UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

Universidad del Perú, Decana de América

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

Escuela de Derecho

ANALISIS DEL DAÑO MORAL

Por:
ROJAS ALVARADO, Adriana Alessandra

Dr. JUAN GUALBERTO CHAVEZ MARMANILLO

22 de Julio de 2020
 ANÁLISIS DEL DAÑO MORAL

El Código Civil regula el daño moral en los artículos 1322 y 1984,

correspondientes a la responsabilidad contractual y extracontractual,
respectivamente. En el Perú no existe una definición consensuada del daño
moral en la CAS. N° 949-95 se define al daño moral como el daño no
patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que
pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica. El
dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etc., son sólo elementos que
permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido, el mismo que
puede producirse en uno o varios actos; en cuanto a sus afectos, es
susceptible de producir una pérdida pecuniaria y una afectación espiritual. El
legislador nacional ha optado por la reparación económica del daño moral, el
que es cuantificable patrimonialmente y su resarcimiento, atendiendo a las
funciones de la responsabilidad civil (reparatoria, disuasiva y sancionatoria),
debe efectuarse mediante el pago de un monto dinerario o en su defecto a
través de otras vías reparatorias que las circunstancias particulares del caso
aconsejen al juzgador.

Así mismo en la CAS. N° 1070-95 nos dice que,” Si bien no existe un concepto
unívoco de daño moral, es menester considerar que éste es el daño no
patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que
pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica; en
cuanto a sus efectos, es susceptible de producir una pérdida pecuniaria y una
afectación espiritual”. Igualmente, la CAS.N° 1125-95 señala “La impugnada
emite una errada apreciación conceptual del daño moral al señalar que éste no
teniendo contenido patrimonial, no puede ser expresado en términos
económicos, toda vez que el daño material no ha sido probado; por lo que, de
esta manera, se desconoce la autonomía del daño moral como auténtico
instrumento reparador del perjuicio ocasionado en la víctima cuando dicho
daño efectivamente se ha irrogado”. Por ultimo en este análisis de las
definiciones dadas por la Corte, la CAS. N° 231-98 menciona que el daño moral
es un daño extrapatrimonial que afecta a los derechos de la persona, el cual
puede ser indemnizado atendiendo a su magnitud y al menoscabo producido a
la víctima y a su familia. Para interponer demanda sobre indemnización de
daño moral, la norma procesal no exige vía previa.

En la doctrina podemos encontrar discrepancias sobre el daño moral,

comenzaremos analizando el pensamiento del maestro Fernández Sessarego.

Para Fernández Sessarego el “daño moral” está incluido dentro de la genérica

voz de "daño a la persona". Sabemos que esta consideración no será nada
fácil dada la fuerza de la tradición que tiende a confundir, como si fueran de la
misma categoría, el genérico daño a la persona con el específico daño moral.
No obstante, el maestro observa que se ha generado un proceso de positiva
reflexión en tomo a los alcances de dichos conceptos lo que hace presumir que
en próximo futuro se logre el total esclarecimiento conceptual del tema que nos
ocupa. El daño moral es un daño psíquico, de nivel emocional, que no llega
siempre y necesariamente a constituir una psicopatía. Si así fuera, dejaría de
ser daño emocional o "moral" para adquirir la consistencia de una enfermedad
mental.

El daño subjetivo o daño a la persona puede sistematizarse, en atención a la

naturaleza bidimensional del ser humano, en daño sicosomático y daño a la
libertad. Ello porque, como está dicho, el ser humano es una unidad
sicosomática sustentada en su libertad. Libertad que es el núcleo existencial de
la persona. Esta particular estructura del ser humano hace posible que se
pueda dañar algún aspecto de su envoltura sicosomática o el ejercicio de su
libertad para la realización de un determinado proyecto de vida.

