NÉSTOR JORGE MUSTO

Derechos
reales
Tomo 1

aDDü
EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA
CIUDAD DE BUENOS AIRES
2000
 © EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL
Lavalle 1208 - (C 1048 AAF) Ciudad de Buenos Aires

ISBN: 950-508-536-2

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

I M P R E S O EN LA A R G E N T I N A
 CAPÍTULO II

UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES

EN LAS CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS
SUBJETIVOS

A) CONSIDERACIONES GENERALES

§ 7. INTRODUCCIÓN. - Hablar de derechos subjetivos,

presupone la distinción entre éstos y el derecho objetivo,
lo que no es pacífico en doctrina, puesto que hay quienes
-como Duguit y Kelsen- han negado fundamento a la alu-
dida distinción. Dichos autores llegan a la conclusión de
que no existen derechos subjetivos como entidades distin-
tas o separadas del derecho objetivo1.
Sin perjuicio de sostener la unidad del concepto del
derecho, consideramos innegable la distinción entre los dos
sentidos o aspectos del derecho que, lejos de oponerse, se
integran y complementan. Del Vecchio se refiere por ello
al derecho en sentido subjetivo y al derecho en sentido
objetivo2, mientras Coviello destaca que "es evidente que
estamos en presencia, no de dos conceptos distintos y con-
trapuestos, sino de dos aspectos de una única idea, que se
presuponen el uno con el otro y se completan recíproca-

1
Castán Tobeñas, Derecho civil español, común y foral, t. I, vol. 2, p. 30.
2
Ver, en general, Del Vecchio, Los principios generales de derecho.
32 NOCIONES GENERALES

mente. La norma importa poder de actuar según la nor-

ma, y el poder de actuar presupone una norma que le fija
los límites y lo garantiza"3.
Efectuada esta aclaración y sin entrar a profundizar en
el tema, que corresponde a la teoría general del derecho,
nos proponemos ahora ubicar a los derechos reales, objeto
de nuestro estudio, en la más amplia categoría de los dere-
chos subjetivos.
La mayor dificultad que se plantea, en este aspecto, es
la discrepancia de los autores en cuanto a la forma de cla-
sificación y de los criterios usados para efectuarla, al pun-
to de que se podría expresar que hay tantas clasificaciones
de derechos subjetivos como autores.
De esta manera, Savigny, cuya importancia se desta-
ca por la influencia que, tanto directa como indirectamen-
te, ha ejercido sobre nuestro codificador, otorgaba un rol
preponderante a la voluntad individual que actúa el dere-
cho objetivo.
Para aclarar esto digamos que el derecho objetivo está
visto como una entidad en potencia. La voluntad indivi-
dual lo actúa, o sea, lo pone en acto.
Esta voluntad puede dirigirse hacia la propia persona,
hacia la naturaleza no libre, o hacia otras personas. Savigny
descarta los primeros, o sea, los derechos sobre la propia
persona, por considerar que no son verdaderos derechos y,
respecto a la naturaleza no libre, expresa que sólo puede
ser objeto del derecho en porciones concretamente deter-
minadas, a las que llama "cosas"; los derechos sobre las
otras personas los clasifica, a su vez, según se refieran a
personas aisladas o como integrantes de la comunidad,
con las que se relacionan a través de individuos determi-
nados. De lo expresado extrae tres categorías: a) dere-

Sobre la posición de Coviello, ver su Doctrina general del derecho civil.

UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 33

cho de familia; 5) derecho de cosas, y c) derecho de obli-

gaciones.
Por su parte, Freitas, que para nosotros tiene también
fundamental importancia porque influyó directamente en el
método del Código y en la clasificación adoptada por el co-
dificador, siguiendo las ideas de Goschen, los clasifica en
dos grandes ramas: los derechos reales y los derechos per-
sonales y, a estos últimos, los divide en derechos persona-
les en las relaciones civiles y derechos personales en las
relaciones de familia4. Gatti destaca la gravitación de esta
clasificación en la elaboración del método del Código5.
Basta examinar el plan de nuestro Código y los epígrafes
de la Secc. 2a del Libro I, "De los derechos personales en
las relaciones de familia", y el del Libro II, "De los dere-
chos personales en las relaciones civiles", para comprobar
la exactitud de esta afirmación.
Con acierto se señala que las clasificaciones toman en
cuenta diversos criterios y así lo hacen con relación a la
oponibilidad, al contenido, al objeto, al interés protegido, al
fin, etcétera.
Nos limitaremos a una clasificación que se encuentra
referida sólo a dos criterios: el de oponibilidad que consi-
deramos que puede ser absoluta o relativa y respecto al
contenido que puede ser, sólo desde este punto de vista,
patrimonial o extrapatrimonial.

