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REVISTA Nº 32 – ABRIL 2013
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REVISTA Nº 32 Civil
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Estado Tomo V / Ediciones 25-28
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ÍNDICE GENERAL
Responsabilidad Civil y del Estado Nº 25��9
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EL

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA, EN MATERIA CONTRACTUAL
Enrique Gil Botero�� 11
HISTORIA DEL TEXTO LEGAL SOBRE RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL EN EL CÓDIGO CIVIL
Obdulio Velásquez Posada��57
LA TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS Y SU INAPLICABILIDAD EN EL

CONTRATO DE SEGURO
Luis Alberto Botero Gutiérrez ��95
EL DAÑO INDEMNIZABLE EN EL CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL

PACIENTE
Sergio Yepes Restrepo��107
OBLIGACIÓN Y RESPONSABILIDAD INSTITUCIONAL DERIVADA DEL

ASEGURAMIENTO Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EL SISTEMA
GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
Alberto León Duque Osorio��121
DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y EL PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA

Oscar Alejandro Castaño López��131
LA FALACIA DE LOS TÍTULOS DE IMPUTACIÓN EN LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Diego Fernando García Vásquez��143
LA ALTERACIÓN DE LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA EN COLOMBIA
Elizabeth Villa Mesa��159
EL DERECHO DE FAMILIA Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Mary Luz Hincapié Gómez��175
LA VÍA EJECUTIVA EN EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Andrés Felipe Villegas García & Sergio Alejandro Villegas Agudelo��187
DE LOS SUJETOS JURÍDICOS FRENTE AL CONTRATO DE SEGURO EN

EL DERECHO COLOMBIANO ASEGURADOR, TOMADOR, ASEGURADO
Y BENEFICIARIO
Mateo Peláez García��213
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO Y SU ASEGURAMIENTO

–PRIMERA PARTE–
Andrés Orión Álvarez Pérez ��259
EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL EN COLOMBIA A LA LUZ

DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS
Enrique Gil Botero��285
ITINERARIO JURISPRUDENCIAL DEL DAÑO MORAL EN COLOMBIA

Obdulio Velásquez Posada��323
DAÑO CORPORAL, BIOLÓGICO, FISIOLÓGICO O A LA SALUD

Jesús Alberto Buitrago Duque��367
INVERSIÓN DE LA CARGA PROBATORIA DE LA CAUSALIDAD EN EL

PROCESO DE CALIFICACIÓN DEL ORIGEN DE LAS ENFERMEDADES
PROFESIONALES
Víctor Hugo Trujillo Hurtado��393
EL RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DEL LEGISLADOR EN COLOMBIA
Daniel Arango Perfetti��403
IDONEIDAD DEL ARTÍCULO 2354 DEL C.C. PARA SER FUENTE

NORMATIVA DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS
O ACTIVIDADES PELIGROSAS
Diego Buitrago Flórez ��425
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO Y SU ASEGURAMIENTO

- SEGUNDA PARTE -
Andrés Orión Álvarez Pérez��455
CIRCULACIÓN Y RESPONSABILIDAD: ENTRE LA CRIMINALIDAD Y EL

RIESGO
Maximiliano A. Aramburo Calle��475
LAS TEORÍAS DEL DERECHO DE DAÑOS

Jules Coleman & Gabe Mendlow ��495
“DE LOS SUJETOS JURÍDICOS FRENTE AL CONTRATO DE SEGURO

EN EL DERECHO COLOMBIANO” “ASEGURADOR, TOMADOR,
ASEGURADO Y BENEFICIARIO”
Mateo Peláez García��539
LA PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL SANITARIA
Marina Gascón��571
DE LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA CIVIL EN CASO DE DAÑOS O

PERJUICIOS CAUSADOS POR OBJETOS CAÍDOS. SU REGULACIÓN EN EL
CÓDIGO CIVIL CUBANO
Caridad del Carmen Valdés Díaz��603
SOBRE LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD
Nicolás Polanía Tello�� 619
¿POR QUÉ ES TAN DIFERENTE EL DERECHO DE DAÑOS DE ESTADOS

UNIDOS?
Ulrich Magnus ��637
ALGUNAS CUESTIONES RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD POR

EDIFICACIÓN EN INMUEBLES, ARQUITECTOS E INGENIEROS
Carlos Ghersi��665
LA ACUMULACIÓN DE INDEMNIZACIONES, UNA REVISIÓN

CONCEPTUAL Y JURISPRUDENCIAL DEL TEMA Parte I.
Juan Gonzalo Flórez B.��683
LA IMPUTACIÓN COMO ELEMENTO ESTRUCTURAL DE LA

RESPONSABILIDAD
Luis Felipe Giraldo Gómez��695
DE LOS ÓRGANOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS

