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EL DIVORCIO.

I. NOCIONES PREVIAS: Legislación comparada

 No hay acuerdo a nivel de legislación comparada ni entre los
autores de lo que debe entenderse por divorcio.
 Etimológicamente puede venir del latín:
- Divertere: Cada uno para su lado, o de
- Divorcium: Separación sin disolución del vínculo matrimonial.
(Esto es lo que ocurre e nuestra actual legislación en que no se
disuelve el vínculo, al igual que en el Dº Canónico)

Algunos sistemas jurídicos entienden por divorcio:

1. “Aquella ruptura de un matrimonio válido en vida de ambos
cónyuges”.
Análisis:
- Ruptura: Este divorcio disuelve el vínculo (habla de “ruptura”), por
lo tanto, es posible que ambos cónyuges contraigan nuevas
nupcias o sólo uno de ellos (divorcio absoluto o vincular, este es
el que acoge nuestra nueva LMC).
Algunas legislaciones sólo permiten que uno de los ex-cónyuges
celebre nuevo matrimonio, esto dependerá del motivo por el cual se
puso término al matrimonio, si es o no atribuible a la culpa de uno
de ellos.
- Matrimonio válido: Si el matrimonio no es válido, o sea, si es nulo,
es porque hubo algún impedimento o prohibición que la ley
prescribe para su validez.
- En vida de ambos cónyuges: Todas las legislaciones están de
acuerdo que el divorcio debe darse mientras los cónyuges estén
vivos porque, si el vínculo ya se había disuelto, no sirve de nada el
divorcio.

2. “Simple separación de cuerpos entre los cónyuges decretada por el

órgano jurisdiccional” (Divorcio et mensa et oro)

II. ALTERNATIVAS PARA OBTENER EL DIVORCIO

 Existen 5 alternativas de las cuales 3 están vigentes.

Alternativas que no están vigentes:

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1. Divorcio pronunciado por vía parlamentaria: En Inglaterra hasta

1857. Sin embargo, se mantuvo hasta fines del s.XX para
miembros de la familia real.
2. divorcio otorgado por un monarca: Eran prerrogativas de los reyes
decidir si daban o no el divorcio.

Alternativas vigentes:
1. Divorcio pronunciado por un tribunal.
2. Divorcio pronunciado por un órgano de la Administración.
3. Divorcio Consensual.

1. Divorcio pronunciado por un tribunal.

 En la mayoría de los países en que el divorcio vincular es aceptado,
éste debe ser pronunciado por un tribunal.
 En este sistema se encuentra nuestra NLMC ya que no hay divorcio
sin resolución judicial.

2. Divorcio pronunciado por un órgano de la Administración.

 Generalmente el que pronuncia el divorcio es un funcionario
gubernamental
 Este sistema se aplica cuando las parte están de acuerdo. Algunos
países en que se adopta este sistema: Islandia, Irlanda, Noruega
 Si las partes no están de acuerdo en los efectos de las distintas
materias (bienes, hijos), intervienen los tribunales.
 Este sistema sirve para alivianar el trabajo a los tribunales.

3. Divorcio Consensual.
 Se produce por el sólo acuerdo de las partes y tiene por virtud el
disolver el matrimonio.
 A falta de acuerdo hay que recurrir a los tribunales
Ej. Japón: Los cónyuges firman un documento en que consta el
acuerdo y se le envía al archivero quien procede a inscribirlo.

III. SITEMAS PARA CONCEDER EL DIVORCIO:

Existen 3 sistemas:
1) Sistema clásico:
 Se otorga el divorcio como un privilegio sólo a la parte inocente
para repudiar a su cónyuge que ha incurrido en una grave acción de
mala conducta matrimonial. O sea
 40

- Es una sanción al cónyuge que actuó mal

- Sólo el cónyuge inocente puede alegar el divorcio (porque o si no
transgrediríamos el principio Nemo Auditur)
 La más grave actuación de mala conducta matrimonial es el
adulterio. Este sistema comenzó con esta conducta y
posteriormente se fueron añadiendo otras como: maltrato grave,
crueldad mental, agresión. Más adelante se incluye el abandono sin
causa justificada y sin el consentimiento del otro cónyuge.
O sea la conducta grave está en torno a 3 causales:
- Adulterio
- Crueldad y
- Abandono
 Frente a la causal invocada y probada, algunas legislaciones
permiten que ambos cónyuges puedan contraer nuevas nupcias, en
cambio, en otras, sólo se permite que el cónyuge inocente contraiga
nuevo matrimonio
 En ciertas legislaciones, en el supuesto que ninguno de los
cónyuges es enteramente inocente, no se concede el matrimonio.
Ej. El marido comete maltrato y la mujer adulterio.