§ 8. CLASIFICACIÓN POR SU CONTENIDO Y GRADO DE OPO-

NIBILIDAD. - Por su contenido, los derechos pueden ser cla-
sificados en patrimoniales y extrapatrimoniales. Los pri-
meros son los que por su naturaleza son susceptibles ab
initio de apreciación en dinero, siendo indiferente que esa

4
Allende, Panorama de los derechos reales, p. 41.
5
Gatti, Teoría general de los derechos reales, p. 17 a 19.

3. Musto. 1.
34 NOCIONES GENERALES

apreciación esté determinada en suma cierta o no. Los se-

gundos son los que no son susceptibles de ser evaluados de
esa forma, aunque su violación dé lugar a un resarcimiento
que, en definitiva, se traduzca en una suma de dinero. En
tal sentido es útil la lectura de la nota al art. 2312 del Cód.
Civil.
Este mismo criterio había sido expuesto por Freitas,
citado por Vélez Sársfield (en la nota al art. 2311): "Aun
más, además de los hechos de los derechos personales de
familia que no son bienes, es menester distinguir los he-
chos objetivos de los otros derechos personales que igual-
mente no son bienes bajo el exclusivo punto de vista de
estos derechos una vez que se los separa de los derechos
reales. Tal es el pensamiento de nuestro art. 321, que co-
loca en la misma línea de los derechos de las relaciones de
familia no concernientes a bienes, las facultades indivi-
duales y su ejercicio, declarando que no forma parte del
patrimonio de las personas. En derecho civil este punto
es fundamental, sobre él reposa todo el sistema del Pro-
yecto ..."6.
Por su oponibilidad, los derechos se clasifican en abso-
lutos y relativos, según que se ejerzan frente a todas las
personas o frente a personas determinadas. Messineo ex-
presa que "según la concepción corriente, derechos absolu-
tos son aquellos que atribuyen al sujeto un poder que pue-
de ser hecho valer frente a todos los terceros {erga omnes)
y una defensa, contra actos de violación, de quienquiera
que provengan, relativos son los derechos que pueden ha-
cerse valer frente a una persona (o frente a varias perso-
nas) determinada o determinable ..."7.
El autor citado emplea como sinónimos las palabras
eficacia y oponibilidad. Nosotros estimamos que existe

6
Freitas, Esbogo, nota al art. 317, t. I, p. 177.
7
Messineo, Derecho civil y comercial, t. II, p. 21.
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 35
una gran diferencia. La eficacia puede predicarse tanto del
derecho objetivo como del subjetivo. Un derecho es eficaz
cuando se puede exigir su cumplimiento o sancionar su in-
cumplimiento. La oponibilidad, en cambio puede ser abso-
luta o relativa, sin que esto último lleve a tildar al acto de
ineficaz. Un derecho real puede se oponible por estar
debidamente inscripto y resultar ineficaz ante el concur-
so del constituyente (p.ej., una hipoteca constituida en
el período de sospecha, en garantía de una deuda an-
terior).
A los efectos de la ubicación de los derechos en el
marco de estas dos clasificaciones se los puede dividir en
cinco categorías.
a) DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. También llamados "per-
sonalísimos" o "inherentes a las personas", como la vida, la
integridad física, la libertad, el honor, la imagen, la intimi-
dad. Como atributos de la personalidad se mencionan el
nombre, el domicilio, la capacidad y el patrimonio8.
Son inalienables e imprescriptibles.
La protección de esta categoría se traduce en los lla-
mados derechos de la personalidad, caracterizados como
aquellos derechos que, a diferencia de los patrimoniales,
"garantizan al sujeto el señorío sobre una parte esencial de
la propia personalidad", según la expresión de Gierke, o si-
guiendo a De Castro: "aquellos que conceden un poder a
las personas para proteger la esencia de su personalidad y
sus más importantes cualidades"9.
Existe un paralelo entre los derechos de la personalidad
y los llamados "derechos humanos". La teoría de los dere-
chos de la personalidad pertenece al derecho privado, res-

8
Llambías, Tratado. Parte general, t. I, p. 275.
9
Citados por Castán Tobeñas, Derecho civil español común y foral, t. I,
vol. 2, p. 355.
36 NOCIONES GENERALES

ponde al propósito de que sean dotados de una protec-

ción por el derecho civil. La teoría de los derechos del
hombre, consagrada especialmente en los tratados interna-
cionales, se preocupa sobre todo de su tutela pública, aspi-
rando a poner al individuo bajo la protección del derecho
público10.
Los llamados "derechos humanos" se encuentran pro-
tegidos por normas de jerarquía constitucional, especial-
mente después de la reforma de 1994 que receptó, con esa
jerarquía, los tratados internacionales sobre la materia (art.
75, inc. 22, Const. nacional).
b) DERECHOS DE FAMILIA. Muchos autores los dividen, a
su vez, en puros y aplicados. Belluscio parte de la noción
de estado de familia, después de caracterizar esta expre-
sión, distingue los derechos emergentes en patrimonia-
les y no patrimoniales. "Los derechos no patrimoniales
emergentes del estado de familia, dice el autor citado, son
inalienables. Los patrimoniales son, en principio, aliena-
bles. La enajenabilidad sólo comprende los derechos pu-
ramente patrimoniales o pecuniarios mas no aquellos que,
a pesar de serlo, están tan íntimamente unidos al estado de
familia que no cabe separarlos de él"11.
c) DERECHOS REALES. Son siempre de contenido patrimo-
nial y oponibles erga omnes. Su estudio es el objeto de la
obra, razón por la cual no nos explayamos en este acápite.
d) DERECHOS CREDITORIOS. Llamados tradicionalmente
"personales" (por oposición a los derechos reales). Son
también de carácter patrimonial y de oponibilidad relativa.
Preferimos llamarles creditorios u obligacionales, pero em-

