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ARI 19/2013
31 de mayo de 2013
Tema
La conmemoración de los 300 años de la firma del Tratado de Utrecht en julio de 2013
debe hacer reflexionar sobre las condiciones pactadas en la cesión de la ciudad de
Gibraltar.
Resumen
España cedió Gibraltar a Gran Bretaña por el Tratado de Utrecht, del que se cumplen
300 años en julio de 2013. Tal cesión se acordó con tres condiciones clave: (1) la
limitación del territorio cedido; (2) la falta de comunicación con zonas vecinas; y (3) el
derecho de retrocesión a España en caso de que Gran Bretaña quisiera cambiar el
régimen pactado. Interpretando esta última condición, el presente análisis concluye que
según el Derecho Internacional hay razones para mantener que España ha recuperado
ya sus derechos sobre Gibraltar, aunque continúe una presencia británica. Esto se debe
al cambio del estatuto de Gibraltar que el Reino Unido llevó a cabo a través del
referéndum de 2002 y la Orden Constitucional de 2006.
Análisis
La controversia sobre Gibraltar es muy distinta a otras disputas internacionales porque
se trata de una cesión territorial restringida hecha por un Estado constituido –España– a
otro –el Reino Unido–. Esta circunstancia de origen es lo que ha impedido la
–descolonización– de Gibraltar, intentada en varias ocasiones y rechazada por Naciones
Unidas. Conforme al Derecho Internacional, el título jurídico de España es la existencia
previa del Estado (título originario), mientras que el título del Reino Unido es la cesión
por tratado (título derivativo), por lo que hay que atender al régimen fijado en ese
pacto. Esto explica que el Reino Unido no disponga de una soberanía plena sobre el
territorio, sino, según se desprende de la cesión, dispone solo de una “propiedad” que
le da el derecho al uso pero no a enajenarlo.
La transmisión de derechos se realizó por medio del Tratado de paz y amistad entre
España y Gran Bretaña de 13 de julio de 1713, conocido (con otros textos) como
Tratado de Utrecht. El texto auténtico del artículo X de dicho tratado, que sigue en vigor
para las dos partes, está redactado en latín, por lo que se reproduce la traducción
española generalmente aceptada, contenida en la página web del MAEC,1 de los
extractos relevantes:
“Artículo X. El Rey Católico, por sí y por sus herederos y sucesores, cede por este
Tratado a la Corona de la Gran Bretaña la plena y entera propiedad de la ciudad y
castillo de Gibraltar, juntamente con su puerto, defensas y fortalezas que le
pertenecen, dando la dicha propiedad absolutamente para que la tenga y goce con
1 El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación preparó un extenso informe titulado La cuestión de Gibraltar,
fechado en enero de 2008, que se encuentra disponible en Internet:
http://www.exteriores.gob.es/subwebs/Embajadas/Londres/es/MenuPpal/Gibraltar/Documents/000.001.002.0
03%20T%C3%ADtulo.%20Prefacio.%C3%8Dndice.%20Informe%20(27.02.08).doc
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entero derecho y para siempre, sin excepción ni impedimento alguno. Pero, para
evitar cualquiera abusos y fraudes en la introducción de las mercaderías, quiere el
Rey Católico, y supone que así se ha de entender, que la dicha propiedad se ceda a
la Gran Bretaña sin jurisdicción alguna territorial y sin comunicación alguna abierta
con el país circunvecino por parte de tierra. Y como la comunicación por mar con la
costa de España no puede estar abierta y segura en todos los tiempos, y de aquí
puede resultar que los soldados de la guarnición de Gibraltar y los vecinos de aquella
ciudad se ven reducidos a grandes angustias, siendo la mente del Rey Católico sólo
impedir, como queda dicho más arriba, la introducción fraudulenta de mercaderías
por la vía de tierra, se ha acordado que en estos casos se pueda comprar a dinero de
contado en tierra de España circunvecina la provisión y demás cosas necesarias para
el uso de las tropas del presidio, de los vecinos u de las naves surtas en el puerto.