2) Sistema racionalista:
 Este sistema se basa en la estructura racionalista del S.XX
 Acá, ya no se entra a investigar la culpa. Lo que importa es que el
matrimonio sea inoperante, que de hecho se haya desintegrado
(en ese caso se concede el divorcio)
Ej de países que adoptan este sistema: Rusia y países
escandinavos (suecia y Dinamarca)
 Fue también el sistema de la URSS, pero el juez hacía lo posible
para reconciliar a los cónyuges y sólo si no era posible se daba el
divorcio. Acá el juez investigaba y, si había hijos menores que
podían verse afectados, se suspendía la sentencia hasta que ellos
hubieran alcanzado la mayoría de edad. Entonces, no bastaba la
sola aseveración de los cónyuges. Esto se refleja en nuestra NLMC
en el Art.transitorio 1, regla 3ª Nº 7.

3) Divorcio consensual:
 Procede por el simple acuerdo de las partes
Ej. Japón, países escandinavos, Bélgica
Código Prusiano: Art.1791
 41

Código de Napoleón: Arts.1804 a 1818. Con los borbones se

modificó el Código

EL DIVORCIO EN CHILE
(La Nueva Ley)
I. INTRODUCCIÓN:

 El divorcio en Chile pondrá fin al vínculo matrimonial (divorcio

vincular o absoluto) Art.42 Nº4 NLMC y Art.54 (que lo repite)
 Cualquiera sea el motivo por el que se solicita el divorcio, es
necesario recurrir al órgano jurisdiccional para que lo declare por
sentencia. No hay divorcio por voluntad unilateral nim por
mutuo acuerdo sin sentencia judicial.
 ¿De donde sacamos esta exigencia de la sentencia judicial?
- Art 54: “Podrá ser demandado ...”
- Art.55: “Será decretado ...”
- Art. 55 Nº3: “El juez verifique ... a solicitud de la parte
demandada ...”

II. CAUSAS DEL DIVORCIO:

Hay diversas causas que permiten llegar al divorcio. Aquí hay una
mezcla de los 3 sistemas (clásico, racionalista, consensual e incluso,
se permite el unilateral)

1. Art.54 NLMC:
 Acá la causa es general: Falta imputable al otro cónyuge que
constituye una violación grave de los deberes y obligaciones que les
impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con lo
hijos, que torne intolerable la vida en común.
 Si catalogamos esta causa “divorcio por culpa”, diremos que
estamos en el sistema clásico, en que sólo el inocente podría
demandar el divorcio.
 Se deben cumplir con 2 requisitos:
- Falta imputable por una violación grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con lo hijos.
- Que la conducta haga intolerable la vida en común.
 42