La sistematización del daño subjetivo o daño a la persona tiene como

primordial finalidad mostrar, lo más clara y didácticamente posible, los diversos
aspectos del ser humano que pueden ser lesionados como consecuencia de un
evento dañoso, así como determinar, en cada caso, los criterios y las técnicas
indemnizatorias adecuadas a las circunstancias. Sessarego decía que el daño
a la persona puede distinguirse en daño sicosmático y daño a la libertad. El
daño sicosomático es aquel que, como su nombre lo pone en evidencia, incide
en algún aspecto de la unidad sicosomática constitutiva del ser humano. Se
puede lesionar cualesquiera de los múltiples aspectos que componen o
integran esta inescindible unidad, ya sea que el daño afecte directa y
primariamente al soma o cuerpo o que lesione primaria y directamente a la
psique. Está de más decir que, siendo el ser humano una inescindible unidad
sicosomática, todo lo que agravia al soma o cuerpo repercute, en alguna
manera y medida, en la psique y, a su vez, todo lo que lesiona la psique se
refleja, también de alguna manera y en cierta medida, en el soma o cuerpo.
Desde este punto de vista el daño sicosomático puede distinguirse en daño
somático y daño psíquico

El daño, como se ha apuntado, puede afectar predominantemente lo somático

de la persona o, prevalentemente, su psiquismo. Una lesión al cuerpo, como
una notoria herida en la cara o la pérdida de un genital, acarrea consecuencias
de ambos órdenes pues no sólo afectan la vida de relación o hacen que un
órgano sea impropio para su función, sino que este déficit de bienestar,
calificado predominantemente como somático, tiene también repercusiones de
orden psíquico, de diverso grado e intensidad. Es decir, que pueden ellas
expresarse en un daño emocional, pasajero o transitorio, designado
tradicionalmente como daño moral, o. Pueden derivar en una enfermedad, en
una psicopatía.

A la altura del tiempo que vivimos es inimaginable dejar de reparar el daño a la

persona, bajo cualquier pretexto. Podemos hacer extensiva la expresión de los
hermanos Mazeaud cuando se refieren al daño moral, pero que es aplicable,
obviamente, al daño a la persona, en el sentido de que resulta" chocante en
una civilización avanzada como la nuestra que fuera posible, sin incurrir en
ninguna responsabilidad civil, lesionar los sentimientos más elevados y nobles
de nuestros semejantes, mientras que el menor atentado contra su patrimonio
origina reparación. No obstante, la cabal y fina expresión de los Mazeaud tiene
aún vigencia en varios países de relativo desarrollo integral donde se
desconoce, todavía, la perentoria exigencia de reparar los daños ocasionados
al ser humano, mientras que, solícitamente, se resarcen los daños materiales.
Son todavía numerosos los hombres de Derecho, abogados y jueces, que
carecen de una formación jurídica básica y de una fina sensibilidad axiológica
que les permita percibir, con la misma facilidad con que aprecian los daños a
las cosas instrumentales, la inmensa gama de daños que se generan contra la
persona. Es, por ello, indispensable insistir, en la necesidad de sustituir una
visión individualista-patrimonialista del Derecho oportuna concepción
humanista donde el ser humano se constituya en el centro y eje de lo jurídico.
Nos dice el maestro Sessarego, “¿Qué otro objetivo fundamental puede tener
el Derecho que no sea la protección preventiva, integral y unitaria de la
persona?”. Toda distorsión, toda actitud que se aparte del logro de este objetivo
debe ser desterrada.

Aún más, se ha demostrado la existencia de un daño radical como es aquel

que incide sobre el ejercicio de la libertad y que supone la frustración de un
proyecto de vida. Esta nueva realidad, que desborda los estrechos y precisos
límites conceptuales del "daño moral", exigía de un nuevo concepto, mucho
más amplio, comprensivo y genérico, que abarcara la infinita gama de daños
que se podían inferir al ser humano aparte del conocido" daño moral". El nuevo
concepto acuñado por la doctrina más alerta, y que es descriptivo de esta
nueva y compleja realidad, es el de "daño a la persona", el mal llamado "daño
moral" es sólo un daño emocional, es decir, de raigambre sicológica que, sin
embargo, no llega a constituir una psicopatía, aunque, teóricamente, podría
derivar en ella si es que el dolor es persistente, intenso y depresivo.