10
Castán Tobeñas, Derecho civil español común y Joral, t. I, vol. 2, p. 357
y 358.
11
Belluscio, Derecho de familia, t. I, p. 60.
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 37

plearemos indistintamente la expresión "personales", pues

así los designa el Código Civil.
e) DERECHOS INTELECTUALES. Éstos reconocen dos as-
pectos bien definidos, un aspecto moral y un aspecto patri-
monial. El aspecto moral está referido al derecho a la
obra en sí, al derecho que cada autor o inventor tiene so-
bre su creación artística o intelectual. El derecho moral
de autor es inalienable e imprescriptible. También se sos-
tiene que es perpetuo. En este sentido se debe aclarar
que el ejercicio de las facultades que le son inherentes son
vitalicias para el autor y limitadas en el tiempo para los he-
rederos. La ley 24.870 modificó la ley 11.723 y comple-
mentarias, extendiendo el plazo de cincuenta años, que ésta
fijaba, a setenta años a contarse a partir del Io de enero del
año siguiente a la muerte del autor y en las obras en co-
laboración a partir de la muerte del último colaborador.
El aspecto patrimonial está relacionado con los benefi-
cios económicos que pueden obtenerse ya sea con la enaje-
nación de la obra (en su sustrato material), su difusión o
publicación (edición, grabación o ejecución musical, re-
presentación teatral, exposición, etcétera). Actualmente ha
cobrado trascendencia la necesidad de proteger el derecho
intelectual contra las copias clandestinas de programas de
computación, películas en videocintas, bases de datos en
discos compactos, etcétera. La ley 25.036, de 1998, incor-
poró los programas de computación. Se debe tener en
cuenta que protege dichos programas, así como también
las compilaciones de datos o de otros materiales, incor-
porándolos a la ley 11.723. Asimismo admite, para quien
tenga licencia de los autores para utilizar un programa, la
reproducción de una copia de salvaguarda12.

12
Aclaramos que la ley 24.870 fue sancionada el 20/8/97, promulgada el
11/9/97 y publicada en el BO del 16/9/97. Por su parte, la ley 25.036 fue sancio-
nada el 14/10/98, promulgada el 6/11/98 y publicada en el BO el 11/11/98.
38 NOCIONES GENERALES

Derechos Oponibilidad Contenido

De la personalidad Absolutos Extrapatrimoniales
Puros Absolutos Extrapatrimoniales
De familia Aplicados Relativos Pueden tener o no con-
tenido patrimonial
Reales Absolutos Patrimoniales
Creditorios Relativos Patrimoniales
Aspecto Absolutos Extrapatrimoniales
moral
Intelectuales
Aspecto Absolutos Patrimoniales
económico

B) COMPARACIÓN ENTRE LOS DERECHOS

REALES ¥ LOS PERSONALES

§ 9. INTRODUCCIÓN. - Como hemos visto anteriormen-

te, ambas clases de derechos son, por su contenido, patri-
moniales. Importa destacar entonces las diferencias y las
vinculaciones que existen entre estas dos categorías.
Estas diferencias se deben observar desde distintos
puntos de vista, lo que permite un ensayo de clasificación.
Así, por ejemplo, desde el punto de mira de su esencia, de
su naturaleza, de su estructura y elementos fundamentales,
de su contenido, etcétera.

§ 10. ESENCIA. - No ha resultado fácil a la doctrina

encontrar una diferencia esencial entre los derechos reales
y los personales. Si bien se mira, el catálogo de ellas que
consignan la mayoría de los autores explicitan la serie de
datos que permiten concretar la distinción, pero que no
son sino proyecciones o secuelas de una diferencia de fon-
do o, para decirlo en otras palabras, de una diferencia que
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 39
cala profundamente en la esencia de ambas clases de dere-
chos13.
Esta dificultad teórica no es tan acentuada, paradójica-
mente, en la práctica donde (en la mayoría de los casos)
aparece notoria. El hombre no versado en derecho percibe
claramente que no es lo mismo tener la cosa bajo su poder
en ejercicio de un derecho de propiedad o usufructo -por
ejemplo- que ser acreedor. Pero la distinción teórica es
necesaria, no sólo por su importancia científica y didáctica,
sino también porque existen instituciones de naturaleza con-
trovertida y casos dudosos. Zonas grises donde la agudeza
del jurista se ve en dificultades, cuanto más se verá en
ellas el criterio vulgar, aunque siempre intuitivo, del hombre
corriente. Es entonces donde la distinción perfilada en
el ámbito teórico puede echar luz sobre el problema práctico.
La diferencia esencial consiste -a nuestro juicio- en
que, en el derecho real la voluntad de la persona se dirige
(o puede dirigirse) en forma directa al objeto y de ese
modo actúa su derecho. En cambio, en el derecho credi-
torio, para su ejercicio debe participar otro sujeto que se
encuentra constreñido a la prestación (objeto). Cuidamos
de no decir que el derecho real se ejerce sin intermediario
alguno, o sin intervención de otra persona, porque puede
existir, pero -en tal caso- la persona actuará como un ins-
trumento que posibilita o facilita el ejercicio del derecho.
Así cuando el jardinero, a nuestro pedido, planta un rosal
en nuestro predio, no está ejerciendo su derecho real, sino
que nosotros estamos actuando el nuestro. Ello así, sin
perjuicio de que, desde otro punto de vista, se haya consti-
tuido una relación contractual de la cual deriven derechos
personales, por ejemplo una relación de empleo o de loca-
ción de obra.