Pero si se aprehendieran algunas mercaderías introducidas por Gibraltar, ya para
permuta de víveres o ya para otro fin, se adjudicarían al fisco, y presentada queja de
esta contravención del presente Tratado serán castigados severamente los
culpados…
“Si en algún tiempo a la Corona de la Gran Bretaña le pareciere conveniente dar,
vender, enajenar de cualquier modo la propiedad de la dicha Ciudad de Gibraltar, se
ha convenido y concordado por este Tratado que se dará a la Corona de España la
primera acción antes que a otros para redimirla.”
De este texto se deducen tres condiciones que enmarcan la cesión: (1) se define el
territorio cedido como la ciudad y castillo de Gibraltar, juntamente con su puerto,
defensas y fortalezas que le pertenecen, sin plazo de tiempo, pero “sin jurisdicción
alguna territorial”; (2) no se permite la “comunicación abierta con el país circunvecino
por tierra”, salvo para el abastecimiento en caso de necesidad; y (3) España tiene un
derecho a “redimir” la ciudad de Gibraltar, es decir, recuperar su soberanía, en caso de
que Gran Bretaña quiera “dar, vender o enajenar de cualquier modo” su propiedad.
El presente análisis presenta un somero estudio de cómo han evolucionado las tres
condiciones desde Utrecht a nuestros días, con ocasión del 300 aniversario del Tratado.
Sobre todo, este análisis se centra en la última condición, que es en realidad la más
importante, lo que no impide comenzar con unos comentarios generales sobre las otras
dos, sin poder entrar en detalle en ninguna de ellas.
La definición del territorio cedido es hoy objeto de disputa por lo que se refiere a la
tierra, el espacio aéreo y el mar. El lenguaje restrictivo del tratado motiva una posición
española que tiende a reducir al mínimo el espacio marítimo de Gibraltar, mientras que
el Reino Unido se basa en la expansión histórica de la jurisdicción sobre el mar para
reclamar hasta 12 millas. No obstante, el aspecto más llamativo sobre la controversia
territorial es la ocupación británica del istmo, que sin duda debe ser entendida como
contraria al Tratado de Utrecht. La efectividad de la presencia británica sobre tal espacio
desde el siglo XIX y la construcción de la verja en el límite norte de esa zona neutral en
1909 no pueden remplazar la ausencia de título jurídico sobre el istmo. La historia de la
negociación previa a Utrecht demuestra que, ante la solicitud británica de obtener una
proyección de la ciudad hacia el norte, la negativa española a ceder más espacio fue
rotunda. Es más, en términos jurídicos, la reciente jurisprudencia de la Corte
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2 Véase, por ejemplo: UK Government, HM Revenues & Customs, No safe havens: our offshore evasion strategy 2013
and beyond, pp. 2 y 15,
https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/193112/offshore-
strategy_1_.pdf. Veáse en general: UK Government, Reducing tax evasion and avoidance,
https://www.gov.uk/government/policies/reducing-tax-evasion-and-avoidance. 3
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El punto de partida es el propio texto del Tratado que indica una lista comprensiva y
abierta de posibles acciones de Gran Bretaña que desencadenan la retrocesión: “dar,
vender, enajenar de cualquier modo”. La última expresión (en latín donare, vendere, aut
quoquo modo ab se alienare, en inglés grant, sell or by any means to alienate) es
reveladora de que se preveía cualquier tipo de transacción para terminar con la cesión.
El texto subraya igualmente que la condición opera en el momento en que “a Gran
Bretaña le pareciere conveniente” (en latín commodum olim vusum fuerit, en inglés in
case it shall hereafter seem meet to the Crown of Great Britain ), lo que sugiere que esta
cláusula no se ejercita cuando la operación ya se ha realizado (por ejemplo, una venta a
otro país) lo que dificultaría la vuelta atrás, sino que se refiere al momento en que Gran
Bretaña desea o decide realizar el cambio. Por último, la finalidad de la cláusula es clara,
pues prevé “que se dará a la Corona de España la primera acción antes que a otros para
redimirla” (en latín ut prima ante alios ejes redimendae optio Coronae Hispanicae
semper deferatur, dejándose la traducción española el latín semper en el tintero).