El ser humano, es una unidad sicosomática sustentada en la libertad. Es decir,

el ser humano está dotado de un cuerpo o soma, de una psique y de una
inherente capacidad para ejercer su libertad en cuanto núcleo existencial. Es
este complejo ente -cuya estructura no es sólo "moral" - el que puede ser
dañado en cualquiera de sus múltiples aspectos. No vemos, por ello, la
necesidad de seguir utilizando una restringida noción, como es la de "daño
moral" -que no es otra cosa que pretiu doloris- para incorporar en estas
estrechas fronteras conceptuales todos los daños posibles e imaginables que
se pueden causar a la persona.

El daño al ser humano -en cuanto persona para el Derecho- es lo que

conceptualmente constituye el daño a la persona. Con el concepto "daño
moral" hemos designado una experiencia humana como es la de "dolor o
sufrimiento" en tanto respuesta a un daño sufrido. Frente a daños al cuerpo, a
la psique, a la libertad, que son contenidos diversos al de dolor o sufrimiento,
corresponde utilizar otro concepto, diferente al de árbol, unicornio o daño
moral, cada uno de los cuales tiene una precisa referencia objetal. A estos
daños, que desbordan lo que se conoce como dolor o sufrimiento, corresponde,
como hemos venido insistiendo, el concepto genérico, amplio, comprensivo, de
"daño a la persona".

Mosset Iturraspe, en su ponencia «Más allá del daño moral: el daño a la

persona», puede sostener con sólidos argumentos que la expresión «daño
moral» es «una antigualla, el daño moral es un resabio de otros tiempos que ha
permanecido por nuestras debilidades, por nuestras torpezas», por nuestro
«aferrarnos a las tradiciones jurídicas». Continuando con su lúcido análisis del
problema concerniente al daño moral, el prestigioso autor argentino estima que
algunos autores se resisten a eliminar en los Códigos Civiles la específica
categoría del daño moral, sustituyéndolo por el más amplio y comprensivo
concepto de daño a la persona, sólo por razones vinculadas «con su prestigio,
con su abolengo, con su tradición jurídica».

El profesor Mosset Iturraspe reiteró en aquella ocasión que «hay que dejar de
lado la categoría del daño moral, hay que omitirla de los códigos para sustituirla
por la de daño a la persona». La afirmación del profesor santafecino se
sustenta en varias contundentes razones como son, entre otras, que «el daño
moral, en primer lugar, es absolutamente impreciso desde sus orígenes, desde
su denominación, desde su comprensión». Al inquirir por lo que significa
realmente el daño moral se respondía, con realismo, «que el llamado daño
moral no es otra cosa que un simple daño jurídico, un daño a la vida de
relación que otro me causa». Por tanto, no hay que olvidar que la persona es
un ente ontológicamente libre, temporal y coexistencial. Afirma, además que el
daño puede ser apreciado desde dos distintos planos: uno en función de la
calidad ontológica del ente dañado, es decir en atención a su naturaleza, y el
otro en función de las consecuencias que dicho daño ha ocasionado al ente.
Asimismo, expresa que en atención a la calidad ontológica del ente pueden
diferenciarse dos tipos de daños: el daño a la persona (o daño subjetivo) y el
daño a las cosas (o daño objetivo).

Por todo esto, para el profesor peruano Sessarego, “la noción de daño a la
persona comprende todos los daños que inciden o lesionan el ente ser
humano, entendido como estructura psicosomática, constituida y sustentada en
su libertad”.

Por otro lado, para el profesor Leysser el daño moral debería prevalecer sobre
el daño a la persona al que califica de inútil, define al daño moral como el
menoscabo del estado de ánimo que subsigue a la comisión de un hecho
antijurídico generador de responsabilidad civil. Así mismo en palabras de
SCOGNAMIGLIO, “deben considerarse daños morales [...] aquellos que se
concretan [...] en la lesión de los sentimientos, de los afectos de la víctima, y
por lo tanto, en el sufrimiento moral, en el dolor que la persona tiene que
soportar por cierto evento dañoso”.

El daño a la persona para el profesor Leysser es el detrimento de un derecho

fundamental del individuo debido a un hecho antijurídico. De modo más
restringido, el daño a la persona sería “la consecuencia de toda modificación
negativa (extrínseca o intrínseca, general o particular, temporal o permanente)
que afecte la integridad anatómica o funcional del individuo, considerado como
entidad somática y psíquica.