13
Alterini, La supervivencia del dualismo: derechos reales y derechos
personales, "Revista del Colegio de Abogados de la Plata", año VIII, n° 16, p. 123
y siguientes.
40 NOCIONES GENERALES

Además, Moisset de Espanés nos recuerda que Pedro

León basaba la distinción esencial en los conceptos de in-
mediatez y mediatez que juzga muy precisos, agregando
que "la inmediatez es un rasgo característico del derecho
real; el titular del derecho real está colocado frente a la
cosa sobre la cual tiene derecho en una posición que es in-
mediata es decir no hay -en principio- intermediarios. La
vinculación con la cosa no es a través de otro. En cambio,
en la relación obligatoria la posición del sujeto, del acree-
dor, es mediata; hace falta la interposición de otro sujeto,
el deudor, que sirve de intermediario entre el sujeto activo
y las cosas"14.

§ 11. NATURALEZA. - E l derecho real es siempre com-

plejolh, por lo mismo que la posibilidad de dirigir la volun-
tad sobre una cosa se materializa en un haz, en un conjun-
to o cúmulo de facultades. El titular del derecho real tiene
-además- la posibilidad de dirigir su voluntad en forma po-
sitiva o negativa, sin que ello implique el no ejercicio del
derecho. En cambio, en el derecho personal, la voluntad
negativa supone el no ejercicio del derecho.
El derecho real, por este motivo, puede representárse-
nos como una relación estática, que permanece en el tiempo,
aun ante la inactividad del titular, mientras que el derecho
personal presenta siempre un aspecto dinámico. Conse-
cuentemente el ejercicio del derecho real no lo afecta, por
el contrario, lo reafirma. El derecho personal, en princi-
pio, se agota con su ejercicio. Cuando el acreedor cobra
el crédito y obtiene el pago del deudor, se extingue el de-
recho personal. Aunque existen otras formas de extinción
de las obligaciones (art. 724, Cód. Civil), el pago es la pri-
mera de las enumeradas y la forma natural de cumplimien-

14
Moisset de Espanés, Curso de obligaciones, p. 19.
16
Empleamos la palabra "complejo" en el sentido de múltiple o abarcati-
vo, no como sinónimo de complicado o difícil.
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 41
to (art. 725). Se reconoce, sin embargo, que hay ciertos
derechos de contenido obligacional que tienden a la perma-
nencia, como la locación o el comodato.

§ 12. CARACTERES FUNDAMENTALES. RÉGIMEN LEGAL. -

Como la voluntad de la persona, al dirigirse a la cosa no
encuentra otra voluntad individual que pueda poner límites
a su ejercicio, podría darse el caso de un titular que dispu-
siere de la cosa de un modo que contraríe los fines sociales
o económicos del derecho, inmovilizando la riqueza o crean-
do sistemas que traben temporaria o perpetuamente la cir-
culación de los bienes. Ello y la importancia que repre-
senta, en el aspecto político, social y económico, la riqueza
inmobiliaria y mobiliaria, lleva al legislador a establecer un
régimen legal en el que se advierte la prevalecencia de nor-
mas de orden público, en contraposición al estatuto de los
derechos personales donde campea el principio de la auto-
nomía de la voluntad.
Así tiene dicho la jurisprudencia que "... la importancia
política, económica y social de los derechos reales determi-
na que su regulación legal esté presidida por la acción del
orden público, que viene a ser su connotación dominante.
No hay duda que son de orden público las normas estatuta-
rias, que hacen a la esencia del derecho real. Tales las
que enumeran taxativamente las figuras tipos, como las que
reglamentan su contenido"16.
El número de los derechos reales está determinado
por la ley y ella regula de manera más o menos precisa, sus
formas de adquisición, atribuciones, deberes y facultades
de sus titulares, limitaciones, restricciones, duración, for-
mas de extinción, etcétera.
Dijimos anteriormente que el derecho real se ejerce
frente a todos, en otros términos que es oponible erga om-