 Esta causal es genérica porque el Art.45 inc.2º dice “entre otros

casos ...” esto significa que la enumeración no es taxativa.
 Los ejemplos que señala la ley son:
1) Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la
integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos
(Art.54 Nº1):
 Atentar contra la vida: Cometer un delito que pueda poner
en peligro la existencia del otro cónyuge o de sus hijos, ya
sea por acción u omisión. (puede ser con dolo o culpa porque
la ley no dice nada, tampoco se exige sentencia condenatoria
penal)
El que decide si hubo o no conducta atentatoria contra la
vida es el juez civil.
 Malos tratamientos graves: Dentro de los malos
tratamientos hay que distinguir
- Malos tratamientos de obra: Contra la integridad física
(sedicia).
- Malos tratamientos psíquicos: Ej. Injurias, calumnias,
ofensas.
Los malos tratamientos pueden ser contra el cónyuge o contra
los hijos.
2) Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia,
socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo
y reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave
de los deberes del matrimonio (Art.54 Nº2)
 Trasgresión grave y reiterada de los deberes de
convivencia, socorro y fidelidad
- Aquí hay una repetición del Art.54 inc1º.
- Lo que si se exige en este inc.2 Nº2 es la reiteración de la
conducta grave. Así, si hubo adulterio una vez, no se
configura este Nº porque falta la reiteración, en cambio si
podría aplicarse la causal genérica del inc.1º ya que no
exige reiteración.
- El no pago de una pensión alimenticia (que queda
incorporado dentro del deber de socorro) no sería
suficiente falta.
 Abandono continuo y reiterado del hogar común
- Es una forma de trasgresión grave a los deberes del
matrimonio.
 43

- No hay que confundir el abandono con el simple

alejamiento. El abandono implica la voluntad de alejarse
definitivamente a diferencia del simple alejamiento que
puede ser por trabajo, enfermedad, etc...

3) Condena ejecutoriada por las comisión de alguno de los

crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y
contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en
el Libro II, Títulos VII Y VIII, del C. Penal, que involucre una
grave ruptura de la armonía familiar.
- Aquí no están descritas las conductas inconvenientes por lo
que hay que recurrir necesariamente a las normas del C.
Penal
- Para que se configure esta causal es necesario que haya
existido previamente un proceso penal en que el cónyuge
haya sido condenado por crimen o simple delito contra el
orden de la familia, contra las personas o contra la moralidad
pública
- La última frase “que involucre una grave ruptura de la
armonía familiar” es una reiteración de la idea señalada en el
inc 1º del mismo Art. “que torne intolerable la vida en común”,
por lo tanto está de más esta frase ya que, de todas maneras,
no cabe duda que cualquier delito conlleva a la ruptura de la
armonía familiar. Además, hay que tener presente que si no
hubiera habido ruptura, el cónyuge no habría recurrido al
órgano jurisdiccional para pedir el divorcio.
- Es indispensable que se presente al juez civil l sentencia
ejecutoriada penal.

4) Conducta homosexual
- Es la 1ª vez que aparece esta causal expresamente
señalada.
- La conducta homosexual dará motivos al cónyuge inocente
para iniciar la acción de divorcio.
- Es posible que sea dificultosa la prueba ya que la conducta
homosexual, a veces, no se hace pública. (En todo caso igual
es necesario probar la conducta)
 44

5) Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento

grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre
éstos y los hijos.
- Esta causal estaba en la antigua LMC pero no en los mismos
términos.
- Estas enfermedades rompen la convivencia con el cónyuge e
hijos. Es el juez quien deberá apreciar si el alcoholismo o la
drogadicción constituyen un impedimento grave a la
convivencia armoniosa.
- La ley no establece de que drogas se trata por lo tanto se
incluye todas las drogas (desde l marihuana hasta la más
grave, por ej. eroína).
- La prueba del alcoholismo o la drogadicción no son muy
difíciles.(siempre hay que probar)

6) Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

- Esta causa ya estaba en el Art.21 de la antigua LMC, pero en
otros términos:
Art.21 antigua LMC: El divorcio procederá solamente en los
siguientes casos:
4. Tentativa de uno de los cónyuges para prostituir al otro.
13. Tentativa para corromper a los hijos, o complicidad en su
corrupción
- La NLMC prefirió decir “tentativa para prostituir al otro
cónyuge o a los hijos”. No se exige que los hijos sean
comunes
- Para que la causal se configure basta con la inducción, no es
necesario que el cónyuge o los hijos hayan entrado al
comercio sexual.

Todas estas causales corresponden al sistema clásico

2. Art.55 NLMC:
1) Solicitud de ambos cónyuges del divorcio: (Divorcio
consensual)
- Acá existe mutuo consentimiento de poner término al
matrimonio
- Esta causal se asemeja al sistema consensual ya que
basta, para poner término al matrimonio, que ambos
 45

cónyuges pidan al juez que declare el divorcio porque ha

cesado la convivencia
- Para que proceda esta causal es necesario acreditar que la
convivencia ha cesado durante un lapso de tiempo mayor
de 1 año.
- Los cónyuges deben acompañar a la petición de divorcio
un acuerdo que regule de forma completa y suficiente las
relaciones mutuas y respecto a los hijos. Se entiende que el
acuerdo es suficiente si regula cada una de las materias
señaladas en el Art.21 LMC, sólo así el juez concederá el
divorcio.