DERECHOS HUMANOS EN EL SISTEMA INTERAMERICANO
Roberto F. Paz Salas��723
LA OBJETIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN COLOMBIA:

UNA MIRADA A PARTIR DE LOS PRINCIPIOS DE DERECHO EUROPEO
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL - PETL (Parte 1)
Felisa Baena Aramburo��733
RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES

Saúl Uribe García ��771
Responsabilidad Civil y del Estado Nº 25
9
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO
POR EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA, EN
MATERIA CONTRACTUAL
Enrique Gil Botero
CONTENIDO:
Origen de la institución
Alcance de la expresión “hecho cumplido” y supuestos bajo los cuales
se identifican ciertos hechos
Supuestos de responsabilidad patrimonial del enriquecido
sin causa justificada
Acción judicial procedente para reclamar el pago a cargo del
enriquecido sin causa justa
La condena en favor del empobrecido sin causa adecuada 11
1. Origen de la institución
Uno de los problemas clásicos de la contratación estatal -y también del derecho
civil-, cuyo análisis realizaremos en este lugar, tiene que ver con los denominados
“hechos cumplidos”, que generan el “enriquecimiento sin causa”. Alrededor de estos
temas ha discurrido mucho la jurisprudencia del Consejo de Estado, creando una
figura bastante definida desde el punto de vista de sus elementos y requisitos, pero
también contradictoria, a la hora de precisar los supuestos a los cuales aplica.
Sin embargo, se debe tener presente que no se trata de una institución creada por
el derecho público, sino al interior del derecho privado, que desde hace siglos formu-
ló el principio según el cual: “a nadie le está permitido enriquecerse sin causa justa”.
No obstante, es bueno concretar varias nociones que caracterizan el origen de
la figura, así como su evolución normativa y jurisprudencial.
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA...
En primer lugar, el enriquecimiento sin causa y la actio in rem verso son dos
instituciones distintas, cuya diferencia se concreta en la idea de que el enrique-
cimiento sin causa es un principio general de derecho, que prohíbe incrementar
el patrimonio sin razón justificada; mientras que la actio in rem verso es la figura
procesal a través de la cual se maneja la pretensión que reclama los efectos de la
vulneración de dicho principio general.
La prohibición del enriquecimiento ilícito tiene soporte en el artículo 8 de la
ley 153 de 1887, en virtud del cual:
“Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes
que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, y las
reglas generales del derecho”.1
De esta manera, el origen de la figura ha sido doctrinario y jurisprudencial,
pues, como puede verse, la norma no contempla de manera expresa la institu-
ción, pero han sido estas otras fuentes del derecho quienes han formulado la
regla, tal como se conoce hoy en día. Sin embargo, con el paso del tiempo, el
derecho comercial positivizó la figura en el artículo 831, de la siguiente manera:
“Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro”.
No obstante, ni el derecho civil ni el derecho administrativo han consagrado
12 normas similares, lo cual no ha constituido un obstáculo para que éste último la
utilice: i) en unos casos por analogía, ii) en otros por aplicación directa del art.
831 –como en materia contractual, pues la ley 80 de 1993 remite expresamente
al derecho privado para su complementación-, iii) en otros de forma directa de
los principios generales del derecho y, finalmente, iv) en virtud de la jurispruden-
cia, que es fuente del derecho –art. 230 CP. -.
Como se advierte, se tiene claridad con respecto a la aplicación de este princi-
pio general del derecho, pero las razones que a lo largo de los años han decidido
las cosas así varían sustancialmente. Sin embargo, hasta ahora no se ha consi-
derado la razón por la cual existe la figura que prohíbe el enriquecimiento sin
causa. Al respecto se puede decir que se dan varias justificaciones:
De un lado, la equidad, pues esta manda que los derechos y las obligaciones
entre las personas, en sus relaciones, se desarrollen de manera armónica, y ajus-
tando las cargas entre estos de forma proporcionada. Pues bien, para la equidad
1 Colombia. Esta norma fue demandada ante la Corte Constitucional, quien la declaró exequible mediante
el fallo No. D-665, del 1o. de marzo de 1995, con Ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz
Enrique Gil Botero
resulta inadmisible que una persona se empobrezca a causa de otra, sin que esta
esté dotada de un título suficiente que justifique su enriquecimiento.
De otro lado, y recientemente, el art. 95 CP., se formuló como un derecho
constitucional sobre el cual puede descansar este principio general del derecho.
En virtud de esta norma, que consagra los deberes y las obligaciones de las per-
sonas, los colombianos deben respetar los derechos ajenos y no abusar de los
propios –numeral 1-.
Pues bien, lo cierto en todo esto es que se puede constatar que tanto la jus-
ticia civil como la administrativa se han servido de este principio general del
derecho para resolver supuestos en los cuales una persona se enriquece a costa
de otra, sin causa justificada para ello. Esta situación, sin embargo, no ha tenido
desarrollos uniformes en una y otra jurisdicción, desde el punto de vista de los
elementos y requisitos de la figura, conforme lo analizaremos más adelante.
Pese a lo anterior, sí es bueno precisar, en este momento, que en materia con-
tractual, o por lo menos en relación con hechos que afectan la normatividad que
rige los contratos estatales, han existido normas que inciden sobre la figura del
enriquecimiento sin causa y la actio in rem verso. Se trata de disposiciones que han
prohibido ejecutar contratos estatales sin el cumplimiento de ciertos requisitos
esenciales, o de normas que prohíben el pago de hechos cumplidos, es decir, de 13
situaciones que ocurren de facto, o sea sin la observancia de los preceptos que
regulan la materia. Tal es el caso del art. 202 del decreto 150 de 1976, que prohi-
bía ejecutar contratos no perfeccionados:
“Art. 202.- De la prohibición de ejecutar contratos no perfeccionados. Solo podrá iniciar-
se la ejecución de los contratos que estuvieren debidamente perfeccionados. En consecuen-
cia, con cargo a los convenios a que se refiere el presente decreto no podrá pagarse suma
alguna de dinero ni el contratista iniciar labores, mientras no se haya dado cumplimiento
a los requisitos y formalidades que en este estatuto se establecen”.
La misma norma se contempló el art. 299 del Decreto 222 de 1983:
“Sólo podrá iniciarse la ejecución de los contratos que estuvieron debidamente perfec-
cionados. En consecuencia, con cargo a los convenios a que se refiere el presente estatuto
no podrá pagarse o desembolsarse suma alguna de dinero ni el contratista iniciar labores,
mientras no se haya dado cumplimiento a los requisitos y formalidades que en este estatuto
se establecen”.
Por su parte, menos exigente que las dos normas anteriores, porque no impu-
so el castigo de que no se pudieran pagar los trabajos ejecutados sin contrato, no
obstante que es categórica en señalar la importancia del perfeccionamiento del