16 Conf. CNCiv, Sala C, 6/12/83, ED, 109-133.

42 NOCIONES GENERALES

nes, pero para ello deben tener conocimiento los demás de

la existencia y contenido del derecho que se ejerce; por
ello, la oponibilidad presupone la publicidad y -a su vez-
apareja el derecho de persecución y de preferencia (ius
persequendi y ius preferendi), todos ellos son caracteres
reconocidos de los derechos reales y pautas distintivas res-
pecto de los derechos personales17.
Queda -en consecuencia- reservada a la ley la tipifica-
ción, estructuración y regulación de los derechos reales; la
autonomía de la voluntad sólo tiene cabida en la medida en
que la ley lo admite, y esto ocurre cuando los principios de
orden público no sufren detrimento por tal admisión. En
los derechos personales -en cambio- prevalece, como he-
mos dicho, el principio de la autonomía de la voluntad, sin
otros límites que el orden público, la moral, las buenas cos-
tumbres y la buena fe. El estudio del régimen legal cons-
tituye un tema central que será explicitado en un capítulo
aparte (ver § 33 a 42).
En este sentido, Leiva Fernández nos da un panorama
de los casos en que el Código Civil admite la prevalecen-
cia de la autonomía de la voluntad en los derechos reales18.
a) ENUMERACIÓN. En el derecho comparado encontra-
mos dos tendencias: las que limitan los tipos de derechos
reales, haciendo una enumeración taxativa de ellos y las le-
gislaciones que, por el contrario, a pesar de enumerar y re-
gular la mayor parte de ellos, no impiden la creación, por
los particulares, de otros derechos reales, no contemplados
por la ley.
El primer sistema, llamado de numerus clausus, es
adoptado por nuestro legislador como principio axiológico
(art. 2502, Cód. Civil) de modo que no se pueden consti-

17 CNCiv, Sala B, 30/10/80, JA, 1982-11-219.

18
Leiva Fernández, La autonomía de la voluntad oculta en el Código
Civil, LL, 1996-E-882.
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 43

tuir otros derechos reales que los establecidos en la ley.

En cambio, en materia de derechos personales, la voluntad
de las partes es libre para regular sus relaciones las que,
salvo las limitaciones a que hicimos referencia (el orden
público, la moral, etc.), son establecidas por aquéllas de
acuerdo a su conveniencia. El número de las relaciones
personales (en cuanto a tipificación) es ilimitado.
b) OPONIBILIDAD Y EFICACIA. Al ubicar los derechos rea-
les en el marco de los derechos subjetivos, hemos expresa-
do que son absolutos en cuanto a su oponibilidad o, dicho
en otros términos, se ejercen frente a todos (erga omines).
Se debe aclarar, sin embargo, que para ser oponibles es re-
quisito indispensable la publicidad. Ello explica que exis-
tan derechos reales que, a pesar de haber sido válidamente
constituidos, no son oponibles a terceros, o sólo son oponi-
bles a quienes intervinieron en el acto (ver art. 3135, parte
Ia, Cód. Civil, y art. 20, ley 17.801). Los derechos perso-
nales son relativos.
En cuanto a su eficacia, el legislador ha extremado la
protección de los derechos reales amparándolos con accio-
nes del mismo carácter, con efectos persecutorios erga
omnes. Este principio, empero, reconoce importantes ex-
cepciones, ya que, tanto en materia mobiliaria como inmo-
biliaria, son varias las hipótesis en que la demanda petito-
ria carece de eficacia contra los terceros adquirentes de
buena fe (v.gr., arts. 1051, 2412 y sus correlativos).
Nos esmeramos en distinguir los conceptos de validez,
oponibilidad y eficacia. Nada mejor que ejemplificar, para
mayor claridad, y elegimos para ello el derecho real de hi-
poteca. La hipoteca puede ser nula o anulable por faltar
requisitos de forma o de fondo (p.ej., nulidad de la escritu-
ra pública, falta de capacidad del constituyente, infracción al
principio de especialidad). Ello afecta a la validez. Una
hipoteca válidamente constituida puede ser inoponible por
falta de inscripción o por la nulidad de la toma de razón
44 NOCIONES GENERALES

(art. 3166). Por último, una hipoteca válidamente consti-

tuida e inscripta puede resultar ineficaz si, por ejemplo, es
objetada en el concurso de acreedores por haberse efectua-
do en fraude de los restantes acreedores o en el período de
sospecha (arts. 118 y 119, ley 24.522).
c) PUBLICIDAD. La publicidad es presupuesto de la opo-
nibilidad, aunque no lo sea en principio para la constitución
del derecho real. Ello depende de si el modo de publici-
dad tiene carácter constitutivo o declarativo. Nos referire-
mos con mayor amplitud al tema de la publicidad en general
y de la publicidad sistematizada en registros, destacando la
importancia que tiene en lo referente a la seguridad del
tráfico o seguridad dinámica (ver § 705 a 749).
Los derechos personales son -también en principio-
ajenos a la publicidad.
d) "Ius PERSEQUENDI" o DERECHO DE PERSECUCIÓN. Se ca-
racteriza el derecho real por encontrarse, podría decirse,
adherido a la cosa, de tal modo que su titular puede hacer-
lo valer a pesar de que ésta haya pasado a poder de un ter-
cero. Este rasgo, que es corolario de una cualidad general
de los derechos reales a la que se la llama "inherencia", im-
plica el poder de perseguir la cosa en manos de quien se
encuentre. El derecho de persecución, como veremos más
adelante, no es ilimitado. Los derechos personales no go-
zan del ius persequendi.
e) "Ius PREFERENDI". Un derecho real que ha tenido la
debida publicidad y es oponible erga omnes, goza del ius
preferendi, o sea que tiene preferencia respecto de cual-
quier otro derecho que, sobre la misma cosa, se constituya
con posterioridad. Esto se expresa con el brocárdico lati-
no prior in tempore potior in iure. El derecho de pre-
ferencia es la regla en materia de derechos reales y está
relacionado estrechamente a la fecha de constitución (y
publicidad).
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 45

