digo, olvida que la
constitución es igualmente una ley, la ley jerárquicamente superior. Olvida igualmente que las leyes
inferiores en jerarquía a la constitución cumplen un papel decisivo en todo Estado de Derecho, un
papel que puede calificarse de insustituible. Olvidan, por último, que si se pretende mantener un
Estado de Derecho no parece el mejor camino desprestigiar al parlamento, cuyo trabajo es
justamente la elaboración y promulgación de las leyes, y aumentar la vía del arbitrio judicial,
arbitrio que –traspasados los justos términos– se convierte en arbitrariedad.
5. ¿Qué postura se defiende en esta lección respecto de la función de la ley en un Estado de

Derecho? ¿Estás de acuerdo con esa postura?
La postura que se defiende en esta lección es no desprestigiar la ley, pues si se pretende

mantener un Estado de Derecho no parece el mejor camino desprestigiar al parlamento, cuyo
trabajo es elaborar y promulgar leyes y aumentar la vía del arbitrio judicial.
A mi juicio, creo que esta postura si es adecuada (en gran medida, no del todo), ya que si le
restamos valor a la ley, que se configura actualmente en nuestro ordenamiento jurídico como fuente
principal del mismo, y con la que operan en el día a día los tribunales, de forma indirecta se les
estaría también restando valor a la labor de los juristas prácticos al menospreciar las leyes y demás
normas legislativas que aplican.
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La constitución debe ser la norma como se suele decir “suprema”, pero no por ello hay que
reducir el valor de la ley, al contrario, hay que adaptarlos unos y otros ya que la ley es el desarrollo
más completo de los principios y valores que la constitución proclama.
No obstante, creo importante que aunque no se menosprecie la ley, ello no quita que no
debamos ser críticos con las normas promulgadas por el legislador, ya que por error del legislador o
incluso de manera intencionada, pueden darse normas que pueden ser injustas a todas luces o
perjudiciales, y que no debemos pasar por alto, debiendo resaltar los defectos y fallos de la Ley
promulgada, para así hacer presión e instar a que el poder legislativo realmente legisle para sus
ciudadanos y en beneficio de sus intereses, y no para crear normas que sean beneficiosas
únicamente para ciertos sectores sociales o para el propio poder legislativo.
6. Comenta que es la Teoría de la Legislación. ¿Cuál es su lugar en la Teoría comunicacional

del Derecho?
Es un hecho que si la función judicial ha merecido múltiples estudios doctrinales, teóricos y

filosóficos – muchos de ellos de interés sobresaliente–, no ha existido similar actitud por el arte de
legislar. Una nueva disciplina ha surgido en los últimos decenios (si bien tiene egregios
precedentes) que viene a cubrir esta significativa laguna en los estudios jurídicos. Tal disciplina
lleva el nombre de Teoría de la Legislación. En el marco de la Teoría comunicacional, la Teoría de
la Legislación tiene su lugar en la Teoría de las decisiones jurídicas. La ley, en efecto, es el
resultado de una decisión, la decisión legislativa; de igual modo que, por arriba, la constitución es el
producto de la decisión constituyente; y por abajo, el reglamento lo es de la definición
administrativa y la sentencia de la decisión judicial. Toda esta problemática la trataremos
oportunamente en la tercera parte de esta obra, que dedicará un capítulo amplio a cada una de estas
decisiones. Señala los caracteres del lenguaje del legislador en comparación con el lenguaje usado
ordinariamente por el poder constituyente. Si el lenguaje que se usa en los textos constitucionales
está pensado normalmente para que todo el mundo entienda sus contenidos, ese parece ser el ideal
perseguido en los textos legislativos.
Sin embargo, conseguir este propósito está fuera del alcance de quienes buscan una
regulación más detallada –que es propia de los textos legislativos– de una sociedad altamente
compleja. El lenguaje legal rebaja el tono proclamativo de las constituciones. Posee menos
resonancias simbólicas y, en consecuencia, su carga retórica y emotiva también es menor. Aumenta,
por el contrario, el uso de términos jurídicos técnicos. Se denominan así aquellas palabras que son
resultado de acuñaciones doctrinales y cuyo significado completo sólo es comprensible con un
estudio previo. Aunque no pueda afirmarse que en las constituciones estén ausentes dichos términos
jurídicos técnicos, su presencia es mucho menor que en las leyes. Además, a este respecto es preciso
diferenciar entre los diversos cuerpos legislativos.
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7. El texto legislativo «prolonga lo establecido previamente en el texto constitucional:
comenta las relaciones existentes entre ambos textos.
En cuanto a dicha afirmación, quiere decir que el texto constitucional presenta una serie de
principios y derechos fundamentales que tienen que ser respetados por toda ley. pero a su misma
vez, la ley es la que desarrolla y da cabida a la realidad a esos principios y derechos fundamentales.
En definitiva, la constitución lo que hace es una simple presentación y determinación de cuáles son
los principios y derechos, mientras que las leyes los desarrollan y en algunos casos determinan la
sanción que es aplicable en el caso de que sean vulnerados.
8. Señala los caracteres del lenguaje del legislador en comparación con el lenguaje usado
ordinariamente por el poder constituyente.
En cuanto a los caracteres del lenguaje del legislador en comparación con el lenguaje
ordinario usado por el poder constituyente tenemos en primer lugar, que el lenguaje que utiliza el
texto constitucional está pensado para que todo el mundo entienda sus contenidos, ese es el ideal de
los textos legislativos. No puede afirmarse que en las constituciones no están presentes los términos
jurídicos, pero su presencia es mucho menor que en las leyes. Además, dentro de los textos
legislativos, hay un gran panorama de materias que se caracteriza porque el tipo de lenguaje
utilizado en sus textos es diverso. Podemos concluir así que aunque el texto constitucional utiliza en
su mayoría un lenguaje ordinario y entendible para todos, ello no quiere decir que no use términos
jurídico- técnicos pero el texto legal los utiliza en mayor medida.
9. Destaca los caracteres del lenguaje usado en el Código civil español. Pon ejemplos que
avalen tus afirmaciones.
En el Código civil español vemos la utilización tanto del lenguaje ordinario como del
lenguaje de los juristas. En su mayoría utiliza el lenguaje ordinario, pues utiliza términos como edad
del individuo, alumnos y maestros, buena fe, etc., siendo estos términos que tiene un significado en
el lenguaje ordinario. También utiliza términos que aunque fueron acuñadas por el lenguaje de los
juristas, han pasado a formar parte del patrimonio común de la lengua; así sucede con el contrato, el
préstamo, la hipoteca, entre otros.
Además, otra característica del Código civil es que contiene textos de Derecho dispositivo y
de Derecho imperativo.
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10. Distingue entre el lenguaje ordinario y el lenguaje de los juristas, y comenta sus recíprocas
relaciones.
El Código civil regula las situaciones y relaciones jurídicas ordinarias en la vida de las
personas, desde antes de nacer –protegiendo los derechos sucesorios del nasciturus – hasta después
de morir –salvaguardando la voluntad del testador en la sucesión hereditaria y determinados
derechos «espirituales» del difunto–.
En el Código civil puede verse con gran nitidez la imbricación entre el lenguaje ordinario y
el lenguaje de los juristas. Los textos de los Códigos civiles reflejan muy bien esa naturaleza dual
del lenguaje jurídico. Éste toma palabras del lenguaje normal y, a la vez, transforma en «normales»
muchos de los conceptos jurídicos de acuñación técnica.
Que un Código adopte términos del lenguaje normal u ordinario de los individuos a los que
va dirigido es una característica común a todas las leyes. Lo es menos que términos propiamente
jurídicos, acuñados por los juristas, pasen al lenguaje ordinario. Pero en algunos cuerpos legales
sucede así. Se manifiesta esta circunstancia muy especialmente en el Código civil y también en el
Código penal, aunque en éste en menor dimensión. Por otra parte, en el Código civil abundan
también las palabras que, habiendo sido acuñadas por el lenguaje de los juristas, han pasado a
formar parte del patrimonio común de la lengua. Así sucede, por ejemplo, con los siguientes
términos: «contrato», «préstamo», «hipoteca».
11. ¿Qué significa la expresión «texto legal dispositivo»? Pon un ejemplo de este tipo de texto
en el Código civil y en el Código de Comercio.
La expresión texto legal dispositivo significa que los textos legales, cuando forman Derecho
dispositivo, son subsidiarios respecto de los textos que los propios particulares establezcan para
regular sus relaciones.
Un ejemplo en el Código civil lo encontramos en el articulo 662 CC que establece “pueden

testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente”. Mientras que un ejemplo en el
Código de Comercio lo encontramos en el articulo 89 CdC que establece: “podrán prestar los
servicios de Agentes de Bolsa y Corredores, cualquiera que sea su clase, los españoles y los
extranjeros; pero sólo tendrán fe pública los Agentes y los Corredores colegiados.”
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12. ¿Por qué motivo los textos jurídicos penales son los que mejor se adaptan a la concepción
tradicional de las normas jurídicas? Antes de responder, señala los rasgos esenciales de
dicha concepción.
Los textos de las leyes penales son los que mejor se adaptan a la concepción tradicional de
las normas jurídicas. Como hemos estudiado en el volumen I, dicha concepción sostiene que las
normas del Derecho son todas homogéneas y tienen una estructura bimembre: supuesto de hecho y
consecuencia jurídica (o sanción). No es casual que, en la época del positivismo jurídico en la que
comenzó a elaborarse la teoría de las normas, muy buena parte de los teóricos y filósofos del
Derecho eran también penalistas. A diferencia de las leyes civiles y mercantiles, administrativas y
procesales, las leyes penales suelen ser simples en su expresión. Lo que no quiere decir, como
demuestra la experiencia, que planteen escasos problemas de interpretación y de aplicación. Tienen
además una ventaja, que consiste en que muchas de sus disposiciones son expresión de sentimientos
fuertemente arraigados en la sociedad, por lo que el Derecho penal no precisa –como sucede en
otros tipos de leyes–, al menos en su formulación legal, de muchos preceptos. Esta conciencia
colectiva, que se manifiesta no sólo en el grupo en cuanto tal, sino también y sobre todo en las
conciencias individuales, permite la formulación habitual, típica de los preceptos penales, al menos
en relación con los tipos delictivos que se consideran tradicionalmente más graves. Como ejemplo,
leamos un par de preceptos del Código penal español de 1995. Artículo 138. «El que matare a otro
será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años». Naturalmente,
este precepto ha de leerse en conjunción con las disposiciones relativas a la imputabilidad y a las
causas de exención de responsabilidad penal, así como a aquellos preceptos que atenúan la
culpabilidad.
También hay que ponerlo en relación con las disposiciones que regulan el dolo y la culpa;
pues se castiga el delito imprudente, con menos severidad que el doloso. Por tanto, la norma penal
completa del homicidio no nos la proporciona el artículo citado. Pero, en todo caso, no hay duda de
que la norma penal característica es una expresión de lenguaje, más o menos larga, en la que se
determinan el supuesto fáctico con todos sus caracteres o circunstancias y la consecuencia jurídica o
sanción correspondiente. Artículo 139. «Será castigado con la pena de prisión de quince a veinte
años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias
siguientes: 1.a. Con alevosía. 2.a. Por precio, recompensa o promesa. 3.a. Con ensañamiento,
aumentando deliberada o inhumanamente el dolor del ofendido». La estructura del precepto es aún
más sencilla en este precepto que en el anterior. Imputa una pena a un homicidio (en el sentido
genérico de «matar a un hombre», en el sentido del Título I del Libro II: «Del homicidio y sus
formas») que, por sus circunstancias cualificadoras, constituye otro tipo delictivo: el de asesinato.
La conciencia moral común exige a los individuos respetar la vida ajena o, lo que viene a ser
equivalente, no atentar contra ella. Todo el mundo sabe que atentar contra la vida de otra persona es
un hecho muy grave. Desde siempre las sociedades, por primitivas que fueren, han reaccionado
contra el homicida con sanciones fuertes o muy fuertes. La ley penal lo único que hace, a este
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respecto, es concretar las diversas formas de homicidio, atendiendo a su gravedad y circunstancias
tanto objetivas como subjetivas, adscribiendo a cada modalidad de homicidio –en ese sentido
amplio que hemos dicho, integrador del asesinato y del homicidio doloso e imprudente– una pena
que se considere proporcional a aquella gravedad delictuosa. Esta conciencia moral común permite
que el legislador no se vea constreñido a formular la norma de conducta. Le basta con la expresión
de la norma de decisión y de ejecución. Así, no es preciso que diga: «no debes matar». Basta con el
precepto dirigido al juez: «si una persona mata a otra, debes ordenar al órgano de ejecución
imponerle una sanción».
13. ¿Cuál es la razón de que ordinariamente el legislador, en materia penal, no formule

expresamente la norma de conducta? Antes, recuerda lo que -para la Teoría
comunicacionales la norma de conducta.
La razón de que el legislador no formule la norma de conducta expresamente es la

conciencia moral común. Así en vez de decir “no debes matar”, basta con que establezca “si una
persona mata a otra debes ordenar al órgano de ejecución imponerle una sanción”.
14. Reflexiona sobre los caracteres propios de los textos mercantiles y sobre las causas que
explican esos caracteres.
Los caracteres propios de los textos mercantiles son que tiene su origen en los usos y
costumbres de los comerciantes de finales de la Edad Media y posteriormente han aparecido
preceptos escritos en el Código de Comercio y en leyes especiales. Por tanto se ha dado lugar a la
internacionalización, siendo uno de los caracteres de ello. La denominada lex mercatoria y los
tratados internacionales en materias económicas constituyen pruebas palmarias de eta característica.
Los caracteres han hecho que los textos mercantiles sean una prolongación de los textos civiles y
una expresión de la dinamicidad de la vida económica.
15. Busca textos de Derecho laboral y destaca alguno de ellos inspirado en los ideales
sindicalistas.
En el Derecho laboral encontramos textos como puede ser el Estatuto de los trabajadores,
donde se inserta la figura del sindicato en muchos de sus artículos, así por ejemplo lo encontramos
en el artículo 87 de esta misma ley en su apartado 2, donde se le reconocen algunos derechos a
determinados sindicatos.
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16. Analiza las modalidades lingüísticas propias de un texto jurídico administrativo, elegido
por ti.
Podemos poner como ejemplo de texto administrativo las cartas de cobro entendidas estas
como documentos legales que tienen como objeto informar que se procederá a efectuar un cobro,
que ya se ha cobrado una cantidad o para exhortar a un cliente a realizar un pago.
Las Administraciones públicas usan un lenguaje burocrático, lejano del lenguaje ordinario,
estereotipado y técnico. Por la índole de las materias reguladas, es prácticamente imposible
conseguir que este tipo de leyes (las administrativas) alcancen un alto grado de comunicación con
sus destinatarios. Para paliar este efecto, las Administraciones disponen normalmente de servicios
de atención al administrado. La característica de ir dirigido a un auditorio prácticamente universal
condiciona en un grado muy alto la expresividad lingüística de sus disposiciones.
17. Con un texto de una ley tributaria, haz lo mismo que en el ejercicio anterior. Si elegimos
en materia tributaria la Ley de IVA, donde se regula el gravamen al consumo en España
desde 1992 momento en el cual entró en vigor.
Esta ley utiliza, al igual que en ejercicio anterior, un lenguaje lejano al lenguaje ordinario.
Como regula ciertas actuaciones de un determinado colectivo (como son los empresarios), es
complejo conseguir que su alcance de comunicación sea alto en cuanto a sus destinatarios. Sus
normas, como hemos dicho, van dirigidas a un colectivo que puede ser muy amplio, no pudiendo
determinarlo específicamente (pues no podemos regular la situación particular de cada empresario
aunque se dirija a la colectividad) también tiene un alto grado de expresividad.
18. Comenta los caracteres del texto de una directiva comunitaria que hayas elegido
previamente.
Los países de la UE la incorporan (o trasponen) de forma que adquiere rango de ley en sus
países. Por ejemplo, la Directiva sobre la ordenación del tiempo de trabajo establece períodos de
descanso obligatorios y un límite para el tiempo de trabajo semanal autorizado en la UE. En ella, se
explica los periodos de descanso obligatorios, no tiene un lenguaje especialmente complejo
19. Extrae algunas conclusiones de la lección que te parezcan especialmente significativas y

coméntalas
En esta lección, básicamente quiere hacernos ver el Profesor Robles, que la norma
constitucional, por muy fundamental que sea y por muy inspiradora o mentora del resto del
ordenamiento jurídico, no puede acaparar toda la importancia dejando de lado a otros textos
normativos de suma importancia como lo puede ser la ley, esto es, debe haber una valoración y una
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conjunción adecuada entre la ley y la constitución, pues aunque esta segunda sea importante al
proclamar los principios y derechos fundamentales, vemos como en muchos aspectos presenta
meramente un carácter programático o meramente declarativo, que necesita del desarrollo legal,
tanto para adaptar su contenido a la realidad, como para completarlo, e incluso en ocasiones, hasta
para poder hacerlo efectivo y tutelable judicialmente.
También creo importante (o al menos a tener en cuenta de esta lección) la diversidad de

textos legales con la que nos podemos encontrar en un ordenamiento jurídico, ya que se conforman
por una amplitud de materias que a su vez, manifiestan su contenido de forma variada, orientando
de diferente forma la conducta de los ciudadanos en algunos momentos sin tener que prohibir
expresamente una determinada conducta (así lo podemos observar en el CP).
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LECCIÓN XLVII
LOS TEXTOS JUDICIALES

Las sentencias como normas jurídicas individuales. El proceso hermenéutico de concreción
del Derecho. La “espiral cónica invertida” y el proceso interpretativo- argumentativo que la
acompaña. La estructura deductiva de las sentencias. La construcción de los hechos y de las normas.
El “ir y venir de la mirada”. El papel de las decisiones en los procesos del razonamiento judicial.
Requisitos textuales que deben cumplir las sentencias de los jueces.
Si las leyes contemplan, de ordinario, situaciones genéricas y establecen regulaciones

generales, dirigidas a todos los individuos, a todos los nacionales o a sectores amplios de la
población, los textos judiciales se caracterizan por todo lo contrario: contemplan situaciones
concretas que de algún modo son problemáticas, y resuelven el litigio mediante una norma
individual dirigida a las personas enfrentadas.
Un lugar especial ocupa el tribunal constitucional, cuya función básica es controlar la

constitucionalidad de las leyes. En esta tarea, el tribunal constitucional no enjuicia un caso litigioso
concreto, un conflicto entre personas, sino que realiza una función de “legislador negativo”. Esto
quiere decir que el mencionado tribunal, aunque no emite leyes, sí invalida algunas leyes, o partes
de las mismas, promulgadas por el parlamento. Si, además de esta función básica, el tribunal
constitucional se ocupa también de los conflictos entre personas, entonces en esas tareas sí estaría
realizando una función judicial. Tal es el caso del Tribunal constitucional español, que conoce de los
litigios entre las Comunidades Autónomas entre sí y de los litigios de estas Comunidades con el
Estado; además de ser competente en el recurso de amparo, en defensa de los derechos
fundamentales, en cuyo caso también funciona como un tribunal conocedor de los conflictos entre
personas, sean físicas o jurídicas. Téngase en cuenta, de todos modos, que –al menos en España– el
Tribunal constitucional no es un órgano jurisdiccional ordinario. Ocupa un lugar específico, pues no
pertenece al poder judicial ni, en consecuencia, está sometido al Consejo General del Poder Judicial
(CGPJ). No obstante, para los efectos del análisis textual, puede afirmarse que las sentencias del
Tribunal constitucional, al menos al resolver litigios entre las entidades aludidas y al resolver los
litigios de amparo, se asimilan a las sentencias de cualquier otro tribunal.
Una sentencia es una norma individual que “aplica” una norma general a un caso. El emisor
es el juez o el tribunal [un tribunal es un conjunto de jueces que actúan colegiadamente]. El mensaje
es la sentencia. Y el destinatario directo o inmediato es el afectado o afectados por la sentencia.
Destinatarios indirectos son aquellas personas que, aunque no vengan afectados por la sentencia, sí
les sirve para “tomar nota” de su contenido, habida cuenta de que en un futuro –más o menos
próximo– podrían encontrarse en una situación similar a la de los afectados directos.
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¿Se puede sostener que la sentencia judicial es un mero acto aplicador de la ley o,
empleando una expresión más amplia, de la norma general reconocida como Derecho vigente en
una sociedad determinada?
Desde nuestra perspectiva, las sentencias judiciales conforman normas jurídicas individuales
o concretas. En esto seguimos los pasos de la Escuela de Viena. Frente al legalismo, que reduce el
Derecho a la ley, y hace del juez un mero órgano aplicador, la citada Escuela subrayó la necesidad
de concebir el Derecho dinámicamente, esto es, como un proceso creativo que desemboca en
normas individuales y, a la postre, en los actos de aplicación de dichas normas individuales. Desde
la Teoría comunicacional, hemos de entender que ese proceso de concreción del Derecho es de
naturaleza hermenéutica, lo que implica su consideración como un conjunto de textos que se
generan en una especie de espiral. Partiendo de textos de carácter general, que contemplan casos
genéricos (supuestos fácticos) se van concretando las regulaciones en ellos contenidas hasta llegar
al caso individual o concreto.
La sentencia es un texto jurídico creado a golpe de decisión. La decisión judicial genera el

texto de la sentencia. Atendiendo a sus caracteres textuales, una sentencia debe cumplir varios
requisitos.
Primero, inteligibilidad. Mal puede comunicar un juez sus convicciones respecto al caso y la
determinación de éste en un sentido u otro si no es capaz de escribir con claridad. El asunto puede
ser complejo, puede estar lleno de recovecos, callejones sin salida y detalles no aclarados; pero la
exposición de la sentencia ha de ser clara, de modo tal que quien la lea pueda entender lo que dice.
Naturalmente, quien debe poder entenderla, en primer lugar, es su destinatario o destinatarios. El
texto de una sentencia judicial puede, por la índole de la materia, ser muy técnico, y, por tanto,
difícilmente comprensible para una persona no formada en la materia en cuestión. Para solventar
este inconveniente están los abogados de las partes, de los que se supone que son capaces de
entender textos relativos a las materias correspondientes del caso. Si no fuera así, no habrían
tomado sobre sus espaldas la responsabilidad de representar a su cliente.
Segundo, orden expositivo. Es tradicional que una sentencia judicial comience con el
“relato” de los hechos, continúe determinando los textos jurídicos aplicables, interprete y argumente
el significado que hay que dar a dichos textos a la luz del “relato” de los hechos, y concluya en el
fallo, que viene a ser lo decisivo de la sentencia.
Tercero, pretensión de justicia. El mencionado orden expositivo se presenta con la

pretensión de convencer al auditorio –a las partes del proceso, pero no sólo: también al conjunto de
los juristas y, en último término, a toda la sociedad, destinataria indirecta– de la racionalidad de la
decisión. Racionalidad que ha de contemplarse en dos niveles diferentes: la propia del ordenamiento
/ sistema jurídico (ORD/SIS) (justicia sistémica) y la racionalidad abstracta (teoría de la justicia).
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Lo que en sentido estricto interesa al juez, es la justicia sistémica. Por eso, su esfuerzo va
encaminado, ante todo, no a destacar lo justa que es su decisión abstractamente considerada, esto es,
sin tener en cuenta los textos ordinamentales y sistémicos, sino teniendo en cuenta precisamente
estos textos. Hay que distinguir nítidamente entre la justicia propia del ordenamiento, la cual viene
expresada explícitamente en el sistema, y la idea de justicia que sostienen una persona o un grupo
de personas, con independencia de los ordenamientos jurídicos existentes o que han existido. A la
primera la denominamos justicia sistémica. A la segunda, justicia abstracta o platónica, la cual es
resultado de un ejercicio del pensamiento especulativo sobre los ideales que deberían hacerse
realidad en todo tipo de sociedades o, al menos, en algún tipo de sociedad (por ejemplo, la sociedad
occidental). La intención de conseguir en la sentencia la justicia sistémica es lo que caracteriza a la
mayoría de las sentencias judiciales. Rara vez ocurre que el juez se salte a la torera los valores y
principios básicos del sistema jurídico al que sirve, para imponer en sus decisiones su propio
criterio sobre la justicia. En el fondo de esa situación late también la tensión entre legalidad y
arbitrariedad, entre seguridad y justicia (abstracta).
Teniendo en cuenta los mencionados caracteres de las decisiones judiciales, hay que
convenir que los textos jurisprudenciales son, en parte “relatos”, y en parte exposición
fundamentada de los motivos de la decisión; por último, la decisión misma.
EJERCICIOS.
1. Resume en medio folio el contenido de la lección. ¿Cuál es la idea principal?
La sentencia, en efecto, es un texto jurídico creado a golpe de decisión. La decisión judicial

genera el texto de la sentencia. Atendiendo a sus caracteres textuales, una sentencia debe cumplir
varios requisitos. Primero, inteligibilidad (clara y concreta). Segundo, orden expositivo. Tercero,
pretensión de justicia, entendida como la pretensión de convencer al auditorio –a las partes del
proceso, pero no sólo: también al conjunto de los juristas y, en último término, a toda la sociedad,
destinataria indirecta– de la racionalidad de la decisión. De esta forma podemos distinguir entre
justicia platónica y justicia sistémica.
Atendiendo a la comparación que hace Robles con el cono invertido: la parte superior
engloba una primera aproximación a los hechos del caso y, simultáneamente, en el mismo plano, los
textos que posiblemente habrá que aplicar a esos hechos. Ahora bien, en ese primer momento del
cono invertido el juzgador no tiene seguridad alguna, su opinión o convencimiento definitivo está
por formar. Ha elegido los textos de un modo intuitivo, de acuerdo a sus conocimientos generales
del Derecho vigente, y teniendo en cuenta en todo momento los hechos contemplados. Todo el
proceso subsiguiente consiste en ir especificando hechos y textos aplicables. Ese proceso sólo es
posible mediante la interpretación constructiva que, necesariamente, va acompañada de
razonamientos o argumentaciones. La finalidad del juez en ese proceso interpretativo-argumentativo
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no es otra que llegar a establecer, con la suficiente concreción, lo que realmente sucedió y, en
consecuencia, las normas jurídicas aplicables directamente al caso.
2. Diferencia entre la función legisladora y la función judicial.
Entendemos por función legisladora como aquella mediante la cual se elabora un conjunto
de normas (ordenamiento/sistema) que utiliza la ciudadanía para regir sus relaciones con los demás.
Mientras que la función judicial es aquella que se aplica a casos concretos mediante la cual se tratan
de resolver litigios o controversias entre las partes.
3. Comenta las peculiaridades del Tribunal Constitucional español ¿Qué consecuencias

prácticas puede extraerse de esas peculiaridades?
La figura del Tribunal Constitucional. El mencionado tribunal, aunque no emite leyes (actúa
como legislador negativo), sí invalida algunas leyes, o partes de las mismas, promulgadas por el
parlamento. Si, además de esta función básica, el tribunal constitucional se ocupa también de los
conflictos entre personas, entonces en esas tareas sí estaría realizando una función judicial.
Además, resuelve litigios de competencias entre las CCAA y entre estas y el Estado. A su
vez, resuelve sobre recursos de amparo, en defensa de los derechos fundamentales. Como última
peculiaridad añadir que no forma parte del Poder Judicial, no se trata, por tanto, de un órgano
jurisdiccional ordinario. Como consecuencia práctica de estas peculiaridades extraemos la
independencia de dicho Tribunal al no quedar supeditado ningún otro. Si bien, está sometido al
Consejo General del poder Judicial.
4. ¿Cómo definirías una sentencia judicial? Aplica a la sentencia judicial el esquema clásico
de la semiótica: emisor, mensaje, destinatario (receptor).
Una sentencia es una norma individual que «aplica» una norma general a un caso. El emisor
es el juez o el tribunal (un tribunal es un conjunto de jueces que actúan colegiadamente). El mensaje
es la sentencia. Y el destinatario directo o inmediato es el afectado o afectados por la sentencia.
Destinatarios indirectos son aquellas personas que, aunque no vengan afectados por la sentencia, sí
les sirve para «tomar nota» de su contenido, habida cuenta de que en un futuro –más o menos
próximo– podrían encontrarse en una situación similar a la de los afectados directos.
5. Distingue entre los destinatarios directos y los destinatarios indirectos de las sentencias
judiciales. Pon un par de ejemplos que aclaren la distinción.
Una sentencia judicial va siempre dirigida a personas con nombre y apellidos. Esos
destinatarios pueden ser muchos; por ejemplo, una sentencia que resuelva un conflicto laboral que
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afecte a multitud de trabajadores; o que especifique el sentido de determinados deberes jurídicos de
los funcionarios. También, por supuesto, puede dirigirse a dos personas enfrentadas: Cayo contra
Sempronio, ellos son los destinatarios directos, mientras si por lo que se litiga es por un derecho de
paso, afectará también a los propietarios de las fincas colindantes (destinatarios indirectos) . Sea
cual sea el elemento personal destinatario del mensaje jurídico que contiene la sentencia, lo cierto es
que tiene la naturaleza de una norma jurídica individual o concreta.
6. Razona la diferencia entre normas jurídicas generales y normas jurídicas individuales.

¿Cuál de los dos tipos de normas es «más jurídico»? Argumenta tu respuesta.
Las sentencias judiciales conforman normas jurídicas individuales o concretas. Partiendo de

textos de carácter general, que contemplan casos genéricos (supuestos fácticos) se van concretando
las regulaciones en ellos contenidas hasta llegar al caso individual o concreto. Sin duda, los tipos de
normas más jurídicas son las normas individuales en cuanto se traducen en la aplicación del
Derecho al caso concreto. Entienden el Derecho desde su perspectiva dinámica.
7. ¿Es pensable un ordenamiento jurídico sin jueces, u órganos decisores similares, que
resuelvan los casos? Razona la contestación.
Si el Derecho se quedara formulado abstracta y generalmente en las leyes, poco o nada se

conseguiría; puede afirmarse que no tendría vigencia real. La función de los órganos aplicadores de
las leyes es, por tanto, insustituible.
8. ¿Es pensable un ordenamiento jurídico sin leyes? Razona tu postura.
Es más: un ordenamiento jurídico puede construirse sin que haya leyes, pero es imposible
sin sentencias o actos que resuelvan las cuestiones concretas que plantea la convivencia de los
individuos. Así, tenemos el Derecho anglosajón, que no dispone de conjunto normativo sino que se
crea a golpe de sentencia.
9. Explica la figura del cono invertido con escalera interna de caracol.
La parte superior engloba una primera aproximación a los hechos del caso y,
simultáneamente, en el mismo plano, los textos que posiblemente habrá que aplicar a esos hechos.
Ahora bien, en ese primer momento del cono invertido el juzgador no tiene seguridad alguna, su
opinión o convencimiento definitivo está por formar. Ha elegido los textos de un modo intuitivo, de
acuerdo a sus conocimientos generales del Derecho vigente, y teniendo en cuenta en todo momento
los hechos contemplados. Todo el proceso subsiguiente consiste en ir especificando hechos y textos
aplicables. Ese proceso sólo es posible mediante la interpretación constructiva que, necesariamente,
va acompañada de razonamientos o argumentaciones. La finalidad del juez en ese proceso
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interpretativo- argumentativo no es otra que llegar a establecer, con la suficiente concreción, lo que
realmente sucedió y, en consecuencia, las normas jurídicas aplicables directamente al caso.
10. ¿Qué significa que el proceso hermenéutico de construcción de los hechos del caso es
simultáneo al proceso hermenéutico de construcción de las normas jurídicas aplicables?
El juez (aplicador del Derecho) parte de supuestos generales tanto de normas como de
hechos para hacerse una idea de donde podría encajar el litigio que se le plantea y mediante la
interpretación de ambas realidades (normas y hechos) se acerca al caso en concreto.
11. ¿Por qué la interpretación constructiva de hechos y normas jurídicas va acompañada

necesariamente de razonamientos o argumentaciones?
Porque el proceso para especificar los hechos y textos aplicables solo sería posible con una
interpretación constructiva que permita al juez establecer con suficiente concreción lo que sucedió
realmente y, en consecuencia, las normas jurídicas aplicables directamente al caso.
12. ¿Cómo es posible que, en etapas históricas precedentes del Derecho de algunas naciones
europeas, se prohibiera a los jueces emitir, junto al fallo de la sentencia, la
fundamentación de la misma?
Antes se prohibía la argumentación o fundamentación junto al fallo de la sentencia para no

desvirtuar con argumentaciones especiosas los contenidos expresados en las leyes.
13. Explica lo que quiere decirse con la afirmación de que la sentencia judicial tiene una
estructura deductiva.
Quiere decir que se parte de lo general para decidir un caso particular, pudiéndose
considerar como un silogismo. Pero esta se hace patente solo cuando el juzgador ya ha construido
los hechos mediante la interpretación y la valoración de las pruebas e indicios y haya dado forma
definitiva a las normas jurídicas aplicables
14. ¿Qué significa que la actividad constructiva del juez es previa a la decisora? Porque para
determinar los hechos el juez necesita realizar una labor de construcción hermenéutica y
así después poder decidir sobre las normas aplicables al caso concreto.
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15. Explica el «ir y venir de la mirada» en la «escalera de caracol» interna a la figura del cono
invertido.
Quiere decir que el juez se enfrenta a una realidad bifronte de hechos y normas, y por ello va
del hecho a la norma y de la norma al hecho, en un ir y venir en la figura cónica recorriendo una y
otra vez la escalera de caracol, dando vueltas a los hechos y a las normas poniéndolos en relación
constante.
16. ¿Por qué el juez acaba decidiendo lo que son los hechos del caso y, asimismo, las normas
jurídicas aplicables al mismo?
Porque a lo largo del proceso jurídico se plantea dudas e interrogantes sobre los hechos y la
interpretación adecuada de los textos aplicables, e irá concretando unos y otros aunque no se forma
ordenada, algunos casos serán más fáciles y otros más complejos a la hora de decidir pero el juez
debe hacerlo porque es un deber jurídico. (deben poner negro sobre blanco es decir, deben escribir
el texto de la sentencia).
17. Resume los caracteres básicos del texto de una sentencia judicial bien hecha.
- Inteligibilidad: El asunto puede ser complejo, puede estar lleno de recovecos, callejones sin
salida y detalles no aclarados; pero la exposición de la sentencia ha de ser clara, de modo tal
que quien la lea pueda entender lo que dice.
- Orden expositivo: una sentencia judicial comience con el «relato» de los hechos, continúe
determinando los textos jurídicos aplicables, interprete y argumente el significado que hay que
dar a dichos textos a la luz del «relato» de los hechos, y concluya en el fallo, que viene a ser lo
decisivo de la sentencia.
- Pretensión de justicia: se presenta con la pretensión de convencer al auditorio –a las partes del
proceso, pero no sólo: también al conjunto de los juristas y, en último término, a toda la
sociedad, destinataria indirecta– de la racionalidad de la decisión.
18. ¿Por qué el «relato» de los hechos de una sentencia judicial no es, en realidad, un
verdadero relato?
Porque no se describen realmente lo que sucedió como puede suceder en una filmación, sino
que se construye hermenéuticamente los hechos o el relato de los hechos y esta construcción es
interpretativa.
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19. Conecta estos dos conceptos: decisión judicial y pretensión de justicia, diferenciando entre
la justicia abstracta y la justicia sistémica.
Decisión judicial: es la decisión que genera el texto de la sentencia.
Pretensión de justica: es la pretensión de convencer al auditorio (partes del proceso,

conjunto de juristas y sociedad) de la racionalidad de la decisión.
Justicia abstracta: es la que sostiene una persona con independencia del ordenamiento
jurídico existente o que ha existido, y que es el resultado de un ejercicio de pensamiento
especulativo sobre los ideales que deberían de hacerse realidad en todo tipo de sociedades.
Justicia sistémica: es la propia del ordenamiento y sistema, es decir, la justicia propia del
ordenamiento que viene expresada explícitamente en el sistema.
De la definición de dichos conceptos extraemos que la decisión judicial guarda relación con
la justicia sistemática, teniéndose el juez que circunscribir a los que rija la ley. Mientras que la
pretensión de justicia tendría más relación con la justicia abstracto, lo que para cada persona
significa justicia.
20. Explica el significado de estas dos nociones: prejuicio y congruencia, en relación con el
texto de una sentencia judicial.
Prejuicio: se corresponde con la “corazonada primera” del juez que experimenta en la

primera aproximación, cuando se deja guiar por sus conocimientos en derecho y por su experiencia.
Congruencia: es que exista relación entre los argumentos y los hechos que avalan la decisión
del fallo.
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LECCIÓN XLVIII
ANÁLISIS DE CASOS; COMENTARIO DE SENTENCIAS
I. LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES; EL ORDENAMIENTO Y EL

SISTEMA.
El análisis de casos. Esquema para el análisis de sentencias: 1) Designación de la sentencia.

2) Hechos. 3) Aspectos procesales. 4) Alegaciones de las partes. 5) “Tema” de la sentencia. 6)
Preceptos invocados. 7) Desglose de los razonamientos del tribunal: ratio decidendi y obiter dicta.
8) Delimitación de los derechos subjetivos. 9) Criterios interpretativos adoptados. 10) Ponderación
de los bienes jurídico en conflicto. 11) Análisis de los votos particulares. 12) Principios y conceptos
manejados en la sentencia. 13) Valoración de la sentencia.
II. ESQUEMA PARA EL ANÁLISIS DE SENTENCIAS.
A. Designación de la sentencia.
El comentario de una sentencia debe comenzar especificado de qué sentencia se trata, para
lo cual hay que identificarla mediante la designación usual. Las sentencias judiciales se designan de
diverso modo, siguiendo en ello la práctica habitual en el Estado o en la organización internacional
de que se trate.
B. Hechos.
Una vez designada con claridad la sentencia, de tal modo que el lector del comentario pueda
identificarla y acceder a su texto, si así lo desea, lo primero es el “relato” de los hechos que han
dado lugar a la decisión del tribunal
C. Aspectos procesales previos y tipo de recurso al que responde la sentencia.
Todo órgano jurisdiccional (juez, tribunal) responde ante un estímulo procesal, que puede
venir precedido por otros procesos anteriores. Muchas son las veces en que la acción procesal se
plantea sin que haya habido una actuación procesal previa. Por ejemplo: a un individuo se le acusa –
mediante una querella– de haber cometido un asesinato. Otras presuponen actuaciones previas. Así,
una demanda ante el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo (Consejo de Europa) requiere
agotar la vía interna, lo que supone que se haya llegado, en el caso de España, hasta el Tribunal
Supremo, el Constitucional o los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades autónomas,
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en las materias respectivas respecto de las cuales los mencionados tribunales lo son de última
instancia. Por fin, otras veces se recorre el iter procesal establecido, comenzando por una primera
instancia hasta llegar al tribunal que conozca del asunto en última instancia. El comentario de la
sentencia ha de determinar con precisión los pasos procesales previos y el contenido –brevemente
expresado– de las correspondientes resoluciones judiciales. Junto a esta mirada a las cuestiones
procesales previas al proceso propio de la sentencia que se comenta, el comentarista hará muy bien
en especificar qué tipo de recurso es el que se ha interpuesto o bien si se trata de una cuestión previa
con interrupción del proceso principal.
D. Alegaciones de las partes.
Las partes que intervienen en el proceso alegan ciertos hechos, así como la aplicación de
ciertas normas a los hechos; o, sería mejor decir que alegan ciertos hechos, tal como los han
construido –normalmente, de acuerdo con sus intereses y expectativas–, e igualmente alegan ciertos
preceptos, tal como los entienden para avalar aquellos intereses y expectativas. Lo normal en un
proceso es que tanto la presentación de los hechos como de los fundamentos jurídicos, así como de
los argumentos esgrimidos, se contrapongan recíprocamente.
E. “Tema” o “temas” de la sentencia.
El “tema” es el asunto principal de la novela. Lo mismo puede atribuirse a una sentencia

judicial. Cada sentencia es, fundamentalmente, la respuesta a un problema: ese es su tema, el
problema principal que aborda.
F. Artículos de la Constitución Española (o de los Tratados comunitarios) invocados en la

sentencia.
Hay que distinguir los preceptos que invocan las partes y los que invoca el juez. Pueden
coincidir, total o parcialmente; o puede que no coincidan en absoluto. Al invocar un precepto las
partes tratarán de ampararse en él, bien a modo de paraguas que las proteja, bien con una
interpretación que les favorezca. El punto de vista del juez es otro, muy distinto al de las partes. El
juez tiene que elegir los preceptos aplicables con actitud imparcial y teniendo en cuenta el “espíritu”
del ordenamiento jurídico al que sirve. En el comentario de la sentencia es sumamente conveniente
que se transcriban los preceptos invocados, sobre todo aquellos en los que se apoya el tribunal, así
como las razones que éste esgrime para seleccionar esos preceptos y no otros. Al hacerlo así, el
tribunal normalmente también argumentará por qué motivos determinados preceptos aludidos por
las partes no son pertinentes para el caso; aspecto éste que el comentario tampoco debe descuidar ya
que la exclusión de preceptos invocados por las partes contribuye a crear el marco normativo
aplicable.
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G. Legislación y tratados internacionales citados o aludidos.
H. Desglose de los diversos razonamientos del tribunal.
I. Análisis de la ratio decidendi. La ratio decidendi, o razón de la decisión, es el fundamento o

argumento sin el cual no se puede explicar el fallo.
Éste viene a ser una derivación de dicha razón o motivo. Entre la ratio decidendi y la
decisión misma hay una relación hermenéutica muy estrecha. Los argumentos secundarios para el
caso en cuestión son los obiter dicta, esto es, las “cosas que se dicen de pasada”. De paso que se da
el argumento o razonamiento principal de la decisión, se incorporan también otras razones que
contribuyen a entender mejor y a apoyar ese argumento básico. El ser secundarios para el caso
concreto que se dilucida, no quiere decir que, abstractamente considerados, tengan importancia
menor.
J. La cuestión de los límites de los derechos subjetivos (fundamentales u ordinarios).
Depende del tipo de proceso de que se trate y de la materia que se sustancie, pero por lo
general, tanto en materia de Derecho privado como de Derecho público (con la excepción del
Derecho penal, aunque siempre hay que tener en cuenta los derechos del acusado y, en su caso, del
condenado), lo que se discute en los procesos es qué derechos se reconocen, a quién y con qué
alcance
K. Criterios interpretativos adoptados.
La interpretación es una función intelectual que persigue comprender aquello que se

interpreta. Todo fenómeno comunicacional va acompañado necesariamente de la interpretación. Sin
ella no es posible la comunicación.
L. Ponderación de los bienes jurídicos en conflicto.
La ponderación de los bienes jurídicos es una operación intelectual que consiste en pesar los
bienes potencialmente en conflicto en un caso determinado
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M. Análisis de los votos particulares, si los hubiere.
Se denominan así a los votos de jueces del tribunal sentenciador que no son de la misma
opinión que tiene la mayoría. Hay tribunales que permiten dichos votos y que son publicados a
continuación del texto de la sentencia; otros, sin embargo, no los permiten. Entre los primeros, por
ejemplo, el Tribunal Constitucional español. Entre los segundos, el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea. Los votos discordantes conceden la posibilidad de conocer más a fondo el debate que ha
tenido lugar entre los jueces. Además, tienen el interés de que pueden contribuir a aclarar o matizar
algunos puntos de la sentencia.
N. Principios y conceptos doctrinales manejados en la sentencia.
En este punto se debe extraer las ideas normativas de carácter general, así como los
conceptos jurídicos en torno a los cuales gira el conjunto de la sentencia. Se trata aquí de extraer de
la decisión judicial la doctrina más destacada susceptible de incorporarse a una monografía, un
manual o un tratado. Es una especie de conclusión doctrinal del conjunto de la sentencia que debe
servir para profundizar en los principios y en los conceptos jurídicos manejados.
O. Aspectos críticos que sugiere la sentencia.
Para concluir el comentarista ha de plantearse si considera justa la sentencia; y sea cual sea
su respuesta, ha de justificarse.
P. Otros aspectos.
III. EJERCICIOS.
1. ¿Por qué es importante conocer la jurisprudencia de los tribunales?
Es importante conocer la jurisprudencia de los tribunales para comprender las peculiaridades

de un ordenamiento jurídico. Cuando los jueces se enfrentan a los casos y les dan la solución que
les corresponde, sea ésta acertada o no, están haciendo «realidad» el Derecho positivo. La
jurisprudencia de los tribunales viene a ser así el campo de pruebas del Derecho, el momento en que
las leyes son una cosa u otra, o sencillamente no son. Si deseamos saber cómo funciona el Derecho
en un país no podemos quedarnos en la constitución y en las leyes
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2. ¿Cuándo fracasa el Derecho? Pon algún ejemplo relacionado con el Derecho de tu país.
Es necesario tener en cuenta el aspecto del cumplimiento de las sentencias, esto es, el
momento de su ejecución. Si un juez dicta una sentencia, pero luego no se cumple, la eficacia del
Derecho queda maltrecha o incluso anulada. Por lo tanto, la radiografía real de un sistema jurídico
nos la proporciona el conjunto del mismo. Si las leyes son deficientes, difícilmente las sentencias
judiciales solventarán los problemas. Si los jueces son negligentes o parciales (por ejemplo, por
deber sus puestos a los partidos políticos o a cualquier otra instancia de poder, o por simple
cobardía o interés personal), el Derecho tampoco funcionará. Si las sentencias no se cumplen (por
ejemplo, por motivaciones políticas o intereses espurios), el Derecho también fracasa. Son muchos
los factores que pueden contribuir al «fracaso del Derecho»
3. Explica la relación existente entre la jurisprudencia de los tribunales y la construcción del

sistema jurídico.
La jurisprudencia de los tribunales es decisiva para la construcción del sistema (SIS). El

sistema doctrinal que refleja un ordenamiento jurídico tiene a la jurisprudencia de los tribunales
como el instrumento más adecuado para su determinación concreta.
4. Razona acerca de la relevancia que tiene el análisis de casos para la formación del jurista.
Los alumnos deben familiarizarse con el análisis de casos, y para ello, nada mejor que
comentar sentencias de los tribunales, sobre todo de los tribunales jerárquicamente superiores. Esto
no significa descuidar el estudio de los tratados y manuales de Derecho. Significa que ambas tareas
(estudio de los tratados doctrinales y examen jurisprudencial) han de ir unidas en sabia simbiosis.
Todo ello, dirigido desde una sólida formación en las asignaturas más básicas e imprescindibles de
los estudios jurídicos: la Teoría del Derecho, la Sociología jurídica, la Historia del Derecho y el
Derecho Romano
5. ¿Estás de acuerdo en que la Teoría del Derecho es una disciplina fundamental en la

enseñanza y en la formación de los juristas? Razona la respuesta.
Sí, ya que como dice Robles, sin los instrumentos conceptuales y metodológico-
argumentativos que proporcionan disciplinas como la Teoría del Derecho, la Sociología jurídica, la
Historia del Derecho o el Derecho Romano, difícilmente se comprenderán ni las normas generales
de las leyes ni las normas particulares propias de las sentencias judiciales.
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6. ¿De qué modo se designan las sentencias judiciales en tu país? Pon ejemplos.
En España, las sentencias del Tribunal Constitucional de designan, por ejemplo, STC
133/2010, de 2 de diciembre de 2010 (se lee: Sentencia del Tribunal Constitucional 133, barra, dos
mil diez, de dos de diciembre de dos mil diez). De este modo, se identifica, en primer lugar, que se
trata de una sentencia del TC; en segundo lugar, que ocupa el número de orden 133 en el año 2010;
por último, que ha sido dictada el día que se indica. Esta es la denominación oficial de la sentencia.
Los comentarios y tratadistas doctrinales suelen, además, dar nombre a la sentencia teniendo en
cuenta la materia de la misma, o bien citando las partes implicadas en el proceso. En tal caso se usa
la palabra «caso». La sentencia anterior ha sido denominada «caso Testigos de Jehová» (en atención
a que las personas implicadas pertenecían a esa confesión religiosa) y también «caso Transfusión de
sangre» (teniendo en cuenta que el problema de fondo era el de dicha operación médica). Las
sentencias del Tribunal Supremo suelen citarse sólo por la fecha: STS de 15 de junio de 1897. Las
sentencias del Tribunal de la Unión Europea se citan, básicamente, por el número de orden: «caso
29/69» o «asunto 29/69»; aunque es frecuente usar las tres denominaciones posibles: «caso 29/69,
S.TJUE de 12 de noviembre de 1969, asunto Stauder». La designación denominativa (caso
«Testigos de Jehová» o «Transfusión de sangre»; caso «Stauder») es muy usada respecto de las
llamadas sentencias-piloto.
7. ¿Qué es una «sentencia piloto», y qué función cumple?
Son aquellas sentencias que han sido especialmente importantes en la evolución de la

jurisprudencia, ya sea porque comienza un ciclo protector de derechos o bienes jurídicos, ya sea por
la relevancia de lo decidido, ya sea porque supone un cambio en la jurisprudencia, ya sea porque,
por cualquier otro motivo, llame especialmente la atención de la doctrina.
8. Comenta el significado que, en una sentencia judicial, tiene el «relato» o «narración» de

los hechos.
El relato es la narración de los hechos que han dado lugar a la decisión del tribunal, es la
construcción que el tribunal ha hecho de los hechos, que puede ajustarse a la realidad o no. El
comentarista de la sentencia, lo más seguro es que no tenga medio alguno para acceder a la verdad
de los hechos tal y como sucedieron, por lo que tendrá que conformarse con dar por acertada dicha
narración.
9. ¿Es muy relevante, en el comentario de una sentencia, determinar con claridad y precisión
los aspectos procesales? Razona la contestación ayudándote de ejemplos.
Todo órgano jurisdiccional (juez, tribunal) responde ante un estímulo procesal, que puede
venir precedido por otros procesos anteriores. Muchas son las veces en que la acción procesal se
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plantea sin que haya habido una actuación procesal previa. Por ejemplo: a un individuo se le acusa –
mediante una querella– de haber cometido un asesinato. Otras presuponen actuaciones previas. Así,
una demanda ante el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo (Consejo de Europa) requiere
agotar la vía interna, lo que supone que se haya llegado, en el caso de España, hasta el Tribunal
Supremo, el Constitucional o los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades autónomas,
en las materias respectivas respecto de las cuales los mencionados tribunales lo son de última
instancia. Por fin, otras veces se recorre el iter procesal establecido, comenzando por una primera
instancia hasta llegar al tribunal que conozca del asunto en última instancia. El comentario de la
sentencia ha de determinar con precisión los pasos procesales previos y el contenido de las
correspondientes resoluciones judiciales. Junto a esta mirada a las cuestiones procesales previas al
proceso propio de la sentencia que se comenta, el comentarista hará muy bien en especificar qué
tipo de recurso es el que se ha interpuesto o bien si se trata de una cuestión previa con interrupción
del proceso principal.
10. Comenta el carácter dialógico del proceso judicial (el proceso como «diálogo»).
Un proceso judicial no viene a ser otra cosa que un diálogo (normalmente algo tenso o muy
tenso) entre las partes enfrentadas; diálogo que concluye con un monólogo: la sentencia. Primero
hablan las partes, y el juez escucha y pregunta, para escuchar de nuevo las respuestas. Después, al
finalizar el juicio, habla el juez y escuchan las partes.
11. ¿Cómo definirías el «tema» de una sentencia judicial? Pon algún ejemplo y delimita el
«tema» de otros aspectos de la sentencia.
Cada sentencia es, fundamentalmente, la respuesta a un problema: ese es su tema, el

problema principal que aborda. Puede suceder que el problema principal conlleve otros colaterales,
como sucede también en la novela. En este apartado del comentario de la sentencia lo que hay que
hacer es dejar muy claro cuál es el asunto principal y cuáles los secundarios. Por ejemplo, en el caso
de los Testigos de Jehová, mencionado antes, diremos que el tema básico es la tensión entre, por
una parte, el derecho a la vida y, por otra, el derecho a la libertad religiosa y de creencias. Derivados
de este tema principal serán la responsabilidad de los padres y los límites de la misma al dejar que
el niño decidiera rechazar la transfusión de sangre; y la responsabilidad del personal médico al
informar al niño y a la familia de las casi seguras consecuencias del mencionado rechazo.
12. Comenta en qué consiste la operación de determinar el «marco normativo» aplicable al

caso.
Hay que distinguir los preceptos que invocan las partes y los que invoca el juez. Pueden
coincidir, total o parcialmente; o puede que no coincidan en absoluto. Al invocar un precepto las
partes tratarán de ampararse en él, bien a modo de paraguas que las proteja, bien con una
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interpretación que les favorezca. El punto de vista del juez es otro, muy distinto al de las partes. El
juez tiene que elegir los preceptos aplicables con actitud imparcial y teniendo en cuenta el
«espíritu» del ordenamiento jurídico al que sirve. En el comentario de la sentencia es sumamente
conveniente que se transcriban los preceptos invocados, sobre todo aquellos en los que se apoya el
tribunal, así como las razones que éste esgrime para seleccionar esos preceptos y no otros. Al
hacerlo así, el tribunal normalmente también argumentará por qué motivos determinados preceptos
aludidos por las partes no son pertinentes para el caso; aspecto éste que el comentario tampoco debe
descuidar ya que la exclusión de preceptos invocados por las partes contribuye a crear el marco
normativo aplicable.
13. ¿Qué son las razones o fundamentos de la decisión judicial?
El comentarista de la sentencia ha de saber desglosar con suficiente claridad las diversas

razones o fundamentos que se apoya el fallo. Esas razones o fundamentos se dividen en dos tipos: la
razón principal o básica de la decisión y las razones que, siendo secundarias, apoyan o
complementen la principal. A la primera se la suele denominar ratio decidendi. A las segundas se las
llama obiter dicta.
14. Distingue entre la ratio decidendi y los obiter dicta.
La ratio decidendi, o razón de la decisión, es el fundamento o argumento sin el cual no se

puede explicar el fallo. Éste viene a ser una derivación de dicha razón o motivo. Entre la ratio
decidendi y la decisión misma hay una relación hermenéutica muy estrecha.
Los argumentos secundarios para el caso en cuestión son los obiter dicta, esto es, las «cosas
que se dicen de pasada». De paso que se da el argumento o razonamiento principal de la decisión, se
incorporan también otras razones que contribuyen a entender mejor y a apoyar ese argumento
básico.
15. Toma una sentencia cualquiera que afecte a personas particulares (físicas o jurídicas) y
haz un desglose de los derechos subjetivos en juego.
He escogido la sentencia SAP Pontevedra 117/2022, de 18 de marzo de 2022. El derecho

subjetivo en juego es el derecho de alimentos, ya que el padre del menor no ha satisfecho la
candidad de 100 euros mensuales en concepto de alimentos.
16. Con la sentencia que has elegido, analiza los criterios interpretativos que manejan los
jueces.
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17. Explica el significado del término «ponderación» aplicado, en una sentencia, a valores,
principios y bienes jurídicos.
«Ponderar», en su sentido más sencillo, significa «pesar» o «sopesar». Es una palabra que
viene del latín: pondus, «peso» en su sentido más literal, importancia o relevancia en un sentido
derivado. La ponderación de los bienes jurídicos es una operación intelectual que consiste en pesar
los bienes potencialmente en conflicto en un caso determinado. En el asunto Testigos de Jehová la
cuestión era la de ponderar dos bienes jurídicos: la vida y la libertad de creencias. La cuestión de
fondo la podemos expresar en estos términos: ¿a cuál de estos bienes debe el Estado dar mayor
importancia: a la vida o a la libertad religiosa?
18. ¿Qué son los votos particulares? ¿Cumplen alguna función?
Los votos de jueces del tribunal sentenciador que no son de la misma opinión que tiene la
mayoría. Hay tribunales que permiten dichos votos y que son publicados a continuación del texto de
la sentencia; otros, sin embargo, no los permiten. Entre los primeros, por ejemplo, el Tribunal
Constitucional español. Entre los segundos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Los votos
discordantes conceden la posibilidad de conocer más a fondo el debate que ha tenido lugar entre los
jueces. Además, tienen el interés de que pueden contribuir a aclarar o matizar algunos puntos de la
sentencia.
19. ¿Qué relevancia tiene la construcción doctrinal de la sentencia?
La relevancia que tiene es que deber servir para profundizar en los principios y conceptos
jurídicos manejados en la sentencia.
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LOS MÉTODOS JURÍDICOS
LECCIÓN XLIX
EL PROBLEMA DEL MÉTODO
I. OBJETO Y MÉTODO EN LA CIENCIA; OBJETO MATERIAL Y OBJETO

FORMAL.
El objeto es la materia que la ciencia en cuestión investiga, y el método es el modo que

emplea para llevar a cabo la investigación. Cada ciencia acota un aspecto de la realidad de acuerdo
con el método que practica, y deja a otras ciencias otros aspectos. La realidad es compleja para el
ojo humano.
Se denomina objeto material de una ciencia a la materia genérica que investiga, sin haberla
acotado aun suficientemente desde la perspectiva metódica que le es propia. Así, tanto la Física
como la Química tienen como objeto material los fenómenos naturales. Este tipo de fenómenos –los
naturales– conforman la materia propia de estas ciencias; por eso se las suele llamar “ciencias de la
naturaleza”. Objeto formal, por el contrario, es el que resulta de aplicar el método o perspectiva
propia de cada ciencia al objeto material. Así, la Física investiga los fenómenos naturales desde la
perspectiva de las relaciones entre los cuerpos existentes en la naturaleza, y se propone hallar las
leyes que expresan dichas relaciones. La Química se interesa tan sólo por la composición interna de
los cuerpos en sus elementos simples. Estudian los mismos fenómenos pero desde perspectivas
diferentes. Es la perspectiva la que permite delimitar el objeto formal al ser aplicada al objeto
material.
II. LA TEORÍA DEL DERECHO ANTE EL PROBLEMA DEL MÉTODO.
El método (del griego méthodos, camino) es el procedimiento que hay que seguir en el
razonamiento –del tipo que este sea– para llegar a resultados ciertos o aceptables. Esta noción
general de método es aplicable a los más diversos campos, tanto de la ciencia como del
conocimiento humano que no reclama carácter científico (el “sentido común”). Todo método suele
venir concretado con un calificativo (inductivo, deductivo, etc.) que señala, precisamente, lo
esencial del procedimiento del método de que se trate.
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III. EL MÉTODO INDUCTIVO.
Se denomina método inductivo al procedimiento cognoscitivo que, partiendo de la

observación de hechos o casos particulares, llega a la conclusión, “hacia arriba”, de una verdad
general.
IV. EL MÉTODO CAUSALISTA.
El método causalista consiste en contemplar los fenómenos naturales en una cadena de

causas y efectos. De la experiencia de que, al poner un recipiente de agua al fuego, el agua se
evapora, extraemos la conclusión de que el calor es causa de la evaporación.
V. EL MÉTODO DEDUCTIVO.
Si el método inductivo es un procedimiento que asciende desde lo particular a lo general, el

método deductivo adopta el camino contrario: va de lo general a lo particular. El ejemplo más
característico de método deductivo es el silogismo, figura lógica que establece dos premisas, de las
que deriva una conclusión cierta. La premisa mayor es una verdad general (“todos los hombres son
mortales”). La premisa menor es un caso concreto (“Sócrates es hombre”) que se subsume en la
mayor. La conclusión es la aplicación de la mayor a la menor (“Sócrates es mortal”). El problema
principal de la deducción es que las premisas –una o las dos– pueden ser falsas, con lo cual la
conclusión probablemente también será falsa, aunque no necesariamente. Además, para establecer
la premisa mayor es preciso hacer uso del método inductivo. ¿Cómo puedo establecer que “todos
los hombres son mortales” sino mediante el procedimiento de observar los casos que han tenido
lugar hasta el presente, y de lo observado obtener la generalización, sin que por ello ésta goce de
una garantía absoluta?
VI. LA “OBSERVACIÓN DE LA REALIDAD”; EL COMPARATIVO.
El método comparativo va de la mano con el clasificatorio. La comparación entre realidades

diversas o aspectos de las mismas supone el establecimiento de igualdades, semejanzas y
diferencias. Mediante estas operaciones son posibles las clasificaciones de los entes, realidades o
conceptos estudiados. Toda clasificación permite que, de un vistazo, podamos ordenar en nuestra
mente el objeto investigado en su multiplicidad fenoménica.
En el Derecho el método comparativo tiene un especial significado. No sólo es aplicable a

ordenamientos y sistemas jurídicos, considerados en su conjunto –tal es el objeto de la disciplina
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denominada Derecho comparado–, sino que también se ejerce, dentro de un ORD/SIS respecto de
los conceptos y casos concretos. Una aplicación relevante del método comparativo es la analogía.
VII.EL MÉTODO HISTÓRICO; EL “MÉTODO FILOSÓFICO”.
Algunos autores se refieren al “método filosófico” para significar el conocimiento

sistemático y fundamentado coherentemente en una concepción general. Dicho método aspira a
presentar una materia determinada como formando parte de una Filosofía global del mundo y de la
vida, como un aspecto inserto en una Weltanschauung.
VIII.EL MÉTODO NORMATIVO.
En el campo de las disciplinas que se centran en la investigación de valores (la bondad, la

justicia, la belleza) ha adquirido gran predicamento el llamado “método normativo” o
“normativista”. Los valores se concretan en normas, y cada disciplina (la Ética, la Ciencia jurídica,
la Estética) se centra en las normas que le son propias (las normas morales, las normas jurídicas, las
normas estéticas) de acuerdo con el citado método. Éste consiste en ver todos los aspectos
estudiados desde las perspectivas de las normas. El método normativo ha tenido especial
significación en la Escuela de Viena.
IX. EL MÉTODO HERMENÉUTICO; SUS DOS MODALIDADES BASICAS.
El método hermenéutico puede ser entendido en dos sentidos: como “método hermenéutico
simple” y como “método hermenéutico-analítico”. En el primero de los sentidos, equivale
simplemente a “método interpretativo”, aplicable a cualquier realidad, pero especialmente a las
ciencias humanas y sociales, y más en concreto a aquellas que se centran en comprender textos. La
matización del “método hermenéutico-analítico” consiste en poner el acento en la idea de que en la
interpretación hay dos lados que se necesitan y complementan: el analítico, que descompone la
materia estudiada en sus elementos simples, y el constructivo, que construye a partir de los
elementos simples el conjunto del edificio cognoscitivo. En la Dogmática jurídica esto se concreta,
respectivamente, en el análisis conceptual y en la construcción del sistema. La Ciencia de los
juristas es una ciencia conceptualizadora y sistematizante. En ambas labores la Teoría del Derecho
le sirve de guía, pues le suministra los instrumentos necesarios para llevar a cabo ambas funciones
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X. EJERCICIOS.
1. Investiga quién fue René Descartes y qué significado tiene su obra El Discurso del Método
en la historia del pensamiento filosófico y científico.
René Descartes (1956-1650) fue un filósofo, matemático y físico francés considerado como
el padre de la filosofía moderna.
Su método filosófico y científico supone una ruptura con la escolástica y se caracteriza por
su simplicidad, ya en su Discurso del Método proponía solo cuatro normas. Tomó como modelo el
método matemático, en un intento de acabar con el silogismo aristotélico empleado durante toda la
Edad Media.
Su declaración filosófica más conocida es “Pienso, luego existo”.
2. Diferencia entre el objeto material y el objeto formal de una ciencia.
Se denomina objeto material de una ciencia a la materia genérica que investiga, sin haberla
acotado aun suficientemente desde la perspectiva metódica que le es propia.
Objeto formal, por el contrario, es el que resulta de aplicar el método o perspectiva propia de
cada ciencia al objeto material.
3. Explica la diferencia entre objeto material y formal aplicándola a la Física y a la Química.
Tanto la Física como la Química tienen como objeto material los fenómenos naturales. Este
tipo de fenómenos conforman la materia propia de estas ciencias; por eso se las suele llamar
«ciencias de la naturaleza».
La Física investiga los fenómenos naturales desde la perspectiva de las relaciones entre los
cuerpos existentes en la naturaleza, y se propone hallar las leyes que expresan dichas relaciones.
4. ¿Qué opinión te merecen las tendencias anti-metodológicas?
Opinión Robles: “Estoy de acuerdo en que no se debe caer en la obsesión por el método,
pues la rigidez en lo instrumental puede condicionar demasiado la libre investigación científica. Es
sabio, sin duda alguna, estar alejado de toda obsesión. Pero este reconocimiento no debe ser óbice
para aceptar algo que parece no menos evidente: el conocimiento y la práctica de las regulae artis
constituyen el camino insustituible para la creación posterior.”
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5. Razona acerca de la importancia que puede tener el conocimiento de la teoría del método
para el desarrollo de las diversas disciplinas jurídicas.
La única manera de llegar a dominar de verdad un campo del Derecho exige la familiariedad
con los métodos tradicionales de la disciplina de que se trate. Y ese dominio es, a su vez, requisito
necesario para poder hacer nuevas propuestas.
No es preciso ser un teórico del método jurídico, sino sencillamente estar familiarizado con
los modos de razonamiento propios de los juristas. Esta cercanía suele llevar, de modo natural en
los juristas, a plantearse la cuestión del método con cierta seriedad, aunque son pocos los que se
atreven a dar el paso de hacer explícitas sus propias reflexiones.
6. Define lo que es el método en general y concreta a qué se refiere la expresión regulae artis.
El método (del griego méthodos, camino) es el procedimiento que hay que seguir en el
razonamiento para llegar a resultados ciertos o aceptables. Esta noción general de método es
aplicable a los más diversos campos, tanto de la ciencia como del conocimiento humano que no
reclama carácter científico. Todo método suele venir concretado con un calificativo que señala,
precisamente, lo esencial del procedimiento del método de que se trate.
La expresión regulae artis proviene del latín y significa la regla del arte. Quien marca nuevas
tendencias es capaz de ello porque, de alguna forma, lleva dentro de sí, asimiladas y practicadas, las
reglas ortodoxas de su arte. Todo gran pintor ha sido, antes, necesariamente un buen practicante de
lo habitual en la pintura: el dibujo, la coloración y la perspectiva. Abrir nuevos caminos supone
trascender los viejos; y esto sólo es posible cuando se domina con soltura estos últimos.
7. Explica las razones por las cuales la teoría del método jurídico debe tratarse en el seno de
la Teoría del Derecho.
Una de las tareas de la Teoría del Derecho el hacerse cargo de esta cuestión del método. Se
trata –casi no hace falta decirlo– de una cuestión eminentemente filosófica o teórica de gran
alcance, ya que su objeto es una reflexión, desde dentro del conocimiento jurídico, para contestar a
ciertas preguntas tales como: ¿Lo que hacen los juristas es una verdadera ciencia? ¿Existe un
método jurídico ya consagrado, o más bien hay que defender la tesis de una pluralidad de métodos,
dependiendo del nivel o perspectiva en que nos situemos? ¿Cuáles son los caracteres del método
que usualmente encontramos en las obras de Dogmática jurídica?
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8. Define los caracteres del método inductivo.
Se denomina método inductivo al procedimiento cognoscitivo que, partiendo de la

observación de hechos o casos particulares, llega a la conclusión, «hacia arriba», de una verdad
general. Así, por ejemplo, del hecho de que todos los días de nuestra vida hemos visto cómo sale el
sol, inducimos que mañana y los demás días del futuro el sol saldrá de la misma manera. Otro
ejemplo: si todos los cisnes que hemos visto hasta hoy son blancos, inducimos la verdad general de
que en el futuro los cisnes que podamos encontrarnos también serán blancos.
9. Relaciona el método inductivo y el método causalista.
El método causalista consiste en contemplar los fenómenos naturales en una cadena de

causas y efectos. De la experiencia de que, al poner un recipiente de agua al fuego, el agua se
evapora, extraemos la conclusión de que el calor es causa de la evaporación.
Por tanto, el razonamiento del método inductivo como vemos es aplicable al método
causalista, que está estrechamente relacionado con el método inductivo.
10. Comenta las críticas de Hume al método inductivo y al causalista. ¿Estás de acuerdo con
Hume? Razona la respuesta.
Hume critica el método inductivo diciendo que nada garantiza con absoluta seguridad que,
en efecto, el sol salga en el futuro todos los días como ha salido hasta ahora, o que los cisnes sean
siempre blancos, como los que hemos podido ver hasta el presente. Lo único que ocurre, sostiene el
filósofo inglés, es que los seres humanos nos acostumbramos a relacionar determinadas
observaciones y suponemos una regularidad constante cuando los hechos observados se repiten.
Son la costumbre y la asociación de ideas las que explican este modo de proceder. Pero del hecho
cierto de que los hemos visto repetirse no se deriva necesariamente que en el futuro también se
produzcan como se han producido hasta el momento.
En cuanto al método causalista, opina Hume que, en cuanto al ejemplo de poner un

recipiente de agua al fuego, la conexión entre lo que llamamos causa (calor) y efecto (evaporación)
no la podemos probar, sino que es sencillamente el resultado de una asociación de ideas. Al
contemplar que al calor le sigue la evaporación, consideramos al primero como causa del segundo.
11. Describe en qué consiste el método deductivo, y pon un ejemplo de silogismo.
El método deductivo adopta el camino contrario al inductivo, va de lo general a lo particular.

El ejemplo más característico de método deductivo es el silogismo, figura lógica que establece dos
premisas, de las que deriva una conclusión cierta. La premisa mayor es una verdad general («todos
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los hombres son mortales»). La premisa menor es un caso concreto («Sócrates es hombre») que se
subsume en la mayor. La conclusión es la aplicación de la mayor a la menor («Sócrates es mortal»).
12. ¿Qué dificultades plantea el método de «observación de la realidad»?
Se trata de una frase demasiado ambigua como para marcar un camino metódico a cualquier
disciplina. Requeriría una reflexión profunda sobre lo que significa, por una parte, «observar», y por
otra, «realidad». Otra forma de decir lo mismo es afirmar que la ciencia ha de ser empírica, lo que
significa que ha de mirar a los «hechos».
13. Razona por qué motivo suelen desarrollarse conjuntamente el método comparativo y el
método clasificatorio.
El método comparativo va de la mano con el clasificatorio. La comparación entre realidades

diversas o aspectos de las mismas supone el establecimiento de igualdades, semejanzas y
diferencias. Mediante estas operaciones son posibles las clasificaciones de los entes, realidades o
conceptos estudiados. Toda clasificación permite que, de un vistazo, podamos ordenar en nuestra
mente el objeto investigado en su multiplicidad fenoménica. Así, la clasificación de las aves en
gallináceas, zapadoras, palmípedas, rapaces, etc., nos permite agruparlas de acuerdo a criterios que
establecen las igualdades, semejanzas y diferencias mencionadas. Esto sólo es factible si,
previamente, se procede a una labor de comparación entre las diversas aves.
14. Explica lo que quiere decir que la analogía supone la aplicación del método comparativo.
La analogía es relación de semejanza entre cosas distintas. Por tanto, supone la aplicación
del método comparativo ya que habría que comparar las cosas distintas para establecer sus
semejanzas.
15. Razona por qué la Historia del Derecho constituye siempre un requisito necesario para
comprender cualquier realidad jurídica del presente.
Existen ciencias en las que no es necesario saber gran cosa de la historia, como por ejemplo
las Matemáticas. Pero no es aceptable que se cultive una ciencia social o humana sin el
correspondiente conocimiento histórico.
16. ¿Qué se entiende por método filosófico, y cómo lo aplica SAVIGNY al conocimiento del
Derecho positivo?
Algunos autores se refieren al «método filosófico» para significar el conocimiento

sistemático y fundamentado coherentemente en una concepción general. Dicho método aspira a
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presentar una materia determinada como formando parte de una Filosofía global del mundo y de la
vida.
Savigny usa la expresión «método filosófico» para aludir al elemento sistemático en la

construcción científica del Derecho, completando el primero de los aspectos del método jurídico por
el propuesto, reservado al «método histórico».
17. Comenta en qué consiste el llamado «método normativo» o «normativista».
Los valores se concretan en normas, y cada disciplina (la Ética, la Ciencia jurídica, la
Estética) se centra en las normas que le son propias (las normas morales, las normas jurídicas, las
normas estéticas) de acuerdo con el método normativo. Este consiste en ver todo los aspectos
estudiados desde las perspectivas de las normas. Como ya hemos expuesto, el método normativo ha
tenido especial significación en la Escuela de Viena.
18. Diferencia entre el «método hermenéutico simple» y el «método analítico- hermenéutico».
El método hermenéutico puede ser entendido en dos sentidos: como «método hermenéutico
simple» y como «método hermenéutico-analítico». En el primero de los sentidos, equivale
simplemente a «método interpretativo», aplicable a cualquier realidad, pero especialmente a las
ciencias humanas y sociales, y más en concreto a aquellas que se centran en comprender textos. La
matización del «método hermenéutico-analítico» consiste en poner el acento en la idea de que en la
interpretación hay dos lados que se necesitan y complementan: el analítico, que descompone la
materia estudiada en sus elementos simples, y el constructivo, que construye a partir de los
elementos simples el conjunto del edificio cognoscitivo.
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LECCIÓN L
¿MÉTODO JURÍDICO O MÉTODOS JURÍDICOS?

Las dimensiones del “fenómeno jurídico”. Ciencia del Derecho y Ciencias sobre el Derecho.
La pluralidad metódica en la Dogmática jurídica. Jurisprudencia de conceptos, de intereses y de
valoraciones. Un ejemplo: el Curso de Garrigues. El método hermenéutico. La Dogmática jurídica y
el positivismo.
Los autores, por lo general, tienen la costumbre de tratar del método jurídico como si éste
fuera unitario para todos los aspectos teóricos y prácticos relacionados con el Derecho. Parten, al
parecer, de que hay una Ciencia jurídica y, en consecuencia, de que el método propio de esa ciencia
es único. De igual modo a como la Física es una ciencia con un método que le es propio, y la
Geometría es otra ciencia con su método peculiar, así debe suceder –según esa concepción– con el
Derecho. El razonamiento de fondo sería éste: si se pretende edificar una Ciencia jurídica ha de
hacerse de acuerdo con un único método. Este método sería el denominado “método jurídico”.
Este modo de razonar implica una concepción ontologista y estereotipada del fenómeno
jurídico. Así, por ejemplo, si se afirma que el Derecho es un conjunto de normas, se llega a la
conclusión de que el método propio de la Ciencia jurídica no puede ser otro que el método
normativo o normativista. Si, por el contrario, se sostiene que el Derecho es un conjunto de hechos,
entonces el método jurídico ha de ser el método que investigue esos hechos, es decir, el método
sociológico o psico-sociológico. Si se dice que el Derecho es, antes que nada, una realidad ideal, o
sea, la idea de justicia, entonces el método jurídico será el especulativo o filosófico. Si se asegura
que, simplemente, el Derecho es historia, el método será necesariamente el método histórico. Y así
sucesivamente.
Esta manera de simplificar las cosas no sólo no favorece el entendimiento del Derecho, sino
que lo oscurece, precisamente por simplificarlo. No son pocos los que desearían que todas estas
cuestiones se despacharan en una breve exposición introductoria, como algo que en el fondo es
superfluo. Sin embargo, si lo que se quiere es construir ciencia de verdad, y no meramente poseer
unos conocimientos que sirvan –mal o bien– para la práctica jurídica, no nos podemos quedar en la
pátina superficial de estas cuestiones. La realidad del Derecho exige entenderla en sus diversas
dimensiones. Con el término “Derecho” se designa un conjunto de aspectos o fenómenos que no
son abarcables desde una sola perspectiva ni, por consiguiente, con un único método. Esa realidad
compleja y plurilateral, a la que es mejor denominar “fenómeno jurídico”, sólo puede ser abordada
desde ángulos diversos, cada uno de los cuales acota su objeto formal. Por ello, más que defender la
idea de una Ciencia del Derecho, parece mucho más razonable apostar por las Ciencias jurídicas y,
consecuentemente, por una pluralidad metódica.
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Ciencias jurídicas son: En primer lugar, la Teoría del Derecho (que también puede
denominarse Filosofía del Derecho, dependiendo del enfoque que se le dé). En segundo término, la
Dogmática jurídica, a la que –como ya hemos expuesto– se le ha otorgado otras diversas
denominaciones: Jurisprudencia, Doctrina jurídica, Ciencia del Derecho o Ciencia de los juristas.
La Dogmática jurídica se divide a su vez, como ya sabemos, en las disciplinas jurídicas particulares:
Derecho civil, Derecho penal, Derecho constitucional, etc.; pero todas ellas adquieren su sentido en
el conjunto. La Dogmática jurídica es la ciencia tradicional de los juristas, por eso se la llama
también “Ciencia del Derecho” en sentido estricto.
Además existen otras ciencias cuyo objeto es conocer el Derecho, pero ya no desde la
perspectiva del jurista, sino desde la propia del sociólogo, del psicólogo, del historiador de la
política o de la economía, del filósofo generalista, del antropólogo, del economista, etc. A éstas es
mejor denominarlas Ciencias sobre el Derecho, más que Ciencias del Derecho. Esta última
expresión la reservamos para la Dogmática y para la Teoría del Derecho.
La diferencia entre las Ciencias del Derecho (Teoría del Derecho y Dogmática jurídica o
Ciencia de los juristas) y las Ciencias sobre el Derecho, es que mientras las primeras investigan el
Derecho desde dentro, las segundas lo hacen desde fuera. Las Ciencias del Derecho adoptan
perspectivas internas, y las Ciencias sobre el Derecho adoptan perspectivas externas.
EJERCICIOS.
1. Resume en una o dos frases la idea principal de la lección.
La idea principal de esta lección es saber si hay una idea única para la única Ciencia
jurídica, (cuando hablamos de idea nos referimos a la idea del método).
2. ¿Qué razones inducen a muchos autores a sostener la tesis de que la Ciencia del Derecho
tiene un método único?
Una de las razones que inducen a sostener la tesis de que la Ciencia del Derecho tiene un
único método es porque Hay una única Ciencia Jurídica y por tanto el método propio de esa ciencia
es único. Incluso se basan en la comparación de esta ciencia con ciencias como la física o la
geometría.
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3. ¿Por qué motivo se afirma en el texto que la tesis del método único supone una concepción
ontologista del Derecho?
Se afirma en el texto que la tesis del método único supone una concepción ontologista del
Derecho porque se simplifica el entendimiento del Derecho, es decir se reduce a la investigación de
los hechos para los que se necesita un método que es sociológico.
4. ¿Te parece importante la cuestión del método en la Ciencia de los juristas? Razona tu
respuesta.
En mi opinión el método es muy importante en la ciencia, en cualquiera que sea, sobre todo
en la ciencia de los juristas ya que se puede decir que en ese método científico es donde reside el
objetivo, por decirlo de alguna manera, que tiene la ciencia, es decir es a partir de él cuando se
puede obtener el conocimiento que se busca, siendo ese un conocimiento fiable y valido a partir de
las etapas que suelen conformar el método como es la observación, medición, formulación de
preguntas, análisis, hipótesis o incluso experimentación.
5. Comenta la idea de que el fenómeno jurídico- es un fenómeno complejo y plurilateral.
La complejidad del fenómeno jurídico es el resulta, podemos decir de la propia Historia del
Derecho, debido a las varias opiniones, pensamientos y entendimientos que ha habido a lo largo de
la historia
6. Enumera las Ciencias que tienen por objeto la investigación o estudio del Derecho.
Se puede decir que las ciencias que tiene por objeto la investigación o el estudio del Derecho
son:
- Teoría del Derecho.

- Filosofía del Derecho.
- Dogmática jurídica (Jurisprudencia, Doctrina jurídica, Ciencia del Derecho o Ciencia de los
Juristas.
- Otras ciencias sobre el Derecho.
7. Señala la diferencia entre las Ciencias sobre el Derecho y la Ciencia del Derecho.
- Ciencias sobre el Derecho: estas investigan el Derecho desde dentro.