El profesor Leysser nos dice que, hay que expresar que, históricamente, el
daño moral ha abarcado siempre dos significados: “En sentido estricto y propio,
daño moral es un daño que no recae sobre ninguna cosa materia perteneciente
al perjudicado, que no se advierte con los sentidos externos, sino que se siente
interiormente, ya consista en una disminución de algo no material, ya consista
en impedir la adquisición de bienes de índole moral, ya en la ofensa de afectos
del alma internos, naturales y lícitos. Por donde es, v. gr., daño moral el rebajar
la reputación personal; la falta de educación paternal a los hijos cuyos padres
faltan; un padecimiento o aflicción causado a uno, obrando directamente contra
él o contra otro, de un modo ilícito y contra derecho.

En sentido lato e impropio, es daño moral todo daño injustamente causado a

otro, que no toque en su patrimonio ni lo disminuya. Y así, es daño moral en
este sentido, no sólo el que se ha indicado en el estricto, sino el que recae en
cosas materiales, pertenecientes al individuo, fuera de los bienes patrimoniales,
como son la integridad corporal y la salud física. Las lesiones, heridas,
contusiones, son daños morales, porque no son patrimoniales, prescindiendo
de las consecuencias patrimoniales y de las aflicciones o padecimientos
morales que además puedan sobrevenir, sea en la persona misma lesionada
en su cuerpo, sea en otras que le pertenezcan. Como se aprecia en tal
concepción, el daño moral comprende aquello que hemos identificado como
daño a la persona.

En la búsqueda por una definición de daño moral, podremos encontrar la dada

por el profesor Medina Cabrejos,” el daño moral, en el ordenamiento jurídico
peruano, abarca a todas las consecuencias del evento dañoso que, por sus
peculiares características, por su ligazón con la individualidad de la víctima, no
sean traducibles directamente en dinero, incluida la lesión de los derechos
fundamentales”.

Para el profesor Osterling, quien también considera que el daño moral también
abarca el daño a la persona, el daño moral surge cuando el acto ilícito no
comporta necesariamente por sí ningún menoscabo para el patrimonio, en su
contenido actual o en sus posibilidades futuras, pero hace sufrir a la persona,
molestándola en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o
hiriéndola en sus afecciones legítimas. Para un mejor entendimiento debemos
apreciar qué es lo que se daña con el acto ilícito. En ese sentido, no se daña el
derecho que protege el objeto, debido a que este se viola o contradice.
Tampoco se daña el poder de actuar hacia el objeto mismo o hacia la
expectativa de satisfacción, ya que éste se neutraliza o paraliza. Lo que se
daña es el objeto mismo sobre el cual recae la acción. De manera tal que
cuando la acción recae sobre uno de los modos de ser espirituales, esto es
sobre manifestaciones personalísimas, es daño moral.

El profesor Osterling junto con Castillo Freyre sostienen que la definición de

daño moral debe ser lo más amplia posible, incluyendo todo daño o perjuicio a
la persona en sí misma —física o psíquica—, así como todo atentado contra
sus intereses extrapatrimoniales, es decir, “todo menoscabo de un bien no
patrimonial o a un interés moral por quien se encontraba obligado a respetarlo,
ya sea en virtud de un contrato o de otra fuente.”.

Con respecto al daño moral de las personas jurídicas, el profesor sostiene que
también son susceptibles de la lesión de bienes no patrimoniales. Tal como
afirma Brebbia, el daño moral es toda lesión, conculcación o menoscabo de un
derecho subjetivo o interés legítimo, de carácter extrapatrimonial, sufrido por un
sujeto de derecho como resultado de la acción ilícita de otra persona.
Siguiendo esta línea de pensamiento, sería inaceptable dejar desprotegidos
estos derechos de una persona jurídica y se debe tomar en cuenta que toda
persona titular de derechos subjetivos extrapatrimoniales o de intereses
legítimos que revistan el mismo carácter puede ser sujeto pasivo de daño
moral. Negar la tutela a los derechos extrapatrimoniales de las personas
jurídicas o de existencia ideal demuestra una visión restringida del daño moral,
y se estaría dejando desamparado a un sujeto de derecho digno de tal
protección.