En cambio, en materia de derechos personales no rige

el principio citado y el primero en el tiempo no tiene prefe-
rencia en el derecho.
No debe confundirse el ius preferendi con el privile-
gio. Los privilegios permiten, a determinados acreedores,
cobrar sus créditos con prelación a otros (de privilegio in-
ferior o quirografarios) y están establecidos sobre la base
de la naturaleza de los créditos y no en función de la prio-
ridad (en el tiempo) con que fueron constituidos.
El privilegio es excepcional, surge siempre de la ley y
es, por eso mismo, de interpretación restrictiva (nos ocu-
paremos de él al tratar las instituciones de naturaleza con-
trovertida). Sin perjuicio de ello, hacemos notar que cier-
tos derechos reales llevan anejo el privilegio, tales como la
hipoteca y la prenda.

§ 13. ESTRUCTURA Y ELEMENTOS. NÚMERO. - Clásica-

mente se ha dicho que mientras en los derechos personales
hallamos tres elementos, a saber: sujeto activo (acreedor),
sujeto pasivo (deudor) y objeto (prestación); en los dere-
chos reales encontramos sólo dos: sujeto (titular del de-
recho) y objeto (en principio, la cosa).
a) EL OBJETO. El objeto del derecho real es la cosa.
Cuando excepcionalmente la ley permite derechos reales
sobre créditos (usufructo o prenda) requiere que la deuda
conste en un instrumento que es entregado al titular del
derecho real. De este modo adquiere corporeidad, se co-
sifica (arts. 2838 y 3212, Cód. Civil). Los instrumentos en
que constan derechos personales son cosas muebles (art.
2319 in fine).
En cuanto al usufructo de universalidades (patrimonio
o parte alícuota de él -art. 2827-), la mayoría de la doctri-
na se inclina en el sentido de que recae sobre las cosas que
las integran. Nos ocupamos de ello al tratar del usufructo
(ver § 406 a 474).
46 NOCIONES GENERALES

El objeto de los derechos personales es la prestación,

conducta del deudor consistente en dar, hacer o no hacer.
En las obligaciones de dar, el objeto inmediato es siempre
la conducta del deudor. La cosa constituye objeto mediato
de la obligación. Por otra parte, en el derecho real la
cosa debe ser determinada y existente; en el personal pue-
de se indeterminada o futura19.
b) SUJETO. Si bien, en principio, toda persona puede
ser titular de derechos reales existen ciertos derechos de los
cuales sólo pueden ser titulares las personas de existencia
visible. Ejemplos: el usufructo de los padres sobre los bie-
nes de sus hijos sometidos a la patria potestad, el derecho
de habitación de la viuda y, según surge de las limitaciones
de uso y goce, el uso y la habitación (arts. 287, 2948, 2954
y 2964, Cód. Civil).
Los derechos personales admiten la pluralidad o con-
currencia tanto en el sujeto activo como en el pasivo. Los
derechos reales pueden admitirla en el sujeto titular, o no.
En este último caso se dice que son exclusivos.

§ 14. VICISITUDES. - Pueden destacarse diferencias en-

tre los derechos reales y los personales en orden a las vi-
cisitudes que atañen a su existencia: su constitución, su
duración o permanencia, sus formas de extinción, la in-
fluencia del tiempo, las consecuencias de la muerte del ti-
tular sobre el derecho, etcétera.
a) CONSTITUCIÓN. En el derecho personal, el hecho o
acto jurídico que es su causa-fuente basta -en principio-
para dejarlo establecido. En el derecho real, además del
título (vocablo empleado en el sentido de causa-fuente), se
requiere el modo. Así, puede ser constitutivo (tradición,
inscripción de automotores) o declarativo (registro inmo-
biliario) .

19
Cornejo, El objeto de los derechos reales, LL, 1989-D-985.
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 47

b) PERMANENCIA Y DURACIÓN. LOS derechos reales se ejer-

cen, en general, con permanencia en el tiempo; los dere-
chos personales que -como lo hemos expresado- se extin-
guen normalmente con su ejercicio, tienen -también en
principio- un carácter de instantaneidad. Hay excepcio-
nes, como la locación y el comodato, que son, por su na-
turaleza, durables. Los derechos personales son siempre
temporarios, mientras que entre los derechos reales existen
algunos eminentemente temporarios (v.gr., usufructo, uso,
habitación y los de garantía por su accesoriedad al crédi-
to), al paso que otros son, o pueden ser, perpetuos (do-
minio, propiedad horizontal, servidumbres). Perpetuo no
quiere decir intransmisible, por el contrario, la regla en es-
tos derechos es la transmisibilidad. Justamente derechos
eminentemente temporarios como el usufructo, el uso y la
habitación, no son transmisibles. El Código Civil admite
que se transmita el ejercicio del usufructo, pero no el dere-
cho en sí (art. 2870).
c) FORMA DE EJERCICIO. LOS derechos reales se ejercen,
en general, mediante la posesión que implica -a la vez-
su contenido y forma de exteriorización. En los derechos
reales sobre cosa ajena, muchos autores hablan de cuasipo-
sesión, terminología de la que nos ocuparemos más adelan-
te. La vinculación de la posesión con los derechos reales
es notoria por ser -como dijimos- la forma de ejercicio, el
contenido y la exteriorización del derecho real. Unida a
otros elementos como el tiempo (usucapión larga); la bue-
na fe (presunción de propiedad de cosas muebles); el tiem-
po, la buena fe y el justo título, en materia de inmuebles
(usucapión corta), determinan la adquisición de ciertos de-
rechos reales. Otros, como la hipoteca, son ajenos a la po-
sesión o cuasiposesión. Los derechos personales son -en
general- extraños a la posesión.
d) EXTINCIÓN. La simple renuncia del titular extingue
los derechos personales. En los derechos reales, si bien
48 NOCIONES GENERALES