- Ciencia del Derecho: Estas por el contrario, investigan el Derecho desde fuera.
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La diferencia entre las Ciencias del Derecho (Teoría del Derecho y Dogmática jurídica o
Ciencia de los juristas) y las Ciencias sobre el Derecho, es que mientras las primeras investigan el
Derecho desde dentro, las segundas lo hacen desde fuera. Las Ciencias del Derecho adoptan
perspectivas internas, y las Ciencias sobre el Derecho adoptan perspectivas externas.
Entre las Ciencias sobre el Derecho (esto es, sobre el «fenómeno jurídico») sobresale la
Sociología jurídica. Su misión es –como sucede en la Sociología general– investigar hechos
sociales. Ahora bien, los hechos sociales que indaga la Sociología del Derecho no son cualesquiera,
sino sólo aquellos hechos que, siendo sociales, tienen que ver con el Derecho o están referidos a él.
Al estar el Derecho presente en los aspectos más dispares de las sociedades, la Sociología jurídica
tiene un cometido muy amplio, mucho más ambicioso que pueda tenerlo, por ejemplo, la Sociología
del Arte o la Sociología de la Religión.
8. ¿Hay alguna diferencia entre Ciencia del Derecho, Ciencia de los juristas y Dogmática
jurídica?
En este caso podemos decir que estas concepciones son similares, incluso sinónimas por
tanto no hay diferencia entre ellas.
9. ¿Cómo se divide la Dogmática jurídica?
La Dogmática jurídica se identifica con la Ciencia del Derecho en sentido estricto,

erigiéndose en el núcleo central –a mi juicio– de las demás parcelas básicas que estudian el Derecho
(y que hemos estructurado en Argumentación jurídica, Filosofía del Derecho y Sociología jurídica).
10. ¿Qué relación tiene la Dogmática jurídica con el ordenamiento jurídico (ORD)? ¿Y con el
sistema jurídico (SIS)?
La teoría del método jurídico es –antes que nada– la exposición de las reglas de
procedimiento que los juristas han de seguir si pretenden conseguir el propósito que se les supone:
la construcción rigurosa, coherente y completa del sistema jurídico (SIS) que refleje el
ordenamiento jurídico de referencia (ORD). No hay que olvidar nunca que la Dogmática jurídica
estudia un ordenamiento jurídico (p.ej., el Derecho español vigente) y no el Derecho en general. Es
una disciplina idiográfica: su objeto es concreto, un ordenamiento jurídico. En la Ciencia de los
juristas el objeto es ciertamente particular, pero se pretende –y así debe ser– que el método sea
universal. Sin embargo, como veremos a continuación, hay que matizar algo esta afirmación tan
contundente y general.
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11. Distingue entre perspectivas internas y perspectivas externas en la investigación del
Derecho. Pon ejemplos que clarifiquen la distinción.
- Perspectiva interna: Son las estudiadas por las ciencias del Derecho, en este caso, como se ha
dicho anteriormente, es la que estudia el Derecho de una manera interna.
- Perspectiva externa: Es la contraria a la anterior, en este caso son las perspectivas estudiadas
por las Ciencias sobre el Derecho, y lo que hacen es investigar el Derecho desde fuera.
12. ¿Por qué se afirma que la Sociología jurídica adopta una perspectiva externa para
investigar el fenómeno jurídico? Si, para responder a esta pregunta, deseas ampliar el
conocimiento sobre esta cuestión, te remito a mi libro Sociología del Derecho (1993, 2. ed.
Civitas. Madrid 1997).
Se afirma que la Sociología jurídica adopta una perspectiva externa para investigar el
fenómeno jurídico porque es la que se encarga de investigar los hechos sociales, hechos que
suceden en el exterior, lo que tiene que ver con el Derecho y por tanto al estar presenta en la
sociedad esta debe de ser estudiada mediante la Sociología Jurídica.
13. Pon el ejemplo de un fenómeno concreto que sea social, pero no jurídico (al menos no
directamente jurídico).
La conducta social aprobada y promovida luego de un acto de alguna naturaleza es el

aplauso colectivo, y es un ejemplo perfecto y simple de hecho social. Las personas asistentes sabrán
cuándo aplaudir y cómo, sin que nadie se lo explique en el momento, simplemente llevados por la
multitud.
Mientras que por otra parte el fenómeno social es la actitud consciente de las personas ante
los fenómenos de su vida o condición social, iniciándose consciente y espontáneamente contra los
factores que lo limiten, lo opriman y lo exploten, de manera que lo impulse de forma inevitable a un
cambio social. Por ejemplo, as migraciones masivas, las rebeliones políticas, las tendencias
laborales, las tendencias de consumo, las actividades delincuenciales, la pobreza o la expansión de
una religión dentro de una comunidad determinada.
14. Explica la tesis de que, dentro de la Dogmática jurídica, es posible-y de hecho se usa- una
pluralidad de métodos.
La idea de la existencia de una pluralidad de métodos para las Ciencias sobre el Derecho.
Ésta me parece una conclusión incontrovertible. Pero, además, –y esto es lo que deseo subrayar
aquí– también es preciso defender la pluralidad metódica para la Dogmática jurídica. En verdad, ni
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siquiera haría falta una defensa de dicha pluralidad: basta echar una ojeada a cómo proceden los
juristas al elaborar sus libros de Derecho para caer en la cuenta de inmediato de que no se limitan a
usar un solo método, sino varios. Todo el debate metodológico que hemos expuesto en los primeros
epígrafes de este libro demuestra que las propuestas metódicas son múltiples y también que no es
fácil prescindir de alguna de ellas.
15. ¿Qué tiene que ver la pluralidad de métodos con el comentario de textos? ¿Y con el
método hermenéutico-analítico?
La pluralidad de los métodos con el comentario de textos tiene relación en tanto y en cuanto
el comentario vale para conseguir el propósito de la plena comprensión de los textos y por tanto
presenta una forma coherente, por lo que podemos sacar una conclusión de modus operandi de los
juristas, el cual suele ser siempre el mismo y es que consiste en una conjunción de perspectivas para
interpretar textos en orden a comprenderlos y sistematizarlos de acuerdo con un esquema
conceptual claro y coherente que es lo que se llama método hermenéutico-analítico.
16. Comenta las ideas de GARRIGUES respecto al método en el Derecho mercantil. Procura
ir a la biblioteca de la Facultad y leer en la obra de dicho autor los apartados indicados en
«Notas y Comentarios».
Este autor de alguna forma, tal y como dice el profesor Robles, hace una atenta observación
de la realidad económica.
En su obra, comienza el autor mencionado su tratamiento de las sociedades mercantiles: «La

sociedad es el instrumento jurídico de conjunción de medios económicos que exceden la capacidad
del hombre aislado. Sobre esta base el Derecho de sociedades se ha ido amoldando a lo largo de la
historia a los postulados del sistema económico imperante. Al comerciante individual cuyo crédito
descansa en sus dotes personales se enlaza la sociedad colectiva, en la que todavía predomina el
factor individual. Pero el movimiento de asociación ha sobrepasado hace mucho tiempo la sociedad
colectiva para servirse de otros tipos en los que la personalidad física se desvanece casi por
completo.
Hoy tiene primacía el Derecho de la sociedad anónima. Ya no se valora al socio por lo que
es sino por lo que tiene y como las aportaciones son regularmente en dinero, y por tanto, fungibles,
la persona del socio que aporta deviene por esta razón también fungible. (...) Pero en todas las
épocas la motivación económica de la sociedad ha sido la misma: potenciar el esfuerzo individual
para conseguir fines inasequibles a ese esfuerzo individual. El fin individual se convierte así en fin
social, o colectivo, o común. Para alcanzarlo se precisa un sistema de vínculos.
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Concluye Garrigues su exposición del método en el Derecho mercantil. Después de criticar a
la jurisprudencia de conceptos por estar alejada de la realidad del Derecho vivo, y de reclamar la
necesidad del «estudio económico de los hechos o relaciones sociales en cuestión», en un acto de
retroceso reflexivo afirma: «La investigación económica no debe llevarnos hasta perder de vista la
naturaleza esencialmente jurídica de nuestra disciplina. No hay que valorar excesivamente la
infraestructura económica cuando se trata de una disciplina jurídica. Para la Economía tienen
decisiva importancia datos y factores que para el Derecho son irrelevantes, y al contrario.
17. ¿Cómo interpretar las afirmaciones de GARRIGUES desde las tesis que se defienden en la
Teoría comunicacional del Derecho?
Se puede decir que el autor pone una máxima atención y cuidado a la materia, el hecho de la
materia hace que nos vayamos a la jurisprudencia de conceptos y por tanto aparece más aun el
interés del legislador haciendo referencia a la jurisprudencia de intereses junto a los valores que
aparece también en la jurisprudencia.
18. Comenta las aseveraciones de Antonio HERNANDEZ GIL recogidas en «Notas y

Comentarios: ¿Es la Dogmática jurídica tan sólo un producto de positivismo? Razona la
respuesta.
El positivismo jurídico ha impregnado profundamente el espíritu de los juristas con una

línea de pensamiento —una especie de red o de matriz conceptual, como diría Thomas Kuhn—
mediante la cual éstos ven su disciplina, se ven a sí mismos y modulan sus discursos cuando han de
pronunciarse a este respecto. Este paradigma positivista de la Dogmática jurídica puede quedar
reducido, de forma esquemática, a tres proposiciones complementarias, en las que la primera tiene
valor de proposición de base y las otras dos sirven de meros corola.
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LECCIÓN LI
EL MÉTODO DOGMÁTICO ¿ES DESCRIPTIVO O

PRRESCRIPTIVO?
I. EL MÉTODO COMO PROCEDIMIENTO; LA TEORÍA DEL MÉTODO ¿DESCRIBE

O PRESCRIBE?
Un método es un procedimiento o conjunto de procedimientos para conseguir un propósito.
II. EL MÉTODO EN DESCARTES, EN DURKHEIM Y EM POPPER.
Descartes, al escribir su libro, se propone hallar un procedimiento que, partiendo de la duda

acerca de todo, le lleve a las seguridades del conocimiento, y para ello da el primer paso al decir:
“dudo, luego pienso; pienso luego existo” y hallar así la primera certeza, a partir de la cual irá, paso
a paso, descubriendo otras certezas. Durkheim viene a hacer lo mismo con la Sociología. El método
sociológico se desenvuelve en un conjunto de procedimientos aptos para conocer la realidad social,
que para el mencionado autor está formada por los hechos sociales. Popper sostiene que el
conocimiento –de cualquier tipo que sea, filosófico o científico– avanza mediante un
entrelazamiento en cadena de sucesivas hipótesis o conjeturas y falsaciones o refutaciones
III. CARÁCTER GENERAL DEL MÉTODO EN LA DOGMÁTICA JURÍDICA; LA

REGULACIÓN JURÍDICA DEL MÉTODO JURÍDICO; LA “CONDUCTA
INTERPRETATIVA”.
En la Ciencia de los juristas y en la práctica del Derecho, el ordenamiento jurídico, por

medio de determinados preceptos, puede imponer a los juristas determinados criterios
interpretativos y constructivos. Tal sucede en España, cuyo Código civil expresa con carácter
normativo general los criterios para interpretar los preceptos no sólo del mencionado cuerpo legal,
sino también del conjunto del Derecho vigente. Se trata de preceptos cuyo objeto es la
interpretación del resto de los preceptos. No ordenan una “conducta normal” (p.ej., la conducta de
que el deudor pague su deuda al acreedor), sino una “conducta interpretativa” (p.ej. que el juez
interprete un precepto acudiendo a la analogía). Constituyen, junto con otras disposiciones, como
las que establecen las fuentes, un Derecho que regula el Derecho, un Derecho del Derecho.
Todo ordenamiento jurídico es autorreferente. Esto significa que todo ordenamiento jurídico
regula sus propias características: el orden jerárquico de sus fuentes, sus ámbitos de aplicación, sus
relaciones con otros ordenamientos jurídicos y con los órdenes normativos (moral, religión, usos
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sociales), etc. Asimismo, lo normal es que regule también –bien por vía legislativa, bien por vía
judicial– los criterios que han de presidir la interpretación de los textos que lo configuran. Esta
autorregulación de la tarea interpretativa afecta, en primer lugar, a la interpretación que acompaña a
los diversos procesos de decisión jurídica; es decir, a lo que usualmente se denomina “aplicación
del Derecho”. Al aplicar la constitución y las leyes, el juez y el funcionario administrativo tienen
que realizar siempre un trabajo previo a la adopción de sus decisiones. Este trabajo previo consiste
en fijar, para el caso concreto que han de resolver, el sentido de las disposiciones jurídicas
aplicables. Para conseguir este propósito se precisa llevar a cabo una tarea de interpretación
constructiva de las normas jurídicas. Interpretan las disposiciones seleccionadas y, de este modo,
construyen las normas jurídicas aplicables.
IV. LA ACTITUD METÓDICA EN EL JURISTA PRÁCTICO Y EN EL JURISTA

TEÓRICO (DOGMÁTICO).
La diferencia sustancial entre el práctico y el teórico radica en que mientras que el primero
se enfrenta ante un caso determinado, con nombres y apellidos, el segundo no encara un caso
concreto, sino una tipología de casos abstractamente considerados, lo que llamaremos un horizonte
de casos u horizonte casuístico.
Además de esta diferencia entre el práctico y el dogmático, que afecta a la “materia” sobre
la cual aplicar los textos ordinamentales, el primero para resolver un caso, y el segundo para
construir el sistema, hay otra diferencia no menos sustancial y que, en cierto modo, deriva de la
señalada. Esta segunda diferencia afecta no a la materia (solución del caso, construcción del
sistema), sino a la actitud. El práctico debe someterse a las indicaciones interpretativas que el
propio ordenamiento le impone. El dogmático tiene más libertad: puede separarse de la imposición
legislativa e interpretar los textos ordinamentales con criterios diferentes que le parecen más
adecuados o científicos que los determinados por vía legislativa. La Dogmática jurídica es, en
efecto, un marco de actividad intelectual que goza, como cualquier forma de conocimiento, de la
libertad creativa y de criterio. Esa libertad, sin embargo, no es total sino que viene condicionada por
la comunidad interpretativa de los juristas. Dicho con palabras llanas: un autor, al escribir un libro
de Dogmática jurídica (un tratado, un manual, una monografía) es libre de sostener lo que le
parezca bien, con más o menos fundamento, pero siempre está sometido –si lo que quiere es
elaborar doctrina sistémica y no meramente una opinión particular– al criterio de la comunidad
científica a la que pertenece.
Las tres esferas del método jurídico:
- La teoría general del método jurídico.

- Los criterios generales de interpretación de cada ordenamiento.
- Los criterios particulares para las diversas ramas del Derecho.
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Primera esfera: la teoría general del método jurídico. Es la que corresponde tratar, por su
propia naturaleza, en el seno de la Teoría del Derecho. Así se propone desde el marco de la Teoría
comunicacional. Dicha teoría general no se fija en aspectos particulares, relativos a ordenamientos
concretos o a familias de ordenamientos, sino que se propone plantear el método o métodos
generales adecuados para la construcción sistémica, último objetivo de la dogmática jurídica.
Constituye una derivación teórica de cómo se entiende la Ciencia de los juristas. Es una disciplina
básicamente prescriptiva, en el sentido de que propone como idóneo un modelo cognoscitivo y unas
reglas de procedimiento –flexibles pero claras– para la interpretación constructiva del sistema
jurídico. Que sea básicamente prescriptiva no implica en modo alguno que no se fije en cómo
proceden los juristas de hecho, y cómo han procedido en el pasado, en el trabajo que les es propio.
Esa contemplación de los modos de proceder de las comunidades de juristas no sólo es conveniente,
sino necesaria, para comprender bien la naturaleza de la Ciencia del Derecho. La Historia de la
Ciencia de los juristas y la investigación comparatista de las metodologías jurídicas constituyen una
buena preparación para teorizar la teoría del método jurídico con alcance general.
Segunda esfera: los criterios interpretativos impuestos por cada ordenamiento jurídico para
el conjunto del ordenamiento. Son preceptos jurídicos que ordenan cómo interpretar los preceptos
jurídicos, constituyen Derecho del Derecho, como hemos dicho antes. Ejemplos paradigmáticos de
tales preceptos, en el Derecho español vigente, son los artículos 3. o y 4.o del Código civil. Basta
con que mencionemos ahora el párrafo 1 del artículo 3.o: “Las normas se interpretarán según el
sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y
legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo
fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”. [énfasis mío]. Obviamente, la expresión
enfatizada (“se interpretarán”) quiere decir “se deben interpretar”. Recuerda que es usual que, para
señalar un deber jurídico, los preceptos empleen el verbo en plural. Se trata de un precepto de
contenido deóntico (expresivo de un deber) dirigido a los intérpretes oficiales que han de aplicar el
Derecho a los casos. El precepto establece unos criterios interpretativos como idóneos y destaca,
como el fundamental, el espíritu y finalidad de las normas. Se trata, sin duda, de una norma
deóntica que establece como deber jurídico una conducta interpretativa y va dirigida directamente a
los órganos aplicadores del Derecho.
Tercera esfera: la constituida por preceptos que establecen citerior particulares respecto de
materias o ramas jurídicas concretas. Por ejemplo, los artículos 1.281 a 1.289 del Código civil
español (“De la interpretación de los contratos”), el artículo 675 del mismo cuerpo legal
(interpretación del testamento), el artículo 4. 1.o del Código penal (que establece que “las leyes
penales no se aplicarán en casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas” –prohibición
de la analogía en el Derecho penal–). Dentro de estas normas especiales de interpretación para
ramas jurídicas diferentes se dan fenómenos que suelen llamar la intención del profano. Karl
Engisch recuerda la extrañeza que sufrió un compañero suyo que estudiaba medicina –al par que él
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era alumno de Derecho– al enterarse de que el concepto jurídico de “hijo” era, en aquella época,
diferente según se aplicara en materia civil o en materia penal. En concreto: el hijo ilegítimo no era
considerado hijo a efectos civiles (herencia, etc.), pero sí a efectos penales (calificación de
parricidio). Esto nos da una idea de que las palabras que aparecen en los textos ordinamentales no
siempre significan lo mismo. Es el legislador o, en su caso, la jurisprudencia de los tribunales los
que determinan su alcance significativo y su diferenciación.
V. EJERCICIOS.
1. Resume en un par de párrafos el contenido de la lección.
En esta lección se habla del método dogmático, qué es un método (procedimiento para
conseguir un propósito) y cómo se aplica en diferentes aspectos, en las ciencias, deportes, etc. El
método jurídico pretende averiguar cuáles sean las reglas de procedimiento que deben seguirse por
parte de los juristas con la finalidad de construir un «producto» científico-jurídico o dogmático-
jurídico que, a la postre, sea aceptado por la comunidad de los juristas.
La teoría del método jurídico tiene 3 esferas:
- La teoría general del método jurídico se propone plantear el método o métodos generales
adecuados para la construcción sistémica.
- Los criterios interpretativos impuestos por cada ordenamiento jurídico para el conjunto del
ordenamiento.
- La constituida por preceptos que establecen citerior particulares respecto de materias o ramas
jurídicas concretas.
2. La teoría del método en general (esto es, respecto de cualquier ciencia o disciplina) ¿tiene
carácter descriptivo o prescriptivo?
Prescriptiva
3. Consulta la obra de DESCARTES, El Discurso del Método, y acota aquellas afirmaciones

que demuestran el carácter descriptivo o prescriptivo de la obra.
Se propone hallar un procedimiento que, partiendo de la duda acerca de todo, le lleve a las
seguridades del conocimiento, y para ello da el primer paso al decir: «dudo, luego pienso; pienso
luego existo» y hallar así la primera certeza, a partir de la cual irá, paso a paso, descubriendo otras
certezas.
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4. Haz lo mismo que en el ejercicio anterior con la obra de DURKHEIM, Las Reglas del
Método Sociológico.
El método sociológico se desenvuelve en un conjunto de procedimientos aptos para conocer

la realidad social.
5. Haz lo mismo que en el ejercicio núm. 3 con el libro de Kart POPPER, Lógica de la
investigación científica.
Sostiene que el conocimiento –de cualquier tipo que sea, filosófico o científico– avanza
mediante un entrelazamiento en cadena de sucesivas hipótesis o conjeturas y falsaciones o
refutaciones.
6. Relaciona los siguientes conceptos: método, reglas y procedimientos.
Un método es un procedimiento o conjunto de procedimientos para conseguir un propósito.

El procedimiento se expresa en un conjunto de reglas –o normas– procedimentales. Un método, sea
cual sea, es desglosable en una o varias reglas procedimentales.
7. Explica el significado y el alcance de esta afirmación: «En la Ciencia de los juristas, el

objeto es particular y el método universal».
Porque el objeto que estudia es un ordenamiento jurídico en concreto y no estudia el derecho

en general, mientras que el método para estudiarlo se dice que universal porque el método debe
entenderse en un primer momento, con carácter general, como aplicable a cualquier ordenamiento
jurídico
8. ¿Qué significa que, en el campo del Derecho, el objeto estudiado –el texto ordinamental–
suele imponer ciertos criterios interpretativos y, por tanto, un método determinado?
Que un ordenamiento puede prever dentro de sus textos ordinamentales las forma en la que
deben ser interpretados, ya no solo los preceptos que se encuentren en dicho texto ordinamental sino
de todos los que componen el Derecho vigente, como pasa por ejemplo con el Código Civil español.
9. Comenta –aunque sea superficialmente– los artículos 3.º y 4.º del Código civil español.
El 3º habla de cómo se deben interpretar las normas y lo que se debe tener en cuenta en
dicha interpretación, y el 4º habla sobre la posibilidad de la aplicación por analogía, salvo algunos
casos.
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10. Diferencia entre estos dos conceptos: «conducta normal» y «conducta interpretativa».
La conducta normal es la que realiza un particular cuando realiza una acción y la conducta
interpretativa es la que realiza por ejemplo un Juez para vislumbrar lo que se dice en el precepto y
aplicarlo al caso
11. Explica la idea del Derecho del (sobre el) Derecho. Aplícala a los preceptos interpretativos
que aparecen en un ordenamiento jurídico.
Es un derecho que regula un derecho. Los preceptos interpretativos del ordenamiento

jurídico son los que dicen cómo interpretar el Derecho.
12. Explica el fenómeno de la autorregulación de la tarea interpretativa por parte del

ordenamiento / sistema jurídico (ORD/SIS).
Todo ordenamiento jurídico es autorreferente. Esto significa que todo ordenamiento jurídico
regula sus propias características
Asimismo, lo normal es que regule también los criterios que han de presidir la interpretación
de los textos que lo configuran.
13. Explica de qué manera, en materia interpretativa, afecta la autorregulación al jurista

práctico y al teórico.
Esta autorregulación de la tarea interpretativa afecta, en primer lugar, a la interpretación que

acompaña a los diversos procesos de decisión jurídica; es decir, a lo que usualmente se denomina
«aplicación del Derecho».
Al aplicar la constitución y las leyes, el juez y el funcionario administrativo tienen que

realizar siempre un trabajo previo a la adopción de sus decisiones. Este trabajo previo consiste en
fijar, para el caso concreto que han de resolver, el sentido de las disposiciones jurídicas aplicables.
Para conseguir este propósito se precisa llevar a cabo una tarea de interpretación
constructiva de las normas jurídicas. Interpretan las disposiciones seleccionadas y, de este modo,
construyen las normas jurídicas aplicables.
Al jurista dogmático: el ordenamiento jurídico le impone –al igual que al práctico–

determinados procedimientos interpretativos. La diferencia sustancial entre el práctico y el teórico
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radica en que mientras que el primero se enfrenta ante un caso determinado, con nombres y
apellidos, el segundo no encara un caso concreto
14. ¿Qué significado tiene la expresión horizonte casuístico en relación con la Dogmática
jurídica?
Es la tipología de casos abstractamente considerados a la que se enfrenta el jurista teórico.
15. Comenta el alcance de la libertad del jurista, y de los límites de dicha libertad, en la tarea
propia de la Dogmática.
El práctico debe someterse a las indicaciones interpretativas que el propio ordenamiento le

impone.
El dogmático tiene más libertad: puede separarse de la imposición legislativa e interpretar

los textos ordinamentales con criterios diferentes que le parecen más adecuados o científicos que los
determinados por vía legislativa.
16. ¿Afecta al método de la Dogmática jurídica la división disciplinar (Derecho privado,

Derecho público, Derecho penal). Razona en qué sentido.
Sí, porque los criterios interpretativos del Derecho privado no son exactamente los mismos
que los propios del Derecho público, ni sobre todo del Derecho penal. Lo que en una rama del
ordenamiento jurídico está permitido e incluso ordenado, está prohibido en otro. Así sucede, por
ejemplo, con la analogía. En el Derecho privado se aplica y debe aplicarse, mientras que en el
Derecho penal está prohibida.
17. Enumera las tres esferas distinguibles en la cuestión del método jurídico, y explica
brevemente en qué consiste cada una de ellas.
La primera esfera es la teoría general del método jurídico, que la trata la teoría del derecho,
y se fija o se propone plantear el método o métodos generales adecuados para la construcción
sistémica que es el último objetivo de la dogmática jurídica.
La segunda esfera es de los criterios interpretativos impuestos por cada ordenamiento

jurídico para el conjunto del ordenamiento, son preceptos jurídicos que ordenan como interpretar
los preceptos jurídicos, y que constituyen el derecho del derecho.
La tercera esfera es la constituida por preceptos que establecen citerior particulares respecto
de materias o ramas jurídicas concretas.
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18. ¿Por qué los preceptos de los artículos 3.º y 4.º del Código civil español han de entenderse
como normas jurídicas deónticas?
Porque expresan un deber y este deber está dirigido a los intérpretes oficiales que han de
aplicar el derecho a los casos
19. Comenta las causas de la extrañeza del amigo de Karl ENGISCH, estudiante de Medicina,
al enterarse por éste de que el significado de pariente (hijo) no era en esa época el mismo
en el Derecho civil que en el Derecho penal.
Porque el hijo ilegítimo no era considerado hijo a efectos civiles (herencia, etc.), pero sí a
efectos penales (calificación de parricidio).
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LECCIÓN LII
EL MÉTODO HERMENÉUTICO-ANALÍTICO; CARACTERES

GENERALES
La Teoría comunicacional del Derecho como Teoría hermenéutico-analítica. Otras
denominaciones de la TCD. Hermenéutica y Analítica. Las dos culturas. Comunicación,
interpretación y conocimiento. Entender y comprender. Interpretar y traducir. Operaciones del
traductor. El procedimiento analítico y sus aplicaciones. Hermenéutica, analítica y texto. Tradición
y formación. La precomprensión: los pre-juicios. El sujeto: la obra y su autor.
¿Cuáles son los caracteres básicos del método hermenéutico-analítico, y cómo se aplica en
los tres niveles diferentes de la Teoría comunicacional del Derecho? Vayamos por partes: primero,
los caracteres; después, su aplicación.
Con la designación “método hermenéutico-analítico” estamos designando un método mixto

o combinado. Por una parte es una manifestación de la hermenéutica; por otra, lo es de la analítica.
Hermenéutica y analítica representan dos maneras de abordar la investigación que han solido
presentarse como contradictorias en la historia de la Filosofía y de las ciencias. La hermenéutica
enlaza con, y es producto de, lo que hoy denominaríamos ciencias del espíritu y de la cultura, del
humanismo y del estilo literario. Por el contrario, la analítica va vinculada al modo de proceder de
las Matemáticas y de las ciencias de la naturaleza, del rigor científico y del estilo geométrico.
“Hermenéutica” equivale a interpretación constructiva. En realidad, toda interpretación es

constructiva, por lo que –bien mirado– esta última palabra (“constructiva”) constituiría un
verdadero pleonasmo.
Interpretar es hallar o pretender hallar el sentido o significación de algo. Toda forma de

conocimiento es interpretativa. Interpretamos para entender y para comprender. Estos dos últimos
términos son próximos, pero no significan exactamente lo mismo. Se asemejan en cuanto que los
dos se refieren al acto de captar el sentido de algo. “Captar” es coger, agarrar algo y hacerlo propio,
incorporarlo al acervo de mis propios conocimientos. Cuando captamos algo, en ese aspecto,
entendemos o comprendemos. Aunque entender y comprender se usan de hecho muchas veces
como sinónimos, en un libro como éste podemos distinguirlos. “Entender” lo usamos más para
aplicarlo al conocimiento de realidades externas, como las que investigan las Matemáticas o las
ciencias naturales. “Comprender” se usa más en relación a los aspectos humanos e intimistas, más
propios de la literatura y también de las ciencias del espíritu y de la cultura. Apenas hay un matiz
diferenciador entre ambos verbos, pero creo que se entiende bastante bien lo que quiero decir.
“Comprender” supone introducirse en la interioridad de alguien o de algo humano. “Entender” es
un acto intelectual más externo a la cosa que se entiende. También quizás podría decirse que
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comprender es más amplio que entender, y que lo engloba. Una demostración matemática la
entendemos. La situación de una persona o el mensaje de una poesía los comprendemos. En otro
aspecto, podemos decir que entendemos algo, pero que no lo comprendemos; por ejemplo, cuando
entendemos lo que dice una sentencia, pero no la aceptamos por considerarla absurda o injusta.
“Analítica” es equivalente a investigación de los componentes simples de una realidad, sea

ésta la que sea. Se aplica al Álgebra y a la Geometría (Álgebra analítica, Geometría analítica), se
aplica a la Química (Química analítica), a la Medicina (Bioquímica analítica, análisis clínico), se
aplica al lenguaje (análisis lingüístico) y se aplica a la Filosofía (filosofía analítica).
Todas estas denominaciones –y otras similares que podríamos aducir– tienen en común el
procedimiento. Consisten en descomponer un todo –el todo analizado– en sus elementos simples,
para conocer cada uno de ellos y, mediante su suma y recíprocas relaciones, llegar a entender su
estructura.
El análisis es formal. Investiga elementos y relaciones para construir estructuras formales.

Para lo cual conceptualiza, define los conceptos implicados, relaciona dichos conceptos
recíprocamente y deja al descubierto el entramado de fondo de la cosa investigada. Tiene por eso
una tendencia sistémica. Conceptos, relaciones y estructura sistémica constituyen sus tres
componentes.
Hermenéutica y analítica apuntan, de este modo, a dos aspectos del texto que son diferentes
y complementarios. La primera se dirige al sentido, la segunda a los componentes formales. La
primera al contenido, la segunda a la forma. Ahora bien, el contenido no puede existir sin la forma,
ni la forma puede darse sin el contenido. De ahí que en el trabajo con los textos las dos funciones
estén siempre presentes. No puedo hallar el sentido de un texto si no entiendo su estructura, y no
entenderé su estructura si no comprendo su contenido
Para terminar, toda obra humana tiene su autor, y es un deber hermenéutico no esconderlo
bajo fórmulas impersonales. El autor forma parte de la obra, y la obra forma parte del autor. En
efecto, si el conocimiento no es posible sin la precomprensión, y ésta ha de ir referida
necesariamente a un sujeto, es evidente que el sujeto mismo forma parte también del proceso
cognoscitivo. Esto es lo que sucede en todo proceso interpretativo. El sujeto está presente siempre,
elaborando los contenidos del mensaje, construyendo la versión definitiva del mismo. El sujeto, en
definitiva, forma parte de todo el proceso. Te habrás fijado que este libro tiene un tono personal. No
sólo por el estilo dialógico o interactivo, sino también porque lo que se expresa es expresado en
primera persona. Es el autor el que habla, es un “yo” que se hace responsable de lo que se expone
en la obra, es el pensamiento de una persona. No es muestra de narcisismo intelectual, sino
desvelamiento de lo personal tras lo que puede aparecer como impersonal.
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EJERCICIOS.
El método hermenéutico-analítico: caracteres generales. La Teoría comunicacional del

Derecho como Teoría hermenéutico-analítica. Otras denominaciones de la TCD. Hermenéutica y
Analítica. Las dos culturas. Comunicación, interpretación y conocimiento. Entender y comprender.
Interpretar y traducir. Operaciones del traductor. El procedimiento analítico y sus aplicaciones.
Hermenéutica, analítica y texto. Tradición y formación. La precompresión: los prejuicios. El sujeto:
la obra y su autor.
2. ¿Cuáles son las cuatro formas de denominación de la concepción teórico-jurídica

defendida y expuesta en esta obra?
- Teoría comunicacional.
- Teoría hermenéutico-analítica del Derecho.
- Análisis del lenguaje de los juristas.
- Teoría de los textos jurídicos.
3. Razona el porqué de cada una de las cuatro denominaciones de la Teoría comunicacional

del Derecho.
Cada una de las cuatro maneras acentúa un aspecto diferente, un ángulo de la Teoría
comunicacional.
El término «comunicacional» apunta a los diversos procesos de comunicación que tienen

lugar dentro de un ámbito jurídico.
En la expresión «análisis del lenguaje de los juristas», hay que entender la palabra «análisis»
en un sentido amplio, como sinónimo de «examen» o «investigación», no excluyente en modo
alguno de la hermenéutica, sino al contrario, inclusivo de ella.
«Teoría de los textos jurídicos» es un rótulo que implica el recuerdo de cuál es el objeto
sobre el que se aplica el método; este objeto son los textos jurídicos, entendiendo esta palabra
también en un sentido amplio, que engloba no sólo los textos jurídicos escritos, sino también
aquellos que proceden del lenguaje oral, e incluso los actos y omisiones contemplados.
Por último, la designación como «Teoría hermenéutico-analítica del Derecho» expresa la

definición genérica del método.
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4. Explica el significado de la siguiente afirmación: el método hermenéutico- analítico es un
método mixto o combinado.
Por una parte, es una manifestación de la hermenéutica; por otra, lo es de la analítica.

Hermenéutica y analítica representan dos maneras de abordar la investigación que han solido
presentarse como contradictorias en la historia de la Filosofía y de las ciencias. La hermenéutica
enlaza con, y es producto de, lo que hoy denominaríamos ciencias del espíritu y de la cultura, del
humanismo y del estilo literario. Por el contrario, la analítica va vinculada al modo de proceder de
las Matemáticas y de las ciencias de la naturaleza, del rigor científico y del estilo geométrico.
5. ¿Cómo puede entenderse el hecho de que la Hermenéutica y la Analítica se hayan

presentado como antagónicas en la historia de la Filosofía y de las Ciencias?
Esto es debido como bien enuncio en la pregunta anterior, a que la hermenéutica enlaza con,
y es producto de, lo que hoy denominaríamos ciencias del espíritu y de la cultura, del humanismo y
del estilo literario. Por el contrario, la analítica va vinculada al modo de proceder de las
Matemáticas y de las ciencias de la naturaleza, del rigor científico y del estilo geométrico.
El hombre de letras y el hombre de ciencias son estereotipos que recorren la evolución

cultural en Occidente. Esta separación se ha introducido también en la enseñanza, ahondando así en
la segregación y confrontación entre las «dos culturas».
6. ¿Cuál es tu opinión sobre la actual separación de las «dos culturas», y sobre la necesidad
de la especialización?
Opino parecido al profesor Robles. Para mí, el mundo de la cultura, de la Filosofía y de las
ciencias de todo tipo constituye una unidad. Si es necesaria la especialización, que sin duda alguna
lo es para desenvolverse profesionalmente, debe hacerse a partir de poseer la formación general
adecuada, y no antes.
7. ¿A qué llamamos «Hermenéutica»? Equivale a interpretación constructiva.
8. ¿Por qué toda interpretación es constructiva? Pon un ejemplo de la vida cotidiana que lo
demuestre.
Porque interpretar es hallar o pretender hallar el sentido o significación de algo. Toda forma
de conocimiento es interpretativa. La interpretación es la actividad intelectual que acompaña a todo
proceso o fenómeno de comunicación y de comprensión del medio, por lo que interpretamos para
entender y comprender.
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En la conversaciones diarias, en la lectura de un periódico, en el seguimiento de un
programa de televisión, o sea, siempre que estamos en un proceso o fenómeno de comunicación,
nuestra mente actúa interpretando. Si charlamos con un amigo mientras tomamos un café, si vemos
una película, si asistimos a una conferencia, si somos espectadores de un partido de fútbol, si
coincidimos por la calle con una manifestación o formamos parte de ella, siempre, en todo
momento en que estemos en la situación de tener que entender lo que pasa, nos situamos de lleno en
el terreno de la interpretación
9. Diferencia entre «entender» y «comprender», y pon un ejemplo que clarifique la

distinción.
Estos dos conceptos son conceptos próximos, pero no significan exactamente lo mismo. Se
asemejan en cuanto que los dos se refieren al acto de captar el sentido de algo. Cuando captamos
algo, en ese aspecto, entendemos o comprendemos. Aunque entender y comprender se usan de
hecho muchas veces como sinónimos, pero no lo son.
«Entender» lo usamos más para aplicarlo al conocimiento de realidades externas, como las
que investigan las Matemáticas o las ciencias naturales. «Comprender» se usa más en relación con
los aspectos humanos e intimistas, más propios de la literatura y también de las ciencias del espíritu
y de la cultura.
«Comprender» supone introducirse en la interioridad de alguien o de algo humano.

«Entender» es un acto intelectual más externo a la cosa que se entiende. También quizás podría
decirse que comprender es más amplio que entender, y que lo engloba.
10. Relaciona el fenómeno de la interpretación con el acto que decide la que el sujeto que
interpreta considera «correcta».
La interpretación concluye con una decisión del intérprete, en virtud de la cual se decanta
por una interpretación concreta, esto es, por una significación determinada de lo que ha leído, oído
o visto. El mensaje proferido por el emisor a través de cualquier tipo de medio es traducido en
términos propios, o sea, es interpretado y captado por el receptor del mensaje en una determinada
dirección o versión. La decisión del sujeto le permite pasar de las posibles interpretaciones a una,
que es la que considera «correcta».
11. Compara el acto de interpretar con el acto de traducir un texto de una lengua a otra.
La traducción consiste en el trasvase de un texto expresado en una lengua a otro paralelo y

equivalente, expresado en otra lengua. Además del conocimiento cabal de las dos lenguas y de la
materia característica del texto que se traduce, la traducción exige un salto de una a otra, y una
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decisión sobre la interpretación acertada del texto. Todo texto puede traducirse de diversos modos, y
de hecho sucede así. Si se cotejan varias traducciones de un mismo libro se podrá comprobar la
verdad de este aserto. Incluso cuando todas las traducciones consultadas sean «correctas» la
expresión concreta de cada una de ellas será diferente. El proceso de traducción termina
necesariamente en una decisión: el traductor se ve abocado a decidir el sentido del texto y asimismo
cada una de las palabras que utiliza en la segunda lengua y el orden en que han de expresarse.
12. Explica por qué todo acto de traducción conlleva una decisión.
Porque el traductor se ve abocado a decidir el sentido del texto y así mismo cada una de las
palabras que utiliza en la segunda lengua y el orden en el que han de expresarse. El traductor
primero lee, después intenta comprender el sentido de la frase o párrafo y cuando cree el sentido de
todos los vocablos tiene que decidir qué significación concreta atribuye al texto en su conjunto, para
lo cual tendrá que interpretar y decidir cuál es la interpretación adecuada.
13. ¿En qué sentido se puede hablar de «traducciones equivalentes» y de «traducción

correcta»?
La traducción equivalente es aquella que equivale al pensamiento del texto traducido y la

traducción correcta es aquella la cual se corresponde con el sentido completo del texto y plasma
todas y cada una de las palabras que utiliza y es plasmada en la segunda lengua. Esto último no es
siempre fácil de conseguir.
14. Comenta el significado general de la palabra «Analítica» y razona por qué a algunas
ciencias se las califica con ese término.
Este adjetivo se utiliza para calificar a aquello relacionado con el análisis: la reflexión sobre
algo o la separación de los elementos de una cosa para descubrir cómo se compone. Lo analítico se
vincula a un análisis.
Porque las ciencias se apoyan en que para conocer bien un fenómeno es necesario
descomponerlo en sus partes. El juicio analítico implica la descomposición del fenómeno, en sus
partes constitutivas. Así es el caso de la Biología o la Química.
15. Explica en qué consisten los tres componentes básicos de la Analítica: conceptos,
relaciones y estructura sistémica.
Los conceptos serán los componentes simples de una realidad, mientras que las relaciones
serán el procedimiento en común de suma de esos componentes más simples que nos permiten
llegar a entender su estructura que tiene tendencia sistémica.
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16. Relaciona Hermenéutica y Analítica con la forma y el contenido de un texto.
Hermenéutica y analítica apuntan, de este modo, a dos aspectos del texto que son diferentes
y complementarios. La primera se dirige al sentido, la segunda a los componentes formales. La
primera al contenido, la segunda a la forma. Ahora bien, el contenido no puede existir sin la forma,
ni la forma puede darse sin el contenido. De ahí que en el trabajo con los textos las dos funciones
estén siempre presentes. No puedo hallar el sentido de un texto si no entiendo su estructura, y no
entenderé su estructura si no comprendo su contenido.
17. ¿Qué papel cumple la asimilación de la tradición –esto es, de la formación– en el método
hermenéutico-analítico?
La conjunción hermenéutico-analítica sólo es posible insertándola en la tradición que le

corresponde. El crítico sabe de lo que habla, posee los conocimientos necesarios para ello. Tiene la
formación adecuada para encararse con el objeto de su trabajo de crítico o comentarista. Quien no
posee conocimientos literarios podrá, por supuesto, comentar una poesía o el capítulo de una
novela, pero su comentario será pobre, rudimentario. Por el contrario, la persona que se ha tomado
la molestia de estudiar unos cuantos años la historia de la literatura y la teoría literaria, la lingüística
y la filosofía del lenguaje, estará en mucha mejor disposición para hacer un comentario enjundioso
de la poesía o de la novela en cuestión, Este trabajo sólo es posible porque esas personas,
previamente, han hecho suya toda una tradición de pensamiento y de cultura, han adquirido la
formación correspondiente, y han experimentado de este modo el enriquecimiento de su
sensibilidad y la amplitud de su lenguaje para referirse a los objetos que interpretan.
18. ¿Cómo definirías el «adanismo»? ¿Por qué hay que huir de él?
El adanismo consistiría en realizar un trabajo o actividad sin tener la formación adecuada

para ellos, es decir, sin conocer la evolución que ha sufrido la materia que se quiere tratar. Hay que
huir de él porque no sería un trabajo bien realizado.
19. ¿Cuál es –según el autor del libro– la principal causa de los fenómenos relacionados con la
llamada crisis universitaria?
La falta de formación o, dicho de otro modo, la ignorancia de la tradición cultural en que se

inserta una materia determinada.
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20. ¿Qué es la precomprensión y por qué está presente en todo proceso interpretativo?
Es una comprensión previa, es decir, tener ideas sobre lo que se investiga. La pre-
comprensión es el bagaje con el que se aproxima un investigador a su objeto. Es el patrimonio de
ideas y conceptos adquiridos mediante la formación que posibilita comprender lo existente y
generar nuevas ideas. Poseer la formación adecuada es similar a tener los instrumentos adecuados
para realizar una operación mecánica.
21. Relaciona los siguientes términos: precomprensión, prejuicio, conocimiento,

interpretación y comprensión.
Precompresión: seria la compresión previa, el tener unas ideas sobre lo que se investiga, o el
bagaje con el que se aproxima a su objeto, es decir, el patrimonio de ideas y conceptos adquiridos
mediante formación que nos posibilita la comprensión de lo existente y generar nuevas ideas.
Los prejuicios o juicios previos constituyen una derivación directa de la pre-comprensión.

Es el conjunto de ideas que un sujeto tiene al pretender conocer una realidad. Son parte de la pre-
comprensión, y elemento sustancial para comprender. El conocimiento no es posible sin una pre-
comprensión, y para conocer hay que interpretar.
22. ¿Es decisivo para la comprensión que el autor del texto se muestre explícitamente?
Si, puesto que el autor es un sujeto que forma parte de todo el proceso cognoscitivo.
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LECCIÓN LIII
EL MÉTODO HERMENÉUTICO-ANALÍTICO EN LA TEORÍA

COMUNICACIONAL DEL DERECHO
Los tres niveles de la Teoría comunicacional. Aspectos que tienen en común: 1) Ámbito,
ordenamiento, sistema. 2) Perspectiva interna. 3) Método hermenéutico-analítico. Dependencia
recíproca de los tres niveles y principio de prioridad pragmática. Perspectiva genética y perspectiva
expositiva en la TCD. El Derecho como texto. Crítica del descriptivismo positivista. Omnipresencia
de la interpretación en la TCD: necesidad y universalidad de la hermenéutica. El método
hermenéutico-analítico en la Dogmática jurídica. La crítica de la legislación y las propuestas en la
Dogmática. Plan de las siguientes lecciones.
La Teoría comunicacional del Derecho aborda el conocimiento del Derecho desde tres
niveles o perspectivas, siguiendo en ello el modelo propuesto por la filosofía del lenguaje. Esta
disciplina –en base, a su vez, a la diferenciación que se hace tradicionalmente en la lingüística–
distingue entre sintaxis, pragmática y semántica. La Teoría comunicacional denomina a estos tres
niveles, respectivamente, Teoría formal del Derecho, Teoría de la Dogmática jurídica (o Ciencia de
los juristas) y Teoría de las Decisiones jurídicas. Estas tres perspectivas constituyen ángulos
distintos de aproximación intelectual al Derecho, pero tienen en común algunos aspectos.
El primero es que las tres perspectivas parten de la idea básica de que el Derecho se
manifiesta en los diversos ámbitos jurídicos (AMB) bajo la forma de procesos de comunicación
concretados o concretables en textos. De esos textos, la dualidad texto ordinamental / texto
sistémico (ORD/SIS) constituye el eje textual básico, sin el cual no se pueden entender los demás
procesos de comunicación, como pueden ser, por ejemplo, el asesoramiento de un abogado a su
cliente o el debate argumentativo que tiene lugar en un pleito.
El segundo aspecto en común es que contemplan el Derecho desde dentro. La perspectiva de

la Teoría comunicacional es interna o inmanente. No se niega en absoluto la necesidad de
contemplar también el Derecho desde fuera, pero se sostiene la tesis de que las perspectivas
externas corresponden a otras disciplinas, como la Sociología jurídica, la Psicología jurídica, el
Análisis económico del Derecho, o la Antropología jurídica. Cuestión aparte ocupa la Historia del
Derecho, ya que esta puede elaborarse tanto con perspectiva interna como externa.
El tercer aspecto común es que el conjunto de la Teoría comunicacional y, por tanto, cada
uno de sus niveles hacen uso del método hermenéutico-analítico; si bien en cada nivel el uso tiene
sus propias modulaciones o matices, como podremos comprobar enseguida.
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Los tres niveles de análisis mantienen una dependencia recíproca. Desde el punto de vista
genético, lo primero es la decisión. Todo en el Derecho positivo se genera a golpe de decisión. La
decisión constituyente, la decisión legislativa, la decisión judicial, la decisión administrativa y la
decisión negocial constituyen los tipos básicos de decisión jurídica en virtud de los cuales se genera
el texto ordinamental. Si no hay decisiones, no hay texto ordinamental, y si no hay texto
ordinamental no hay Derecho. Por tanto, el punto de partida –desde la perspectiva genética, esto es,
de la formación o generación del Derecho– es la decisión. Esta idea corresponde a lo que, en la
lingüística y la filosofía del lenguaje, es la pragmática. Sin actos lingüísticos –ya sean actos de
habla, actos mímicos, o cualesquiera actos sígnicos– no hay lenguaje, y por tanto no hay texto.
El principio de prioridad de la pragmática puede expresarse así: de los tres niveles o

perspectivas del lenguaje, la pragmática constituye el punto de arranque. No sólo porque da lugar a
las palabras, sino también porque genera sentido (semántica), sobre el cual puede –después–
verificarse el análisis sintáctico.
EJERCICIOS.
1. ¿Cómo está organizada la Teoría comunicacional del Derecho, cuáles son sus partes
componentes?
La TCD está organizada en tres niveles:
- Teoría formal del Derecho.

- Teoría de la Dogmática jurídica.
- Teoría de las decisiones jurídicas.
Estas tres perspectivas constituyen ángulos distintos de aproximación intelectual al Derecho.
2. Relaciona las partes en que tradicionalmente se divide la lingüística con las que forman la
Teoría comunicacional del Derecho.
La teoría formal del Derecho se relaciona con la sintaxis; la teoría de la Dogmática jurídica
se relaciona con la pragmática; y por último, la teoría de las Decisiones jurídicas se relaciona con la
semántica.
3. ¿Cuáles son los aspectos que tienen en común los 3 niveles de la Teoría comunicacional del
Derecho?
Los aspectos comunes de los tres niveles de la TCD son:
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- Parten de la idea básica de que el Derecho se manifiesta en los diversos ámbitos jurídicos bajo
la forma de procesos de comunicación concretados o concretables en textos.
- Contemplan el Derecho desde dentro. Esto es, la TCD es interna, aunque no se niega la
necesidad de contemplar el Derecho desde una perspectiva externa.
- El conjunto de la TCD cada uno de sus niveles hacen uso del método hermenéutico- analítico;
si bien en cada nivel el uso tiene sus propias modulaciones.
4. Explica la relación de los tres niveles de la Teoría comunicacional con el eje textual básico
ORD/SIS.
La dualidad ORD/SIS constituye el eje textual básico, pues sin este no se pueden entender
los demás procesos de comunicación, como por ejemplo el asesoramiento de un abogado a su
cliente tiene lugar en un pleito.
5. ¿Qué significa que la Teoría comunicacional del Derecho adopta, en cualquiera de sus
niveles, una perspectiva interna?
Significa que la TCD contempla el Derecho desde dentro, pero esto no quiere decir que no
tenga un aspecto externo que hay que estudiar y contemplar, pues, aunque ello corresponde a otras
disciplinas como la Sociología jurídica, hay que intentar aunar ambas perspectivas.
6. Describe el orden genético adecuado a la Teoría comunicacional del Derecho.
El orden genético adecuado a la TCD es: 1) Teoría formal del Derecho; 2) Teoría de las
Decisiones jurídicas; 3) Teoría de la Dogmática jurídica.
Este orden no coincide con la exposición del Profesor Robles, ya que él en sus libros ha
explicado antes la Dogmática antes que la Teoría de las Decisiones, pues sin ella no se entiende la
segunda.
7. ¿Por qué la estrategia expositiva de esta obra sigue el camino inverso al genético? ¿Estás
de acuerdo con dicha estrategia? Razona la respuesta.
Sigue el camino inverso al genético porque desde el punto de vista histórico, antes de que
apareciese la ciencia de los juristas ya existía el Derecho. Así la dogmática fue creada y elaborada
precisamente gracias a que era necesario enfrentarse al material textual generado por las decisiones.
Pero hoy día no pueden entenderse las decisiones si se prescinde de su conexión con el sistema
jurídica y con la Dogmática que lo elabora.
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En este caso, creo que es adecuado el orden que realiza el Profesor Robles en su libro ya que
para entender la TCD y todos sus niveles es más sencillo explicarlo en este orden.
8. ¿Por qué la hermenéutica está siempre presente en la Teoría comunicacional del Derecho,
en cualquiera de sus niveles?
La hermenéutica está siempre presente en la TCD en cualquiera de sus niveles porque para
poder analizar una simple frase en sus elementos gramaticales es preciso entender el significado de
la frase, aunque sea de un modo aproximado.
9. ¿En qué consiste el descriptivismo propio de la mentalidad positivista?
El descriptivismo propio de la mentalidad positivista consiste en un descriptivismo

impersonal y pretendidamente objetivo. Así, el método positivista se caracteriza por presentarse
como un método objetivo que se limita a describir la realidad tal como es sin introducir elementos
ajenos a la misma.
10. ¿Cuál es la postura de la Teoría comunicacional del Derecho respecto del descriptivismo
positivista?
La postura de la TCD sobre el descriptivismo positivista es reticente a esta, ya que la

Dogmática jurídica no se limita a describir; así como tampoco es posible tratar de forma descriptiva
los hechos culturales ya que no pueden describirse sino en todo caso comprenderse.
11. Relaciona estos cuatro conceptos: hermenéutica, interpretación, construcción y

comprensión.
Con la hermenéutica se pretende la interpretación de las normas, para así poder

comprenderlas. Tras ello, lo que se pretende es construir, tanto nuevas normas como un
pensamiento más organizado y coherente a través del sistema.
12. ¿Por qué el análisis formal no puede prescindir de la interpretación constructiva?
El análisis formal no puede prescindir de la interpretación constructiva porque solo es

posible sobre la base de la comprensión inicial del texto. Así para poder analizar una simple frase en
sus elementos gramaticales es preciso entender el significado de la frase, aunque sea aproximado.
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13. Explica el significado de la siguiente afirmación: la hermenéutica es siempre necesaria,
tanto en el método jurídico como en el comentario de textos literarios.
Esta afirmación significa que siempre que nos enfrentamos a un texto necesitamos
interpretarlo para comprenderlo y para poder hace un análisis de su contenido; análisis que se
extiende tanto a la pragmática como a la semántica y a la sintaxis. Así, la función interpretativo –
constructiva condiciona cualquier tipo de examen o análisis.
14. Enumera las operaciones que el método jurídico (hermenéutico-analítico) realiza en el

seno de la Dogmática jurídica.
Las operaciones que el método jurídico realiza en el seno de la Dogmática jurídica son:
- Interpretación del texto ordinamental.

- Construcción del sistema y de las instituciones y normas jurídicas.
- Explicitación de la precomprensión o pre-juicios legítimos con los que el jurista se aproxima a
los textos jurídicos.
- Creación de normas jurídicas no explicitadas en el ordenamiento.
- Tratamiento analítico de los denominados conceptos jurídico – dogmáticos.
15. ¿Qué importancia puede tener que la Dogmática jurídica haga explícita la
precomprensión propia de la clase profesional de los juristas?
La importancia que puede tener que la Dogmática jurídica haga explícita la precomprensión
propia de los juristas es porque solo es posible por la formación que los juristas adquieren a lo largo
de su vida.
16. ¿En qué aspectos se fija el tratamiento analítico, propio de la Dogmática, de los textos
jurídicos ordinamentales?
Los aspectos en que se fija el tratamiento analítico de los textos jurídicos ordinamentales
son: los denominados conceptos jurídico-dogmáticos, los intereses protegidos y los valores que el
ordenamiento jurídico encarna.
17. ¿Debe la Dogmática jurídica hacer propuestas para modificar las leyes?
La Dogmática jurídica si debe hacer propuestas para modificar las leyes ya que la tarea
añadida de esta es la crítica al Derecho vigente y la consiguiente propuesta de reformas o cambios.
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18. ¿Por qué razón la tesis constructivista es una tesis fuerte? Antes de responder a esta
cuestión, plantéate en qué consiste la construcción característica de la Dogmática jurídica.
La tesis constructivista es una tesis fuerte, aunque no todos los autores están dispuestos a
admitir esto. A juicio de Robles, no es posible hacer un buen trabajo dogmático si se prescinde de la
historia de la institución o de la disciplina que se investiga. Así, cuando se da poca importancia a la
dogmática, la ciencia jurídica cae.
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LA INTERPRETACIÓN EN EL DERECHO
LECCIÓN LIV
LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO Y LA

INTERPRETACIÓN EN EL DERECHO
I. OMNIPRESENCIA DE LA INTERPRETACIÓN EN TODO PROCESO

COMUNICACIONAL.
La interpretación consiste en un conjunto de actividades del intelecto que tienen la finalidad

de entender o comprender algo. Va ligada de manera indisoluble a todas las formas del
conocimiento, aunque en cada una de ellas adquiere matices y modulaciones especiales. No es lo
mismo interpretar un fenómeno natural acotado en el laboratorio y cuya fórmula expresa con
precisión matemática la relación entre la causa y el efecto, que interpretar un documento histórico
del siglo XI, o interpretar lo que una persona me dice en una conversación ordinaria. Todo acto
comunicacional conlleva, por parte del receptor, una interpretación, o sea, un acto de captación del
sentido de lo expresado en el acto comunicacional. Por eso, parece un principio cognoscitivo
incontrovertible el principio de la omnipresencia de la interpretación en todo proceso de
comunicación.
Sin interpretación no es posible el entendimiento ni la comprensión del acto lingüístico del

que soy destinatario. Supone el conocimiento suficiente de la lengua o sistema de signos en que se
transmite el mensaje. Es evidente que, si no sé chino en absoluto, no podré entender nada que se me
quiera trasmitir en ese idioma; por mucho que me esfuerce, no conseguiré entender una carta en
chino ni tampoco lo que me dice alguien en una conversación. En tales circunstancias solemos
recurrir al lenguaje mímico. Pero este lenguaje sólo sirve para expresar cosas muy elementales,
como que tengo hambre o sed, o frío o calor, o alegría o temor. El lenguaje corporal también puede
ayudar para interpretar una acción cualquiera o un acto lingüístico, aunque hay que tener en cuenta
dos aspectos: primero, el lenguaje corporal no es exactamente el mismo en todas las culturas; y
segundo, no es un criterio seguro, pues puede haber gestos que de ordinario signifiquen una cosa,
pero que en la persona concreta que tenemos delante no impliquen ese significado, o no lo
impliquen en ese momento y circunstancia determinada.
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II. LOS MALENTENDIDOS Y FALLOS EN LA COMUNICACIÓN.
Dentro de un proceso comunicacional, como una conversación o diálogo ordinario, pueden

darse los malentendidos. El malentendido en la comunicación puede generarse por las deficiencias
del emisor. Si alguien se expresa deficientemente, es más que probable que se le entienda mal. Pero
también puede generarse por las deficiencias de comprensión del destinatario o del receptor del
mensaje. Bien porque éstos no entiendan las palabras, bien porque las entiendan de modo distinto a
como las entiende el emisor. Una interpretación errónea es aquella que no se ajusta al sentido propio
del mensaje tal y como ha salido del emisor. Al destinatario y al receptor no les queda otro remedio
que interpretar los signos externos del mensaje, lo que supone un acto intelectivo con la finalidad de
desentrañar su verdadero significado.
III. COMUNICACIÓN Y “RUIDO”.
La comunicación puede verse afectada también por el ruido ambiente o –en términos más
generales– por interferencias o defectos del soporte material del mensaje. Es muy difícil mantener
una conversación en un lugar atestado de personas que gritan porque están viendo en la televisión
un partido de fútbol. Tendremos dificultades en desvelar el sentido de un texto cuyos caracteres se
han borrado en parte por efecto del tiempo o de la humedad. No podremos entender lo que me dice
por teléfono una persona si la voz nos llega muy débil, en momentos inaudible, o si hay
interrupciones. Si usamos la palabra “ruido” metafóricamente, podemos aplicarla también a los
procesos comunicacionales de tipo jurídico. Así, por ejemplo, cuando con ocasión del debate de una
ley se genera una polémica apasionada, con manifestaciones callejeras y eslóganes simplificatorios
o simplemente falsos; o cuando tiene lugar un “juicio mediático” paralelo al juicio ante un tribunal
y los medios de comunicación actúan irresponsablemente, generando noticias no contrastadas o
simplemente imaginadas.
IV. INTERPRETACIÓN Y CONSTRUCCIÓN DEL SIGNIFICADO.
La interpretación se enfrenta, por consiguiente, ante toda obra humana en cualesquiera

circunstancias de comunicación. La dificultad de decidir cuál sea la interpretación que parece
correcta será mayor o menor, dependiendo obviamente de dichas circunstancias; pero, con
independencia de ello, siempre estaremos realizando un ejercicio interpretativo. La interpretación
acompaña necesariamente a todo proceso comunicacional. Quien dice “interpretación”, dice
también “construcción”: toda interpretación es constructiva del sentido definitivo que se adscribe al
mensaje. La construcción implica creación o recreación: no se conforma con el mensaje tal como
aparece, sino que al construirlo lo recrea.
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V. EL DERECHO COMO PRÁCTICA SOCIAL INTERPRETATIVA.
La argumentación como un aspecto de la interpretación constructiva. La decisión

interpretativa. Interpretación y poder. Las prohibiciones de interpretar los textos legales, excepto
por el propio legislador. Justiniano. Los ilustrados.
Hay toda una tradición de pensamiento jurídico que muestra una gran desconfianza hacia la
interpretación de los textos legales por parte de los órganos que han de aplicarlos a los casos. Se
remonta nada menos que a Justiniano y la codificación del Corpus Iuris Civilis. Concluido ese
inmenso trabajo, que recogía los frutos de la jurisprudencia romana de los siglos precedentes, se
produce un fenómeno característico de toda codificación: su exaltación e incluso su sacralización.
Se contempla la obra acabada como una obra perfecta, orgánicamente articulada y completa en la
regulación de los diversos aspectos de la vida social y política. Es una reacción muy natural. El
espíritu occidental tiende a la construcción, y cuando concluye la obra, admirable sin duda, tiende a
hacerla intocable, a predicar su inmutabilidad al margen del paso del tiempo. Por mucho que se sea
consciente de que el tiempo no perdona y que toda obra humana es contingente, no por eso deja de
ser una verdad cierta la tendencia humana a extasiarse ante la obra bien hecha, a la que se considera
“definitiva”. Concluida la codificación justinianea, se prohibió la interpretación. Los jueces y, en
general, los órganos que deciden los casos y problemas de la vida diaria debían atenerse a las
palabras de la ley, sin poner nada de su propia cosecha. Se abría paso así la idea de que la única
forma de interpretación admisible era la interpretación auténtica, o sea, la que realiza el legislador.
Por ser el legislador el verdadero creador de las leyes, ha de ser él mismo el que las interprete. En el
caso de que lo haga otro órgano del Estado –el juez, el funcionario administrativo, el gobierno–
estará usurpando las competencias propias del poder legislativo.
Esta misma actitud, aunque muy matizada y más teorizada y fundamentada filosóficamente,
es la que puede contemplarse en la mentalidad propia del siglo de las Luces. Ya en el XVII se
encuentran egregios precedentes.
Entre estos, bástenos con citar a Thomas Hobbes (1588-1679). En su Leviatán (1651)
sostiene este autor que, en todos los Estados, el soberano es el único legislador (“The Legislator in
all Common-wealths, is only the Soveraign”); y que la interpretación de la ley –que estima
necesaria para su aplicación– depende de este poder soberano: el intérprete de la ley es el soberano
o bien aquel o aquellos en quienes el soberano delegue. “Pues, en caso contrario –añade–, la astucia
de un intérprete puede hacer que la ley muestre un sentido contrario al del soberano, con lo cual el
intérprete se transforma en legislador”. Hobbes muestra una gran desconfianza respecto de los
intérpretes de la ley, porque con su interpretación pueden cambiar su auténtico sentido, que no
puede ser otro que el que corresponde a la voluntad del soberano. Por ese motivo, aunque admite
que el juez –por delegación del soberano– sea intérprete de la ley aplicable al caso, no admite la
vinculación del precedente judicial, de tal manera que los jueces no están vinculados por el
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denominado common law. Por eso afirma: “Si bien la sentencia del juez es una ley para las partes,
no es ley para ningún juez que pueda sucederle en este oficio”. También muestra su desconfianza
hacia la doctrina y, en especial, hacia los escritores de Filosofía moral, pues sobre estas cuestiones
“hay muchos volúmenes publicados, y en ellos tantas contradicciones de unos con otros y de cada
uno respecto de sí mismo”.
Por su parte, Montesquieu (1689-1755), en su L ́Esprit des Lois (1748), sostiene que “en el
Gobierno republicano es propio de la naturaleza de la constitución que los jueces sigan la letra de la
ley. No hay ciudadano contra el cual se pueda interpretar ninguna ley cuando se trata de sus bienes,
de su honor o de su vida”. La función del juez se limita, según tesis bien conocida, a ser “la boca
que pronuncia las palabras de la ley”, sin añadir nada de su propia cosecha.
Similares argumentos se repiten en las obras de los autores iluministas centrados en el

Derecho penal, como es el caso del Marqués de Beccaria (1738-1794), en Italia, y de Manuel de
Lardizábal y Uribe (1739-1820), en España.
Siguiendo el criterio restrictivo y de desconfianza hacia los jueces, Federico II de Prusia

llegó a prohibir la interpretación una vez realizada la tarea codificadora.
VI. LA ESCUELA DE LA EXÉGESIS; EL “POSITIVISMO LEGALISTA” Y LA

“INTERPRETACIÓN DEL DERECHO”.
La exaltación del Code de 1804 (Código civil de Napoleón) supuso la fe inquebrantable en

la perfección de la obra, de modo que se llegó a aceptar como un dogma de fe científica la creencia
en la racionalidad intrínseca del Código, regulador de todo el Derecho civil. Y no sólo esto. Se
consideró –también como un dogma iluminista– que el Código encarnaba definitivamente las
aspiraciones de justicia que, durante mucho tiempo, habían sido teorizadas en el seno del
iusnaturalismo revolucionario. Venía a ser la plasmación en artículos de los principios del Derecho
natural racionalista, asentado en la idea del contrato social, de la igualdad ante la ley, de respeto a la
autonomía de la voluntad y de protección de la propiedad privada y de la herencia, como
consecuencia de su individualismo liberal.
El positivismo legalista representa una modalidad del positivismo jurídico, que puede ser
calificada como la “menos positivista”. Su dogma básico es que el Derecho es la ley o, mejor dicho,
el conjunto de las leyes vigentes en un país. Lo que no está en la ley, no está en el mundo. La ley no
sólo es el Derecho positivo (“puesto” por el poder soberano) sino que, también, es la expresión
genuina del Derecho natural, en la medida en que el parlamento –representante de la “voluntad
general” ( volonté générale término acuñado por Juan Jacobo Rousseau)– no puede equivocarse. En
la ley promulgada por el parlamento se conjuntan la justicia iusnaturalista y la positividad exigida
por el positivismo. Es el momento en que lo ideal se transforma en real. El Derecho natural, al
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encarnarse en los preceptos de la ley, pasa a ser Derecho positivo, esto es, Derecho puesto en letra
impresa en los textos legales. La consecuencia es que ya no será preciso plantearse las cuestiones
ideológicas, previas al acto de positivización, sino que en las mismas leyes –encarnación de la
justicia– se encuentran expresados los ideales que deben presidir la convivencia. El abismo entre ser
y deber ser se ha cerrado gracias a la codificación.
VII.L A I N T E R P R E TA C I Ó N E N L A T E O R Í A C O M U N I C A C I O N A L ; L A
“INTERPRETACIÓN ENN EL DERECHO” (EN LOS ÁMBITOS JURÍDICOS).
Desde la Teoría comunicacional del Derecho entendemos el fenómeno de la interpretación

como omnipresente. No somos partidarios de hablar de la interpretación del Derecho, sino de la
interpretación en el Derecho; lo que es algo muy diferente. El concepto central para entender cómo
operan los actos interpretativos no es únicamente el de la ley, sino el de ámbito jurídico (AMB). Ya
hemos tratado de este concepto en el volumen I. Baste recordar ahora que todo ámbito jurídico
comprende en su seno un conjunto variado de procesos de comunicación, que van desde el proceso
constituyente, al proceso dialógico que acompaña la celebración de cualquier contrato, pasando por
los procesos comunicacionales de carácter legislativo, los de las Administraciones públicas y de la
administración de justicia; en general de todos aquellos en los cuales intervienen los operadores
jurídicos; y asimismo los hechos, actos y omisiones cuyo significado jurídico sólo se alcanza si se
los “lee” desde el discurso de referencia hermenéutica que es el dualismo hermenéutico básico
ORD/SIS. Dicho de un modo muy sencillo: No hay interpretación del Derecho, sino procesos de
interpretación que acompañan siempre y en todo momento a los textos que se generan en el ámbito
jurídico y asimismo a los actos comunicativos (decisiones, etc.) que dan lugar a la generación de
dichos textos con significado o relevancia jurídica. Entendida en estos términos, es perfectamente
admisible la tesis de que el Derecho constituye una práctica social interpretativa.
VIII.EJERCICIOS.
1. Resume en dos o tres párrafos el contenido de la lección.
En esta lección se van a tratar la distinción entre la interpretación “del” derecho y la

interpretación “en” el Derecho, apareciendo por tanto el principio cognoscitivo incontrovertible con
el principio de la omnipresencia de la interpretación de todo el proceso de comunicación.
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2. Relaciona la actividad cognoscitiva y la actividad interpretativa; pon ejemplos de actos de
conocimiento y del modo en que interviene la interpretación en ellos.
- La actividad cognoscitiva es la acción mental mediante la cual el individuo, asimila ideas, se

forma imágenes, crea y se recrea hasta llegar a la construcción del conocimiento. Proceso
mediante el cual el ser humano estructura el conocimiento haciendo uso de los mecanismos de
la mente.
- La actividad interpretativa: ocupa un lugar central en todos los ámbitos de la vida en que
interviene el conocimiento humano. La interpretación jurídica es una actividad que han de
desarrollar constantemente todos los sujetos que intervienen en el largo proceso de la
realización del Derecho.
Por ejemplo, podemos decir que la actividad de conocimiento y la de interpretación es la que

hacen los jueces cuando interpretan las leyes a la hora de resolver un juicio e implantar unas normas
que están construidas de manera general y se aplican de manera específica a un caso concreto.
3. ¿A qué se denomina «lenguaje corporal»? ¿Se trata de un criterio fiable para interpretar
lo que nos dice una persona en una conversación ordinaria? Pon algún ejemplo que ayude
a clarificar tu respuesta.
El lenguaje corporal es un tipo de comunicación no-verbal donde se utilizan gestos que

transmiten información a otra persona. Avanzar y mejorar en su interpretación puede ayudar a los
sistemas de seguridad, a nivel terciario en los tratamientos psicológicos y en el sistema judicial.
Podemos decir que si se trata de un criterio que hace una persona de interpretar lo que otra quiere
decir sin palabras, pero no se puede indicar que sea especialmente fiable porque está bajo el peligro
de la subjetividad.
Por ejemplo, una persona que mueve la mano de un lado a otro puede intentar indicar
“adiós” o en otro caso “hola” según la situación en la que estemos y lo que se quiera transmitir en
ese momento.
4. Reflexiona sobre los criterios que son usuales para distinguir entre una «obra bien hecha»
y una «obra mal hecha».
Se puede decir que una obra bien hecha es aquella que se ha desarrollado de una manera
adecuada y se ha conseguido el fin que se pretendía, mientras que una obra mal hecha es totalmente
lo contrario
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5. Aplica la distinción anterior al consejo (para ello, te aconsejo que repases el epígrafe XXI,
en el volumen I de esta obra).
Sabemos que un consejo es una opinión o un parecer que alguien le pide a otro individuo
porque este considera que es superior en un sector determinado, este último le da ese consejo con la
intención de que esa persona la tenga en cuenta, pero en este caso no es obligación su
cumplimiento. Por tanto, no tiene consecuencia, y mucho menos jurídica, si no se lleva a cabo la
acción y lo establecido en ese consejo. Podemos distinguir entre consejo bueno, en el que el consejo
que se le ha otorgado ha sido bueno porque se ha llevado a cabo y se ha tomado en cuenta e incluso
se ha conseguido las expectativas que se tenía sobre lo que iba a ocurrir cuando se pidió ese
consejo.
6. Explica qué se entiende por «malentendido» en un proceso de comunicación.
Se puede entender por malentendido un dicho, hecho, o suceso que se interpreta de manera
equivocada, por tanto, mala interpretación, o equivocación en el entendimiento de algo': «Todo
empezó con un lamentable malentendido».
7. Pon algún ejemplo, que conozcas en tu país o región, de incorrección en el uso del
lenguaje.
Por ejemplo, el uso de palabras para otras expresiones e intenciones, como pasa por ejemplo
con la palabra “hostia”, es una pieza plana de pan ázimo, redonda y muy fina, que el sacerdote
católico consagra durante la misa y da a los fieles en la comunión o una ofrenda en un sacrificio
religioso, pero por otro lado esta palabra es usada para una expresión vulgar en la que se hace
referencia, la mayorías de las veces cuando algo sale mal.
8. ¿Cómo evitar los malentendidos o las interpretaciones incorrectas?
Se puede decir que los malentendidos se pueden evitar intentando evitar conversaciones
difíciles, o maliciosas, revisar los mensajes, tener toda la intención de ser asertivo e intentar
eliminar las emociones, ser lo más objetivos posibles.
9. ¿Cómo puede influir el «ruido» en un proceso de comunicación?
En comunicación, se denomina ruido a toda señal no deseada que se mezcla con la señal útil
que se quiere transmitir. Es el resultado de diversos tipos de perturbaciones que tiende a enmascarar
la información cuando se presenta en la banda de frecuencias del espectro de la señal, es decir,
dentro de su ancho de banda.
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10. ¿Estás de acuerdo con la tesis de que toda interpretación es constructiva? Razona la
respuesta.
La interpretación constructiva es una cuestión de imponer un sentido a un objeto o a la

práctica por tanto podemos decir que, si no toda, la mayoría de la interpretación debe de ser
constructiva.
11. ¿Por qué los actos humanos deben ser considerados como «textos» desde la perspectiva
comunicacional?
El acto específicamente humano es aquél que el hombre efectúa de manera consciente y

libre; no existen en verdad actos humanos sin conocimiento del objeto del acto, porque ser hombre
significa regirse por el entendimiento.
12. Pon en relación los siguientes conceptos: interpretación, construcción, argumentación y

decisión.
La interpretación acompaña necesariamente a todo proceso comunicacional. Quien dice

«interpretación», dice también «construcción»: toda interpretación es constructiva del sentido
definitivo que se adscribe al mensaje. La construcción implica creación o recreación: no se
conforma con el mensaje tal como aparece, sino que al construirlo lo recrea.
13. ¿A qué llamamos «decisión interpretativa»? Razona sobre la relación existente entre la
interpretación y el poder.
La decisión interpretativa es un elemento constitutivo de toda interpretación.
14. Explica los motivos que, en los períodos subsiguientes a las codificaciones, llevan a
desconfiar de la actividad interpretativa.
Hay toda una tradición de pensamiento jurídico que muestra una gran desconfianza hacia la
interpretación de los textos legales por parte de los órganos que han de aplicarlos a los casos. Se
remonta nada menos que a Justiniano y la codificación del Corpus Iuris Civilis. Concluido ese
inmenso trabajo, que recogía los frutos de la jurisprudencia romana de los siglos precedentes, se
produce un fenómeno característico de toda codificación: su exaltación e incluso su sacralización.
Se contempla la obra acabada como una obra perfecta, orgánicamente articulada y completa en la
regulación de los diversos aspectos de la vida social y política. Es una reacción muy natural. El
espíritu occidental tiende a la construcción, y cuando concluye la obra, admirable sin duda, tiende a
hacerla intocable, a predicar su inmutabilidad al margen del paso del tiempo. Por mucho que se sea
consciente de que el tiempo no perdona y que toda obra humana es contingente, no por eso deja de
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ser una verdad cierta la tendencia humana a extasiarse ante la obra bien hecha, a la que se considera
«definitiva». Concluida la codificación justinianea, se prohibió la interpretación. Los jueces y, en
general, los órganos que deciden los casos y problemas de la vida diaria debían atenerse a las
palabras de la ley, sin poner nada de su propia cosecha. Se abría paso así la idea de que la única
forma de interpretación admisible era la interpretación auténtica, o sea, la que realiza el legislador.
Por ser el legislador el verdadero creador de las leyes ha de ser él mismo el que las interprete. En el
caso de que lo haga otro órgano del Estado –el juez, el funcionario administrativo, el gobierno–
estará usurpando las competencias propias del poder legislativo.
15. ¿En qué consistió la codificación justinianea? ¿Sabes por qué es importante dicha
codificación en los países europeos, y más concretamente en España? [Para contestar
adecuadamente a esta cuestión te será muy útil consultar un manual de Derecho romano].
El Código de Justiniano (en latín, Codex Iustinianus) es una recopilación de constituciones

imperiales promulgada por el emperador Justiniano, en una primera versión, el 7 de abril de 529, y
en una segunda, el 17 de noviembre de 534. Este último forma parte del denominado Corpus Iuris
Civilis. Este código recoge una constitución imperial muy importante en el mundo romano, que es
la de Caracalla, la Constituto antoniana (212 d. C.), que concedió la ciudadanía a todos los
habitantes del imperio. Debido a las reformas efectuadas por Justiniano, fue necesario actualizarlo
hacia el año 533.
16. ¿Cuál es el denominado «Siglo de las Luces»? ¿Por qué se le llama así? ¿Qué otro término
es usual para designarlo? [Te recomiendo la consulta de un libro de Historia].
La asignatura El Siglo de las Luces en Francia pretende ayudar a conocer e incitar a la

reflexión sobre el que es quizás el momento más interesante, no el más “glorioso”, y más
representativo de las letras francesas. Durante este siglo, los escritores, especialmente los llamados
“filósofos”, no sólo ofrecen valiosísimas producciones literarias, sino que, quizás por primera vez,
se cambia el rumbo de la Historia a través del pensamiento y de la palabra escrita.
El llamado SIGLO DE LAS LUCES no coincide exactamente con el siglo XVIII, sino que
puede considerarse desde finales del siglo XVII (1685) hasta 1789, la Revolución francesa, hito
histórico del mundo occidental. Este acontecimiento viene motivado en gran parte por la
“agitación” ideológica que se va produciendo a lo largo de todo ese periodo, es decir, la época en
que ciertos grupos de escritores, cada vez más numerosos, cada vez más leídos, cuestionan las ideas
recibidas, fuente de abusos y fanatismos, y hacen pasar estas ideas de las sombras impuestas por los
poderes políticos y religiosos, con la luz de la Razón y a partir el único saber de la Experiencia, a
unas ideas más contrastadas y con ellas a unos comportamientos más libres y responsables.
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Este movimiento tuvo una repercusión en toda Europa y motivó no pocos cambios políticos
y de mentalidades. Con él se da fin al poder del clero y de la aristocracia y con él se inicia también,
paradójicamente, el movimiento romántico. Es por esta razón que creemos debe ser conocido por
todo especialista de literatura francesa y que puede interesar a otros estudiosos como filósofos,
historiadores o sociólogos.
17. ¿Cuál es el razonamiento que, en el período inmediatamente posterior al Código de

Napoleón, avala las críticas a la actividad interpretativa?
Escuela francesa de la Exégesis, exponente máximo del positivismo legalista y que siguió a
la codificación francesa. La exaltación del Code de 1804 (Código civil de Napoleón) supuso la fe
inquebrantable en la perfección de la obra, de modo que se llegó a aceptar como un dogma de fe
científica la creencia en la racionalidad intrínseca del Código, regulador de todo el Derecho civil. Y
no sólo esto. Se consideró –también como un dogma iluminista– que el Código encarnaba
definitivamente las aspiraciones de justicia que, durante mucho tiempo, habían sido teorizadas en el
seno del iusnaturalismo revolucionario. Venía a ser la plasmación en artículos de los principios del
Derecho natural racionalista, asentado en la idea del contrato social, de la igualdad ante la ley, de
respeto a la autonomía de la voluntad y de protección de la propiedad privada y de la herencia,
como consecuencia de su individualismo liberal.
18. Relaciona las siguientes nociones: Derecho natural iluminista, volonté générale,
codificación e interpretación.
Derecho natural iluminista: la función del juez se limita a pronunciar las palabras de la ley,
sin añadir nada de su propia cosecha. La ley es la expresión del derecho natural. La volonté
génerale: La ley no es solo el derecho positivo, sino que, también, es la expresión genuina del
derecho natural, en la medida en que el parlamento no puede equivocarse. En la ley promulgada por
el parlamento se conjuntan la justicia iusnaturalista y la positividad exigida por el positivismo.
Codificación: se contempla una obra acabada como una obra perfecta. Concluida la Codificación
Justineanea, se prohibió la interpretación. Los jueces, y, en general, los órganos que deciden los
casos y problemas de la vida diaria debían atenerse a las palabras de la ley. Similar en la
codificación francesa de Napoleón (positivismo legalista, que es el menos positivista dentro del
positivismo jurídico).
Interpretación: se dio paso a que la única forma de interpretación admisible era la

interpretación auténtica, o sea, la que realiza el legislador. Por ser el legislador el verdadero creador
de las leyes ha de ser el que las interprete
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19. Explica la tesis que defiende que el positivismo legalista es la corriente «menos positivista»
de todo el movimiento que genéricamente recibe el nombre de «positivismo jurídico».
El positivismo legalista representa una modalidad del positivismo jurídico, que puede ser
calificada como la «menos positivista». Su dogma básico es que el Derecho es la ley o, mejor dicho,
el conjunto de las leyes vigentes en un país. Lo que no está en la ley, no está en el mundo. La ley no
sólo es el Derecho positivo («puesto» por el poder soberano) sino que, también, es la expresión
genuina del Derecho natural, en la medida en que el parlamento –representante de la «voluntad
general» (volonté générale término acuñado por Juan Jacobo Rousseau)– no puede equivocarse.
En la ley promulgada por el parlamento se conjuntan la justicia iusnaturalista y la

positividad exigida por el positivismo. Es el momento en que lo ideal se transforma en real. El
Derecho natural, al encarnarse en los preceptos de la ley, pasa a ser Derecho positivo, esto es,
Derecho puesto en letra impresa en los textos legales. La consecuencia es que ya no será preciso
plantearse las cuestiones ideológicas, previas al acto de positivización, sino que en las mismas leyes
–encarnación de la justicia– se encuentran expresados los ideales que deben presidir la convivencia.
El abismo entre ser y deber ser se ha cerrado gracias a la codificación.
Sostengo que el positivismo legalista representa la corriente «menos positivista» dentro del
positivismo jurídico, precisamente por eso: porque supone la incorporación del Derecho natural y la
creencia ciega en que dicho Derecho se encuentra ya en la ley. Las leyes, por consiguiente, son
justas
20. Explica las ideas que subyacen a la expresión: «interpretación del Derecho», propia del
positivismo legalista.
El positivismo jurídico: Que centra el estudio del derecho solamente en las leyes vigentes de
un país o que condiciona cualquier análisis doctrinal al sistema jurídico nacional, sin tomar en
cuenta los valores morales, los principios o la opinión de la ciencia para solucionar los problemas,
por tanto, la interpretación del derecho seria simplemente objetiva.
21. ¿Por qué es preferible usar la expresión «interpretación en el Derecho»? Relaciona el

significado de esta expresión con el concepto de ámbito jurídico (AMB).
Desde la Teoría comunicacional del Derecho entendemos el fenómeno de la interpretación

como omnipresente. No somos partidarios de hablar de la interpretación del Derecho, sino de la
interpretación en el Derecho; lo que es algo muy diferente. El concepto central para entender cómo
operan los actos interpretativos no es únicamente el de la ley, sino el de ámbito jurídico (AMB). Ya
hemos tratado de este concepto en el volumen I. Baste recordar ahora que todo ámbito jurídico
comprende en su seno un conjunto variado de procesos de comunicación, que van desde el proceso
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constituyente, al proceso dialógico que acompaña la celebración de cualquier contrato, pasando por
los procesos comunicacionales de carácter legislativo, los de las Administraciones públicas y de la
administración de justicia; en general de todos aquellos en los cuales intervienen los operadores
jurídicos; y asimismo los hechos, actos y omisiones cuyo significado jurídico sólo se alcanza si se
los «lee» desde el discurso de referencia hermenéutica que es el dualismo hermenéutico básico
ORD/SIS.
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LECCIÓN LV
INTERPRETACIÓN Y COMPRESIÓN DE LOS TEXTOS