Así mismo nos dice el profesor, que el mero estado de inseguridad o el

eventual fracaso del interés contractual, no justifica la reparación de un daño
moral. La incertidumbre, molestias y demás padecimientos que soporte un
contratante cumplidor frente al incumplidor, no son, como dicen algunos,
entidad suficiente para considerarlos como daño moral. Así, se establece como
principio general que en materia contractual el daño moral no se presume, y
quien invoque dicho agravio debe probar los hechos y circunstancias que
determinan su existencia. Los jueces deberán en estos casos analizar en
particular las circunstancias fácticas y así poder determinar si los hechos tienen
“capacidad” suficiente para producir lesión en las afecciones legítimas del
accionante que reclama indemnización.

Santos Briz expresa que: “Es criterio que puede considerarse predominante la

concepción del daño moral como el que afecta principalmente a los derechos
de la personalidad. Puede afectar, sin embargo, también a otros derechos que
al menos en sentido estricto no se incluyen entre los de la personalidad, como
a los derechos de familia, corporativos, etc., pero no cabe negar que el sector
fundamental de los daños morales tenga lugar en los derechos de la
personalidad.

Si bien existen diversas definiciones y definiciones sobre el daño moral, el IV

Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil del mes de noviembre del
año 2017 no uniformizó los conceptos, pero buscó la forma de establecer el
parámetro a seguir respecto de la actividad probatoria necesaria para acreditar
el daño moral y los criterios para su cuantificación. El Pleno acordó por
MAYORÍA que “Debe someterse a las reglas de la carga de la prueba del
demandante y evaluarse los elementos de la responsabilidad mediante medios
probatorios directos e indirectos no siendo suficiente presumir; y los criterios de
cuantificación deben ser objetivos”.

Así mismo la propia Corte Suprema ha reconocido que estamos ante un tema
complejo y de difícil probanza, es así que la Casación N° 1594-2014 –
LAMBAYEQUE, la cual en su quinto considerando también señala que el daño
moral es particularmente difícil de acreditar (el resaltado es nuestro) debido a
que las personas no expresan sus sentimientos o emociones del mismo modo.
Además, en algunos casos, ocurre que los sufrimientos severos son resistidos
con fortaleza sin ninguna alteración en la salud o aspecto físico del sujeto.

Debido a la naturaleza del daño moral, resulta compleja la cuantificación de la

indemnización, ya que estos bienes personalísimos no tienen valor establecido
en el mercado, en el cual un juez pueda basarse para hacer este cálculo.

Además, el daño moral es irreparable, toda vez que no se puede devolver el

objeto sobre el cual recae la acción a su estado original. A manera de ejemplo,
si un hecho causa a una persona depresión severa, el daño ya ha sucedido, y
por más que en un futuro pueda volver a estar equilibrada emocionalmente, no
hay nada que se pueda hacer respecto a los momentos en los que estuvo bajo
severa pena y angustia. Esta posición es respaldada por Cifuentes quien
señala que no es posible la reparación integral con la equivalencia perfecta e
idéntica a la que se procura frente al daño material. Asimismo, la esencia del
daño moral o extrapatrimonial se demuestra a través de la estimación objetiva
que hará el juez de las presuntas modificaciones o alteraciones espirituales que
afecten el equilibrio emocional de la víctima. La entidad o magnitud del daño
moral resultará de la extensión e intensidad con que aquéllas se manifiesten en
los sentimientos de esta última.

En la Casación N.° 1125-95, sobre el tema de cuantificación del daño moral el

Tribunal precisó que: “La impugnada emite una errada apreciación conceptual
del daño moral al señalar que este, no teniendo contenido patrimonial, no
puede ser expresado en términos económicos, toda vez que el daño material
no ha sido probado; por lo que, de esta manera, se desconoce la autonomía
del daño moral como auténtico instrumento reparador del perjuicio ocasionado
en la víctima cuando dicho daño efectivamente se ha irrogado” o la CAS. N°
31-96, que precisa: “Si bien es cierto que en doctrina se discute la reparación
económica del daño extra-patrimonial, aparece del texto de los artículos 1322,
1984 y 1985 del Código Civil vigente que el legislador optó por dicha solución,
decisión a la que debe atenerse el Juzgador conforme a los artículos Sétimo
del Título Preliminar del Código Procesal Civil y Sétimo del Título Preliminar del
Código Civil”.