El Reino Unido ha intentado cambiar el estatuto jurídico de la colonia en dos momentos
fundamentales, entre los cuales se han producido tres fases negociadoras. El primer
3 Alejandro del Valle, “Gibraltar, de foro tripartito a cuatripartito: entre la cooperación transfronteriza y la soberanía”,
ARI nº 21/2012, Real Instituto Elcano,
http://www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/rielcano/contenido?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/elcano/elcano_
es/zonas_es/ari21-2012.
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“Whereas Gibraltar is part of Her Majesty’s dominions and Her Majesty’s Government
have given assurances to the people of Gibraltar that Gibraltar will remain part of Her
Majesty’s dominions unless and until an Act of Parliament otherwise provides, and
furthermore that Her Majesty’s Government will never enter into arrangements under
which the people of Gibraltar would pass under the sovereignty of another state
against their freely and democratically expressed wishes”.
En realidad, aunque ese preámbulo se refiere a una promesa hacia el futuro (will never
enter into arrangements), tales “arreglos” (arrangements) ya fueron realizados en el
pasado a través del Tratado de Utrecht. El Reino Unido no puede de manera unilateral
desentenderse de su compromiso con España que se refiere a la cesión territorial y al
derecho de retrocesión. En cualquier caso, el texto no se refiere tanto a la soberanía
territorial (que no tiene el Reino Unido) sino al vínculo de soberanía personal y
nacionalidad que une al Reino Unido con el pueblo de Gibraltar. Al comienzo del mismo
párrafo se dice que Gibraltar is part of Her Majesty’s dominions, lo que apunta a la
propiedad cedida y no a la soberanía territorial.
Durante décadas, la razón fundamental del Reino Unido para no llevar a cabo
negociaciones con España sobre Gibraltar fue que nuestro país estaba regido por una
dictadura. Cuando la situación en España cambió tras la Constitución de 1978 se
produjo una primera larga fase negociadora que acompañó la entrada de España en las
instituciones occidentales, la Alianza Atlántica y las Comunidades Europeas. Estas
negociaciones dieron lugar a las declaraciones de Lisboa en 1980, de Bruselas en 1984,
al canje de notas en 1985 con ocasión de la entrada de España en la CE, que menciona
explícitamente el “proceso negociador bilateral”, y al acuerdo de Londres de 1987
sobre el aeropuerto, negociaciones que ocuparon a varios Ministros de Asuntos
Exteriores de la UCD y del PSOE. La activa participación española en las instituciones
occidentales, que transformaron a nuestro país en un socio fiable en pie de igualdad
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Este episodio demuestra el problema existente en la actitud del Reino Unido sobre
Gibraltar. Al mismo tiempo que inicia negociaciones tendentes a la retrocesión, en la
Constitución de 1969 retiene las competencias plenas sobre la política exterior de
Gibraltar y llega a principios de acuerdo como los de 1984 y 2002, y simultáneamente
ofrece a los gibraltareños –a través de un compromiso meramente unilateral referido a
su estatuto personal pero no a la soberanía sobre el territorio– la decisión clave sobre la
cuestión de política exterior más relevante. Evidentemente, esta actitud revela una
contradicción: existe una apariencia de negociación que esconde una ausencia de
voluntad británica de atender a la solicitud española.
Ahora bien, la política británica sobre Gibraltar ha dado lugar en la etapa reciente a un
giro que afecta en última instancia a la condición clave contenida en el Tratado de
Utrecht. Tras el referéndum de 2002 se producen dos evoluciones paralelas. Por un
lado, el nuevo gobierno del PSOE propicia una tercera fase negociadora que trata
diversas cuestiones puntuales sin querer discutir directamente el asunto de la
retrocesión. El llamado Foro de Diálogo sobre Gibraltar (o foro tripartito) que se reúne
desde 2006 no produce acuerdos que dan una naturaleza jurídica a ese foro o que
intentan llegar al fondo de la soberanía; más bien estos asuntos se excluyen
sistemáticamente, intentando buscar un enfoque funcional a la cuestión de Gibraltar.