JURÍDICOS; ALGUNAS PECULIARIDADES
I. T E X TO L I T E R A R I O , T E X TO T E O L Ó G I C O Y T E X TO J U R Í D I C O ;
COMPARACIÓN.
Lo primero que nos llama la atención es que la novela cuenta una historia, mientras que el
Código civil no cuenta ninguna historia, sino que ordena una serie de aspectos de la vida ordinaria
de las personas. Decimos que el primero es un texto narrativo, y el segundo un texto prescriptivo o
regulativo. A propósito de esto: hoy se hace un uso abusivo, por incorrecto, del término “narración”,
o “relato”, y sus derivados, se le equipara muchas veces con “concepción” y con “punto de vista”;
también se suele aplicar a los discursos jurídicos, los cuales sólo narran cuando relatan unos hechos
–por ejemplo, en una sentencia– pero no cuando ordenan o cumplen cualquier otra función directiva
(aconsejar, solicitar, etc.). Lo que caracteriza cualquier texto jurídico, en efecto, es esa función
directiva, que puede ser de diversa naturaleza. Una ley ordena, una demanda solicita o pide, un
dictamen asesora, en un contrato de cumplimiento futuro las partes prometen, en una sentencia
condenatoria el juez condena. Aunque en los textos jurídicos aparezcan “relatos” de hechos, éstos
sólo adquieren su pleno sentido en el conjunto textual al que pertenecen. Así, el “relato” de los
hechos en una demanda es la interpretación que presenta el demandante de unos sucesos o
acontecimientos y que sólo adquieren su sentido si se la conecta con lo solicitado. El “relato” de los
hechos en una sentencia judicial es la reconstrucción de determinados eventos a la cual se aplican
las normas jurídicas correspondientes. El “relato de los hechos” viene a ser en realidad una parte del
texto conjunto (demanda, sentencia) y hay que entenderlo en función precisamente de ese texto
conjunto.
II. LOS TEXTOS JURÍDICOS COMO “LITERATURA”; PECULIARIDADES DE LOS

TEXTOS JURÍDICOS; COMPARACIÓN ENTRE UNA NOVELA Y UN CÓDIGO:
NARRACIÓN Y REGULACIÓN.
III. COHERENCIA NARRATIVA Y COHERENCIA REGULATIVA (O DIRECTIVA);

L A S A N T I N O M I A S D E S D E L A P E R S P E C T I VA D E L A T E O R Í A
COMUNICACIONAL; LA FUNCIÓN DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA.
La coherencia en un Código no es una coherencia narrativa, sino que se trata –de acuerdo a
la naturaleza del texto– de una coherencia prescriptiva o regulativa. También puede usarse otra
expresión, más amplia incluso que las anteriores: coherencia directiva. La cuestión que hay que
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plantearse, en primer lugar, es si son posibles las incoherencias en el ordenamiento jurídico. La
respuesta es: sin ninguna duda. La prueba de que son posibles, es que las hay. Incoherencia puede
ser lo mismo un solapamiento de los campos semánticos de palabras o frases; y también una
flagrante contradicción entre varios textos. Al generarse el texto ordinamental en fases históricas
diferentes y por actores distintos, a nadie puede extrañar que los textos jurídicos presenten todo
género de “imperfecciones”. Las más llamativas son las contradicciones entre normas, las
denominadas “antinomias”. Una antinomia no es otra cosa que la existencia, en el ordenamiento
jurídico, de dos o más textos cuyo cumplimiento simultáneo se revela imposible. Una antinomia es
una incompatibilidad de preceptos: si cumplo uno, incumplo el otro; no puedo cumplir los dos al
mismo tiempo.
Cuando hay una antinomia en el texto ordinamental, pronto aparecerán en los trabajos
dogmáticos propuestas para solucionarla. Y, en definitiva, se impondrá una solución sistémica,
avalada por la jurisprudencia de los tribunales. En términos de la Teoría comunicacional este
fenómeno se puede explicar sin grave dificultad. La antinomia es el resultado de –por lo menos–
dos decisiones, cada una de las cuales ha dado lugar a un precepto. Esas decisiones han incorporado
sus respectivos preceptos, por ellas creados, al texto ordinamental. Forman parte de dicho texto. El
propio ordenamiento habrá establecido criterios para resolver incompatibilidades de este tipo –
como el criterio de jerarquía, el de temporalidad, el de especificidad, etc.–. Ahora bien, en el
supuesto de que no sean aplicables esos criterios, será absolutamente necesaria una decisión que
dirima el conflicto entre los preceptos implicados. Esa decisión, normalmente, será la que emita el
poder legislativo o, en su caso, dada la habitual parsimonia de dicho poder, la que decidan los
jueces y tribunales. En ambos casos, es más que probable que la Dogmática jurídica haya detectado
previamente la incompatibilidad normativa y, en consecuencia, haya hecho propuestas con la
finalidad de superarla. Ante una incompatibilidad de normas, la Dogmática actúa de intermediaria
no sólo proponiendo soluciones a la situación normativa creada por las decisiones generadoras de
texto ordinamental, sino asimismo fundamentando o justificando dichas soluciones.
IV. LAS “LENGUAS” EN EL ORDENAMIENTO Y EN EL SISTEMA.
En el Derecho se denominan “laguna” a la situación en la cual parece que al legislador se le

olvidó regular un aspecto determinado de la materia objeto de la ley que se trata de interpretar y
aplicar. El problema de las lagunas es un asunto muy controvertido: mientras unos autores señalan
que cada palabra de la ley da lugar a una laguna (Kantorowicz), otros destacan que no existen tales
lagunas, y que constituyen un expediente o truco para que el intérprete introduzca sus propio
criterios o valoraciones en la interpretación y aplicación de los preceptos del ordenamiento jurídico
(tal es, en lo sustancial, la postura de Kelsen).
La Teoría comunicacional sostiene que una de las funciones del sistema jurídico es
justamente llenar las lagunas, es decir, completar el texto ordinamental y presentar el texto
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sistémico libre de ellas, de igual modo a como lo debe presentar también liberado de
contradicciones. El trabajo de los juristas teóricos consiste, en efecto, en la construcción del sistema
jurídico. El texto sistémico es el “texto elaborado”, que –aunque refleja el texto ordinamental–
carece de sus defectos. El sistema jurídico refleja todo el ordenamiento y lo hace de un modo
exigente: en él se halla contenido el conjunto del ordenamiento, pero expuesto de tal manera que es
completo, lo que implica que no deja “rotos” ni “descosidos” en su exposición. Si las lagunas caben
en el ordenamiento, no caben en el sistema. El dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico es
falso; pero no lo es el dogma de la plenitud o, como suele decirse con palabra algo forzada, de la
completitud (carácter completo) del sistema jurídico; en este caso, es verdadero y exigible. Un
sistema que no sea completo no es fiel a la idea de sistema. Ya veremos en su momento cuál es el
significado que hay que atribuir a esta expresión: “sistema completo”.
V. LA INSERCIÓN DE LOS TEXTOS JURÍDICOS EN EL ÁMBITO (AMB); EL EJE

ANALÍTICO-HERMENÉUTICO ORD/SIS Y EL ÁMBITO JURÍDICO.
El ámbito jurídico es una realidad global, que abarca todos los procesos comunicacionales,
empezando por el dualismo básico ORD/SIS. La dualidad ordenamiento jurídico / sistema jurídico
es el centro del ámbito. El punto de partida lo constituye el ordenamiento: sin ordenamiento no
puede haber sistema, ni tampoco ámbito. El ordenamiento es la realidad primaria del Derecho. El
sistema puede no existir –como sucede en las sociedades con escaso nivel de desarrollo cultural–. A
partir de determinado nivel cultural, el sistema jurídico aparece, y progresivamente se formula
adoptando una mayor complejidad, paralela a la complejidad ordinamental. Tanto ordenamiento
como sistema son totalidades textuales. El primero, resultado de decisiones generadoras de texto
preceptivo. El segundo, producto de la Dogmática jurídica, que actúa como intermediaria
comunicacional entre ORD y SIS.
VI. EL ORDEN JERÁRQUICO DE LOS TEXTOS JURÍDICOS; LOS FENÓMENOS DE

INTERTEXTUALIDAD EN EL DERECHO; CARACTER “INSTITUCIONAL” DE
TODO TEXTO JURÍDICO.
El texto ordinamental está organizado internamente de modo jerárquico, que el literario

desconoce. Todo ordenamiento posee una estructura jerarquizada, de tal manera que unos textos
tienen más “fuerza” o “potencia” que otros. Esta cualidad es conocida por todos los juristas: la
constitución tiene más fuerza que la ley, y ésta mayor que el reglamento, etc. Cada ordenamiento
jurídico regula su propia formación jerárquica, en un ejercicio autopoiético o autorreferente. El
sistema, obviamente, no puede por menos que reflejar esa estructura jerárquica como base de su
propia construcción dogmática. Y, asimismo, los textos jurídicos que no son clasificables ni como
ordinamentales ni como sistémicos tienen que tener en cuenta la jerarquía textual básica generada
en el ordenamiento y reflejada y, en su caso, matizada en el sistema.
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VII.EJERCICIOS.
1. ¿De qué modo pueden aplicarse la Lingüística y la Teoría literaria a los textos jurídicos?
Tanto el texto jurídico como el teológico entran, sin duda alguna, en la categoría general de
«texto». Por consiguiente, lo tratado en la Lingüística y en la Teoría de la Literatura podrá ser
aplicado a dichos textos, ya que estas disciplinas se ocupan de presentar los instrumentos analíticos
y hermenéuticos de carácter general. Pero los calificativos respectivos (jurídicos, teológicos) añaden
algo diferente con respecto a lo que es un texto en general, con respecto a cualquier tipo de texto. El
Derecho –puede decirse– es literatura, al igual que la Biblia, pero ambos son literatura de
determinada especie. Tanto los textos jurídicos como los textos religiosos van orientados o dirigidos
a regular las acciones humanas. Los primeros, además, organizan la sociedad y establecen lazos con
otras sociedades (Estados). Los segundos también exigen que se crea en determinadas concepciones
e ideas sobre todo lo existente.
2. Tanto los textos jurídicos como los teológicos pueden ser considerados como textos
literarios. Señala algunas de sus peculiaridades.
Junto al análisis literario de los textos jurídicos es preciso, además, un examen de sus
peculiaridades, precisamente como jurídicos. Para resaltar esas peculiaridades, quizás nada mejor
que recurrir a la comparación entre una novela y un código. Tomemos como referencia, para no
complicarnos demasiado, una novela de tipo clásico, esto es, una obra narrativa de una historia
humana, expuesta de manera cronológicamente lineal, y con la canónica estructura de
planteamiento, nudo y desenlace. Por el lado jurídico, tomaremos como ejemplo el Código civil y,
por lo que se dirá después, también el Código de Comercio (actualmente el Gobierno ya tiene sobre
la mesa un Anteproyecto de «Código Mercantil», que recoge y modifica la legislación anterior en la
materia, aunque no toda, pero de momento nos podemos manejar con el todavía vigente).
3. ¿Crees que los alumnos ingresan en la Facultad de Derecho con la formación suficiente?
Podemos pensar que los alumnos entrar a las universidades con lo que se conoce como
cultura general, tienen un nivel de conocimiento general, un mínimo de conocimiento que se tiene
que tener a la hora de afrontar algunas cuestiones, lo que se puede conocer como cultura general. El
problema es que a la hora de afrontar una universidad el alumno no ha sabido nada, o no ha sabido
gran parte del temario y el nuevo mundo en el que se va a enfrentar, por tanto, podemos decir que
de cultura y del mínimo conocimiento exigido, un conocimiento general para todos, lo tiene el
estudiante al entrar a la universidad, pero aun así este es suficiente y además que no tiene nada que
ver con lo nuevo que va a ver en la carrera, ni siquiera en el mundo laboral futuro.
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4. ¿Qué es una «Escuela técnica»? ¿Piensas que la Facultad de Derecho se ha convertido, en
los últimos tiempos, en una «Escuela técnica»?
Las escuelas técnicas son aquellas que además de la enseñanza de las materias propias de la
currícula, incorporan obligatoriamente asignaturas de oficios, aumentando por ese motivo la carga
horaria, y en algunos casos algún año más de estudios.
5. Da el título de una novela que hayas leído, y especifica sus caracteres desde la perspectiva
de la Teoría de textos.
6. Compara los caracteres de esa misma novela con los caracteres del Código civil y del
Código penal.
7. ¿A qué partes de los textos jurídicos se las puede considerar «relatos»?
Un relato es la acción de relatar un acontecimiento a través de palabras, es decir verbalmente

o por escrito. Es una narración estructurada en la que se representa los sucesos mediante el lenguaje.
En el caso de una demanda, se puede considerar relatos a los hechos, que son los sucesos y
acontecimientos que ocurren, y que solo adquieren su sentido si se la conecta con lo solicitado.
Asimismo, en una sentencia es la reconstrucción de determinados eventos a la cual se aplican las
normas jurídicas correspondientes. El relato de hechos viene a ser en realidad una parte del texto
conjunto y hay que entenderlo precisamente de ese texto conjunto.
8. ¿Cómo hay que entender el «relato de los hechos» que aparece en un texto jurídico, por
ejemplo, en una demanda judicial, o en un asesoramiento?
El «relato» de los hechos en una sentencia judicial es la reconstrucción de determinados

eventos a la cual se aplican las normas jurídicas correspondientes. El «relato de los hechos» viene a
ser en realidad una parte del texto conjunto (demanda, sentencia) y hay que entenderlo en función
precisamente de ese texto conjunto.
9. Explica en qué consiste la coherencia narrativa.
La coherencia narrativa es la cualidad exigible a toda historia.
10. ¿Qué es la coherencia directiva?
La coherencia directiva es la expresión amplia de coherencia prescriptiva o regulativa, es

decir, la coherencia que deben de tener los textos jurídicos y el ordenamiento en su conjunto.
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11. Define el concepto de antinomia.
La autonomía es la existencia, en el ordenamiento jurídico, de dos o más textos cuyo

cumplimiento simultáneo se revela imposible.
12. ¿Recuerdas alguna antinomia o algún solapamiento normativo con que te hayas
encontrado en tus estudios de Derecho? Haz un breve análisis de alguno de ellos y
demuestra la incompatibilidad normativa.
13. ¿Cómo pueden explicarse las antinomias desde la perspectiva de la Teoría comunicacional
del Derecho?
Se puede decir que las antinomias se pueden explicar desde la generación del texto
ordinamental en las diferentes fases históricas diferentes y por actores distintos, es posible por tanto
que los textos jurídicos presenten imperfecciones. Estas contradicciones son las conocidas
antonimias, podemos decir que son incluso contradicciones.
14. ¿Cómo opera la Dogmática jurídica ante las antinomias o incompatibilidades normativas?
La dogmática jurídica ante las antinomias o incompatibilidades normativas actúa de

intermediaria, no solo proponiendo soluciones a la situación normativa creada por las decisiones
generadoras de texto ordinamental, sino asimismo fundamentando o justificando dichas soluciones.
15. Comenta las dos versiones extremas respecto del concepto de «laguna». ¿Cuál de ellas te
parece más razonable?
Se denomina laguna jurídica o del Derecho o limbo jurídico (también llamado vacío legal) a
la ausencia de reglamentación legislativa en una materia concreta. Es una situación de vacío en la
ley que ha sufrido la patología jurídica de omitir en su texto la regulación concreta de una
determinada situación, parte o negocio, que no encuentra respuesta legal específica; con ello se
obliga a quienes aplican dicha ley (jueces, abogados, fiscales, secretarios judiciales, etc.) al empleo
de técnicas sustitutivas del vacío, con las cuales obtener respuesta eficaz a la expresada tarea legal.
Para colmar las lagunas legales, el jurista recurre habitualmente al argumento de la analogía, que se
basa en una razón de semejanza, no de identidad. Y la semejanza entre el caso previsto en la ley y el
no previsto al cual se quiere aplicar el razonamiento analógico ha de consistir en la misma identidad
de razón.
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16. Relaciona las lagunas con el ordenamiento y con el sistema jurídico.
Las lagunas son situaciones en las cuales el legislador no regula un aspecto determinado de
la materia objeto de la ley que se trata de interpretar y aplicar. Es precisamente una de las funciones
del sistema jurídico llenar las lagunas, es decir, completar el texto ordinamental y presentar el texto
sistémico libre de ellas.
17. ¿Hay «lagunas» en una novela, o en un poema? Razona la respuesta.
Se puede decir que en las novelas o en los poemas no hay lagunas por el hecho de que las
lagunas son situaciones por las cuales queda un vacío, un vacío que no es de interpretación, como es
el caso de los poemas que podemos pensar que hay un vacío al interpretar un poema, pero esto no es
un vacío si no que este está abierto a interpretación, es decir a la interpretación subjetiva. Sin
embargo, una laguna deja un vacío porque no se trata ese punto o esa parte.
18. ¿Puede hablarse de «lagunas» en el texto bíblico? Razona la respuesta.
En los textos bíblico puede haber lagunas en el sentido en el que se deje sin contar parte del
a historia, dejando, por decirlo de alguna manera, una especie de final abierto, aunque esto en lugar
de laguna podemos considerarlo omisión de la información.
19. Relaciona el concepto de ámbito (AMB) con la pluralidad de textos jurídicos.
Los textos jurídicos pueden estar en el ámbito jurídico, sabiendo que este es una realidad
global que abarca los procesos comunicacionales, incluidos por tanto el ORD/SIS. La dualidad del
ordenamiento jurídico y del sistema jurídico es el centro del ámbito.
20. Explica la relación entre los actos, el ámbito jurídico (AMB) y el eje hermenéutico
ordenamiento / sistema (ORS/SIS).
Los actos del lenguaje con significado jurídico son el acto legislativo creador de la ley. El
ámbito jurídico es una realidad global, que abarca todos los procesos comunicacionales, empezando
por el dualismo básico ORD/SIS. El eje analítico- hermenéutico ORD/SIS permite la calificación
como jurídicos de todos los demás procesos de comunicación que se den dentro del ámbito. Afecta
tanto a los actos de habla, de escritura, y en general a todos los actos de lenguaje cuyo sentido, a la
luz del ORD/SIS, puedan ser calificados de jurídicamente significativos, como los demás actos
(acciones)no susceptibles de ser considerados actos del lenguaje.
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21. Comenta la relevancia de la jerarquía en los textos jurídicos. ¿Se produce algo semejante
en los textos literarios? ¿Y en los teológicos? Razona la respuesta.
La jerarquía normativa es un principio jurídico por el cual las normas de un ordenamiento

jurídico se ordenan mediante un sistema de prioridad, según el cual unas normas tienen preferencia
sobre otras; para establecer tal prioridad se pueden usar distintos criterios, como son, por ejemplo,
la validez de la norma basada en otra previa superior, la función de la norma, la preferencia en la
aplicación de la norma o el diferente órgano político del que surge la norma. Con la jerarquía
normativa se ordenan diferentes elementos del ordenamiento jurídico, de modo que este consigue
unidad y coherencia.
Se puede decir que no hay esta jerarquía entre los textos literarios o teológicos, aunque en
los teológicos la norma suprema, que en los textos jurídicos seria la constitución, puede ser la
biblia.
22. Comenta el diferente significado de las relaciones de intertextualidad en los textos

literarios y en los textos jurídicos.
Los fenómenos de intertextualidad aparecen tanto en la literatura como en el Derecho, pero

con sentidos ordinariamente distintos. Una novela es una unidad literaria en sí misma. Puede
relacionarse con otros textos bajo una forma de influencia de estilos, temática u otros caracteres;
pero, por ejemplo, no hay remisiones a otras obras literarias de tal manera que estas últimas pasen a
formar parte de la novela remitente. Cada obra literaria se entiende desde sí misma, aunque la
crítica haga uso de instrumentos «extrínsecos» a la obra que analiza. En contraste con esto, en el
Derecho a remisiones dentro del mismo ordenamiento (remisiones internas) así como remisiones a
otros ordenamientos (remisiones externas).
23. Explica por qué los textos jurídicos son institucionales, y los textos literarios no.
Todo texto jurídico es institucional, en el sentido de que, o bien forma parte de una
institución determinada o bien se refiere a ella. No hay nada parecido en la literatura: no hay
«instituciones literarias». Las que podrían llamarse así –como la Real Academia de la Lengua, o
como la Facultad de Filología románica– en realidad son instituciones jurídicas al servicio de la
lengua y de la literatura.
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LECCIÓN LVI
INTERPRETACIÓN DOGMÁTICA E INTERPRETACIÓN

DECISIONAL; EL HORIZONTE CASUÍSTICO
Carácter omnipresente de la interpretación en el Derecho. Los actos como textos. El marco
hermenéutico de referencia. Interpretación en la Dogmática jurídica e interpretación en los procesos
de decisión. La interpretación dogmática: sistema, instituciones y normas jurídicas. El
reconocimiento de la comunidad relevante de intérpretes. Ejemplo: la Dogmática jurídico-penal. Su
orden tradicional: introducción, parte general y parte especial. La interpretación dogmática y la
jerarquía normativa. La interpretación acorde con la constitución. La Dogmática jurídica y los
casos. Los casos, el jurista científico y el juez. El horizonte casuístico. La Dogmática como
disciplina práctica y auxiliar en la resolución de casos. La imaginación jurídica y la Dogmática.
La comprensión de los procesos comunicacionales que se dan dentro de un ámbito jurídico,

así como de los textos de diversa especie que son resultado de dichos procesos (textos
ordinamentales, textos sistémicos, y textos coadyuvantes a las decisiones), y también de las
“acciones básicas” que los sujetos realicen dentro del ámbito, implica necesariamente la tarea
interpretativa. La interpretación no es un “añadido”, sino un componente sustancial de la
comprensión. Y ésta, la comprensión, es previa necesariamente a la función expositiva de la Ciencia
de los juristas, así como también a la función decisoria –tanto de los órganos del Estado como de
los particulares–.
Sentado el carácter omnipresente de la interpretación y su necesidad sustancial en todo

comprender, nos toca ahora diferenciar entre la actividad interpretativa que tiene lugar en el seno de
la Dogmática jurídica de aquella que se produce en los procesos de toma de decisiones. Dicho de un
modo más concreto: hay que diferenciar entre la interpretación dogmática o “científica” y la
interpretación decisional. La primera es la propia de un civilista o un penalista que escriben un
tratado de sus respectivas materias. La segunda es la que, al legislar, realiza el legislador respecto de
la constitución, o la que lleva a cabo el juez al aplicar la ley al caso. En cualquiera de las dos
actividades típicas (interpretación dogmática e interpretación decisional) se interpretan textos, actos,
situaciones, relaciones, etc. Pero cada una lo hace con matices diferentes, que provienen de sus
distintas finalidades y caracteres. Aunque se aproximan y poseen muchos aspectos en común, no se
identifican plenamente la actividad interpretativa del tratadista dogmático y la actividad
interpretativa del juez. El primero mira a la exposición de la materia, el segundo a la resolución del
caso.
La interpretación dogmática tiene por finalidad la construcción del sistema jurídico y, dentro
de éste, de las instituciones que lo componen y también de las normas jurídicas que integran la
estructura institucional del sistema. Puede decirse que todos estos elementos van juntos: sistema
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jurídico, instituciones jurídicas y normas jurídicas son inseparables. A su vez, no será posible la
construcción de todos estos elementos si no se cuenta con una posición teórica que proporcione los
aspectos conceptuales y estructurales de carácter general, previos a los conceptos jurídico-
dogmáticos.
Cada rama del Derecho exige adaptar la jerarquía de las fuentes (jerarquía de las decisiones
normativas) a sus propias características, de acuerdo con las ideas básicas que la inspiran. Esta
adaptación supone, en definitiva, que la constitución ha de tenerse en cuenta como la norma
suprema que es, para adaptar la interpretación, conceptualización y sistematización de la materia
jurídica a las exigencias constitucionales. Sólo se podrá prescindir de la constitución cuando, desde
la perspectiva del ordenamiento jurídico de que se trate, se la otorgue tan sólo un carácter
programático. Una constitución tiene carácter programático cuando se limita a establecer los
órganos supremos del Estado y sus preceptos sobre las políticas estatales y los derechos
individuales son demasiado genéricos, de tal manera que queda su concreción para las leyes.
También hay que considerar “programática” a aquella constitución que no tiene suficientes “efectos
internos” sino que muchos de sus preceptos se quedan en buenas intenciones, al no trasladarse a la
vida jurídica por los tribunales del Estado.
No es el caso del Derecho español, La Constitución de 1978 tiene plena eficacia normativa.
Así lo demuestra la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Suele
decirse que la Constitución “es norma jurídica”, y no mero precepto programático, dando a entender
así que es invocable ante los órganos del Estado y que éstos tienen el deber jurídico de aplicarla.
Por estas razones, todo jurista dogmático, al cultivar su propia disciplina, no puede dejar de
contemplar el Derecho constitucional como parte integrante de su propia materia. La constitución
constituye el marco normativo dentro del cual se insertan las leyes y demás preceptos
conformadores del ordenamiento jurídico.
La Dogmática jurídica es una ciencia práctica. Eso quiere decir, cuando menos, dos cosas:
primera, que produce normas jurídicas; segunda, que su objetivo es aplicar dichas normas a los
casos. Va dirigida, en definitiva, a lo que suele llamarse “la aplicación del Derecho”. La Dogmática,
en efecto, al construir el sistema (SIS), construye asimismo las instituciones jurídicas y las normas
en que dichas instituciones se descomponen. Todo ello tiene una finalidad primordial: ayudar a los
órganos de decisión a adoptar sus decisiones de acuerdo con el Derecho vigente.
Los juristas teóricos no tienen que habérselas con casos que tienen que decidir. En esto se
diferencian radicalmente de los órganos de decisión. Un juez no es un teórico. Aunque se le exige
que conozca el Derecho vigente, su función se limita a resolver los casos de acuerdo a dicho
Derecho. Por el contrario, la misión principal del jurista dogmático es alcanzar un conocimiento tan
profundo del Derecho (o, mejor, de una o varias de las ramas jurídicas –debido a la necesaria
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división del trabajo–) que le permita una exposición sistemática, coherente y luminosa del mismo.
El juez tiene delante el caso que espera solución. El dogmático no tiene ante sí ningún caso
concreto, sino que tiene todos los casos posibles. Esto lo podemos enunciar de esta otra manera:
mientras que el juez se encuentra ante un caso, el dogmático se enfrenta ante un horizonte
casuístico.
Esta noción de horizonte casuístico, como componente esencial de la Dogmática jurídica,

implica varios aspectos sustanciales que es preciso destacar. Primero, implica que la Dogmática es
una disciplina auxiliar de la actividad resolutoria de casos. Segundo, supone que la Dogmática tiene
en cuenta los casos; enseguida veremos cuáles y de qué modo los tiene en cuenta. Tercero, conlleva
la idea de que no es posible una Dogmática bien construida sin el conocimiento profundo de los
casos solucionados por la jurisprudencia de los tribunales; el sistema jurídico no puede construirse
al margen del tratamiento que los casos han recibido por parte de los jueces y demás órganos
aplicadores de las normas del Derecho. Supone, por último, que la Dogmática no tiene por qué
contentarse con la sola consideración de los casos resueltos jurisprudencialmente, sino que puede
inventar casos recurriendo a la imaginación jurídica.
EJERCICIOS.
1. ¿Cuál es la idea básica de la lección? Explícala brevemente en un párrafo.
de éste, de las instituciones que lo componen y también de las normas jurídicas que integran la
estructura institucional del sistema. No será posible la construcción de todos estos elementos si no
se cuenta con una posición teórica que proporcione los aspectos conceptuales y estructurales de
carácter general, previos a los conceptos jurídico-dogmáticos (interpretación decisional).
2. Pon ejemplos de situaciones en las que es imprescindible interpretar un texto jurídico.
Ha de interpretar quien se enfrenta ante unos artículos de una ley o de un reglamento, quien
ha de entender las condiciones generales de los contratos (esto es, la «letra pequeña» que viene
incorporada al texto del contrato en el que se expresan los nombres de las partes, la fecha, etc.) o las
palabras de un contrato expresado oralmente, quien – siendo juez– presta atención a los testimonios
de los testigos, quien se encuentra ante un aviso de la Hacienda para el pago de la deuda tributaria,
etc.
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3. ¿Por qué sólo podemos calificar de «jurídico» un acto de un individuo a través de su
interpretación?
Toda acción es el significado o sentido de un movimiento o conjunto de movimientos físico-

psíquicos. Los movimientos que vemos los interpretamos teniendo en cuenta la situación en que
tienen lugar y el marco de referencia hermenéutico. Depende del marco en el que nos encontremos
pensaremos de una u otra forma, no es lo mismo apreciar un acto desde el punto de vista biológico
que desde el punto de vista jurídico. La calificación jurídica de un acto depende de la lectura que se
haga de los movimientos físico-psíquicos que componen dicho acto.
4. Explica con tus propias palabras qué se entiende por marco hermenéutico de referencia.
Toda investigación debe realizarse dentro de un marco de referencia o conocimiento previo.

Es necesario así, ubicar la investigación que se va a realizar dentro de una Teoría, un enfoque o una
escuela.
5. Pon un ejemplo de fenómeno natural y aplícale, primero, la interpretación desde el marco

causalista de referencia, y después, desde el marco jurídico de referencia.
Si un individuo mata a otro, y el marco de referencia hermenéutico en el que me muevo, es

el de la Biología, interpretaré los movimientos (apretar el gatillo por parte de uno de los individuos,
desplomarse al suelo por parte del otro, desangrarse, etc.) desde la perspectiva de las relaciones
causales entre los fenómenos. Diré que, desde el punto de vista biológico, la muerte ha sido el
resultado del impacto de una bala en el corazón del fallecido y que, como consecuencia de dicho
impacto, se han producido estos y aquellos fenómenos biológicos en su cuerpo.
Ese mismo fenómeno, si es contemplado desde el marco de referencia hermenéutico

jurídico, será interpretado de un modo muy diferente. Asumiendo que el disparo de un individuo ha
causado la muerte de otro, afirmaremos que, a tenor de las circunstancias observadas (preparación
consciente y deliberada del acto por parte del sujeto agente), estamos ante un delito de asesinato,
sancionado por el Código penal con la pena de tantos a tantos años. O, por el contrario, teniendo en
cuenta las circunstancias concretas (rechazo del ataque con un medio proporcionado al mismo),
diremos que estamos ante la muerte de un individuo por otro en legítima defensa. La calificación
jurídica de un acto depende, por tanto, de la «lectura» que se haga de los movimientos físico-
psíquicos que componen la «acción básica» de dicho acto.
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6. ¿Qué relevancia tiene el concepto de ámbito en relación con las diversas actividades
interpretativas que se dan en el Derecho?
La compresión de los procesos comunicacionales que se dan dentro de un ámbito jurídico,

así como de los textos de diversa especie que son resultado de dichos procesos, y también de las
acciones básicas que los sujetos realicen dentro del ámbito, implica necesariamente la tarea
interpretativa. La interpretación no es un añadido, sino un componente sustancial de la compresión.
7. Diferencia entre Dogmática jurídica y decisiones jurídicas creadoras de texto

ordinamental.
La Dogmática jurídica es la encargada de la construcción del sistema jurídico, mientras que

las decisiones jurídicas como bien se comenta en el enunciado, es el paso previo, mediante ellas se
crea el texto ordinamental, el cual se utilizará para construir el sistema jurídico posterior.
8. Distingue entre interpretación dogmática e interpretación decisional.
de este, de las instituciones que lo componen y también de las normas jurídicas que integran la
estructura institucional del sistema. El jurista dogmático pretende presentar la materia de tal manera
que quede transparente a los ojos del lector y que, además, le convenza de lo correcto de sus
interpretaciones y razonamientos. La prueba de fuego será el reconocimiento por parte de los
operadores jurídicos.
En la interpretación decisional se pretende la resolución del caso concreto (juez), mientras

que en la interpretación dogmática se pretende la exposición de la materia (manual de derecho
penal).
9. Relaciona las siguientes nociones: Dogmática jurídica, interpretación dogmática,

decisiones jurídicas, instituciones jurídicas, normas jurídicas y sistema jurídico.
La dogmática jurídica es una ciencia práctica. Eso quiere decir, que produce normas
jurídicas, y que su objetivo es aplicar esas normas a los casos. La dogmática, en efecto, al construir
el sistema (SIS), construye asimismo las instituciones jurídicas y las normas en que dichas
instituciones se descomponen. Todo ello tiene la finalidad de ayudar a los órganos de decisión a
adoptar sus decisiones de acuerdo con el derecho vigente.
La dogmática está al servicio de las decisiones jurídicas.
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10. Analiza la tarea de un jurista dogmático en una disciplina que no sea el Derecho penal (en
esta lección me he referido a esta disciplina para hacer ese análisis).
El jurista dogmático pretende presentar la materia de tal manera que quede transparente a los
ojos del lector y que, además, le convenza de lo correcto de sus interpretaciones y razonamientos
(éstos, en realidad, forman parte de la interpretación). Trabaja con esa finalidad sistematizadora.
Comentamos entonces, el Derecho Administrativo. A lo que aspira (o debe aspirar) el jurista

dogmático, es a construir el sistema del Derecho Administrativo. Se entiende por sistema del
Derecho administrativo la parte del sistema jurídico relativo a las leyes administrativas del Estado
de que se trate. Si el jurista trabaja sobre el Derecho español, es evidente que las leyes con las que
se maneja son las leyes españolas, y el ordenamiento que ha de tener en cuenta es el ordenamiento
jurídico español. Si el administrativista trabaja sobre el Derecho brasileño su referencia será, como
es lógico, el conjunto de las leyes administrativas del Brasil.
11. ¿Qué relevancia tiene la constitución en la Dogmática jurídica? Pon algún ejemplo que
clarifique tu respuesta.
Que la constitución hay que tenerse en cuenta como la norma suprema que es, para adaptar
la interpretación, conceptualización y sistematización de la materia jurídica a las exigencias
constitucionales.
12. En la Constitución Española de 1978 ¿qué preceptos tienen incidencia en el Derecho

penal? Distingue entre los preceptos que tienen una incidencia directa de aquellos que la
tienen indirecta.
Ejemplos de preceptos que tienen incidencia directa en el Derecho penal:
Artículo 15: Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en
ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda
abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de
guerra.
Artículo 17: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser
privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en
la forma previstos en la ley.
2. La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la
realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el
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plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la
autoridad judicial.
3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea
comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a
declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales,
en los términos que la ley establezca.
4. La ley regulará un procedimiento de «habeas corpus» para producir la inmediata puesta a

disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se determinará el
plazo máximo de duración de la prisión provisional.
En el primer artículo se alude concretamente en el derecho penal y en el segundo se comenta

el habeas corpus.
Respecto a los preceptos que inciden indirectamente, serían casi toda la Constitución en su
totalidad, ya que en ella se enumeran los derechos y libertades de la ciudadanía, los cuales son las
protagonistas de los tipos penales. También se comenta cuando se llega a la mayoría de edad, etc.
13. ¿Qué es una constitución «meramente programática»? ¿Conoces algún ejemplo de

«constitución meramente programática»?
Cuando se limita a establecer los órganos supremos del Estado y sus preceptos sobre las
políticas estatales y los derechos individuales son demasiado genéricos, de tal manera que queda su
concreción a las leyes. También es programática aquella constitución que no tiene suficientes
efectos internos, sino que muchos de sus preceptos se quedan en buenas intenciones, al no
trasladarse a la vida jurídica por los tribunales del estado.
La Constitución española tiene plena eficacia normativa, no es programática.
14. ¿Es la Constitución Española de 1978 una constitución «meramente programática»?

No es el caso del Derecho español, La Constitución de 1978 tiene plena eficacia normativa.
Así lo demuestra la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Suele
decirse que la Constitución «es norma jurídica», y no mero precepto programático, dando a
entender así que es invocable ante los órganos del Estado y que éstos tienen el deber jurídico de
aplicarla.
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15. ¿Qué significa que la Dogmática jurídica es una disciplina práctica?
La dogmática jurídica es una ciencia práctica. Eso quiere decir, que produce normas
jurídicas, y que su objetivo es aplicar esas normas a los casos. La dogmática, en efecto, al construir
el sistema (SIS), construye asimismo las instituciones jurídicas y las normas en que dichas
instituciones se descomponen. Todo ello tiene la finalidad de ayudar a los órganos de decisión a
adoptar sus decisiones de acuerdo con el derecho vigente.
16. ¿Qué es un caso?
Es una situación vital con aspectos jurídicamente relevantes que se presentan como
problemáticos y que precisa de una decisión del órgano competente. Los más típicos son los
conflictos.
17. ¿Qué relación existe entre la Dogmática jurídica y los casos?
Los juristas teóricos no tienen que habérselas con casos que tienen que decidir. El dogmático
no tiene ante sí un caso concreto, sino que tiene todos los casos posibles. Se encuentra ante un
horizonte casuístico. La dogmática es una disciplina auxiliar de la actividad resolutoria de casos. La
dogmática tiene en cuenta los casos, no es posible una Dogmática bien construida sin el
conocimiento profundo de los casos solucionados por la jurisprudencia de los tribunales. La
dogmática no tiene por qué contentarse con la sola consideración de los casos resueltos
jurisprudencialmente, sino que puede inventar casos recurriendo a la imaginación jurídica.
18. ¿Cuál es la relación entre el juez y los casos? ¿Sirve al juez la Dogmática jurídica para
algo?
El juez se encuentra ante el caso concreto. El juez no es un teórico. Aunque se le exige que
conozca el derecho vigente, su función se limita a resolver los casos de acuerdo con dicho derecho.
Si bien, la dogmática jurídica puede servirle de utilidad para la interpretación de los casos, ya que se
trata de una ciencia práctica. Proporciona conocimiento, pero no abstracto, si no orientado a la
resolución de los casos.
19. Define lo que se entiende por «horizonte hermenéutico».
El conjunto de todos los casos posibles ante los que se encuentra el jurista dogmático.
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20. ¿En qué sentido actúa la imaginación jurídica en relación con los casos?
La Dogmática jurídica no debe contentarse con incorporar al tratamiento científico de su

materia aquellos casos que sean especialmente significativos por las razones expuestas. También
puede y debe inventarse casos. La invención de casos es un ejercicio intelectual muy saludable,
pues permite adelantarse a lo que acontecerá en la vida. Suele decirse que la realidad supera la
imaginación, y creo que es verdad. Pero no lo es menos que la imaginación puede también
adelantarse a la realidad.
21. ¿Qué es una sentencia-piloto? ¿Y un caso difícil?
Sentencia-piloto: son las sentencias que resuelven sobre casos que marcan una pauta en la
línea de interpretación del ordenamiento jurídico. (las emiten el TS y el TC). Son referencia
constante porque han resuelto un dilema interpretativo o porque han dado comienzo a una
determinada postura o porque han resuelto un caso con argumentaciones extensibles a otros muchos
casos. Caso difícil: Aquel que plantea varias posibilidades interpretativas de los preceptos, o en que
no hay norma directamente aplicable que haya sido prevista, o en que las consecuencias derivadas
de la aplicación de las normas conducen a una injusticia manifiesta.
22. ¿Por qué la relevancia doctrinal del tratamiento de los casos depende del tipo de
ordenamiento jurídico sobre el que trabaja el jurista?
Cuando el ordenamiento no permite dar relevancia alguna a la jurisprudencia de los

tribunales e impone el criterio de que la única fuente del derecho es la ley, es evidente que el
tratamiento de los casos tomará una dimensión muy reducida. En contraste con esto, dicho
tratamiento ampliará su dimensión en aquellos ordenamientos jurídicos en los que la jurisprudencia
de los jueces sea relevante como fuente jurídica.
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LECCIÓN LVII
DOGMÁTICA JURÍDICA E HISTORIA DEL DERECHO; LA

RELEVANCIA JURÍDICA DE LA TRADICIÓN
“El Derecho es historia”. El historicismo. La “Filosofía de la Historia”. Darwin. Marx. La
Escuela histórica del Derecho. Savigny y la Ciencia jurídica: parte histórica y parte sistemática. La
Dogmática jurídica y la Historia de las instituciones. La Historia del Derecho, ciencia histórica y
jurídica (sobre el Derecho). Su objeto: la evolución de ordenamientos, sistemas y ámbitos jurídicos.
Perspectiva interna y perspectiva externa en la Historia del Derecho. Dogmática jurídica, Historia
del Derecho y tradición jurídica.
Fue el siglo XIX el que puso en primer plano el conocimiento histórico. Por eso se le ha
llamado el siglo del historicismo. De algún modo, el historicismo viene a ser la visión
complementaria del positivismo. Mientras éste contempla la realidad es su estar, estáticamente,
aquel la considera en su movimiento, dinámicamente. Utilizando un símil podríamos decir que el
positivismo es “fotográfico”, mientras que el historicismo es “fílmico”.
No es que antes del XIX no haya habido historia. Baste recordar las obras de Jenofonte y
Herodoto en la Grecia clásica, o la de Tito Livio en Roma. Lo que el siglo decimonónico añade es,
por una parte, una visión del acontecer histórico comprensivo de toda la realidad; por otra, la
pretensión de elevar la historia a la categoría de verdadera ciencia.
El primer aspecto supone la intención de entender las grandes líneas evolutivas de la

humanidad en su conjunto y de cada parte de la misma. Sobre todo, de las “naciones”, sujetos
histórico-políticos que alcanzan precisamente en el siglo mencionado un gran esplendor con la
aparición de los nacionalismos. Se busca entender el sentido de la historia. Mirando al pasado se
persigue comprender el presente y asimismo predecir el futuro. A esta actitud subyace la creencia en
las leyes evolutivas, que guían los acontecimientos en una o varias direcciones. Descubrir esas
grandes vías del acontecer histórico y hallar su significado es una de las tareas más destacadas del
historiador que comienza su andadura en esa época. No se trata ya tan sólo de contar las “historias”,
los acontecimientos concretos, sino también, y sobre todo, de desvelar los misterios de la evolución.
A esa actitud radical y básica responde la aparición de la Filosofía de la Historia como una
disciplina filosófica que –haciendo de la historia su objeto de reflexión– no se contenta con la
narración de lo acontenido sino que la trasciende intentando hallar el sentido del pasado y, sobre
todo, pronosticar el porvenir, tanto el cercano como el lejano. Hacia dónde se encamina la
humanidad y, dentro de ella, cada uno de sus componentes, esto es, las civilizaciones, los pueblos o
las naciones; esa es la cuestión que obsesiona a la nueva manera de hacer historia.
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Pero además, y en ello consiste el segundo aspecto, no se tratará ya de hacer la historia de
cualquier manera, como una mera narración de acontecimientos; sino de hacerla con método
científico. Esa obsesión por el método domina el siglo decimonónico y llega hasta nuestro presente.
Sin método científico podemos conocer algunas cosas de una realidad, pero el conocimiento
adquirido será siempre dudoso, más el resultado de las ocurrencias, de las dotes de observación o
del ingenio del historiador, que de un cuidadoso y riguroso examen de documentos, testimonios y
estadísticas. Será un conocimiento vulgar, poco fiable. La historia, como cualquier otra disciplina,
precisa para ser ciencia de un método propio. Un método que garantice la seguridad y justeza de los
resultados obtenidos con su aplicación.
Las aportaciones de Charles Darwin a la historia de las especies animales conmovieron al

mundo intelectual de la época; y aún hoy día siguen en gran medida conmoviéndolo. Al
evolucionismo biológico se sumó el evolucionismo geológico, cuya misión era –y sigue siendo–
descubrir la historia del planeta Tierra mediante la investigación de las diferentes capas o estratos de
su corteza. Se pensó entonces que si la misma naturaleza era susceptible de ser analizada en
términos evolutivos, descubriendo la historia de los animales –y dentro de ella, la historia biológica
del ser humano–, y también la del planeta que habitamos, no podría ser menos la historia de los
hechos y de las ideas de los hombres.
El marxismo fue, en esta línea, un movimiento que, apoyándose en la que Marx consideraba
la ciencia social por excelencia, la economía, desarrolló enormemente la filosofía historicista. Poco
antes, Hegel había construido una Filosofía de la Historia dialéctico-idealista, en virtud de la cual la
historia de la humanidad –y, dentro de ella, la historia de Prusia– era entendida como una evolución
del Espíritu, como un desarrollo dialéctico de las ideas. Marx, estudiante de la obra hegeliana en sus
años mozos, seguiría ese mismo pensamiento dialéctico-historicista, pero, según sus propias
palabras, “poniendo de pie” la dialéctica hegeliana. Para Hegel la historia es el juego continuo de
las contradicciones de ideas, contradicciones que en la evolución se superan alcanzando un escalón
superior e integrador de los anteriores, según el esquema “afirmación, negación y negación de la
negación” (en terminología más extendida, pero que el propio Hegel no maneja: “tesis, antítesis y
síntesis”). Ese mismo esquema formal lo adopta Marx, con la peculiaridad de que, en vez de
aplicarlo a las ideas consideradas como motor de la historia, lo aplica a las realidades materiales; lo
cual quiere decir a las realidades económicas.Hegelbuscaba comprender el todo de la historia desde
las ideas. Marx buscaba lo mismo, pero desde la economía –aunque, su compañero Engels, en una
famosa carta, dejó sentado que la determinación economicista de la realidad humana, en todos sus
órdenes, era una determinación “en última instancia”, dando a entender así que junto a la economía
hay otros factores, si bien es la economía la que a la postre constituye el factor explicativo de los
fenómenos sociales–.
Tanto el uno como el otro se propusieron explicar la evolución completa de la humanidad. Y

no se quedaron en la pretensión de explicar el pasado, sino que apuntaron también hacia el futuro.
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Por eso, además de historiadores, han de ser considerados también como “filósofos de la Historia”.
Para Hegel la evolución había llegado a su nivel máximo con la consolidación del Estado prusiano.
Marx miraba más allá: entendió el Estado como una superestructura que desaparecería con el
triunfo de la clase proletaria sobre la burguesía y la implantación definitiva de la sociedad sin clases
sociales, es decir, de la sociedad comunista; una especie de paraíso en la Tierra.
En el campo jurídico, las ideas hegelianas y marxistas tuvieron, y aún hoy día tienen, una
gran influencia, que nosotros aquí no podemos estudiar por razón de la índole de esta obra. Pero el
pensamiento historicista que más caló entre los juristas fue, y creo que sigue siendo, el desarrollado
por la denominada Escuela histórica del Derecho. Como ya hemos estudiado en lecciones
anteriores, esta Escuela mantuvo la tesis básica de que el Derecho es producto del pueblo, del
“espíritu popular”; por tanto, el resultado de la historia del pueblo o de la nación, y no un conjunto
de principios generados por la elucubración de sabios profesores iusnaturalistas. El historicismo
jurídico no simpatiza con el Derecho natural de la Ilustración, que se había enseñoreado de los
espíritus más sobresalientes del siglo XVIII. Para los integrantes de la Escuela histórica del
Derecho, las construcciones del iusnaturalismo iluminista demostraban quizás una profunda
agudeza, pero no reflejaban la realidad del Derecho vivo o vivido. Era este último el que les
interesaba.
Sin embargo, la Escuela histórica del Derecho no sostuvo una concepción unitaria de lo que
había que entender por Derecho vivo o Derecho vigente. Para unos, comoSavignyyPuchta, dicho
Derecho era el Derecho romano que, merced a la recepción, regía efectivamente las relaciones
jurídicas de las personas. Para otros, como Eichhorn, el verdadero Derecho popular había que
buscarlo en el Derecho germánico, habida cuenta de que era precisamente éste el que representaba
el auténtico “espíritu del pueblo”. En cierto modo, no les faltaba razón a los representantes de la
rama germanista de la Escuela; pero, por paradójico que pueda parecer, fue la rama romanista la que
acabó imponiendo su criterio. Para conseguirlo, usaron un argumento algo sorprendente pero muy
eficaz: vinieron a afirmar que el Derecho romano respondía al espíritu popular alemán en base a
que, por una parte, representaba la ratio scripta y, por otra, al hecho histórico de que los juristas
alemanes –representantes en este aspecto del espíritu del pueblo– lo habían aceptado como tal y lo
habían incorporado al Derecho vigente por medio del desarrollo de la Ciencia jurídica. Nos llevaría
algo lejos estudiar un poco en detalle los vericuetos de esta polémica y la evolución de las ideas.
Para ello remito a quien esté interesado a los libros de Koschaker y Wieacker.
Aparte de llamar la atención sobre el dato del debate historicista en el seno del pensamiento
jurídico, lo que me interesa destacar es la idea de Savigny de que la Ciencia de los juristas o
Dogmática jurídica ha de construirse necesariamente distinguiendo dos partes: la parte histórica y la
parte sistemática (que él denomina “filosófica”).
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EJERCICIOS.
La lección nos habla sobre la historia, sobre cómo va totalmente ligada a la evolución de la
humanidad y lo importante que es conocerla, y, por tanto, que también va íntimamente ligada al
campo jurídico. Nos habla de la Escuela histórica del Derecho y sobre que su tesis es que el
Derecho proviene del espíritu popular, es decir, es producto del pueblo pero que hubo diferentes
ramas. Y que siempre que debamos enfrentarnos a un problema jurídico debemos tener
conocimiento histórico y génesis de dicho problema y cómo ha evolucionado en los distintos textos
jurídicos.
2. Comenta el alcance de esta frase: «El Derecho es historia».
El Derecho va íntimamente ligado al pueblo, por tanto, se lleva generando desde hace siglos,
entonces, para comprender en su plenitud el Derecho, se debe conocer la historia que ha vivido esa
norma, para poder entenderla de la forma más adecuada.
3. Explica la comparación metafórica según la cual mientras que el positivismo es

«fotográfico», el historicismo es «fílmico».
El positivismo es una forma de visión estática, como una fotografía, pero el historicismo es
dinámico, como una película.
4. ¿Por qué se afirma que el siglo XIX es el siglo del historicismo? ¿Acaso antes de esa época
no hubo historiadores destacados?
Porque puso en primer plano el conocimiento histórico. Porque contempla la realidad en en

movimiento, de forma dinámica.
Si había, pero el siglo XIX añade una visión del acontecer histórico comprensivo en toda la
realidad, por otra, la pretensión de elevar la historia a la categoría de verdadera ciencia
5. ¿Cómo definirías la Filosofía de la Historia? ¿Crees que la Filosofía de la Historia tiene

fundamento suficiente? Razona la respuesta.
Disciplina filosófica que tiene la historia como objeto de reflexión, y que no se contenta con
la narración de lo acontecido, sino que la trasciende intentando hallar el sentido del pasado y, sobre
todo, pronosticar el porvenir tanto cercano como lejano.
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6. Relaciona el darwinismo con la aparición del historicismo decimonónico.
Darwinismo es el conocimiento de la evolución biológica y la historia de los animales, el

historicismo decimonónico era conocer la evolución de la historia y las ideas de los hombres.
7. ¿En qué sentido son Hegel y Marx historicistas? Compara sus tesis principales en su
concepción de la Historia.
Para HEGEL la historia es el juego continuo de contradicciones de ideas, contradicciones

que en la evolución se superan alcanzando un escalón superior e integrador de los anteriores, según
el esquema de “afirmación, negación, negación de la negación”
Ese mismo esquema lo aplica MARX pero con la peculiaridad de que, en vez de aplicarlo a
las ideas consideradas como motor de la historia, lo aplica a las realidades materiales, es decir, las
realidades económicas.
Hegel buscaba comprender el todo de las ideas desde las ideas, Marx lo mismo, pero desde
la economía.
8. ¿Qué quiso transmitir Engels al sostener que la economía era el factor determinante «en
última instancia»?
Que, aunque junto a la economía haya otros factores, esta es la que constituye el factor
explicativo de los fenómenos sociales.
9. Explica la razón por la que la Escuela histórica del Derecho no simpatizó con el
iusnaturalismo del Siglo de las Luces.
Porque para la Escuela Histórica del Derecho, las construcciones del iusnaturalismo
iluminista demostraban quizás una profunda agudeza, pero no reflejaban la realidad del derecho
vivo o vivido.
10. ¿En qué dos direcciones se desarrolló la Escuela histórica del Derecho? Comenta la idea
básica de cada una de ellas.
- Savigny y Puchta decían que dicho derecho vivo era el derecho romano que, merced a la
recepción, regía efectivamente las relaciones jurídicas entre personas.
- Eichhorn el verdadero derecho era el germánico, habida cuenta de que era precisamente éste el
que representaba el auténtico espíritu del pueblo.
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11. Savigny sostiene que toda investigación jurídica del Derecho positivo ha de articularse en
dos partes: parte histórica y la parte filosófica. ¿Qué quiere decir con la palabra
«filosófica»? ¿Qué razón pudo haber tenido para usar precisamente ese término?
Quiere decir de forma sistemática. La razón es porque aquella persona que investigue sobre
el derecho positivo debe buscar cuáles fueron las circunstancias y razones que hicieron su evolución
en una determinada dirección y las respuestas que se le dio.
12. Explica las razones por las que la comprensión integral de una institución jurídica
requiere el conocimiento de su historia.
Porque así podrá conocer por qué se conformó hasta nuestros días, cómo era antaño y cuáles
eran sus actividades, cuáles son los cambios que ha sufrido, los debates que ha habido y los aportes
jurisprudenciales sobre dicha institución.
13. ¿Es la Historia del Derecho una Ciencia histórica o jurídica, o quizás ambas cosas a la
vez? Razona la respuesta.
Es una disciplina histórica y jurídica. Puede sostenerse que la historia del derecho es una
disciplina histórica que investiga la evolución del derecho. Esto significa que la historia del derecho
ha de centrarse en la investigación de la evolución de los ámbitos jurídicos, lo cual conlleva la de
investigar los ordenamientos, los sistemas jurídicos y los modos de proceder de los operadores
jurídicos.
14. Distingue entre la perspectiva interna y la perspectiva externa en el estudio de la Historia

del Derecho.
La perspectiva interna se centrará en la evolución jurídica a partir de los textos generadores

potencialmente de normas jurídicas, y la externa no se contentará con esto, sino que pondrá su foco
en la explicación causalista de dichos textos. La explicación causalista quiere decir, en este caso,
que no se contentará con comentar los cambios legislativos o, en general, de los textos jurídicos,
sino que se propondrá analizar los porqués de dichos cambios.
15. ¿Cómo definirías la «Historia total» del Derecho? ¿Es realmente posible?
Supone conocer no solo la evolución de los textos jurídicos propiamente dichos, sino
también los contextos sociales, económicos, políticos, etc. Es difícil por las limitaciones humanas,
pero al menos debe haber buena investigación de la Historia interna.
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16. ¿Por qué motivo un enfoque externalista del Derecho presupone necesariamente al
enfoque internalista?
No se puede hacer la historia de algún ámbito del derecho, sin contar con la evolución de las
instituciones en sí mismas consideradas. Por tanto, la historia internalista de las instituciones
jurídicas es requisito para abordar cualquier modalidad de enfoque externalista.
17. Explica por qué razón una Historia internalista del Derecho –y, por tanto, a mayor
abundamiento, una Historia externalista– conlleva una Historia de la Ciencia del Derecho
y asimismo una Historia de la Filosofía jurídica.
Porque ha de dar cuenta de los conceptos y principios inspiradores de los textos jurídicos a
lo largo de la historia.
18. Relaciona estos dos conceptos: tradición jurídica y Ciencia dogmática del Derecho.
La tradición jurídica son los modos de pensamiento y de razonamiento de los juristas, con
las categorías y conceptos por ellos acuñadas, por los principios que han presidido y presiden sus
actuaciones, y el jurista dogmático no puede prescindir de estos modos de pensamiento y
razonamientos si persigue construir una Ciencia jurídica sólida (Ciencia dogmática).
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LECCIÓN LVIII
LOS INTÉRPRETES; QUIEN PUEDE Y QUIEN DEBE

INTERPRETAR
I. L A I N T E R P R E TA C I Ó N C O M O E L E M E N TO C O N S T I T U T I V O D E L
CONOCIMIENTO; ACTIVIDAD LIBRE, NECESARIA, UNIVERSAL Y
OMNIPRESENTE EN TODO PROCESO COMUNICACIONAL.
Al ser la interpretación una función del intelecto, está en su naturaleza el ser absolutamente
libre. Todo individuo está capacitado para –dentro de sus posibilidades intelectivas– leer un texto
escrito y otorgarle una determinada interpretación, o percibir por sus sentidos un determinado
conjunto de movimientos y, a continuación, interpretarlos de una manera u otra, concretando así de
qué acción se trata. La interpretación es una actividad libérrima por ser una actividad del
pensamiento.
La experiencia, en efecto, nos muestra que los individuos –todos los individuos– interpretan
constantemente tanto lo que sucede a su alrededor como lo que leen u oyen. La interpretación es,
por eso, una actividad necesaria, universal y omnipresente. Sin ella el ser humano se sentiría
perdido en medio de un mundo que se le antojaría caótico. El hombre primitivo interpreta los
fenómenos naturales de acuerdo con sus creencias animistas. El hombre moderno interpreta lo que
sucede en la política aplicando, con más o menos coherencia, su ideología política o, en el caso de
que no la tenga, sus prejuicios y su “sentido común”. Mediante la interpretación lo que nos rodea
adquiere un sentido. De ese modo, sabemos a qué atenernos. Y aunque estemos confundidos y
nuestra interpretación sea errónea, a nosotros nos sirve mientras no cambiemos de opinión.
La interpretación constituye, por tanto, un aspecto o elemento constitutivo del conocimiento

humano.
II. LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA; ¿QUIEN “PUEDE INTERPRETAR? EL

LENGUAJE JURÍDICO.
Todos los individuos están capacitados para interpretar. Esa capacitación intelectual no
significa preparación técnica. Significa la común capacidad de razonamiento. Todos los individuos,
en cuanto posean dicha capacidad mínima, pueden interpretar. Es más, no sólo pueden interpretar,
sino que necesariamente lo hacen pues, de otro modo, no podrían moverse por la vida. Incluso
puede afirmarse que el loco y el aquejado por una profunda demencia senil también interpretan,
aunque sus interpretaciones puedan ser disparatadas.
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Las peculiaridades del lenguaje jurídico hacen, sin embargo, que muchas veces los
individuos no estén capacitados técnicamente para comprender el sentido de una palabra, de una
frase, de un artículo de una ley, de un acto jurídico, de una conducta con efectos para el Derecho.
El grado de comprensión del lenguaje de los juristas por parte de la generalidad de los
individuos es, sin lugar a duda, mucho mayor que el que puedan tener respecto de la jerga
profesional de los médicos, de los químicos o de los ingenieros. El lenguaje jurídico posee una
naturaleza ambivalente o ambigua, ya que forma parte del lenguaje ordinario de las personas pero,
al mismo tiempo, tiene en gran medida las características de un lenguaje técnico. Aunque el
Derecho originariamente ha ido surgiendo de la propia entraña de la vida social, sus desarrollos en
las sociedades complejas, además de alcanzar dimensiones desconocidas en el pasado, han generado
una multitud de términos, giros lingüísticos y conceptos que sólo tienen un sentido preciso en el
ámbito jurídico correspondiente. Conocerlos cabalmente exige la formación jurídica.
III. CAPACIDAD NATURAL Y CAPACIDAD TÉCNICA PARA INTERPRETAR.
El sistema como clave de la interpretación jurídica. Inteepretación dogmática e

interpretación decisional. ¿Quiénes “deben” interpretar? Sujetos autorizados para interpretar
oficialmente, alcance de la interpretación y principio de relatividad en el Derecho.
Todo el mundo puede interpretar el Derecho en cualquiera de sus manifestaciones

(capacidad natural), pero sólo los juristas pueden hacerlo con solvencia, o sea, sabiendo de lo que
hablan (capacidad técnica). A esta segunda, a la que realizan los juristas –y entiendo este término en
el sentido más amplio posible, integrador de los juristas teóricos y de los prácticos–, la
denominaremos interpretación jurídica. Interpretación jurídica es, por consiguiente, la interpretación
que efectúan los juristas en el ejercicio de sus funciones, sean estas teóricas o prácticas.
Así, mientras que la interpretación que realiza el juez o el abogado es una interpretación
jurídica de carácter práctico, la que realiza el jurista científico es una interpretación de naturaleza
teórica. Esta diferenciación en materia interpretativa corresponde a la distinción que, dentro de la
Teoría comunicacional, hemos establecido entre, por una parte la Teoría de las Decisiones jurídicas,
y por otra, la Teoría de la Dogmática jurídica. La interpretación que tiene lugar en los procesos de
decisión o en relación con los procesos de decisión, es una interpretación jurídica decisional. La que
se realiza en el seno de la Ciencia de los juristas es una interpretación dogmática. La diferencia
básica entre ambas radica en que mientras que en la primera la función interpretativa se relaciona
con un hecho concreto (el caso) que hay que resolver, en la segunda no se relaciona con el hecho
concreto sino, como ya hemos señalado, con un horizonte casuístico. El sujeto de la interpretación
decisional es el práctico del Derecho (juez, abogado, notario, asesor, etc.). El sujeto de la
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interpretación dogmática es el jurista teórico (civilista, mercantilista, administrativista, procesalista,
etc.).
Cada ordenamiento jurídico establece quién es competente para interpretar y con qué
alcance. Determina los sujetos de la interpretación y sus respectivas competencias en materia
interpretativa. Una teoría general de la interpretación jurídica no debería perder nunca de vista esta
realidad.
IV. EJERCICIOS.
Todos los textos pueden, y han de ser, interpretados, aunque en relacion a los textos
jurídicos deben las personas estar formadas para interpretar adecuadamente dichos textos.
Cada ordenamiento jurídico establece quién es competente para interpretar y con qué
alcance. Determina los sujetos de la interpretación y sus respectivas competencias en materia
interpretativa, por tanto, una teoría general de la interpretación jurídica no debería perder nunca de
vista esta realidad.
2. Explica lo que significa la afirmación de que la interpretación, considerada como

actividad intelectual, es libérrima.
La interpretación es una actividad libérrima por ser una actividad del pensamiento ya que
todo individuo, actualmente en nuestra sociedad, está capacitado para leer un texto y otorgarle un
significado, o percibir por sus sentidos un determinado conjunto de movimientos y, a continuación,
interpretarlos de una manera u otra, concretando de que acción se trata.
3. ¿Por que la interpretación es un aspecto constitutivo o esencial del conocimiento humano?
Porque sin ella el ser humano se sentiría perdido en medio de un mundo caótico. Mediante
la interpretación lo que nos rodea adquiere sentido. De ese modo sabemos a qué atenernos, y
aunque estemos confundidos o nuestra interpretación sea errónea, a nosotros nos sirve.
4. ¿Es posible comprender sin interpretar?
No. La interpretación constituye un elemento esencial de la compresión, acompaña a todos

nuestros actos, está presente en todas las situaciones. En la medida en que los actos y las situaciones
sean jurídicos, la interpretación jurídica estará siempre presente.
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5. ¿Cuándo se ha de calificar una actividad interpretativa concreta como jurídica? Cuando
se ejerce sobre algo que pertenezca a un ámbito jurídico.
6. Diferencia entre la capacidad natural para interpretar y la capacidad técnica.
Todo el mundo puede interpretar el derecho en cualquiera de sus manifestaciones (capacidad

natural para interpretar), pero solo los juristas pueden hacerlo con solvencia, es decir, sabiendo de lo
que hablan (capacidad técnica).
7. ¿Cómo se relaciona la capacidad técnica para interpretar textos y la formación jurídica?
Aunque todo el mundo tiene la posibilidad de interpretar os textos jurídicos, solo los juristas
están capacitados técnicamente para interpretar de verdad. Esta capacitación técnica la han
adquirido formándose en la facultad de derecho y después ejerciendo una profesión jurídica.
8. Compara la interpretación jurídica de los términos de un contrato y la interpretación

médica de los síntomas de un paciente.
Ambas pueden ser interpretadas por cualquier persona, quizá en la médica es mas “fácil”
porque puede haber síntomas visibles, pero en un contrato si no comprendes ciertas palabras no
puedes interpretar ni siquiera minimamente el sentido del contrato. En cualquier caso, en ambas se
necesitará de un profesional para que dé una opinión formada y adecuada a la situación, ya que
ambas son delicadas.
9. Recuerda las peculiaridades del lenguaje jurídico: ¿Hay diferencia entre lenguaje jurídico
y lenguaje de los juristas?
Robles se refiere a uno y otro indistintamente.
10. Relaciona: Dogmática jurídica, formación jurídica e interpretación de los procesos

comunicacionales que se dan dentro de un ámbito jurídico (AMB).
La ciencia de los juristas (dogmática jurídica) se ha convertido en la auténtica mediadora o

transmisora de los distintos saberes jurídicos, a través de la formación jurídica. El aparato
conceptual, los modos de razonamiento, los principios interpretativos y la práctica de resolución de
casos, constituyen aspectos de esa enorme y sabia tradición que se concreta en la Dogmática
Jurídica.
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11. ¿Qué función interpretativa cumple el sistema jurídico (SIS) en relación con el
ordenamiento jurídico (ORD) y con el conjunto de textos jurídicos que no pertenecen ni al
ordenamiento ni al sistema?
Es el sistema jurídico donde se encuentran las claves interpretativas de los textos jurídicos
potencialmente normativos. Es en el sistema donde se elaboran los conceptos se determinan los
tipos, se acuñan los principios jurídicos, se justifican las formas argumentativas, se concretan
conceptos jurídicos indeterminados y las cláusulas generales, se llenan lagunas etc. El sistema
jurídico se eleva de esa forma en la clave interpretativa del conjunto de procesos comunicacionales
que tiene lugar en un ámbito jurídico. Además, en su actividad interpretativa constructiva, debe ser
el reflejo del ordenamiento en su mejor versión.
12. Distingue entre interpretación de carácter práctico (o interpretación decisional) y la

interpretación de carácter teórico (o interpretación dogmática).
Interpretación decisional: la que tiene lugar en los procesos de decisión o en relación con los
procesos de decisión, se relaciona con el hecho concreto que hay que resolver. Sujeto es el juez,
abogado etc.
Interpretación dogmática: se realiza en el seno de la ciencia de los juristas. En este caso no

se relaciona con el hecho concreto, si no con un horizonte casuístico (todos los casos posibles).
Sujeto es el jurista teórico como civilista, penalista etc.
13. ¿Cómo se aplican los principios de relatividad y autoregulación a la interpretación dentro

del ámbito jurídico?
Cada ordenamiento jurídico determina quiénes son los sujetos autorizados para interpretar
los textos ordinamentales, con qué límites y con qué alcance. Esa determinación de los sujetos
autorizados para interpretar los textos ordinamentales y el alcance de sus eventuales
interpretaciones constituye una manifestación del principio de relatividad en el derecho.
La naturaleza autopoiética del ordenamiento jurídico se manifiesta también aquí en que su

autorregulación afecta directamente a todos los procesos de interpretación dentro del ámbito
jurídico que le es propio.
14. ¿En qué sentido se afirma que la dogmática jurídica es libre respecto de las directrices
interpretativas del ordenamiento jurídico?
En que aunque la dogmática sea libre en sus interpretaciones, no hay que olvidar que su
función consiste esencialmente en servir a un ordenamiento jurídico concreto. La libertad
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interpretativa tendrá más margen en el tratamiento dogmático que en los procesos de decisión, pero
aun así siempre tendrá unos límites, según el ordenamiento.
15. ¿Cómo se explica que haya habido épocas en la historia del derecho en las que se ha
prohibido la interpretación?
Porque se consideraba que la ley era perfecta, lo preveía y lo regulaba todo con estricta
precisión. Lo que no estaba en la ley no estaba en el mundo.
16. Menciona los dos momentos más significativos en el que sólo se admitió la interpretación
auténtica (interpretación del legislador).
Por Justiniano sobre la interpretación del Digesto y por Hobbes en el siglo XVII que decía
que es tan solo el soberano quien puede interpretar las leyes.
17. ¿Quién fue el Baron de la Brede? ¿Qué influencia tuvo en el pensamiento ilustrado?
Decía que la sentencia judicial ha de tener la forma de un silogismo. La premisa mayor es la

ley, la premisa menor el caso concreto, y la conclusión la aplicación de la mayor a la menor.
La idea fundamental del positivismo legalista era que el derecho es la ley y solo ley. La
jurisprudencia de los jueces una mera aplicación mecánica de la ley al caso mediante un
procedimiento silogístico y la operación de subsunción.
18. Comenta las ideas de Beccaria sobre la interpretación de las leyes penales.
Beccaria afirma que las leyes penales tampoco pueden ser interpretadas por los jueces de lo
criminal ya que no son los legisladores, porque esto resultaría en que interpretarían desde su propio
punto de vista en ese momento, que quizá con los años cambie, por eso hay mismos delitos
castigados de diferentes maneras.
No estoy nada de acuerdo con esta afirmación ya que la norma pone, sobre todo en lo
criminal, un caso base y en función de ello, según los datos de cada caso en concreto, el juez,
formado en Derecho y leyes penales, podrá interpretar adecuadamente, aunque no sea el legislador.
19. Analiza la idea –propia del Iluminismo– de que la sentencia judicial es un silogismo.
Creo que la idea está bien construida, en función de lo que el dicho en la anterior pregunta,
se debe de partir de una base y adecuarse en función del hecho concreto para poder imponer una
consecuencia, lo que no me convence mucho es la posibilidad de no hacer mas de un silogismo,
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creo que sí se podría, pero de manera totalmente separada o al menos se debería ser muy acertado
en la forma de crear ese silogismo conjunto, y, por tanto, para evitar errores, mejor por separado.
20. Razona por qué motivo el denominado «positivismo legalista» es en realidad una
manifestación del pensamiento iusnaturalista.
Por su idea fundamental de que el Derecho es la ley y solo la ley y que además ese Derecho
es Derecho justo, solo se puede atender a ello.
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LECCIÓN LIX
CLASES DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA
I. POR EL TIPO DE TEXTO, OBJETO DE INTERPRETACIÓN; LOS DIFERENTES

TIPOS DE TEXTOS GENERADOS EN EL ÁMBITO JURÍDICO.
Lo que se interpreta es siempre un texto, entendiendo esta palabra en el sentido amplio que
le hemos dado. Texto es toda obra humana respecto de la cual cabe la comprensión. Texto en este
sentido amplio es lo mismo un texto escrito, una proferencia lingüística o acto de habla, una señal o
signo, una acción, una omisión, un uso social, una situación social, política, económica, etc.
Así, tenemos la interpretación de la constitución (del texto constitucional); de la ley (del

texto legal); del tratado internacional (del texto que recoge las cláusulas del tratado); del reglamento
(del texto reglamentario); de la sentencia judicial (del texto de la sentencia); del acto administrativo
(del texto en que se plasma el acto administrativo); del negocio jurídico (o sea, del convenio
colectivo, del contrato, del testamento, etc.); de las costumbres a las que se dota de efectos jurídicos
(del texto que expresa el uso en qué consiste la costumbre). Todos estos son textos ordinamentales.
Estamos entonces ante la interpretación del ordenamiento, entendido como un conjunto heterogéneo
de textos parciales.
El ordenamiento establece por medio de sus órganos, bien sea explícita, bien sea
implícitamente, las peculiaridades de la interpretación propias de cada tipo de texto. Así, por
ejemplo, determina –con más o menos precisión– cómo debe el intérprete oficial interpretar las
leyes, y dentro de éstas, las leyes penales, a diferencia de las leyes civiles; cómo han de
interpretarse los contratos, o los tratados internacionales, etc.
Los hechos, y los actos o acciones también son objeto de la interpretación jurídica.
Paradigmáticamente, el juez se enfrenta por lo general ante la tarea de determinar el significado
jurídico de determinados hechos que estima probados. Esa tarea sólo es posible mediante la
interpretación de las pruebas e indicios que enjuicia. Asimismo, cae dentro de su función establecer
el sentido de las omisiones de determinados actos, para dar a dichas omisiones relevancia jurídica o
para negársela.
No sólo son objeto de interpretación los textos jurídicos ordinamentales. También lo son los
textos jurídicos sistémicos así como todos aquellos textos jurídicos que, sin pertenecer al ORD ni al
SIS, forman parte del ámbito jurídico (AMB). Este último –lo reitero una vez más– comprende
también al eje ordenamiento / sistema (ORD/SIS).
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Los textos sistémicos, elaborados por la Dogmática jurídica, precisan también de la
interpretación. De otro modo no sería posible entenderlos. Por ejemplo, una teoría dogmática que
sea sistémica –por ser la teoría que mayoritariamente aplican los tribunales– se expresa en un texto
sistémico más o menos complejo, para cuya comprensión es precisa la interpretación, exactamente
igual que pasa con cualquier texto. Los debates doctrinales que tienen lugar dentro de la Dogmática
no tienen, muchas veces, otro significado que precisar el alcance de una determinada postura teórica
de un autor o de un conjunto de autores.
Por último, los textos que se dan en AMB y que no pertenecen ni a ORD ni a SIS, como un
informe que asesora jurídicamente a un empresario, una demanda, una querella, o cualquier otro
escrito o manifestación oral (testimonio, declaración, etc.), constituyen textos jurídicos cuya
significación sólo es posible “leyéndolos” a la luz de su marco de referencia, que no es otro que el
eje hermenéutico ORD/SIS.
II. POR EL SUJETO QUE REALIZA LA INTERPRETACIÓN; LA INTERPRETACIÓN

AUTÉNTICA; LA INTERPRETACIÓN ORDINARIA; LA INTERPRETACIÓN
DOCTRINAL; EL “MONOPOLIO INTERPRETATIVO”.
Se suele denominar “interpretación auténtica” a aquella que realiza el sujeto creador del
texto. Normalmente se reserva este término para la interpretación que el legislador proporciona de
su misma obra, esto es, de la ley. El calificativo “auténtica” sugiere que dicha interpretación es la
verdadera, la indiscutible, mientras que las demás posibles interpretaciones serían inauténticas o
dudosas. En la interpretación auténtica es el legislador el que interpreta sus propias palabras.
Cuando esto sucede, no puede caber duda de que lo que se pretende es restringir al máximo posible
la interpretación de las autoridades sometidas al legislador, así como la que puedan realizar los
particulares.
Respecto a la interpretación de la CE, todos los órganos del Estado pueden e incluso deben
interpretar la Constitución Española; pero sólo el Tribunal Constitucional tiene la última palabra. Es
una de sus competencias específicas en base al recurso de inconstitucionalidad. Este Tribunal tiene
el “monopolio” de la interpretación constitucional, no en el sentido de que sólo él interprete la
Constitución, sino en el de que sólo su interpretación es la “auténtica” –con el efecto inmediato de
desplazar a todas las demás–. El Tribunal Constitucional en España es un órgano pensado –en
algunas de sus competencias– como prolongación del poder legislativo, pero en realidad es un
órgano delegado del poder constituyente, ya que no sólo tiene competencia para invalidar leyes en
razón de su inconstitucionalidad, sino que también es competente para interpretar la Constitución de
tal modo que consiga modificarla sin pasar por un proceso constituyente. Esto ya ha sucedido varias
veces. Además, el Tribunal Constitucional español, en la medida en que puede declarar nulas o
inválidas sentencias del Tribunal Supremo por entender que éstas violan o afectan negativamente a
los derechos fundamentales, se sitúa consecuentemente por encima del Tribunal Supremo. Viene a
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ser un Tribunal superior al Supremo, lo cual ciertamente no sólo parece un oxímoron, sino que
además plantea no pocos problemas que afectan a la seguridad jurídica y a la imagen de la justicia
en España.
En la Unión Europea el Tribunal de Luxemburgo cumple similar función de “monopolio

interpretativo” del Derecho comunitario europeo. Este Tribunal de Justicia de la Unión Europea
tiene competencia para establecer el sentido de las normas jurídicas del ordenamiento comunitario
por encima de cualquier otro órgano o instancia, tanto de la UE como de los Estados miembros.
Por último, hay que destacar la “interpretación doctrinal”, propia de los juristas teóricos.
Estos encaran partes amplias del ordenamiento jurídico o instituciones concretas y, al realizar sus
investigaciones que plasman en libros y artículos científicos, tienen como objetivo elaborar textos
que, siendo interpretativos de partes del ordenamiento jurídico, entren a formar parte del sistema.
Resultado de ese esfuerzo son las obras de doctrina jurídica. No todos los textos doctrinales o
dogmáticos forman parte del sistema jurídico propiamente dicho (SIS), pero todos ellos tienen la
vocación de ser algún día sistémicos.
III. POR EL ALCANCE DE LA INTERPRETACIÓN; RESTRICTIVA, EXTENSIVA Y

ANALÓGICA.
La interpretación es restrictiva cuando el intérprete entiende o debe entender las palabras del
texto que interpreta del modo más estricto o limitado posible. Por ejemplo, si el Código Penal –
pongamos por caso– preceptúa que para que haya robo con fuerza en las cosas ha de emplearse la
fuerza sobre la puerta de la casa, o bien ganzúas o llaves hurtadas o robadas, pero no dice nada de
las llaves que no han sido hurtadas ni robadas, sino que se poseen por otro medio cualquiera (p.ej.,
porque se han encontrado puestas en la misma cerradura de la puerta o en el suelo junto a ésta, o
porque las tenía en su poder por haber sido anteriormente inquilino), en virtud del principio de
intervención mínima del Derecho penal habrá que considerar que en tal supuesto no ha habido robo
con fuerza en las cosas. El ladrón entró con la llave que estaba en la puerta o que tenía porque él
había vivido en la casa antes que los actuales moradores. Al no haber previsto el Código ese
supuesto, hay que entender que no se da el tipo de robo con fuerza en las cosas, y que estamos ante
un hurto, además de –naturalmente– ante un allanamiento de morada.
Por el contrario, estamos ante una interpretación extensiva cuando el intérprete entiende o
debe entender, porque así se lo impone el ordenamiento jurídico, que al texto hay que darle una
interpretación más amplia de la que sugiere el sentido literal o natural de las palabras.
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IV. POR LA META DE LA INTERPRETACIÓN; SUBJETIVA Y OBJETIVA.
Según que la interpretación persiga averiguar la intención del autor del texto o, en su caso,
de su acción o conducta, o se proponga indagar el sentido propio, objetivo, del texto o de la acción u
omisión, se suelen diferenciar la interpretación subjetiva o subjetivista y interpretación la objetiva u
objetivista.
La interpretación subjetiva parte del supuesto de que lo que determina el sentido de un texto
es la intención o voluntad de su autor. En referencia a las leyes, el intérprete debe buscar la
intención o propósito del legislador.
La interpretación objetiva no persigue conocer la voluntas legislatoris, sino la voluntas legis.