pueden extinguirse también por medio de la renuncia del

titular, en la mayoría de los casos, esa renuncia debe tener
la modalidad del abandono que, a semejanza de la constitu-
ción, requiere del modo que se materializa en el desprendi-
miento de la posesión que hace el titular.
La extinción del derecho real puede beneficiar al due-
ño de la cosa (cuando es un derecho real sobre cosa aje-
na), puede no beneficiar a nadie (abandono de cosa mueble),
puede beneficiar al Estado (abandono de cosas inmuebles),
al condómino en la medianería (arts. 2723, 2724 y 2727), al
propietario del fundo dominante (art. 3023). La renuncia
del derecho personal beneficia siempre al deudor.
Hay derechos reales que se extinguen con la muerte
del titular, como el usufructo, el uso y la habitación y las
servidumbres personales. Los derechos personales no se
extinguen por la muerte del titular. Los derechos reales
que no se extinguen con la muerte del titular pasan indivisos
a los herederos; los personales se dividen de pleno derecho
tanto en su aspecto activo (créditos) como pasivo (deudas).
Los derechos se extinguen con la pérdida de la cosa si
son reales. Los personales, en principio, subsisten aunque
se pierda la cosa. Sin embargo, en las obligaciones de dar
cosas ciertas, cuando la cosa se pierde sin culpa del deu-
dor, la obligación se extingue por imposibilidad de cumpli-
miento (art. 890 y correlativos, Cód. Civil).

§ 15. INCIDENCIA SOBRE EL DERECHO REAL. - A S Í como

es distinta la incidencia sobre los derechos reales, frente a
los personales, de otros factores o contingencias, también
es distinta la influencia de las categorías mencionadas en la
determinación de las instituciones que los rigen o gobier-
nan. Así influyen en la determinación de la ley aplicable y
de la competencia de los jueces.
a) LEY APLICABLE. Como el derecho real recae sobre
una cosa, la situación de ella juega un papel preponderante
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 49
en la determinación de la ley aplicable, mientras que en el
derecho personal prevalece para dicha determinación, o
bien el lugar de celebración del contrato, el de cumplimien-
to de la obligación, o el domicilio de las partes; sin perjuicio
de que, como en ellos predomina el principio de la autono-
mía de la voluntad, ésta pueda ser decisiva en la determi-
nación del derecho aplicable, siempre que no se trate de
normas imperativas.
Una relación jurídica puede constituirse o desarrollarse
de tal modo en el espacio, que aparezcan las legislaciones de
dos o más países (o de dos o más Estados de un mismo
país) con pretensiones de aplicación superpuesta, lo que
crea el llamado "conflicto de leyes en el espacio" (el con-
flicto también puede ser negativo, o sea ninguna de las le-
yes atrapa la situación jurídica planteada). La solución de
tal tipo de problemas compete al derecho internacional pri-
vado, pero el Código Civil contiene diversas normas que
prevén este tipo de cuestiones.
En este aspecto, los derechos reales cuyo objeto son
inmuebles, o muebles que tengan situación permanente,
se rigen por la ley de situación de la cosa (lex rei sitos),
mientras que los muebles que el propietario acostumbra a
llevar consigo, o que son de uso personal, estén o no en su
domicilio, se rigen por la ley del domicilio del dueño (arts.
10 y 11, Cód. Civil). En los derechos personales se tiene
en cuenta el lugar de celebración del contrato y aquél don-
de éste deba ser ejecutado o cumplida la obligación (ver
arts. 1205, 1209 y 1210).
Los contratos hechos en países extranjeros, para trans-
ferir derechos reales sobre inmuebles, situados en la Repú-
blica, deben constar -para tener eficacia- en instrumentos
públicos y presentarse legalizados y si transfieren el domi-
nio deben protocolizarse por orden del juez competente
(arts. 1211 y 3129). Para los países signatarios del Trata-
do de Montevideo se deben tener presentes las normas allí
acordadas.