2) Demanda de uno de los cónyuges habiendo cesado la

convivencia a lo menos 3 años: (Divorcio unilateral)
- Pasados los 3 años desde que se produce la separación de
hecho, se puede pedir el divorcio sin que sea necesario
señalar causa. Sólo debe probarse que cesó la convivencia
hace 3 años.
- El juez sólo puede negarse a otorgar el divorcio por una
razón de índole económica: que la parte demandante
durante el cese de la convivencia no haya cumplido su
obligación de dar alimentos al cónyuge demandado y a los
hijos, pudiendo hacerlo.
- El demandado debe pedirle al juez que verifique que durante
al menos 3 años el cónyuge demandante no ha cumplido su
obligación de dar alimentos.
- Acá no cabe la declaración de principios del Art.3 LMC. (El
juez no puede actuar de oficio, por lo tanto no podría negarse
a otorgar el matrimonio por proteger el interés superior de los
hijos y del cónyuge más débil.)
- Si hay una reconciliación o reanudación de la vida en común
durante el período de cese de la convivencia, se interrumpe
el cese. Por lo tanto, si posteriormente uno de los cónyuges
se quiere divorciar deberá esperar al menos 3 años y pagar
alimentos durante ese período para invocar esta causal.

III. TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA ACCIÓN: Art.56, 57 y 58

NLMC
 46

 El ejercicio de la acción corresponde exclusivamente a los

cónyuges, es privativa de ellos. Art.56
 Cualquiera de ellos puede demandar el divorcio, salvo que se esté
invocando una causal del Art.54 e cuyo caso sólo puede demandar
el divorcio el cónyuge inocente. (el culpable no puede por el
principio Nemo Auditur).
 La profesora cree que debió establecerse excepciones en la NLMC
en que, en ciertos supuestos, pudiera demandar el divorcio otra
persona. Esto es porque en ciertos supuestos del divorcio clásico, la
víctima (cónyuge inocente) no demandará el divorcio por miedo.
Ej. Maltrato de obra: Muchas veces el cónyuge inocente que ha sido
agredido no demanda por miedo.
 La acción de nulidad es irrenunciable. Art.57 NLMC
No hay que confundir la irrenunciabilidad con el no ejercicio de la
acción: El no ejercicio de la acción es dejar hacer, implica pasividad.
En cambio, la irrenunciabilidad es un acto declarativo de voluntad
en que se abdica un derecho
 El cónyuge menor de edad y el disipador (es necesario que esté
bajo decreto de interdicción) son hábiles para ejercer la acción.
Esto constituye una excepción al Art.1457 en cuanto pueden
actuar directamente a pesar de ser incapaces. (no requieren actuar
a través de su representante legal, sin perjuicio que pueden actuar
a través de él). Art.58 NLMC

IV. EFECTOS DEL DIVORCIO: Art.59 y 60 NLMC

1. El divorcio disuelve el vínculo matrimonial.

2. Cesan todos los derechos y deberes del matrimonio.

Algunos derechos y deberes matrimoniales pueden haber
cesado antes del divorcio si hubo separación judicial.

3. Si se mantenía vigente el régimen de bienes, éste se termina.

Si el régimen que habían adoptado los cónyuges era el de
separación de bienes, no se verán consecuencias. En cambio, si
tenían cualquiera de los otros 2 regímenes, se verán las
consecuencias ya que es necesario liquidar y distribuir los bienes.