No la voluntad del legislador, sino la voluntad de la ley. Obviamente, la expresión “voluntad de la
ley” es un antromorfismo sólo aceptable metafóricamente: la ley es un texto, no un individuo
dotado de voluntad. Por eso, se suele usar en sustitución la expresión “espíritu de la ley”.
V. EJERCICIOS.
1. Para tratar de la interpretación jurídica es conveniente manejar concepto amplio de

«texto». Explica en qué consiste este concepto y pon algunos ejemplos.
El concepto de texto en sentido amplio es toda obra humana, respecto de la cual cabe la
comprensión. En este sentido, es lo mismo un texto escrito, un acto de habla, una señal, una
acción... Por ejemplo, la interpretación de la constitución (texto constitucional), de la ley (texto
legal), del reglamento (texto reglamentario), entre otros.
2. ¿Qué significa que cada ordenamiento jurídico se encarga de determinar, de un modo más
o menos preciso, las modalidades interpretativas respecto de los textos que lo componen?
Significa que cada ordenamiento determina como debe el intérprete oficial interpretar por
ejemplo las leyes, y dentro de estas, las leyes penales, de forma diferente a las leyes civiles; como
han de interpretarse los contratos o los tratados internacionales, entre otros. Determina las
peculiaridades de la interpretación de cada tipo de texto.
3. ¿En qué consiste la interpretación de los hechos que hace un juez?
La interpretación de loso hechos que hace un juez consiste en interpretar las pruebas e
indicios que enjuicia. También determina el sentido de las omisiones de determinados actos para dar
a dichas omisiones relevancia jurídica o para negársela.
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4. Comenta en qué consiste la interpretación de textos jurídicos sistémicos haciendo uso para
ello de un ejemplo.
La interpretación de textos jurídicos sistémicos consiste por ejemplo, una teoría dogmática
que sea sistémica se expresa en un texto sistémico más o menos complejo, para cuya comprensión
es precisa la interpretación, exactamente igual que pasa con cualquier texto. Los debates doctrinales
que tienen lugar dentro de la Dogmática no tienen otro significado que precisar el alcance de una
determinada postura teórica de un autor o de un conjunto de autores.
5. ¿Cómo es posible la interpretación de aquellos textos que, siendo jurídicos, no forman

parte del ordenamiento (ORD) ni tampoco pertenecen al sistema (SIS)?
Es posible la interpretación de aquellos textos que, siendo jurídico, no forman parte del
ordenamiento ni tampoco pertenecen al sistema, como puede ser un informe que asesora
jurídicamente a un empresario, pues constituyen textos jurídicos cuya significación solo es posible
leyéndolos a la luz de su marco de referencia, que no es otro que el eje hermenéutico ORD/SIS.
6. Define en qué consiste la denominada «interpretación auténtica».
La interpretación auténtica consiste en la interpretación que realiza el sujeto creador del

texto. Este término se reserva de manera usual para la interpretación que el legislador proporciona
de su misma obra, de la ley. la calificación de auténtica sugiere que dicha interpretación es
verdadera mientras que las demás posibles interpretaciones serían dudosas.
7. Busca en las leyes de tu país un ejemplo de interpretación auténtica y coméntalo.
8. ¿Cómo se puede aplicar el concepto de interpretación auténtica al texto constitucional?
Se puede aplicar el concepto de interpretación auténtica al texto constitucional mediante la

interpretación que realice el poder constituyente de la constitución. En aquellos sistemas en los que
dicho poder radica en un individuo o en el de unos pocos individuos, tal interpretación
constitucional auténtica no planteará especiales problemas. Un problema mayor puede surgir en los
sistemas en los que el poder constituyente reside en el pueblo.
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9. ¿Por qué en el Reino Unido el Parliament es, al mismo tiempo, el poder legislativo y el
poder constituyente?
En Reino Unido el Parliament es al mismo tiempo poder legislativo y poder constituyente

porque el poder constituyente delega su función interpretativa de la constitución en el parlamento, y
es elevada a categoría de poder constituyente y legislativo ordinario al mismo tiempo.
10. Explica el significado de la siguiente afirmación: En España el Tribunal Constitucional

tiene el monopolio interpretativo de la Constitución.
La afirmación quiere decir que aunque todos los órganos del Estado pueden e incluso deben
interpretar la CE, pero solo el Tribunal Constitucional tiene la última palabra. Es una de sus
competencias específicas en base al recurso de inconstitucionalidad. Solo la interpretación del TC
es auténtica.
11. ¿Qué es un oxímoron? ¿Por qué se afirma en la lección que la existencia del Tribunal
Constitucional representa, en algún aspecto, un oxímoron?
Un oxímoron es una figura retórica de pensamiento que consiste en complementar una

palabra con otra que tiene un significado contradictorio.
Se afirma que la existencia del TC representa un oxímoron porque este además de declarar
nulas o inválidas sentencias del TS se sitúa consecuentemente por encima de este.
12. Distingue entre «interpretación ordinaria» e «interpretación vulgar» y pon un ejemplo

aclaratorio.
La interpretación ordinaria es cuando la interpretación la lleva a cabo un órgano estatal o del

ordenamiento jurídico que se trate, sin que pueda entrar en la categoría de auténtica. Por ejemplo,
las interpretaciones de un juez o tribunal que no sea de última instancia.
La interpretación vulgar es la que puede realizar una persona ignorante del Derecho. Por
ejemplo, quien realiza una interpretación de algún artículo del Código Penal sin tener una
formación en Derecho penal.
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13. ¿Por qué después de concluidos los estudios en la Facultad hay que seguir estudiando el
Derecho si uno tiene una profesión jurídica?
Hay que seguir estudiando el Derecho porque este va cambiando, así como también lo
pueden hacer sus interpretaciones y, por consiguiente, si no se realiza una actualización de los
conocimientos, se puede quedar desfasado.
14. ¿Qué es la interpretación doctrinal? Pon un ejemplo concreto.
La interpretación doctrinal es la propia de los juristas teóricos. Estos encaran partes amplias
del ordenamiento jurídico o instituciones concretas y tienen como objetivo elaborar textos que
entren a formar parte del sistema.
15. ¿Qué significa que el lenguaje es, por lo general, ambiguo e indeterminado? ¿Se puede
aplicar esta idea al lenguaje jurídico?
Significa que las palabras suelen tener además de un campo semántico nuclear, también
tienen un campo semántico más extenso que el nuclear. Por tanto, esta ambigüedad suele ampliarse
a medida de que no solo nos enfrentamos ante palabras aisladas, sino ante frases y mucho más aun
ante textos de ciertas dimensiones.
Si se puede aplicar esta idea al lenguaje jurídico. Cada ordenamiento suele introducir
criterios obligando a los intérpretes a interpretar de forma más o menos estrecha.
16. Diferencia las siguientes nociones: interpretación restrictiva, interpretación extensiva,

interpretación analógica.
La interpretación restrictiva es cuando el intérprete entiende las palabras del texto que
interpreta de un modo más estricto o limitado posible.
La interpretación extensiva es cuando el intérprete entiende que al texto hay que darle una
interpretación amplia de la que sugiere el sentido literal de las palabras.
La interpretación analógica es cuando se da un salto desde el supuesto contemplado en el

texto jurídico a otro que no es el mismo, pero es análogo.
17. Distingue entre interpretación subjetiva e interpretación objetiva.
La interpretación subjetiva parte del supuesto de que lo que determina el sentido de un texto
ese la intención de su autor.
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Por su parte la interpretación objetiva es cuando la interpretación persigue conocer la
voluntad de la ley y no la del legislador.
18. Diferencia entre el concepto psicológico y el concepto metafísico de voluntad».
El concepto psicológico de voluntad es aquel donde se considera todo lo relativo a la manera

de pensar, de sentir y comportarse de un individuo o grupo de personas, esto es lo que quiere. El
concepto metafísico de voluntad es aquel relativo a lo que debe querer.
19. Haz un esquema del conjunto de la lección. Tipos de textos:
- Por el tipo de texto objeto de interpretación.
+ Por el sujeto que realiza la interpretación.

+ Auténtica.
+ Ordinaria.
+ Vulgar.
- Por el alcance de la interpretación.
+ Restrictiva.
+ Amplia.
- Por la meta de la interpretación.
+ Subjetivo.
+ Objetivo.
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LECCIÓN LX
LOS CÁNONES CLÁSICOS DE LA INTERPRETACIÓN

JURÍDICA (I); LA INTERPRETACIÓN LITERAL
Filosofía hermenéutica y teoría de la interpretación. Los cánones clásicos de la
interpretación jurídica. Los criterios interpretativos en la Metodología de la Ciencia de los juristas y
en cada ordenamiento jurídico. “In claris non fit interpretatio ”. El método literal o gramatical.
Problemas que plantea. La indeterminación del lenguaje. El sentido propio o natural de las palabras.
Voluntas legislatoris y voluntas legis en la interpretación literal. Erratas gramaticales y efectos de
redacción. La legislación plurilingüe. Lenguaje ordinario y lenguaje técnico-jurídico en la
interpretación literal.
Desde Savigny se distinguen cuatro cánones o criterios para interpretar la ley: el literal, el
histórico, el sistemático y el teleológico. También reciben la denominación de métodos,
distinguiéndose de este modo el método literal, el método histórico, el método sistemático y el
método teleológico. Son diversos caminos para aproximarse a la comprensión de los textos legales
y, por extensión, a cualesquiera textos jurídicos.
El hecho de que estos cánones o métodos sean considerados “clásicos” es, de algún modo,
garantía de que tanto la doctrina como la jurisprudencia de los tribunales amparan sus posiciones
bajo su ala protectora, es decir, invocándolos. Eso no significa que un ordenamiento jurídico no
imponga sus propios métodos interpretativos, apartándose más o menos de esos cánones o dándoles
una relevancia u otra. Es frecuente, por el contrario, que el ordenamiento, bien por medio de leyes o
por medio de algún otro texto potencialmente normativo, imponga al intérprete –y especialmente a
los órganos de dicho ordenamiento– pautas de interpretación determinadas, que pueden coincidir o
no con estos cánones clásicos. Aquí hay que distinguir, por consiguiente, entre lo que es una
tradición doctrinal en la Metodología de la Ciencia de los juristas y lo que forma el conjunto de
preceptos positivos que rigen la interpretación de los textos de un ordenamiento jurídico
determinado.
Antes de entrar en la interpretación propiamente dicha se suele sostener que no es necesaria

cuando las frases del precepto están claras: in claris non fit interpretatio. Por ejemplo, el artículo 5.o
de la Constitución Española –que dice: “La capital del Estado es la villa de Madrid”– podría ser un
ejemplo de precepto claro, al que no hay que darle muchas vueltas. Simplemente establece la
capitalidad del Estado español en Madrid.
No se puede negar la existencia de textos jurídicos que no precisan de la interpretación. Pero

también es cierto que la inmensa mayoría de los textos jurídicos la necesitan por dejar algún aspecto
indeterminado, aunque sea mínimamente. Eso sucede con los plazos. Si estamos ante un precepto
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que señala que el plazo para presentar un recurso es de 15 días, habrá que averiguar si esos días son
naturales o si se trata de días hábiles. Si no hay otro precepto en la ley que lo aclare habrá que
esperar a lo que establezca la jurisprudencia.
La mayoría de los textos jurídicos, para ser comprendidos, precisan de la actividad

interpretativa. La función de los métodos o criterios de la interpretación jurídica es canalizar dicha
actividad para llegar al resultado propuesto: la comprensión de la ley.
El primer criterio clásico de la interpretación jurídica es el método literal, también

denominado a veces gramatical. Se parte de la idea, algo ingenua, de que las palabras poseen un
sentido natural, genuino, corriente; y que, por tanto, no hay que buscar tres pies al gato cuando en la
lectura de un precepto se entiende muy bien lo que dice de esa manera natural. Esta es precisamente
la concepción del más convencido “positivismo legalista”, que a su vez se asienta en una ideología
sacralizadora de la ley, propia del siglo de las Luces, a la que ya he hecho referencia. El mensaje del
método literal es que la primera misión del intérprete es no traicionar el mandato de la ley con
argucias y sutilezas, propias de mentes agudas pero quizás descaminadas en sus propósitos. Sin
embargo, el canon literal, aun cuando en un primer momento parezca convincente por su franqueza
e ingenuidad, plantea bastantes problemas.
El problema de entrada que plantea el método literal es que hay que decidir que, en efecto,
el precepto en cuestión es claro en su letra y, por tanto, no precisa interpretación. Decidir esto ya
implica una determinada interpretación. Quien tiene competencia para decidir y decide que el
precepto es claro, en realidad está decidiendo como claro para todo el mundo lo que es claro para él.
Cuando es un órgano unipersonal el que decide, lo hará en virtud de su competencia, y no habrá
más que hablar sino en el supuesto en que se plantee de nuevo la cuestión ante una instancia
jerárquicamente superior. Cuando el órgano es colegiado, hay muchas probabilidades de que no
exista unanimidad en cuanto a la claridad del precepto, sino discrepancias entre sus diversos
términos componentes.
La interpretación literal suscita además otros problemas.
Tenemos, primero, las erratas gramaticales y los defectos de redacción. Las primeras suelen
ser fáciles de eliminar: basta corregir el error. Más problemáticos son los fallos en la redacción de
un precepto, pues depende de cómo sea el fallo para que la fijación del texto definitivo de la ley
pueda quedar de una manera o de otra. Una simple coma, por ejemplo, puede cambiar
completamente el sentido de una frase. Por tanto, en estos casos será precisa una auténtica labor
interpretativa.
Tenemos después los problemas que plantea la legislación plurilingüe. No es infrecuente que
el texto oficial de una misma ley se promulgue en varias lenguas, con igual carácter de validez. Un
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ejemplo típico de legislación multilingüe es el Derecho comunitario europeo. Si comparamos, por
ejemplo, el español, el alemán, el checo y el inglés, comprobaremos enseguida las enormes
dificultades que tienen los traductores de la Unión Europea para presentar textos que digan
exactamente lo mismo.
Un último aspecto se relaciona con la interpretación literal y la distinción entre lenguaje

ordinario y lenguaje técnico-jurídico. Cuando los preceptos comentados se refieren al sentido recto,
propio y usual de las palabras, entendemos muy bien lo que se pretende; pero los problemas surgen
al acercarnos a las palabras concretas que aparecen en las leyes.
Una misma palabra puede tener un significado en el lenguaje ordinario y otro en el lenguaje
técnico-jurídico. Además, un mismo término puede tener significados diferentes según la rama del
Derecho en que aparezca.
EJERCICIOS.
1. ¿A qué se denomina «cánones clásicos» de la interpretación jurídica? Enuméralos.
Se distinguen cuatro cánones o criterios para interpretar la ley: el literal, el histórico, el

sistemático y el teleológico. También reciben la denominación de métodos, distinguiéndose de este
modo el método literal, el método histórico, el método sistemático y el método teleológico. Son
diversos caminos para aproximarse a la comprensión de los textos legales y, por extensión, a
cualesquiera textos jurídicos.
2. Los cánones interpretativos ¿son sólo aplicables a las leyes? Razona la contestación.
La teoría de la interpretación jurídica debe extenderse no sólo a lo que es tradicional, esto es,
la interpretación de las leyes, sino a todos los textos jurídicos, tanto a los ordinamentales como a los
sistémicos, y asimismo al resto de textos que se producen en el ámbito jurídico y que no forman
parte del ordenamiento ni del sistema, pero adquieren su significación jurídica desde la perspectiva
que forma el eje hermenéutico básico (ORD-SIS). Es más, en la medida en que los «hechos» son
también en gran medida resultado de las interpretaciones, caen dentro de este amplio panorama.
3. ¿Prima algún orden o jerarquía entre los cánones clásicos de la interpretación jurídica?
Estos cánones o métodos de interpretación jurídica no guardan en principio una jerarquía

entre sí. Su formulación no sigue un orden de importancia, sino más bien un orden práctico en la
actuación del intérprete. Parece lo más natural que éste comience tratando de entender lo que las
palabras de la ley declaran (interpretación literal), siga por los antecedentes legislativos o
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consuetudinarios, los estudios y los debates parlamentarios que precedieron a la promulgación de la
ley (interpretación histórica), acuda a continuación a situar el precepto que se interpreta en su co-
texto, esto es, dentro del «sistema» de la ley de la que forma parte (interpretación sistemática); y
concluya con el intento de extraer de todo ello y de otras eventuales informaciones la finalidad que
con la ley se persigue (interpretación teleológica o finalista).
4. Aclara el significado que tiene el término «sistemática» cuando hablamos de la

«interpretación sistemática».
Se refiere a que al proceso de interpretación de la ley en el que se sitúa el precepto que se

interpreta en su co-texto, es decir, dentro del sistema de la ley de la que forma parte.
5. Diferencia entre el significado de «sistemático» en la expresión «método sistemático de

interpretación» y el significado de «sistémico» cuando hablamos de sistema jurídico (SIS)
en la Teoría comunicacional del Derecho.
Dice Robles no se trata del sistema jurídico (SIS) elaborado por la Dogmática, tal como
manejamos ese concepto en la presente obra, sino de la arquitectura propia del cuerpo legal al que
pertenece el precepto examinado y cuya comprensión se pretende por medio de la interpretación.
Así, si tomamos por ejemplo el Código civil, el precepto que establece las presunciones de
medianería –art. 572– hay que interpretarlo sistemáticamente teniendo en cuenta el co-texto. Este
co-texto viene dado por el Capítulo II del Libro, del Título VII del Libro II del mencionado cuerpo
legal; así como del resto de las disposiciones del Código civil, y a la postre de todo el material
textual que conforma el ordenamiento jurídico español.
6. Distingue entre lo que es la Teoría del Método jurídico (Metodología de la Ciencia del
Derecho) y los criterios interpretativos que el legislador pueda imponer, y de hecho a veces
impone, para interpretar sus propias disposiciones.
El hecho de que estos cánones o métodos sean considerados «clásicos» es garantía de que
tanto la doctrina como la jurisprudencia de los tribunales amparan sus posiciones bajo su ala
protectora, es decir, invocándolos. Eso no significa que un ordenamiento jurídico no imponga sus
propios métodos interpretativos, apartándose más o menos de esos cánones o dándoles una
relevancia u otra.
Es frecuente, que el ordenamiento, medio de leyes o por medio de algún otro texto
normativo, imponga al intérprete (especialmente a los órganos de dicho ordenamiento) pautas de
interpretación determinadas, que pueden coincidir o no con estos cánones clásicos. Aquí hay que
distinguir, por consiguiente, entre lo que es una tradición doctrinal en la Metodología de la Ciencia
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de los juristas y lo que forma el conjunto de preceptos positivos que rigen la interpretación de los
textos de un ordenamiento jurídico determinado.
Debemos distinguir, en primer lugar, la Teoría del Método Jurídico que es una tradición
doctrinal en la Metología de la Ciencia de los juristas y los criterios interpretativos que el legislador
puede imponer que son un conjunto de preceptos positivos que rigen la interpretación de los textos
de un ordenamiento jurídico determinado.
7. ¿Cuál es tu juicio sobre el brocardo jurídico: in claris non fit interpretatio? Razona la
respuesta y critica la posición contraria a la tuya.
En mi opinión, existen preceptos que no necesitan de interpretación porque dejan bien claro
su fin o cometido. Caso de ello, es el ejemplo que expone Robles del artículo 5 de la Constitución
que dice que “La capital del Estado es la villa de Madrid”. Preceptos de este tipo no necesitan más
aclaración o interpretación, ya que, en muchas ocasiones, lo contrario podría llevar a confusión.
8. ¿Qué es la interpretación literal? Pon un ejemplo con un precepto del Derecho vigente en
tu país.
El primer criterio clásico de la interpretación jurídica es el método literal, también

denominado a veces gramatical. Se parte de la idea, algo ingenua, de que las palabras poseen un
sentido natural, genuino, corriente; y que, por tanto, no hay que buscar tres pies al gato cuando en la
lectura de un precepto se entiende muy bien lo que dice de esa manera natural.
9. Comenta las perplejidades o dudas que pueden surgir al comentar el sentido de un

precepto aparentemente muy claro.
Los textos ordinamentales que, en un principio pueden parecer meridianamente claros,

plantean problemas con cierta frecuencia. Hemos acordado que el precepto constitucional «Madrid
es la capital de España» es muy claro y que no plantea problema alguno de comprensión. Hay un
Estado que se llama España y su Constitución establece la capitalidad en una ciudad: Madrid. Hasta
aquí todo pacífico. El problema puede comenzar cuando nos preguntemos qué significa
exactamente el término «capital».
Por ejemplo: ¿Supone dicho término que la sede del Gobierno de Estaña tiene que estar
necesariamente en Madrid? ¿Quiere decir que el Tribunal Constitucional debe tener su sede y sus
deliberaciones en instalaciones radicadas en Madrid? Y generalizando un poco más la pregunta:
¿Cuáles son las consecuencias jurídicamente relevantes de la capitalidad? Es muy probable que
haya quien considere estas cuestiones como bizantinas, o sea, superfluas además de complicadas.
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Pero no se puede negar que el término «capital» precisa de algún tipo de interpretación que acote
las consecuencias jurídicas de que una determinada ciudad sea la capital del Estado.
Si nos referimos al segundo ejemplo (la señal prohibitiva del estacionamiento de vehículos
en un determinado lugar) también pueden surgir algunas perplejidades. A primera vista, la norma es
clara. La señal nos indica que no nos está permitido aparcar en esa zona de la calle. Pero ¿qué
ocurre si vamos con una persona que se siente de pronto mal y decidimos aparcar en esa zona para
atenderle? Dicho en palabras más generales: ¿No admite la prohibición excepción alguna? ¿Se trata
de una prohibición absoluta, frente a todo tipo de situaciones o, por el contrario, hay que
interpretarla en el sentido de que la señal prohíbe el estacionamiento tan sólo en circunstancias
normales? ¿Qué habremos de pensar si la señal está situada justo enfrente de un cuartel que, como
tal, puede estar sometido a las amenazas del terrorismo? ¿O si resulta que hemos aparcado de tal
modo que obstruimos la entrada a un edifico oficial al que en ese momento va a acceder una
comitiva de autoridades?
10. Comenta la dualidad o tensión interpretativa que se produce respecto de los contratos:
literalidad del texto contractual versus intención de las partes contratantes.
Si analizamos el artículo 1281 del Código Civil: «Si los términos de un contrato son claros y
no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas»,
podemos observar, que este precepto tiene dos partes y que la segunda es la decisiva. Pues si las
palabras del contrato son claras, pero dejan dudas sobre la intención de los contratantes, entonces,
por muy claras que sean, habrá de atenderse a dicha intención. Es lo que establece el segundo
párrafo del citado artículo: «Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los
contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas».
11. Comenta la dualidad o tensión interpretativa que puede producirse entre la letra del
testamento y la voluntad del testador.
Un criterio parecido al seguido en materia de interpretación de los contratos es el que adopta

el Código para las cláusulas de un testamento: «Toda disposición testamentaria deberá entenderse
en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del
testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador
según el tenor del mismo testamento». (Artículo 675, párrafo primero).
El precepto maneja tres hipótesis. Primera, que en el texto testamentario aparezca clara la
voluntad del testador, en cuyo caso se estará al sentido literal de las palabras del testamento.
Segunda, que dichas palabras estén en clara contradicción con la voluntad del testador; en este caso,
se estará a dicha voluntad, dejando de lado el sentido literal de las palabras. Tercera, que haya duda
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respecto de cuál fuese la intención del testador, manejando entonces aquella interpretación que,
dentro de lo que diga el testamento, parezca más conforme a la mencionada intención.
12. Explica lo que significa el giro «interpretaciones arbitrarias», que usa el Código de
Comercio (artículo 57).
Son aquellas que tergiversan el sentido recto, propio y usual de las palabras del contrato, o
que restringen los efectos que naturalmente derivan de la voluntad de los contratantes.
13. Explica la diversidad interpretativa que puede tener su origen en adoptar la postura
subjetivista (voluntas legislatoris) u objetivista (voluntas legis) a la hora de averiguar el
sentido propio de las palabras de una disposición legal.
Según la postura subjetivista, la ley hay que entenderla como expresión de la voluntas
legislatoris, por lo que el sentido usual de las palabras de la ley habría que ponerlo en contacto con
dicha voluntad, y en el supuesto de que no coincidiesen dar primacía a esta última. Por el contrario,
la concepción objetivista, al sostener que la función de la interpretación es hallar la voluntas legis,
defiende que, una vez promulgada la ley, ésta se desprende de hipotéticas voluntades del legislador
y que, en consecuencia, el intérprete ha de buscar lo que «objetivamente» la ley significa,
prescindiendo de concepciones psicologistas difícilmente comprobables.
14. Distingue entre erratas en la ley y fallos en su redacción. ¿Cuál es el camino para
solucionar cada tipo de estas carencias?
Tenemos las erratas gramaticales y los defectos de redacción. Las primeras suelen ser fáciles
de eliminar: basta corregir el error. Más problemáticos son los fallos en la redacción de un precepto,
pues depende de cómo sea el fallo para que la fijación del texto definitivo de la ley pueda quedar de
una manera o de otra. Una simple coma, por ejemplo, puede cambiar completamente el sentido de
una frase. Por tanto, en estos casos será precisa una auténtica labor interpretativa
15. Explica en qué sentido la multiplicidad de lenguas oficiales hace más complicada la
comprensión y la aplicación del Derecho.
No es infrecuente que el texto oficial de una misma ley se promulgue en varias lenguas, con
igual carácter de validez. Un ejemplo típico de legislación multilingüe es el Derecho comunitario
europeo. Si comparamos, por ejemplo, el español, el alemán, el checo y el inglés, comprobaremos
enseguida las enormes dificultades que tienen los traductores de la Unión Europea para presentar
textos que digan exactamente lo mismo. En realidad, se puede afirmar que conseguir ese resultado
es imposible en la práctica. Por mucho que el inglés se vaya imponiendo en la política comunitaria,
el francés sigue usándose en determinadas instituciones, por ejemplo en el Tribunal de Justicia; y,
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en todo caso, los textos jurídicos comunitarios son publicados en todas las lenguas oficiales de la
UE, con igual valor jurídico. El Tribunal de Justicia de la UE tiene declarado que, para interpretar
un precepto, no se guía por una sola lengua, sino por el conjunto de todas ellas, ya que todas son
oficiales. No hace falta decir que esta circunstancia plantea especiales problemas interpretativos,
que hacen que aumenten exponencialmente los que podemos denominar problemas ordinarios de la
interpretación literal.
16. Pon un ejemplo de una palabra que tenga un significado en el lenguaje ordinario y otro
diferente en el lenguaje técnico-jurídico.
Una misma palabra puede tener un significado en el lenguaje ordinario y otro en el lenguaje
técnico-jurídico. Recuerdo muy bien el revuelo que ocasionaron en los comentarios de la prensa una
sentencia judicial en la que, tras verificarse unas sesenta puñaladas en la víctima, no se apreciaba
«ensañamiento» en la acción. La gente suele usar este término para una acción reiterativa en la que,
por decirlo así, sobresale el número de actos agresivos. Sin embargo, en su significado jurídico-
penal, sólo se da ensañamiento cuando se produce en la víctima sufrimientos innecesarios de
manera intencionada. En el caso de la sentencia se había demostrado que el homicida había matado
enseguida a su víctima, ya que las primeras puñaladas habían incidido directamente en su corazón,
por lo que falleció enseguida, a partir de lo cual las otras cincuenta y tantas puñaladas no pudieron
generar sufrimiento en la víctima. Por mucho que nos sorprenda, las palabras no significan siempre
lo mismo en el lenguaje ordinario de la calle y en el lenguaje de los juristas.
17. Pon un ejemplo de un término que pueda tener significados diferentes, dependiendo de las
ramas del Derecho.
Un mismo término puede tener significados diferentes según la rama del Derecho en que
aparezca. No sólo tiene cada ordenamiento jurídico sus propios conceptos (relatividad de los
conceptos jurídicos), sino que, dentro de un mismo ordenamiento, el alcance o sentido de una
palabra puede ser diferente. Esto es, por ejemplo, característico del Derecho penal en relación con el
Derecho civil. Debemos recordar el ejemplo de Karl Engisch que, según sus propias palabras,
dejaba atónico a un compañero suyo de medicina en la época en que eran estudiantes. Para el
Derecho civil alemán de la época un hijo habido fuera de matrimonio tenía la consideración de
ilegítimo, por lo que a efectos civiles (por ejemplo, herencia) no se le consideraba «pariente» de su
padre. Pero sí era considerado hijo a efectos penales.
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LECCIÓN LXI
LOS CÁNONES DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA (II);

LA INTERPRETACIÓN SISTEMATICA
La interpretación sistemática. Interpretación sistemática, sistema didáctico-expositivo y
sistema jurídico propiamente dicho (SIS). “Sistemático” y “sistémico”. El “sistema” del
ordenamiento: su unidad orgánica. El ordenamiento como “sistema”: Kelsen. La tesis de la Teoría
comunicacional: ordenamiento, sistema, ámbito. El orden interno del ordenamiento. Ejemplos. La
Constitución española. El Código civil. Los “subordenamientos” o “subsistemas” dentro del
ordenamiento. La interpretación de una disposición y su inserción en un “subordenamiento” o
“subsistema” (“institución”).
¿En qué sentido se emplea la palabra “sistemática” cuando, al tratar de la interpretación

jurídica, nos encontramos con la expresión “interpretación sistemática”? Hay que dejar muy claro
desde el principio que este término no es equivalente a la palabra “sistémico” que usamos
continuamente en la Teoría comunicacional. En ésta, “sistémico” se refiere a todo lo que pertenece
tanto al sistema didáctico o expositivo como al sistema jurídico en sentido propio o estricto (SIS),
que construye la Dogmática (o Ciencia de los juristas) con el objetivo de presentar la mejor versión
del ordenamiento (ORD). “Sistemático” o “sistemática” lo usaremos aquí con el significado que
suele ser habitual cuando los autores se refieren a la “interpretación sistemática” del ordenamiento
jurídico, o sea, para referirnos a la idea de que el ordenamiento mismo posee un cierto orden y que,
por lo tanto, la interpretación debe guiarse en un principio por dicho orden.
La distinción entre sistémico y “sistemático” facilita la diferenciación conceptual. Sistémico

es lo que pertenece al sistema jurídico, ya didáctico expositivo, ya en sentido estricto (SIS),
resultado del trabajo de la Dogmática, mientras que “sistemático” es lo perteneciente al orden
interno del ordenamiento (ORD).
Sin embargo, la confusión puede producirse al usar, no los adjetivos mencionados, sino el
sustantivo “sistema”. Esta palabra lo mismo puede referirse al “sistema” que, según muchos
autores, es todo ordenamiento jurídico, o al sistema dogmático o sistema doctrinal (SIS), el cual no
puede identificarse con el ordenamiento, sino que constituye una totalidad textual construida sobre
la base o en referencia constante a un ordenamiento jurídico determinado (ORD).
Para evitar equívocos, usaremos “sistemático” para indicar el orden interno de un

ordenamiento, la cualidad de un ordenamiento de estar formado por textos que poseen una
ordenación interna. Por el contrario, siempre que usemos “sistémico” estaremos aludiendo a algo
que tiene que ver con el sistema dogmático o doctrinal (SIS), tal como venimos desarrollando la
idea en esta obra. En cuanto a la palabra sistema, la pondré entre comillas (“sistema”) para indicar
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todo lo que tenga que ver con el orden interno del ordenamiento, y sin comillas (sistema, sistema
jurídico, SIS) para significar lo que se relaciona con el sistema dogmático o doctrinal.
Sólo en el sistema aparecen las normas jurídicas como resultado de la construcción

hermenéutica. Normas jurídicas y sistema jurídico son el resultado de la construcción, tarea que
lleva a cabo la Dogmática jurídica. El positivismo es, en este aspecto, monista, mientras que la
Teoría comunicacional es dualista. Para el positivismo el ordenamiento es el sistema, y el sistema es
el ordenamiento. Para nosotros son diferentes. Incluso hay que añadir que la Teoría comunicacional
incorpora un elemento de análisis más amplio: el ámbito jurídico (AMB). El ámbito integra en su
seno al eje hermenéutico básico constituido por ORD-SIS –además de todos los actos
comunicacionales que no generan ni ordenamiento ni sistema–.
Por tanto, en sentido estricto, la Teoría comunicacional es trialista, ya que admite tres
realidades conectadas entre sí: el ordenamiento jurídico (ORD), el sistema jurídico (SIS) y el
ámbito jurídico (AMB).
El canon denominado interpretación sistemática supone, en primer lugar, la determinación

del co-texto del precepto que se trata de interpretar; en segundo lugar, supone tener en cuenta todas
las disposiciones que conforman el mencionado co-texto. Para ello las propias leyes proporcionan
indicaciones relevantes mediante su estructuración interna. Dicho en otros términos: la
interpretación sistemática de un precepto, o de una palabra, implica concretar la institución jurídica
a la que pertenece y, asimismo, tener en cuenta el co-texto institucional propio del ordenamiento.
Para llevar a cabo esta tarea una guía imprescindible es la jurisprudencia de los tribunales por la
sencilla razón de que la solución del caso concreto requiere la contemplación del “subsistema” o
“sub-ordenamiento” aplicable.
La doctrina ha establecido criterios para las diversas disciplinas, de tal manera que no es lo
mismo la interpretación sistemática en el Derecho civil que en el Derecho penal, pues en este último
campo se exige mayor dosis de legalismo que en el primero.
EJERCICIOS.
1. ¿Qué significa el término “sistemática” en la expresión “interpretación sistemática”?
Con esta expresión, el Profesor Robles hace referencia a la idea de que el ordenamiento
mismo posee un cierto orden y que, por lo tanto, cuando usamos la expresión de “interpretación
sistemática”, se nos quiere decir que la interpretación debe guiarse, en un principio, por dicho
orden. La interpretación sistemática del ordenamiento sirve para construir el sistema doctrinal
expositivo o didáctico y, como una derivación de éste, el sistema jurídico propiamente dicho o en
sentido estricto
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2. Distingue entre sistemático y sistémico.
Sistémico: es lo que pertenece al sistema jurídico, ya sea didáctico, ya sea en su sentido

estricto (SIS). Resultado del trabajo de la Dogmática, que busca presentar la mejor versión del
Ordenamiento.
Sistemático: es lo perteneciente al orden interno del ordenamiento (ORD).
3. Asimismo, diferencia entre “sistema” y sistema (este último, tanto en su sentido didáctico-
expositivo como en su sentido propio o estricto (SIS).
“Sistema”: Todo lo que tenga que ver con el orden interno del ordenamiento. Sistema:
Aquello que se relaciona con el sistema dogmático o doctrinal.
4. ¿Cuál de los dos conceptos siguientes tiene que ver con la Dogmática jurídica: “sistema” o
sistema?
Como hemos podido ver en la pregunta anterior, es el Sistema (sin comillas) el que se
confugura como aquello que se relaciona con el sistema dogmático/doctrinal.
5. Define lo que es el método llamado interpretación sistemática.
La interpretación sistemática es el método consistente en desentrañar el sentido de los

preceptos jurídicos ayudándose del “sistema” u orden interno de un ordenamiento jurídico
determinado.
6. ¿En qué consiste la tesis del positivismo jurídico en relación con los conceptos de
ordenamiento y sistema jurídico?
Para el positivismo el ordenamiento es el sistema, y el sistema es el ordenamiento (Visión

Monista).
La mentalidad típicamente positivista concibe la realidad como un orden, y la ciencia ha de

limitarse a descubrir y describir ese orden. Por eso, el Derecho positivo –único que se reconoce
como existente– se manifiesta como un ordenamiento jurídico, esto es, como un «sistema», y la
Ciencia jurídica ha de limitarse a describirlo. El ordenamiento posee un orden interno, un
«sistema», las disposiciones que lo componen están relacionadas entre sí formando una unidad, la
unidad propia de un «sistema». Se da una identidad absoluta entre ordenamiento jurídico y
«sistema» jurídico. Las normas están ya, completas, en dicho «sistema».
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El derecho positivo tendría así una ordenación interna, de modo que sus diversos elementos
se hallan vinculados unos con otros y su sentido solo podría entenderse contemplando el
ordenamiento como una unidad.
7. Comenta la Tesis de Hans Kelsen respecto a su concepción del ordenamiento jurídico

como “sistema”.
Para Kelsen, el ordenamiento jurídico y sistema jurídico son términos sinónimos. El derecho
positivo se manifiesta como un ordenamiento jurídico, esto es, como un “sistema” y la ciencia
jurídica ha de limitarse a describirlo. Se da una identidad absoluta entre ordenamiento jurídico y
“sistema” jurídico.
8. ¿Cuál es la posición de la teoría comunicacional del derecho respecto de los conceptos

ordenamiento jurídico y sistema jurídico y la relación existente entre ambos?
Para la teoría comunicacional, esto constituye una simplificación de cómo son las cosas.
Ordenamiento jurídico (ORD) y sistema jurídico (SIS) son dos realidades textuales diferentes. El
ordenamiento está compuesto por preceptos. Solo en el sistema aparecen las normas jurídicas como
resultado de la construcción hermenéutica. Normas jurídicas y sistema jurídico son el resultado de
la construcción, tarea que lleva a cabo la dogmática jurídica. La Teoría comunicacional en este
aspecto es dualista.
9. ¿Por qué puede afirmarse que la teoría comunicacional mantiene una concepción trialista
del derecho?
Porque además de los conceptos de ordenamiento (ORD) y sistema (SIS), también se

incorpora otro elemento, el ámbito jurídico (AMB). El ámbito integra en su seno al eje
hermenéutico básico constituido por ORD-SIS, junto a todos aquellos actos comunicacionales que
no generan ni ordenamiento ni sistema.
10. ¿Cómo está ordenado el texto de la CE de 1978?
La Constitución Española de 1978 se encuentra dividida de la siguiente forma: Preámbulo,

título preliminar y 10 títulos más, a los que se añaden las disposiciones adicionales, las
disposiciones transitorias, la disposición derogatoria y la disposición final. Algunos Títulos están
divididos a su vez en Capítulos, y algunos Capítulos en Secciones.
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11. Con un Código civil encima de la mesa haz un esquema de sus diversas partes y comenta
brevemente el contenido de cada una de ellas.
El Código Civil Español se divide de la siguiente forma: Preámbulo, Título Preliminar, 4

Libros y la Disposición Final, las Disposiciones Transitorias y las Disposiciones Adicionales.
A su vez, cada libro se subdivide en diversos títulos, que a su vez, y junto al título
preliminar, se dividen en diversos capítulos, y estos a su vez, en secciones.
12. Haz lo mismo que en el ejemplo anterior con el Código penal.
El Código Penal Español se divide de la siguiente forma: Preámbulo, Título Preliminar, 3

Libros y las disposiciones adicionales, transitorias, derogatorias y finales. A su vez, cada libro se
subdivide en diversos títulos, que a su vez, y junto al título preliminar, se dividen en diversos
capítulos (Menos el Libro III que solo presenta 5 títulos sin más subdivisiones).
13. ¿Qué sentido tiene hablar de subsistema o subordenamiento?
Porque las leyes tienen una organización interna, que se configura como un subsistema o
subordenamiento dentro del conjunto de ordenamiento.
14. Elige un precepto de la Ley de Marcas y comenta su vinculación textual con el resto del
ordenamiento jurídico español.
Si nos fijamos en el artículo 34 de la Ley de Marcas, que habla sobre los derechos que la
Marca confiere a su titular, nos damos cuenta de que estos derechos, no podríamos entenderlos sin
acudir a otras normas, como la carta magna, donde se consagra el derecho a la propiedad privada,
en su articulo 33.1, o su clara relación con la Ley de Competencia Desleal o con la Ley General de
Publicidad, además de las distintas normativas Europeas e Internacionales que puedan modular
estos derechos conferidos al titular de la marca.
15. Define el concepto de co-texto de una disposición jurídica.
La interpretación de una disposición que pertenece a una ley especial (Ejemplo ley de
marcas) es una operación en la que hay que tener en cuenta que dicha disposición forma parte
asimismo de un subsistema o subordenamiento dentro del ordenamiento jurídico global; y que, en
consecuencia, el cabal entendimiento del precepto solo será posible a la luz de su co-texto. A partir
del acto inicial de lectura de la disposición que se pretende interpretar iremos indagando las
conexiones co-textuales que tiene con el resto del ordenamiento.
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16. Elige un precepto del Código penal y construye su co-texto.
17. ¿En qué tipo de operaciones es desglosable la interpretación sistemática?
La interpretación sistemática consiste en saber ordenar la materia, casi siempre dispersa en

diversos cuerpos jurídicos, de tal qué modo que, de la inmensa materia textual bruta que es un
ordenamiento jurídico, seamos capaces de acotar los textos jurídicos pertinentes. Para ello nos
serviremos, en primer lugar, de la propia sistemática de los textos legales. La sistemática de la ley
permite encontrar con cierta facilidad los preceptos básicos sobre una materia concreta.
18. Señala la relevancia que puede tener la jurisprudencia de los tribunales para determinar
el co-texto de un precepto y, en definitiva, su interpretación sistemática.
Es imprescindible una guía de la jurisprudencia de los tribunales por la sencilla razón de que
la solución del caso concreto requiere la contemplación del subsistema o subordenamiento
aplicable.
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LECCIÓN LXII
INTERPRETACIÓN SISTEMATICA, LÓGICA Y “SISTEMA”

La interpretación sistemática y la Lógica. Sentido vulgar de la palabra “lógico” y sus
derivados. La Lógica aristotélica. La deducción. La inducción. El razonamiento deductivo y el
Derecho. Lógica y decisiones. La certeza en el razonamiento jurídico. El razonamiento inductivo y
el Derecho. ¿Es la analogía en el Derecho un procedimiento lógico? Crítica de la idea del
ordenamiento jurídico como un sistema lógico. El principio de contradicción en el Derecho. Un
ordenamiento jurídico no es necesariamente lógico ni coherente. Interpretación sistemática y
sistema hermenéuticamente construido.
Entre los autores es usual concebir la interpretación sistemática como una operación o
conjunto de operaciones de carácter lógico. Hay incluso quien identifica lógica y “sistema”. El
ordenamiento jurídico, según esta concepción, estaría formado por normas jurídicas que formarían –
desde su nacimiento, por decirlo así– un “sistema” caracterizado por una lógica interna. De ese
modo, se habla de interpretación lógica o sistemática. La idea de fondo que legitima esa manera de
concebir la interpretación sistemática es bastante simple: si el Derecho positivo constituye un
“sistema”, y un “sistema” es un conjunto ordenado de elementos, en este caso de normas jurídicas,
tiene que haber entre ellas unas relaciones lógicas. El problema surge cuando se intenta concretar
qué significa exactamente la palabra “lógica”.
Ahora bien, en su sentido más estricto y filosófico, la lógica es únicamente la lógica formal
que ya teorizó Aristóteles: la lógica deductiva. Más tarde, los partidarios de la filosofía empírica
darían prevalencia a la inducción. Tenemos, pues, que las dos figuras más destacadas de la lógica
son la deducción y la inducción.
La deducción es el procedimiento que consiste en pasar de lo general a lo particular. La

figura deductiva por excelencia es el silogismo. Un silogismo es un razonamiento en el cual,
partiendo de una verdad general (premisa mayor) (“todos los hombres son mortales”), se añade una
verdad particular (premisa menor) (“Sócrates es hombre”), para llegar a la conclusión (“Sócrates es
mortal”). También puede formularse usando para las premisas el condicional: “Si todos los hombres
son mortales, y si Sócrates es hombre, entonces Sócrates es mortal”. De una verdad general se pasa
a una verdad particular a través de otra verdad particular que encaja o es un caso de la verdad
general.
Por el contrario, la inducción es un procedimiento que consiste en pasar de una verdad

particular –o, mejor, de un conjunto de verdades particulares– a una verdad general. Tiene su
fundamento en la observación. Así, del hecho de que todos los cisnes que hemos visto han resultado
ser blancos se induce que los cisnes son blancos. No hemos visto todos los cisnes sino sólo unos
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cuantos, pero al ser todos ellos blancos, generalizamos el resultado de nuestra observación y
afirmamos que todos los cisnes son blancos. Suponemos, por tanto, que los cisnes que no hemos
podido ver también son blancos.
La lógica en su sentido estricto (lógica formal) no deja margen a la decisión. Si es verdad

que todos los hombres son mortales, y es verdad que Sócrates es hombre, necesariamente es verdad
que Sócrates es mortal. Al razonar de acuerdo con el silogismo, no decidimos sus premisas, sino
que éstas nos vienen dadas como verdaderas, como afirmaciones verdaderas sobre realidades
objetivas que no dependen de nosotros. Si la premisa mayor es verdadera y la menor también,
necesariamente la conclusión objetiva es verdadera.
El razonamiento silogístico o razonamiento deductivo no deja por sí mismo margen para la

decisión.
En el marco de los textos ordinamentales, no se puede aplicar ni los procedimientos

deductivos ni los inductivos. El ordenamiento jurídico es una totalidad textual cuyos textos
componentes son generados mediante decisiones (en la terminología tradicional, mediante “actos de
voluntad”). Cada decisión se manifiesta en un acto de lenguaje comunicacional dirigido a unos
destinatarios. Las decisiones no son “derivables” de otras decisiones anteriores, sino que se limitan
a generarse dentro del marco de las decisiones superiores.
La idea de que el ordenamiento jurídico es un “sistema” hace aguas, si por “sistema” se

entiende un sistema lógico o al que se le puede aplicar la lógica tal como es entendida
tradicionalmente. Por este motivo, la interpretación sistemática no puede equipararse a la lógica. El
“sistema” del ordenamiento jurídico propiamente no existe como tal, lo que sí se da es un cierto
orden en cada texto promulgado. Pero no se puede igualar la existencia de un cierto orden y el
“sistema”.
En conclusión: no puede afirmarse que el ordenamiento jurídico sea un sistema lógico, y por
tanto la interpretación sistemática no puede equipararse de ningún modo a una supuesta
interpretación lógica, sino –y ésta es mi posición– a un procedimiento metódico que, en la
interpretación de los textos ordinamentales, tiene en cuenta el co-texto del texto concreto que se
interpreta. Tanto uno como otro (texto y co-texto) son realidades hermenéuticas, y por eso el
“sistema” propio de la denominada interpretación sistemática no puede ser un sistema lógico sino
en todo caso hermenéutico. Ahora bien, en cuanto se ejerce la hermenéutica sobre el texto
ordinamental (ORD) aparece necesariamente otra totalidad textual que la refleja y la completa y
perfecciona: el sistema didáctico-expositivo y, en relación con éste, el sistema jurídico en sentido
estricto (SIS). Pero entonces ya no estamos ante un ordenamiento que es también un “sistema”, sino
ante una realidad hermenéutica dual: un ordenamiento y un sistema: ORD-SIS.
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EJERCICIOS.
1. Explica la razón por la que algunos autores vinculan la interpretación llamada sistemática
con la Lógica.
Entre los autores es usual concebir la interpretación sistemática como una operación o
conjunto de operaciones de carácter lógico. Hay incluso quien identifica lógica y «sistema». El
ordenamiento jurídico, según esta concepción, estaría formado por normas jurídicas que formarían –
desde su nacimiento, por decirlo así– un «sistema» caracterizado por una lógica interna. De ese
modo, se habla de interpretación lógica o sistemática.
La idea de fondo que legitima esa manera de concebir la interpretación sistemática es

bastante simple: si el Derecho positivo constituye un «sistema», y un «sistema» es un conjunto
ordenado de elementos, en este caso de normas jurídicas, tiene que haber entre ellas unas relaciones
lógicas. El problema surge cuando se intenta concretar qué significa exactamente la palabra
«lógica».
2. Pon ejemplos del uso que hacemos de la palabra «lógica» (y de otras parientes, como
«lógico», «ilógico», «lógicamente», etc.), y aclara lo que significa la palabra en cada uno de
ellos.
Por ejemplo,: «tiene lógica que si te sientes mal vayas a la consulta del médico», o «es
lógico que Fulano se haya enfadado contigo después de la faena que le hiciste». También en este
campo del sentido común nos explicamos acontecimientos históricos, como cuando alguien dice,
como oí hace poco: «Dado el carácter de los ingleses, es lógico que ocultaran la derrota de su
armada en Cartagena de Indias a manos de Blas de Lezo». El donostiarra, son doscientos hombres
venció a la poderosa armada de Inglaterra, una humillación intolerable de la cual los historiadores
ingleses «lógicamente» no han querido saber nada.
3. Explica en qué consiste en razonamiento deductivo, y pon un ejemplo.
La deducción es el procedimiento que consiste en pasar de lo general a lo particular. La

figura deductiva por excelencia es el silogismo. Un silogismo es un razonamiento en el cual,
partiendo de una verdad general (premisa mayor) («todos los hombres son mortales»), se añade una
verdad particular (premisa menor) («Sócrates es hombre»), para llegar a la conclusión («Sócrates es
mortal»). También puede formularse usando para las premisas el condicional: «Si todos los hombres
son mortales, y si Sócrates es hombre, entonces Sócrates es mortal». De una verdad general se pasa
a una verdad particular a través de otra verdad particular que encaja o es un caso de la verdad
general.
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4. Explica en qué consiste el razonamiento deductivo en general, y pon un ejemplo.
La inducción es un procedimiento que consiste en pasar de una verdad particular – o, mejor,

de un conjunto de verdades particulares– a una verdad general. Tiene su fundamento en la
observación. Así, del hecho de que todos los cisnes que hemos visto han resultado ser blancos se
induce que los cisnes son blancos. No hemos visto todos los cisnes sino sólo unos cuantos, pero al
ser todos ellos blancos, generalizamos el resultado de nuestra observación y afirmamos que todos
los cisnes son blancos. Suponemos, por tanto, que los cisnes que no hemos podido ver también son
blancos.
5. ¿Se puede afirmar que siempre que tomamos una decisión excluimos necesariamente la
lógica? Expresa tu propio razonamiento a este respecto.
No se puede decir que siempre que tomamos una decisión excluimos a la lógica ya que la
lógica, entendida en un sentido estricto, es decir como una lógica formal, no dejan al margen la
decisión. Por ejemplo:
- Los textos ordinamentales se generan a través de decisiones, y hay decisiones que no son
necesariamente lógicas.
- Los silogismos de las decisiones pueden no ser verdaderas, son afirmaciones obre las
realidades que no depende de nosotros, por tanto no depende de la atribución lógica que le
hagamos.
6. Hay en el silogismo espacio para la decisión? Razona la respuesta.
No hay silogismo espacio para la decisión ya que si pensamos que la premisa mayor es
verdadera, la premisa menor también será, necesariamente por tanto la conclusión que se saca de
estas es también verdadera, y el silogismo o el razonamiento deductivo no deja ese margen que se
necesita para la decisión.
7. Pon un ejemplo del Derecho de tu país en el que se muestre el cambio de interpretación de

un precepto (constitucional, legal) sin que haya cambiado la letra en que dicho precepto
viene formulado.
En este caso podemos nombrar como ejemplo el art. 32.1 CE la cual hace referencia al
matrimonio, destacando este matrimonio entre personas de sexo diferente pero años mas tarde en
España se acepto el matrimonio homosexual, por tanto no se cambio el contenido de la CE pero
para su interpretación, aunque no se haya cambiado la formulación del precepto este es tomado en
cuenta igualmente para matrimonio heterosexuales como homosexuales.
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8. Describe a grandes rasgos el conjunto de decisiones que un juez ha de adoptar a lo largo
de un proceso penal.
9. Cada vez que un juez decide algo en el transcurso de un juicio, ¿aplica la Lógica
deductiva o inductiva?
Se puede decir que los esquemas que hasta ahora conocemos de la lógica deductiva son
ajenos a la creación y a la elaboración de los textos jurídicos ordinamentales, es decir, los órganos
del Estado deciden pero no aplican la lógica porque estos no pueden aplicar la propia naturaleza del
derecho.
10. En el texto defiendo la tesis de que la inducción no puede admitirse como un

procedimiento de la Lógica. Explica la razón de esta tesis y también tu propia postura
ante ella.
Podemos decir que la inducción es un procedimiento que consiste en ir desde una verdad
particular o de un conjunto de verdades particulares a una verdad general que tiene un fundamento
en la observación de la realidad. Por tanto la inducción no es un procedimiento de la Lógica,
entendida en su sentido estricto de la ciencia, sino que simplemente observa los hechos concretos.
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11. ¿En qué puede consistir la inducción en el Derecho? Explícalo de la mano de algún
ejemplo.
En el Derecho, por ejemplo la inducción es el hecho de ver que todos los cisnes son blanco,
se induce a que no hay cisnes negros, pero en realidad no hemos visto todos los cisnes del mundo
sino solamente unos pocos los cuales nos han llevado a deducir que como esos pocos eran blancos
todos los cisnes son blancos, lo que hacemos es generalizar una idea producida a través de una
observación.
12. ¿Es admisible el procedimiento inductivo en virtud del cual se extrae un precepto general
a partir de uno o varios preceptos particulares? Razona la respuesta.
13. Explica en qué consiste la analogía que aplican los jueces.
La analogía, según el diccionario de la Lengua Española, es la relación de semejanza entre

cosas diferentes, concepto semántico que aplicado al derecho supone la posibilidad de aplicar una
norma a un supuesto similar no regulado, siempre que exista una identidad esencial entre el caso
que se pretende resolver y el ya normado.
Los autores suelen considerar, para explicar en qué consiste la analogía, que ésta sólo es
explicable como una combinación de inducción y de deducción. La ley prevé un caso y el juez se
encuentra que tiene que resolver otro caso, diferente pero similar. Decide entonces el juez que la
similitud es sustancial si se atiende a la razón que subyace al precepto. Esa razón abarca tanto al
caso previsto en la ley como al no previsto pero que es parecido: hay entre ellos «identidad de
razón».
14. ¿Es la analogía un procedimiento lógico?
Se puede decir que la analogía no es un procedimiento lógico si no que es una herramienta

interpretativa que la ley otorga a los jueces para superar las posibles lagunas jurídicas, aplicando
una norma a un supuesto de hecho distinto del que contempla, se basa en la similitud de ambos
supuestos, por tanto no es un procedimiento lógico porque si puede ser una técnica adecuada,
aunque discrepo un poco en que así lo sea, para enfrentarse a una realidad social, pero esta misma
es dinámica y cambiante por tanto se puede pensar que es necesario el estudio de los casos
concretos.
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15. Comenta el artículo 4.o.1 del Código civil español.
El articulo 4.1 CC establece que: Procederá la aplicación analógica de las normas cuando
éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie
identidad de razón.
Por tanto, según este precepto la analogía se debe de aplicar siempre y cuando el
ordenamiento lo permita, ya que hay algunos casos que si es necesario su estudio especifico y no se
pueden resolver por simple analogía.
16. Relaciona los siguientes procedimientos: analogía, deducción, inducción.
Los autores suelen considerar, para explicar en qué consiste la analogía, que ésta sólo es
explicable como una combinación de inducción y de deducción. La ley prevé un caso y el juez se
encuentra que tiene que resolver otro caso, diferente pero similar. Decide entonces el juez que la
similitud es sustancial si se atiende a la razón que subyace al precepto. Esa razón abarca tanto al
caso previsto en la ley como al no previsto pero que es parecido: hay entre ellos «identidad de
razón».
17. Concreta en qué consiste el principio de contradicción o principio de tercio excluso.
Según dicho principio, algo no puede ser y no ser al mismo tiempo. Se excluyen las
contradicciones y se garantiza la coherencia. Se trata de un principio aplicable en la Lógica y en la
Matemática. Pues bien, en los ordenamientos jurídicos este principio ni funciona ni puede
funcionar.
18. ¿Pueden existir en un mismo ordenamiento jurídico preceptos que sean contradictorios?
El legislador puede ordenar una cosa y su contraria. De hecho lo hace. Las contradicciones
manifiestas entre preceptos y los solapamientos (o contradicciones disimuladas) constituyen uno de
los fenómenos con los que los juristas se enfrentan. ¿Qué ocurre cuando existen dos preceptos
contradictorios? Normalmente el ordenamiento jurídico establece determinados criterios para
eliminar esa situación.
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19. ¿Es un ordenamiento jurídico realmente un «sistema»? Comenta la tesis de que todo
ordenamiento jurídico constituye un «sistema», así como la crítica desde la Teoría
comunicacional del Derecho.
La totalidad textual en la que consiste un ordenamiento jurídico no es un sistema coherente,

sino un conjunto de textos generados por autores diversos en dispares épocas y respondiendo a
mentalidad diferentes.
20. Diferencia entre sistema lógico y sistema hermenéutico. ¿Cuál de estas dos nociones es
aplicable al Derecho y por qué?
Podemos diferenciar entre un sistema lógico como en un hermenéutico el (texto y co- texto)
son realidades hermenéuticas y por eso el sistema propio de la denominada interpretación
sistemática no puede ser un sistema lógico sino en todo caso hermenéutico. En cuanto se ejerce la
hermenéutica sobre el texto ordinamental aparece necesariamente otra totalidad textual que la
refleja y la completa y perfecciona: El sistema didáctico – expositivo y en relación con este el
sistema jurídico en sentido estricto (SIS), estando una realidad hermenéutica – ORD –SIS.
21. Traduce el párrafo del juez Holmes, que he recogido en «Notas y Comentarios», y da tu
opinión sobre sus ideas.
Entra una segunda falacia que me parece importante exponer. La falacia a la que me refiero
es la noción de que la única fuerza que actúa en el desarrollo de la ley es la lógica. En el sentido
más amplio, de hecho, esa noción sería cierta. (...) La condición de nuestro pensamiento sobre el
universo es que sea susceptible de ser pensado racionalmente, o, en otras palabras, que cada parte
de él sea efecto y causa en el mismo sentido en que lo son aquellas partes con las cuales estamos
más familiarizados. Entonces, en el sentido más amplio, es cierto que la ley es un desarrollo lógico,
como todo lo demás. El peligro del que hablo no es la admisión de que los principios que gobiernan
otros fenómenos también gobiernan la ley, sino la noción de que un sistema dado, el nuestro, por
ejemplo, puede elaborarse como las matemáticas a partir de algunos axiomas generales de conducta.
Este es el error natural de las escuelas, pero no se limita a ellas. Una vez escuché a un juez muy
eminente decir que nunca dejaba pasar una decisión hasta que estaba absolutamente seguro de que
era correcta. Por lo tanto, a menudo se culpa a la disidencia judicial, como si significara
simplemente que un lado o el otro no estaban haciendo bien sus sumas y, si se tomaban más
molestias, inevitablemente llegaría a un acuerdo. Este modo de pensar es enteramente natural. La
formación de abogados es una formación en lógica. Los procesos de analogía, discriminación y
deducción son aquellos en los que se encuentran más a gusto. El lenguaje de la decisión judicial es
principalmente el lenguaje de la lógica. Y el método y la forma lógicos favorecen ese anhelo de
certeza y de reposo que hay en toda mente humana. Pero la certeza generalmente es ilusión, y el
reposo no es el destino del hombre. Detrás de la forma lógica subyace un juicio sobre los
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fundamentos relativos, a menudo un juicio inarticulado e inconsciente, es cierto, y sin embargo la
raíz y el nervio de todo el proceso».
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LECCIÓN LXIII
LOS CRITERIOS DE LA INTERPRETACIÓN SISTEMATICA

La interpretación sistemática y el examen hermenéutico de los co-textos. El círculo
hermenéutico. Orden y desorden en un ordenamiento jurídico. Crítica de la idea de ordenamiento
como “sistema”. Criterios de la interpretación sistemática. Jerarquía de autoridades y distribución
de competencias. La potencialidad interpretativa de la constitución. El “neoconstitucionalismo”.
Valores, constitución e interpretación sistemática. Smend. Interpretación sistemática y Derecho de
la UE. La función de los principios jurídicos en la interpretación sistemática.
La denominada interpretación sistemática por parte de quienes consideran que el

ordenamiento jurídico es en sí mismo un “sistema” se reduce, en definitiva, a situar el texto
concreto que se interpreta en su co-texto, y a tenerlo en cuenta para comprender dicho texto
concreto. El ordenamiento jurídico es un todo textual. El intérprete, al enfrentarse para su labor a un
artículo determinado de una ley, ha de entender dicho artículo dentro del conjunto de la ley. A su
vez la ley pertenece a otro conjunto normativo, por ejemplo al Derecho civil o al Derecho penal,
esto es, a una rama del Derecho vigente, la cual, por último, forma parte de un ordenamiento
jurídico determinado. Esta especie de avance, en círculos cada vez más amplios, es característica de
la interpretación sistemática. Primero se avanza desde el texto concreto a los diversos co-textos a
los que pertenece hasta llegar al texto ordinamental completo, y después, desde este último se
realiza la operación contraria de retroceso para volver al texto concreto del artículo en cuestión.
Esta operación de ida y vuelta es característica de la interpretación sistemática.
La operación de ida y vuelta se puede repetir varias veces. El intérprete sabe que debe
encajar su interpretación en los diferentes co-textos, y para cerciorarse recorre una y otra vez el
camino de ida y vuelta en una especie de círculo hermenéutico, que no es un círculo vicioso, porque
al final llega a una posición, tras ese proceso de maduración comprensiva. Se denomina “círculo
vicioso” a un razonamiento que concluye en el mismo lugar en el que empezó, sin avanzar en la
comprensión o en la demostración (en la comprensión, si se trata de una ciencia cultural; en la
demostración, si se trata de una ciencia exacta). Por el contrario, el círculo hermenéutico supone
que se alcanza una conclusión comprensiva de algo; en el caso del Derecho, de un texto. Al final,
sin embargo, siempre es necesario decidirse por una interpretación y descartar otras que también
podrían aceptarse como razonables por la comunidad de los juristas (comentaristas y prácticos, en
este último caso sobre todo, los jueces).
Conviene insistir en que el conjunto de operaciones intelectuales señaladas tiene lugar

dentro del texto ordinamental, ya que con el término “co-texto” nos referimos siempre al conjunto
de textos en los que se inserta el texto concreto cuya interpretación se persigue. Así entendida, la
interpretación sistemática no va más allá del ordenamiento jurídico, no da el salto hacia el sistema
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dogmático, tal como propone la Teoría comunicacional. Bien es cierto que esta última también
acepta como instrumento interpretativo básico la interpretación de un texto en función o a la luz de
sus respectivos “co-textos”.
El criterio fundamental que se presenta en todos los ordenamientos jurídicos es el de

jerarquía. El orden jerárquico de las fuentes del Derecho conforma el marco dentro del cual ha de
llevarse a efecto la interpretación sistemática. En la terminología de la Teoría comunicacional
diríamos: el orden jerárquico de las decisiones generadoras de texto ordinamental.
Del principio de jerarquía deriva el modo de proceder básico de la interpretación

sistemática. Se deben interpretar los textos jurídicos ordinamentales teniendo en cuenta los textos
jerárquicamente superiores del mismo ordenamiento jurídico. Para lo cual es preciso tener claro ese
orden jerárquico de fuentes. La consecuencia inmediata de este criterio es la primacía de la
constitución.
El criterio de jerarquía se combina con el de distribución de competencias. Dos textos

normativos pueden tener el mismo nivel jerárquico, pero provenir de dos instancias distintas: por
ejemplo, una ley estatal y una ley autonómica tienen en España el mismo nivel en su jerarquía; la
primera proviene del Parlamento español y la segunda, del Parlamento autonómico correspondiente.
Ambas tienen un anclaje en la Constitución Española. Pues bien, no es infrecuente que se planteen
cuestiones de competencia respecto a si una determinada materia corresponde al Parlamento
nacional o al Parlamento autonómico. La tendencia de las Comunidades Autónomas, o la de alguna
de ellas, es la de atribuirse por la vía fáctica competencias legislativas que puede ser que no le
correspondan. Pues bien, es al Tribunal Constitucional a quien le compete resolver estos asuntos de
competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Estamos, pues, ante un asunto propio
de la interpretación constitucional, ya que sus preceptos prevén precisamente el reparto de
competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Esto mismo es aplicable a todos los
Estados con estructura federal cuando se plantean ese tipo de conflictos. También sucede en el
ámbito de la Unión Europea para delimitar las competencias propias de las instituciones
comunitarias y las propias de los Estados miembros.
La interpretación sistemática también requiere en nuestros días que se dé respuesta a los

problemas que plantea constantemente la aplicación interna del Derecho comunitario europeo. El
ordenamiento jurídico de la UE es también Derecho nacional, Derecho de cada Estado miembro.
Y, para concluir, los principios que podemos llamar “estructurales” –por corresponder a la
estructura propia del ordenamiento jurídico–, como pueden ser el principio de jerarquía, de
distribución de competencias, de posterioridad, de especialidad, etc. constituyen una guía para la
interpretación, pues proporcionan pautas bastante concretas a los intérpretes. Los principios que
podemos denominar “materiales” no sólo sirven para su aplicación directa como normas jurídicas
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que son, sino asimismo como criterios materiales de interpretación. Acuñados por la jurisprudencia
de los tribunales y por la doctrina, los principios jurídicos inspiran todo el ordenamiento y, por
tanto, suministran al intérprete elementos que son claves para interpretar los textos jurídicos
ordinamentales.
EJERCICIOS.
1. Resume en un párrafo la idea central de la lección.
El ordenamiento jurídico es un todo textual. El intérprete, al enfrentarse para su labor a un

artículo determinado de una ley, ha de entender dicho artículo dentro del conjunto de la ley. A su
vez la ley pertenece a otro conjunto normativo, por ejemplo al Derecho civil o al Derecho penal,
esto es, a una rama del Derecho vigente, la cual, por último, forma parte de un ordenamiento
jurídico determinado. Esta especie de avance, en círculos cada vez más amplios, es característica de
la interpretación sistemática.
2. Relaciona estas dos nociones: interpretación sistemática y co-texto.
Referirse a co-texto es indicar el conjunto de textos en los que se inserta el texto concreto
cuya interpretación se persigue, entendiendo esta como aquella que no va más allá del ordenamiento
jurídico, no da el salto por ejemplo hacia el sistema dogmático. La denominada interpretación
sistemática por parte de quienes consideran que el ordenamiento jurídico es en sí mismo un
«sistema» se reduce, en definitiva, a situar el texto concreto que se interpreta en su co-texto, y a
tenerlo en cuenta para comprender dicho texto concreto.
3. Explica los diversos co-textos de un artículo del Código de Comercio, elegido por ti, y da
razón de cómo puede influir cada uno de dichos co-textos en la interpretación del artículo
elegido.
Articulo 6 C de C: “En caso de ejercicio del comercio por persona casada, quedarán
obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con
esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros. Para que los demás bienes
comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges.”
Los co-textos que nos encontramos referidos a este artículo serán, el Código Civil para
determinar la propiedad de los bienes, así como el Registro de la Propiedad. El Registro Civil en
aras a determinar el estado civil de cada persona. La regulación relativa al consentimiento, la
hipoteca... Según quede determinado el estado civil de una persona como casada o no éste artículo
incidirá en su esfera personal y patrimonial de una forma y otra.
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4. ¿Por qué es necesario hacer el camino de ida y vuelta –y, a poder ser, varias veces– en el
examen interpretativo de los diversos co-textos de un precepto ordinamental?
El intérprete debe saber encajar su interpretación en los diferentes co-textos y parar

cerciorarse recorrer una y otra vez el camino de ida y vuelta en una especie de circulo
hermenéutico. Es por ello, siempre necesario decidirse por una interpretación y descartar otras que
también podrían aceptarse como razonables por la comunidad.
5. Distingue entre «círculo vicioso» y «círculo hermenéutico».
Circulo vicioso: recorrer una y otra vez el camino de ida y vuelta sin llegar a una verdadera
conclusión volviendo siempre al punto de partida. Circulo hermenéutico: alcanzar una conclusión
comprensiva de algo.
6. Pon un ejemplo de «círculo vicioso» y otro de «círculo hermenéutico», y comenta sus

diferencias en cuanto a su potencial interpretativo.
- Círculo vicioso: Quiero adelgazar, hago dieta, lo logro y vuelvo a comer en demasía y
engordo.
- Círculo hermenéutico: un artículo del CC nos remite al Registro de la Propiedad y al Código

Penal, a través de una interpretación nos lleva a la aplicación correcta del Derecho.
7. ¿Qué significa que la teoría comunicacional del derecho propone un concepto de sistema
jurídico (SIS) que incorpora también la noción de “sistema” propia de la interpretación
sistemática?
8. ¿Por qué motivo se sostiene en el texto la tesis de que defender a ultranza la idea de que
todo ordenamiento jurídico constituye un «sistema» supone la sacralización de la ley y el
desprestigio de la Ciencia de los juristas?
Porque entender el ordenamiento jurídico como sistema en sí nos lleva a quitarle

credibilidad a la doctrina que defiende que los el sistema es el resultado de una labora de
interpretación y concreción del conjunto desordenado del ordenamiento y por tanto, estamos
elevando la ley a la categoría de axioma como algo que representa la verdad absoluta y a la que
tenemos que referirnos a la hora de resolver cualquier problema sin necesidad de concreción en un
sistema.
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9. Relaciona las siguientes nociones: «sistema», iusnaturalismo jurídico, positivismo
legalista.
El mito de que el ordenamiento es un «sistema», en el cual sus componentes están unidos

por relaciones lógicas, es una consecuencia del denominado «positivismo legalista», el cual a su vez
constituye una derivación del iusnaturalismo propio del siglo de las luces. Según Robles, un
ordenamiento no es un sistema, sino un conjunto heterogéneo de textos que necesita de la
sistematización. Cuando los autores sostienen que es un «sistema», hay que considerar esta
afirmación como equivalente a esta otra: un ordenamiento jurídico es un conjunto de textos que
debe ser objeto de sistematización para su comprensión integral. Ahora bien, eso supone el salto al
pensamiento sistémico propio de la Dogmática o Ciencia de los juristas.
10. Relaciona las siguientes nociones: «sistema», sistema didáctico-expositivo, sistema jurídico
(SIS), ordenamiento jurídico, Dogmática jurídica, interpretación sistemática, Teoría
comunicacional del Derecho. [Este ejercicio es algo difícil pero si lo respondes bien será
prueba de que has captado adecuadamente lo expuesto en las páginas anteriores].
En el marco de la TCD, nos encontramos con dos tipos de sistemas: el didáctico expositivo
y el sistema jurídico en sí. Ambos son el resultado de una labor hermeneútica del ordenamiento
jurídico propia de la Dogmática Jurídica. En esta tarea hermeneuta encontramos, a su vez, la
interpretación sistemática propia del positivismo legal (ordenamiento=sistema= un todo acabado).
11. ¿En qué consiste el «salto» del ordenamiento jurídico (ORD), al sistema didáctico-
expositivo, y de éste al sistema jurídico propiamente dicho (SIS), propuesto por la Teoría
Partimos del ordenamiento jurídico y, a través de una operación de interpretación propia del
sistema didáctico-expositivo accedemos al sistema jurídico propiamente considerado. De esta
forma, no concebimos el ordenamiento jurídico como un todo acabado sino como un texto sujeto a
análisis.
12. Relaciona: ordenamiento jurídico, «sistema» y criterios ordinamentales de la

interpretación sistemática.
Cuando los autores sostienen que es un «sistema», hay que considerar esta afirmación como
equivalente a esta otra: un ordenamiento jurídico es un conjunto de textos que debe ser objeto de
sistematización para su comprensión integral. Ahora bien, eso supone el salto al pensamiento
sistémico propio de la Dogmática o Ciencia de los juristas. En ese salto habrá de tenerse en cuenta
también los criterios que la interpretación sistemática (que presupone el «sistema») establece,
criterios que el propio ordenamiento expresa y/o utiliza.
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13. Explica la razón por la que se considera que la jerarquía de los textos jurídicos
ordinamentales constituye un criterio básico de la interpretación sistemática.
En la terminología de la teoría comunicacional, diríamos que el orden jerárquico de las

decisiones generadoras del texto ordinamental sorprende ya que una materia así condiciona el
conjunto de operaciones interpretativas y, por tanto, de resolución de las decisiones concretas que
ponen fin a los diversos procesos de decisión jurídica, y por tanto, no sea así nunca explicitada de
un modo suficientemente claro en los preceptos del ordenamiento jurídico.
14. Comenta la insuficiencia del artículo 1.o.1 del Código civil español en materia de fuentes
(decisiones generadoras de texto ordinamental).
La declaración del artículo 1.o.1 del Código civil («Las fuentes del ordenamiento jurídico
español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho») se muestra claramente
insuficiente. El intérprete se ve forzado a descubrir la estructura jerárquica del ordenamiento
español, para lo cual ha de tener una visión integral del Derecho vigente. Que un aspecto tan
fundamental como este de las fuentes (decisiones normativas) no haya sido objeto de regulación
expresa, es una prueba más de la ingenuidad de la tesis que sostiene que el ordenamiento jurídico es
un «sistema». Sorprende que una materia tan relevante a la hora de interpretar el ordenamiento
jurídico haya pasado tan desapercibida por el legislador.
15. Comenta el dogma básico de la primacía de la Constitución en materia interpretativa.
Se deben interpretar los textos jurídicos ordinamentales teniendo en cuenta los textos
jerárquicamente superiores del mismo ordenamiento jurídico. Para lo cual es preciso tener claro ese
orden jerárquico de fuentes. La consecuencia inmediata de este criterio es la primacía de la
constitución.
16. ¿Qué función cumple el Tribunal Constitucional en relación con la Constitución Española
y con el resto del ordenamiento jurídico?
Se trata de constituciones que en sus preceptos, junto a esa parte organizativa, establecen un
conjunto de principios políticos y de derechos fundamentales con incidencia en el resto del
ordenamiento. Si a ello se añade la creación de un tribunal constitucional con la finalidad de decir la
última palabra en materia de interpretación de la constitución, tendremos un panorama
interpretativo absolutamente diferente.
La constitución vincula a todos los ciudadanos y a todos los poderes públicos. Informa al
conjunto del ordenamiento en el sentido de que sus preceptos penetran todas las normas restantes.
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Así, esos preceptos son de aplicación por parte de todos los jueces y, en consecuencia, a su luz han
de ser considerados y aplicados los preceptos que componen el texto ordinamental. La
interpretación sistemática conduce, por tanto, a la interpretación constitucional.
17. Relaciona el neoconstitucionalismo y la jurisprudencia de valoraciones (o jurisprudencia

de valores).
El neoconstitucionalismo es un estilo descriptivo, aplicando una relación lógica entre la

conexión del derecho y moral, revisar la tesis de necesidad de la moral para la identificación y
validez del derecho; y por ultimo explorar la tesis de que los principios o valores constitucionales
remiten a la moral. Y esto es similar a la jurisprudencia de valoraciones.
18. Pon en relación el Derecho constitucional con el Derecho civil, con el Derecho penal y con
el Derecho procesal. ¿Qué incidencia tiene esa relación en la interpretación de estas tres
ramas del ordenamiento jurídico?
La interpretación de la constitución, como cualquier otro texto jurídico ordinamental, se rige

por los mismos criterios o métodos. Pero debido a su carga axiológica –al menos en las
constituciones que hemos caracterizado como del segundo grupo–, la labor interpretativa se deja
llevar más que en otros sectores del ordenamiento por las ideas de la llamada jurisprudencia de las
valoraciones y de los principios (jurisprudencia de valores). Mientras que en el Derecho Civil, penal
y procesal las disposiciones actúan como actos iure imperium, en las Constitución las disposiciones
actúan como criterios interpretativos.
19. ¿En qué sentido inciden los principios jurídicos en la interpretación de los textos
ordinamentales?
En el sentido de que los principios jurídicos, además de ser normas que regulan aspectos
concretos de la vida colectiva, ostentan una relevancia significativa para interpretar los más diversos
textos ordinamentales
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LECCIÓN LXIV
LOS CÁNONES CLÁSICOS DE LA INTERPRETACIÓN

JURÍDICA (IV); LA INTERPRETACIÓN HISTÓRICA
Los “antecedentes históricos y legislativos”. La necesidad de la Historia del Derecho para la
adecuada formación del jurista. Ejemplos de esta necesidad. Los diversos enfoques metódicos de la
Historia del Derecho. El método histórico en la interpretación jurídica. El estudio de los fracasos
legislativos. El examen de los debates que acompañan a las decisiones jurídicas. La Historia del
Derecho como Historia de los textos jurídicos y de los criterios para su interpretación.
La denominada interpretación histórica se formula a veces con otras palabras: “antecedentes

históricos y legislativos”; tal es la fórmula empleada en el Código civil español (artículo 3.o.1). Este
canon interpretativo no persigue estudiar la historia por la historia misma, sino que su razón de ser
está en entender el presente de las normas. Se parte de la idea de que las instituciones jurídicas y las
normas que las conforman, así como los ordenamientos jurídicos en su conjunto, tienen un origen y
una evolución en la que se dan sucesivas transformaciones hasta llegar a nuestros días, al tiempo
actual. También entra dentro de lo posible que determinada institución jurídica cambie de carácter
completamente, o incluso que se extinga, como es el caso de la dote en el Derecho civil español. En
el Derecho público los cambios son muy llamativos, pues afectan a la vida política y, en
consecuencia, a la de todos los órganos y a la de todos los ciudadanos del Estado. Un cambio de
régimen político implica un cambio institucional profundo y, en consecuencia, una transformación
radical del Derecho constitucional y de grandes zonas del resto del ordenamiento jurídico.
La Historia del Derecho puede ser investigada y estudiada desde tres puntos de vista: el
internalista, el externalista y el de la “Historia total”.
El punto de vista internalista consiste en investigar la evolución de las instituciones jurídicas

y de los textos jurídicos, que organizan dichas instituciones y regulan las acciones que tienen lugar
en ellas, fijándose sólo en dichos textos. Se denomina “internalista” porque contempla la evolución
del Derecho desde dentro. Para ello, no tiene en cuenta sino los textos jurídicos ordinamentales,
tanto los textos escritos (sobre todo, las leyes y reglamentos) como los textos que recogen las
costumbres y los usos jurídicos. La Historia del Derecho se convierte de este modo en una Historia
de los textos jurídicos. Trata de las diversas concepciones que subyacen a los textos así como de las
regulaciones concretas que éstos establecen generando las instituciones de todo tipo. Una
ampliación poco frecuente de la Historia internalista consiste en contemplar también tanto la
jurisprudencia de los tribunales como la doctrina de los autores. Desde el lado negativo, omite la
consideración de los contextos sociales, económicos y políticos en que los textos surgen y se
aplican a los casos.
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Esta es justamente la perspectiva de la Historia externalista. Su enfoque descuida los textos
normativos y fija su atención en las condiciones socio-económicas del desarrollo institucional. La
corriente modélica en esta perspectiva es el marxismo. Al ser el Derecho una superestructura, un
instrumento ideológico en manos de la clase social dominante, carece de entidad propia, por lo que
sin Historia no puede entenderse desde sí mismo. La economía es, en última instancia, el factor
determinante. Por esta razón la investigación de la Historia del Derecho no es sino un capítulo que
corre paralelo a la Historia de la realidad económica y que adquiere su sentido conectándolo con
dicha realidad.
La Historia externalista, así vista, concibe el Derecho como una variable que está en función
de la infraestructura económica.
Otra manera de externalismo es el que practica la concepción sociológica de la Historia. A

diferencia del marxismo, amplía el abanico de los factores determinantes o, mejor, condicionantes
de los ordenamientos jurídicos; pero siempre con la idea básica de que el Derecho se entiende sólo
desde la perspectiva sociológica. Aplica a la Historia, en definitiva, el método sociológico, lo que le
permite contemplar el Derecho en su evolución cono un “subsistema social” dentro del sistema
social conjunto.
Una Historia “total” del Derecho tendría en cuenta todos los factores de la evolución a lo
largo del tiempo, sin adoptar una perspectiva determinada, sino conjugando el conjunto de los
aspectos de la realidad histórica. Aunque todo está en la historia, y en este sentido la realidad
histórica es una realidad “total”, ya que todo lo abarca, no parece posible un enfoque de este género
para investigar la evolución del Derecho. Primero, por las limitaciones propias del ser humano,
incapaz de abarcarlo todo a la vez con su mirada. En segundo lugar, porque hay aspectos de la
realidad que no tienen mucho que ver –o sólo indirectamente– con los ordenamientos jurídicos,
como pueden ser los conocimientos astronómicos o las modas en el vestir. Como cualquier otra
Ciencia, la Historia del Derecho precisa de una perspectiva determinada para ser útil al jurista en su
tarea de interpretación del Derecho.
La Historia del Derecho como método interpretativo del Derecho vigente tiene que ser, ante
todo, una Historia internalista, que se fije en la evolución de los textos jurídicos y en los debates
doctrinales que los acompañan. El foco debe estar situado ahí, como Historia de los textos jurídicos
(entendiendo esta expresión, “textos jurídicos”, en el sentido amplio que le da la Teoría
comunicacional). Pero no debe ser exclusivamente internalista. Una mirada a los contextos
políticos, sociales, económicos, internacionales, siempre será una gran ayuda. La mirada no ha de
dirigirse sólo a los grandes libros de Historia, o a las monografías científicas de carácter histórico.
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EJERCICIOS.
1. Resume un párrafo las ideas principales de la lección.
En esta lección se nos habla de la interpretación histórica. Se trata con gran extensión la
preocupación del Profesor Robles sobre el descuido del estudio de la historia en las facultades de
Derecho así como la concreción de la historia en las diferentes ramas del mismo. Nos presenta que
la historia del derecho puede ser investigada desde tres perspectivas diferentes y por último
establece que la investigación histórica requiere de esfuerzo y tiempo.
2. ¿Cuál es la razón de ser de la interpretación histórica?
La razón de ser de la interpretación histórica está en entender el presente de las normas., no

persigue estudiar la historia por la historia misma.
3. La dote fue una institución del Derecho de familia que ya no existe en el Derecho español
vigente. Investiga la regulación que tuvo, así como las causas de su desaparición.
La institución se inspira en la conveniencia de que los matrimonios jóvenes sean

estimulados por la ayuda de los padres en el momento de su establecimiento y en los primeros
tiempos, que son siempre los más difíciles desde el punto de vista económico, pues a esa edad es
improbable que un hombre se haya forjado una posición.
Es un régimen matrimonial de tipo separatista, caracterizado por la existencia de dos masas

de bienes pertenecientes a la mujer, compuesta una con los bienes dótales administrados por el
marido pero que es inalienable, e, integrada la otra por los bienes parafernales, que es alienable pero
administrada por la mujer. Este régimen fue prohibido para el futuro por la ley del 13 de julio de
1965.
Estuvo caracterizado por el aporte que hace la mujer al marido, para contribuir a las
necesidades económicas del hogar, con cargo de restituir ciertos bienes denominados dotales y que
son inenajenables e inembargables.
4. Razona por qué los cambios políticos repercuten de una manera contundente en las
transformaciones institucionales y jurídicas.
Repercuten los cambios políticos de manera contundente en las transformaciones

institucionales y jurídicas porque afectan al a vida de todos los órganos y a la de todos los
ciudadanos de un Estado. Por ejemplo, un cambio de régimen político implica un cambio
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institucional y una transformación radical del Derecho constitucional y de grandes zonas del resto
del ordenamiento jurídico.
5. ¿Cómo está considerada la Historia del Derecho en tu Facultad? ¿Se le da la importancia

que merece? ¿Hacen los profesores de las disciplinas de Derecho vigente (constitucional,
civil, penal, administrativo, procesal, etc.) referencias a la Historia, o se limitan a explicar
el Derecho actual?
En mi facultad la Historia del Derecho es una asignatura optativa para las dobles
titulaciones, pero en la titulación simple de Derecho es obligatoria en el primer curso. Pienso que
está infravalorada, pues no hay un punto mejor para entender el Derecho actual que partir del
conocimiento de las regulaciones anteriores, para poder así ver todos los cambios progresivos que
se han ido realizando.
Si hacen los profesores de las diferentes disciplinas referencia a la historia del Derecho pero
en ocasiones es mera referencia, sin un desarrollo amplio posterior que ayude a entender la
evolución histórica.
6. ¿Cuál es la situación del Derecho romano en tu Facultad? ¿Es considerado una asignatura
fundamental?
El Derecho romano, al igual que he comentado en la pregunta anterior, es una optativa en

los dobles grados y obligatoria en las titulaciones simples. En cuanto a esa diferenciación, puedo
decir que no es considerada una asignatura fundamental pues te dan la opción a elegir y por tanto no
está como obligatoria como si lo es Derechos reales.
7. Pon un ejemplo de una institución jurídica cuya evolución hayas estudiado y destaca el
interés de su estudio histórico para comprender su realidad actual.
Por ejemplo la Constitución Española, hemos estudiado los antiguos regímenes a lo largo
del tiempo en España, para así llegar a comprender por qué existen en la actualidad determinados
derechos fundamentales, así como la protección de ciertos valores consagrados.
8. Enumera las tres perspectivas desde las que se puede investigar la Historia del Derecho.
La historia del Derecho se puede investigar desde tres puntos de vista:
- El internalista.
- El externalista.
- El de la historia total.
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9. ¿En qué consiste el método internalista en la Historia del Derecho? Pon un ejemplo que
sirva para tu explicación.
El método internalista consiste en investigar la evolución de las instituciones jurídicas y de

los textos jurídicos fijándose solo en dichos textos. Contempla la evolución del Derecho desde
dentro. Un ejemplo podría ser estudiar el Derecho penal solo desde la perspectiva de la ley y
reglamentos.
10. ¿Cuál es la justificación de la perspectiva externalista en la Historia del Derecho?