Por otro lado, el Reino Unido, que intenta de nuevo llamar la atención del Comité de
Descolonización de Naciones Unidas sin éxito, produce otra constitución otorgada para
Gibraltar el 14 de diciembre de 2006,7 dándole un estatuto permanente ahora ya no
como colonia sino como British Overseas Territory. En el preámbulo de este texto se
incluye la misma promesa al pueblo de Gibraltar de no alterar su estatuto contra sus
deseos, y un nuevo párrafo que denota la contradicción entre el papel del referéndum
en el proceso y las competencias del Reino Unido, que se confirma como fully
responsible de la política exterior de Gibraltar:
“And whereas the people of Gibraltar have in a referendum held on 30th November
2006 freely approved and accepted the Constitution annexed to this Order which
gives the people of Gibraltar that degree of selfgovernment which is compatible
with British sovereignty of Gibraltar and with the fact that the United Kingdom
remains fully responsible for Gibraltar’s external relations. . . ”.
La diferencia entre el intento de independencia de los años 60 y el régimen de auto-
gobierno actual es que el primero estaba hecho en el contexto de la descolonización. Si
Naciones Unidas hubiera decidido respaldar el principio de libre determinación en
Gibraltar, la cesión del Tratado de Utrecht habría perdido sentido, porque un principio
nuevo de Derecho Internacional respaldado por la ONU habría supuesto la superación
del antiguo derecho. En ese caso, una norma de ius cogens superveniens (la libre
determinación de los pueblos coloniales) habría modificado el tratado.8 Pero esto nunca
ocurrió, y la presencia británica en Gibraltar siguió basándose en la cesión hecha en
Utrecht. La Orden Constitucional de 1969 fue un intento de buscar una alternativa a la
descolonización fallida. En cambio, la Orden Constitucional de 2006 es un intento de
definir un estatuto permanente para Gibraltar, una vez descartadas las negociaciones
sobre la soberanía tras las dos fases de la década de 1980 y la terminada en 2002.
8 Este es precisamente el concepto que cabe aplicar a las referencias discriminatorias, contra el principio básico de
igualdad y derechos humanos, contenidas en el Tratado de Utrecht cuando se refiere a “judíos y moros”.
9 En la Constitución de 1969 se hablaba de pasar al pueblo de Gibraltar bajo soberanía de otro Estado (lo que hace
referencia a la soberanía personal pero no territorial), mientras que la referencia a British sovereignty en la Constitución
de 2006 es más general, lo que parece incluir también la soberanía territorial. 7
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Conclusión
La cesión de Gibraltar hecha por España a Gran Bretaña en 1713 no significa un
traspaso de soberanía plena, porque Reino Unido no puede disponer como quiera de
esa posesión, sino una transmisión de la propiedad y el uso con ciertas condiciones. El
análisis de las tres condiciones pactadas revela en primer lugar, por lo que se refiere al
territorio, que el Reino Unido ocupa la zona del istmo sin título jurídico para ello. La
segunda condición (“sin comunicación alguna abierta con el país circunvecino por parte
de tierra”) ha sido levantada por España desde 1985 con el fin de favorecer los
intercambios y avanzar en las negociaciones para la retrocesión. Sin embargo, el
resultado de la apertura ha sido más bien un reforzamiento del estatuto político y de la
economía de Gibraltar en contra de lo que perseguía España, por lo que puede volverse
a la situación anterior.
En el caso de que el gobierno español estime que tal razonamiento está fundado y crea
conveniente reclamar una retrocesión de Gibraltar utilizando la cláusula final del artículo
X del Tratado de Utrecht, dicha postura jurídica no alteraría inmediatamente la situación
práctica en Gibraltar. En cambio, tal decisión modificaría las posiciones negociadoras y
obligaría al Reino Unido a dar una respuesta a su cambio de régimen jurídico y al hecho
de que la enajenación de Gibraltar supone una retrocesión. La controversia adquiriría
una nueva naturaleza, que en ninguna circunstancia debería dar lugar a medidas
inamistosas para recuperar la cesión. En todo caso, la presencia británica sería más
precaria desde el punto de vista jurídico internacional porque el título que el Reino
Unido tiene sobre Gibraltar habría caducado de acuerdo con lo originalmente pactado
en Utrecht.