4. Termina la obligación alimenticia.

 47

Esto debe ser así porque termina la fuente de la obligación

alimentaria (matrimonio).
La Ley olvidó modificar el Art.174 del C.Civil, por lo tanto habría
una derogación tácita por el Art.60 de la NLMC. El problema se
produjo porque la NLMC, cambió el nombre del antiguo divorcio por
separación judicial, entonces, el legislador olvidó modificar este Art.
El Art.321 del C.Civil señala a quien se le debe alimentos (no
está el ex-cónyuge)

5. Termina el derecho de suceder mutuamente.

Dentro del sistema sucesorio actual, el cónyuge tiene la calidad
de legitimario, por lo tanto, heredero forzoso de una parte del
patrimonio del cónyuge difunto. (esto si fue intestado)
Si hubo testamento, el causante puede dejarle además, a su
cónyuge, la ¼ de mejoras y la ¼ de libre disposición
Con el divorcio, como se terminan los derechos sucesorios
recíprocos, el ex-cónyuge ya no es legitimario, por lo tanto no
recibirá nada, salvo que el difunto le hubiera dejado alguna parte de
la ¼ de libre disposición (si quiere, por supuesto)

V. MOMENTO EN QUE SE PRODUCEN LOS EFECTOS: Art.59

NLMC
 Desde que queda ejecutoriada la sentencia que lo declara.
 Es necesario subinscribir la sentencia ejecutoriada que declara el
divorcio al margen de la inscripción matrimonial. Esto es necesario
para:
- Que sea oponible a 3º.
- Que los cónyuges adquieran el estado civil de divorciados, con lo
que podrán volver a contraer matrimonio
 La profesora dice que ella hubiera impedido que el cónyuge
culpable pudiera volver a contraer matrimonio. (la ley permite que
ambos cónyuges puedan contraer matrimonio nuevamente)

VI. EFECTOS DEL DIVORCIO EN RELACIÓN A LOS HIJOS:

 El divorcio no afecta la filiación de los hijos ni las obligaciones
que de ella emana.
 48

 Como no se modificaron las normas sobre filiación del C.Civil, el

único efecto del divorcio para los hijos es que los padres no viven
juntos.

VII. REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIÓN,

NULIDAD Y DIVORCIO:

1. Compensación económica: Art.61, 62, 63, 64, 65, 66 NLMC

 Si uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa o lo hizo pero en menor medida de lo que
podía o quería, por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las
labores propias del hogar común, tendrá derecho a que cuando se
produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le
compense el menoscabo económico sufrido.
 El menoscabo económico lo debe verificar el juez
 Esta norma está claramente referida a la mujer casada bajo
régimen de separación total de bienes porque:
- Si los cónyuges están casados bajo régimen de sociedad
conyugal, todo lo que gana el marido es para el patrimonio social
y cuando se disuelve el matrimonio se reparte el patrimonio
social, entonces no puede haber un menoscabo económico.
La única forma en que podría haber un menoscabo económico
sería si el cónyuge que trabaja escondiera ciertos bienes para
que no entraran al patrimonio social
- Si los cónyuges estaban casados en régimen de participación en
los gananciales claramente no hay un perjuicio económico.
Entonces, la norma está pensada para los casados bajo régimen de
separación total de bienes ya que la mujer no puedo trabajar
mientras el marido se enriquecía.

Obs: La profesora estima que es conveniente arreglen las sumas

entre ellos antes de recurrir al juez.
Crítica al Art.61: El Art. contiene la frase “por haberse dedicado al
cuidado de los hijos”. Esto no podría ser tan así, porque el deber de
cuidado personal, crianza y educación le corresponde a ambos padres
según el Art.224 C.Civil
 El Art.62 NLMC establece las pautas que debe considerar el juez
para determinar el menoscabo económico y la cuantía de la
compensación: El juez debe considerar especialmente:
 49

- Duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges.

- La situación patrimonial de ambos.
- La buena o mala fe.
- La edad y estado de salud del cónyuge beneficiario.
- La situación del cónyuge beneficiario en materia de beneficios
previsionales y salud.
- La cualificación profesional y posibilidades de acceso al
mercado laboral del beneficiario.
- La colaboración que hubiere prestado a las actividades
lucrativas del otro cónyuge.
 Si se decreto el divorcio por alguna causal del Art.54 NLMC
(violación grave a los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio), el juez podrá denegar o disminuir la compensación
económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la
causal.