Responde a esta pregunta con la ayuda de un ejemplo.
La justificación de la perspectiva externalista en la Historia del Derecho es el lado negativo

de la perspectiva internalista, puesto que esta no tiene en consideración de los contextos sociales,
económicos y políticos en que los textos surgen y se aplican a los casos.
11. ¿En qué consiste la concepción sociológica de la Historia del Derecho? ¿Se trata de una
concepción externalista o internalista?
La concepción sociológica de la Historia del Derecho amplia el abanico de los factores

determinantes o condicionantes de los ordenamientos jurídicos, pero siempre con la idea de que el
Derecho se entiende desde una perspectiva sociológica. La concepción sociológica es otra manera
de externalismo.
12. ¿Qué es la Historia «total» aplicada al Derecho? ¿Es posible en la práctica?
La Historia total aplicada al Derecho tiene en cuenta todos los factores de la evolución a lo
largo del tiempo, sin adoptar una perspectiva determinada, sino conjugando el conjunto de los
aspectos de la realidad histórica. Lo abarca todo.
En la práctica no es posible por las limitaciones propias del ser humano y porque hay aspectos de la
realidad que no tienen que ver con los ordenamientos jurídicos.
13. Explica las razones por las que en el texto se subraya la necesidad de la perspectiva
internalista en la Historia del Derecho.
Las razones por las que en el texto se subraya la necesidad de una perspectiva internalista en
la Historia del Derecho es porque el foco está en la historia de los textos jurídicos. Aunque también
establece que no se debería tener solo este tipo de perspectiva.
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14. Comenta la fórmula que emplea el Código civil español en su artículo 3.o.1: «antecedentes
históricos y legislativos». En el Derecho de tu país ¿aparece esta misma fórmula, u otra
semejante, en un texto legal?
La fórmula empleada en el código civil español mediante se compone de: la noción de

antecedentes históricos que tiene ese alcance general y la de antecedentes legislativos que concreta
el alcance en las leyes anteriores. Cuando se promulga una ley que modifica o amplía una ley
anterior se hace por determinados motivos para dar una respuesta más ajustada a los problemas
suscitados por la realidad social.
15. De los libros que has estudiado durante su carrera en la Facultad, ¿cuáles son los que
manifiestan preocupación por el enfoque histórico, y cuáles no?
Los que manifiestan preocupación por el enfoque histórico son sobre todo los libros de
derecho civil y de historia del derecho, así como los libros de derecho de sociedades.
Los que menos preocupación manifiestan por el enfoque histórico son los libros de Derecho
penal o de Derecho administrativo.
16. Elige un libro (a poder ser, de texto) sobre Derecho vigente que muestre interés por la
Historia y examina cómo plasma en sus páginas ese interés.
17. ¿Qué es un fracaso del Derecho? ¿Qué relación hay entre el fracaso del Derecho y la
eficacia e ineficacia del mismo?
El fracaso del Derecho es un fenómeno frecuente. Tiene muchas facetas desde las
constituciones fallidas por su utopismo, pasando por leyes que se promulgaron con una finalidad y
consiguieron justamente lo contrario. La relación que existe es que si el derecho fracasa, el mismo
es ineficaz.
18. Cita un ejemplo de fracaso del Derecho y comenta sus efectos (sociales, políticos,
económicos, etc.).
Un ejemplo de fracaso del Derecho es el fracaso de la ley, por ejemplo la LRU de 1983.
Entre sus efectos se pretendía abrir las universidades facilitando el movimiento de los profesores de
una a otra, pero eso no fue lo que paso, sino que cada Universidad se cerró en sí misma y todos los
buenos propósitos quedaron en agua de borrajas.
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19. Comenta esta idea: la Historia del Derecho como Historia de los textos jurídicos y de los
métodos interpretativos de dichos textos.
La Historia del Derecho no se limita a la Historia de los textos jurídicos, sino que también se
incluye la historia de los modos interpretativos que se ejercen sobre esos textos.
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LECCIÓN LXV
LOS CÁNONES CLÁSICOS DE INTERPRETACIÓN (V); LA

INTERPRETACIÓN FINALISTA
La interpretación finalista o teleológica. La finalidad y el sentido de los textos jurídicos.
Jhering: el fin en el Derecho. Fines y conceptos. Fin del legislador y fin de la ley. Decisiones y
textos jurídicos. La voluntad del emisor y el contenido del lenguaje. El cambio de circunstancias. La
justicia, fin “del Derecho”. Justicia abstracta y justicia ordinamental. Los principios jurídicos
positivos. Juicios de valor y normas jurídicas. La finalidad de los textos jurídicos concretos. Bien,
interés y valoración. Fines y fracasos del Derecho. Eficacia y eficiencia.
A la interpretación finalista se la denomina también interpretación teleológica (del griego

telos, finalidad, fin). Su objeto es la averiguación de la finalidad del precepto o, en general, del texto
jurídico que se interpreta. Finalidad del texto y sentido del mismo son dos aspectos que van
íntimamente unidos e incluso pueden ser considerados como dos maneras de referirse a lo mismo.
Si se comprende la finalidad de un texto jurídico se está dilucidando al mismo tiempo su sentido, y
viceversa, si se averigua lo que significa se entiende su fin. El Derecho, en su conjunto, es pensado
como un medio para conseguir determinados fines. Esos fines son de naturaleza predominantemente
social (el orden, la paz, la justicia, la libertad, etc.) y por ello mismo afectan directamente a la vida
de los individuos.
El fin de un texto jurídico es su “para qué”. Este “para qué” puede entenderse de acuerdo a
la teoría subjetivista o de acuerdo a la objetivista. La primera entiende que el fin de un texto jurídico
es la finalidad perseguida por su autor. La segunda sostiene que el fin del texto no es el del
legislador sino el que se desprende del mismo texto. Si nos referimos a la ley diremos: la
concepción subjetiva busca el fin perseguido por el legislador (la voluntas legislatoris), mientras
que la objetiva persigue el fin del la ley misma (voluntas legis). Ambas concepciones plantean
serios problemas en la práctica. Es difícil, por no decir imposible, adscribir a un parlamento entero
una finalidad determinada al aprobar un texto jurídico concreto; y mucho más difícil aún es
adscribir a un texto una voluntad, facultad ésta propia de los seres humanos pero no de ningún
texto. Al utilizar las expresiones “voluntad del legislador” y “voluntad de la ley” –por lo demás muy
corrientes en el lenguaje de los juristas–, tanto la doctrina como los tribunales son conscientes de
que su uso responde a una tradición ya consolidada pero que, no obstante, han de tomarse como
metafóricas.
Lo que las dos teorías intentan transmitir es que no puede interpretarse un texto jurídico
como si fuera simplemente una pieza literaria, sino que es preciso preguntarse por el aspecto
pragmático, que en el caso de los textos jurídicos no puede ser otro que el regulativo o normativo.
Detrás de un texto ordinamental hay, ciertamente, la voluntad de alguien, o el compromiso de varios
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que llegan a un consenso, y una vez alcanzado se proponen esto y aquello. Ese uso metafórico no
debe llevar ni a hacer caso omiso de lo que, en realidad, viene a significar de fondo, ni tampoco a
exagerar su significado literal. No se trata, en efecto, de que haya una voluntad, en sentido
psicológico, detrás de cada texto ordinamental. Se trata de aceptar que los textos ordinamentales son
textos normativos, institucionales y decisionales . En lugar de actos de voluntad es mejor decir
“actos de decisión” o simplemente “decisiones”. Los textos ordinamentales provienen de decisiones
que toman quienes tienen competencia para ello. Estas competencias suponen la posibilidad de
emitir actos de lenguaje, de los que se supone que su autor “quiere” que generen o constituyan la
realidad jurídica: elementos ónticos, deberes, permisos, derechos, etc.
Hay que distinguir entre la idea de justicia extraordinamental, a la que podemos denominar
asimismo justicia abstracta, y la idea de justicia ordinamental. Ésta es la que se supone que trata de
encarnar un determinado ordenamiento jurídico (otra cosa es que efectivamente consiga hacerla
realidad). Aquella, la justicia abstracta, se refiere a los principios que por su propia naturaleza
deberían ser aceptados universalmente. “Abstracta” significa aquí lo mismo que “no condicionada”
por las circunstancias histórico-sociales, “absoluta” en cuanto no es una función relativa a un
tiempo y un espacio geográfico, a una cultura determinada. Las dos investigaciones son necesarias.
La de la justicia absoluta corresponde a la Filosofía del Derecho (o a la Teoría del Derecho, si
entendemos –como sucede con la Teoría comunicacional– que no hay diferencia entre ambas). La
de la justicia ordinamental pertenece a la Ciencia de los juristas.
La justicia ordinamental es la ya plasmada o encarnada en los textos jurídicos que componen

un ordenamiento jurídico determinado. Se trata siempre de una justicia relativa, en el sentido de que
es el resultado de decisiones creadoras de aquellos textos. Todo ordenamiento jurídico se
autopresenta como un ordenamiento justo, y no cabe duda de que en muchas de sus dimensiones
suele serlo. La justicia ordinamental es formulable en principios jurídicos positivos; los cuales
algunas veces vienen expresados verbalmente en la letra de las leyes, y otras en la doctrina de los
autores y la jurisprudencia de los tribunales. Los principios jurídicos son normas del Derecho en las
que se condensan los valores que presiden el conjunto del ordenamiento. Pero no sólo los
principios; todos los preceptos, sobre todo los que van dirigidos a las conductas, representan o
encarnan juicios de valor.
EJERCICIOS.
La interpretación finalista o teológica tiene como fin la averiguación de la finalidad del

precepto o texto jurídico que interpreta. el criterio fundamental en esta interpretación ha de ser la
determinación más precisa posible de lo que el emisor pretendió al adoptar la decisión de aprobar
un determinado texto jurídico.
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La finalidad principal que persiguen los emisores de mensajes jurídicos es la de conseguir
hacer realidad la justicia. Pero debemos distinguir entre justicia abstracta y justicia ordinamental. La
abstracta ser refiere a los principios que por su propia naturaleza deberían ser aceptados
universalmente, mientras que la abstracta es la que trata de encarnar cualquier ordenamiento.
El texto que aparece en un código, en una ley especial, en un tratado, ha sido emitido por su
emisor para conseguir algo. Ese algo que se trata de conseguir a través de los preceptos jurídicos los
autores lo llaman, muy adecuadamente, interés. El poder constituyente, el legislativo, la
administración, el contratante tienen interés en conseguir determinado bien (o lo que ellos
consideran tal), y para ello usan del Derecho, o sea, de la emisión de textos jurídicos. Bien, interés y
valoración son tres conceptos que van unidos en el esquema de la interpretación finalista. El juicio
de valor precede en la mente del emisor de un mensaje jurídico. Valora positivamente algo que
considera un bien, y por ello tiene interés en conseguirlo; para lo cual usa el medio que es el
Derecho. Como es lógico, en cada rama del Derecho hay que distinguir distintos tipos de bienes
(valores) y, por tanto, distintos tipos de interés.
Todos los criterios interpretativos analizados en las lecciones anteriores se resumen y

adquieren su pleno sentido a la hora de precisar el significado teleológico de un precepto. La
interpretación literal, la sistemática y la histórica desembocan en la interpretación finalista, la cual
las recoge y las resume bajo la luz del fin perseguido por el emisor del mensaje jurídico, por el
creador de la norma de Derecho.
2. Define la interpretación finalista. ¿De qué otro modo se la denomina también?
A la interpretación finalista se la denomina también interpretación teleológica (del griego

telos, finalidad, fin). Su objeto es la averiguación de la finalidad del precepto o, en general, del texto
jurídico que se interpreta. Finalidad del texto y sentido del mismo son dos aspectos que van
íntimamente unidos e incluso pueden ser considerados como dos maneras de referirse a lo mismo.
Si se comprende la finalidad de un texto jurídico se está dilucidando al mismo tiempo su sentido, y
viceversa, si se averigua lo que significa se entiende su fin.
3. ¿En general cuáles son los fines que se persiguen con el Derecho?
El Derecho, en su conjunto, es pensado como un medio para conseguir determinados fines.

Esos fines son de naturaleza predominantemente social (el orden, la paz, la justicia, la libertad, etc.)
y por ello mismo afectan directamente a la vida de los individuos.
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4. Explica por qué el tema de «los fines del Derecho» se presta a todo género de
exageraciones retóricas.
La Retórica es un arte muy digno que no debe confundirse con la verbosidad incontinente,
de que tanto gustan algunos pseudofilósofos y que ha ocasionado el desprestigio de la verdadera
Filosofía, que no es otra que la que es producto del rigor y de la intelección científica de la realidad.
Sin Ciencia no hay Filosofía. Sin conocimiento del Derecho que rige las sociedades y sin
conocimiento de la realidad social misma, no puede haber verdadera Filosofía del Derecho. Digo
esto porque el tema de los fines del Derecho es donde más se explayan aquellos que sustituyen el
pensamiento por las palabras biensonantes.
5. Razona la relación existente entre fines y conceptos jurídicos en todo proceso

interpretativo.
La red conceptual de un ordenamiento jurídico no impide ver también los fines ínsitos en los
textos que manejan aquellos conceptos. Para entender cabalmente los textos es necesario
comprender los términos en que se expresan, y eso lleva a la tarea de teorizar los conceptos
jurídicos. Con los conceptos no está todo hecho en la interpretación, pero es un primer paso
absolutamente necesario. Se complementa después con los diversos criterios interpretativos, entre
los cuales sobresale el criterio teleológico.
6. ¿De qué manera se contemplan los fines desde la perspectiva de la concepción subjetiva de
la interpretación teleológica? ¿Y desde la perspectiva de la concepción objetiva?
El fin de un texto jurídico es su «para qué». Este «para qué» puede entenderse de acuerdo a
la teoría subjetivista o de acuerdo a la objetivista. La primera entiende que el fin de un texto jurídico
es la finalidad perseguida por su autor. La segunda sostiene que el fin del texto no es el del
legislador sino el que se desprende del mismo texto. Si nos referimos a la ley diremos: la
concepción subjetiva busca el fin perseguido por el legislador (la voluntas legislatoris), mientras
que la objetiva persigue el fin del la ley misma (voluntas legis)
7. Explica por qué las expresiones «voluntad del legislador» y «voluntad de la ley» tienen un
sentido metafórico.
Lo que las dos teorías intentan transmitir es que no puede interpretarse un texto jurídico
como si fuera simplemente una pieza literaria, sino que es preciso preguntarse por el aspecto
pragmático, que en el caso de los textos jurídicos no puede ser otro que el regulativo o normativo.
Detrás de un texto ordinamental hay la voluntad de alguien, o el compromiso de varios que llegan a
un consenso, y una vez alcanzado se proponen esto y aquello. Ese uso metafórico no debe llevar ni
a hacer caso omiso de lo que, en realidad, viene a significar de fondo, ni tampoco a exagerar su
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significado literal. No se trata, en efecto, de que haya una voluntad, en sentido psicológico, detrás
de cada texto ordinamental. Se trata de aceptar que los textos ordinamentales son textos normativos,
institucionales y decisionales. En lugar de actos de voluntad es mejor decir «actos de decisión» o
simplemente «decisiones». Los textos ordinamentales provienen de decisiones que toman quienes
tienen competencia para ello. Estas competencias suponen la posibilidad de emitir actos de
lenguaje, de los que se supone que su autor «quiere» que generen o constituyan la realidad jurídica:
elementos ónticos, deberes, permisos, derechos, etc.
8. Relaciona las siguientes nociones: interpretación teleológica, decisión jurídica, acto de

lenguaje, voluntad del legislador.
Los textos ordinamentales provienen de decisiones que toman quienes tienen competencia
para ello. Estas competencias suponen la posibilidad de emitir actos de lenguaje, de los que se
supone que su autor «quiere» que generen o constituyan la realidad jurídica: elementos ónticos,
deberes, permisos, derechos, etc.
Al ser todo texto jurídico el resultado de una decisión, lo más natural desde el punto de vista
de la comunicación es interpretar ese texto de acuerdo con lo que quería expresar con él el emisor.
En el supuesto de que el emisor sea el legislador eso se traduce en la necesidad de buscar la
«voluntad del legislador». Aun a sabiendas de que se trata de una expresión metafórica, hay que
suponer que, en definitiva, hablando grosso modo, el legislador quiso el contenido textual de la ley.
Por eso, el criterio fundamental en la interpretación teleológica, a mi modo de ver, ha de ser la
determinación más precisa posible de lo que el emisor pretendió al adoptar la decisión de aprobar
un determinado texto jurídico.
9. Comenta de qué modo puede influir en la interpretación de una ley el cambio de

circunstancias en la realidad social sobre la que ha de ser aplicada.
Las circunstancias, que motivaron al emisor a emitir su mensaje en forma de texto

ordinamental, pueden haber variado e incluso ser completamente distintas. Puede suceder también
que se demuestre que, en la práctica, el texto ordinamental haya producido unos efectos muy
diferentes a los que se supone motivaron su aprobación. Entra también dentro de lo posible, e
incluso de lo probable dada la rapidez de los cambios en la sociedad, que se haya generado una
modificación significativa en la mentalidad social y en el modo de abordar los problemas por parte
de las autoridades que han de aplicar los textos a los casos.
En todos estos supuestos, y en otros semejantes, parece prudente preguntarse qué hubiese
aprobado el legislador; esto es, si se habría mantenido en la misma posición que mantuvo o, por el
contrario, en otra diferente. Es misión de la doctrina proponer nuevas maneras de interpretar a la luz
de las diferentes circunstancias. Ahora bien, no me cabe duda de que, bajo el amparo de similares
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«excusas», de hecho se introduce mucha ganga interpretativa, que permite cambiar el significado
originario del precepto. La certidumbre del Derecho y la seguridad jurídica quedan así bastante
malparadas.
10. Precisa el significado de la afirmación siguiente: «La finalidad del Derecho es la justicia».
Esta afirmación se refiere a que la finalidad de los emisores de mensajes jurídicos es

conseguir hacer realidad la justicia. Pero es necesario delimitar el término de justicia cuando nos
referimos a finalidad principal del Derecho, distinguiremos entre justicia abstracta y justicia
ordinamental.
11. Diferencia entre estas dos nociones: justicia abstracta (o absoluta) y justicia ordinamental
(o relativa).
Hay que distinguir entre la idea de justicia extraordinamental, a la que podemos denominar
asimismo justicia abstracta, y la idea de justicia ordinamental. Ésta es la que se supone que trata de
encarnar un determinado ordenamiento jurídico (otra cosa es que efectivamente consiga hacerla
realidad). Aquella, la justicia abstracta, se refiere a los principios que por su propia naturaleza
deberían ser aceptados universalmente. «Abstracta» significa aquí lo mismo que «no condicionada»
por las circunstancias histórico-sociales, «absoluta» en cuanto no es una función relativa a un
tiempo y un espacio geográfico, a una cultura determinada. Las dos investigaciones son necesarias.
La de la justicia absoluta corresponde a la Filosofía del Derecho (o a la Teoría del Derecho, si
entendemos –como sucede con la Teoría comunicacional– que no hay diferencia entre ambas). La
de la justicia ordinamental pertenece a la Ciencia de los juristas.
12. En la Teoría comunicacional del Derecho el tratamiento de la justicia abstracta (o

absoluta) tiene su sede en la Teoría de las decisiones jurídicas. ¿Sabrías explicar por qué?
La justicia abstracta tiene su sede en la Teoría de las decisiones jurídicas por su relación con
la justicia de la decisión constituyente y de las decisiones legislativas.
13. ¿Qué son los principios jurídicos positivos? Pon ejemplos del Derecho vigente en tu país.
La justicia ordinamental es formulable en principios jurídicos positivos; los cuales algunas

veces vienen expresados verbalmente en la letra de las leyes, y otras en la doctrina de los autores y
la jurisprudencia de los tribunales. Los principios jurídicos son normas del Derecho en las que se
condensan los valores que presiden el conjunto del ordenamiento. Pero no sólo los principios; todos
los preceptos, sobre todo los que van dirigidos a las conductas, representan o encarnan juicios de
valor.
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Ejemplos de esto son el artículo 12 de la Constitución que establece la mayoría de edad a los
18 años o el artículo 5 de la Constitución que establece que la capital de España es Madrid.
14. Relaciona las siguientes nociones: principios jurídicos, normas jurídicas, decisiones y
textos jurídicos.
15. Relaciona las siguientes nociones: normas jurídicas, principios jurídicos, valores.
Los principios jurídicos son normas del Derecho en las que se condensan los valores que
presiden el conjunto del ordenamiento. Pero no sólo los principios; todos los preceptos, sobre todo
los que van dirigidos a las conductas, representan o encarnan juicios de valor.
16. Pon ejemplos de diversos tipos de normas jurídicas (tanto de normas directas como de
normas indirectas de la acción, según han quedado expuestas en el vol. I) y razona sobre el
juicio de valor que presuponen.
Si un artículo de la Constitución Española establece que «Madrid es la Capital de España»,

es debido a que el constituyente ha valorado esa ciudad como la más apropiada o idónea para ser
capital del Estado. Probablemente en este caso lo habrá hecho por razones históricas, pero esas
razones suponen que se valora positivamente la tradición. Cuando otro precepto establece la
mayoría de edad a los 18 años, es porque el legislador considera que a esa edad la mayoría de los
individuos tienen suficiente capacidad psíquica como para ser sujetos con plena capacidad de obrar
en el terreno del Derecho. El acto valorativo se percibe con mayor claridad aún en aquellos textos
jurídicos que imponen deberes. Si un precepto penal prohíbe el homicidio es porque el legislador
valora como un bien la vida de los individuos. Si el legislador ordena al contratante el cumplimiento
del contrato es debido a que estima justo –e incluso necesario para el adecuado mantenimiento de
las relaciones comerciales– que los contratos se cumplan de acuerdo con los términos convenidos.
17. Relaciona: interpretación finalista, interés, valor, bien, valoración (todos ellos entendidos
como conceptos o nociones jurídicas).
El texto que aparece en un código, en una ley especial, en un tratado, ha sido emitido por su
emisor para conseguir algo. Ese algo que se trata de conseguir a través de los preceptos jurídicos los
autores lo llaman, muy adecuadamente, interés. Bien, interés y valoración son tres conceptos que
van unidos en el esquema de la interpretación finalista. El juicio de valor precede en la mente del
emisor de un mensaje jurídico. Valora positivamente algo que considera un bien, y por ello tiene
interés en conseguirlo; para lo cual usa el medio que es el Derecho.
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18. Pon en relación los diversos bienes jurídicos con las distintas ramas del Derecho. Aclara
con ejemplos tus explicaciones.
En cada rama del Derecho hay que distinguir distintos tipos de bienes (valores) y, por tanto,
distintos tipos de interés. En el Derecho público lo suyo es que se persiga el interés colectivo o
interés general: el mantenimiento del Estado, el correcto funcionamiento de las instituciones, la
sostenibilidad de la economía nacional, etc. En el Derecho privado lo lógico es que se persiga la
satisfacción de los intereses de más diverso género que tienen los individuos, intereses individuales
que afectan lo mismo a la cultura, que a la religión, a la familia y sobre todo a los bienes
patrimoniales de las personas. El Derecho penal está orientado a la salvaguardia de los bienes
jurídicos que la sociedad o sus representantes consideran esenciales por lo que se declaran delitos
aquellos comportamientos que atenten contra dichos bienes.
19. ¿Cómo se relaciona la interpretación teleológica con los otros cánones clásicos de la
interpretación jurídica?
La interpretación literal, la sistemática y la histórica desembocan en la interpretación

finalista, la cual las recoge y las resume bajo la luz del fin perseguido por el emisor del mensaje
jurídico, por el creador de la norma de Derecho.
20. ¿Cuándo se produce el fracaso del Derecho? Distingue entre eficacia y eficiencia de las
leyes.
El fracaso del Derecho se produce cuando el órgano competente o individuo que emite un
texto ordinamental no obtiene lo que pretende, no tiene el éxito que persigue al emitir la norma.
Roble pone como ejemplo las escasa medidas legislativas que se han tomado en nuestro país para
reprimir la violencia de género.
Dice Robles que hay fracaso del Derecho cuando no se consiguen los fines que el emisor
perseguía. Cuando o bien las normas se revelan ineficaces o bien resultan inefectivas.
La eficacia de las normas consiste en su cumplimiento. La cuota de eficacia en porcentajes

se obtiene sumando, por cada cien casos, el número de acatamientos y el número de aplicaciones y
restando el número de inejecuciones. La eficacia de una norma no garantiza, sin embargo, la
efectividad (o eficiencia). La eficacia se refiere al porcentaje de cumplimientos mientras que la
efectividad (o eficiencia) se relaciona con la consecución de los fines propuestos. Una regulación
jurídica puede ser altamente eficaz y, sin embargo, ser ineficiente. Se cumple, pero a través de su
cumplimiento no se consigue el objetivo propuesto. Por ejemplo, se suben los impuestos con el
objetivo de recaudar más para las arcas públicas y, sin embargo, puede ocurrir que se recaude
menos; esto sucede cuando la subida de impuestos retrae la actividad económica. Aunque la medida
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haya sido eficaz (se ha conseguido que se paguen más impuestos), resulta que ha sido ineficiente (el
efecto no ha sido el esperado, sino el contrario). El legislador no sólo se propone el cumplimiento
de las leyes sino asimismo que éstas, al cumplirse, consigan los resultados para los que fueron
promulgados. No sólo se propone la eficacia sino, a través de ella, la eficiencia.
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LECCIÓN LXVI
LOS PRECEPTOS JURÍDICOS INTERPRETATIVOS

Concepto. Su diversa manifestación en cada ordenamiento jurídico. Normas interpretativas
de alcance general y de alcance particular. Comentario de las disposiciones del Derecho positivo
español en materia de interpretación. Interpretación de las leyes e interpretación de los negocios
jurídicos. Normas interpretativas y tipología de las normas jurídicas en la Teoría comunicacional.
Interpretación privada, doctrinal y decisional. Interpretación y normas deónticas de decisión. Las
“definiciones legales”.
Se denominan preceptos jurídicos interpretativos aquellos que, formando parte de un

ordenamiento jurídico, tienen por cometido la interpretación de los preceptos que lo componen.
Un ordenamiento jurídico puede hacer expresos dichos preceptos en la ley, con la intención
de dar mayor relevancia a los criterios de la interpretación, o puede reservar dicha función a las
normas individuales (en especial, a las sentencias de los jueces y a las resoluciones de los
funcionarios).
Las normas jurídicas interpretativas tienen la función de ordenar que los intérpretes de los
textos jurídicos efectúen su interpretación ateniéndose a determinados criterios. Son normas sobre
la interpretación de los textos jurídicos, sobre todo de los textos jurídicos ordinamentales. Los
ordenamientos jurídicos prevén normas interpretativas de alcance general y otras de alcance
particular. Las primeras afectan a todos los textos jurídicos, mientras que las segundas tan sólo a las
materias delimitadas. Para comprender estas distinciones lo más adecuado es poner ejemplos, para
lo cual recurriremos al Derecho español.
El artículo 3.º.1 del Código civil preceptúa lo siguiente:
“Las normas se interpretarán según el sentido propio de las palabras, en relación con el
contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser
aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”.
Si se lee con atención el precepto trascrito del art. 3.o.1 es fácil delimitar los criterios
generales de interpretación del Derecho español: criterio literal (“según el sentido propio de las
palabras”), criterio “sistemático” (“en relación con el contexto”; obsérvese que en esta obra en lugar
de “contexto” usamos el término “co-texto”), criterio histórico (“antecedentes históricos y
legislativos”), criterio del contexto social (“la realidad social del tiempo en que han de ser
aplicadas”; uso en esta obra el término “contexto” en referencia a la realidad social, económica,
política, etc.; realidad que también es considerada como texto en cuanto que ha de ser interpretada),
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y criterio teleológico o finalista (“espíritu y finalidad”), que se eleva a la categoría de criterio básico
y compendiador, ya que a él hay que “atender fundamentalmente”.
En la finalidad del precepto se resumen y adquiere su significado armonioso todos los

métodos anteriores. El mencionado artículo no establece una jerarquía entre los diversos criterios,
salvo una: el fin es lo fundamental, ha de presidir al conjunto de los actos interpretativos. No aclara,
sin embargo, si se refiere a la voluntas legis o a la voluntas legislatoris, si bien de una lectura
superficial parece que se desprende una concepción objetivista, esto es, a favor de la indagación de
la “voluntad de la ley”. Así parece derivarse del último inciso: “atendiendo fundamentalmente al
espíritu y finalidad de aquellas”, esto es, de las normas jurídicas y de las palabras en que han sido
expresadas.
Las normas jurídicas deónticas se caracterizan por las siguientes notas: a) son normas
directas de la acción, lo que quiere decir que contemplan algún tipo de acción de modo inmediato;
b) establecen deberes. La acción que prevén es una acción debida. Toda norma deóntica expresa un
deber jurídico de realizar una determinada conducta. Las normas deónticas se dividen en normas de
conducta (entendiendo esta palabra ahora en su sentido estricto); normas de decisión (del juez, del
funcionario); y normas de ejecución.
El juez (o funcionario) debe aplicar las leyes siguiendo los criterios interpretativos
impuestos por el propio legislador. En los preceptos reseñados el destinatario natural es el juez (o
funcionario). El legislador se dirige a él para exigirle un determinado comportamiento
interpretativo. Se trata de normas jurídicas deónticas de decisión. Para decidir, el juez (o
funcionario) debe interpretar los preceptos ordinamentales de acuerdo con los criterios destacados
por el legislador. Si, por ejemplo, un juez interpreta las cláusulas de un contrato de manera
ostensiblemente contraria a la intención de las partes, estará infringiendo su deber jurídico. La
decisión es un complejo fenómeno intelectual y volitivo que concluye en un acto decisional, el cual
es el resultado de, entre otros componentes, la interpretación realizada por el órgano decisor. Sin
embargo, al ser los criterios muy flexibles, especialmente en lo que se refiere a la interpretación de
las leyes, el juez puede combinarlos de múltiples maneras sin faltar a su deber de obediencia al
legislador.
Dentro de esta categoría de normas deónticas de decisión caben también aquellos preceptos
cuya función es determinar el significado de una palabra o dar la “definición” de un concepto o tipo.
Dar el significado de una palabra en un contexto regulativo –propio de un texto jurídico– no es
equivalente a dar el significado de una palabra en un diccionario; significa otra cosa. Esto mismo es
aplicable a una “definición” que aparezca en un texto jurídico potencialmente normativo. En ambos
casos estamos ante reglas interpretativas y, por ser tales, construibles en forma de norma jurídica
deóntica de decisión. En efecto, cuando el legislador precisa el significado de un término lo que está
haciendo en realidad es ordenar que se entienda dicho término con el sentido y el alcance que él le
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da. Está diciendo al juez que debe usar esa palabra con un contenido semántico y no con otro. Con
el mismo carácter hay que entender las llamadas “definiciones” en el Derecho. Desde el momento
que las definiciones pertenecen a un tipo de lenguaje teórico- descriptivo, y no al lenguaje
regulativo, decisional e institucional de todo texto jurídico normativo, no puede concebirse una
verdadera definición en un texto de esta última especie. Las “definiciones” son otra cosa, son
órdenes o normas, dirigidas a los órganos jurídicos, para que éstos entiendan la palabra “definida”
de una manera y no de otra. En suma, las mal llamadas “definiciones legales” son normas deónticas
que imponen a los órganos el deber jurídico de entender una palabra o un concepto de la manera
indicada por el legislador.
En general, las normas interpretativas son de Derecho suave (soft law) pero, al formar parte
de las normas jurídicas de decisión, si la interpretación del órgano es absolutamente descabellada y
no se justifica por los criterios impuestos por el legislador, podría el mencionado órgano incurrir en
una infracción sancionada incluso como delito de prevaricación.
EJERCICIOS.
Los preceptos jurídicos interpretativos. Concepto. Su diversa manifestación en cada

ordenamiento jurídico. Normas interpretativas de alcance general y de alcance particular.
Comentario de las disposiciones del Derecho positivo español en materia de interpretación.
Interpretación de las leyes e interpretación de los negocios jurídicos. Normas interpretativas y
tipología de las normas jurídicas en la Teoría comunicacional. Interpretación privada, doctrinal y
decisional. Interpretación y normas deónticas de decisión. Las “definiciones legales”.
2. Define las denominadas «normas jurídicas interpretativas».
Se denominan preceptos jurídicos interpretativos aquellos que, formando parte de un

ordenamiento jurídico, tienen por cometido la interpretación de los preceptos que lo componen, es
decir, ordenar que los intérpretes de los textos jurídicos lleven a cabo su interpretación ateniéndose
a determinados criterios. Son normas sobre la interpretación, sobre todo, de los textos jurídicos
ordinamentales.
Los ordenamientos jurídicos prevén normas interpretativas de alcance general o particular.

Las de alcance general afectan a todos los textos jurídicos, y las de alcance particular sólo a
determinadas materias.
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3. Enumera los tres modos en que un ordenamiento jurídico puede expresar sus propias
reglas interpretativas.
Un ordenamiento jurídico puede expresar dichos preceptos en la ley, con la intención de dar
mayor relevancia a los criterios de la interpretación; en las decisiones normativas individuales, en
especial en las sentencias de los jueces y en las resoluciones de los funcionarios (habrá que
averiguar entonces cuáles son las reglas interpretativas de las que se valen los tribunales); o en
ambos (hay ordenamientos que en determinadas materias dichos criterios interpretativos se
expresan en la ley y en otras materias esa labor se deja a los jueces y funcionarios).
En cualquiera de estos 3 supuestos, corresponde siempre a la doctrina de los autores el

esclarecimiento y sistematización de los criterios interpretativos que, de hecho, han adquirido la
fuerza de norma jurídica en el ordenamiento jurídico de que se trate.
4. ¿Cuál es el sistema de reglas interpretativas que siguió el Código Civil español antes de la
reforma del Título Preliminar?
Antes de la reforma del Título Preliminar del CC en 1973, no se mencionaba criterio alguno
sobre la interpretación de las leyes, cosa que sí hace actualmente en su art. 3.1o.
5. ¿Y cuál es el sistema que ha seguido después de la reforma del Título Preliminar? [Este
ejercicio se entiende cabalmente tras la lectura del anterior].
Artículo 3. 1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en

relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en
que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.
6. Comenta el artículo 3.o.1 del Código civil español. ¿Qué relevancia tiene el que este
precepto esté situado en un Capítulo cuya rúbrica es: «Aplicación de las normas
jurídicas»?
Está pensado, por tanto, en un contexto determinado, el de la aplicación de las normas

jurídicas y más en concreto el de las leyes (entendido en un sentido amplio, que engloba a la CE, a
las leyes, a los reglamentos, etc.).
No es un precepto dirigido directamente a los juristas teóricos (aquellos que elaboran obras
que denominamos en su conjunto Ciencia de los juristas), aunque sí les afecta indirectamente, pues
no tendría sentido que se construyera el sistema de un determinado ordenamiento jurídico
prescindiendo de los criterios interpretativos que dicho ordenamiento establece como obligados o,
al menos, idóneos, para los órganos decisorios.
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7. En esta obra usamos las palabras «co-texto» y «contexto» con un sentido peculiar.
¿Sabrías explicar dicho sentido peculiar de estos dos términos?
En la obra de ROBLES se usa el término “contexto” en referencia a la realidad social,

económica, política, etc., realidad que también es considerada como texto en cuando que debe ser
interpretada.
En la obra, también se usa el término co-texto en lugar de contexto (relación y ubicación de

un precepto en un determinado lugar del texto jurídico).
8. ¿Qué opinas sobre el artículo 3.o.1 del Código Civil: mantiene una posición subjetivista (a
favor de la voluntas legislatoris) u objetivista (a favor de la voluntas legis)?
Entre los criterios generales de interpretación del articulo 3.1º CC, no existe una jerarquía,
salvo una: el fin es lo fundamental, que debe presidir el conjunto de los actos interpretativos.
No aclara si se refiere a la voluntas legis o a la voluntas legislatoris, pero ateniendo al último

inciso del art. (“atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”) parece que se
desprende una concepción objetivista, es decir, a favor de la “voluntad de la ley”, de las normas
jurídicas y de las palabras en que han sido expresadas.
9. Lee detenidamente los artículos 1281 a 1289 del Código civil español, y razona si las reglas
en ellos contenidas avalan una posición subjetivista u objetivista.
Si bien el articulo 3. 1o CC parece mantener una concepción objetivista, los arts. 1281 a
1289 (reglas de interpretación de los contratos) mantienen una concepción subjetivista, ya que se
ordena que prevalezca la voluntad de los contratantes.
10. Comenta la regla interpretativa que establece la necesidad de tener en cuenta la

reciprocidad de intereses en los contratos onerosos.
Entre las reglas de interpretación de los contratos que recogen los arts. 1281 a 1289 CC, hay
que tener en cuenta la regla que establece la “reciprocidad de intereses”, criterio aplicable a los
contratos onerosos, donde la relación jurídica contractual se compone de prestaciones y
contraprestaciones recíprocas.
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11. Comenta los preceptos relativos a la interpretación de los contratos mercantiles.
También los artículos 50 a 59 CCom mantienen una posición subjetivista en lo que se refiere
a la interpretación de los contratos mercantiles, ateniendo también a la voluntad de las partes pero
se inclina más hacia la literalidad del contrato confirmada por la manera en que los contratantes se
han manifestado.
12. ¿Qué es un negocio abstracto? ¿Cómo opera la voluntad de los sujetos en un negocio
abstracto?
Un negocio jurídico abstracto es aquel acto jurídico que produce todos sus efectos y se
desenvuelve con independencia de la causa que lo origine. No significa que carezca de causa.
Tanto el CC (interpretación de los contratos y de los testamentos, como el CCom

(interpretación de los contratos mercantiles) se desprende que el criterio de interpretación es el de
atender a la voluntad o intención de los contratantes o del testador. En general, puede afirmarse que
en todo negocio jurídico hay que estar a la voluntad del emisor, salvo que el Derecho establezca
otra cosa por motivos de seguridad jurídica o que trate de un negocio abstracto (como sucede con la
letra de cambio).
13. Teniendo en cuenta la clasificación de las normas jurídicas según la Teoría comunicacional
del Derecho (indirectas y directas de la acción; y, dentro de estas últimas, procedimentales,
potestativas y deónticas), ¿a qué especie adscribirías las disposiciones interpretativas?
Las disposiciones interpretativas son normas jurídicas deónticas. Las normas jurídicas
deónticas se caracterizan por las siguientes notas: a) son normas directas de acción, pues
contemplan algún tipo de acción de modo inmediato; b) establecen deberes. Toda norma deóntica
expresa un deber jurídico de realizar una determinada conducta.
Las normas deónticas se dividen en normas de conducta (entendiendo conducta en un

sentido estricto), normas de decisión (del juez, del funcionario) y normas de ejecución.
14. Describe la operación de interpretar una disposición legal.
Interpretar es una acción o actividad de tipo intelectual, que puede agotarse o no en sí misma
(se interpreta un texto jurídico simplemente, sin que haya una conexión con ningún tipo de práctica
o plasmaron de esa interpretación en otra actividad ni que forme parte de una interpretación más
amplia).
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15. ¿Tiene relevancia jurídica la operación de interpretar una disposición en un marco
meramente privado?
En principio, la interpretación llevada a cabo por un particular en un marco meramente

privado carece de relevancia jurídica. Se trata de un acto jurídicamente irrelevante que, aunque tiene
que ver con el Derecho, no pertenece al ámbito jurídico propiamente dicho (o pertenece de modo
débil).
16. ¿Cuándo puede afirmarse que un determinado acto interpretativo adquiere relevancia
jurídica o, lo que viene a ser lo mismo, pertenece a un ámbito jurídico (AMB)?
Cuando se pasa de una situación meramente privada, sin trascendencia jurídica alguna, a una
situación comunicacional jurídicamente significativa: la de formar parte de la interpretación de un
libro doctrinal de Dogmática Jurídica o la de ser un componente de un intercambio de pareceres
entre abogado y cliente, preparativo de la estrategia a seguir en un pleito.
17. Pon algunos ejemplos de actos interpretativos que no pertenecen a un ámbito jurídico
(AMB), y de otros que sí pertenecen.
Actos que no pertenecen al AMB: una conversación en la barra del bar entre dos
particulares, una conversación privada con mi pareja mientras ceno.
Son ejemplos de los que pertenecen al AMB: la de formar parte de la interpretación de un

libro doctrinal de Dogmática jurídica, o la de ser un componente de un intercambio de pareceres,
preparativo de la estrategia a seguir en un pleito.
En el supuesto de la interpretación dogmática nos encontramos ante una propuesta de un

autor cuya intención intrínseca es formar parte del sistema jurídico (SIS). En el supuesto de la
conversación entre abogado y cliente estamos ante la preparación de una estrategia argumentativa
de cara a un proceso judicial en el cual tanto el abogado como su cliente ganarán o perderán.
18. Relaciona estos dos conceptos: interpretación jurídicamente relevante y situación

comunicacional jurídicamente significativa.
Una situación comunicacional jurídicamente significativa es aquella que pertenece por su

naturaleza al ámbito jurídico propiamente dicho, tiene que ver con el Derecho, por lo que se tratara
de un acto jurídicamente irrelevante y estará sujeto a una interpretación jurídicamente relevante.
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19. Pon en relación las reglas jurídicas de interpretación y la función de los órganos decisores.
Las reglas de interpretación que estamos comentando se dirigen, en primer lugar, a los
jueces y a los funcionarios.
El juez (o funcionario) debe aplicar las leyes siguiendo los criterios interpretativos
impuestos por el propio legislador. En los preceptos reseñados el destinatario natural es el juez (o
funcionario). El legislador se dirige a él para exigirle un determinado comportamiento
interpretativo.
Si, por ejemplo, un juez interpreta las cláusulas de un contrato de manera ostensiblemente
contraria a la intención de las partes, estará infringiendo su deber jurídico. La decisión es un
complejo fenómeno intelectual y volitivo que concluye en un acto decisional, el cual es el resultado
de, entre otros componentes, la interpretación realizada por el órgano decisor. Sin embargo, al ser
los criterios muy flexibles, especialmente en lo que se refiere a la interpretación de las leyes, el juez
puede combinarlos de múltiples maneras sin faltar a su deber de obediencia al legislador.
20. ¿En qué sentido se pueden considerar las disposiciones interpretativas como soft law, y en
qué sentido no? Razona la respuesta.
En general, las normas interpretativas son de Derecho suave (soft law), ya que al ser los
criterios de interpretación de las leyes muy flexibles el juez puede combinarlos de múltiples
maneras sin faltar a su deber de obediencia al legislador. No obstante, al formar parte estos criterios
de interpretación de las normas jurídicas deónticas de decisión (pues para decidir el juez o
funcionario debe interpretar los preceptos ordinamentales de acuerdo con los criterios
interpretativos impuestos por el legislador), si la interpretación del juez o funcionario es
absolutamente descabellada, podrían incurrir en una infracción incluso castigada como delito de
prevaricación.
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LOS CONCEPTOS JURÍDCOS
LECCIÓN LXVII
LOS CONCEPTOS JURÍDICOS ORDINAMENTALES

La ontologización de los conceptos en el Derecho. La concepción de los conceptos en la
Teoría comunicacional. Conceptos jurídicos y textos. La relevancia del componente pragmático.
Especies de conceptos jurídicos: ordinamentales, dogmáticos y teóricos. Los conceptos jurídicos
ordinamentales. La estructura organizada del “texto bruto” del ordenamiento: su significado. Los
“términos ordenadores” de la materia textual del ordenamiento. La acuñación y génesis de los
conceptos jurídicos ordinamentales. Relatividad de los conceptos jurídicos ordinamentales. Los
conceptos, el legislador y la Dogmática.
Para la Teoría comunicacional del Derecho los conceptos jurídicos son sencillamente
palabras, términos. Palabras o términos que tienen cada uno su historia y que son absolutamente
imprescindibles para construir tanto el Derecho mismo como la Ciencia de los juristas y asimismo
la Teoría del Derecho.
Las palabras aparecen en textos, forman parte de textos. Por consiguiente, los conceptos
jurídicos son palabras que aparecen en textos jurídicos. Aunque también puedan presentarse en
textos no jurídicos, su significado lo toman en todo caso de un texto jurídico. Así, si leemos en un
periódico que un individuo ha cometido un asesinato, es evidente que lo que el periódico
proporciona es una mera información, y por tanto, no realiza un acto de calificación jurídica de los
hechos, sino que afirma que se ha cometido un asesinato porque un juez ha calificado los hechos
precisamente de ese modo. La información periodística se remite a la calificación jurídica, realizada
por el órgano competente. Sobre la base de que dicho órgano ha calificado los hechos como
asesinato y no, por ejemplo, como homicidio, el periódico informa de esa calificación. Cuando la
calificación aún no ha sido realizada por el órgano competente, si el periódico dice que el individuo
ha cometido un asesinato, estará prestando una mala información –lo que, por otra parte, no es
inhabitual– ya que sólo puede calificar los hechos cuando un juez lo haya hecho previamente. Por
eso, se suele anteponer el calificativo de “presunto”, lo cual es otro dislate monumental, ya que al
declarar “presunto” delincuente a una persona se le está privando precisamente de la “presunción”
de inocencia. Debería hablarse justamente al revés de lo que es habitual encontrarse en las
informaciones: el individuo detenido o acusado es “presunto inocente” mientras no se demuestre lo
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contrario, esto es, mientras no se demuestre su autoría y su culpabilidad. Hasta ese punto el lenguaje
queda pervertido por la ignorancia de quien lo usa.
Distinguiremos tres especies de conceptos jurídicos:
- Los conceptos jurídicos ordinamentales.

- Los conceptos jurídicos dogmáticos.
- Los conceptos jurídicos teóricos.
Los conceptos jurídicos ordinamentales son los sustantivos, u otros términos susceptibles de
sustantivizarse, que aparecen mencionados en el texto bruto del ordenamiento jurídico (ORD). Son
jurídicos porque el ordenamiento forma parte del ámbito jurídico (AMB), y por convención son
jurídicos todos los procesos comunicacionales y actos de lenguaje que se dan en el ámbito jurídico.
Los conceptos jurídicos dogmáticos son los sustantivos y otros términos susceptibles de
sustantivizarse que maneja la Dogmática jurídica, o sea, los autores que comentan los textos
ordinamentales. Una parte de los conceptos jurídicos dogmáticos forma parte del sistema jurídico o
texto sistémico (SIS), ya que el texto sistémico refleja al texto ordinamental; pero, como también lo
completa y perfecciona, no tienen por qué coincidir en todo momento las palabras usadas en el
ordenamiento y en el sistema. Además, en los textos dogmáticos suelen aparecer conceptos nuevos
cuando un autor hace una propuesta constructiva o plantea una teoría o doctrina que acuña con
nuevas palabras.
Por último, tenemos los conceptos jurídicos teóricos, o conceptos teórico-jurídicos, que son
los sustantivos o términos susceptibles de sustantivizarse que aparecen en los textos que, como éste
de la obra que estás leyendo ahora mismo, pertenecen a la disciplina que denominamos Teoría del
Derecho. Todos los conceptos que aparecen en esta obra son de esta índole, salvo naturalmente
cuando se toman ejemplos de textos ordinamentales o dogmáticos. Los conceptos teórico-jurídicos
son aplicables a todos los ordenamientos y sistemas jurídicos que han existido, existen o existirán.
Uno de los principios básicos de la Teoría comunicacional es el principio de relatividad.

Aplicado al tema que nos ocupa, este principio se traduce en la idea de la relatividad de los
conceptos jurídicos ordinamentales. Los términos que maneja el Código civil español, y el sentido
que les adscribe, son aspectos exclusivos del ordenamiento español. Ciertamente muchos de ellos
poseen el mismo significado que, por ejemplo, el que puedan tener en el Código civil francés. Esto
se explica por razones históricas y de Derecho comparado. Los legisladores de ambos países
trabajaron en la misma tradición de cultura jurídica, y además el legislador español se inspiró en
gran parte en el modelo francés. No puede sorprender, por tanto, las similitudes y coincidencias. En
otras ramas del Derecho español las coincidencias con el francés no son tantas, sino que los
esquemas conceptuales se han podido inspirar en otras legislaciones o incluso en ninguna concreta.
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Sin embargo, no puede dudarse de que el simple hecho de pertenencia cultural marca de manera
definitiva el uso de determinados términos jurídicos así como el significado que se les adscribe.
Por último, hay que subrayar que aunque en el ordenamiento se usen conceptos jurídicos –
más apropiado sería afirmar que se usan sustantivos que denotan conceptos jurídicos– no es tarea
del legislador ni tampoco de los demás generadores de texto ordinamental el conceptualizar los
términos, y de hecho pocas veces lo hace.
EJERCICIOS.
1. Explica el significado que hay que adscribir a la siguiente expresión: «ontologización de

los conceptos jurídicos».
La ontología jurídica es la rama de la filosofía del derecho encargada de fijar el ser del
derecho, de cuál será el objeto sobre el que se va a filosofar. El objeto es anterior al conocimiento
que se le aplica, es decir, que tiene una realidad propia antes de ser estudiado.
Entiendo que la ontologización de los conceptos jurídicos se encargará de entender el ser, el

significado, del objeto de los conceptos jurídicos propiamente dichos.
La ontología jurídica obtendrá un concepto del Derecho que servirá como base para una
reflexión filosófica posterior.
2. ¿De qué maneras han procedido los autores a ontologizar los conceptos jurídicos?
Las polémicas ontologistas sostienen que los conceptos jurídicos son o bien idealizares o
bien cuerpos, es decir, en definitiva cosas, ya sean ideas o datos. Entre los que sostienen que son
idealidades destacan los iusnaturalistas básicos y los fenomenólogos, como Adolf REINACH. Entre
los que sostienen que son cuerpos, destaca JHERING, quien en su obra de El Espíritu del Derecho
Romano nos habla de cuerpos jurídicos y para estudiar dichos cuerpos del método natural o
histórico-natural.
3. ¿Cuál es, respecto de la ontologización de los conceptos jurídicos, la postura de la TCD?
Para la TCD los conceptos jurídicos son palabras, términos, imprescindibles para construir
tanto el Derecho mismo como la Ciencia de los juristas y asimismo la Teoría del Derecho. En
concreto, los conceptos jurídicos son sustantivos (ej. dolo, imprudencia, asesinato). Si no es un
sustantivo, diremos que es una palabra vinculada a un sustantivo o pariente de un sustantivo. Los
conceptos jurídicos aparecen en textos jurídicos, aunque también pueden aparecer en textos no
jurídicos, pero en todo caso su significado lo toman de un texto jurídico.
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4. Pon ejemplos de palabras que son conceptos jurídicos, y de otras que no lo son. ¿Cuándo
sabemos que un término es un concepto jurídico?
A la pregunta ¿qué es un concepto jurídico?, Robles nos responde en una primera

aproximación: es una palabra; más concretamente, un sustantivo. Hay que añadir que otras palabras,
como los verbos y los adjetivos o los adverbios, están emparentadas muchas veces con sustantivos.
Así, el adjetivo «doloso» lo está con el sustantivo «dolo». El adverbio -imprudentemente lo está con
el sustantivo «imprudencia». El verbo «asesinar» lo está con el sustantivo «asesinato». Por tanto,
una palabra es un concepto si es un sustantivo. Si no es un sustantivo, diremos que es una palabra
vinculada a un sustantivo o pariente de un sustantivo.
5. Distingue entre texto informativo y texto ordinamental.
Un texto informativo es por ejemplo un texto periodístico, aquel donde se proporciona una
mera información y por tanto no una regulación. Si en el texto periodístico se dice que tal sujeto ha
cometido un asesinato, será porque un juez ha calificado previamente los hechos precisamente de
esa forma. Un texto ordinamental es aquel cuyo cometido es regular (por ej. el CC).
6. Tanto en un texto informativo como en un texto ordinamental solemos encontrar idénticos

vocablos: ¿tienen exactamente el mismo significado?
El componente pragmático del texto analizado es decisivo para entender que estamos ante
un vocablo u otro. Si se usa el vocablo para informar, su significado es distinto a cuando se usa para
regular.
7. Comenta la relevancia del uso (función pragmática) de una determinada palabra en un

texto ordinamental, en un texto informativo y en un texto asesor.
8. Enumera las tres especies de conceptos jurídicos.
- Los conceptos jurídicos ordinamentales.

- Los conceptos jurídico-dogmáticos.
- Los conceptos jurídico-teóricos.
9. Define los conceptos jurídicos ordinamentales.
Los conceptos jurídicos ordinamentales son los sustantivos u otros términos susceptibles de
sustantivizarse, que aparecen mencionados en el texto bruto del ordenamiento jurídico (ORD). Son
conceptos elaborados por la Dogmática jurídica y de ella han pasado a las legislaciones. Son
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jurídicos porque el ordenamiento forma parte del ámbito jurídico (AMB), y por convención son
jurídicos todos los procesos comunicacionales y actos de lenguaje que se dan en el ámbito jurídico.
10. ¿Qué son los conceptos dogmático-jurídicos?
Los conceptos jurídicos dogmáticos son los sustantivos u otros términos susceptibles de
sustantivizarse que maneja la Dogmática jurídica, o sea, los autores que comentan los textos
ordinamentales.
11. ¿Qué relación hay entre los conceptos dogmático-jurídicos y el sistema jurídico (SIS)?
Una parte de los conceptos jurídico-dogmáticos forma parte del sistema jurídico o texto
sistémico (SIS), ya que el texto sistémico refleja al texto ordinamental; pero, como también lo
completa y perfecciona, no tienen por qué coincidir en todo momento las palabras usadas en el
ordenamiento y en el sistema. Además, en los textos dogmáticos suelen aparecer conceptos nuevos
cuando un autor hace una propuesta constructiva o plantea una teoría o doctrina que acuña con
nuevas palabras. Los conceptos dogmático- jurídicos constituyen un instrumento expositivo de la
construcción del sistema jurídico (SIS). Su función pragmática es hacer explícitos los significados
de los sustantivos o términos sustantivizables que aparecen en el ordenamiento jurídico de
referencia así como aquellos que, sin aparecer propiamente en el texto “bruto”, sirven para explicar
el significado de las proposiciones jurídicas. De ahí que no haya conceptos dogmáticos universales:
son emanación de un ordenamiento jurídico determinado y por ello son relativos a dicho
ordenamiento y a ningún otro (ello no significa que no haya relación alguna entre las Dogmáticas
jurídicas pertenecientes a ámbitos jurídicos diferentes: el parentesco entre ordenamientos existe y
una de las tareas -complementarias- de la Dogmática es exponer y analizar las semejanzas y
diferencias con otros Derechos positivos -es la labor de Derecho comparado-).
12. ¿Qué son los conceptos jurídico-teóricos?
Los conceptos jurídicos teóricos son los sustantivos u otros términos susceptibles de
sustantivizarse que aparecen en los textos que pertenecen a la Teoría del Derecho. Todos los
conceptos que aparecen en esta obra son de esta índole, salvo cuando se toman ejemplos de textos
ordinamentales o dogmáticos. Los conceptos teórico-jurídicos son aplicables a todos los
ordenamientos y sistemas jurídicos que han existido, existen o existirán.
13. Lee el artículo 609 del Código Civil español y comenta cuáles son los conceptos jurídicos
ordinamentales que aparecen en dicha disposición. ¿Sabrías establecer brevemente qué
relaciones hay entre ellos?
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14. ¿Hasta qué punto es correcta la idea de que un ordenamiento jurídico (ORD) es texto
jurídico “bruto”?
Un texto ordinamental realmente bruto sería aquel que no estuviese estructurado en

absoluto, sino que su redactor lo hubiese ido configurando por medio, prácticamente, de
acumulación de textos anteriores. No obstante, los ordenamientos jurídicos, a lo largo del tiempo y
por influencia de los estudios doctrinales (de la ordenación propia de los libros de Dogmática
jurídica), tienen que a poseer una estructura interna dotada de cierto orden (libro, título, sección,
capítulo, disposición, precepto), lo que ya llevado a muchos juristas a que hayan defendido la tesis
de todo ordenamiento es, en sí mismo considerado, un sistema (tesis apoyada sobre todo por el
fenómeno codificador contemporáneo).
15. ¿En qué sentido las palabras ordenadoras (Libro, Título, Disposición, Artículo) de un
texto jurídico ordinamental son términos jurídicos?
Las palabras ordenadoras de un texto jurídico ordinamental también forman parte del
ordenamiento jurídico, del co-texto de los preceptos jurídicos al ordenar el material textual bruto, en
la medida en que todo lo que aparece impreso en el texto jurídico ordinamental forma parte de la
totalidad textual que es un ordenamiento jurídico. Las palabras ordenadoras no se consideran en sí
mismas preceptos jurídicos, pues su herencia no son las acciones humanas ni directa ni
indirectamente, sino que ayudan en la interpretación y en su caso en la búsqueda de los preceptos
aplicables al caso.
16. ¿Qué parte del Corpus Iuris Civilis de JUSTINIANO era, a la vez que texto ordinamental,
texto doctrinal?
17. En los Tratados fundacionales de las CCEE se introdujeron términos poco usuales para
designar los actos normativos de las instituciones. ¿Sabrías decir cuáles fueron esos
términos?
Se trata de los términos reglamento, directiva, decisión, recomendación, dictamen, cuyo

significado debió precisarse en el seno de la Dogmática comunitaria.
18. ¿En qué consiste el principio de relatividad de los conceptos jurídicos ordinamentales?
Uno de los principios básicos de la TCD es el principio de relatividad, que trasladado al

tema que nos ocupa, significa que los conceptos jurídicos ordinamentales son relativos, es decir, los
términos que maneja el CC español y el sentido que les da son aspectos exclusivos del
ordenamiento español, cada ordenamiento maneja sus propios conceptos (aunque puedan tener el
mismo significado en el CC francés pues tanto el legislador español como el francés trabajaron en la
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misma tradición de cultura jurídica y el legislador español se inspiró en gran parte en el modelo
francés, pero en otras ramas del Derecho español las coincidencias con el francés no son tantas o no
hay ninguna).
19. El principio de relatividad es aplicable no sólo al conjunto de un ordenamiento jurídico,

sino también a sus distintas ramas (Derecho civil, penal, mercantil, etc.). ¿Sabrías
concretar cómo se aplica en esos dos supuestos?
No existe una coherencia semántica entre las palabras usadas en una misma rama del
ordenamiento jurídico. Dentro de cada rama, los conceptos pueden adquirir y de hecho adquieren
sentidos peculiares. Un mismo término tiene un sentido en el Derecho civil y otro en el Derecho
penal, lo que no quiere decir que exista una imperfección semántica del ordenamiento sino que
muestra la complejidad de la regulación de sus diversos sectores. Asimismo, la experiencia
cotidiana nos muestra que las leyes no siempre mantienen la coherencia terminológica y todavía
menos los Tribunales y los órganos administrativos encargados de aplicarlas.
20. ¿Es propia del legislador la tarea conceptualizadora?
No es tarea del legislador ni tampoco de los demás generadores de texto ordinamental

conceptualizar los términos, y de hecho pocas veces lo hace. Conceptualizar no sólo es definir
formal y materialmente los sustantivos, o sea, determinar su significado, su contenido interno, sino
asimismo delimitar ese significado respecto de otros conceptos que le son próximos. «Definir» un
concepto entraña precisamente esas dos tareas que interesan, en primer lugar, al contenido del
concepto y, en segundo lugar, a sus límites. Esta última labor lleva necesariamente al problema de
las relaciones conceptuales y, en último término, a la «genealogía de los conceptos».
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LECCIÓN LXVIII
LOS CONCEPTOS DOGMÁTICO-JURÍDICOS (I)

La Ciencia de los juristas y la red de conceptos dogmático-jurídicos. Conceptos y Ciencia
del Derecho: la aportación de la Jurisprudencia de conceptos. Sohm. Conceptos ordinamentales y
conceptos dogmático-jurídicos. El legislador y el jurista científico. La relevancia del co-texto. La
construcción dogmática del concepto. Clasificaciones de los conceptos dogmático-jurídicos.
Sustantivos del lenguaje ordinario y sustantivos del lenguaje de los juristas. Ejemplo: el significado
vulgar y el significado jurídico de “arma”. Los conceptos técnico-jurídicos. Ejemplos: “negocio
jurídico”; “protección procesal”. Conceptos jurídicos independientes y dependientes. Conceptos
jurídicos determinados e indeterminados.
Es en el seno de la Dogmática jurídica donde se elaboran y definen los conceptos jurídicos.

Si el legislador y, en general, la autoridad “nombran” los conceptos, o al menos buena parte de
ellos, el jurista científico se encarga de darles la forma definitiva, de profundizar en su significado y
de revelar sus conexiones con los demás conceptos (desvelamiento de la “red de los conceptos
dogmático-jurídicos”).
La finalidad de todo trabajo dogmático es la construcción del sistema jurídico. Éste

constituye una totalidad textual que refleja y perfecciona el texto ordinamental. Dentro de esa
función de “reflejo” y “perfeccionamiento” del ordenamiento jurídico es donde hay que situar el
afán conceptualizador, así como el producto de dicho afán: los conceptos dogmático-jurídicos.
Estos conceptos se presentan como un reflejo de los conceptos ordinamentales. Si el

legislador, en los textos que promulga, hace uso de determinados sustantivos y de ciertos vocablos
susceptibles de sustantivizarse, el científico del Derecho se propone que en su obra se reflejen
aquellos sustantivos y vocablos bajo una nueva luz iluminadora de su contenido. La primera tarea
es, en este aspecto, la definición de los términos usados por el legislador y por cualquier otra
autoridad en el ámbito jurídico (AMB) correspondiente. Si el cometido de la autoridad es ordenar la
vida social y, consiguientemente, las conductas de las personas, el del jurista dogmático es definir
los términos usados por la autoridad. El legislador ordena, el jurista define. Bien es cierto que, como
veremos pronto, el jurista al definir completa y perfecciona el texto bruto ordinamental,
transformándolo en texto elaborado sistémico, lo que genera consecuencias prácticas para la vida
del Derecho.
El legislador no tiene por qué definir. De hecho, casi nunca define.
Se manejan varias clasificaciones de los conceptos dogmático-jurídicos. La más sencilla es

la que los divide en conceptos que tienen como referencia un sustantivo del lenguaje común (como
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por ejemplo, arma, lesión, cosa) y conceptos que se nombran según un sustantivo creado bien por
las autoridades bien por la Ciencia de los juristas (como negocio jurídico, contrato, dolo, acto
administrativo, pretensión procesal). Tanto los primeros como los segundos son conceptos jurídicos,
puesto que todo lo que aparece en un texto jurídico es, por eso mismo, jurídico.
Otra clasificación de los conceptos jurídicos es la que los divide en conceptos

independientes y dependientes. Los independientes son aquellos que se entienden desde sí mismos,
autónomamente, no van adscritos a otros conceptos, aunque se puedan relacionar con ellos. Por el
contrario, los conceptos dependientes son los que no pueden presentarse sino unidos o vinculados
con otros conceptos. Con un ejemplo comprenderás enseguida la diferencia. El concepto de
compraventa es un concepto independiente, mientras que el de mora es dependiente.
Desde el punto de vista de su concreción o inconcreción se suelen distinguir los conceptos

jurídicos en determinados e indeterminados. Determinados son aquellos conceptos cuyos contornos
son precisos. Indeterminados aquellos otros cuya concreción exacta es casi imposible por poseer
una carga semántica difusa (generalmente debido a su carácter axiológico o valorativo). Ejemplos
del primer grupo: los conceptos jurídicos de donación, plazo procesal, parlamento. Del segundo
grupo: buena fe, buen padre de familia, equidad.
EJERCICIOS.
1. Resume las ideas principales de la lección.
En esta lección veremos el tratamiento de los conceptos jurídicos por la Dogmática jurídica.
Repasaremos la relación entre sistema y ordenamiento, y jurista y legislador, haciendo hincapié en
el significado de la palabra “describir” y “definir”. Luego volveremos a hablar de la hermenéutica y
como afecta el co-texto en los conceptos jurídicos, Robles usará como ejemplo el homicidio y el
Código Penal. Siguiendo con los conceptos jurídicos, veremos como algunos provienen del uso
común de los individuos y otros provienen de una construcción científica. Y, por último,
diferenciaremos entre conceptos jurídicos dependientes e independientes y conceptos jurídicos
determinados e indeterminados.
2. Distingue entre lo que hace el legislador y lo que hace el jurista dogmático en relación al
texto ordinamental y a los conceptos jurídicos.
Si el legislador y, en general, la autoridad «nombran» los conceptos, o al menos buena parte

de ellos, el jurista científico se encarga de darles la forma definitiva, de profundizar en su
significado y de revelar sus conexiones con los demás conceptos.
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3. ¿Por qué a la Dogmática jurídica le corresponde la acuñación de los conceptos jurídicos y
la profundización en sus contenidos?
Sin conceptos no puede haber ciencia de ningún tipo, tampoco por tanto Ciencia jurídica. Su
desacierto o exageración provendría de haber sostenido que, según la Jurisprudencia de conceptos,
la Dogmática se reduciría únicamente a la conceptualización y a la supuesta lógica que de ella
podría derivarse, excluyendo cualquier otro método complementario.
La dogmática jurídica tiene por objeto de estudio el derecho positivo vigente, lo que consiste
en describir, a través de la interpretación y sistematización las normas, para ubicarlas en el sitio que
les corresponde en construcciones conceptuales que agrupan clases de normas. Para ello necesitará
los conceptos.
4. Destaca el interés que tienen las afirmaciones de Rudolph SOHM sobre la Jurisprudencia
de conceptos.
Rudolph SOHM nos dice que «la Jurisprudencia de conceptos no puede ser nunca el único
contenido de nuestra Ciencia del Derecho. Tiene que unirse al conocimiento de los intereses
prácticos, de los que surge todo Derecho, a cuyo compás todo Derecho cambia (...)». Este autor,
defensor de la Jurisprudencia conceptualista, pone las cosas en su sitio y desaprueba las críticas que,
simplificando sus planteamientos, la reducen a una mera lógica de los conceptos, alejada
radicalmente de la realidad de la vida.
5. En el texto de la lección -al comienzo- se hace referencia a «la red de los conceptos
dogmático-jurídicos». ¿Qué te sugiere esta idea?
Me transmite la idea de que todos los conceptos jurídicos forman una red, un conjunto de
conceptos que están unidos y que se pueden explicar en un sistema.
Supongamos el ejemplo de una red de pesca. El legislador sería el que daría el material para
hacer la red (las normas, conceptos, ...) y el jurista sería el encargado de utilizar ese material y
formar una red de pesca.
6. ¿Analizar los conceptos jurídicos supone descuidar los intereses y fines prácticos que
subyacen a las disposiciones de un ordenamiento jurídico, esto es, a las leyes y a las
decisiones judiciales?
Yo creo que analizar los conceptos complementan esos intereses y fines prácticos. Cuando el
legislador aprueba una norma, la aprueba teniendo un interés. Cuando el Legislador nos dice que:
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«El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de 10 a 15
años», busca, tiene el interés de que la gente no cometa este delito.
Pero la tarea del jurista es completar esos conceptos para que se puedan entender mejor y
sistematizarlos. Al definir y completar el texto bruto ordinamental, transformándolo en texto
elaborado sistémico, genera consecuencias prácticas para la vida.
7. ¿Por qué ordenar una definición no es lo mismo que definir? ¿Qué es una definición en un
texto ordinamental? ¿Y en un texto sistémico?
El legislador no define, sino que ordena, de él emanan unas leyes o preceptos, y en los pocos
casos que define no es suficiente como para sistematizarlo todo, por lo que aquí aparece la tarea del
jurista que es completar esa definición. Por ejemplo, el precepto (texto ordinamental) que “define” o
“describe” el homicidio no es suficiente para abarcar todo lo que el homicidio implica, así que es
necesaria la tarea del jurista para sistematizar el concepto de homicidio, que no se queda en la
simple “definición” del Legislador del art. 138 CP que define el homicidio como «matar a otro».
8. Reflexiona sobre la afirmación -repetida mil veces en los manuales de Derecho penal- de
que el Código Penal «describe» los tipos penales. ¿Es correcto sostener que una ley
«describe»?
A mi pensar, y si leemos el Código Penal vemos como sí hay descripciones de los tipos, pero
si fuese suficiente con leerse los preceptos del Código Penal y memorizarlos cualquier podría ser en
gran entendido en Derecho. Los preceptos describen los tipos, pero no es suficiente y para eso
hemos tenido asignaturas como Derecho Penal Especial, que hemos ido tipo penal por tipo penal y
viendo lo que implica cada uno y que más materia hay detrás de los tipos penales.
9. Comenta la relevancia hermenéutica que tienen los cambios de «co-texto» a la hora de

analizar el significado de un concepto jurídico.
Esto se debe a que el cambio en el texto que el legislador ordena generará a su vez un
cambio en el tratamiento dogmático. Porque el tratamiento dogmático se hace sobre el texto
ordinamental, ordenado por el legislador, y eso no se puede incumplir. Por lo que, los juristas se
tendrán que adaptar al nuevo texto para así sistematizar de nuevo los conceptos jurídicos. Y sobre
ese texto ordinamental los distintos autores presentaran sus propuestas doctrinales, que es donde
construirán sus conceptos jurídicos.
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10. Explica cómo hay que entender esta frase, que aparece en el texto de la lección: «el
Derecho vigente en un país viene expresado, más que en el ordenamiento jurídico, en el
sistema que lo refleja».
Porque, al fin y al cabo, el ordenamiento es solo texto, en cambio el sistema va más allá, es
texto elaborado.
Cuando el legislador crea una nueva ley o modifica alguna ley, en base a ese texto jurídico
ordinamental la Dogmática construye el texto sistémico. Todos los autores presentan sus obras
como propuestas doctrinales que sean aceptadas por parte de los tribunales y así ingresar en el
privilegiado grupo de las doctrinas propiamente sistémicas. Pues bien, es en el marco de estas
propuestas doctrinales donde se construyen los conceptos jurídicos dogmáticos, que se supone están
implícitos en el texto ordinamental. Se muestra así diáfanamente cómo el Derecho vigente en un
país viene expresado, más que en el ordenamiento jurídico, en el sistema que lo refleja.
11. Relaciona las siguientes nociones: decisión, norma y concepto jurídico.
Para crear un norma, previamente el legislador tendrá que haber tomado una decisión. Con
los conceptos jurídicos ocurre lo mismo, previamente antes de exponerlo en su obra, el autor-jurista,
habrá tomado una decisión. También se puede relacionar los conceptos, en cuanto para que exista
un concepto jurídico será necesaria previamente una norma, que el legislador puede “definir” más o
menos, o el jurista crear de sus ideales para exponer en la obra.
12. Pon un par de ejemplos de conceptos jurídicos cuyo sustantivo característico provenga de
un uso extrajurídico del lenguaje.
Como ejemplos “arma”, “lesión”, “cosa”, “documento”, “medios telefónicos”....
13. Razona sobre cómo un sustantivo de uso lingüístico extrajurídico se transforma en

concepto jurídico.
Mientras en el lenguaje ordinario a nadie se le ocurriría pensar que cuando, al salir a la calle,
toma el paraguas del paragüero de su casa, está llevando consigo un arma, sin embargo, dadas
ciertas condiciones o determinadas circunstancias, en la acción de acometer a alguien, como dice la
sentencia citada, semejante aparato protector de la lluvia puede transformarse en un arma temible
por el hecho de «aumentar la fuerza del acometimiento». Con la misma palabra, «arma» se designa
a veces un objeto que, tanto en sentido jurídico como extrajurídico, es un arma (por ejemplo, una
pistola), y otras veces se alude a un objeto que en el lenguaje ordinario no es considerado un arma,
pero en el jurídico sí, siempre en este último caso que se den determinadas circunstancias. En el
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Derecho penal la consideración de un objeto como arma viene condicionada por su función dentro
de la acción delictiva.
14. Pon un par de ejemplos de conceptos jurídicos cuyo sustantivo característico no provenga
del uso ordinario del lenguaje normal.
Otros conceptos jurídicos, como digo, no tienen su origen en un término perteneciente al

lenguaje ordinario, sino que son acuñación directa de los juristas. El concepto de “negocio jurídico”
proviene de la construcción científica de los pandectistas alemanes.
Otros ejemplos serían “dolo”, “contracto”, “acto administrativo”, “pretensión procesal”...
15. Comenta el significado ordinario del término «arma», y su significado jurídico. ¿Qué
quiere decir que en el Derecho penal la consideración de un objeto como arma viene
condicionada por su función dentro de la acción delictiva?
Arma en su significado ordinario y común de un individuo supone un objeto de gran

peligrosidad, que con darle el uso común puede causar daños o la muerde de una persona, como un
cuchillo o una pistola.
En cambio, su significado jurídico es distinto, se refiere al objeto que puede «aumentar la

fuerza de un acto», lo que implica que dentro de concepto pueden entrar multitud de objetos, desde
paraguas hasta destornilladores.
16. ¿Qué es un concepto técnico-jurídico? Razona por qué lo es el concepto de negocio

jurídico.
Un concepto técnico-jurídico nace de la construcción científica de los juristas.
El concepto de negocio jurídico fue, y continúa siendo, una construcción técnica de la

Jurisprudencia de conceptos. No provenía del uso ordinario del lenguaje ni, de hecho, hoy lo usa la
gente en sus conversaciones. Es un concepto que pertenece a la jerga de los juristas, en definitiva,
un concepto «técnico-jurídico».
17. Distingue entre conceptos jurídicos independientes y conceptos jurídicos dependientes, y

pon un par de ejemplos de cada especie.
Otra clasificación de los conceptos jurídicos es la que los divide en conceptos

independientes y dependientes. Los independientes son aquellos que se entienden desde sí mismos,
autónomamente, no van adscritos a otros conceptos, aunque se puedan relacionar con ellos. Por el
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contrario, los conceptos dependientes son los que no pueden presentarse sino unidos o vinculados
con otros conceptos. El concepto de “compraventa” es un concepto independiente, mientras que el
de “mora” es dependiente. El concepto de “contestación a la demanda” es un concepto dependiente
del de “demanda”.
18. Aclara la distinción entre conceptos jurídicos determinados e indeterminados, y por un

par de ejemplos de cada especie.
Desde el punto de vista de su concreción o inconcreción se suelen distinguir los conceptos

jurídicos en determinados e indeterminados. Determinados son aquellos conceptos cuyos contornos
son precisos. Indeterminados aquellos otros cuya concreción exacta es casi imposible por poseer
una carga semántica difusa (generalmente debido a su carácter axiológico o valorativo). Ejemplos
del primer grupo: los conceptos jurídicos de donación, plazo procesal, parlamento. Del segundo
grupo: buena fe, buen padre de familia, equidad.
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LECCIÓN XLIX
LOS CONCEPTOS DOGMÁTICO-JURÍDICOS (II)