Sobre la indemnización del daño moral, el profesor Osterling sostiene que “se
estima que la evaluación del daño debe llevarse a cabo en concreto, teniendo
en cuenta la mayor o menor sensibilidad de la víctima, adecuándose a datos
reales e individuales que el juzgador debe tratar de aprehender, rechazando lo
genérico o ficticio”. De nada basta sostener que debe resarcirse a la víctima por
daño moral, para luego, al tiempo de determinar el monto de la indemnización,
hacerlo con una suma puramente simbólica, que nada compensa; o bien,
hacerlo arbitraria o caprichosamente. “Ni indemnizaciones simbólicas o
insignificantes; ni indemnizaciones enriquecedoras; ni indemnizaciones
arbitrarias. Nada de eso hace bien a la idea de justicia y equidad que se busca
consagrar.

Al respecto, José A. Martín de Mundo señala que el cálculo de lo moral es solo

una cuestión de hecho comprobada en la realidad de la vida: son las
circunstancias de persona, lugar y tiempo, en defecto de las previsiones
contractuales, las llamadas a establecer el criterio judicial sobre la cantidad y
procedencia de la indemnización pedida, con arreglo, naturalmente, a la prueba
producida por el acreedor reclamante en las actuaciones que se consideren.

Entonces, la cuantía debe medirse prestando atención a la intensidad del daño

moral causado y no con exclusiva importancia al grado de culpabilidad y
reprochabilidad del obrar del agente, ya que la indemnización del daño moral
tiene por naturaleza no solo el ser punitorio, sino también un propósito de
resarcimiento o compensación para la víctima. Simultáneamente, se debe
analizar cada caso en particular, debido a que no todas las personas sufren los
mismos malestares derivados de las mismas acciones. Es importante tener en
cuenta el perfil de la víctima, para tratar de compensar de la manera más
efectiva el daño producido.

Llegamos a la conclusión de que el daño moral al ser, entendido

genéricamente, como el sufrimiento o menoscabo emocional que sufre una
persona, vendría a ser una sub-especie del daño a la persona ya que al final es
la persona, el ser humano quien padece los daños ya sean en la esfera de los
derechos de la personalidad o en la esfera de sus emociones o sentimientos. El
daño moral es solo una subespecie del daño a la persona, el cual tiene un
campo de acción más amplio y no solo es aquel que afecta las emociones,
sentimientos o estabilidad emocional del individuo, sino que además es aquel
que afecta el libre desarrollo o ejercicios de los derechos de la personalidad del
individuo como la libertad, la salud, la vida, etc. Esta similitud entre el daño
moral y el daño a la persona, se debe a que para algunos el reconocimiento de
nuevos aspectos del daño resarcible (daño a la salud, a la libertad, etc.) solo
implica una ampliación de la esfera de protección del daño moral y si éste
puede englobar todos los daños que no tengan una afectación económica, esto
es todo lo que comprenda la afectación a la esfera de las emociones, imagen,
bienestar, aspiraciones o en suma a cualquier derecho de la personalidad del
individuo, debe seguir comprendiéndose dentro del daño moral en general. Si
hoy ya se reconoce doctrinaria, jurisprudencial y legislativamente otras
categoría no económicas agrupadas en el daño genérico de daño a la persona
y dentro de aquel otras sub categorías como el daño a la persona, biológico,
daño moral, al proyecto de vida, etc. (sub categorías porque todos ellos afectan
a la persona en sí misma y en palabras de Fernández Sessarego, a la unidad
psicosomática del ser humano), a la persona como ente sujeto de derecho, no
podemos seguir apostando por una categoría (como el daño moral) que a la luz
del avance de la responsabilidad civil, fundamentalmente en el campo de daño
resarcible, no es amplia y tampoco suficiente para abarcar otros tipos de daños
resarcibles.