Compensación económica, monto y forma de pago:

 Art.63 NLMC: La compensación económica, su monto y forma de
pago la pueden convenir los cónyuges si son mayores de edad,
mediante acuerdo que deberá constar en escritura pública o acta de
avenimiento, que deberán ser aprobadas por el tribunal.
 Art.64 NLMC: Si los cónyuges no se ponen de acuerdo, el juez
determinará si procede o no la compensación, y su monto.
 Si no se pidió la compensación en la demanda, el juez deberá
informarles a los cónyuges la existencia de este derecho en la
audiencia de conciliación.
 Si se pidió la compensación en la demanda en un escrito
complementario a la demanda o en la reconvención, el juez debe
pronunciarse acerca de la procedencia de la compensación y su
monto.
 Art.65 NLMC: El juez debe determinar la forma de pago de la
compensación que puede ser:
1. Entrega de:
- En dinero: puede ser enterado en una o varias cuotas
reajustables (el juez establecerá la forma de asegurar el pago)
- En acciones
- Otros bienes
2. Constitución de derechos sobre bienes que sean del dominio del
deudor, estos derechos pueden ser:
- Usufructo
 50

- Uso
- Habitación
 El Art.66 NLMC establece que si el deudor no tuviera suficientes
bienes para pagar el monto, el juez podrá dividirlo en las cuotas que
sean necesarias. Para ello tomará en cuanta la capacidad
económica del cónyuge deudor y expresará el valor de cada cuota
en una unidad reajustable.
Esta cuota se considerará alimentos para efectos de su
cumplimiento (a menos que se hayan ofrecido otras garantías para
su efectivo y oportuno pago). O sea, si hay incumplimiento de las
cuotas, podrán ejercerse los mismos mecanismos que en el
incumplimiento reiterado de la obligación de dar alimentos que,
incluso, puede llegar a la privación de libertad.
Una forma para asegurar el pago sería por ejemplo que el
empleador del deudor descontara, del sueldo, la cuota
correspondiente mes a mes hasta el cumplimiento del monto.
 Hay que tener presente que la compensación no siempre
procede, hay que ver caso a caso.

2. Conciliación y mediación: (Art.67 a 79 NLMC)

 Son procedimientos sustitutivos del proceso más que una regla
civil. (la profesora se refirió a algunos artículos)
 Art.67: Solicitada la separación o el divorcio, el juez deberá llamar
a una audiencia especial de conciliación con el propósito de superar
el conflicto matrimonial.
También tendrá por objetivo regular las materias concernientes a
los hijos.
 Art.68: A la audiencia de conciliación deberán asistir las partes
personalmente. El juez puede disponer de medidas de apremio para
lograr la asistencia del cónyuge que no comparece personalmente
sin causa justificada
 Art.69: En la audiencia el juez propondrá las bases de arreglo,
procurando ajustar las expectativas de ambas partes.
Si lo que se pidió fue la declaración de nulidad por alguna de las
causales del Art.48 letras a), b) y e), y las partes llegan a
conciliación, no podrán interponer una solicitud de nulidad por los
mismos hechos.
 Art.70: Si las partes no llegan a acuerdo, el juez les hará saber la
posibilidad de someterse voluntariamente a un procedimiento de
mediación (que se regula en el párrafo siguiente, Arts.71 y ss)
 51