Clasificación de los conceptos dogmático-jurídicos según su grado de generalidad. La
genealogía conceptual. Conceptos generales y conceptos particulares. Ejemplos: parte general y
parte especial en el Derecho penal. Los conceptos dogmático-jurídicos como instrumento expositivo
para la construcción del sistema jurídico. Vieja y nueva Dogmática jurídica. Parte general y parte
especial en otras disciplinas. La Allgemeine Rechtslehre (“Doctrina –teoría- general del Derecho”).
La “Teoría del Derecho”. Los conceptos dogmático-jurídicos y los conceptos teórico-jurídicos. Los
conceptos dogmático-jurídicos ¿son concepto finalistas?
Los conceptos dogmático-jurídicos también pueden clasificarse atendiendo a su grado de

generalidad. Los hay que tienen un campo semántico mayor que otros. Así, el concepto de negocio
jurídico es más general que el concepto de contrato, ya que, junto a los contratos, el negocio
también comprende otros conceptos como el de testamento o el de renuncia a un derecho subjetivo.
Este criterio de generalidad más o menos amplia es usado frecuentemente en el seno de la

Dogmática jurídica para elaborar la llamada “genealogía de los conceptos” y para hacer
clasificaciones.
La genealogía conceptual supone partir de un concepto dotado de gran campo semántico e ir

descendiendo en el árbol genealógico cada vez con menor generalidad. El concepto más general es
el de derecho subjetivo (el cual a su vez es una concreción de un concepto o, quizás, mejor dicho,
de una idea filosófico-jurídica: la idea de libertad). Los derechos subjetivos se dividen en personales
(o de crédito) y reales (sobre cosas). Estos últimos pueden ser sobre bienes muebles o sobre bienes
inmuebles. Estos, a su vez, sobre cosa propia o sobre cosa ajena. La servidumbre de paso es un
derecho subjetivo real sobre bien inmueble ajeno. Lo que se hace al bajar cada escalón en el árbol
genealógico es concretar algo al concepto anterior, hasta llegar a la concreción máxima. La
genealogía de conceptos permite también contemplar los conceptos jurídicos organizados en redes,
lo cual lleva a establecer relaciones entre ellos.
La distinción aludida entre conceptos generales y conceptos particulares (de los cuales los
“tipos” ocuparían un lugar intermedio) tiene trascendencia en algunas disciplinas jurídicas para
distinguir entre la Parte General y la Parte especial.
Esta diferenciación disciplinar es muy pronunciada y característica en el Derecho Penal. En

la Parte General del Derecho Penal se tratan todos aquellos conceptos que caen dentro de la órbita
de la teoría del delito y de la teoría de la consecuencia jurídica, sobre todo de la pena y la medida de
seguridad.
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Los conceptos jurídicos que se teorizan en la parte general, además de poseer su propia
sustantividad, son de aplicación después a los conceptos propios de la especial, como ya he
subrayado. La Parte General tiene, por consiguiente, una aplicación práctica muy relevante. He oído
decir a algún abogado que los pleitos penales se ganan o se pierden sobre todo por la Parte General,
dando a entender así que no se trata en absoluto de un conjunto de disquisiciones teóricas más
próximas a la Filosofía que otra cosa. Hay, ciertamente, mucha Filosofía jurídica en la Parte General
del Derecho Penal, pero ello no es óbice para que posea una dimensión práctica directa y decisiva.
En cuanto a la distinción entre los conceptos dogmático – jurídicos y los conceptos teórico –
jurídicos. Los primeros forman el entramado de la Dogmática jurídica, y poseen diversos grados de
generalización. Así, son conceptos dogmático-jurídicos el concepto de constitución, el de seguro
marítimo, o el de dolo, siempre que vayan referidos a un ordenamiento jurídico determinado. Lo
que caracteriza a los conceptos dogmático- jurídicos es precisamente esa referencia hermenéutica a
un determinado texto ordinamental. Por el contrario, los conceptos teórico-jurídicos no están
referidos en principio a un ordenamiento determinado, sino que se presentan como universales, es
decir, como aplicables (o implícitos, según se mire) en todos los ordenamientos y sistemas jurídicos
existentes. Bien es cierto que esto sólo es posible llevarlo a buen puerto sobre la base del
conocimiento del Derecho positivo. Éste viene a ser, para la Teoría del Derecho, el banco de
pruebas de sus propuestas, el lugar de donde la Teoría toma sus ejemplos y donde demuestra su
idoneidad, el campo del cual extrae los problemas y las dudas para darles una respuesta u otra.
EJERCICIOS.
1. Resume el contenido de la lección en un par de párrafos.
En esta lección vemos como la Teoría del Derecho se ha ido convirtiendo en la auténtica
Filosofía del Derecho de los juristas.
Los conceptos dogmático-jurídicos también pueden clasificarse atendiendo a su grado de

generalidad. Los hay que tienen un campo semántico mayor que otros. Así, el concepto de negocio
jurídico es más general que el concepto de contrato, ya que, junto a los contratos, el negocio
también comprende otros conceptos como el de testamento o el de renuncia a un derecho subjetivo.
2. Consulta un libro sobre el negocio jurídico –por ejemplo, el de Federico De Castro y

Bravo– y enumera algunos de los conceptos jurídicos que comprende.
Los elementos esenciales del negocio jurídico son los componentes del mismo, los que
determinan su existencia, aquellos cuya concurrencia da lugar a que venga a la vida jurídica, es
decir, producen la perfección del negocio jurídico; precisamente el concepto de perfección es el de
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nacimiento a la vida jurídica por la reunión de los elementos esenciales. Los elementos esenciales
son: 1.º) la declaración de voluntad; 2.º) el objeto; 3.º) la causa, y 4.º) la forma, en los negocios
formales, cuando es esencial, ad solemnitatem.
3. Comenta la idea de clasificación de los conceptos jurídicos atendiendo a su generalidad, y

conecta esa idea con la de «genealogía de los conceptos».
La genealogía conceptual supone partir de un concepto dotado de gran campo semántico e ir

descendiendo en el árbol genealógico cada vez con menor generalidad. Recuérdese el ejemplo de
PUCHTA, la servidumbre de paso. El concepto más general es el de derecho subjetivo. Los
derechos subjetivos se dividen en personales (o de crédito) y reales (sobre cosas). Estos últimos
pueden ser sobre bienes muebles o sobre bienes inmuebles. Estos, a su vez, sobre cosa propia o
sobre cosa ajena. La servidumbre de paso es un derecho subjetivo real sobre bien inmueble ajeno.
Lo que se hace al bajar cada escalón en el árbol genealógico es concretar algo al concepto anterior,
hasta llegar a la concreción máxima. La genealogía de conceptos permite también contemplar los
conceptos jurídicos organizados en redes, lo cual lleva a establecer relaciones entre ellos.
4. Comenta el ejemplo que pone Puchta para aclarar su idea de la «genealogía de los
conceptos» y relaciónalo con la idea de la generalidad conceptual.
Hay que concretar la concreción que se trata hasta llegar a una concreción máxica y es que
la genealogía genealogía de conceptos permite también contemplar los conceptos jurídicos
organizados en redes, lo cual lleva a establecer relaciones entre ellos
5. Distingue entre Parte General y Parte Especial en el sistema del Derecho Penal. ¿Qué
importancia tiene esta distinción?
Podemos distinguir entre:
- Parte general del Derecho penal se tratan todos aquellos conceptos que caen dentro de la órbita
de la teoría del delito y la teoría de la consecuencia jurídica, sobre todo de la pena y la medida
de seguridad. La Parte General supone un esfuerzo de conceptualización generalizadora sobre
la base de un texto ‘bruto’ que es el CP.
- Parte especial del Derecho penal que se dedica al análisis de los distintos delitos, ya que a cada
tipo delictivo se le podrá aplicar los conceptos de la Parte General adaptándolos a sus
peculiaridades.
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6. Comenta de qué manera organiza Antón Oneca las materias de la Parte General del
Derecho Penal.
Siguiendo el índice del tratado de José Antón Oneca (Derecho Penal. 2.a edición. Madrid
1986) puede verse muy bien la estructura interna de la Parte General. La «Introducción» comprende
varios capítulos que tienen por objeto plantear el plan de la asignatura, así como la evolución de las
teorías y de la legislación penales, a lo que sigue la materia que trata de las fuentes del Derecho
penal, así como de la vigencia de las leyes penales en el espacio y en el tiempo. Esta «Introducción»
da entrada a lo que constituye propiamente la Parte General: «El delito» y «Las sanciones».
«Tratado primero» y «Tratado segundo», según los términos que usa Antón para ordenar la materia.
En el primero se estudia el concepto de delito y sus caracteres, las clasificaciones de los delitos, los
sujetos del delito, la acción, la antijuridicidad, la culpabilidad, y dentro de ésta el dolo, la culpa
(imprudencia), el error, y la punibilidad. A continuación, se pasa a las eximentes o causas de
justificación: la legítima defensa, el ejercicio de un derecho, el estado de necesidad, la obediencia
debida, la fuerza irresistible, el miedo insuperable, etc. Después se estudian las circunstancias
atenuantes y agravantes y, por último, las formas del delito: tentativa y consumación, inducción,
cooperación, encubrimiento; así como la unidad y pluralidad de delitos. Cada uno de estos
conceptos supone un esfuerzo de delimitación de su contenido semántico (una «definición») y
también su puesta en relación con otros delitos. El conjunto de todos ellos forma la teoría general
del delito, en referencia –como sucede con todo trabajo de Dogmática jurídica– al ordenamiento
jurídico que se estudia, interpreta y construye.
7. Consulta un tratado doctrinal de Derecho Penal que refleje el Código Penal español
vigente o, en su caso, el Código Penal vigente en tu país; comenta las partes en que está
dividido. En relación con el Código de 1995 puedes consultar cualquiera de estos tratados:
Rodrígiez Devesa & Serrano; Mir Puig; Quintero Olivares; Bacigalupo.
8. ¿Qué relación textual existe entre un tratado doctrinal de Derecho Penal y el Código Penal
que ese tratado comenta?
Se ve la conexión intertextual evidente entre el sistema jurídico y el ordenamiento de

referencia. Asimismo, debemos tener claro que por mucho que una obra de Derecho pueda estar
desfasada con respecto al ordenamiento vigente, contendrá seguramente conceptos y construcciones
que aportan luz sobre este último. Quien desee ser un buen penalista no debe conformarse con
estudiar los libros actuales. Le será de gran utilidad también introducirse en las páginas de las obras
doctrinales precedentes en el tiempo, así como de los libros de Dogmática penal de otros países,
sobre todo de aquellos que nos son más próximos por la tradición científica. En el caso del Derecho
penal, Alemania (junto con Austria y Suiza) e Italia.
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9. ¿Qué es la Parte Especial del Derecho Penal? Comenta la distribución de materias tal
como aparece en el libro de Quintano Ripollés, tomo II.
Toda obra de Dogmática jurídica va referida a un ordenamiento jurídico determinado, que

está vigente en la actualidad o que estuvo vigente en el pasado. Se hace evidente la conexión
intertextual entre el sistema jurídico y el ordenamiento de referencia. Asimismo, debemos tener
claro que por mucho que una obra de Derecho pueda estar desfasada con respecto al ordenamiento
vigente, contendrá seguramente conceptos y construcciones que aportan luz sobre este último.
Quien desee ser un buen penalista no debe conformarse con estudiar los libros actuales. Le será de
gran utilidad también introducirse en las páginas de las obras doctrinales precedentes en el tiempo,
así como de los libros de Dogmática penal de otros países, sobre todo de aquellos que nos son más
próximos por la tradición científica. En el caso del Derecho penal, Alemania (junto con Austria y
Suiza) e Italia.
10. Comenta cómo está organizado el tratado doctrinal de Parte Especial del libro de Serrano
Gómez & Serrano Maíllo, y destaca sus diferencias con el de Quintano. ¿A qué se deben
esas diferencias?
11. ¿Cuál es la función pragmática de los conceptos dogmático-jurídicos? Razona la respuesta

y pon ejemplos.
Los conceptos dogmático-jurídicos constituyen un instrumento expositivo de la construcción

del sistema jurídico (SIS). Su función pragmática es hacer explícitos los significados de los
sustantivos o términos sustantivizables que aparecen en el ordenamiento jurídico de referencia, así
como aquellos otros que, sin aparecer propiamente en el texto ‘bruto’, sirven para explicar el
significado de las proposiciones jurídicas.
De ahí que no haya conceptos dogmáticos universales: los conceptos construidos por la
Dogmática jurídica son emanación de un ordenamiento determinado, y por ello, son relativos a
dicho ordenamiento y no a ningún otro. Lo cual no supone que no haya relación alguna entre las
Dogmáticas jurídicas pertenecientes a ámbitos jurídicos diferentes. Los parentescos entre
ordenamientos están a la orden del día, y una de las tareas es exponer y analizar las semejanzas y
diferencias con otros Derechos positivos. Este trabajo se denomina “Derecho comparado”, y forma
parte de la Dogmática jurídica subordinadamente a su objetivo básico, que no es otro que la
exposición en el texto sistémico de los contenidos semánticos del texto ordinamental.
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12. ¿Por qué el Derecho Comparado es «complementario» de la función principal de la
Dogmática jurídica? Razona sobre en qué consiste esa función principal.
El Derecho comparado es “complementario” de la función principal de la Dogmática

jurídica por el hecho de pensar que los parentescos entre ordenamientos están a la orden del día, y
una de las tareas –si bien complementaria– de la Dogmática es exponer y analizar las semejanzas y
diferencias con otros Derechos positivos. Este trabajo se denomina «Derecho comparado» o
«Comparación de Derechos», y forma parte de la Dogmática jurídica subordinadamente a su
objetivo básico, que no es otro que la exposición en el texto sistémico de los contenidos semánticos
–explícitos e implícitos– del texto ordinamental.
13. ¿Tiene algún interés el estudio de obras dogmáticas «anticuadas»?
Sí puesto que hay que subrayar la idea de que toda obra de Dogmática jurídica va referidas a
un ordenamiento jurídico determinado, que está vigente en la actualidad o que estuvo vigente en el
pasado. Se hace evidente la conexión intertextual entre el sistema jurídico (y, consiguientemente, las
obras que se presentan como sistémicas) y el ordenamiento de referencia.
14. En el texto de la lección se afirma que hay «mucha Filosofía» en la Parte General del
Derecho Penal. ¿Estás de acuerdo con esa afirmación? Razona la respuesta.
Los conceptos jurídicos que se teorizan en la Parte General, además de tener su propia
sustantividad, son de aplicación después a los conceptos de la Parte Especial. La Parte General tiene
una aplicación práctica muy relevante. Algún abogado ha llegado a decir que los pleitos penales se
ganan o se pierden sobre todo por la Parte General, dando a entender que no se trata en absoluto de
un conjunto de disquisiciones teóricas más próximas a la Filosofía que otra cosa. Hay mucha
Filosofía jurídica en la Parte General del Derecho penal, pero ello no impide que tenga una
dimensión práctica directa y decisiva.
15. Comenta la diferenciación entre la Parte General y la Parte Especial en el Derecho Civil y
en el Derecho Tributario. ¿Cuál de estas dos ramas se parece más al Derecho penal?
Razona por qué.
La distinción entre Parte General y Parte Especial en que se divide la exposición del
Derecho Penal se aplica también a las ramas de la Dogmática jurídica. En algunas de ellas, como el
Derecho Tributario, el planteamiento es similar: en su Parte general se abordan los conceptos de
mayor generalidad (tributo, capacidad contributiva, base imponible, etc.), mientras que en la Parte
especial se estudian los diferentes tipos de tributos.
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También el Derecho Administrativo o el Derecho Procesal se organizan dogmáticamente de
ese modo. Es tradicional que el Derecho Civil siga los mismo pasos, aunque en esta disciplina la
Parte General, al menos en España, tiene unos contenidos muy vinculados al Título Preliminar del
CC, lo que hace que en ella se investiguen conceptos que no sólo tienen que ver con el Derecho
Civil, sino con el conjunto del ordenamiento jurídico. Además, dentro del Derecho Civil, hay partes
que tienen, por decirlo así, su propia ‘parte general’. Por ejemplo, la materia de obligaciones y
contratos suele organizarse de ese modo: una parte general de la obligación y del contrato, y una
parte especial en la que se estudian los tipos contractuales y las demás fuentes de las obligaciones
civiles.
16. ¿Qué diferencia hay entre la «Doctrina general del Derecho» (Allgemeine Rechtslehre) y
la «Teoría del Derecho» (Rechtstheorie)?
La diferencia de partida entre la Doctrina general del Derecho y la Teoría del Derecho es
que mientras que aquella tiene como referente permanente un ordenamiento jurídico determinado,
ésta no tiene como referente uno en concreto, sino todos los ordenamientos jurídicos posibles (los
que han existido, los que existen y los que existirán). Mientras que el dogmático, al hacer su trabajo,
contempla en todo momento el texto jurídico ‘bruto’, su discurso es un metatexto sobre el texto
ordinamental, la Teoría del Derecho es la disciplina más generalista y abstracta de todas las
disciplinas jurídicas.
17. Distingue entre conceptos dogmático-jurídicos y conceptos teórico-jurídicos, y pon un par

de ejemplos de cada una de estas dos especies conceptuales.
18. ¿Qué significado tiene el conocimiento del Derecho positivo para la Teoría del Derecho?
El Derecho positivo para la Teoría del Derecho es su punto de partida puesto que es la
investigación del Derecho positivo, es decir, de los ordenamientos, sistemas y ámbitos jurídicos que
han existido y que existen.
19. ¿Piensas que en la Teoría comunicacional del Derecho se hace un uso adecuado del
conocimiento del Derecho positivo?
20. Relaciona conceptos y fines. ¿Forma la finalidad parte sustantiva e imprescindible en la

definición de un concepto jurídico?
La finalidad subjetiva no forma parte del concepto dogmático jurídico. Por ej. la finalidad de
la voluntad de los contratantes en un negocio jurídico no forma parte del concepto de negocio
jurídico. Lo mismo ocurre con el concepto dogmático de Constitución, que no es otra cosa que el
documento constitucional denominado “Constitución Española de 1978”, tal y como es interpretado
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por los Tribunales españoles y en concreto por el TC, en referencia al Derecho español vigente, sin
que en su formulación se haga explícito el fin (como pueden ser hacer posible la convivencia,
implantar los ideales del Estado de Derecho, etc.).
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LECCIÓN LXX
LOS CONCEPTOS TEÓRICO-JURÍDICOS

El “patrimonio dogmático-conceptual” y el lenguaje de los juristas. Los conceptos y la
relación hermenéutica ordenamiento / sistema. La Doctrina general del Derecho y la Teoría del
Derecho. La Teoría del Derecho como Filosofía jurídica de los juristas. Los conceptos teórico-
jurídicos. Los tres conceptos centrales en la Teoría comunicacional: ordenamiento, sistema, ámbito.
Los conceptos teórico-jurídicos y la estructura del lenguaje. Comunicación, lenguaje y Derecho.
De los sustantivos (y términos sustantivizables) que aparecen en el texto “bruto”

ordinamental, hay que distinguir los conceptos dogmático-jurídicos. Éstos son elaborados y
acuñados en el seno de la Dogmática jurídica o Ciencia de los juristas, que los dota de precisión
semántica y los separa así de otros conceptos afines. Esta disciplina expone los contenidos
semánticos del ordenamiento jurídico de modo tal que esos contenidos aparezcan al lector más
claros y precisos y, al mismo tiempo, reflejen el significado profundo de los mensajes del propio
texto ordinamental. Los conceptos dogmático- jurídicos tienen como referente constante al texto
ordinamental (texto “bruto”) y, dentro de él, a los sustantivos y a los términos sustantivizables. Pero
no se limita a éstos, sino que amplía su investigación a los conceptos presupuestos o implícitos en el
texto ordinamental. De este modo, la Dogmática jurídica presenta un amplio panorama de
conceptos (“patrimonio dogmático-conceptual”), cuyo cometido es reflejar la red conceptual que,
explícita o implícitamente, maneja el ordenamiento de referencia.
Los conceptos dogmático-jurídicos pasan a formar parte del lenguaje de los juristas de un
modo natural. Se estudian en las Facultades de Derecho, y se usan en el foro y en la práctica del
tráfico jurídico. De esta manera, se asientan como conceptos de uso habitual. De ahí que su
incorporación al texto jurídico ordinamental sea un proceso natural, espontáneo. La compleja
interrelación entre ordenamiento y sistema se manifiesta también en este aspecto de la “vida de los
conceptos”: los conceptos elaborados en el seno de la Dogmática jurídica se incorporan al
ordenamiento como consecuencia del aprendizaje y uso posterior por parte de los operadores
jurídicos. En este fenómeno se comprueba fácilmente, una vez más, las influencias recíprocas entre
ordenamiento y sistema.
Donde la Dogmática jurídica llega a su máximo nivel de generalidad conceptual es en la

Parte general de las Partes generales de las diversas disciplinas de que se compone, esto es, en la
denominada Doctrina general del Derecho.
Como su propio nombre indica, esta disciplina es “doctrina”, es decir, Dogmática. Su

referencia es, como sucede siempre en la Dogmática, un ordenamiento jurídico determinado. Se
suele decir que es el resultado de un proceso de inducción, en virtud del cual se parte de los
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preceptos particulares del ordenamiento jurídico de que se trate y, subiendo escalón a escalón en el
grado de generalidad, se alcanzan las cotas conceptuales más elevadas posibles, pero siempre dentro
del marco que permite el ordenamiento en cuestión. En rigor, pues, la Doctrina general del Derecho
lo es sólo de un ordenamiento jurídico concreto.
La diferencia de partida entre la Doctrina general del Derecho y la Teoría del Derecho es
que mientras que aquélla tiene como referente permanente un ordenamiento jurídico determinado,
ésta no tiene como referente uno en concreto, sino todos los ordenamientos jurídicos posibles. El
dogmático, al hacer su trabajo, contempla en todo momento el texto jurídico “bruto”, su discurso es
un metatexto sobre el texto ordinamental. La Teoría del Derecho tiene como referente textual todos
los ordenamientos jurídicos posibles: los que han existido en el pasado por haber estado vigentes,
los que existen hoy por tener vigencia actual, y los que existirán en el futuro por adquirir vigencia
en los tiempos venideros. La Teoría del Derecho es la disciplina más generalista y abstracta de todas
las disciplinas jurídicas. Por eso, debería estar situada en los últimos años de los estudios en la
Facultad de Derecho, y no en el primero, como hoy es habitual.
Este carácter abstracto y universal hace de la Teoría del Derecho una auténtica Filosofía
jurídica: la Filosofía del Derecho de los juristas. Hay otra manera de hacer Filosofía del Derecho: la
propia de los filósofos sin una estricta formación jurídica. Esta segunda manera suele derivar hacia
la Ética o la Filosofía Política, dejado de lado los aspectos más propiamente jurídicos y técnico-
jurídicos.
A diferencia de los conceptos dogmático-jurídicos, los conceptos teórico-jurídicos tienen

vocación universal. No sólo se aplican y son reflejo de un ordenamiento determinado, sino que
también se aplican y son el reflejo de cualquier ordenamiento jurídico –y asimismo, de cualquier
sistema y ámbito jurídico–.
Ejemplos de conceptos teórico-jurídicos son los siguientes: disposición jurídica (equivalente

a precepto jurídico), norma jurídica, decisión jurídica, institución jurídica, sanción jurídica, deber
jurídico, derecho subjetivo, responsabilidad jurídica, situación jurídica, relación jurídica,
ordenamiento jurídico, sistema jurídico, ámbito jurídico, método jurídico, interpretación jurídica,
texto jurídico, decisión constituyente, decisión constituida, argumentación jurídica, etc.
EJERCICIOS.
Los conceptos teórico-jurídicos son elaborados y acuñados en el seno de la Dogmática

jurídica o Ciencia de los juristas, que los dota de precisión semántica y los separa así de otros
conceptos afines. Esta disciplina expone los contenidos semánticos del ordenamiento jurídico de
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modo tal que esos contenidos aparezcan al lector más claros y precisos y, al mismo tiempo, reflejen
el significado profundo de los mensajes del propio texto ordinamental.
Los tres conceptos teórico-jurídicos más relevantes y, a la vez, más complejos son –como
digo– los conceptos de ordenamiento, sistema y ámbito jurídico. La Teoría del Derecho, en
cualquiera de sus manifestaciones o concreciones, debe enfrentarse a ellos y resolver las cuestiones
que plantean.
2. ¿Cuál es el referente lingüístico de los conceptos dogmático-jurídicos?
El referente lingüístico de los conceptos dogmático-jurídicos es el texto ordinamental (texto

en bruto) y dentro de él, a los sustantivos y a los términos sustantivizables.
3. ¿Qué son los conceptos jurídicos implícitos en el texto ordinamental? ¿Podrías poner
algún ejemplo?
Por ejemplo, el término merchandising, puede que aparezca regulado expresamente en el

texto ordinamental pero se deduce del mismo del Derecho mercantil, así como los términos
factoring o leasing.
4. ¿Cómo definirías el «patrimonio dogmático-conceptual»?
Los conceptos dogmático-jurídicos tienen como referente constante al texto ordinamental

(texto “bruto”) y, dentro de él, a los sustantivos y a los términos sustantivizables. Pero no se limita a
éstos, sino que amplía su investigación a los conceptos implícitos en el texto ordinamental. De este
modo, la Dogmática jurídica presenta un amplio panorama de conceptos (“patrimonio
dogmáticoconceptual”) cuyo cometido es reflejar la red conceptual que, explícita o implícitamente,
maneja el ordenamiento de referencia. Todo ese “patrimonio conceptual” tiene su historia: algunos
conceptos provienen de siglos atrás (como los de permuta, compraventa o hipoteca) y otros son de
fechas más recientes (contrato de factoring, de merchandising o de negocio jurídico).
5. ¿Qué significa que el «patrimonio dogmático-conceptual» forma una red de conceptos

jurídicos? ¿Cuál es la función de esa red?
Esta expresión quiere decir que el texto ordinamental está compuesto por una multiplicidad
de conceptos jurídicos bien implícitos o explícitos de los que nos servimos para una mejor
comprensión del ordenamiento jurídico.
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6. Comenta la idea que sugiere la siguiente frase: «la vida de los conceptos jurídicos».
Significa que los conceptos elaborados en el seno de la Dogmática jurídica se incorporan al

ordenamiento como consecuencia del aprendizaje y uso posterior por parte de los operadores
jurídicos. En este fenómeno se comprueba fácilmente las influencias recíprocas entre ordenamiento
y sistema.
El círculo o espiral hermenéutica se transparenta también en la relación entre el uso de

términos por el ordenamiento jurídico, la elaboración conceptual de la Dogmática (y la creación o
invención de nuevos términos con su significado conceptual) y la repercusión de toda esa red
conceptual dogmático-jurídica en un nuevo texto ordinamental.
7. Explica lo que quiere decir la afirmación de que los conceptos jurídicos tienen su propia
historia. ¿Podrías aludir a algún ejemplo y comentar su historia?
Esta expresión quiere decir que para comprender el verdadero significado de un concepto
jurídico y su origen tenemos que remontarnos a su contexto en el momento en el que surgió. De
estar forma tenemos conceptos de hace siglos como compraventa o hipoteca y otros más actuales
como factoring o leasing.
Compraventa: Los primeros datos acerca de la compraventa, por supuesto no como

actualmente la conocemos, datan aproximadamente del 1500 a.C en Egipto, donde era práctica
generalizada el intercambio de cabezas de ganado, esclavos, aromas y especias. Hasta la acuñación
de las primeras monedas los intercambios se realizaban a través del trueque instantáneo de cosas.
Hay que señalar que antiguamente los individuos se agrupaban en comunidades familiares grandes,
con lo que veían sus necesidades satisfechas por algún miembro de estas agrupaciones, sin tener que
recurrir al intercambio de bienes. Ante esta situación, el comercio apenas tenía peso en las
sociedades primitivas. Sin embargo, progresivamente y gracias a la evolución que de manera
paulatina se fue produciendo en las diversas comunidades de personas, el tráfico de bienes fue en
aumento y con ello la necesidad y capacidad por adquirir nuevos productos.
8. ¿Cómo se puede definir la «Doctrina general de Derecho»? ¿En qué se diferencia de la

Teoría del Derecho?
La “Doctrina General de Derecho” podría definirse como aquella parte de cada disciplina
que versa sobre cuestiones generales, generalidad conceptual. Mientras con el término “doctrina” se
hace referencia a un determinado ordenamiento jurídico con el de “Teoría de Derecho” hace
referencia a un conjunto de ordenamientos.
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9. ¿Por qué razón la Doctrina general del Derecho constituye el umbral o puerta de entrada
a la Teoría del Derecho?
Es casi inevitable que, en este esfuerzo por generalizar al máximo las estructuras
conceptuales de un Derecho positivo vigente o que haya estado vigente como sucede con los
romanistas al analizar el Derecho romano, no se vaya más allá de lo que propiamente pertenece a la
Dogmática. Así sucede cuando se traspasa el límite del marco semántico de un ordenamiento
determinado y se intenta una conceptualización aplicable a otros ordenamientos jurídicos. La
Doctrina general del Derecho se erige de esta manera en umbral o puerta de acceso a la Teoría del
Derecho.
10. ¿En qué curso de los estudios jurídicos debería estar situada la Teoría del Derecho?
Me parece una buena idea encuadrar el estudio de la Teoría del Derecho en los primeros
años de carrera ya que ayuda a tener una concepción general de conceptos básicas que van a formar
parte de cada una de las disciplinas del plan de estudios.
11. ¿Existe alguna diferencia temática entre la Teoría del Derecho y la Filosofía del Derecho?
La Teoría del Derecho tiene como referente textual todos los ordenamientos jurídicos
posibles: los que han existido en el pasado por haber estado vigentes, los que existen hoy por tener
vigencia actual, y los que existirán en el futuro por adquirir vigencia en los tiempos venideros. La
Teoría del Derecho es la disciplina más generalista y abstracta de todas las disciplinas jurídicas. Lo
que llega a diferenciarla de la Filosofía del Derecho es su vertiente ética o de filosofía política, que
deja de lado aspectos más propiamente jurídicos y técnico-jurídicos.
12. Describe cómo opera –o debe operar– la Teoría del Derecho para construir sus propios
conceptos.
La Teoría del Derecho para construir sus propios conceptos debe desprenderse de la
conexión con un ordenamiento jurídico determinado. Su tarea solo es posible desde la máxima
abstracción, pero sin perder la vista el terreno. Como no puede echar mano del futuro ha de
contentarse con los ordenamientos, sistemas y ámbitos del pasado y del presente.
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13. Relaciona las siguientes nociones: Teoría del Derecho, ámbito jurídico, sistema jurídico,
La Teoría del Derecho, entendida de esta manera, se enfrenta a la tarea de construir, entre
otras cosas, una red de conceptos aplicables a todos los ordenamientos jurídicos posibles y
asimismo a los sistemas y ámbitos jurídicos.
14. ¿Qué importancia tiene para la Teoría del Derecho el estudio permanente del Derecho
positivo?
El Derecho positivo, tanto nacional como internacional, ha de servirá la Teoría del Derecho
como «campo de pruebas» de sus construcciones y de sus conceptos. Cuanto más amplio sea el
material sobre el que trabaje, tanto mejor. Sin embargo, es suficiente con mantener una permanente
actitud de estudio del Derecho positivo, y lo recomendable por razones prácticas es que se centre en
el Derecho que mejor se puede conocer, el del propio país, y en estudios de Derecho comparado.
15. Pon ejemplos de conceptos teórico-jurídicos y explica por qué pertenecen a la Teoría del
Derecho y no a la Dogmática jurídica.
Por ejemplo: disposición jurídica, norma jurídica, institución jurídica, sanción jurídica,
deber jurídico, derecho subjetivo, responsabilidad jurídica. Pertenecen a la Teoría del Derecho
porque, a diferencia de los conceptos dogmático-jurídicos, los conceptos teórico- jurídicos tienen
vocación universal. No sólo se aplican y son reflejo de un ordenamiento determinado, sino que
también se aplican y son el reflejo de cualquier ordenamiento jurídico –y asimismo, de cualquier
sistema y ámbito jurídico–.
16. ¿Cuáles son los tres conceptos centrales de la Teoría comunicacional del Derecho?
Los 3 conceptos centrales del Derecho y de la TCD son ordenamiento, sistema y ámbito
jurídico. Todo ordenamiento conlleva su propio ámbito, pero sólo los ordenamientos de sociedades
que han alcanzado un cierto nivel de cultura o civilización disponen de sistema. El sistema, por
tanto, es contingente (puede existir o no). Pero, teniendo en cuenta que en el mundo actual
prácticamente no existen ordenamientos sin sus sistemas correspondientes, es lógico que la Teoría
del Derecho se haga cargo de dicho concepto.
No obstante, la Teoría del Derecho podría limitarse a teorizar los conceptos y aspectos que
se dieran en absolutamente todos los ámbitos jurídicos, y en tal caso prescindiría de los sistemas
jurídicos.
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Los Derechos primitivos carecían de sistema al carecer por completo de una disciplina que
presentara expositivamente los significados de los preceptos ordinamentales. Desde el momento en
que se precisase de una cierta interpretación, organizada de algún modo, de las disposiciones
ordinamentales ya se estaría ante un sistema, por muy rudimentario que fuera. Supongamos, sin
embargo, la existencia de ordenamientos que, en su simplicidad, no exigieran en modo alguno la
interpretación de sus disposiciones.
Podría afirmarse que en esos casos, el sistema no existía, y sólo existía el ordenamiento con
su correspondiente ámbito. Salvo esos casos (límite), si realmente existen o han existido, en todos
los demás el ámbito jurídico comprende como eje hermenéutico básico la dualidad ordenamiento/
sistema, dualidad desde la cual se dota de sentido a los actos y demás procesos comunicacionales
que se producen dentro del ámbito.
17. Explica por qué motivo el concepto de sistema jurídico es contingente.
Todo ordenamiento conlleva su propio ámbito, pero sólo los ordenamientos de sociedades
que han alcanzado un cierto nivel de cultura o civilización (o como quiera llamarse al hecho de
poseer textos explicativos de los textos ordinamentales) disponen de sistema. El sistema, por tanto,
es contingente.
18. ¿Es contingente el concepto de ámbito jurídico, tal como lo entiende la Teoría
Según la Teoría Comunicacional del Derecho no sería contingente el concepto de ámbito

jurídico ya que cada ordenamiento jurídico dispone de su propia ámbito.
19. ¿Por qué la Teoría comunicacional del Derecho se ocupa del concepto de sistema jurídico
a pesar de ser contingente?
La existencia de ordenamientos que, en su simplicidad, no exigieran en modo alguno la

interpretación de sus disposiciones. Podría afirmarse que en esos casos-límite el sistema no existía,
y sólo existía el ordenamiento con su correspondiente ámbito. Salvo esos casos-límite, si realmente
existen o han existido, en todos los demás el ámbito jurídico comprende como eje hermenéutico
básico la dualidad ordenamiento/sistema, dualidad desde la cual se dota de sentido a los actos y
demás procesos comunicacionales que se producen dentro del ámbito.
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20. ¿Por qué la Teoría comunicacional del Derecho puede ser considerada como una Teoría de
los ámbitos jurídicos?
Los tres conceptos teórico-jurídicos más relevantes y, a la vez, más complejos son los
conceptos de ordenamiento, sistema y ámbito jurídico. La Teoría del Derecho, en cualquiera de sus
manifestaciones o concreciones, debe enfrentarse a ellos y resolver las cuestiones que plantean. De
los tres, el que más ha ocupado el interés de los teóricos es el primero, el concepto de ordenamiento
jurídico. También el de sistema, aunque muchos teóricos del Derecho identifican con el
ordenamiento y el sistema, lo cual, desde la perspectiva de la Teoría comunicacional, constituye una
simplificación injustificable. Esa identificación suele constituir una tesis básica de las concepciones
positivistas, que tienden a equiparar ambos conceptos y a hacer de la Ciencia de los juristas una
disciplina descriptiva.
Nuestro punto de vista subraya, por el contrario, la idea de que ordenamiento y sistema
constituyen sendos ‘todos textuales’ independientes y estrechamente relacionados, siendo el sistema
una construcción hermenéutica que refleja, completa y perfecciona el texto ordinamental. Por su
parte, el concepto de ámbito jurídico puede ser considerado como una aportación estrictamente
original de la Teoría comunicacional del Derecho.
El ordenamiento y el sistema, como eje hermenéutico básico, cumplen la función de actuar

como esquema interpretativo de todos los actos y procesos comunicacionales que adquieren su
sentido desde dicho eje. El conjunto total de elementos que así se manifiestan, el eje básico
ordenamiento/ sistema y los actos y procesos comunicacionales que adquieren su sentido desde la
perspectiva de dicho eje hermenéutico básico, conforman una realidad plural, multifacética, pero
que posee una unidad interna y, en consecuencia, puede ser analizada como tal. Esa realidad se ha
denominado “ámbito jurídico”. Así pues, toda esta obra es una teoría de los ámbitos jurídicos,
además de una teoría del ordenamiento jurídico y del sistema jurídico.
21. ¿Son los conceptos teórico-jurídicos conceptos apriorísticos?
Sí Se trata en efecto de una cuestión de epistemología jurídica y de teoría de la ciencia que

afecta directamente a nuestra capacidad de conocer y a los modos en que conocemos, así como a la
índole de los conceptos que manejamos en las diversas ciencias o disciplinas. La opinión es que los
conceptos teórico-jurídicos provienen de la propia estructura del lenguaje humano.
Hay algo en la naturaleza del ser humano que no nos permite pensar ni hablar sino en el
marco de determinadas estructuras. Estas estructuras de fondo son comunes a todos los hombres,
responden a nuestra naturaleza de especie humana, y nos permiten pasar de un idioma a otro. La
estructura del lenguaje nos permite el uso de las lenguas. Cada lengua es diferente, pero las
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estructuras en las que las introducimos son iguales o al menos similares. Eso hace posible que
podamos aprender otras lenguas.
22. ¿Cuál puede ser el camino elegido por la mente humana para acuñar los conceptos
teórico-jurídicos?
Hay algo en la naturaleza de nuestro ser –de nuestro cerebro o de nuestra alma, que cada uno
elija lo que mejor considere–, y cuando digo esto me refiero a todos los seres humanos, que no nos
permite pensar ni, por tanto, hablar, sino en el marco de determinadas estructuras. Estas estructuras
de fondo son comunes a todos los hombres, responden a nuestra naturaleza de especie humana, y –
entre otros aspectos– nos permiten pasar de un idioma a otro. La estructura del lenguaje nos permite
el uso de las lenguas. Cada lengua es diferente, pero las estructuras en las que las introducimos son
iguales o al menos similares. Eso hace posible que podamos aprender otras lenguas.
23. Relaciona: Derecho, Teoría del Derecho, Lenguaje, Lingüística.
El Derecho se manifiesta en lenguaje, bajo una u otra lengua, en forma de un idioma u otro.
Precisamente porque todo en el Derecho es comunicación, todo en el Derecho es lenguaje, no
porque su esencia sea el lenguaje, su esencia nos es desconocida (tal es la postura de la Teoría
comunicacional), sino porque forma parte de nuestro mundo simbólico. De la misma manera que
estudiamos la estructura del lenguaje por medio de la gramática y la semiótica, así hacemos con los
textos jurídicos, que son objeto de un análisis semejante. De esa reflexión surgen los conceptos
teórico-jurídicos, de igual modo a como de la reflexión sobre el lenguaje –y más en concreto, sobre
un idioma– provienen los conceptos de la lingüística. Y del mismo modo que los conceptos
generales de la lingüística son aplicables a todos los idiomas, así los conceptos teórico-jurídicos lo
son a todos los ámbitos jurídicos. Es por medio del estudio del Derecho positivo como llegamos a
ellos, pues, aunque no estén referidos a ningún ámbito jurídico en concreto, van referidos a todos
pues todos los implican.
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EL SISTEMA JURÍDICO, SISTEMA DIDÁCTICO,
EXPOSITIVO Y SISTEMA JURÍDICO PROPIAMENTE
DICHO (SIS)
LECCIÓN LXXI
CONJUNTO, ORDEN Y SISTEMA (I); EL ORDENAMIENTO

JURÍDICO COMO CONJUNTO Y COMO ORDEN
I. EL USO DEL TÉRMINO “SISTEMA” Y DE SUS DERIVADOS.
Hay que preguntarse es qué se entiende por sistema. Esta palabra (“sistema”) se usa en
juegos de lenguaje muy diferentes y en todos ellos sugiere algo que, además de relevante, eso está
organizado. Así, junto al uso del término en las ciencias naturales, tenemos sus aplicaciones en las
ciencias sociales y culturales. Además, es frecuente usarlo también en el lenguaje no estrictamente
científico, si bien hay que reconocer que no es una palabra que se haya vulgarizado demasiado. En
el marco de las ciencias naturales es frecuente el uso de la expresión “el sistema de la naturaleza”,
“el sistema ecológico”, etc. En las ciencias sociales y culturales se ha impuesto la expresión
“sistema social”. Los economistas hablan del “sistema económico”. Los antropólogos, del “sistema
de parentesco”. Los moralistas se refieren al “sistema moral”. Los filósofos, al “sistema filosófico”.
Se dice de un autor que es “sistemático” o “asistemático”. En los juegos hablamos del “sistema de
juego”, en referencia sobre todo a la estrategia que sigue un equipo al enfrentarse a otros y, sobre
todo, a su estilo de jugar. Los juristas empleamos “sistema jurídico” constantemente, aunque –como
veremos– con este término no siempre nos referimos a lo mismo
II. CONJUNTO, ORDEN Y SISTEMA; CONCEPTO DE CONJUNTO; CONJUNTO

VACÍO; CONJUNTO DE UN SOLO ELEMENTO.
Antes de entrar en la diferenciación entre ordenamiento jurídico y sistema jurídico, es

conveniente que distingamos tres conceptos generales (no necesariamente jurídicos) que nos van a
ser muy útiles. Estos tres conceptos son: conjunto, orden y sistema
Todo orden es un conjunto, pero no todo conjunto constituye un orden.
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Un conjunto es, por ejemplo, una manada de ovejas, unos cuantos chiquillos que juegan en
el parque, un montón de sellos, o un cúmulo de libros depositados sin ninguna organización en una
sala. Es, por tanto, una pluralidad de elementos fácilmente identificables. Existe además el conjunto
unitario, que es aquel compuesto por un solo elemento (por ejemplo, una oveja, un niño en el
parque, un sello, un libro). En este supuesto, el ser un único elemento, un conjunto implica una
potencialidad: al elemento único se le pueden añadir posteriormente otros elementos. También se
admite en la Matemática el conjunto vacío, que es aquel que no tiene ningún elemento, pero que es
susceptible de tenerlos. Por ejemplo, en la cola del cajero del supermercado, a veces hay varios
individuos que conforman un conjunto, otras veces hay un solo individuo –que constituye un
conjunto de elemento único–, y por fin, también sucede que de vez en cuando no hay nadie,
estaríamos entonces ante un conjunto vacío. Lo que caracteriza a estos dos últimos casos es la
posibilidad o potencialidad de que se forme un conjunto de varios elementos. También es propio de
todo conjunto que sus elementos sean fácilmente identificables por referencia a un marco
determinado. Por ejemplo, las ovejas que pacen en un lugar por referencia a dicho lugar, o porque
están marcadas indicando su pertenencia a su propietario; los niños que juegan en un parque por
referencia al parque; el montón de libros por referencia un espacio físico determinado ocupado por
ellos; y lo mismo por los sellos que desordenadamente tenemos acumulados en una caja; en el caso
del supermercado, la referencia de la cola es evidentemente la caja donde se paga.
La teoría de conjuntos ha sido desarrollada en el seno de las Matemáticas y posee una gran
capacidad analítica, aplicable en parte asimismo a fenómenos jurídicos.
III. CONCEPTO DE ORDEN.
Lo que caracteriza a un orden es el ser un conjunto organizado de acuerdo con ciertos

criterios. Así, a las ovejas se las distribuye, para pasar la noche, en determinados compartimentos. A
los niños se les llama para que formen filas y entrar de ese modo en los colegios de la zona. Los
sellos son clasificados por países y, dentro de cada país, por años, y dentro de cada año, por temas.
Los libros son puestos en los anaqueles por materias y, dentro de cada materia, por autores
alfabéticamente. La cola ante la caja del supermercado tiene un orden lineal representativo del
momento en que los individuos han ido llegando. El orden añade algo al conjunto: le dota de una
forma, de una organización interna; y lo hace siguiendo determinados criterios de ordenación, que
pueden ser de muy variada índole en cada caso.
No todo conjunto está siempre ordenado. Hay conjuntos ordenados, conjuntos carentes de
orden o conjuntos desordenados, y conjuntos cuasi-ordenados o tendencialmente ordenados.
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IV. CONJUNTO ORDENADO.
Un conjunto ordenado es, por ejemplo, el conjunto que forman los teoremas del Álgebra.
Esos teoremas se forman en un orden interno determinado y la unión entre ellos viene dada por el
estricto razonamiento matemático. El conjunto nace ordenado ya de por sí. No es posible desarrollar
los teoremas algebraicos si no se sigue el orden lógico que los encadena unos a otros. Junto a los
conjuntos ordenados en su origen, desde el momento en que empiezan a formarse, están los
conjuntos que, apareciendo como desordenados, se ordenan en un momento posterior.
V. CONJUNTO DESORDENADO.
Un conjunto desordenado es, por ejemplo, una muchedumbre carente de toda organización
interna. Son ejemplos de conjuntos desordenados los puestos anteriormente: las ovejas en el campo,
los niños en el parque, los sellos en una caja, los libros en un montón. No así la cola en el cajero del
supermercado, pues en este caso estamos ante un conjunto ordenado. Los componentes de un
conjunto desordenado no tienen necesariamente un vínculo entre sí, coinciden en el “sitio”
(entiéndase esta palabra en su sentido más amplio, incluso figurado) por azar, nada ni nadie los
pone en relación como no sea la contigüidad en el marco del “sitio”. Con precisión mayor
podríamos afirmar que todo conjunto tiene como referencia un aspecto de la realidad –sea éste el
que sea–, y por ello puede distinguirse de otros conjuntos, pero no posee un orden interno.
VI. CONJUNTO CUASI-ORDENADO O TENDENCIALMENTE ORDENADO.
Un conjunto cuasi-ordenado o tendencialmente ordenado es, por ejemplo, un idioma. Todo

idioma posee una estructura interna, un vocabulario y una gramática; pero admite ciertas
variaciones que le dan flexibilidad y que hacen que a lo largo del tiempo el idioma varíe, por
ejemplo perdiendo determinados vocablos y adquiriendo otros. Un conjunto cuasi-ordenado
permanece en el tiempo siendo el mismo, pero va cambiando algunos de sus elementos: unos
elementos se añaden y otros desaparecen, pero el conjunto sigue siendo el mismo.
VII.APLICACIÓN AL DERECHO DE LOS CONCEPTOS ANTERIORES; EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO CONJUNTO CUASI ORDENADO O
TENDENCIALMENTE ORDENADO.
El ordenamiento jurídico (ORD) es un conjunto de textos cuyo marco de referencia es el

correspondiente texto constitucional, resultado a su vez de la decisión constituyente. El texto
constitucional forma parte del conjunto ordinamental, así como también todos los textos
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constituidos, resultado a su vez de las decisiones intraordinamentales. Lo que caracteriza a los
textos ordinamentales es su pertenencia al conjunto textual ordinamental.
Existen diversas posibilidades de entender ese conjunto ordinamental: como conjunto de

decisiones, de disposiciones, de instituciones, de situaciones, de relaciones, etc. A gusto del analista,
puede seleccionarse cualquiera de estos conceptos o de otros no citados, y entender el ordenamiento
jurídico como el conjunto de los elementos elegidos. Una manera muy sencilla, y quizás la más
frecuente, es entender el ordenamiento como un conjunto de disposiciones o preceptos. Cada
artículo de un código o de una ley contiene una disposición o varias disposiciones; lo mismo cada
artículo de un tratado internacional, o de un reglamento de la Administración. Para algunos
ordenamientos las rationes decidendi de las sentencias de los jueces –sobre todo los de mayor
jerarquía– también tienen este carácter de disposiciones o preceptos.
Es aceptable la tesis de que el conjunto que constituye todo ordenamiento jurídico tiene una
tendencia al orden. La misma palabra lo está indicando: “ordenamiento” es “ordenación”, lo que
implica orden. También sabemos que en el uso ordinario del lenguaje de los juristas, muchas veces,
en lugar de usar la expresión “ordenamiento jurídico” se usa la de “orden jurídico”. El Derecho se
presenta en la realidad como algo verdaderamente ordenado, que en definitiva todo ordenamiento
jurídico conforma un orden. Esto no es así, aunque sí es correcto afirmar que, si bien un
ordenamiento es sólo un conjunto y no un conjunto ordenado, por su propia forma de ser o
manifestarse tiende a ser considerado como un orden. Se puede decir entonces, en un sentido muy
amplio, que todo ordenamiento jurídico tiene tendencia a constituirse como un orden; o mejor, que
no puede ser pensado sino bajo la forma de un orden. Una manifestación de esta necesidad mental
de pensar el Derecho como algo unitario, ordenado, e incluso sin fisuras, no responde a la realidad,
pero responde al modo de ser de todo ordenamiento jurídico. Lo pensamos como un orden, no
porque en verdad sea un orden propiamente dicho, sino porque debe ser un orden que garantice
determinados valores, sobre todo de estabilidad y seguridad. Otra forma de decir lo mismo es que
todo ordenamiento jurídico tiene la tendencia al orden
VIII.EJERCICIOS.
1. Repasa las lecciones del volumen I de esta obra en las que se trata de la dualidad ORD/
SIS, y resume las ideas principales en un folio.
De todo el conjunto de las decisiones generadores de normas va surgiendo un conjunto de

textos concretos que, añadiéndolos unos con otros, constituyen un gran texto al que denominamos
El ordenamiento es el texto jurídico en bruto en su totalidad, compuesto por textos

concretos, los cuales son el resultado de decisiones concretas.
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La ciencia jurídica que antiguamente se llamaba jurisprudencia, tiene la tarea, de interpretar
el texto jurídico en bruto y presentarlo sistematizadamente y de manera depurada en un texto
jurídico elaborado que se llama sistema.
Hay que tener claras dos ideas: primera, el sistema es resultado de la elaboración doctrinal o
científica del texto jurídico en bruto que es el ordenamiento; segunda; el sistema refleja el
ordenamiento, pero al reflejarlo dice muchas mas cosas que el ordenamiento.
El ordenamiento es el punto de partida para llegar al sistema. Pero, en la realidad, es este

ultimo el que aplican los jueces, el que consultan los abogados. Porque el sistema es el derecho
mientras que el ordenamiento es la materia para construir el sistema.
2. ¿Por qué al dualismo ORD/SIS lo denominamos en la Teoría comunicacional del Derecho

«eje hermenéutico básico».
Porque es en la TCD, donde predomina la labor de la Dogmática jurídica, cuya tarea

principal es la construcción del sistema jurídico a partir del ordenamiento jurídico de referencia.
3. Comenta –poniendo para ello ejemplos– los diversos usos de la palabra «sistema», así
como de sus derivados.
Esta palabra se usa en juegos de lenguaje muy diferentes y en todos ellos sugiere algo que,
además de relevante, eso está organizado. Así, junto al uso del término en las ciencias naturales,
tenemos sus aplicaciones en las ciencias sociales y culturales. Además, es frecuente usarlo también
en el lenguaje no estrictamente científico, si bien hay que reconocer que no es una palabra que sea
ya vulgarizado demasiado. En el marco de las ciencias naturales es frecuente el uso de la expresión
el sistema de la naturaleza, el sistema ecológico, etc. En las ciencias sociales y culturales se ha
impuesto la expresión sistema social. Los economistas hablan del sistema económico. Los
antropólogos, del sistema de parentesco. Los moralistas se refieren al sistema moral.
Los filósofos, al sistema filosófico. Se dice de un autor que es sistemático o asistémico en

los juegos hablamos del sistema del juego, en referencia sobre todo a la estrategia que sigue un
equipo al enfrentarse a otros, y sobre todo, a su estilo de jugar. Los juristas empleamos sistema
jurídico constantemente, aunque con este término no siempre nos referimos a lo mismo. ¿Qué
poseen en común todos estos usos de la voz sistema, así como sus derivados: sistemático, sistémico,
sistemáticamente, sistémicamente, asistémico, antisistemático, etc.
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4. ¿Qué es un conjunto? Pon ejemplos de conjuntos.
Todo orden es un conjunto, pero no todo conjunto constituye un orden. Un conjunto es, por
ejemplo, una manada de ovejas, unos cuantos chiquillos que juegan en el parque, etc. Es, por tanto,
una pluralidad de elementos fácilmente identificables.
5. ¿Puede aplicarse al Derecho el concepto de conjunto de un solo elemento? Razona la

respuesta.
Existe además el conjunto unitario, que es aquel compuesto por un solo elemento. En este
supuesto, el ser un único elemento, un conjunto implica una potencialidad: al elemento único se le
pueden añadir posteriormente otros elementos.
6. ¿Puede aplicarse al Derecho el concepto de conjunto vacío? Razona la respuesta.
Es que es aquel que no tiene ningún elemento, pero que es susceptible de tenerlos. Un país
que no tienen ordenamiento jurídico pero que es susceptible de crearse.
7. Relaciona la noción de conjunto de un solo elemento con la idea de contenido mínimo de

un ordenamiento jurídico.
El conjunto unitario, que es aquel compuesto por un solo elemento. En este supuesto, el ser
un único elemento, un conjunto implica una potencialidad: al elemento único se le pueden añadir
posteriormente otros elementos.
Por ejemplo, cuando se aprueba la primera Constitución en un país, se está en una situación
en la que es susceptible comenzar a construirse el ordenamiento jurídico.
8. Imagina una situación en la que un ordenamiento jurídico estuviese representado por un

conjunto vacío.
Aquellos países poco desarrollados jurídicamente en los que no existe ningún ordenamiento
jurídico, por ejemplo las sociedades en la antigüedad antes de que existiera el Derecho.
9. ¿Qué diferencia hay entre un conjunto y un orden? Pon ejemplos que aclaren esta
diferencia y que no coincidan con los puestos en el texto.
El conjunto es una pluralidad de elementos fácilmente identificables, mientras que el orden

es el conjunto organizado de acuerdo con ciertos criterios.
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Un ejemplo sería unos niños en un colegio, y respecto al orden, pues una clase en concreto
de un colegio. Otro ejemplo sería todas las monedas del mundo, y luego una colección de monedas
ordenadas por países.
10. Diferencia estas nociones: conjunto, conjunto ordenado, conjunto desordenado, conjunto
cuasiordenado.
- Conjunto: pluralidad de elementos fácilmente identificables.
- Conjunto ordenado: se forman en un orden interno determinado y la unión entre ellos viene
dada por el estricto razonamiento. El conjunto nace ordenado ya de por sí.
- Conjunto desordenado: carente de toda organización interna. Son ejemplos de conjuntos

desordenados los puestos anteriormente: las ovejas en el campo. Los componentes de un
conjunto desordenado no tienen necesariamente un vínculo entre sí, coinciden en el «sitio»
(entiéndase esta palabra en su sentido más amplio, incluso figurado) por azar, nada ni nadie los
pone en relación como no sea la contigüidad en el marco del «sitio». Con precisión mayor
podríamos afirmar que todo conjunto tiene como referencia un aspecto de la realidad –sea éste
el que sea–, y por ello puede distinguirse de otros conjuntos, pero no posee un orden interno.
- Conjunto cuasiordenado: permanece en el tiempo siendo el mismo, pero va cambiando

algunos de sus elementos: unos elementos se añaden y otros desaparecen, pero el conjunto
sigue siendo el mismo.
11. Razona por qué motivo los teoremas algebraicos surgen ya desde su origen como un
conjunto ordenado.
Esos teoremas se forman en un orden interno determinado y la unión entre ellos viene dada
por el estricto razonamiento matemático. El conjunto nace ordenado ya de por sí. No es posible
desarrollar los teoremas algebraicos si no se sigue el orden lógico que los encadena unos a otros.
12. Los elementos de un conjunto desordenado ¿tienen algún aspecto en común?
Los componentes de un conjunto desordenado no tienen necesariamente un vínculo entre sí,

coinciden en el «sitio» (entiéndase esta palabra en su sentido más amplio, incluso figurado) por
azar, nada ni nadie los pone en relación como no sea la contigüidad en el marco del «sitio».
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13. ¿Por qué a los conjuntos cuasi-ordenados los denominamos también conjuntos
tendencialmente ordenados?
Porque en su misma formación «buscan», por decirlo así, constituirse en orden. Su tendencia
natural es formar un orden, en el cual sus diversos elementos respondan a una misma lógica.
14. Razona por qué un idioma se presenta como un conjunto cuasi-ordenado o

tendencialmente ordenado.
Porque todo idioma posee una estructura interna, un vocabulario y una gramática; pero
admite ciertas variaciones que le dan flexibilidad y que hacen que a lo largo del tiempo el idioma
varíe, por ejemplo perdiendo determinados vocablos y adquiriendo otros.
Todo idioma representa un conjunto que admite nuevas palabras y nuevos giros en su seno,
siempre que se den determinadas condiciones. El desarrollo interno de un idioma exige su
constitución en orden o al menos en algo que se le aproxime. No es posible un idioma sin un orden
sintáctico y sin un vocabulario en gran medida constante. La organización interna de un idioma se
impone a las nuevas modalidades lingüísticas y a las expresiones originariamente extrañas. Tanto
las unas como las otras acaban por incorporarse, o no, al idioma dependiendo de que el uso
lingüístico las imponga o las rechace. Lo mismo sucede con las palabras y giros del lenguaje que
desaparecen del idioma: el desuso (o sea, un uso lingüístico negativo) es la causa de su extinción.
15. Explica la idea de que un ordenamiento jurídico es un conjunto de elementos cuyo marco
de referencia es el texto constitucional.
El eje central de todo ordenamiento jurídico es la Constitución, por lo que el ordenamiento

jurídico (ORD) es un conjunto de textos cuyo marco de referencia es el correspondiente texto
constitucional.
16. Un ordenamiento puede entenderse como un conjunto de elementos de distinta especie,

pero hay que elegir de qué especie. ¿Cuál es entre los juristas la manera más sencilla y
más frecuente?
Una manera muy sencilla, y quizás la más frecuente, es entender el ordenamiento como un
conjunto de disposiciones o preceptos. Cada artículo de un código o de una ley contiene una
disposición o varias disposiciones; lo mismo cada artículo de un tratado internacional, o de un
reglamento de la Administración. Para algunos ordenamientos las rationes decidendi de las
sentencias de los jueces –sobre todo los de mayor jerarquía– también tienen este carácter de
disposiciones o preceptos.
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17. ¿Es un ordenamiento jurídico un conjunto ordenado? Razona la contestación.
No existe un ordenamiento jurídico que se presente como un conjunto ordenado. La realidad

es que la materia textual «bruta» produce siempre la impresión (certera, sin duda alguna) de cierto
caos, y en ocasiones de un caos completo. Esto es especialmente cierto en esta época en que nos ha
tocado vivir, en la cual se legisla a todo tren desde instancias de poder muy diversas y muchas veces
desacompasadas entre sí. Afirmar que un ordenamiento jurídico posee los caracteres de un orden no
puede interpretarse más que como un buen deseo, o quizás como una forma de hablar metafísica o
ideológica, alejada de la realidad.
Lo que tenemos ante nosotros es siempre un cúmulo de textos que produce la impresión de
un laberinto.
18. ¿Puede afirmarse que un ordenamiento jurídico es un conjunto tendencialmente

ordenado?
Sí es correcto afirmar que, si bien un ordenamiento es sólo un conjunto y no un conjunto

ordenado, por su propia forma de ser o manifestarse tiende a ser considerado como un orden. Se
puede decir entonces, en un sentido muy amplio, que todo ordenamiento jurídico tiene tendencia a
constituirse como un orden; o mejor, que no puede ser pensado sino bajo la forma de un orden.
Lo pensamos como un orden, no porque en verdad sea un orden propiamente dicho, sino
porque debe ser un orden que garantice determinados valores, sobre todo de estabilidad y seguridad.
Otra forma de decir lo mismo es que todo ordenamiento jurídico tiene la tendencia al orden.
19. Explica esta afirmación: la primera tarea de los juristas teóricos (o dogmáticos) es hacer
de un conjunto ordinamental un orden ordinamental.
Si queremos conseguir de verdad el orden no tenemos otra alternativa que construirlo.

Tenemos los materiales, pero no el edificio. Es necesaria la aplicación de la Ciencia de los juristas a
ese material disperso (todo el ordenamiento jurídico de diversos tipos, legislación civil, legislación
europea, jurisprudencia de todo tipo).
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LECCIÓN LXXII
CONJUNTO, ORDEN Y SISTEMA (II); ORDENAMIENTO

JURÍDICO Y SISTEMA JURÍDICO
En busca del orden para el Derecho. La Jurisprudencia romana y la tópica. Las exigencias de
justicia, seguridad y racionalización, en relación con la idea de orden. El nacimiento del orden
expositivo del Derecho (el “orden sistemático”). Orden sistemático o expositivo y sistema jurídico
propiamente dicho (SIS). Textos ordinamentales, textos expositivos dogmáticos y textos sistémicos.
Crítica del descriptivismo positivista. Exigencia metódica de la Teoría comunicacional: el
constructivismo.
El hecho de designar como “ordenamientos jurídicos” o como “órdenes jurídicos” a los

conjuntos de preceptos que tienen vigencia como Derecho en las diversas sociedades existentes,
provoca la impresión de que surgen ya como conjuntos ordenados. Nada más lejos de la realidad.
La producción del Derecho ha sido siempre desordenada y la idea del orden se ha proyectado sobre
el caos de disposiciones como un verdadero autoengaño de los propios juristas. El Derecho no se
manifiesta como un orden, sino que el orden hay que construirlo con el material que se tenga a
mano. Dicho material es el conjunto heterogéneo de textos que provienen de las decisiones de las
autoridades. En el Derecho primitivo ni siquiera existían esos textos, sino un conjunto de
costumbres a las que nosotros consideramos como Derecho, debido a que regulaban algunos
aspectos de la convivencia humana de modo semejante a como los regula el Derecho de las
sociedades dotadas de escritura.
La distancia que separa al ordenamiento jurídico de constituir un “orden” puede ser de muy
diversas dimensiones. En los comienzos de la Jurisprudencia romana tal distancia era notable pues,
como sabemos, los romanos comenzaron a tratar el Derecho con el método de la tópica: a partir del
problema planteado, los juristas encargados de la decisión que lo dirimiera buscaban una decisión
razonable y procedían a aplicarla al caso. Se fue generando poco a poco un cúmulo de casos
resueltos cuyos fundamentos ( rationes decidendi) habrían de elevarse en etapas posteriores a la
categoría de preceptos jurídicos generales. El procedimiento tópico o problemático, en sí mismo
considerado, desconocía la necesidad de un orden explícito. Pero la exigencia de justicia y de
seguridad jurídica llevaba directamente a tratar los casos iguales igualmente y, en definitiva, a
consolidar un acervo de soluciones para casos típicos. Esto fue sólo posible con el paso del tiempo y
con la aparición de sucesivas generaciones de juristas, primero en Roma y más tarde en la historia
posterior de Occidente, que fueron elaborando doctrinas prácticas que sirvieron como acicate e
inspiración para todo tipo de creaciones jurídicas normativas.
La progresiva racionalización del Derecho, de la que hablara Max Weber, no sólo se produjo
en las instituciones, sino también, y sobre todo, en la construcción ordenada de los ordenamientos
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jurídicos, lo que implicó la implantación de las Facultades de Derecho y el desarrollo de las
doctrinas jurídicas nacionales. Pertenece a la Historia del Derecho el estudio de esta evolución, que
conoce hitos tan significativos como la labor desarrolladla por los glosadores de Bolonia, los
canonistas y los posglosadores, y el pandectismo alemán. Las necesidades de la enseñanza del
Derecho constituyeron quizás el acicate definitivo para presentar la materia jurídica de una forma
ordenada. Así nació el orden expositivo del Derecho. Este orden expositivo puede denominarse
también orden sistemático.
Este concepto de “orden sistemático” no es equivalente al concepto de sistema (SIS), tal

como lo usamos en esta obra. Aquel es meramente expositivo, mientras que éste, además de que
pueda responder también a exigencias de una exposición didáctica del Derecho, representa la mejor
versión del ordenamiento jurídico de referencia. Toda obra de Dogmática jurídica presenta un orden
sistemático y, sin embargo, no siempre forma parte del sistema (SIS). Un comentario de una ley
sigue siempre un determinado orden, que puede ser el de la ley misma. Dicho comentario puede
expresar muy bien la versión sistémica pero no necesariamente. Es más, casi nunca sucederá que
exprese plenamente dicha versión. Por tanto, hay que diferenciar con gran nitidez entre el concepto
de “orden sistemático” y el concepto de sistema jurídico. Todo orden sigue un sistema, y en ese
sentido todo orden es “sistemático”; lo cual no quiere decir que sea “sistémico”. A la diferenciación
entre “orden sistemático” y sistema jurídico corresponde la distinción entre “sistemático” y
“sistémico”.
Pueden diferenciarse entonces tres niveles distintos. Primero, el material textual bruto del
ordenamiento jurídico. En segundo lugar, el orden sistemático u orden expositivo de dicho material,
lo que supone una elaboración doctrinal más o menos profunda. Tercero, el sistema propiamente
dicho (SIS), compuesto por las normas jurídicas aplicables a los casos concretos. A cada uno de
estos niveles corresponde su respectivo tipo de texto. Los textos del ordenamiento jurídico son los
que provienen de las decisiones de las autoridades jurídicas. Los textos del orden expositivo del
Derecho tienen su sede en las obras de los juristas, dedicadas a comentar y sistematizar los textos
del ordenamiento. Por último, los textos del sistema jurídico (SIS) son aquellos que corresponden a
las normas, principios y doctrinas, que realmente se aplican en un momento determinado.
El sistema (SIS) proviene de los trabajos de los juristas dotados, todos ellos, de orden
sistemático; pero se diferencia de ellos en que el sistema es el conjunto de propuestas normativas y
doctrinales que, de hecho, reflejan el ordenamiento jurídico en un momento determinado. El orden
sistemático es algo perceptible en los libros del Derecho: basta con leer sus índices para descubrirlo.
Por el contrario, el sistema no es perceptible de forma tan fácil, sino que requiere en cada punto la
investigación de cuál sea la manera de entender el Derecho vigente y de qué modo lo aplican los
tribunales. El sistema está contenido en las obras de porte sistemático, pero no se identifica con
ellas, sino que supone un trabajo de selección de las propuestas normativas y doctrinales que
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efectivamente reflejan mejor que otras lo que el ordenamiento jurídico impone en un momento
dado.
El ordenamiento jurídico es tendencialmente sistémico, pero nunca constituye por sí mismo

un sistema. Es imprescindible el trabajo de los juristas teóricos; y lo es tanto más cuanto más
complejo sea el ordenamiento jurídico. Primero, para ordenar el ordenamiento en un orden
sistemático, y luego para hallar las soluciones sistémicas.
El orden sistemático o expositivo es una cualidad de las obras de Derecho que prepara el
camino para el sistema propiamente dicho (SIS). Cuando un jurista escribe una obra hace una
propuesta –ordenada sistemáticamente– con la intención de que triunfe en la vida jurídica real –esto
es, de que sea aplicable por los tribunales y, en general, por los órganos que deciden sobre
situaciones genéricas y concretas–. El orden sistemático de las obras de Derecho no debe
confundirse con el sistema jurídico propiamente dicho. Si usásemos un lenguaje ontologista
deberíamos decir que la realidad textual del Derecho se despliega en torno a esas dos totalidades
textuales: ORD y SIS, y que el orden sistemático constituye tan sólo un conjunto de propuestas
ordenadas con los criterios particulares de los distintos juristas –aunque hay que añadir que la
tradición de la Ciencia de los juristas impone determinados criterios y ciertas formas expositivas–.
El sistema es, en realidad, una ficción, un truco del pensamiento para explicarnos cómo
funciona el Derecho en la realidad. Con este término, “ficción”, no quiero decir que el sistema no
“existe”, sino que no existe de la misma manera que existe el ordenamiento ni de la misma manera
–añado ahora– que existen las obras sistemáticas de los juristas.
El sistema sí existe, pero hay que averiguarlo en cada momento que nos planteemos cómo
abordar una determinada cuestión jurídica. Para averiguarlo simplemente hay que acudir a los
mecanismos que permite a los juristas técnicos hoy en día ver si la legislación se encuentra
actualizada junto a su correspondiente doctrina y dogmática para ser empleada para solucionar los
casos que se susciten en un momento concreto.
EJERCICIOS.
La producción del Derecho ha sido siempre desordenada y la idea del orden se ha

proyectado sobre el caos de disposiciones como un verdadero autoengaño de los propios juristas. El
Derecho no se manifiesta como un orden, sino que el orden hay que construirlo con el material que
se tenga a mano. En el Derecho primitivo ni siquiera existían esos textos, sino un conjunto de
costumbres a las que nosotros consideramos como Derecho.
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doctrinas jurídicas nacionales.
Así nació el orden expositivo del Derecho. Este concepto de «orden sistemático» no es
equivalente al concepto de sistema. Aquel es meramente expositivo, mientras que éste, , representa
la mejor versión del ordenamiento jurídico de referencia. Toda obra de Dogmática jurídica presenta
un orden sistemático y, sin embargo, no siempre forma parte del sistema.
El sistema no es perceptible de forma tan fácil, sino que requiere en cada punto la
investigación de cuál sea la manera de entender el Derecho vigente y de qué modo lo aplican los
tribunales. El sistema está contenido en las obras de porte sistemático, pero no se identifica con
ellas, sino que supone un trabajo de selección de las propuestas normativas y doctrinales que
dado. Mediante el sistema somos capaces de conocer mejor el ordenamiento.
Entre las tareas de la Historia del Derecho destaca la de investigar la evolución de la tríada
ordenamiento/orden sistemático/sistema, así como el grado de distanciamiento o cercanía entre
estas totalidades textuales. El ordenamiento jurídico es tendencialmente sistémico, pero nunca
constituye por sí mismo un sistema.
2. ¿A qué crees que se debe que la mayoría de los positivistas consideren que el Derecho es
un sistema?
3. ¿Ha surgido el ordenamiento jurídico español de manera ordenada? Razona la respuesta.
La producción del Derecho ha sido siempre desordenada y la idea del orden se ha

proyectado sobre el caos de disposiciones como un verdadero autoengaño de los propios juristas. El
Derecho no se manifiesta como un orden, sino que el orden hay que construirlo con el material que
se tenga a mano. Dicho material es el conjunto heterogéneo de textos que provienen de las
decisiones de las autoridades. En el Derecho primitivo ni siquiera existían esos textos, sino un
conjunto de costumbres a las que nosotros consideramos como Derecho, debido a que regulaban
algunos aspectos de la convivencia humana de modo semejante a como los regula el Derecho de las
sociedades dotadas de escritura.
4. Distingue entre ordenamiento jurídico y orden sistemático expositivo.
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doctrinas jurídicas nacionales. Pertenece a la Historia del Derecho el estudio de esta evolución, que
conoce hitos tan significativos como la labor desarrolladla por los glosadores de Bolonia, los
canonistas y los posglosadores, y el pandectismo alemán. Las necesidades de la enseñanza del
Derecho constituyeron quizás el acicate definitivo para presentar la materia jurídica de una forma
ordenada. Así nació el orden expositivo del Derecho. Este orden expositivo puede denominarse
también orden sistemático.
5. Pon ejemplos de obras doctrinales de Derecho y comenta sus respectivos órdenes

expositivos.
6. Compara el orden expositivo de estas dos obras doctrinales de Derecho Administrativo: E.

García de Enterría & T.R. Fernández, Curso de Derecho Administrativo (Ed. Civitas), y
S. Muñoz Machado, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General (Ed.
Justel).
7. ¿Qué quiere decir que la distancia entre un ordenamiento jurídico y el «orden expositivo»
del mismo puede ser más o menos grande?
La distancia que separa al ordenamiento jurídico de constituir un «orden» puede ser de muy
diversas dimensiones. En los comienzos de la Jurisprudencia romana tal distancia era notable pues,
como sabemos, los romanos comenzaron a tratar el Derecho con el método de la tópica: a partir del
problema planteado, los juristas encargados de la decisión que lo dirimiera buscaban una decisión
razonable y procedían a aplicarla al caso. Se fue generando poco a poco un cúmulo de casos
resueltos cuyos fundamentos (rationes decidendi) habrían de elevarse en etapas posteriores a la
categoría de preceptos jurídicos generales. El procedimiento tópico o problemático, en sí mismo
considerado, desconocía la necesidad de un orden explícito. Pero la exigencia de justicia y de
seguridad jurídica llevaba directamente a tratar los casos iguales igualmente y, en definitiva, a
consolidar un acervo de soluciones para casos típicos. Esto fue sólo posible con el paso del tiempo y
con la aparición de sucesivas generaciones de juristas, primero en Roma y más tarde en la historia
posterior de Occidente, que fueron elaborando doctrinas prácticas que sirvieron como acicate e
inspiración para todo tipo de creaciones jurídicas normativas. Todo ello hay que entenderlo además
en el marco de una evolución socio-histórica en la cual se era cada vez más consciente de la
necesidad de presentar el Derecho bajo forma «científica».
8. En la época de predominio absoluto de la tópica en la jurisprudencia romana, ¿había

obras de porte sistemático? Para responder a esta cuestión será preciso que consultes
libros de Derecho Romano, y especialmente de Historia del Derecho Romano.
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9. ¿Por qué la racionalización del Derecho afecta no sólo a las instituciones propiamente
dichas sino asimismo a la Ciencia expositiva de los juristas?
La progresiva racionalización del Derecho, de la que hablaba Max Weber, no sólo se

produjo en las instituciones, sino también, y sobre todo, en la construcción ordenada de los
ordenamientos jurídicos, lo que implicó la implantación de las Facultades de Derecho y el
desarrollo de las doctrinas jurídicas nacionales.
10. ¿Qué diferencia hay entre «orden expositivo» (u «orden sistemático») y «sistema
jurídico»? Razona la respuesta y pon algún ejemplo.
El concepto de «orden sistemático» no es equivalente al concepto de sistema (SIS), tal como

lo usamos en esta obra. Aquel es meramente expositivo, mientras que éste, además de que pueda
responder también a exigencias de una exposición didáctica del Derecho, representa la mejor
versión del ordenamiento jurídico de referencia. Toda obra de Dogmática jurídica presenta un orden
sistemático y, sin embargo, no siempre forma parte del sistema (SIS). Un comentario de una ley
sigue siempre un determinado orden, que puede ser el de la ley misma. Dicho comentario puede
expresar muy bien la versión sistémica pero no necesariamente. Es más, casi nunca sucederá que
exprese plenamente dicha versión. Por tanto, hay que diferenciar con gran nitidez entre el concepto
de «orden sistemático» y el concepto de sistema jurídico. Todo orden sigue un sistema, y en ese
sentido todo orden es «sistemático»; lo cual no quiere decir que sea «sistémico». A la diferenciación
entre «orden sistemático» y sistema jurídico corresponde la distinción entre «sistemático» y
«sistémico».
11. ¿Qué tipos de textos corresponden a cada una de estas tres nociones: ordenamiento
jurídico, orden expositivo del Derecho vigente, y sistema jurídico?
Los textos del ordenamiento jurídico son los que provienen de las decisiones de las
autoridades jurídicas. Los textos del orden expositivo del Derecho tienen su sede en las obras de los
juristas, dedicadas a comentar y sistematizar los textos del ordenamiento. Por último, los textos del
sistema jurídico (SIS) son aquellos que corresponden a las normas, principios y doctrinas, que
realmente se aplican en un momento determinado.
12. ¿En cuál de los tres niveles (ordenamiento, orden, sistema) se encuentra la doctrina
jurídica? Razona la respuesta.
En el sistema. El sistema (SIS) proviene de los trabajos de los juristas dotados, todos ellos,
de orden sistemático; pero se diferencia de ellos en que el sistema es el conjunto de propuestas
normativas y doctrinales que, de hecho, reflejan el ordenamiento jurídico en un momento
determinado.
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13. Comenta la distinta perceptibilidad (o visibilidad) de los textos del ordenamiento jurídico,
del orden expositivo y del sistema.
El orden sistemático es algo perceptible en los libros del Derecho: basta con leer sus índices
para descubrirlo. Por el contrario, el sistema no es perceptible de forma tan fácil, sino que requiere
en cada punto la investigación de cuál sea la manera de entender el Derecho vigente y de qué modo
lo aplican los tribunales.
14. ¿Qué relación hay entre las obras de porte sistemático elaboradas por los juristas y el
sistema jurídico propiamente dicho (SIS)?
El sistema está contenido en las obras de porte sistemático, pero no se identifica con ellas,
sino que supone un trabajo de selección de las propuestas normativas y doctrinales que
dado.
15. Explica el significado de esta afirmación: «el ordenamiento jurídico es tendencialmente un

sistema, pero nunca constituye por sí mismo un sistema».
Se refiere a que el ordenamiento jurídico por sí solo no es un sistema puesto que es

imprescindible el trabajo de los juristas teóricos; y lo es tanto más cuanto más complejo sea el
ordenamiento jurídico. Primero, para ordenar el ordenamiento en un orden sistemático, y luego para
hallar las soluciones sistémicas.
16. ¿Qué papel corresponde a la Historia del Derecho respecto de las relaciones entre
ordenamiento, orden expositivo y sistema jurídico?
Entre las tareas de la Historia del Derecho destaca la de investigar la evolución de la tríada
ordenamiento/orden sistemático/sistema, así como el grado de distanciamiento o cercanía entre
estas totalidades textuales. Hitos importantes de esta evolución son: la jurisprudencia romana, el
trabajo de los glosadores y posglosadores, de canonistas y comentaristas, y –ya en la Edad
Contemporánea– el aporte del pandectismo alemán. Esta evolución va de la mano del desarrollo de
la Ciencia del Derecho y de su Metodología. Una cosa, en efecto, es el texto proveniente de las
autoridades (ordenamiento); otra, distinta aunque conectada, el texto elaborado por la Ciencia de los
juristas (orden sistemático); y otra, por último, el conjunto de propuestas normativas y doctrinales
que en un momento determinado reflejan mejor que otras los contenidos semánticos del
ordenamiento (sistema).
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17. ¿Hay Ciencias puramente descriptivas? Razona la respuesta, distinguiendo entre las
Matemáticas, las Ciencias de la naturaleza y las Ciencias de la sociedad.
Según Robles, ninguna Ciencia es meramente descriptiva, ni siquiera las Ciencias naturales,
ni tampoco las Matemáticas. Pero mucho menos lo son las Ciencias sociales y humanas. Frente a la
obsesión descriptivista del positivismo hay que reclamar como exigencia metódica básica el
constructivismo hermenéutico.
18. ¿Qué significa que las obras de los juristas dogmáticos hacen propuestas doctrinales?
¿Qué relación tienen esas propuestas con el sistema jurídico?
El orden sistemático o expositivo es una cualidad de las obras de Derecho que prepara el
camino para el sistema propiamente dicho (SIS). Cuando un jurista escribe una obra hace una
propuesta con la intención de que triunfe en la vida jurídica real –esto es, de que sea aplicable por
los tribunales y, en general, por los órganos que deciden sobre situaciones genéricas y concretas–.
El orden sistemático de las obras de Derecho no debe confundirse con el sistema jurídico
propiamente dicho. Si usásemos un lenguaje ontologista deberíamos decir que la realidad textual del
Derecho se despliega en torno a esas dos totalidades textuales: ORD y SIS, y que el orden
sistemático constituye tan sólo un conjunto de propuestas ordenadas con los criterios particulares de
los distintos juristas – aunque hay que añadir que la tradición de la Ciencia de los juristas impone
determinados criterios y ciertas formas expositivas–
19. ¿Cuál es la intención que subyace a la idea de que el sistema jurídico es una ficción o, al
menos, tiene algo de ficción?
La idea de que el sistema es una ficción no quiere decir que el sistema no «existe», sino que
no existe de la misma manera que existe el ordenamiento ni de la misma manera que existen las
obras sistemáticas de los juristas. El sistema sí existe, pero hay que averiguarlo en cada momento
que nos planteemos cómo abordar una determinada cuestión jurídica.
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LECCIÓN LXXIII
CARACTERES DEL SISTEMA JURÍDICO (SIS); REFLEJA EL

ORDENAMIENTO; INFLUYE EN SU ELABORACIÓN
El sistema jurídico (SIS) según la Teoría comunucacional: enunciado de sus caracteres.
Sistema expositivo-didáctico y sistema jurídico propiamente dicho (SIS). A) El sistema jurídico
refleja el ordenamiento de referencia. Texto ordinamental y texto sistémico. Sentido del verbo
“reflejar”. Descriptivismo y constructivismo: el “verdadero” sentido de los textos ordinamentales.
El concepto de “reflejo hermenéutico”. La perspectiva holística de la Dogmática. Doctrina
expositiva y sistema jurídico. B) La influencia del sistema en la elaboración del ordenamiento
jurídico. La relación dialógica entre ordenamiento y sistema.
I. EL SISTEMA JURÍDICO “REFLEJA” EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE

REFERENCIA.
No todos los ordenamientos jurídicos van acompañados por su sistema correspondiente.