4. Musto, 1.
50 NOCIONES GENERALES

b) COMPETENCIA. NO debe confundirse con el problema

tratado anteriormente. Aquí se trata de determinar el juez
competente para conocer en el juicio que se ventile en tor-
no a ambos tipos de derechos, con independencia de la le-
gislación que corresponda aplicar. Los códigos procesales
establecen normas precisas en lo atinente a la atribución
de la competencia.
El principio es que, tratándose de acciones reales, es
competente el juez de la circunscripción donde la cosa está
situada, especialmente si se trata de inmuebles. El domi-
cilio del demandado puede tener importancia cuando los
inmuebles demandados sean varios y estén situados en dis-
tintas circunscripciones y, también, cuando la pretensión
verse sobre cosas muebles. En materia de derechos per-
sonales se debe tener en cuenta en primer término el lugar
del cumplimiento, el domicilio del demandado o el lugar de
celebración del contrato, siempre que allí tenga éste su do-
micilio, aunque sea accidentalmente.
En las acciones derivadas de delitos o cuasidelitos se
tiene en cuenta el lugar del hecho o el domicilio del de-
mandado (ver art. 5o, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación
y sus modificatorias; disposiciones similares en los códigos
provinciales)20.
c) PRESCRIPCIÓN. El tiempo proyecta su incidencia tan-
to sobre los derechos reales como sobre los personales, pero
lo hace en forma diversa. Unido a la posesión posibilita la
adquisición de los derechos reales que se ejercen mediante
ella (excluidos los de garantía). Se trata de la prescrip-
ción adquisitiva o usucapión. En cambio, por virtud de la
prescripción llamada "liberatoria", extingue la acción en los
derechos personales.

20
En cuanto a las concordancias con los códigos provinciales, ver, en ge-
neral, Fenochietto, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comen-
tado, anotado y concordado con los códigos provinciales.
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 51

Sin embargo, el no uso es causal de extinción de los

derechos reales de goce o disfrute de la cosa ajena (arts.
2924 y 2969) y de las servidumbres activas (art. 3059 y
siguientes). Esta especie de prescripción, que funciona
como extintiva, beneficia al propietario y es una conse-
cuencia de la elasticidad del dominio, cuya desmembración,
perpetua o por largo tiempo, el legislador ha tratado con
disfavor.
d) MUERTE DEL TITULAR. Como se ha expresado al ha-
blar sobre la extinción de los derechos reales, la muerte
del titular puede tener incidencia sobre éstos. Los que no
se extinguen por ella pasan indivisos a los herederos, mien-
tras que los personales se dividen de pleno derecho, activa
y pasivamente.
CUADRO DE DIFERENCIAS ENTRE LOS DERECHOS
REALES Y PERSONALES
Esencia
Naturaleza
Enumeración
Oponibilidad y eficacia
Caracteres fundamentales Publicidad
Ius persequendi
Ius preferendi

Estructura y elementos
( Número
Objeto
Sujeto

Vicisitudes
{ Constitución
Permanencia y duración
Extinción

Ley aplicable
Incidencia sobre el derecho real Competencia
Prescripción
Muerte del titular
52 NOCIONES GENERALES

§ 16. VÍNCULOS. - Siguiendo a Alsina Atienza diremos

que ni el derecho real, ni la obligación pura se presentan
aislados en el mundo jurídico y, "si examinamos sin prejui-
cios el panorama del derecho viviente, descubrimos a cada
paso la estrecha interdependencia entre aquellas dos grandes
categorías; interdependencia impuesta por las más imperio-
sas necesidades de la vida social y económica"21.
Cuando se celebra un contrato con el fin de transmitir
un derecho real, el contrato (venta, donación) viene a con-
vertirse en el título (causa) del derecho real que para que-
dar constituido requerirá del modo (en este caso la tradi-
ción). El enajenante cuando entrega la cosa cumple con
la obligación de dar asumida. Se entiende que la entrega
se realiza en función de pago (causa solvendi), pero cuan-
do la tradición tiene carácter constitutivo, como en princi-
pio es en nuestro derecho, esta entrega, con aquella causa,
provocará el desplazamiento patrimonial que las partes
se habían propuesto realizar (transmisión del dominio). Se
advierte la necesaria y estrecha relación que existe entre
ambas categorías.
En los derechos reales de garantía, éstos resultan ac-
cesorios de un derecho personal que opera su influjo pro-
yectando sus mutaciones sobre aquéllos, por ejemplo, si se
extingue la obligación, la hipoteca que la garantiza se ex-
tingue por vía de consecuencia. Puede ocurrir que un de-
recho personal acceda a un derecho real, como en el caso
del art. 3023 que permite pactar que los gastos de conser-
vación de la servidumbre sean a cargo de la heredad sir-
viente (o sea de quien resulte titular de ella) de los que se
puede liberar abandonando el fundo en favor del propieta-
rio del dominante.
En el derecho comercial, la relación se advierte con re-
ferencia a los títulos valores, ya que en tales casos entre el

21
Alsina Atienza, La caracterización de las obligaciones reales, JA,
1964-11, secc. doctrina, p. 63.
UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 53

título (documento) y el derecho creditorio existe tal vincu-

lación que a este último se lo considera en cierto modo ob-
jetivado a través del documento, al punto de que al título
se lo equipara a las cosas muebles. Esto último es exten-
sible a todos los instrumentos donde consten derechos per-
sonales (art. 2319, Cód. Civil).
La simple tradición de los papeles al portador transfie-
re -en principio- el crédito al legítimo tenedor. Por su
parte, los títulos que no son al portador son reivindicables,
aunque hubieren sido cedidos o endosados sin transferen-
cia del dominio (art. 2760, Cód. Civil). Los títulos al por-
tador no son reivindicables (art. 2762).