 Art.71: El juez ordenará seguir un proceso de mediación si los

cónyuges lo solicitaron. En todo caso, no procede la mediación en
la nulidad porque la nulidad es una sanción legal por el
incumplimiento de los requisitos de validez del matrimonio, distinto
al divorcio que se debe a las diferencias que existen entre los
cónyuges con posterioridad al matrimonio.
El juez también dispondrá que se efectúe la mediación cuando
no se pudo llevar a cabo la conciliación o ésta no fue completa y
suficiente. Salvo que la mediación fuera inútil para conseguir la
finalidad.
Al término de la audiencia de conciliación, el juez citará a las
partes para un día y hora para que designen al mediador y ordenará
que se les informe la nómina de mediadores que de acuerdo al
Registro de Mediadores, se encuentran habilitados para actuar en
el territorio jurisdiccional del tribunal.
 Art.72: las partes de común acuerdo designan al mediador. A falta
de acuerdo lo designa el juez. La designación del juez no es
susceptible de recurso alguno. Deberá revocarse y proceder a una
nueva designación si el mediador fuere curador, pariente por
consanguinidad o afinidad en línea recta hasta 4º grado, o hubiere
prestado servicios personales a cualquiera de ellos.
 Art.73:el mediador fijará la sesión y comunicará a los cónyuges por
carta certificada para que concurran personalmente. Si una de las
partes, citada 2 veces, no concurre a la sesión inicial y no justifica
causa se tendrá por frustrada la mediación. El juez tomará tendrá
en consideración esta circunstancia para regular las costas. (en la
sesión inicial el mediador debe informar sobre el proceso de
mediación)
 Art.74: el mediador cerciorará que las partes se encuentran en
igualdad de condiciones para llegar a acuerdo. Si no es así, tomará
las medidas necesarias para que exista dicha igualdad y si no fuera
posible declarará por terminada la mediación.
Se presume que no hay igualdad si uno de los cónyuges fue
objeto de violencia intrafamiliar por parte del otro.
El mediador velará para que se consideren los intereses de los
hijos y de los 3º interesados que no fueron citados a la audiencia, a
quienes puede citar por carta certificada.
El mediador debe guardar reserva de todo lo escuchado y visto
en el proceso de mediación bajo la sanción del Art.247 C.P.
 52

 Art.75: la mediación no podrá durar más de 60 días contados desde

que el mediador recibió la comunicación del tribunal que lo designa.
Los cónyuges pueden pedir la ampliación de este plazo por 60
días más.
 Art.76: En caso de llegarse a acuerdo en todos o algunos puntos
sometidos a mediación, se dejará constancia en un acta de
mediación que luego de ser leída será firmada por los participantes
y por el mediador, quedando una copia para cada una de las partes.
El acta deberá ser enviada por el mediador al tribunal para su
aprobación en todo aquello que no fuere contrario a derecho.
Aprobada por el juez tendrá valor de transacción judicial.
También se elevará acta en que se dejará constancia del término
de la mediación cuando:
- Se tenga por frustrada la mediación porque una parte no
concurrió a la sesión inicial 2 veces seguidas (Art.73 inc. final)
- Cuando se declara terminada la mediación por no poder, las
partes, estar en igualdad de condiciones (Art.74 inc.1º)
- En cualquier momento en que el mediador adquiera la
convicción de que no se alcanzará acuerdos
 Art.77: Sólo podrán actuar como mediadores las personas
registradas en el Registro de Mediadores. En este registro deben
estar individualizados los nombres y si pertenecen a una institución
religiosa de Dº público u otra institución con personalidad jurídica.
El Ministerio de Justicia entregará a los tribunales la nómina de
los mediadores con competencia en su territorio jurisdiccional.
 Art.78: Requisitos para ser inscrito en el registro de mediadores:
- Título idóneo de una institución de educación superior del Eº o
reconocida por el Eº
- No haber sido condenado u objeto de una formalización de
investigación criminal por delito que merezca pena aflictiva, por
alguno de los delitos de los Arts. 361 a 375 C.P, ni por violencia
intrafamiliar
El reglamento puede establecer requisitos complementarios,
establecerá los medios de control de los mediadores y regulará las
causales de eliminación del Registro de Mediadores
 Art.79: Los servicios de mediación pueden ser gratuitos.
Si son remunerados, será de costas de las partes, pudiendo
cobrarse como arancel máximo el que señale un decreto del
Ministerio de Justicia.
 53

Quienes gocen de privilegio de pobreza o sean por las

Corporaciones de Asistencia Judicial, recibirán atención gratuita.

VIII. ARTÍCULOS TRANSITORIOS:

1) Art.1: Fija la competencia del tribunal llamado a conocer.
 Señala como juez competente a los jueces de familia. Como aún no
se han creado los tribunales de familia, la ley entrega el
conocimiento de estas materias al juez de letras que ejerza
jurisdicción civil en el domicilio del demandado. Este juez conocerá
todos los asuntos de familia (alimentos, divorcio, nulidades,
separación judicial, determinación de filiación, etc)
 La sola prueba confesional no es suficiente para acreditar el
cese de la convivencia. Es por eso que la prueba confesional debe
ir acompañada con otros medios probatorios
 La apreciación de la prueba por el juez es de acuerdo a las reglas
de la sana crítica.