Esto sólo sucede a partir de cierto grado de civilización, y en especial a partir de la aparición de la
escritura. En la actualidad la práctica totalidad de los ordenamientos jurídicos van acompañados de
sus respectivos sistemas. Esta expresión (“respectivo sistema”) es muy apropiada, pues el sistema es
una realidad dependiente de un ordenamiento jurídico determinado. No hay algo así como un
sistema jurídico universal, como podría ser la propuesta de una concepción inspirada por el
pensamiento iusnaturalista. Si hemos sostenido que todo ordenamiento jurídico constituye una
totalidad textual, lo mismo hay que afirmar de su sistema jurídico respectivo: todo sistema jurídico
es una totalidad textual. El texto sistémico se construye mirando constantemente al texto
ordinamental. El sistema no puede perder la visión del ordenamiento jurídico al que sirve,
precisamente porque es su reflejo.
Que el sistema refleja el ordenamiento no puede entenderse en el sentido descriptivo del

verbo “reflejar”. El descriptivismo del espejo es un símbolo muy adecuado para comprender en qué
consiste la mentalidad positivista. Parte ésta de la idea de que la mente humana se deja impresionar
por los objetos que la rodean de la misma manera que un espejo. Para el positivismo la Ciencia, en
cualquiera de sus manifestaciones –ya sea la una Ciencia natural, ya sea cultural– ha de reflejar la
realidad que investiga de modo semejante a como un espejo refleja la realidad física, esto es,
descriptivamente. Cuanto mejor esté construido el espejo, mejor reflejará la realidad física que tiene
ante sí. De modo similar, cuanto más ajustado sea el método científico tanto mejor será la
descripción del objeto sobre el que aquel se vierte. La descripción positivista se presenta como
objetiva y verdadera. Como objetiva porque no admite juicios de valor que distorsionen la realidad
estudiada y ni siquiera descripciones subjetivas. Si el método es correcto, la descripción no puede
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ser subjetiva, siendo indiferente el sujeto que conoce y describe. Además, la descripción es
verdadera por su propia naturaleza, entendiendo por “verdad” la correspondencia entre el objeto y el
conocimiento.
Pues bien, cuando desde la Teoría comunicacional del Derecho afirmamos que el sistema
jurídico refleja el ordenamiento jurídico noestamos diciendo que lo refleja de modo similar a como
refleja un espejo. La Teoría comunicacional no es positivista. El reflejo significa en ella que el todo
textual que es el sistema se construye siempre y en todo momento con la vista puesta en el todo
textual que es el ordenamiento. El sistema no pretende otra cosa que reflejar en cada momento el
“verdadero” sentido del texto ordinamental.
Este último –el texto ordinamental– constituye el punto de partida para la construcción del
sistema. Además, esa dirección de la mirada es constante: los juristas –al elaborar sus doctrinas–
nunca pueden perder de vista el texto ordinamental. Su mirada va y viene desde el ordenamiento a
la doctrina que se presenta con vocación de sistémica, y desde ésta a aquella, y vuelta a empezar–.
Este ir y venir, repetitivo y constante, es característico de todo trabajo hermenéutico. Tal sucede en
la Ciencia de los juristas. Nunca pierde de vista el texto ordinamental, pero rara vez se queda en
dicho texto. El reflejo hermenéutico supone la profundización en el “verdadero” significado de las
disposiciones de la constitución, de las leyes, de los tratados, de los reglamentos, de las rationes
decidendi de los tribunales, y de los demás preceptos. Dicho significado no es perceptible casi
nunca por medio de una simple lectura del texto ordinamental, sino que exige –al mismo tiempo–
una explanación y una concreción.
El reflejo de que hablamos exige la relación continua entre las dos totalidades textuales, y
además precisamente en cuanto son totalidades. La perspectiva de la Dogmática jurídica es, en este
aspecto, holística. El reflejo sistémico supone el reflejo global del texto ordinamental. El sistema ha
de reflejar al conjunto global del ordenamiento, y a su vez, cada parcela o punto concreto de éste ha
de encontrar cabida en aquel. Todo ordenamiento jurídico está compuesto por un conjunto de textos
concretos, a los que hemos denominado “textos ordinamentales parciales”. Ejemplos de textos
jurídicos parciales son: la constitución, cada una de las leyes, cada uno de los reglamentos, cada uno
de los tratados, cada sentencia judicial, etc. A su vez, los textos parciales están compuestos por
disposiciones o preceptos, los cuales son también textos; los preceptos o disposiciones suelen ir
agrupados en torno a núcleos organizativos institucionales (institutos o instituciones jurídicas). Así,
determinados preceptos del Código Civil aparecen agrupados para regular el matrimonio, las
relaciones paterno-filiales, la herencia, la propiedad, o cada uno de los contratos. Los
ordenamientos modernos, por tanto, se presentan como un conjunto de textos que van desde las
frases que pueden leerse en los artículos de los diversos textos jurídicos parciales hasta llegar al
conjunto global del ordenamiento.
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Pues bien, cuando afirmamos que el sistema refleja el ordenamiento estamos diciendo
también que refleja todos y cada uno de los textos parciales que componen este último. Cuando, por
ejemplo, un civilista presenta un estudio sobre un precepto determinado del Código Civil, pretende
–lo diga o no– que las opiniones que vierte en ese estudio lleguen a aceptarse por la doctrina y,
sobre todo, por la jurisprudencia de los tribunales. Él presenta una serie de tesis interpretativas
sobre el precepto elegido para su investigación, y las presenta con la intención –consciente o
inconsciente– de que esas tesis pasen a formar parte del acervo de interpretaciones que conforman
el sistema jurídico. Si sucede así, esto es, si sus opiniones interpretativas se transforman en
dominantes es muy probable que sean también aceptadas por los tribunales –aunque no es seguro
que pase tal cosa–. Ese es el mayor “premio” para un trabajo doctrinal: pasar a formar parte de las
tesis interpretativas sistémicas. La doctrina presenta propuestas interpretativas en sus obras, pero
sólo se transforman en sistémicas cuando se las reconoce por parte de los tribunales como correctas
o acertadas; lo cual suele suceder cuando pasan previamente por el filtro crítico de otras obras
doctrinales. Todo este proceso comunicacional conlleva un diálogo a muchas voces, en el cual
acaba predominando una posición, normalmente matizada al máximo. La doctrina madura de esta
manera sus propias tesis y las hace adecuadas para su aceptación jurisprudencial.
II. EL SISTEMA INFLUYE EN LA ELABORACIÓN DEL ORDENAMIENTO

JURÍDICO EN LAS SUCESIVAS FASES DE SU DESARROLLO.
La idea básica es que la relación entre ordenamiento y sistema no es una relación estática,
sino dinámica. Bien es cierto que el aspecto fundamental de dicha relación se resume en la noción
del reflejo, pues todo sistema cumple su cometido si refleja su ordenamiento de referencia. Puede
afirmarse que, gracias a esta función, adquiere el sistema su propia existencia y significación.
Reflejar el ordenamiento constituye su tarea principal.
Puede afirmarse sin exageración que el ordenamiento jurídico cambia cada día.
Continuamente se emiten nuevos textos jurídicos que lo engrosan. Las prensas oficiales trabajan sin
parar para publicar material textual que se añade al ya existente o que sustituye al existente. Los
textos colgados en la red se generan cotidianamente. El ordenamiento jurídico constituye una
totalidad textual en modificación constante. Es, por tanto, un texto abierto. Un sociólogo diría que
cambia al compás de las necesidades sociales y de los conflictos que surgen en el seno de toda
sociedad. El Derecho vigente hoy no es exactamente el mismo que el de ayer, ni tampoco igual al
de mañana. La vida del Derecho fluye permanentemente y eso se manifiesta en la producción de
nuevos textos jurídicos y en la desaparición de otros.
Siendo esto así, no podría ser de otra manera en lo que respecta al sistema, tanto al sistema
didáctico como al sistema jurídico propiamente dicho. El sistema didáctico (u “orden sistemático
expositivo”) ha de cambiar al unísono con el ordenamiento por la simple razón de que se ha de
enseñar a los alumnos de la Facultad y a los operadores jurídicos lo que es realmente Derecho
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vigente. Y el sistema jurídico cambia también necesariamente como consecuencia de ser el reflejo
del ordenamiento. A las dificultades que la simple consideración estática de la relación
ordenamiento / sistema conlleva para la determinación de los contenidos textuales de este último, se
unen también las que derivan de la consideración dinámica. El sistema jurídico, esto es, la versión
más inteligente y verdadera del ordenamiento, cambia con éste y se manifiesta asimismo
dinámicamente.
III. EJERCICIOS.
1. Enumera los rasgos que caracterizan al sistema jurídico tal como lo entiende la Teoría
comunicacional del Derecho, y procura memorizarlos.
- El sistema refleja el ordenamiento jurídico de referencia.

- El sistema influye en la elaboración del ordenamiento jurídico en las sucesivas fases de su
desarrollo.
- El sistema tiene carácter doctrinal.
- El sistema tiene carácter práctico.
- El sistema es resultado de la construcción hermenéutica.
- En el sistema se encuentran las normas jurídicas.
- El sistema varía a lo largo del tiempo y todos los días.
- El sistema no es incompatible con el procedimiento tópico.
- El sistema no es identificable con el orden sistemático de la Ciencia expositiva de los juristas.
- Se reconoce al sistema por determinados indicios, en especial por la opinión dominante
aceptada por la jurisprudencia de los tribunales.
- El sistema jurídico no es un sistema axiomático.
- El sistema jurídico no es equiparable a un sistema social.
- El sistema jurídico presenta el sentido actual de las instituciones jurídicas.
2. Lee las primeras lecciones del volumen I de esta obra relativas a la relación entre
ordenamiento y sistema, y resume su contenido.
El ordenamiento es el texto jurídico en bruto en su totalidad, compuesto por textos

concretos, los cuales son el resultado de decisiones concretas.
Las leyes no pueden contradecir lo establecido en la constitución, ya que ésta es superior,

posee mayor jerarquía mayor potencia normativa. La constitución se impone a cualquier otra
norma. Para controlar la constitucionalidad de las leyes se suele encargar a un órgano determinado
que vigile este aspecto, de tal manera que las leyes que aprueba el Parlamento sean susceptibles de
ser anuladas total o parcialmente por dicho órgano cuando son inconstitucionales.
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El Tribunal Constitucional actúa como un legislador negativo; no legisla, pero puede
declarar la inconstitucionalidad de una ley y conseguir su nulidad. La Administración emite
decisiones normativas de distinto género. Las normas de la Administración son sometidas a un
control de legalidad.
A todas las normas señaladas hay que añadirles la costumbre, y luego están las normas de
carácter más individualizador.
Todo este conjunto de normas está representado por un texto escrito, el que llamamos texto
jurídico en bruto u ordenamiento. El ordenamiento es un texto heterogéneo. El texto jurídico en
bruto que es el ordenamiento puede ser procesado informáticamente y convertirse en un documento,
al que llamaremos ORD.
ORD es un texto desorganizado, bruto, compuesto por todos los textos tal como han salido
de las decisiones de los generadores de normas. La llamada ciencia jurídica, antiguamente llamada
jurisprudencia y después dogmática jurídica, es el conocimiento sistemático, ordenado y coherente.
Hay que tener claras dos ideas:
- El sistema es el resultado de la elaboración doctrinal o científica del texto bruto del

ordenamiento e implica la ordenación del material jurídico y su interpretación; así pues, el
sistema es el producto de la labor de los juristas científicos, de la doctrina.
- El sistema refleja el ordenamiento, quiere decir que el sistema no trata de inventarse nada que
no esté. El sistema expresa mejor que el ordenamiento lo que éste mismo dice. Y dice más
cosas, que no están en contradicción: el sistema permite el ajuste de los significados de todos
los elementos textuales que componen el ordenamiento.
Cuando el juez o el abogado tienen un problema a la hora de aplicar el ordenamiento

jurídico a un caso concreto, no acuden a consultar sólo el Código Civil o el Código de Comercio.
Lo que consultan, ante todo, es la doctrina, el tratado sistemático que “refleja” la materia. El
ordenamiento es punto de partida para llegar al sistema, el cual procesado informáticamente se
denomina SIS.
3. ¿Por qué razón el concepto de sistema jurídico es fundamental en la Teoría

Porque el sistema jurídico es la mejor versión del ordenamiento, su versión más completa,
ordenada coherente y explicada. Por tanto, depende del ordenamiento y no podemos olvidarnos de
él si hablamos de Teoría comunicacional del Derecho.
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4. Razona por qué desde la perspectiva de la Teoría comunicacional no es posible, hoy por
hoy, un sistema jurídico universal.
En la actualidad la práctica totalidad de los ordenamientos jurídicos van acompañados de

sus respectivos sistemas. Esta expresión («respectivo sistema») es muy apropiada, pues el sistema
es una realidad dependiente de un ordenamiento jurídico determinado. No hay algo así como un
sistema jurídico universal, como podría ser la propuesta de una concepción inspirada por el
pensamiento iusnaturalista. Si hemos sostenido que todo ordenamiento jurídico constituye una
totalidad textual, lo mismo hay que afirmar de su sistema jurídico respectivo: todo sistema jurídico
es una totalidad textual.
5. Aclara cuál es el significado directo u ordinario del sustantivo «reflejo» y del verbo
«reflejar». ¿Por qué ese significado encaja muy bien con la concepción positivista de la
Ciencia?
Reflejar según la RAE es manifestar, hacer patente o deja ver algo. Para el positivismo la
Ciencia, en cualquiera de sus manifestaciones –ya sea la una Ciencia natural, ya sea cultural– ha de
reflejar la realidad que investiga de modo semejante a como un espejo refleja la realidad física, esto
es, descriptivamente. Cuanto mejor esté construido el espejo, mejor reflejará la realidad física que
tiene ante sí. De modo similar, cuanto más ajustado sea el método científico tanto mejor será la
descripción del objeto sobre el que aquel se vierte. La descripción positivista se presenta como
objetiva y verdadera. Como objetiva porque no admite juicios de valor que distorsionen la realidad
estudiada y ni siquiera descripciones subjetivas. Si el método es correcto, la descripción no puede
ser subjetiva, siendo indiferente el sujeto que conoce y describe
6. Comenta el símbolo del espejo como instrumento de conocimiento.
Que el sistema refleja el ordenamiento no puede entenderse en el sentido descriptivo del

verbo «reflejar». Un espejo de superficie lisa –o sea, no cóncavo ni convexo, ni tampoco con
irregularidades en su superficie– también refleja la realidad, en este caso de naturaleza física; pero
no le añade ni le quita nada. El descriptivismo del espejo es un símbolo muy adecuado para
comprender en qué consiste la mentalidad positivista. Parte ésta de la idea de que la mente humana
se deja impresionar por los objetos que la rodean de la misma manera que un espejo. Para el
positivismo la Ciencia, en cualquiera de sus manifestaciones –ya sea la una Ciencia natural, ya sea
cultural– ha de reflejar la realidad que investiga de modo semejante a como un espejo refleja la
realidad física, esto es, descriptivamente. Cuanto mejor esté construido el espejo, mejor reflejará la
realidad física que tiene ante sí.
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7. ¿Qué significado posee la palabra «reflejo» en la Teoría comunicacional en relación con el
concepto de sistema jurídico?
El reflejo significa en ella que el todo textual que es el sistema se construye siempre y en
todo momento con la vista puesta en el todo textual que es el ordenamiento. El sistema no pretende
otra cosa que reflejar en cada momento el «verdadero» sentido del texto ordinamental.
8. ¿Por qué la Teoría comunicacional del Derecho no es positivista?
Cuando desde la Teoría comunicacional del Derecho afirmamos que el sistema jurídico
refleja el ordenamiento jurídico no estamos diciendo que lo refleja de modo similar a como refleja
un espejo. La Teoría comunicacional no es positivista. El reflejo significa en ella que el todo textual
que es el sistema se construye siempre y en todo momento con la vista puesta en el todo textual que
es el ordenamiento. El sistema no pretende otra cosa que reflejar en cada momento el «verdadero»
sentido del texto ordinamental.
9. Explica la idea de que los juristas teóricos, al construir el sistema, no pierden –o al menos
no deben perder– de vista al ordenamiento jurídico.
Este último –el texto ordinamental– constituye el punto de partida para la construcción del
sistema. Además, esa dirección de la mirada es constante: los juristas –al elaborar sus doctrinas–
nunca pueden perder de vista el texto ordinamental. Su mirada va y viene desde el ordenamiento a
la doctrina que se presenta con vocación de sistémica, y desde ésta a aquella, y vuelta a empezar–.
Este ir y venir, repetitivo y constante, es característico de todo trabajo hermenéutico. Tal sucede en
la Ciencia de los juristas. Nunca pierde de vista el texto ordinamental, pero rara vez se queda en
dicho texto
10. ¿Qué quiere decir que las disposiciones jurídicas ordinamentales adquieren en el sistema
su «verdadero» significado?
El reflejo hermenéutico supone la profundización en el «verdadero» significado de las

disposiciones de la constitución, de las leyes, de los tratados, de los reglamentos, de las rationes
decidendi de los tribunales, y de los demás preceptos. Dicho significado no es perceptible casi
nunca por medio de una simple lectura del texto ordinamental, sino que exige –al mismo tiempo–
una explanación y una concreción.
11. Explica el sentido de esta frase: «La perspectiva de la Dogmática jurídica es holística».
Quiere decir que la Dogmática jurídica es una doctrina que propugna concepción de cada
realidad como un todo distinto de la suma de las partes que lo componen (definición de holismo).
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El reflejo sistémico supone el reflejo global del texto ordinamental. El sistema ha de reflejar
al conjunto global del ordenamiento, y a su vez, cada parcela o punto concreto de éste ha de
encontrar cabida en aquel. Todo ordenamiento jurídico está compuesto por un conjunto de textos
concretos, a los que hemos denominado «textos ordinamentales parciales».
12. Distingue, respecto de todo ordenamiento jurídico, los siguientes conceptos: texto global,
textos parciales, y dentro de estos los textos jurídicos concretos (disposiciones o preceptos).
El texto global es el ordenamiento jurídico en su conjunto.
Los textos parciales son los textos concretos de los que está compuesto el ordenamiento
jurídico. Por ejemplo: la constitución, cada una de las leyes, cada uno de los reglamentos, cada uno
de los tratados, cada sentencia judicial, etc.
Las disposiciones o preceptos son los textos que componen los textos parciales y que suelen
ir agrupados en torno a núcleos organizativos institucionales (institutos o instituciones jurídicas).
Así, determinados preceptos del Código Civil aparecen agrupados para regular el matrimonio, las
relaciones paterno-filiales, la herencia, la propiedad, o cada uno de los contratos.
13. ¿Cuál es el «mejor premio» que puede otorgarse a un trabajo doctrinal? ¿Por qué?
El mayor «premio» para un trabajo doctrinal es pasar a formar parte de las tesis
interpretativas sistémicas. La doctrina presenta propuestas interpretativas en sus obras, pero sólo se
transforman en sistémicas cuando se las reconoce por parte de los tribunales como correctas o
acertadas; lo cual suele suceder cuando pasan previamente por el filtro crítico de otras obras
doctrinales.
14. Comenta qué es una propuesta doctrinal y cómo puede transformarse en sistémica.
La doctrina presenta propuestas interpretativas en sus obras, pero sólo se transforman en

sistémicas cuando se las reconoce por parte de los tribunales como correctas o acertadas; lo cual
suele suceder cuando pasan previamente por el filtro crítico de otras obras doctrinales. Todo este
proceso comunicacional conlleva un diálogo a muchas voces, en el cual acaba predominando una
posición, normalmente matizada al máximo. La doctrina madura de esta manera sus propias tesis y
las hace adecuadas para su aceptación jurisprudencial.
15. Analiza las semejanzas y diferencias entre el trabajo dogmático y el comentario literario.
Semejanzas: ambos tratan de desentrañar el sentido del texto comentado y ponerlo en orden.
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Diferencias: En el terreno de la crítica literaria una misma obra –por ejemplo, una novela–
es analizada por distintos críticos, por lo general desde ángulos diferentes; del conjunto de sus
aportaciones se deriva una idea de lo que la obra criticada significa en el conjunto de la literatura.
La crítica literaria se construye en textos que se proponen reflejar el sentido de las obras que son
calificadas de «literatura». La diferencia con el Derecho es que el conjunto de la crítica ni
constituye un sistema, ni se propone construirlo. La razón de ese desinterés es evidente: la crítica
literaria no prepara sus tesis para ser aplicadas a la realidad, o sea, para resolver casos, para decidir
sobre problemas humanos. Se queda en la superficie de los textos. La crítica literaria es un juego
interpretativo a muchas voces cuya consecuencia es la comprensión más profunda de los textos de
la literatura. Otra diferencia fundamental con la Dogmática jurídica es que la crítica literaria no
reconstruye el texto literario que comenta. No hay –por decirlo así– una novela reconstruida sobre
la novela objeto del comentario crítico.
16. ¿Qué significa que el reflejo sistémico es reconstructivo?
Significa que el sistema no se limita a comentar y ordenar lo comentado (los textos

ordinamentales) sino que reconstruye su significado para presentarlo como el «verdadero»
ordenamiento. No otra cosa es el sistema: el ordenamiento jurídico mejor expuesto que lo que está
en los textos ordinamentales.
17. ¿De qué modo puede influir el sistema didáctico y el sistema jurídico propiamente dicho
en las diversas fases de elaboración de un ordenamiento jurídico?
El ordenamiento jurídico, a lo largo de su evolución, se va nutriendo de las aportaciones

doctrinales que provienen del sistema, tanto del sistema didáctico –al que me referiré después–
como del sistema jurídico en el sentido en que aquí usamos esta expresión. Las sucesivas fases de
su desarrollo vienen marcadas por las necesidades sociales, que varían con el tiempo, y asimismo
por las aportaciones científicas de los juristas, los cuales, por su parte, también hacen sus propuestas
teniendo en cuenta las circunstancias del más diverso género que afectan a la sociedad a la que
sirven.
18. Comenta el cuadro del epígrafe XVI del volumen I de esta obra.
El ordenamiento inicial (ORD 1) es reflejado en su perfección en SIS (1), el sistema. Éste, a

su vez, influye en la configuración posterior del ordenamiento en una segunda etapa generando el
ordenamiento 2 (ORD 2), el cual es reflejado en una nueva construcción sistemática (SIS 2), y así
sucesivamente hasta llegar al estado actual del ordenamiento y la doctrina, representados
respectivamente por ORD (n) y SIS (n).
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ORD (n) es el ordenamiento actual, el texto jurídico en bruto en vigor en la actualidad:
Constitución, Códigos y Leyes, normas de la administración, jurisprudencia de los jueces, etc. SIS
(n) es el sistema elaborado doctrinalmente que refleja ORD (n) de una manera acabada, sin
imperfecciones.
19. Explica el fenómeno de la dinamicidad o diacronía del ordenamiento jurídico y del

sistema jurídico.
El sistema didáctico (u «orden sistemático expositivo») ha de cambiar al unísono con el

ordenamiento por la simple razón de que se ha de enseñar a los alumnos de la Facultad y a los
operadores jurídicos lo que es realmente Derecho vigente. Y el sistema jurídico cambia también
necesariamente como consecuencia de ser el reflejo del ordenamiento. A las dificultades que la
simple consideración estática de la relación ordenamiento / sistema conlleva para la determinación
de los contenidos textuales de este último, se unen también las que derivan de la consideración
dinámica. El sistema jurídico, esto es, la versión más inteligente y verdadera del ordenamiento,
cambia con éste y se manifiesta asimismo dinámicamente.
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LECCIÓN LXXIV
CARACTERES DEL SISTEMA JURÍDICO; DOCTRINAL;

PRÁCTICO
C) Carácter doctrinal del sistema jurídico. La doctrina: su significado en los distintos
campos del saber. “Doctrina” y “teoría”. Dimensión aplicativa. Doctrina, verdad y autoridad.
Doctrina teológica y doctrina jurídica. Conocimiento, enseñanza y aplicación práctica. La función
comunicacional de la doctrina jurídica. El sistema didáctico-expositivo y el sistema jurídico en
sentido estricto. D) Carácter práctico del sistema jurídico. La Dogmática como ciencia práctica.
I. EL SISTEMA JURÍDICO TIENE CARÁCTER DOCTRINAL.
“Doctrina” es el trabajo intelectual que hacen los “doctores”, esto es, los que antes se
llamaban los “sabios” o los “eruditos”, y hoy suele decirse los “intelectuales”, o simplemente los
“profesores”. Doctrinas las hay en todos los campos del saber: en la Filosofía, en la Teología, en las
Ciencias matemáticas y naturales, en la Medicina, en la Sociología, en la Economía, en la Ciencia
de los juristas. La doctrina es el saber que, una vez elaborado y normalmente expuesto
ordenadamente en libros, sirve tanto para la enseñanza como para su aplicación en la práctica.
Dependiendo del campo del saber de que se trate, las aplicaciones tendrán una naturaleza u otra. Es
evidente que las doctrinas económicas servirán para intentar resolver los problemas económicos,
como por ejemplo el plan de inversiones de una compañía mercantil; y que las doctrinas jurídicas
serán útiles para resolver los asuntos jurídicos que se planteen, como por ejemplo si el Derecho
internacional es o no Derecho interno de un Estado y, en consecuencia, deben los jueces estatales
aplicarlo a los casos que se les planteen o, por el contrario, no deben aplicarlo. La doctrina, por
tanto, posee estas dos dimensiones: es teórica y al mismo tiempo es práctica. Está hecha para
conocer, pero no sólo para quedarse en el mero conocimiento; está pensada también para su
aplicación.
Es posible usar la palabra “doctrina” como sinónimo de “teoría”. Aunque esta última tenga
un matiz más especulativo o contemplativo (“teoría” viene del verbo griego “theorein”, que
significa ver, contemplar), no por ello se le debe negar su posible aspecto práctico. La diferencia de
matiz que actualmente existe entre el término “doctrina” y el término “teoría” consiste en que el
primero tiene una cierta vinculación con la auctoritas de quien la mantiene, mientras que el segundo
se presenta independientemente de dichaauctoritas.Se trata de una diferencia muy sutil, casi
imperceptible, y muchas veces inexistente puesto que es frecuente que ambos vocablos se empleen
como sinónimos. Diríamos que la “doctrina” conlleva dos valores: el de la verdad –o, en su caso, la
“corrección”– y el de la autoridad. El de la verdad o “corrección” sería una cualidad de la doctrina
en sí misma considerada, que se presenta como algo objetivo con independencia del autor o de los
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autores que la mantengan; el de la autoridad supondría resaltar la vinculación entre lo que se
mantiene y quien lo mantiene, tendría por tanto un valor subjetivo o social.
En este punto encontramos un cierto parentesco entre el pensamiento teológico y el

pensamiento jurídico. En la enseñanza de la religión, en efecto, es muy frecuente el uso del término
“doctrina”. La “doctrina teológica” o la “doctrina católica” constituyen expresiones que significan
exactamente lo que he expuesto. Expresan un contenido cognoscitivo en relación a determinados
textos dotados de caracteres especiales – singularmente, el de ser considerados como “revelados”–,
y al mismo tiempo tienen una evidente dimensión práctica: son contenidos que han de ser
enseñados a los fieles y que éstos han de llevar a su vida. En este aspecto, la Teología y la doctrina
que de ella deriva no se limitan a exponer el significado actualizado de los textos revelados, sino
que de la exposición extraen consecuencias muy concretas para enfrentarse a las situaciones de la
vida. La Teología posee esas dos dimensiones, una que afecta al conocimiento, a la creencia, y otra
que afecta a la práctica de dicha creencia. Esta doble dimensión puede apreciarse casi siempre en un
buen sermón. El sacerdote, primero, comenta el pasaje del Evangelio que ha leído a los fieles,
dando las claves hermenéuticas para su comprensión y acto seguido extrae las enseñanzas prácticas
que se derivan. Cuanto más compenetrado esté con su parroquia, tanto mejor sabrá adaptar la
doctrina expuesta a las situaciones con que los feligreses se encuentran.
La doctrina teológica implica, por consiguiente, tres aspectos sustanciales: es conocimiento,

es enseñanza y es aplicación práctica. Quien la imparte ha de comprenderla muy bien
(conocimiento), ha de comunicarla con claridad y orden (enseñanza) y ha de saber concretarla a los
supuestos de la vida para que de ese modo sea útil a los que la reciben (aplicación práctica).
Este esquema puede aplicarse a la doctrina jurídica, ya que en la doctrina jurídica nos
encontramos una actividad en la que se dan las tres dimensiones señaladas para la doctrina
teológica. En primer lugar, la doctrina jurídica se plantea conocer y dar a conocer un ordenamiento
jurídico determinado o, lo que es lo mismo, un conjunto de textos jurídicos considerados
unitariamente. En segundo término, la doctrina jurídica va dirigida a unos destinatarios, que son
sobre todo los operadores jurídicos, pero también las personas en general. Su función
comunicacional de enseñanza es muy relevante. Por último, la doctrina jurídica carecería de sentido
si no tuviera como pretensión última su aplicación práctica a las situaciones y problemas que surgen
en los diferentes marcos de la vida humana en sociedad.
La Dogmática jurídica tiene por finalidad primera conocer el texto ordinamental. La

formulación de la doctrina por parte de la Dogmática persigue de entrada conocer el Derecho
vigente. Ese “conocer” tiene sus propias peculiaridades, pues no se trata de un conocer fáctico, esto
es, sobre hechos o eventos que han sucedido o que suceden o sucederán, sino de un conocer
hermenéutico que persigue la comprensión de textos. El conocimiento de los textos ordinamentales
tiene por finalidad comprender dichos textos. Las diversas propuestas doctrinales no son otra cosa
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que conjeturas acerca de cómo se pueden entender los textos, o bien acerca de cómo se deben
entender. La forma de operar de la Dogmática jurídica supone precisamente la de hacer propuestas
fundamentadas sobre la comprensión de los textos ordinamentales.
II. EL SISTEMA JURÍDICO TIENE CARÁCTER PRÁCTICO.
Es “práctico” por un doble motivo. Primero, porque en el sistema se contienen las normas
jurídicas propiamente dichas. Segundo, porque eso hace posible la aplicación a los casos y
situaciones que plantea la vida del Derecho. La Ciencia de los juristas es, por tanto, un tipo de
conocimiento que puede ser calificado de “teórico-práctico”. El texto sistémico reúne esas dos
cualidades, de tal modo que a su través estamos en condiciones de conocer cuál es el Derecho
vigente de verdad en un momento dado y, además, lo tenemos a nuestra disposición para
enfrentarnos a los casos.
III. EJERCICIOS.
1. Resume en un párrafo el Contenido de la Lección.
En esta lección, el Profesor Robles simplemente se limita a exponer dos de las

características que conforman el concepto de Sistema, que pueden resumirse en:
- El carácter Doctrinal del Sistema Jurídico.

- El carácter Práctico del Sistema Jurídico
2. Relaciona las siguientes palabras: doctrina, doctor, docto, doctrinal, doctrinario,

adoctrinamiento. [Para hacer este ejercicio es conveniente el uso de diccionarios].
Doctrina: Opinión sostenida en las obras de juristas de reconocido prestigio.
Doctor: Título oficial y con validez en todo el territorio nacional que reciben las personas
que han superado las enseñanzas de doctorado. O Nivel 4 del Marco Español de Cualificaciones
para la Educación Superior, en el que se incluyen aquellas cualificaciones que tienen como finalidad
la formación avanzada del estudiante en las técnicas de investigación.
Docto: Que a fuerza de estudios ha adquirido más conocimientos que los comunes u
ordinarios.
Doctrinal: Perteneciente o relativo a la doctrina. La interpretación doctrinal es:

interpretación que se funda en las opiniones de los jurisconsultos.
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Doctrinario: Que defiende de forma categórica una doctrina determinada con un tono
dogmático.
Adoctrinamiento: Acción y efecto de adoctrinar.
3. Comprueba en libros de Economía y de Sociología el uso de los términos «doctrinas» y

«teorías», así como de los términos que se derivan de ellos.
Una doctrina económica es un conjunto de pensamientos y teorías económicas que, a través

de un grupo de economistas que defienden unos intereses similares, se toman como referencia y se
enmarcan dentro de una escuela económica. Denominamos teoría económica al conjunto de
hipótesis, de modelos, que tratan de aportar una explicación teórica a los sucesos que ocurren en la
economía real.
El término teoría sociológica se refiere a los constructos teóricos de la sociología y poder

sistematizar los datos obtenidos de observaciones sociológicas. En la actualidad, el término designa
una construcción intelectual que tiende a vincular el mayor número de fenómenos observados y
leyes particulares en un conjunto coherente presidido por un principio general explicativo para los
hechos bajo estudio.
4. Haz lo mismo que en el ejercicio anterior, pero esta vez en referencia a la Filosofía.
Una doctrina filosófica es una corriente filosófica es una agrupación que abarca diferentes
pensadores, los cuales comparten las mismas ideas, tendencias o pensamientos.
Una teoría filosófica es una teoría que explica una rama específica de filosofía. Si bien
cualquier tipo de tesis puede ser llamada una teoría, en la filosofía analítica se reserva el término
«teoría» a los intentos sistemáticos para resolver problemas.
Los teoremas elementales que comprenden una teoría filosófica consisten en declaraciones
que son creídas ser verdaderas por los pensadores que las aceptaron y que pueden ser o no ser
empíricas. Las ciencias tienen una idea muy clara de qué es una teoría; sin embargo, en las artes,
como la filosofía, la definición es más vaga. Las teorías filosóficas no son necesariamente teorías
científicas, aunque pueden consistir en declaraciones empíricas y no empíricas.
5. Distingue los matices diferenciadores entre «doctrina» y «teoría».
La teoría brinda una explicación mediante las etapas del método científico, mientras la
doctrina realiza una apreciación, emite un juicio valorativo o califica resultados de la investigación.
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Me parece que la diferencia de matiz que actualmente existe entre el término «doctrina» y el
término «teoría» consiste en que el primero tiene una cierta vinculación con la auctoritas de quien la
mantiene, mientras que el segundo se presenta independientemente de dicha auctoritas. Se trata de
una diferencia muy sutil, casi imperceptible, y muchas veces inexistente puesto que es frecuente que
ambos vocablos se empleen como sinónimos.
6. ¿Qué relación tiene la teoría con la práctica?
Las doctrinas jurídicas serán útiles para resolver los asuntos jurídicos que se planteen, como
por ejemplo si el Derecho internacional es o no Derecho interno de un Estado y, en consecuencia,
deben los jueces estatales aplicarlo a los casos que se les planteen o, por el contrario, no deben
aplicarlo. La doctrina, por tanto, posee estas dos dimensiones: es teórica y al mismo tiempo es
práctica. Está hecha para conocer, pero no sólo para quedarse en el mero conocimiento; está
pensada también para su aplicación.
La práctica es la aplicación de la teoría.
7. ¿Crees posible que alguien sea un buen práctico del Derecho si desconoce la teoría?
Personalmente considero que la teoría y la práctica deben ir de la mano, alimentándose la

una a la otra.
Robles nos dice que quien tiene en su cabeza una teoría, y la tiene de manera clara y
coherente, la podrá y sabrá aplicar a los supuestos sobre los que dicha teoría incida. Si no es así, si
una persona no sabe cómo aplicar una teoría, en realidad lo que le sucede es que no tiene en su
cabeza una teoría clara y coherente. El elemento aplicativo es fundamental a la hora de demostrar
no solo la idoneidad de una teoría cualquiera, sino asimismo el grado de intelección de quien dice
esgrimirla.
8. Fundamenta la importancia que tiene en el Derecho el denominado «argumento de

autoridad».
Este argumento de la autoridad supondría resaltar la vinculación entre lo que se mantiene y

quien lo mantiene, tendría por tanto un valor subjetivo o social.
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9. Razona sobre las semejanzas y diferencias entre la doctrina teológica y la doctrina
jurídica.
La doctrina teológica implica, por consiguiente, tres aspectos sustanciales: es conocimiento,

es enseñanza y es aplicación práctica. Quien la imparte ha de comprenderla muy bien
(conocimiento), ha de comunicarla con claridad y orden (enseñanza) y ha de saber concretarla a los
supuestos de la vida para que de ese modo sea útil a los que la reciben (aplicación práctica).
Este esquema puede aplicarse a la doctrina jurídica con algunos matices diferenciadores. La
doctrina jurídica explica también textos, pero éstos no tienen el carácter de «revelados». Sólo de
manera metafórica se dice a veces que el legislador «revela» las leyes a los ciudadanos o súbditos.
Además, la doctrina jurídica no va dirigida a construir las creencias de sus destinatarios. No
comunica sus contenidos para transformar internamente a los individuos a los que dichos
contenidos se destinan. Le basta con que los destinatarios de los textos jurídicos sean capaces de
comprenderlos cabalmente. Pero si dejamos de lado estos aspectos, la comparación entre la doctrina
teológica y la jurídica pone de manifiesto su similitud en otros aspectos no menos importantes.
10. ¿Cuál es el aspecto aplicativo en la Teología? Pon varios ejemplos.
El aspecto aplicativo son los supuestos de la vida para los que es útil la doctrina teológica....
Expresan un contenido cognoscitivo en relación a determinados textos dotados de caracteres

especiales. La Teología, en cuanto a sus dimensiones, en la que una afecta al conocimiento, a la
creencia, y otra que afecta a la práctica de dicha creencia. Esta doble dimensión puede apreciarse
casi siempre en un buen sermón. Ejemplos: El sacerdote, primero, comenta el pasaje del Evangelio
que ha leído a los fieles, dando las claves hermenéuticas para su comprensión y acto seguido extrae
las enseñanzas prácticas que se derivan. Las tradiciones musulmanas y los pilares del islam que
conforman así las bases de esta religión tan popular en el mundo son consideradas conocimiento
teológico
11. Relaciona, respecto de la doctrina jurídica, estos tres aspectos: conocimiento, enseñanza,
aplicación práctica.
En primer lugar, la doctrina jurídica se plantea conocer y dar a conocer un ordenamiento

jurídico determinado o, lo que es lo mismo, un conjunto de textos jurídicos considerados
unitariamente. En segundo término, la doctrina jurídica va dirigida a unos destinatarios, que son
sobre todo los operadores jurídicos, pero también las personas en general. Su función
comunicacional de enseñanza es muy relevante. Por último, la doctrina jurídica carecería de sentido
si no tuviera como pretensión última su aplicación práctica a las situaciones y problemas que surgen
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en los diferentes marcos de la vida humana en sociedad. Tiene, por tanto, una función cognoscitiva,
otra pedagógica, y otra práctica.
12. ¿Cuál es la naturaleza del conocimiento hermenéutico?
Considero que la naturaleza del conocimiento hermenéutico se basa en el modo particular de

interpretación, es decir, al análisis de textos para lograr una explicación coherente de estos, este
conocer hermenéutico que persigue la compresión de textos. El conocimiento de los textos
ordinamentales tiene por finalidad comprender dichos textos. Las diversas propuestas doctrinales no
son otra cosa que conjeturas acerca de cómo se pueden entender los textos, o bien acerca de cómo
se deben entender.
13. ¿Qué significa que la Dogmática jurídica hace «propuestas hermenéuticas»? Que tiene
por finalidad conocer el texto ordinamental.
14. Distingue entre sistema (o exposición) doctrinal y sistema jurídico (SIS).
El sistema jurídico (SIS), teniendo su origen en un afán de conocimiento, posee asimismo

un carácter marcadamente práctico. El ser «reflejo» del ordenamiento lo convierte en una totalidad
textual que es el resultado del conocimiento profundo de los significados de todos los textos que
componen el ordenamiento. El sistema, en efecto, surge bajo la motivación de entender plenamente
los contenidos de sentido ordinamentales. Conocer el Derecho vigente es su función primaria. Y, sin
embargo, no sólo llega a ser un texto a través del cual se conoce un ordenamiento jurídico sino
también un texto que permite, mejor que el texto ordinamental, la aplicación del Derecho vigente a
los casos.
15. ¿Qué aspectos puede contener una exposición doctrinal del Derecho que, sin embargo, no
forman parte del sistema jurídico propiamente dicho (SIS)?
Tratamiento histórico de la institución estudiada, la explicación detallada de los conceptos o

términos usados en el texto ordinamental, la referencia al contexto sociocultural, político y
económico de referencia, etc.
16. ¿Qué función le corresponde a la Historia del Derecho en la exposición sistemática o

didáctica de un ordenamiento jurídico?
Comprender plenamente la mentalidad de los juristas, sus métodos de trabajo y las obras por
ellos producidas.
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17. Aclara el sentido de esta frase: «la doctrina didáctica o docente exige más contenidos que
los estrictamente normativos».
Necesita más material (libros, teoría, etc....) para poder conocerla, explicarla o ponerla en
práctica, que la doctrina normativa, que es usada normalmente por expertos en la materia.
18. Define el significado del «conocimiento práctico».
El conocimiento práctico se tiene cuando se poseen las destrezas necesarias para llevar a
cabo una acción. Este se desprende de la experiencia y a través de los sentidos sin un razonamiento
elaborado
19. ¿Por qué a la Dogmática jurídica se la califica de Ciencia o disciplina práctica?
La Dogmática Jurídica se le califica de Ciencia o disciplina práctica por estos motivos, es

Ciencia porque su objetivo es el conocimiento y es «práctica» por un doble motivo. Primero, porque
en el sistema se contienen las normas jurídicas propiamente dichas. Segundo, porque eso hace
posible la aplicación a los casos y situaciones que plantea la vida del Derecho. La Ciencia de los
juristas es, por tanto, un tipo de conocimiento que puede ser calificado de «teórico-práctico». El
texto sistémico reúne esas dos cualidades, de tal modo que a su través estamos en condiciones de
conocer cuál es el Derecho vigente de verdad en un momento dado y, además, lo tenemos a nuestra
disposición para enfrentarnos a los casos.
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LECCIÓN LXXV
CARACTERES DEL SISTEMA JURÍDICO; RESULTADO DE

LA CONSTRUCCIÓN HERMENÉUTICA; EN ÉL SE
ENCUENTRAN LAS NORMAS JURÍDICAS
E) El sistema jurídico como resultado de la construcción hermenéutica. Texto bruto y texto
elaborado. Diversidad de los procesos constructivos del sistema en los distintos ámbitos jurídicos.
La búsqueda del Derecho aplicable y el sistema jurídico. Significado de los términos
“Rechtsfindung” (“hallazgo del Derecho”) y “Rechtsgewinnung” (“obtención del Derecho”). La
construcción hermenéutica del sistema. Texto y contexto. F) Las normas jurídicas se encuentran
formuladas en el sistema. Teoría formal del Derecho y construcción del sistema. Referenca a cuatro
modelos de teoría de las normas jurídicas. El modelo propuesto por la Teoría comunicacional.
I. EL SISTEMA ES RESULTADO DE LA CONSTRUCCIÓN HERMENÉUTICA.
En el texto bruto del ordenamiento jurídico encontramos el material con el que se construye
el sistema jurídico. La Teoría comunicacional del Derecho defiende la idea de que el Derecho no es
identificable con el ordenamiento jurídico, aunque la totalidad textual, que éste es, constituye
siempre el punto de partida y el marco de referencia de todos los procesos comunicativos que se
pueden dar en el ámbito jurídico. Cuanto más compleja es una sociedad más complejos serán
asimismo su ordenamiento jurídico así como su “reflejo”, el sistema jurídico, y los diversos
procesos de comunicación que se produzcan en relación con el eje ORD/SIS.
Encontrar el texto sistémico para una cuestión determinada no es tarea fácil cuando dicho
texto puede ser hallado por existir un criterio definido para concretarlo; es, sin embargo, tarea
imposible cuando no existen aún criterios definidos para la cuestión sobre la que se interroga. Esta
tarea, vacilante y problemática, de encontrar el sistema tiene que ver con lo que los juristas
alemanes han denominado, desde hace ya mucho tiempo, Rechtsfindung y a veces
Rechtsgewinnung.
El término “Rechtsfindung” significa literalmente el acto de encontrar o hallar el Derecho;

acto que supone necesariamente la búsqueda del mismo. El Derecho no se nos da ya acabado en los
códigos y en las leyes; si así fuese, la tarea de encontrarlo no sería demasiado compleja: bastaría
con consultar los textos legales, y punto. “Rechtsfindung ” es una palabra que sugiere que el
Derecho es algo que está escondido, algo que no es fácilmente accesible.
“Rechtsgewinnung” sugiere que es preciso ir un poco más allá. Se puede traducir como el
acto de obtener el Derecho. El Derecho ya no sería entonces algo que simplemente nos
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encontramos, sino algo que hay que obtener mediante algún género de operación por nuestra parte.
El matiz está en que mientras que en lo que uno se encuentra ya está hecho lo que buscaba, en lo
que uno obtiene es preciso un trabajo añadido, una actividad.
Si unimos ambas ideas (hallazgo y obtención) estaremos aproximándonos bastante a lo que

la Teoría comunicacional pretende transmitir con el concepto de sistema jurídico; o, mejor dicho,
con la actividad que puede llevarnos al sistema jurídico. El sistema lo encontramos después de un
esfuerzo de obtención. A esta operación o conjunto de operaciones las denominamos construcción
hermenéutica.
II. EN EL SISTEMA SE ENCUENTRAN LAS NORMAS JURÍDICAS.
Para construir el sistema jurídico es necesario disponer de una “plantilla” o “modelo” que
haga posible ese trabajo. El ordenamiento jurídico suministra el material textual “bruto”,
potencialmente normativo. El texto ordinamental está compuesto por preceptos, disposiciones,
provisiones, o como quiera llamarse a cada una de las frases que lo componen. Para construir el
sistema es necesario partir de dichos preceptos o disposiciones, pero sin quedarse en ellos. Es obvio
que si se pretende hallar las normas jurídicas que están contenidas explícita o implícitamente en el
material potencialmente normativo será necesario un esquema o modelo de acuerdo con el cual
podamos ordenar ese material textual.
III. EJERCICIOS.
1. Resume en un breve párrafo el contenido del apartado E) de la lección.
La Teoría comunicacional del Derecho defiende la idea de que el Derecho no es

pueden dar en el ámbito jurídico. Cuanto más compleja es una sociedad más complejos serán
asimismo su ordenamiento jurídico así como su «reflejo», el sistema jurídico, y los diversos
procesos de comunicación que se produzcan en relación con el eje ORD/SIS.
2. Resume en un breve párrafo el contenido del apartado F) de la lección.
El ordenamiento jurídico suministra el material textual «bruto», potencialmente normativo.

El texto ordinamental está compuesto por preceptos, disposiciones, provisiones, o como quiera
llamarse a cada una de las frases que lo componen. Para construir el sistema es necesario partir de
dichos preceptos o disposiciones, pero sin quedarse en ellos. Es obvio que si se pretende hallar las
normas jurídicas que están contenidas explícita o implícitamente en el material potencialmente
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normativo será necesario un esquema o modelo de acuerdo con el cual podamos ordenar ese
material textual.
3. ¿Cómo es el proceso de construcción del sistema jurídico? ¿Es el mismo en todos los
ámbitos jurídicos? ¿Es idéntico respecto de un mismo ordenamiento jurídico? Razona las
respuestas.
Ese proceso de construcción sistémica no es uniforme en los distintos ámbitos jurídicos, ni

tampoco suele responder a idénticos criterios a lo largo del tiempo en un mismo ámbito jurídico.
Depende de factores múltiples, unos que provienen del pasado (tradición legislativa, jurisprudencial
y científica) y otros del presente (modelo epistemológico dominante, criterios inspirados
políticamente, incluso modas en los tratamientos doctrinales y jurisprudenciales).
4. Comenta las dificultades a las que se enfrenta una teoría general de la construcción
sistémica.
Por mucho que nos empeñemos en presentar una teoría general de la construcción sistémica
en el marco de la Teoría del Derecho, lo cierto es que la realidad pluriforme de los procesos de
construcción hermenéutica en el campo jurídico no se deja esquematizar. Cuanto más compleja es
una sociedad más complejos serán asimismo su ordenamiento jurídico, así como su «reflejo», el
sistema jurídico, y los diversos procesos de comunicación que se produzcan en relación con el eje
ORD/SIS.
5. ¿Qué relevancia tiene el ordenamiento jurídico en el marco de la Teoría comunicacional

del Derecho?
La Teoría comunicacional del Derecho defiende la idea de que el Derecho no es

pueden dar en el ámbito jurídico.
6. Razona por qué en el texto se admite que, en cada rama del Derecho, son diversos los
instrumentos para construir el sistema.
Esto se debe a que el sistema jurídico de cada momento es, en efecto, el resultado de una
construcción hermenéutica en la que intervienen múltiples protagonistas, en el que en cada ámbito
jurídico predominan modos específicos de naturaleza metódica para llevar a cabo aquella
construcción. En unos ámbitos tendrá más peso la literalidad de la ley; en otros, las opiniones de
determinados juristas; en otros, la jurisprudencia de los tribunales; etcétera.
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7. Comenta el significado que tiene la expresión alemana Rechtsfindung.
El término Rechtsfindung significa “encontrar una ley”, significa literalmente el acto de

encontrar o hallar el Derecho; acto que supone necesariamente la búsqueda del mismo. Es una
palabra que sugiere que el Derecho es algo que está escondido, algo que no es fácilmente accesible,
algo que precisa esfuerzo, como cuando el cazador va en busca de su presa y la halla. Encontrar el
Derecho es siempre una aventura, pequeña o grande, depende de a qué nos enfrentemos. Esta es
probablemente una de las razones por las que los buenos juristas viven el Derecho como una
aventura apasionante.
8. Haz con la expresión Rechtsgewinnung lo mismo que en el ejercicio anterior.
El término Rechtsgewinnung sugiere que es preciso ir un poco más allá. Se puede traducir
como el acto de obtener el Derecho. Gewinnen es un verbo que significa ganar, obtener, conseguir,
se supone que después de una determinada tensión y cierto recorrido más o menos fatigoso para
alcanzar la finalidad propuesta. El Derecho ya no sería entonces algo que simplemente nos
encontramos, sino algo que hay que obtener mediante algún género de operación por nuestra parte.
9. Relaciona los dos conceptos anteriores con la actividad constructiva del sistema.
Si unimos ambas ideas (hallazgo y obtención) creo que estaremos aproximándonos bastante
a lo que la Teoría comunicacional pretende transmitir con el concepto de sistema jurídico; o, mejor
dicho, con la actividad que puede llevarnos al sistema jurídico. El sistema lo encontramos después
de un esfuerzo de obtención. A esta operación o conjunto de operaciones las denominamos
construcción hermenéutica.
10. Explica el significado y la relevancia en el Derecho de la construcción hermenéutica.
Cuando hablamos de construcción hermenéutica nos estamos refiriendo a la “construcción”

porque en su conjunto las operaciones suponen la creación de un nuevo texto (el sistémico) que, si
bien refleja el texto de referencia (el ordinamental), no se identifica con él, sino que lo perfecciona
en el sentido de que le dota del significado que en un momento determinado tiene. La construcción
implica a la vez totalidad y concreción. Totalidad, porque el sistema es la totalidad textual que
refleja la totalidad textual del ordenamiento. Concreción, porque la totalidad sistémica está
compuesta por un conjunto de textos que, respecto a cada cuestión jurídica concreta, determina el
Derecho vigente.
Se trata además de una construcción «hermenéutica» en atención a que todas las operaciones
necesarias para la construcción sistémica pasan por la interpretación de textos y la comprensión de
significados. La concepción propia de la Teoría comunicacional defiende la idea de que la
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construcción hermenéutica del sistema opera sobre textos, especialmente sobre los textos generados
por las autoridades con poder de crear textos potencialmente normativos. Muchas veces se
simplifica aludiendo al «legislador», como figura central. Esta simplificación es legítima siempre
que se entienda por «legislador» el conjunto de autoridades (incluido naturalmente el legislador)
cuyas decisiones generan textos potencialmente normativos.
En la medida en que el contexto social es «contexto», en el sentido en que aquí lo

entendemos, el trabajo del hermeneuta no puede eludir su examen, pero siempre en contacto con o
en referencia a los textos ordinamentales.
11. Determina cómo contempla el sociologismo jurídico, a diferencia de la construcción

hermenéutica, la tarea de «hallar» y «obtener» el Derecho vigente.
Aunque la consideración del contexto social es relevante en la Dogmática y aunque dicha

consideración es necesaria para comprender los textos y construir el sistema, no se trata en principio
de buscar el Derecho vigente fuera de los textos.
12. ¿Qué significa que las distintas teorías de las normas jurídicas –que aparecen expuestas
normalmente en los libros de Teoría del Derecho– son «propuestas».
Las teorías son como redes que se lanzan hacia la realidad para entenderla mejor. Las
diversas concepciones normativas son propuestas para entender el ordenamiento y, de ese modo,
construir el sistema jurídico. Cuál de ellas es mejor, será difícil decirlo de entrada. Lo lógico es
pensar que será mejor aquella que sirva con mayor rigor para construir las normas jurídicas a partir
del material potencialmente normativo propio del ordenamiento jurídico.
13. ¿Para qué sirve una «propuesta» de teoría de las normas jurídicas. Sirven para entender
el ordenamiento y, de ese modo, construir el sistema jurídico.
14. ¿Es aceptable elaborar un estudio de Dogmática jurídica sin tener claro qué modelo de
teoría de las normas jurídicas se utiliza? Razona la respuesta.
No sería recomendable proceder a la elaboración de una Dogmática Jurídica, entendida esta

como el reflejo del ordenamiento en un sistema más específico sin servirnos de base de una teoría
de las normas jurídicas puesto que esto nos llevaría a una deficiente construcción del sistema cuyos
cimientos son las normas jurídicas.
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15. ¿Cuál te parece que es la concepción de teoría de las normas jurídicas que más usan los
juristas consciente o inconscientemente?
Pienso que es más razonable hacer uso de las normas jurídicas procedentes de la Teoría
Comunicacional del Derecho. Lo que hace la Teoría comunicacional es proponer un modelo de
normas jurídicas centrado en la división entre normas indirectas y normas directas de la acción. Las
indirectas son las que regulan las fuentes, los elementos espaciales, los elementos temporales, los
sujetos y las competencias. Las directas son la que establecen las acciones en sí mismas
consideradas, las que conceden poderes y las que exigen deberes.
16. Enumera los cuatro modelos de teoría de las normas jurídicas que han sido expuestos y
analizados en esta obra.
Los cuatro modelos teóricos son: a) el modelo que he denominado concepción homogénea
de las normas jurídicas; b) el modelo de concepción de tránsito hacia la concepción heterogénea; c)
el modelo heterogéneo; y, desarrollando este último, d) el modelo heterogéneo propio de la Teoría
comunicacional.
17. Repasa las lecciones del primer volumen (capítulo 7) de esta obra relativas a las normas
jurídicas, y haz un resumen de las cuatro posiciones.
18. ¿En qué aspectos se fundamenta la teoría de las normas jurídicas propuesta por la Teoría
Lo que hace la Teoría comunicacional es proponer un modelo de normas jurídicas centrado

en la división entre normas indirectas y normas directas de la acción. Las indirectas son las que
regulan las fuentes, los elementos espaciales, los elementos temporales, los sujetos y las
competencias. Las directas son la que establecen las acciones en sí mismas consideradas, las que
conceden poderes y las que exigen deberes.
19. ¿Cómo hay que entender la tesis de que las normas jurídicas no aparecen como tales en el
ordenamiento sino en el sistema jurídico?
El ordenamiento jurídico suministra el material textual «bruto», potencialmente normativo.

El texto ordinamental está compuesto por preceptos, disposiciones, provisiones, o como quiera
llamarse a cada una de las frases que lo componen. Para construir el sistema es necesario partir de
dichos preceptos o disposiciones, pero sin quedarse en ellos.
Es obvio que si se pretende hallar las normas jurídicas que están contenidas explícita o
implícitamente en el material potencialmente normativo será necesario un esquema o modelo de
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acuerdo con el cual podamos ordenar ese material textual. Por tanto, hacemos uso de un modelo
para construir las normas jurídicas que vendrán expresadas en el sistema. Según la opinión de
Robles, de los cuatros modelos anteriormente expuestos, la Teoría Comunicacional del Derecho es
la que más utilidad nos reporta.
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LECCIÓN LXXVI
LA CONSTRUCCIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS EN EL

SISTEMA; ALGUNOS EJEMPLOS, DESDE LA PERSPECTIVA
DE LA TEORÍA COMUNICACIONAL
I. EJEMPLO 1º; ANÁLISIS Y CONSTRUCCIÓN HERMENÉUTICA DEL ARTÍCULO

138 DEL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL.
Artículo 138 del Código Penal vigente: “El que matare a otro será castigado, como reo de
homicidio, con la pena de prisión, de diez a quince años”.
Hay que preguntarse, en primer lugar, cuál es el sentido de este precepto; o, mejor dicho,
cuál es su sentido “profundo”, “verdadero”, qué se quiere decir con él. Para ello lo más apropiado es
fijarse en los verbos. Localizamos enseguida dos verbos: “matar” y “será castigado”. “Matar” es
una acción que supone acabar con la vida de otro. “Castigar” es imponer un mal a alguien por algo
que ha hecho; en este caso, matar. Enseguida nos asalta la duda sobre el significado de “será
castigado”. Si tomamos literalmente esta expresión, parece que se quiere decir que quien mate será
castigado siempre, en todo caso; o sea, que no escapará al castigo; que hay seguridad de que
efectivamente será castigado. Más parece un pronóstico o predicción que otra cosa. Nos recuerda a
una frase que dijera: “el que pusiera agua al fuego, conseguirá que se evapore”. También aquí
empleamos el verbo en futuro. Para hacer predicciones lo más usual es el futuro: “mañana lloverá”;
“el año que viene iré a Colombia”; “Ticio cumplirá 29 años de hoy en dos meses”. El futuro indica
normalmente seguridad de que algo sucederá en un tiempo venidero, más o menos cercano, más o
menos remoto. ¿Sucederá en efecto que una persona que ha cometido homicidio será efectivamente
castigada? ¿Puede el precepto traducirse por una aseveración indubitable sobre que, en la realidad
de los hechos, quien haya matado recibirá en efecto su castigo? Desde luego, el legislador parece
que nos quiere transmitir esa idea. Pero ¿acaso una predicción puede ser una norma? En otros
lugares he respondido a esta cuestión: las normas no son predicciones; aunque sea cierto que por lo
general podamos hacer predicciones apoyándonos en la existencia de las normas.
¿Qué puede significar entonces el verbo en tiempo futuro, si no es una predicción o

pronóstico? Puede significar otras cosas distintas a una predicción. En el modelo de normas
jurídicas propuesto por la Teoría comunicacional significa o bien una norma procedimental o bien
una norma deóntica. Será procedimental cuando el precepto diga, por ejemplo, “el alumno, para
obtener la beca, presentará su solicitud antes del 31 de diciembre”. Es obvio que el sentido profundo
del precepto es que el alumno, si quiere conseguir la beca, tiene que presentar los papeles dentro del
plazo indicado. Pero el precepto del artículo 138 CP, no puede interpretarse como una norma –o
parte de una norma– procedimental, sino como una norma –o parte de una norma– que impone un
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deber (y en la medida en que se trata de una norma jurídica, un deber jurídico). Entonces, el
verdadero significado del precepto sería éste: “Al que matare a otro se ledebe castigar, como reo de
homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años”. Estaríamos entonces ante un precepto que
es o bien una norma jurídica deóntica, o bien una parte – sin duda sustancial– de una norma jurídica
directa deóntica. (Como recordarás, todas las normas jurídicas deónticas son directas).
En segundo lugar, nos hemos de preguntar por el sujeto destinatario de este deber. Es una
pregunta muy natural, pues siempre que el legislador o cualquier otra autoridad imponen un deber
se lo imponen a alguien, ya sea a una persona o a un conjunto de personas. Preguntarse por el
destinatario o destinatarios del deber jurídico impuesto por un precepto implica poner en relación
comunicativa al creador o emisor del precepto con la persona o personas a las que va dirigido. ¿A
quién va dirigido el precepto contenido en el artículo 138 CP? Obviamente, en el Derecho español
vigente, y lo mismo sucede en los preceptos análogos de los demás países civilizados, el precepto
va dirigido a los jueces. No a todos los jueces, sino sólo a los jueces que tienen competencia para
conocer de asuntos penales. Reformularemos entonces el precepto de la siguiente manera: “El juez
debe castigar, como reo de homicidio, al que matare a otro con la pena de prisión de diez a quince
años”. El precepto va dirigido a los jueces de lo penal. Es una norma o parte de una norma jurídica
directa deóntica de decisión.
II. EJEMPLO 2º; DEL ARTÍCULO 580 DEL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL.
Dice el artículo 580 del Código Civil español: “Ningún medianero puede sin consentimiento
del otro abrir en pared medianera ventana ni hueco alguno”. En algún examen a los alumnos de la
asignatura “Teoría del Derecho” he puesto esta pregunta: ¿De qué tipo de norma se trata? Es
evidente que en el precepto no se contempla toda la norma jurídica completa. Para completarla
habría que tener en cuenta el co-texto, determinado por la situación del precepto en el Código, que
no otro que el de las servidumbres, y más en concreto en el de las servidumbres de luces y vistas.
Siendo conscientes de ello, nos preguntamos por el sentido del precepto aludido, que daría lugar al
menos a un núcleo de la norma jurídica completa. Al preguntar esto, algún alumno se cegó con el
verbo “poder”. Vio este verbo en el precepto, y no dudó en contestar: se trata de una norma
potestativa. Respuesta errada, pues las normas potestativas son las que conceden poderes, y es
evidente que el precepto –tal como viene formulado– no sólo no los concede sino que los niega, ya
que dice “ningún medianero puede”, lo que significa que el medianero “ no puede ”. Habrá entonces
que reflexionar sobre el significado de este “no poder”. Para lo cual nada mejor que reformular la
frase en estos términos: “Al medianero le está prohibido abrir en pared medianera ventana o hueco
sin el consentimiento del otro”. O dicho de otra manera: “Sin consentimiento del otro, el medianero
debe abstenerse de abrir ventana o hueco alguno”. Se trata en efecto de un precepto que impone un
deber de abstención. Por tanto, estamos ante una norma (o el núcleo básico de una norma) jurídica
prohibitiva, esto es, directa deóntica de conducta. Es esto último (“de conducta”) en atención a que
el destinatario es un sujeto medianero cualquiera.
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III. EJEMPLO 3º; DEL PRECEPTO “A LA HERENCIA YACENTE SE LA CONSIDERA
SUJETO TRIBUTARIO PASIVO”.
Para analizar este precepto lo primero que conviene aclarar son los conceptos que maneja:
“herencia yacente” y “sujeto tributario pasivo”. Todo jurista mínimamente formado sabe que la
“herencia yacente” ( ereditas iacens en el Derecho romano) es el patrimonio hereditario desde el
momento de la muerte del testador hasta el momento de la aceptación de la herencia por parte de los
herederos. “Sujeto pasivo tributario” es el sujeto que debe pagar impuestos. El “sujeto activo” es
obviamente la Hacienda pública.
Si pretendemos aplicar el modelo de las normas jurídicas propio de la Teoría

comunicacional, lo que hay que preguntarse es qué sentido profundo tiene este precepto, esto es,
cuál es su función básica. Me parece que es bastante claro que su función básica es señalar a la
herencia yacente como sujeto tributario. Es obvio que el patrimonio hereditario no es un sujeto en el
mismo sentido en que puede serlo un individuo (persona física) o incluso una compañía mercantil
(persona jurídica). Ahora bien, al decir el precepto que la herencia yacente es considerada, a efectos
tributarios, como un sujeto, está diciendo que, a esos efectos, la herencia yacente es un sujeto
tributario. Nos encontramos, pues, ante el núcleo básico de una norma jurídica indirecta de la acción
del tipo de las que señalan o determinan los sujetos.
Conviene recordar que, para construir la norma jurídica, en este caso indirecta relativa a un
sujeto o tipo de sujeto jurídico, no basta con el enunciado del precepto comentado, sino que será
preciso completarlo con la determinación doctrinal propia de los autores y de la jurisprudencia de
los tribunales referida al esclarecimiento de las palabras que el precepto contiene; en el precepto,
sobre todo, el concepto de herencia yacente. Y puesto que este concepto es característico del
Derecho civil, el tributarista que interprete la disposición tributaria tendrá que consultar la
legislación y la doctrina civilista.
IV. EJEMPLO 4º; DEL ARTÍCULO 2º DEL CÓDIGO DE COMERCIO.
El artículo 2.º del vigente Código de Comercio dice así: “Los actos de comercio, sean o no
comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las
disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos de comercio observados generalmente en
cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del Derecho común. Serán reputados actos de
comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga”.
Este artículo tiene dos funciones: concretar la materia mercantil y determinar el sistema de
fuentes que es aplicable a dicha materia. Podría resumirse en una frase algo compleja cuyo esquema
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sería: “Las fuentes aplicables a los actos de comercio son la Ley mercantil (Código de Comercio,
leyes mercantiles especiales y leyes mercantiles de las Comunidades Autónomas), usos de comercio
y Derecho común”. A lo que habría que añadir: “Para realizar un acto de comercio tienen que
seguirse los procedimientos previstos en las disposiciones anteriores u otros análogos”. La primera
disposición determina las fuentes en materia comercial. La segunda, establece los actos o
procedimientos, dejando una puerta abierta a procedimientos análogos a los previstos en la
legislación mercantil.
Estaríamos, por tanto, ante los núcleos básicos de dos normas jurídicas. La primera
disposición sería el núcleo de una norma indirecta de la acción señalizadora de las fuentes
aplicables: “las fuentes del subordenamiento mercantil son:... ”. La segunda se limitaría a remitirse
a las reglas procedimentales en qué consisten cada uno de los actos de comercio y los
procedimientos análogos: “si una persona quiere realizar un acto de comercio tiene que seguir los
procedimientos establecidos en la legislación mercantil u otros de naturaleza análoga” De nuevo,
será la doctrina de los autores y la jurisprudencia de los tribunales las que determinen cuáles son los
procedimientos de naturaleza análoga, o sea, los actos similares a los previstos en la legislación
mercantil, a los cuales por el parecido que tienen con estos últimos habrá que considerarlos también
“actos de comercio”. Como puede apreciarse, la determinación de la analogía de unos actos con los
ya registrados en la legislación mercantil constituye un punto central para acabar redondeando el
sentido del precepto que comentamos; de ahí la trascendencia que, en relación a ello, adquiere la
posición doctrinal dominante –sólo concretable por medio del examen de las obras de los autores en
conjunción con la doctrina de los tribunales de justicia–.
V. EJEMPLOS 5º; DEL ARTÍCULO 9.3 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA;

PRECEPTO BASE Y NORMA JURÍDICA COMPLETA.
“La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de

las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad
de los poderes públicos”.
La dificultad interpretativa que ostenta este tipo de preceptos proviene, por una parte, de su
enorme generalidad, y por otro lado, de su expresión retórica.
En efecto, ya el comienzo de la disposición (“La Constitución garantiza”) tiene todo el

acento de una aseveración mayestática que produce en quien la lee una sensación de aplomo y
seguridad. Es como si dijera: “estén ustedes absolutamente tranquilos, la Constitución vela por
ustedes de tal modo que en este país llamado España no habrá delitos ni penas si no están previstos
por las leyes, ni la Administración se moverá fuera de los cauces de la legalidad, se respetará el
orden jerárquico de las normas en la aplicación de las mismas por parte de los órganos del Estado,
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las normas se harán públicas oportunamente por los medios reconocidos como estatales para que
ustedes tengan conocimiento de aquellas que les afecten o puedan afectar, además las disposiciones
desfavorables no serán retroactivas, lo que quiere decir que una norma jurídica no les puede
perjudicar retrotrayéndose a una situación del pasado, asimismo estén ustedes seguros porque lo
previsto en las leyes y demás normas jurídicas de alcance general se aplicará y eso sucederá por
órganos del Estado que serán responsables de sus decisiones por lo que no incurrirán en
arbitrariedad, la cual es justo lo contrario de la seguridad jurídica”. ¿Quién puede dudar de que leer
el precepto trascrito produce una gran dosis de bienestar intelectual o psicológico en el sujeto que
lee? Habría sido mucho más prosaico usar una fórmula menos rimbombante pero más ajustada a la
realidad del Derecho. Una fórmula tal como ésta: “Los principios fundamentales que deben presidir
la actuación de los poderes del Estado son los siguientes:...”. Pero, claro, inmediatamente el
precavido lector del precepto podría pensar que la fórmula “deben presidir” dejaba abierta la
incertidumbre de si realmente dichos principios presidirían efectivamente las actuaciones públicas.
Es mucho mejor para convencer al personal usar una expresión más contundente, de la que no
pueda dudarse por su radicalidad, una expresión como la usada: “La Constitución garantiza”.
Obsérvese además que esta fórmula viene a personificar a la Constitución, puesto que garantizar
algo sólo puede atribuirse a un individuo o grupo de individuos que tengan poder efectivo para
asegurar determinados resultados. La Constitución por sí misma no garantiza nada, sino que se
limita a establecer en este caso determinados deberes de los poderes públicos, expresando dichos
deberes de modo genérico y con gran alharaca verbal para transmitir la importancia del precepto y
de lo que en él se recoge, nada menos que principios constitucionales básicos en un Estado de
Derecho.
Así pues, el verdadero sentido de esta disposición es el de una norma deóntica que,
dirigiéndose a los poderes públicos de la índole que sean, les obliga a respetar determinadas pautas
o modos de actuación; pautas o modos que vienen formulados en forma de directrices generales o
principios generales. Viene a decir el precepto algo así como: “Los poderes públicos deben actuar
respetando el principio de legalidad, el principio de jerarquía normativa, el de publicidad de las
normas, el de irretroactividad, etc.”. Estamos ante un deber genérico dirigido a todos los órganos
del Estado para que dirijan sus actos respetando esos principios.
VI. EJERCICIOS.
1. «Los contratos se interpretarán teniendo en cuenta el sentido de las palabras».
El precepto puede verse como una norma deóntica, que vincula a los órganos de decisión –y,
por tanto, indirectamente también a quienes se propongan cumplir un contrato–, y por ello sería
formulable así: «Los contratos deben ser interpretados...». O bien: «El juez y, en general, el
intérprete de un contrato debe interpretarlo teniendo en cuenta el sentido de las palabras». Se trata,
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por consiguiente, de una norma jurídica directa de la acción («interpretar» es una acción) del tipo de
las deónticas.
2. «La edad penal se cumple a los 16 años».
El precepto «la edad penal se cumple a los 16 años» no puede ser visto como una norma
directa de la acción, ya que no se puede hacer nada para cumplir 16 años. Simplemente, se tiene esa
edad o no se tiene. El precepto tiene la función de determinar la edad a partir de la cual se puede
incriminar a un sujeto. La mayoría de edad penal constituye una faceta de la capacidad de obrar de
las personas. Por tanto, estaríamos ante una norma jurídica indirecta de la acción que establece un
aspecto de la capacidad de obrar. Se podría formular el precepto de esta forma: «Son mayores de
edad penal los mayores de 16 años».
3. «El Derecho de la Unión Europea prevalece sobre los ordenamientos jurídicos de los
Estados miembros en aquellas materias que son de competencia exclusiva de la Unión».
El precepto que establece la prevalencia del Derecho europeo comunitario sobre el Derecho
nacional en materias de competencia exclusiva de la Comunidad Europea puede ser considerado
como una parte o concreción de una norma de contenido más amplio cuya función fuese establecer
el sistema de fuentes y su jerarquía del ordenamiento jurídico nacional. La norma que determina las
fuentes del Derecho en un ordenamiento son normas ónticas indirectas de la acción expresables
mediante el verbo constitutivo ser. Por ejemplo: «Las fuentes del ordenamiento jurídico español
son...». A continuación del «son» habría que introducir todos los tipos normativos que forman el
sistema de fuentes del Derecho en España, y uno de los elementos estaría formado por las normas
del Derecho europeo comunitario, las cuales tendrían una jerarquía superior a las normas de
Derecho interno.
Otra forma de entender la norma jurídica que impone las fuentes de un ordenamiento sería la
de considerarla una norma jurídica deóntica directa, en el sentido de que se impone el deber de que
los órganos de decisión apliquen el Derecho siguiendo determinada jerarquía de las normas. El
precepto considerado sería entonces una parte de una norma deóntica tal como: «Los órganos de
decisión y ejecución de Derecho deben aplicar el Derecho europeo prevalentemente al Derecho
nacional en aquellas materias que sean de la exclusiva competencia de la UE». Por fin, otra forma
de ver la construcción de la norma sería una combinación de las dos precedentes, en cuyo caso nos
encontraríamos ante dos normas: una expresa y otra implícita. La expresa podría ser la que
establece el sistema de fuentes (norma óntica indirecta de la acción), que contendría implícita la
segunda (norma deóntica directa de la acción). O bien al revés: la expresa la deóntica y la implícita
la óntica.
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4. «La Ley reguladora del estatuto personal es la Ley nacional».
«La ley reguladora del estatuto personal es la ley nacional». Ésta es una norma de Derecho
internacional privado que, como buena parte de las normas de este tipo, determinan las normas
jurídicas aplicables a un supuesto de hecho. En otras palabras: se trataría de una norma que
establece las fuentes jurídicas reguladoras de un supuesto; por tanto, de una norma óntica indirecta
de la acción. La misma formulación lo está expresando: «La ley reguladora del estatuto personal es
la ley nacional». Igual que en el caso anterior, contiene implícita una norma jurídica directa de la
acción, de carácter deóntico, que podría formularse así: «Al estatuto personal los jueces deben
aplicar la ley nacional del sujeto».
5. «Comete asesinato quien cause la muerte de otro siempre que se den las siguientes
circunstancias...».
«Comete asesinato quien causa la muerte de otro siempre que se den las siguientes
circunstancias: ...», es un precepto que tiene la función de establecer en qué consiste un tipo
delictivo: el asesinato. Como el asesinato es un tipo delictivo, esto es, una acción, estamos ante una
norma directa de la acción; y puesto que dice en qué consiste la acción denominada por el legislador
«asesinato», se trata de una norma directa de la acción de carácter procedimental. Recuérdese que la
acción es el procedimiento, y el procedimiento es la acción. Recuérdese también la distinción entre
procedimiento genérico (acción genérica) y procedimiento concreto (acción concreta). El tipo es la
acción genérica («asesinato»), y la acción concreta es el acto del asesinato que ha cometido un
determinado individuo. Puede formularse la norma jurídica de esta manera: «Para cometer asesinato
tienen que cumplirse las siguientes circunstancias: primera, que se cause la muerte de un hombre;
segunda, que sea con alevosía; o con recompensa; o con envenenamiento; etc.». Obsérvese que los
requisitos del asesinato en parte son acumulativos y en parte alternativos.
6. «El juez dará a continuación la palabra a los representantes legales de las partes».
«El juez dará la palabra a los representantes legales de las partes». Este precepto es núcleo o
parte sustancial de una norma procedimental: «El juez, para cumplir el procedimiento, tiene que dar
la palabra a los abogados de las partes». Conlleva una norma implícita. Aunque el precepto no lo
dice, el juez tiene el deber de dar la palabra a las partes, porque tiene el deber de cumplir el
procedimiento. Estaríamos, por tanto, ante un precepto que contiene dos normas jurídicas directas
de la acción: una –expresa– de tipo procedimental; y otra –implícita– de tipo deóntico de decisión.
También podría sostenerse, a la inversa, que la explícita es la deóntica y la implícita la
procedimental.
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7. «Contra este tipo de actos administrativos puede plantearse recurso de reposición».
«Contra este tipo de actos administrativos puede plantearse recurso...». Este precepto es el
núcleo de una norma directa potestativa. La misma redacción lo dice: puede plantearse recurso; o,
lo que es lo mismo, el destinatario del acto administrativo está autorizado por el ordenamiento
jurídico para plantear el recurso pertinente.
8. «Se considera a la herencia yacente como sujeto tributario».
«Se considera a la herencia yacente como sujeto tributario». Este precepto cumple el
cometido de determinar quién o qué es sujeto tributario. Puede formularse del siguiente modo: «La
herencia yacente es sujeto tributario». Estamos ante una norma óntica indirecta de la acción que
determina un tipo de sujeto. Formará seguramente parte de una norma jurídica más amplia, también
de carácter óntico e indirecta de la acción, destinada a especificar las personas o los patrimonios que
son sujetos jurídicos tributarios.
9. «Los comerciantes tienen la obligación de llevar correctamente la contabilidad de su

empresa».
El ejercicio noveno no tiene dificultad alguna. El precepto forma parte esencial de una
norma deóntica dirigida a los comerciantes o empresarios –sean individuales o sociales-. Puede
formularse así: «Los comerciantes deben llevar correctamente la contabilidad de la empresa».
10. «Al nasciturus se le tiene por nacido para los efectos que le sean favorables».
«Al nasciturus se le tiene por nacido para los efectos que le sean favorables». Este precepto
forma parte de una norma jurídica más amplia que integra un recorte de su expresión, por una parte
en las legislaciones que admiten el aborto, y por otra cuando se exigen el cumplimiento de la
viabilidad del recién nacido. Salvadas estas circunstancias, el precepto puede formularse así: «el
nasciturus es sujeto de derechos». Se trataría de una norma óntica, indirecta de la acción, que señala
la condición de sujeto jurídico del nasciturus.
11. «Si no compareciere a la audiencia ninguna de las partes, el tribunal dictará auto de
sobreseimiento del proceso».
El undécimo ejercicio supone una norma explícita procedimental («el juez tiene que declarar
el sobreseimiento) e implícita deóntica (debe declarar el sobreseimiento»).
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12. «El castellano es la lengua española oficial del Estado. Todos los españoles tienen el deber
de conocerla y el derecho a usarla».
El duodécimo ejercicio se refiere a un precepto de la Constitución española, cuyo sentido es

que todos los españoles tienen el deber de conocer la lengua castellana y asimismo el derecho a
usarla. Contiene, por consiguiente, dos normas jurídicas (o dos núcleos normativos que habría que
completar con otros aspectos delimitados por la doctrina tal como recoge la jurisprudencia de los
tribunales): una norma deóntica de conducta –que impone el deber jurídico de conocer la lengua
castellana– y una norma potestativa –que concede el derecho subjetivo de usarla–. Puede formularse
así: «Los españoles deben conocer la lengua castellana y pueden usarla». «Conocer» es un verbo
que implica una situación para la cual se han debido de realizar determinado tipo de acciones, tales
como leer, hablar, escuchar. Al conjunto de actos necesarios para conocer se los engloba con ese
término: «conocimiento» de la lengua. Se trata de un deber jurídico débil (soft law), ya que no hay
prevista una sanción para el español que desconozca la lengua castellana. La norma potestativa se
formularía así: «Todos los españoles pueden usar la lengua castellana», lo cual implica entre otras
cosas que las autoridades admitan declaraciones o peticiones en dicha lengua.
13. «Se considera marca todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para
distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otra».
El precepto relativo a las marcas parece ser una definición del concepto de marca; o, para
ser más exactos, una definición legal. Hay autores que admiten sin más las definiciones en los
textos jurídicos. Como ya he indicado en otros lugares de esta obra, para la Teoría comunicacional
todo lo que aparece en un texto jurídico, si tiene algún sentido, es Derecho y, por tanto, regla,
norma, prescripción. Por tanto, el precepto del ejemplo decimotercero no establece propiamente una
definición, sino el deber de entender la palabra «marca» en un determinado sentido. El legislador se
dirige al intérprete y viene a decirle: cada vez que usted encuentre en un texto legal o reglamentario
la palabra «marca» debe entenderla en este sentido que yo le impongo. Por tanto, puede
reformularse en estos términos: «Cuando aparezca la palabra marca en un texto jurídico
perteneciente a este ordenamiento el intérprete debe entenderla con el siguiente contenido:...». Bien
es cierto que este precepto tan sólo forma el núcleo básico de una norma directa deóntica de
carácter interpretativo, que ha de formarse en su plenitud recurriendo a otros preceptos que
determinen lo que significa exactamente «mercado», así como «servir para distinguir»,
«productos», «servicios» y «empresa». El precepto no nos proporciona todas estas claves, por lo
cual hemos de recurrir a la doctrina de los autores y, en definitiva, a la doctrina aceptada por los
tribunales. Sólo de este modo conseguiremos tener completa la norma jurídica sistémica.
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14. «La bandera de España está formada por tres franjas horizontales, roja, amarilla y roja,
siendo la amarilla de doble anchura que cada una de las rojas».
El precepto relativo a la bandera nos dice simplemente cómo es ésta. Por tanto, podría ser
considerada como una norma óntica indirecta de la acción determinante del símbolo del Estado y la
Nación española. Esa solución es correcta. También sería posible considerarla como parte de una
norma directa deóntica dirigida a ciudadanos y a autoridades y que expresaría de manera
compendiada el deber de respetar la bandera española por ser el símbolo común de todos los
españoles, es decir, el símbolo de la Patria.
15. «No hay pena sin dolo o imprudencia».
«No hay pena sin dolo o imprudencia» es un precepto general del Derecho penal cuyo
sentido es exigir a los órganos del Estado que sólo castiguen cuando encuentren que el sujeto sea
culpable del acto u omisión previstos como delito. Puede reformularse de la siguiente manera: «Los
jueces deben sancionar con la pena prevista por la ley los actos y omisiones culpables, o sea,
dolosos o imprudentes». Estaríamos entonces ante una norma directa deóntica de decisión.
16. «Es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a confesar la infracción a

las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él».
«Es circunstancia atenuante...» es un precepto del Código Penal vigente (Artículo 21, 4.a). A
mi modo de ver, contiene el núcleo básico de dos normas. La primera, expresa, una norma
procedimental que establece en qué consiste la circunstancia atenuante por arrepentimiento
espontáneo. Podría formularse del siguiente modo: «Para la atenuante de arrepentimiento se precisa
la confesión del autor del hecho delictivo antes de que se haya procedido judicialmente contra él».
O también: «Si el infractor quiere que se le pueda aplicar la circunstancia atenuante de
arrepentimiento tiene que confesar su infracción a las autoridades antes de conocer que el
procedimiento judicial se dirige contra él». Además está contenida en el precepto una norma
deóntica, o el núcleo básico de la misma. Esta norma podría formularse así: «El juez debe aplicar la
atenuante de arrepentimiento cuando el infractor haya confesado su infracción a las autoridades
antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él».
17. «Los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España sino cuando hayan
sido publicados íntegramente en el Boletín Oficial del Estado».
El precepto relativo a los tratados internacionales contiene también varias normas. En

primer lugar, una norma (o el núcleo de la misma) sobre fuentes del Derecho interno de un Estado,
concretamente del Estado español, ya que el precepto está tomado del ordenamiento jurídico
español. Podría formularse de esta manera: «Las normas contenidas en los tratados internacionales
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suscritos por el Gobierno español son fuente del ordenamiento jurídico siempre que se hayan
publicado íntegramente en el BOE». Se trata, obviamente, de una norma óntica indirecta de la
acción que tiene por cometido determinar una fuente del Derecho.
Los tratados internacionales son fuentes del Derecho español cuando se han publicado en el
BOE. La consecuencia implícita es que los órganos del Estado deben aplicar en sus resoluciones las
citadas normas. Esta consecuencia implícita constituye una norma jurídica directa deóntica de
decisión, y puede formularse así: «Los órganos del Estado deben aplicar en sus resoluciones los
tratados internacionales publicados íntegramente en el BOE».
18. «Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las
exigencias de la buena fe».
«Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias
de la buena fe», es un precepto de la Ley 3/1991, de 10 de Enero, de Competencia Desleal (artículo
5.º).
La propia Ley introduce, previamente al precepto, el inciso «cláusula general». Los artículos
que siguen recogen con carácter ya más específico los tipos de actos que se consideran «actos de
competencia desleal», tales como los actos de confusión, de engaño, denigratorios, etc. El precepto,
en sí mismo considerado, se limita a señalar en qué consiste –a efectos de la ley– un acto desleal: el
que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Los actos específicos que vienen
a continuación regulados en diferentes artículos son manifestaciones concretas de esa cláusula
general. Hay que preguntar a la doctrina de los autores y a la jurisprudencia de los tribunales si la
clausula del artículo 5.º comprende actos que no están especificados a continuación en los artículos
siguientes del Capítulo II («Actos de competencia desleal»).
Explica Ricardo Alonso Soto que la Ley de Competencia Desleal se ha decantado por «la
adopción del modelo social» y no simplemente por el modelo profesional, lo que supone que
«además de ofrecer los mecanismos necesarios para salvaguardar la lealtad en la lucha competitiva
entre los empresarios, tiene muy presentes los intereses colectivos del consumo y pretende evitar
cualquier práctica que venga a falsear el principio de la libertad de competencia o a perturbar
eventualmente el funcionamiento competitivo del mercado.
Establece, en definitiva, un marco de protección que contempla los diversos intereses

afectados por la competencia: el interés privado de los empresarios, el interés colectivo de los
consumidores y el propio interés público del Estado en el mantenimiento de un orden concurrencial
no falseado». Y el mencionado autor explica el alcance de la cláusula general recogida en el artículo
5.o: «Dada su amplitud, hay que entender que la cláusula extiende su área de protección a los
intereses de los competidores y de los consumidores y al saneamiento general del orden
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concurrencial, sin tomar como referencia, como anteriormente se ha indicado, un estándar de
conducta meramente profesional (...)». Y concluye: «El sentido de la cláusula general es permitir
que se declaren ilícitos determinados actos de competencia desleal no tipificados en la Ley, pero
esta cláusula no debe ser, sin embargo, utilizada para calificar de desleales a aquellos actos que,
perteneciendo a alguna de las categorías reguladas en la Ley, carecen de algunos de los requisitos
expresamente exigidos por la norma». (VVAA: Lecciones de Derecho Mercantil. Director: Aurelio
Menéndez. Quinta edición. Thomson-Civitas. Navarra 2007. P. 257 y ss.).
Habría que ver entonces de qué manera la jurisprudencia de los tribunales entiende la
aplicación de la cláusula general y su relación con los preceptos tipificadores de actos de
competencia desleal. De ese modo entenderíamos el precepto del artículo 5.o en su plenitud
interpretativa y sabríamos otorgarle el alcance que el ordenamiento jurídico español le concede, y
así construir la norma o normas jurídicas pertenecientes al sistema. Aclarado y delimitado dicho
alcance, puede afirmarse que el precepto del artículo 5.o es el núcleo básico de una norma directa
de la acción de carácter deóntico dirigida a los órganos competentes para que declaren como
desleales todos aquellos actos que, sin estar comprendidos en los actos desleales tipificados en los
artículos 6.o y siguientes, supongan un comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de
la buena fe.
Puede formularse así: «Todo comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la

buena fe debe ser declarado acto de competencia desleal». O así: «El órgano competente debe
declarar como acto de competencia desleal todo acto objetivamente contrario a las exigencias de la
buena fe». Este acto del órgano conlleva consecuencias: las expresadas en el artículo 18 y
siguientes. Por ejemplo, declarado un acto como comportamiento desleal, el órgano debe, en su
caso, imponer el resarcimiento de daños y perjuicios (art. 18, 5.a).
19. «Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley,
aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución,
planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con
los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos».
Si un juez estima que la ley de la que depende el fallo pudiera ser anticonstitucional tiene la
posibilidad de plantear la cuestión al Tribunal Constitucional, sin que por ello esa interposición
tenga efectos suspensivos. El precepto emplea el verbo en futuro «planteará». Pueden aceptarse
varias interpretaciones. Podemos, en primer lugar, considerar que el precepto es el núcleo básico de
una norma deóntica, en cuyo caso el «planteará» lo traducimos por «debe plantear» o «tiene el
deber de plantear». En segundo lugar, también podemos considerar que no tiene el juez el deber
propiamente, sino la posibilidad o autorización: «puede plantear». Por último, también es
interpretable el precepto en el sentido de que establece el procedimiento para aclarar su duda: «si le
juez tiene una duda respecto de la validez o invalidez de una ley, para resolverla tiene que consultar
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al Tribunal Constitucional». Aunque las tres opciones son legítimas como interpretaciones del
precepto, para saber cuál es la que prevalece en el Derecho español habrá que acudir a la doctrina
de los autores y a la jurisprudencia de los tribunales.
20. «Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y
omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia».
El precepto del ejercicio número 20 es el artículo 1089 del Código Civil español, del
Capítulo I («Disposiciones generales») del Título Primero («De las obligaciones») del Libro IV
(«De las Obligaciones y Contratos»). Del co-texto se desprende con facilidad el sentido de la
palabra «obligaciones».
El precepto constituye el núcleo esencial de las fuentes de las obligaciones civiles. Puede
formularse así: «La ley, los contratos, los cuasi contratos y los actos y omisiones ilícitos o en que
intervengan cualquier género de culpa o negligencia son actos de los que surgen las obligaciones
civiles». Sobre este precepto la doctrina civilista ha debatido ampliamente; aquí no vamos a entrar
en sus disquisiciones. Baste con decir que el precepto no.
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LECCIÓN LXXVII
CARACTERES DEL SISTEMA JURÍDICO; VARIABILIDAD;