2) Art.2: Los matrimonios celebrados con anterioridad a la

vigencia de la NLMC se regirán por ella en lo relativo a la
separación judicial, nulidad y el divorcio. (Podemos calificar a la
NLMC como retroactiva en lo relativo a la separación judicial,
nulidad y divorcio).
 Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos
externos del matrimonio y las causales de nulidad que su
omisión originan se regirán por la Ley vigente al momento de
celebrarlo (antigua ley). ¿De que formalidades se trata?. La antigua
ley sólo señala 2 causales: falta o inhabilidad de los testigos y oficial
de registro civil incompetente.
La NLMC señala una “contra excepción”: No vale la causal de
nulidad la de incompetencia del Oficial de Registro Civil. O sea:
- Regla General: la separación judicial, nulidad y divorcio, se rigen
por la NLMC
- Excepción: matrimonios nulos por haberse celebrado sin testigos
o con testigos inhábiles. En ese caso rige la ley vigente al
momento de la celebración del matrimonio.
- Contra excepción: Nulidad por incompetencia del oficial de
registro civil. No se puede invocar. Rige la NLMC.
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 No son exigibles los instrumentos que señalan los Arts.22 y 25

NLMC para acreditar el cese de la convivencia:
Art.22:
b) escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante
notario público
c) acta extendida ante oficial de Registro Civil
d) transacción aprobada judicialmente

Art.25:
a) Notificación de la demanda
b) Habiendo uno de los cónyuges
expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de
cualquier instrumento señalado en el Art.22 letras a) y b) o
c) Dejando constancia de la
intención de poner fin a la convivencia ante el juzgado
correspondiente y notificándole al otro cónyuge

La fecha de estos instrumentos otorgan fecha cierta. Los

matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia de la
NLMC (antes del 18 de nov. de 2004), no requieren probar con
estos instrumentos la fecha del cese de la convivencia, pueden
probarla por otros medios que permitan al juez formarse plena
convicción sobre este hecho.
Ej. Sirve como prueba la resolución de un juez por violencia
intrafamiliar que señala que el marido no puede acercarse a más de
50 metros del domicilio de la cónyuge e hijos.
Ej.2. el marido se fue a vivir al extranjero. Sirve como prueba una
certificación de salida del país de Policía Internacional
Corresponde al juez apreciar si la prueba es o no suficiente.
 Para los matrimonios que se celebren durante la vigencia de la
NLMC ¿los medios de prueba de los Arts.22 y 25 son los únicos
que sirven para acreditar el cese de la convivencia?
La profesora cree que deberían aceptarse otros medios
probatorios del cese de la convivencia. El problema se presenta en
cuanto a la fecha cierta, porque si bien se puede probar que ha
cesado la convivencia por otros medios no hay como determinar la
fecha precisa en que se produjo el cese.

3) Art.3: Los juicios de nulidad ya iniciados al momento de entrar

en vigencia la NLMC continuarán el procedimiento con que se
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habían iniciado, pero los cónyuges pueden pedir que se siga

tramitando por las nuevas normas (no tiene sentido)

4) Art.4: divorcio sin disolución de vínculo (antiguo divorcio)

El antiguo divorcio podía ser temporal o perpetuo dependiendo
de las causales y del cónyuge inocente. El procedimiento iniciado
por esta forma de divorcio continúa pero como juicio de separación
judicial.
Esto se debe a que la separación judicial viene a reemplazar al
antiguo divorcio. Tanto es así que se pensó, cuando se creó la
separación judicial, establecer la separación temporal y perpetua.
(el divorcio temporal no podía ser por más de 5 años)

5) Art.6: El estado civil: La personas que con anterioridad a la NLMC

ya se habían divorciado por sentencia ejecutoriada tendrán el
estado civil de “separados” judicialmente.