COMPATIBILIDAD CON LA TÓPICA
G) El sistema jurídico es variable y de hecho varía todos los días. Ordenamiento y sistema:
totalidades textuales en perpetuo cambio. Los cambios en el sistema expositivo.
Las modificaciones en el sistema jurídico propiamente dicho. La incertidumbre en el

Derecho. Carácter conjetural de las doctrinas de la Dogmática jurídica. H) Compatibilidad con la
tópica. Pensamiento sistemático y pensamiento problemático. La tópica. Tópica y sistema. Crítica a
Viehweg. Defensa de la idea de sistema, tanto del sistema expositivo como del sistema jurídico
propiamente dicho.
I. EL SISTEMA JURÍDICO ES VARIABLE Y DE HECHO VARÍA TODOS LOS DÍAS.
El sistema expositivo cambia al compás del ordenamiento. Es natural que así sea: el sistema
expositivo tiene el cometido de presentar ordenada la materia textual del ordenamiento. Es la
función más elemental de la Dogmática jurídica. Eso implica la necesidad de hacerlo consonante
con el texto ordinamental. Si alguien escribe hoy un libro sobre las marcas, será para reflejar el
Derecho vigente, con todo lo que eso implica.
No sólo cambia el sistema expositivo o didáctico. También está sujeto a esta ley el sistema
jurídico en sentido propio.
El sistema jurídico presenta siempre una cierta dosis de incertidumbre. Esa incertidumbre es
grande cuando ha habido un cambio legislativo y se precisa una nueva construcción doctrinal, pero
no lo es menos en materias sometidas al vaivén de las opiniones políticas o de la política general de
los gobiernos. En algunos sectores del sistema se tendrá una impresión de mayor estabilidad. Eso
sucederá cuando en el ordenamiento no se hayan modificado sus textos por obra de las autoridades
generadoras de material textual potencialmente normativo y siempre que la percepción doctrinal de
aquellos textos continúe siendo en esencia la misma. Aún así, la variabilidad del sistema constituye
una cualidad ineludible de éste: ningún abogado puede estar absolutamente seguro de cómo acabará
el pleito en el que participa defendiendo los intereses de su cliente.
II. EL SISTEMA JURÍDICO ES COMPATIBLE CON LA TÓPIC.
La tópica es “una técnica del pensamiento que se orienta hacia el problema”, y contrapone
“el pensamiento problemático y el pensamiento sistemático”.
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El pensamiento problemático parte de los problemas que hay que resolver. En el Derecho,
eso supone partir de los casos que el jurista –normalmente, un asesor o un juez– tiene ante sí y que
le exigen una solución inmediata. Para resolver un caso el jurista se encuentra ante un conjunto de
ideas y datos, y ante “lugares comunes” que conforman un marco dentro del cual cabe el caso
planteado. Esos lugares comunes son los denominados tópicos.
Los juristas romanos se encontraron con que tenían que resolver urgentemente problemas
concretos de los individuos sin que hubiera normas jurídicas generales a las que atenerse. Se vieron
en la necesidad de ir creando esas normas sobre la base de resolver caso a caso las diferentes
cuestiones que se iban planteando. Y lo hicieron con gran maestría. Con tanta maestría que sus
soluciones fueron tomando cuerpo poco a poco y se acabaron transformando en normas generales.
Pero como cada caso concreto es peculiar y no siempre se ajusta a lo ya establecido fue necesario
seguir construyendo caso a caso el Derecho vigente, bien inventando nuevas soluciones bien
adaptando las existentes a las nuevas circunstancias. En suma, lo que conocemos hoy como
ordenamientos jurídicos es el resultado de múltiples operaciones que, partiendo de problemas
particulares, propusieron soluciones inspirándose en la idea de justicia por medio del sentido
común.
Aunque un razonamiento tenga forma deductiva, en cuanto a su estructura general, tanto

antes como durante su transcurso está condicionado por las decisiones de quien interpreta y/o
aplica. Esto lo diferencia nítidamente de un razonamiento deductivo “de verdad”, como sucede con
el pensamiento matemático, en el cual, partiendo de ciertos axiomas – verdades evidentes por sí
mismas– se deducen necesariamente una serie de verdades, sin que el razonante tenga la posibilidad
de desviarse o de decidir aspectos intermedios. El razonamiento jurídico no puede desprenderse de
las decisiones de quien razona, porque éste dirige el proceso del razonamiento introduciendo los
diversos componentes del mismo, tanto al principio como durante todo el proceso discursivo.
III. EJERCICIOS.
1. Explica qué puede entenderse por «cosificación» u «ontologización» del sistema jurídico.
La cosificación (u ontologización) del concepto de sistema jurídico es un peligro en el que

no hay que caer para comprender cómo funcionan las cosas en el Derecho.
El concepto sería tratar al sistema jurídico como una cosa, un ente o una realidad tangibles.
2. ¿Por qué es criticable la cosificación u ontologización del sistema jurídico?
Cuando usamos la expresión «sistema jurídico (SIS)» no podemos pensar en algo así como
un ente dotado de vida propia y con contenidos delimitados y constantes. La cosificación (u
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ontologización) del concepto de sistema jurídico es un peligro en el que no hay que caer para
comprender cómo funcionan las cosas en el Derecho. Desde la perspectiva comunicacional
defendemos la tesis de que tanto el ordenamiento como el sistema constituyen sendas totalidades
textuales relacionadas entre sí de los modos que estamos estudiando. Por tanto, ni el ordenamiento
ni el sistema jurídico son «cosas», ni «entes», ni «realidades tangibles». Para nosotros, son textos
que, como tales, precisan de la interpretación para ser aplicados a los casos.
3. ¿Qué diferencia hay entre los textos ordinamentales y los textos bíblicos?
Ahora bien, a diferencia de otras ciencias hermenéuticas, como pueden ser la Teología o la
Teoría literaria, la Ciencia de los juristas no se enfrenta a textos inamovibles, sino todo lo contrario.
Tanto el ordenamiento como el sistema son totalidades textuales en perpetuo cambio. Quien escriba
una obra comentando tales o cuales versículos de la Biblia, sabe que su escrito poseerá siempre una
vigencia inalterable, en cuanto que el texto al que va referido es el mismo que era hace un par de
siglos y será el mismo dentro de muchos años. Lo mismo podrá pensar el especialista en Historia de
la Literatura que comente los poemas de Lope de Vega. Se acepte en el futuro su pensamiento o no,
su obra será en cierto modo imperecedera puesto que será un comentario de una obra literaria que
no cambia con el transcurso del tiempo. En el Derecho las cosas son muy diferentes.
4. ¿Qué diferencia encuentras entre el texto ordinamental y los textos literarios en cuanto a
su permanencia o constancia a lo largo de tiempo?
Tanto el ordenamiento como el sistema son totalidades textuales en perpetuo cambio. Quien
escriba una obra comentando tales o cuales versículos de la Biblia, sabe que su escrito poseerá
siempre una vigencia inalterable, en cuanto que el texto al que va referido es el mismo que era hace
un par de siglos y será el mismo dentro de muchos años. Lo mismo podrá pensar el especialista en
Historia de la Literatura que comente los poemas de Lope de Vega. Se acepte en el futuro su
pensamiento o no, su obra será en cierto modo imperecedera puesto que será un comentario de una
obra literaria que no cambia con el transcurso del tiempo. En el Derecho las cosas son muy
diferentes.
5. Comenta en qué consisten los cambios en el Derecho: ¿Qué aspectos cambian y cuáles no?
El tiempo tiene en él una fuerza devastadora. Lo que era Derecho vigente hace un par de
años puede hoy haber dejado de serlo, y lo que es hoy Derecho vigente es probable que no lo sea
dentro de poco. Es cierto que las estructuras conceptuales profundas no cambian, pero no lo es
menos que las regulaciones concretas –sobre todo, en ciertos campos del Derecho– se ven
modificadas constantemente. El ordenamiento jurídico fluye como un río, sin detenerse. Los textos
que lo componen se modifican día a día. Paralelamente a esa experiencia, se produce la del sistema
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jurídico, tanto la del sistema expositivo (o didáctico) como la del sistema jurídico en sentido
estricto.
6. Recuerda la distinción entre sistema expositivo o didáctico de un ordenamiento jurídico y

el sistema jurídico (SIS) correlativo a ese mismo ordenamiento.
El sistema expositivo es aquella interpretación que le da el autor a las diferentes disciplinas

del Derecho para poder transmitir el conocimiento del Derecho vigente de un país, además de para
estudiarlo. Cada autor tiene el suyo, aunque la mayoría se parecen.
Mientras que al sistema en sentido propio o estricto (SIS) se le puede denominar también
sistema normativo, ya que en él es donde se encuentran las normas jurídicas perfiladas para su
aplicación.
7. Explica por qué y cómo se va modificando el sistema expositivo a lo largo del tiempo.
El sistema expositivo cambia al compás del ordenamiento. Es natural que así sea: el sistema
expositivo tiene el cometido de presentar ordenada la materia textual del ordenamiento. Es la
función más elemental de la Dogmática jurídica. Eso implica la necesidad de hacerlo consonante
con el texto ordinamental.
Si alguien escribe hoy un libro sobre las marcas, será para reflejar el Derecho vigente, con
todo lo que eso implica. Aunque haga referencia al Derecho histórico, y ya he sostenido en esta obra
que un buen estudio dogmático no debe prescindir de la visión que da la Historia, sin embargo, su
cometido esencial es reflejar ordenadamente la materia que corresponde al Derecho actual. El
problema es que lo actual puede dejar de serlo enseguida.
De ahí el «drama» de los buenos libros de Derecho que, siendo buenos e incluso muy
buenos, al quedar desfasados apenas se los lee o consulta; grave error pues, como ya he señalado,
un buen libro de Derecho mantiene un gran valor doctrinal, aunque esté ya desfasado.
8. ¿En qué radica el error de dejar desatendidos los viejos libros de Derecho?
El error radica en que, aunque el viejo libro de Derecho se encuentre ya desfasado, es cierto
que un buen libro de Derecho mantiene un gran valor doctrinal, y se trata de libros de Derecho que,
siendo buenos e incluso muy buenos, al quedar desfasados apenas se lee o se consulta.
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9. ¿Por qué y cómo se modifica el sistema jurídico (SIS)? ¿Qué significa que es un «sistema
móvil»?
WILBURG habla de “sistema móvil” refiriéndose a la idea de que hay partes del
ordenamiento jurídico -él se refiere al Derecho alemán- que son rígidas, esto es, que no cambian, y
también partes que cambian con cierta fluidez, en el que le parece correcta la apreciación de que
sectores enteros del ordenamiento jurídico permanezcan a lo largo del tiempo con bastante solidez.
Es cierto que, con su idea esas partes del ordenamiento jurídico son trasladables a un sistema que
sufre a lo largo del tiempo la influencia de matices interpretativos. El sistema jurídico presenta
siempre una cierta dosis de incertidumbre. Esa incertidumbre es grande cuando ha habido un
cambio legislativo y se precisa una nueva construcción doctrinal, pero no lo es menos en materias
sometidas al vaivén de las opiniones políticas o de la política general de los gobiernos. En algunos
sectores del sistema se tendrá una impresión de mayor estabilidad. Eso sucederá cuando en el
ordenamiento no se hayan modificado sus textos por obra de las autoridades generadoras de
material textual potencialmente normativo y siempre que la percepción doctrinal de aquellos textos
continúe siendo en esencia la misma. Aun así, la variabilidad del sistema constituye una cualidad
ineludible de éste: ningún abogado puede estar absolutamente seguro de cómo acabará el pleito en
el que participa defendiendo los intereses de su cliente.
10. Relaciona los siguientes términos: ordenamiento jurídico (ORD), sistema jurídico (SIS) y
seguridad jurídica.
11. Explica el significado de esta frase: «El conocimiento que proporciona la Dogmática
jurídica es más conjetural que demostrativo».
Realmente cada punto del ordenamiento tiene su correspondiente punto sistémico; pero si el
primero es fácilmente detectable con sólo leer los preceptos del texto ordinamental, el segundo no
posee esta característica. Sobre el punto sistémico podemos hacer conjeturas, pero sólo la realidad
de las decisiones jurisprudenciales nos garantizará lo correcto o incorrecto de nuestras conjeturas.
Aunque los argumentos que utilice el dogmático recuerden a los propios de la Lógica, no son
argumentos lógicos en sentido estricto (o al menos no lo son todos ellos), si bien no tienen por qué
ser ilógicos.
12. Consulta la obra de Theodor Viehweg y hazte una idea de sus tesis principales.
La tesis principal de VIEHWEG es que la jurisprudencia es tópica.
13. Relaciona los siguientes términos: Tópica, sistema, axioma, lógica y texto.
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14. ¿Qué son los tópicos? Pon algún ejemplo de tópico que se maneje en el ámbito jurídico de
tu país.
La tópica –dice el autor mencionado– es «una técnica del pensamiento que se orienta hacia
el problema», y contrapone «el pensamiento problemático y el pensamiento sistemático».
15. Comenta la contraposición –defendida porViehweg– entre pensamiento problemático y

pensamiento sistemático.
Viehweg viene a decir que la sustancia de la Ciencia del Derecho es la tópica, y no el

sistema; esto es, el pensamiento sobre problemas, y no el sistema construido.
16. ¿Qué es un sistema axiomático? ¿Puede ser el Derecho un sistema de este tipo? Razona la
respuesta y por ejemplos que la avalen.
El sistema axiomático consiste en un conjunto de axiomas que se utilizan, mediante

deducciones, para demostrar teoremas (fórmula bien formada que puede ser demostrada dentro de
un sistema formal, partiendo de axiomas u otros teoremas).
No puede ser el Derecho un sistema de este tipo puesto que es evidente que, por mucho que
en determinadas épocas algunos pensadores hayan soñado con matematizar el Derecho haciendo
posible un sistema deductivo, la realidad ha demostrado en todo momento que eso no es posible.
Si fuera posible sobrarían los jueces y todos los demás operadores jurídicos que tienen las
competencias de decidir los casos. Bastaría con sustituirlos por programas informáticos en los
cuales se introdujera las peculiaridades del caso y los textos ordinamentales para, inmediatamente,
conseguir la respuesta adecuada. De cualquier modo, que esto se hiciera, el ordenador no podría
decidir aquellas peculiaridades ni estos textos, con lo cual uno o varios individuos deberían de
concretar ambos extremos. Además, una vez determinadas circunstancias del caso y textos
aplicables, habría que determinar asimismo aspectos dudosos referentes a la personalidad del autor,
a los testigos, a las pruebas documentales, etc., esto es, a todo un abanico de elementos que no
pueden determinarse sino en el curso de un proceso más o menos dilatado en el tiempo. Todo
proceso de decisión implica la mayoría de las veces tomar decisiones intermedias sobre aspectos
concretos que no pueden ser previstos de antemano.
En suma, me parece que hoy nadie piensa en la posibilidad real de aplicar sistemas
axiomáticos deductivos al Derecho. La idea de sistema como sistema axiomático- deductivo puede
descartarse. No así la idea de sistema hermenéutico.
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17. ¿Por qué se estima en el texto que la crítica de Viehweg a la idea de sistema constituye un
«desenfoque»? ¿Estás de acuerdo con esa estimación?
En la conclusión de que la idea de sistema está reñida con la idea de la tópica y que, en
consecuencia, el pensamiento sistemático no es el adecuado para el desarrollo del Derecho y porque
al referirse al sistema, está pensando en el sistema axiomático o deductivo, que es el propio de las
Ciencias Matemáticas
18. ¿Qué diferencia hay entre un sistema axiomático y un sistema hermenéutico?
La diferencia que hay es que el sistema axiomático consiste en un conjunto de axiomas que
se utilizan, mediante deducciones, para demostrar teoremas (fórmula bien formada que puede ser
demostrada dentro de un sistema formal, partiendo de axiomas u otros teoremas) y el sistema
hermenéutico se conduce a la construcción de una totalidad textual ordenada expositivamente de
acuerdo a ciertos criterios que la tradición ha mostrado operativos tanto para comprender el sentido
de los textos de referencia sobre los que se aplica la comprensión y sistematización, como para
ofrecer soluciones a los problemas o casos que eventualmente se planteen.
19. ¿Está permitida la deducción en el razonamiento jurídico? Razona la respuesta.
Sí está permitida la deducción en el razonamiento jurídico puesto que, aunque se descarte la

idea de sistema como sistema axiomático-deductivo no quiere decir que en su seno no se puedan
nunca hacer deducciones. El razonamiento deductivo es una modalidad de argumentación racional
perfectamente aplicable en algunos momentos, aunque no en otros.
20. Explica la siguiente frase: «El razonamiento jurídico está trufado de decisiones».
Quiere decirse que en el razonamiento jurídico se pueden encontrar tanto los que ponen las
premisas como los que van concretando los diversos aspectos del proceso argumentativo.
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LECCIÓN LXXVIII
CARACTERES DEL SISTEMA JURÍDICO; NO SE

IDENTIFICA CON EL SISTEMA EXPOSITIVO; CRITERIOS
PARA DETERMINAR SUS CONTENIDOS.
I) Sistema jurídico (SIS) y sistema expositivo o didáctico: dos conceptos diferentes pero
relacionados. Tradición, sistema jurídico y formación del jurista. Las diversas disciplinas jurídicas.
La tarea expositiva y didáctica de la Dogmática jurídica. J) Criterios para determinar los contenidos
del sistema jurídico propiamente dicho (SIS). La doctrina jurisprudencial y la doctrina de la Ciencia
de los juristas. Las opiniones dominantes en los ámbitos jurídicos.
I. EL SISTEMA JURÍDICO (SIS) NO ES IDENTIFICABLE CON EL SISTEMA

EXPOSITIVO O DIDÁCTICO.
No se puede identificar el sistema didáctico o expositivo con el sistema jurídico en sentido

propio (SIS), tal como usamos la expresión en esta obra. El sistema expositivo está ahí ante nuestros
ojos, y cada autor tiene el suyo (aunque, como queda dicho, se parecen mucho los sistemas
expositivos de los diversos autores). El sistema jurídico propiamente dicho (SIS) está constituido
por el conjunto de interpretaciones que, sobre la materia ordinamental, permite averiguar el
contenido concreto de las normas jurídicas realmente vigentes. Buena parte del sistema jurídico
(SIS) vendrá expuesto en las obras expositivas de los autores, pero su averiguación exigirá un
esfuerzo añadido al de la mera lectura del sistema expositivo. Para hallar el Derecho, esto es, el
sistema jurídico vigente (SIS) tendremos que guiarnos por ciertos criterios o indicios.
II. CRITERIOS PARA RECONOCER LOS CONTENIDOS DEL SISTEMA JURÍDICO

PROPIAMENTE DICHO.
No hay una regla general para determinar los criterios que en un determinado ámbito
jurídico sirven para concretar los contenidos del sistema jurídico (SIS). Lo único que puede
afirmarse es que en cada ámbito jurídico, en cada momento de su existencia, predominan una serie
de criterios que hacen posible la concreción de los contenidos sistémicos. Hay que contar, no
obstante, con que la especificación de dichos criterios en un ámbito determinado en un momento de
su evolución no siempre es tarea fácil.
La construcción del sistema jurídico (SIS) y, dentro de él, de las normas jurídicas que lo
forman o componen, constituye una tarea colectiva del conjunto de los operadores jurídicos. Nadie
en concreto tiene en esa tarea la clave definitiva del sistema, pero no puede caber duda de que en
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cada ámbito jurídico existen algunos operadores cuyas decisiones interpretativas tienen un peso
superior a las de otros. Si contemplamos los ámbitos jurídicos de nuestro entorno occidental
probablemente estaremos de acuerdo en algunos aspectos que confluyen en la señalización de los
criterios que mejor permiten el reconocimiento de los contenidos del sistema jurídico. Pueden
enumerarse así:
En primer lugar, la jurisprudencia de los tribunales superiores, esto es, de aquellos tribunales
de justicia cuyas resoluciones generan cosa juzgada y que, por regla general, no son susceptibles de
recursos ulteriores.
La cita constante de las sentencias de los jueces en las obras dogmáticas y en los escritos de
los operadores jurídicos nos debe hacer pensar que, en efecto, las opiniones de los jueces tienen un
peso significativo, por no decir decisivo, en la resolución de los casos.
Si esto es así, puede afirmarse que la doctrina dominante sobre un punto interpretativo
concreto, en relación a un texto ordinamental, la encontraremos en las fundamentaciones de las
sentencias, y más en concreto en las rationes decidendi.
Los argumentos y razonamientos judiciales que aparecen expresados en la jurisprudencia

han sido precedidos normalmente por cierta elaboración doctrinal en los libros de Derecho. La
Dogmática jurídica prepara el camino a las decisiones de los jueces, aunque son éstos los que –tras
rutas argumentativas más o menos tortuosas– acaban consolidando una corriente doctrinal
interpretativa.
III. EJERCICIOS.
1. ¿Piensas que hay una tendencia natural a identificar el sistema expositivo (o didáctico) del
Derecho con el sistema jurídico propiamente dicho (SIS)? Razona la respuesta.
Si, ya que hay una tendencia que puede ser considerada como muy natural– a identificar el
sistema jurídico con el sistema expositivo o didáctico que puede verse y leerse en las obras de los
juristas con sólo mirar su índice de materias. El sistema didáctico no es el índice, sino el conjunto
que forma el índice con su respectivo contenido. Sistema expositivo y sistema jurídico (SIS) son,
sin embargo, dos conceptos diferentes, aunque ciertamente están relacionados.
2. Pon ejemplos de libros expositivos del Derecho vigente en tu país que hayas estudiado, y
razona el crédito científico que te merecen.
Cualquier manual sobre Derecho Administrativo (Expropiación forzosa) o Derecho Civil

(Privación de la patria potestad: criterios legales). El carácter científico que revisten estos manuales
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es fruto de una labor de hermenéutica y de investigación realizada por sus autores contrastando
información y especificando cuáles son los entresijos de una determinada materia.
3. ¿Qué importancia tiene la auctoritas en un jurista que sea autor de un tratado o de un

manual de Derecho?
La indicación del autor es relevante, pues en el Derecho suele conocerse el rango que los
diversos juristas poseen en la «jerarquía de autoridades» dentro de la materia de que se trate. Es lo
que suele denominarse la auctoritas del jurista que ha escrito el libro.
4. ¿Es la auctoritas por sí misma un criterio relevante para determinar la influencia de un

autor en el sistema jurídico (SIS)?
Hay que reconocer que este criterio de la auctoritas del autor no es sólido si sus doctrinas no
se ven reflejadas en la jurisprudencia de los tribunales; lo cual no quiere decir ni que las obras de
aquel no sean excelentes desde el punto de vista científico, ni que carezcan de fundamento las
doctrinas en ellas expuestas.
5. ¿Qué te dice el título de una obra de Derecho? ¿Sabrías diferenciar los temas respectivos
de obras que se titulasen así: «La prenda de acciones», «La condición jurídica de
extranjero», «Las denominaciones de origen», «El régimen jurídico de los ríos
navegables»? ¿En qué disciplinas o asignaturas enmarcarías estas obras?
El título de la obra nos remite a una temática determinada que conocemos de antemano con
más o menos profundidad, pero que al lego lo más probable es que le sea desconocida.
La prenda de acciones: relativo a derechos reales. La condición jurídica de extranjero: leyes

relativas a la capacidad encuadradas dentro del Código Civil.
Las denominaciones de origen: dentro de la regulación de propiedad intelectual e industrial.

El régimen jurídico de los ríos navegables: legislación relativa a la navegación.
6. ¿Cómo es el plan de estudios de Derecho que te tocó en suerte o que estás estudiando
ahora? ¿Te parece adecuado para tu formación como jurista?
Las disciplinas de carácter formativo son muy importantes para entender el Derecho en su
conjunto y para saber situar adecuadamente los problemas. Si están bien impartidas sirven para
ordenar la cabeza, como suele decirse. Mal impartidas, sirven para muy poco. Por eso es decisivo el
profesor. Son asignaturas muy difíciles en sí mismas, para las que hay que saber muchas cosas. Un
buen profesor de Filosofía y Teoría del Derecho precisa conocer el Derecho y la Filosofía, lo que
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supone ya un esfuerzo extraordinario de leer a los clásicos del pensamiento y de haber penetrado
asimismo con cierto detenimiento en el Derecho positivo.
Algo parecido le sucede al historiador del Derecho: no sólo ha de saber Derecho, sino
asimismo dominar la Historia. La Sociología jurídica exige el conocimiento de la Sociología,
además del Derecho. Para estar preparado en estas disciplinas no sólo es conveniente, sino yo diría
que absolutamente necesario, dominar varias lenguas. El grado de abstracción de las disciplinas
teóricas exige además un nivel especulativo nada común. En fin, puede afirmarse que estas
disciplinas requieren un esfuerzo y unas cualidades que no son fáciles de encontrar. Las asignaturas
dogmáticas también son exigentes, pero yo diría que, en general, a un nivel más asequible.
Todas las disciplinas dogmáticas, cuando se estudian en la Facultad, se refieren a un

ordenamiento jurídico determinado. Los alumnos de las Facultades españolas estudian el Derecho
español, y los de las Facultades brasileñas el Derecho brasileño. A pesar de eso, estudian las mismas
cosas o muy parecidas. Eso es así sobre todo en las llamadas «Partes Generales» de cada disciplina,
donde se abordan los conceptos y los razonamientos básicos para entender las respectivas «Partes
Especiales».
7. Distingue entre las disciplinas jurídicas que sirven para la formación general del jurista y
las disciplinas propiamente dogmáticas. ¿Cuál es su respectiva función en un plan de
estudios de Derecho? ¿Dónde encuadrarías el Derecho Romano? ¿Y la Teoría del
Derecho?
Dentro de las materias concernientes a la formación general del jurista encontramos:

Derecho Civil, Derecho Administrativo, Derecho Penal, Derecho Romano... Se trata de aquella
rama que nos muestra el mundo en su primera vertiente sin adentrarnos a conocer su aplicación
práctica. Por otro del lado de la Dogmática jurídica encontramos la Teoría General del Derecho o
dogmática jurídica que nos servía para interpretar el derecho, lo que nos venía dado.
8. Enumera las disciplinas que pertenecen al Derecho público.
Las disciplinas que pertenecen al Derecho público son el Derecho Constitucional, el

Derecho Administrativo, el Derecho Financiero y Tributario, el Derecho Penal y el Derecho
Procesal.
9. Enumera las disciplinas que conforman el Derecho privado.
Las disciplinas que conforman el Derecho privado son el Derecho Civil, el Derecho
Mercantil, el Derecho Internacional Privado y el Derecho del Trabajo (aunque respecto a esta última
disciplina suele afirmarse su carácter mixto debido a la vigorosa intervención que el Estado tiene en
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las relaciones laborales). Además, hay que mencionar el Derecho Internacional Público, que estudia
un ordenamiento jurídico diferente al de los Estados, y el Derecho Comunitario Europeo (o Derecho
de la Unión Europea).
10. Define en qué consiste el sistema expositivo (o didáctico) del Derecho que presenta la
Lo que consiste es que dicha exposición permite además estudiar el Derecho. Una persona
puede alcanzar un conocimiento muy preciso del Derecho vigente en un país o, en su caso, del
Derecho internacional, sin salir de su casa o de su despacho. Basta con que se rodee de buenos
libros de Derecho y tenga la paciencia y la constancia de estudiarlos.
Para entender el Derecho sólo hace falta estudio e inteligencia. La práctica profesional
exigirá además otras cualidades, como sagacidad, don de gentes y nervios templados. Pero para el
conocimiento del Derecho, en sí mismo, basta con lo dicho. De ahí la enorme importancia de una
buena Dogmática jurídica.
11. Razona por qué no se puede identificar el sistema expositivo con el sistema jurídico
propiamente dicho (SIS).
No se puede identificar el sistema didáctico o expositivo con el sistema jurídico en sentido

propio (SIS) porque el sistema expositivo está ahí ante nuestros ojos, y cada autor tiene el suyo.
12. ¿Cómo definirías el sistema jurídico (SIS)?
El sistema jurídico propiamente dicho (SIS) está constituido por el conjunto de

interpretaciones que, sobre la materia ordinamental, permite averiguar el contenido concreto de las
normas jurídicas realmente vigentes. Buena parte del sistema jurídico (SIS) vendrá expuesto en las
obras expositivas de los autores, pero su averiguación exigirá un esfuerzo añadido al de la mera
lectura del sistema expositivo. Para hallar el Derecho, esto es, el sistema jurídico vigente (SIS)
tendremos que guiarnos por ciertos criterios o indicios
13. ¿Cómo se pueden averiguar los contenidos del sistema jurídico (SIS) en un ámbito
jurídico determinado?
No hay una regla general para determinar los criterios que en un determinado ámbito
jurídico sirven para concretar los contenidos del sistema jurídico (SIS). Lo único que puede
afirmarse es que, en cada ámbito jurídico, en cada momento de su existencia, predominan una serie
de criterios que hacen posible la concreción de los contenidos sistémicos.
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Hay que contar, no obstante, con que la especificación de dichos criterios en un ámbito
determinado en un momento de su evolución no siempre es tarea fácil. Más bien al contrario; suele
presentar graves inconvenientes, sobre todo en lo que se refiere a algunas zonas del ordenamiento
jurídico que aún no gozan de la suficiente «solidificación» de las opiniones interpretativas.
14. Relaciona las siguientes nociones: sistema expositivo, sistema jurídico (SIS), normas
jurídicas, opinión dominante, doctrina jurisprudencial.
La construcción del sistema jurídico (SIS) y, dentro de él, de las normas jurídicas que lo
forman o componen, constituye una tarea colectiva del conjunto de los operadores jurídicos. Nadie
en concreto tiene en esa tarea la clave definitiva del sistema, pero no puede caber duda de que en
cada ámbito jurídico existen algunos operadores cuyas decisiones interpretativas tienen un peso
superior a las de otros (opinión dominante). La construcción del sistema jurídico (SIS) y, dentro de
él, de las normas jurídicas que lo forman o componen, constituye una tarea colectiva del conjunto
de los operadores jurídicos, lo cual conforma la doctrina jurisprudencial. Nadie en concreto tiene en
esa tarea la clave definitiva del sistema, pero no puede caber duda de que en cada ámbito jurídico
existen algunos operadores cuyas decisiones interpretativas tienen un peso superior a las de otros.
15. Explica el significado de la «ley del precedente» en el Derecho anglosajón.
La experiencia demuestra que una jurisprudencia a favor de determinada posición doctrinal

o interpretativa, que se mantenga con cierta solidez a lo largo de varias sentencias, crea la
obligación de seguirla a no ser que pueda fundamentarse, ante un caso concreto, la necesidad de
desviarse de ella.
Propiamente no se trata de una obligación jurídica, sino de un uso forense que, de hecho,
tiene una notable fuerza para imponerse en la práctica de los tribunales. En el common law la ley
del precedente se impone de modo más claro, aunque también es posible la desviación respecto de
la jurisprudencia anterior siempre que haya razones de suficiente peso.
16. ¿Cuál es la opinión de Martin Kriele respecto de la relevancia de las sentencias judiciales
en el common law y en la familia jurídica continental? ¿Estás de acuerdo con dicha
opinión?
La opinión de Martin KRIELE es que la contraposición teórica entre la función y la

actuación de los tribunales de una y otra familia es exagerada, pues en la práctica se demuestra que
están mucho más cerca de lo que habitualmente se piensa.
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17. ¿Cómo es posible encontrar la opinión dominante en un punto o aspecto concreto del
Derecho vigente en un país? Razona la respuesta y pon un ejemplo que confirme tu
respuesta.
La primera de las autoras sostiene que la opinión dominante representa la concepción que en
la literatura jurídica y en la jurisprudencia tiene mayor predicamento y que, por esa razón, ostenta la
pretensión de que ha de ser seguida y acatada. En ella juegan «estructuras de autoridad y de
comunicación» relevantes en los procesos discursivos, y su principal función consiste en la
formación de consensos para la toma de decisiones.
Por su parte, PUIGPELAT sostiene que «cuando hablamos de la «opinión dominante»

pensamos en opiniones firmemente asentadas y pacíficas algunas de las cuales han conseguido,
muchas veces, formar parte del conjunto de supuestos valorativos y conceptuales característicos de
una determinada cultura jurídica, o que, por lo menos, constituyen soluciones admitidas por todos o
casi todos». Añade que el concepto de opinión dominante «requiere que determinada opinión sea
admitida tanto por los autores como por los tribunales». A juicio de Robles, la opinión dominante
así entendida (opinión francamente mayoritaria entre autores y jueces) es el síntoma o indicio más
destacado de que estamos ante un aspecto sistémicamente resuelto.
Pero eso no debe llevarnos a creer que en todas las cuestiones jurídicamente relevantes nos
vamos a encontrar con semejantes opiniones dominantes claramente delimitadas. Aunque no nos
encontremos con ellas, sí será preciso determinar el significado sistémico del texto ordinamental en
cuestión, para lo cual habrá que recurrir a las opiniones que, aunque no dominantes, si sean
mayoritarias o al menos gocen de la autoridad de juristas a los que se presta crédito en sus
respectivas materias.
18. Relaciona: opinión dominante, opinión mayoritaria, jurisprudencia de los tribunales,

Los motivos por los que los jueces consolidan una opinión y no otra, es y será siempre un
misterio. El hecho es que suelen dar prioridad a una opinión y en consecuencia desechan las demás.
Unas veces será porque tal opinión es unánime entre los autores. Rara vez, desde luego. Otras,
porque es mayoritaria. Otras, porque si bien es minoritaria la sostiene un jurista relevante en la
materia. Y en otras ocasiones, también es posible que los jueces no sigan en absoluto las posiciones
doctrinales escritas en los libros científicos de los juristas, sino que, por razones difíciles de
precisar, se decanten por interpretaciones argumentativas que hasta el momento han resultado
«inéditas» fruto de la Dogmática Jurídica. Además, las posiciones varían a lo largo del tiempo, tanto
de los autores como de los jueces (jurisprudencia de los tribunales) y demás operadores, lo que
quiere decir, entre otras cosas, que la seguridad jurídica es siempre –en el mejor de los casos–
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relativa. Ningún abogado puede estar seguro nunca de ganar un pleito, y ningún juez puede jurar
que lo que hoy ve de una manera mañana no lo verá de otra incompatible con la anterior.
19. ¿Hay seguridad en el Derecho respecto de los contenidos que conforman el sistema
jurídico (SIS)? Razona la respuesta.
En absoluto ya que las posiciones doctrinales varían a lo largo del tiempo, tanto de los
autores como de los jueces y demás operadores, lo que quiere decir, entre otras cosas, que la
seguridad jurídica es siempre –en el mejor de los casos– relativa. Ningún abogado puede estar
seguro nunca de ganar un pleito, y ningún juez puede jurar que lo que hoy ve de una manera
mañana no lo verá de otra incompatible con la anterior.
20. Explica esta frase: «El sistema jurídico (SIS) siempre es variable y móvil».
Quiere decir que el sistema jurídico está en constante cambio, y que puede variar a lo largo
del tiempo.
21. Lee el libro de Francesca Puigpelat Martín, y haz un resumen de las tesis que mantiene.
Puigpelat sostiene que «cuando hablamos de la «opinión dominante» pensamos en opiniones

firmemente asentadas y pacíficas algunas de las cuales han conseguido, muchas veces, formar parte
del conjunto de supuestos valorativos y conceptuales característicos de una determinada cultura
jurídica, o que, por lo menos, constituyen soluciones admitidas por todos o casi todos». Añade que
el concepto de opinión dominante «requiere que determinada opinión sea admitida tanto por los
autores como por los tribunales». Compartiendo la propuesta de la autora mencionada en primer
lugar, sostiene que hay que entender por opinión dominante «aquella concepción que en la literatura
jurídica y en la jurisprudencia se ha impuesto de forma absolutamente generalizada en una cuestión
jurídica».
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LECCIÓN LXXIX
CARACTERES DEL SISTEMA JURÍDICO; NO ES UN

SISTEMA AXIOMÁTICO; NO ES SISTEMA SOCIAL
L) No es un sistema social. K) El sistema jurídico no es un sistema axiomático. Las
concepciones generales de los sistemas. El modelo matemático o axiomático de sistema. La Lógica
formal y su aplicación al Derecho: Lógica y decisiones jurídicas. L) Sistema jurídico y sistema
social. El organismo como sistema. La Sociología. Estructura, función, causa, efecto. Input y
output. Sistema social y sistema jurídico.
I. EL SISTEMA JURÍDICO (SIS) NO ES UN SISTEMA AXIOMÁTICO.
Los sistemas axiomáticos proporcionan la seguridad del conocimiento y pasan por ser los
estrictamente científicos. Tienen el valor que se otorga a la Matemática como ciencia o conjunto de
ciencias exactas. No sólo generan verdades de alcance general, dotadas de un grado de generalidad
más o menos amplio, sino que consiguen también –siguiendo el mismo procedimiento– aplicarse a
supuestos concretos. Con ello demuestran no sólo su valor de verdad sino asimismo su valor de
utilidad.
Los juristas siempre hemos tenido la sensación de que la materia con la que tratamos todos
los días escapa a los planteamientos científicos, de que, por mucho que nos esforcemos, nunca
podremos alcanzar el rigor, la seriedad y la exactitud de una “verdadera ciencia”, y en concreto, la
más excelsa de todas: la Matemática. Por eso, la idea de un sistema axiomático aplicable al Derecho
ha sido, y creo que sigue siendo, un ideal, una fantasía que, por mucho que se la considere
inalcanzable, no por eso deja de presidir los sueños de quienes pretenden construir una “verdadera
ciencia”.
La manifestación más sobresaliente de este anhelo de exactitud y de rigor deductivo en el

campo del Derecho ha sido y sigue siendo el intento de aplicar la Lógica a los razonamientos de los
juristas.
Todos los intentos en esta dirección han resultado fracasados, por mucho que desde la
Filosofía del Derecho se haya pretendido encontrar caminos como la Lógica deóntica o la Lógica de
la argumentación. En ningún caso es posible encontrar solución a los casos concretos aplicando
esquemas de la Lógica en cualquiera de sus manifestaciones. La razón de esa imposibilidad es
sencilla y en esta obra ha sido expuesta ya de manera implícita: el papel relevante de las decisiones
en todos los procesos de comunicación jurídica hace inapropiada la operatividad de la Lógica. Los
actos argumentativos en el Derecho están siempre presididos por un componente, más o menos
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intenso, que se deja a las decisiones. Por mucho que dichas decisiones estén fundamentadas desde
el punto de vista práctico o de la razonabilidad, no son susceptibles de justificación desde una
perspectiva estrictamente lógica. La Lógica no es aplicable sin más a los procesos de decisión. Y
dado que el material textual ordinamental se genera a golpe de decisión, y que el sistema jurídico es
un reflejo de aquel, no puede pensarse que los razonamientos que se introducen en el texto bruto ni
tampoco los usados en el texto elaborado sean resultado de operaciones lógicas.
II. EL SISTEMA JURÍDICO NO ES UN “SISTEMA SOCIAL”.
Sin negar valor a la Sociología, la postura que desde la perspectiva de la Teoría

comunicacional mantenemos es que Sociología jurídica y Teoría del Derecho conforman dos
disciplinas paralelas, ya que investigan el Derecho desde dos ángulos distintos que no se solapan.
La Sociología contempla el Derecho como fenómeno social; mantiene, por decirlo, o así, una
perspectiva externa, la del observador desde fuera; mientras que la Teoría del Derecho ve éste desde
dentro, con perspectiva interna. Es la diferencia entre la postura del sociólogo y la del jurista.
Esta diversa posición repercute en la manera de entender el sistema jurídico. Para la

Sociología constituye un subsistema analizable en términos fáctico-funcionales. Para la Teoría del
Derecho, es el conjunto de normas jurídicas que son construidas por los juristas a partir de las
interpretaciones dominantes de los textos ordinamentales. Para la Sociología el Derecho es un
subsistema social. Para la Teoría del Derecho es un sistema hermenéuticamente construido sobre la
base del texto ordinamental.
III. EJERCICIOS.
1. Explica por qué razones hay distintas concepciones de lo que es un sistema. Distingue
entre la idea general de sistema y su uso en las diversas disciplinas científicas y filosóficas.
Se trata de un concepto que ha tenido y tiene múltiples aplicaciones, desde la Astronomía,

hasta el Derecho, pasando por la Biología, la Economía y la Informática. En las Ciencias sociales y
de la cultura se aplica a campos muy diversos, y así ocupan un lugar central en sus correspondientes
Ciencias: el sistema político, el sistema social, el sistema económico, el sistema internacional, el
sistema familiar, el sistema educativo, el sistema religioso etc. son nociones que se utilizan con
mucha frecuencia, y en todos los casos da la impresión de que se refieren a una realidad relevante.
Este aspecto en común consiste en que siempre que se usa la palabra «sistema» se hace
referencia a una realidad (del género que sea) formada por un conjunto de elementos relacionados
entre sí, de tal modo que el todo sólo se entiende desde el conjunto, y cada uno de los elementos por
la pertenencia al todo. Además, hay que añadir que, por lo general, los elementos que componen un
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sistema tienen una función en relación al conjunto. También puede añadirse que el conjunto
sistémico posee una estructura, un orden de elementos más o menos rígido, más o menos flexible.
2. Pon ejemplos de uso de la palabra «sistema», y procura que no coincidan con los ejemplos
del texto de la lección.
Física, Literatura, Ballet.
3. Relaciona las siguientes nociones: realidad, sistema, orden, estructura, función.
La palabra “sistema” hace referencia a una realidad con diversos elementos que cuando se
relacionan entre sí crean una estructura y tienen unas funciones específicas que acaban
componiendo un orden como tal dentro de ese sistema.
4. Define los caracteres de un sistema axiomático.
Los sistemas axiomáticos proporcionan la seguridad del conocimiento y pasan por ser los
estrictamente científicos. Tienen el valor que se otorga a la Matemática como ciencia o conjunto de
ciencias exactas. No sólo generan verdades de alcance general, dotadas de un grado de generalidad
más o menos amplio, sino que consiguen también siguiendo el mismo procedimiento aplicarse a
supuestos concretos. Con ello demuestran no sólo su valor de verdad sino asimismo su valor de
utilidad.
5. ¿Qué significado tienen los títulos de las obras de algunos filósofos de la Edad Moderna en
los que puede leerse la frase “modo geométrico” o similares?
Significa que se busca la precisión y exactitud de los conceptos, sus relaciones recíprocas en
una red que no permita el arbitrio y mucho menos la arbitrariedad y, en definitiva, la seguridad de
los resultados alcanzados por medio de un razonamiento propio de la Matemática o inspirado en
ella.
6. ¿Es posible aplicar al Derecho la Lógica formal aristotélica? ¿Qué diferencias hay entre la
Lógica formal aristotélica y la llamada “Lógica de lo razonable” o “Lógica de la
argumentación”?
Todos los intentos en esta dirección han resultado fracasados, por mucho que desde la
Filosofía del Derecho se haya pretendido encontrar caminos como la Lógica deóntica o la Lógica de
la argumentación. En ningún caso es posible encontrar solución a los casos concretos aplicando
esquemas de la Lógica en cualquiera de sus manifestaciones. La razón de esa imposibilidad es
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sencilla y en esta obra ha sido expuesta ya de manera implícita: el papel relevante de las decisiones
en todos los procesos de comunicación jurídica hace inapropiada la operatividad de la Lógica.
Los actos argumentativos en el Derecho están siempre presididos por un componente, más o
menos intenso, que se deja a las decisiones. Por mucho que dichas decisiones estén fundamentadas
desde el punto de vista práctico o de la razonabilidad, no son susceptibles de justificación desde una
perspectiva estrictamente lógica. La Lógica no es aplicable sin más a los procesos de decisión. Y
dado que el material textual ordinamental se genera a golpe de decisión, y que el sistema jurídico es
un reflejo de aquel, no puede pensarse que los razonamientos que se introducen en el texto bruto ni
tampoco los usados en el texto elaborado sean resultado de operaciones lógicas.
7. ¿Por qué se afirma en la lección que, cuando VIEHWEG contrapone tópica y sistema, está
pensando en un sistema axiomático?
Porque en el Derecho no puede construirse como un sistema axiomático. No la tiene al

reducir el concepto de sistema al sistema axiomático. Tampoco la tiene al hacer incompatible el
problema y el sistema; pues los problemas siempre constituyen el punto de partida del
conocimiento, sea éste sistemático (o sistémico) o no, y el sistema tiene entre sus objetivos procurar
criterios de resolución de problemas.
8. ¿Cómo se entiende en la Biología el concepto de sistema?
El sistema como organismo; o mejor: el organismo como sistema. En el que el objeto de la

Biología es la investigación de los organismos biológicos, ya sean animales o vegetales.
9. Describe cómo funciona un organismo, distinguiendo entre estática y dinámica del

sistema.
Un organismo es una totalidad compuesta por elementos interrelacionados, cada uno de los
cuales cumple una función para el conjunto y, por tanto, para los demás elementos que componen la
totalidad orgánica. Todo organismo tiene una estructura, que se repite básicamente en cada
individuo de la especie, formada por órganos y tejidos dispuestos en formas determinadas. La
estructura concreta el lugar o posición de los distintos elementos. Forman el aspecto estático del
sistema orgánico. Además, cada elemento (células, órganos, tejidos) tiene su misión o función, que
garantizan el funcionamiento del conjunto. La pluralidad de funciones conjuntadas entre sí
constituye el sistema en su sentido dinámico.
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10. ¿Qué relaciones existen entre el organismo y su medio?
Un organismo se relaciona con el exterior, de donde toma oxígeno para las células y
materias alimenticias para su conservación. Al exterior se le denomina «medio», o «medio
ambiente». Entre el organismo y el medio se produce una relación constante. Todo lo que
proveniente del medio penetra en el organismo se transforma en materia propia de éste, en materia
orgánica. Hay una relación constante entre el input y el output. Al aspecto estructural-funcional hay
que añadir en la Biología el causalista. Causas y efectos son perfectamente aplicables a los
fenómenos biológicos.
Tanto las condiciones de la vida, como de la enfermedad y de la muerte son pensadas en

esos términos causales. De ahí que el pensamiento biologista maneje estos cuatro conceptos
constantemente: estructura, función, causa y efecto.
11. ¿Cómo se aplica la idea de organismo (sistema) a la Sociología?
Este esquema biologista ha sido adoptado por las ciencias sociales, en especial por la
Sociología. Algunos de sus fundadores hicieron uso abundante de las imágenes biológicas para
explicar la estructura y los fenómenos sociales. Una sociedad viene a ser un organismo («organismo
social»), dotado –como cualquier otro– de una estructura o composición interna de elementos o
componentes sociales de diverso género cuya conjunción hace posible el funcionamiento
equilibrado del sistema social. Estructura y función constituyen dos conceptos básicos del
pensamiento sociológico. Junto a la estructura y la función, la Sociología ha hecho un amplio uso de
la investigación causalista.
DURKHEIM sostiene en sus obras que el esquema de causas y efectos es perfectamente

aplicable a los fenómenos sociales. Todo hecho social es causa de otro hecho social y éste a su vez
causa de otro hecho social. La investigación sociológica consiste, sobre todo, en indagar las causas
sociales de los fenómenos sociales. Similar posición, aunque matizada de tal modo que abre la
puerta a la Hermenéutica, es la que sostiene WEBER, para quien la Sociología se propone
investigar los procesos causales del acontecer social en su significado.
12. Comenta cómo operan las siguientes nociones en el campo de la Biología y de la

Sociología: causa, efecto, estructura, función, parte (órgano, tejido), totalidad.
El objeto de la Biología es la investigación de los organismos biológicos, ya sean animales o

vegetales. Un organismo es una totalidad compuesta por elementos interrelacionados, cada uno de
los cuales cumple una función para el conjunto y, por tanto, para los demás elementos que
componen la totalidad orgánica. Todo organismo tiene una estructura, que se repite básicamente en
cada individuo de la especie, formada por órganos y tejidos dispuestos en formas determinadas,
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Además, cada elemento (células, órganos, tejidos) tiene su misión o función, que garantizan el
funcionamiento del conjunto
13. ¿Qué significa que para la Teoría del Derecho el sistema jurídico (SIS) es un “subsistema
social”?
Niklas LUHMANN, entiende que el sistema jurídico es un sistema social o, mejor dicho, un
«subsistema social» dentro del sistema que es la sociedad en su conjunto. El subsistema social que
es el Derecho es contemplado en esa perspectiva como parte de la sociedad y su estudio
corresponde a la Sociología.
14. Explica lo que significa que la Sociología jurídica y la Teoría del Derecho representan dos
perspectivas diferentes, y qué relevancia tiene eso para su respectivo concepto de
“sistema”.
Sin negar valor a la Sociología, la postura que desde la perspectiva de la Teoría

comunicacional mantenemos es que Sociología jurídica y Teoría del Derecho conforman dos
disciplinas paralelas, ya que investigan el Derecho desde dos ángulos distintos que no se solapan.
La Sociología contempla el Derecho como fenómeno social; mantiene, por decirlo, o así,
una perspectiva externa, la del observador desde fuera; mientras que la Teoría del Derecho ve éste
desde dentro, con perspectiva interna. Es la diferencia entre la postura del sociólogo y la del jurista.
Esta diversa posición repercute en la manera de entender el sistema jurídico. Para la

Sociología constituye un subsistema analizable en términos fáctico-funcionales. Para la Teoría del
Derecho, es el conjunto de normas jurídicas que son construidas por los juristas a partir de las
interpretaciones dominantes de los textos ordinamentales. Para la Sociología el Derecho es un
subsistema social. Para la Teoría del Derecho es un sistema hermenéuticamente construido sobre la
base del texto ordinamental.
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LECCIÓN LXXX
CARACTERES DEL SISTEMA JURÍDICO; REPRESENTA EL

SENTIDO ACTUAL DE LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS
El objeto de la Teoría comunicacional del Derecho: los ámbitos jurídicos posibles. El
ordenamiento y el conjunto de procesos comunicacionales dentro del ámbito. La función de la
Dogmática jurídica: el criterio institucional. Doble significación del término “institución”. La
Ciencia de los juristas y las instituciones. El análisis institucional desde la Teoría comunicacional:
decisiones creadoras de la institución; la concepción institucional; principios institucionales;
conjunto normativo; su vida real; valoración de su funcionalidad. Una Dogmática jurídica abierta.
I. EL SISTEMA JURÍDICO REPRESENTA EL SENTIDO ACTUAL DE LAS

INSTITUCIONES JURÍDICAS.
La Teoría comunicacional defiende la idea de que el complejo fenómeno del Derecho es más
inteligible si se adopta el punto de partida de que “Derecho” es un mero nombre ( nomen) para
designar un conjunto heterogéneo de ámbitos jurídicos. Estos ámbitos son todos aquellos que han
existido a lo largo de la historia, los que existen en el presente y los que presumiblemente existirán
en el futuro. Por este motivo parece apropiado afirmar que el objeto de la Teoría comunicacional
son los diversos ámbitos jurídicos posibles. Dicho de otro modo: el objeto de la Teoría
comunicacional es el Derecho posible. Esta última fórmula es menos apropiada que la anterior, pues
sugiere que existiría una “cosa”, un “algo”, a lo que llamamos Derecho posible. El mínimo realismo
nos exige entender que esta forma de hablar, por mucho que esté arraigada en el lenguaje cotidiano
y asimismo en el lenguaje filosófico, carece de justificación.
El ámbito jurídico constituye una especie de realidad virtual que engloba en su seno, además
del eje hermenéutico básico, esto es, del eje ordenamiento-sistema (ORD-SIS), toda una variedad de
procesos comunicacionales –entre los que hay contar también acciones o actos– que adquieren su
significado jurídico merced a su puesta en relación con el eje básico ordenamiento-sistema. Todo
ámbito puede descomponerse en una pluralidad de procesos de comunicación, cada uno de los
cuales es susceptible de ponerse por escrito, esto es, de registrarse en forma de texto jurídico. Este
último calificativo (“jurídico”) sólo es posible merced a la existencia del texto ordinamental, que
constituye el punto de partida para la construcción del ámbito en su conjunto, así como la referencia
constante de cualquier aspecto que se considere dentro del ámbito. Sin ordenamiento no hay
Derecho en absoluto. Sólo a partir del ordenamiento se producen los procesos de comunicación
propios de los operadores jurídicos y asimismo el proceso comunicacional de la Dogmática, el cual
conduce tanto al sistema expositivo (o didáctico) como al sistema jurídico en sentido propio (SIS).
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El término “institución” posee un doble significado en el contexto en el que nos movemos
ahora. Por una parte, es usado para aludir a la estructuración de la materia en el sistema expositivo
(o didáctico). Por otra, se lo usa también para entender mejor los textos particulares que componen
el ordenamiento jurídico y, en definitiva, para organizar adecuadamente el sistema jurídico en
sentido propio (SIS). Aunque puede haber una gran cercanía entre ambas realidades, ni son
idénticas conceptualmente, ni arrojan los mismos resultados. El sistema expositivo se mueve en un
nivel propio; su objeto es presentar ordenadamente la materia jurídica, y hacerlo de tal modo que
sus propuestas interpretativas y conceptualizadoras se ofrezcan como propuestas para ser aceptadas
en el sistema jurídico (SIS).
Analíticamente, toda institución es descomponible en un conjunto de normas jurídicas más o

menos amplio y complejo. Instituciones como el contrato, la familia, la herencia, el acto
administrativo o la pretensión procesal poseen, sin duda alguna, un grado de complejidad y una
riqueza normativa interna muy superior a instituciones más concretas, como pueden ser el
saneamiento en caso de evicción, el régimen de separación de bienes en el matrimonio, el
testamento ológrafo o el litisconsorcio pasivo. Además, el uso del lenguaje de los juristas respecto
del término “institución” es abundante en unas materias pero escaso en otras. En la mayoría se
emplea con naturalidad, y así nos referimos a las instituciones constitucionales, administrativas,
civiles, mercantiles o procesales. La excepción la constituye el Derecho Penal.
La Teoría comunicacional propone que en el análisis de las diversas instituciones jurídicas

se tengan en cuenta los siguientes aspectos: Primero, la decisión creadora de la institución.
Segundo, las normas jurídicas que la componen. Tercero, su vida real y, por tanto, su funcionalidad
social. Cuarto, la necesidad o no de su modificación o supresión. Como puede apreciarse, este
análisis dogmático va más allá de la simple exposición de los contenidos semánticos de la
institución e incorpora la perspectiva sociológica como paso previo a la propuesta lege ferenda.
Seguimos en ello los criterios expositivos de una Dogmática jurídica abierta.
II. EJERCICIOS.
1. Presenta en un párrafo el contenido esencial de la lección.
Este tema se centra en la “institución”, es un término que se usa en 2 sentidos, para aludir a
la estructuración de la materia en el sistema expositivo o, para entender mejor los textos particulares
que componen el ordenamiento jurídico y, en definitiva, para organizar adecuadamente el sistema
jurídico en sentido propio. Las instituciones jurídicas se han creado a golpe de decisión y son
descomponibles en un conjunto de normas jurídicas. La Teoría Comunicacional propone el análisis
de estas según 4 aspectos: la decisión creadora de la institución; las normas jurídicas que la
componen; su funcionalidad social; la necesidad de su modificación o supresión. El buen jurista
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siempre tratará de intentar conocer la realidad social que hay tras las instituciones jurídicas para
hacer una buena Dogmática jurídica.
2. Recuerda la distinción entre estos tres conceptos: ordenamiento jurídico (ORD), sistema
jurídico (SIS), ámbito jurídico (AMB).
El ordenamiento jurídico (ORD) es un conjunto de textos cuyo marco de referencia es el

texto constitucional, el cual es resultado de la decisión constituyente.
El sistema jurídico (SIS) es una realidad dependiente de un ordenamiento jurídico

determinado.
El ámbito jurídico (AMB) es una realidad que engloba todos los procesos comunicaciones y
los textos producidos en base al ordenamiento y sistema.
3. Recuerda el concepto de “institución”.
El término «institución» posee un doble significado en el contexto en el que nos movemos

ahora. Por una parte, es usado para aludir a la estructuración de la materia en el sistema expositivo
(o didáctico). Por otra, se lo usa también para entender mejor los textos particulares que componen
el ordenamiento jurídico y, en definitiva, para organizar adecuadamente el sistema jurídico en
sentido propio (SIS).
Aunque puede haber una gran cercanía entre ambas realidades, ni son idénticas
conceptualmente, ni arrojan los mismos resultados. El sistema expositivo se mueve en un nivel
propio; su objeto es presentar ordenadamente la materia jurídica, y hacerlo de tal modo que sus
propuestas interpretativas y conceptualizadoras se ofrezcan como propuestas para ser aceptadas en
el sistema jurídico (SIS).
4. ¿Qué significado tiene el “criterio institucional” en el seno de la Dogmática jurídica?
El criterio institucional es esencial para comprender cómo opera la Ciencia jurídica con
respecto al ordenamiento jurídico al que sirve; pues dependerá de dónde ponga el acento en el
análisis institucional para que el sistema didáctico construido y el sistema jurídico propiamente
dicho se obtengan de un modo u otro y tengan unas u otras características.
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5. Explica el sentido de la siguiente frase: “Cada ámbito jurídico concretará, mediante
praxis prolongada, las peculiaridades del “análisis institucional”.
Pues que en la Teoría del Derecho sólo puede presentar las líneas básicas, quedando para el
examen de los ámbitos concretos la determinación de las peculiaridades.
6. Explica las dos acepciones que posee en término «institución» en referencia, por una
parte, al sistema expositivo, y por otra, al sistema jurídico propiamente dicho (SIS).
El sistema expositivo se mueve en un nivel propio; su objeto es presentar ordenadamente la

materia jurídica, y hacerlo de tal modo que sus propuestas interpretativas y conceptualizadoras se
ofrezcan como propuestas para ser aceptadas en el sistema jurídico (SIS).
7. Distingue entre la investigación histórica de las instituciones jurídicas y su tratamiento

dogmático.
Las instituciones jurídicas se han generado en la historia a golpe de decisión; normalmente,

en un largo proceso en el cual se han ido primero creando los componentes básicos y después,
depurando y matizando los contenidos de dichos componentes, así como añadiendo aspectos
novedosos que exigían los cambios de las circunstancias sociales, políticas y económicas. El estudio
histórico de las instituciones permite justamente llegar a conocer el desarrollo orgánico de cada una
de ellas y en su conjunto, del ordenamiento al que pertenecen. El abandono o casi abandono de la
Historia de las instituciones en los planes de enseñanza actuales sólo puede ser producto de una
miopía notable, que impide ver a los que lo han promovido el camino correcto para la formación de
los juristas. La Dogmática en sí misma no exige desarrollo histórico, pero una Ciencia del Derecho
plena debe contener las dos partes: la parte histórica y la parte dogmática. La primera estudia el
desarrollo evolutivo de las instituciones a partir de su respectivo nacimiento. La segunda presenta la
materia del ordenamiento jurídico vigente de manera ordenada en instituciones, presentando el
entramado interno del Derecho.
8. ¿Es posible y/o conveniente aplicar el análisis institucional al Derecho Penal? Razona la
respuesta poniendo ejemplos.
No es conveniente ya que asociamos institución a algo positivo.
El uso del lenguaje de los juristas respecto del término institución es abundante en unas
materias, pero escaso en otras. En la mayoría se emplea con naturalidad, y así nos referimos a las
instituciones constitucionales, administrativas, civiles, mercantiles o procesales.
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La excepción la constituye el Derecho Penal. Si a la pena se le puede adscribir la cualidad de
ser una institución, la palabra chirria más si se la emplea en relación con el delito y a sus diferentes
tipos. Esto sucede porque asociamos el termino institución con algo positivo. Sin embargo, si se
adopta una aceptación neutra de institución habrá que convenir que es igualmente aplicable a esa
parte de ordenamiento. Al fin y al cabo, lo instituido por el derecho afecta a todo lo que las normas
contemplan.
9. Pon algún ejemplo de “asimetría” en el tratamiento dogmático de las instituciones

jurídicas, y explica en qué consiste tal asimetría y cuál puede ser su explicación o
justificación.
Mientras el Derecho Procesal civil no forma parte del Derecho Civil, el Derecho Procesal
administrativo se estudia dentro del Derecho Administrativo.
10. Vincula los siguientes conceptos explicando sus relaciones recíprocas: institución, decisión
y principios institucionales.
La teoría comunicacional propone que en el análisis de las diversas instituciones jurídicas se

tengan en cuenta los siguientes aspectos: Primero, la decisión creadora de la institución. Segundo,
las normas jurídicas que la componen. Tercero, su vida real y, por lo tanto, su funcionalidad social.
Cuarto, la necesidad o no de su modificación o supresión.
11. Pon ejemplos de instituciones jurídicas, y analiza las concepciones que las inspiran.
El poder constituyente decide que la forma de gobierno sea la monarquía parlamentaria. Esta
decisión supone, como cualquier decisión, la renuncia a otras opciones posibles. Al decantarse el
constituyente español de 1978 por la monarquía, se descartaban otras formas de gobiernos posibles,
entre ellas la republicana.
El divorcio vincular. Cuando el constituyente o, en su caso, el legislador se plantea la

regulación de la relación jurídica matrimonial, tiene que elegir entre algunas opciones posibles. Una
de ellas es si se admitiría el divorcio, esto es, la ruptura del vínculo matrimonial, o por el contrario,
no se admitirá.
12. Relaciona estas dos nociones: “concepción institucional” y “principios institucionales”.
La Concepción institucional y los correspondientes principios institucionales se concretan

lingüísticamente en un conjunto de expresiones o proposiciones lingüísticas que en el ordenamiento
aparecen como preceptos o disposiciones, y en el sistema adquieren la forma de normas jurídicas.
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Tanto el sistema jurídico (SIS) como las normas jurídicas que lo forman son el resultado de la
construcción hermenéutica sobre la base del material textual bruto que ofrece el ordenamiento.
13. ¿A qué se denomina “principio institucional básico? Pon un par de ejemplos y explica en
cada caso la relevancia del principio para el conjunto de la institución.
El principio básico que inspiró al legislador al regular una institución, juntamente con los
principios adyacentes o complementarios en el caso de que los hubiera, conforman lo que puede
denominarse concepción de la institución. Se concibe la monarquía parlamentaria de una manera o
de otra, lo mismo sucede con el divorcio vincular y, en general, con cualquier otra institución
jurídica. La articulación concreta de cada institución presupone una decisión, la cual a su vez se
asienta en una concepción determinada.
14. Relaciona las siguientes nociones: concepción institucional, principios institucionales,

normas jurídicas.
La concepción institucional y los correspondientes principios institucionales se concretan

lingüísticamente en un conjunto de expresiones o proposiciones lingüísticas que en el ordenamiento
aparecen como preceptos o disposiciones, y en el sistema adquieren la forma de normas jurídicas.
Tanto el sistema jurídico (SIS) como las normas jurídicas que lo forman son el resultado de la
construcción hermenéutica sobre la base del material textual bruto que ofrece el ordenamiento. La
tarea dogmática consiste entonces en concretar los sentidos normativos de los preceptos
construyendo las normas jurídicas completas, y articularlas como conjunto ordenado unitario.
15. Diferencia entre principios institucionales explícitos y principios institucionales implícitos.
Estos principios pueden estar formulados en el texto ordinamental, o puede que no sea así,
en este supuesto, se estará ante principios institucionales implícitos, que la Dogmática ha de
explicitar para construir el sistema expositivo y, correlativamente, el sistema jurídico propiamente
dicho (SIS). Hallados los principios formulados convenientemente como parte sustantiva de la
institución el jurista debe proceder también a desvelar normas jurídicas no expresadas tampoco en
el ordenamiento pero que la «lógica de la institución» exige traerlas a la luz del lenguaje sistémico.
16. ¿A que llamamos Dogmática jurídica “abierta”?
Aquella que necesita contrastar el efecto que las instituciones tienen en el medio social al
que van dirigidas, del que surgen y al que vuelven. Los juristas dogmáticos harán muy bien en
interesarse por cómo funcionan las cosas en la realidad social, política y económica, que constituye
el «medio» de las instituciones que han perfilado. Bien es cierto que una «buena» Dogmática puede
bastarse a sí misma con el análisis meramente inmanente, conceptual e institucional. Es más, este
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aspecto es el sustancial en la Dogmática. Si no se lleva a efecto con pericia, todo lo demás sobrará.
Estaremos ante un mal trabajo. La Dogmática jurídica es irremplazable y no puede ser sustituida por
la Sociología del Derecho.
17. Te has encontrado en tus estudios algún libro representativo de una Dogmática jurídica
«abierta»? Concreta qué libros y por qué son representativos de dicho tipo de Dogmática.
18. ¿Estás de acuerdo en que la Dogmática jurídica debe presentar propuestas lege ferenda?
Sí estoy de acuerdo ya que, allí donde sea posible (porque no siempre lo es) hará muy bien
el jurista en tratar de conocer la realidad social de las instituciones jurídicas. Cuanto mejor la
conozca, más instrumentos tendrá en sus manos para dotar a su interpretación del sentido adecuado
a las necesidades sociales. Y, en consecuencia, podrá hacer propuestas lege ferenda con
conocimiento de causa, como suele decirse.
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FILOSOFIA DEL DERECHO

DOGMATICA JURÍDICA Y PRÁCTICA DEL DERECHO 22

II. LA DOGMÁTICA O CIENCIA DE LOS JURISTAS Y LA TEORÍA DE LAS DECISIONES JURÍDICAS. 22

III. LAS DIVERSAS DENOMINACIONES DE LA CIENCIA DE LOS JURISTAS; SE RESPECTIVO SIGNIFICADO. 22

IV. JURISTAS PRÁCTICOS Y JURISTAS TEÓRICOS. 22

LAS DIVERSAS DENOMINACIONES DE LA CIENCIA DE LOS JURISTAS; 1)

II. LA CIENCIA DE LOS JURISTAS COMO JURISPRUDENCIA. 28

IV. SENTIDO ACTUAL DEL TÉRMINO “JURISPRUDENCIA”; CUALIDADES HUMANAS E INTELECTUALES DE

LAS DIVERSAS DENOMINACIONES DE LA CIENCIA DE LOS JURISTAS; 2) “DOCTRINA

II. LA DESIGNACIÓN DE LA CIENCIA DE LOS JURISTAS COMO “DOGMÁTICA JURÍDICA”; DOMÁTICA

III. CIENCIA DE LOS JURISTAS Y LA IURIS NATURALIS SCIENTIA. 37

IV. LA CONCEPCIÓN CIENTIFICA DEL POSTIVISMO. 38

V. LA CRÍTICA POSITIVISTA A LA CIENCIA DE LOS JURISTAS. 38

CIENCIAS DEL DERECHO Y DOGMÁTICA JURÍDICA 45

II. TEXTO ORDINAMENTAL Y CIENCIA DEL DERECHO. 45

CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA 51

II. DOGMÁTICA JURÍDICA, ORDENAMIENTO Y SISTEMA; EL DERECHO COMO TEXTO. 51

II. ORIGEN EN LA DOGMÁTICA MÉDICA; EN LA TEOLOGÍA; EN EL DERECHO. 62

III. SIMILITUD ENTRE EL MÉTODO TEOLÓGICO Y EL MÉTODO JURÍDICO. 62

IV. DOGMATISMO Y DOGMÁTICA; LA “DIFAMACIÓN” SUFRIDA POR LA DOGMÁTICA. 63

V. LA INTERPRETACIÓN DEL MÉTODO DOGMÁTICO A PARTIR DE KANT. 63

VI. EL MÉTODO ACXIOMÁTICO-DEDUCTIVO. 63

VIII.DOMÁTICA, ORDENAMIENTO, VALORES Y SISTEMA JURÍDICO; DOGMÁTICA JURÍDICA, ÉTICA

LAS RAÍCES FILOSÓFICAS DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA

EL MÉTODO ESCOLÁSTICO Y LA DOGMÁTICA JURÍDICA 70

II. AUCTORITAS Y RATIO. 71

III. FILOSOFÍA, TEOLOGÍA Y DERECHO; LA IDEA DE SISTEMA Y EL MÉTODO ESCOLÁSTICO. 71

LA RAÍZ ARISTOTÉLICA DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA MEDIEVAL 78

III. LA MATERIA Y EL SISTEMA. 78

IV. EL “TEXTO BRUTO” Y EL “TEXTO ELABORADO” EN LA DOGMÁTICA JURÍDICA. 79

V. EL RAZONAMIENTO SILOGÍSTICO EN LA DOGMÁTICA JURÍDICA. 79

VI. LA “VERDAD” EN LA DOGMÁTICA JURÍDICA. 79

VII.DESCRIPTIVISMO VERSUS PRESCRIPTIVISMO EN LA CIENCIA DE LOS JURISTAS. 80

DOGMÁTICA JURÍDICA Y “IURIS NATURALIS SCIENNTIA” 86

III. HOBBES; MATEMÁTICOS Y LOS DOGMÁTICOS. 86

IV. LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL. 87

V. LA NOVA METHODUS DE LEIBNIZ. 87

VI. EL MÉTODO AXIOMÁTICO DEDUCTIVO. 88

LA DOGMÁTICA JURÍDICA FRENTE AL POSITIVISMO 89

II. LA BÚSQUEDA DE UNA VERDADERA CIENCIA DEL DERECHO. 89

III. LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA. 89

IV. EL MODUS OPERANDI DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA; ¿EXCLUYE REALMENTE LAS EXIGENCIAS

VI. EL POSITIVISMO SOCIOLÓGICO Y EL POSITIVISMO NORMATIVISTA. 91

VII.LA DOGMÁTICA JURÍDICA. 91

DE LA CONCEPCIÓN LEGALISTA A LA INSTITUCIONAL-CONSTRUCTIVA 98

III. LA CUESTIÓN METODOLÓGICA EN LOS DIVERSOS PAÍSES. 99

IV. LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO; SUS DOS RAMAS. 99

V. EL CONCEPTUALISMO Y EL SOCIOLOGISMO EN LA CIENCIA DEL DERECHO. 100

VII.EL DERECHO DE JURISTAS Y LA FUNCIÓN DE LA CIENCIA DEL DERECHO. 102

LA “GENEALOGÍA DE LOS CONCEPTOS” 108

II. LA PANDECTÍSTICA. 108

III. LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS Y LA NOCIÓN ARISTOTÉLICA DE ENTELEQUIA. 108

IV. LA PIRÁMIDE DE CONCEPTOS. 109

VI. EL EJEMPLO DE LA SERVIDUMBRE DE PASO. 111

PANDECTISMO Y DERECHO CIVIL 119

II. EL CONCEPTO PSICOLÓGICO DE VOLUNTAD. 119

III. INTERPRETACIÓN Y TRATAMIENTO CIENTIFICO DEL DERECHO. 119

V. LOS CONCEPTOS JURÍDICOS; LA “DESCOMPOSICIÓN DE LOS CONCEPTOS”; EL EJEMPLO DE LA

VI. TIPO DE CONCEPTOS. 121

VII.EL DERECHO SUBJETIVO. 121

“ANÁLISIS JURÍDICO” Y “CONCENTRACIÓN LÓGICA” DE LA MATERIA JURÍDICA” 127

II. LA TÉCNICA Y EL MÉTODO JURÍDICO. 127

III. LA SIMPLIFICACIÓN CUANTITATIVA Y CUALITATIVA DEL DERECHO. 128

IV. LA “CONCENTRACIÓN LÓGICA”. 129