negocio, la ley 80 de 1993 dispuso que:
“Art. 41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se per-
feccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a
escrito.
“Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las

disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con
recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del
presupuesto.
(…)”
Posteriormente la ley presupuestal -decreto 111 de 1996- señaló parcialmen-
te, en el sentido omitido por la ley 80, que:
“Art. 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales
deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de
apropiación suficiente para atender estos gastos.
“Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los
recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.
14
“En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a
las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos
administrativos.
“En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones

inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por
quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos
con cargo a los recursos del crédito autorizados.
(…)
“Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará res-
ponsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones (Ley
38/89, artículo 86, Ley 179/94, artículo 49).” (Negrillas fuera de texto)
Esta norma es, hoy en día, la fuente de la interpretación del tema de los he-
chos cumplidos, es decir, de la discusión acerca de si la administración debe pa-
Enrique Gil Botero
gar por los compromisos adquiridos sin contrato. Si se analiza detenidamente, en

conjunto con el artículo 41 de la ley 80, ambas resultan ser menos fuertes que las
que contemplaban los estatutos contractuales anteriores; pues estos señalaban
que “no podrá pagarse o desembolsarse suma alguna de dinero ni el contratista iniciar
labores, mientras no se haya dado cumplimiento a los requisitos y formalidades que en
este estatuto se establecen”; al paso que la actual disposición contempla que si se
asumen obligaciones violando las normas presupuestales surgirá la responsabili-
dad personal del funcionario.
De esta forma, las normas nuevas, de manera alguna hacen irresponsable al
Estado. Por el contrario, entiendo que admiten la obligación de pago que este tie-
ne, pero contempla el deber de repetir contra el funcionario que lo comprometió,
por permitir la ejecución irregular de un contrato.
La Corte Suprema de Justicia, por su parte, estableció la prohibición del en-
riquecimiento sin causa, al punto que se estima como una de las fuentes de las
obligaciones. Pero debe distinguirse la institución de la acción in rem verso, de
la que se tiene para reclamar por los daños inferidos por el enriquecimiento sin
causa, cuyo origen data del derecho romano.
Pero el derecho civil rápidamente fue más allá, y formuló unos requisitos uni-
versales para su configuración: i) que se dé un enriquecimiento injusto en cabeza 15
del demandado, ii) que se empobrezca el demandante, iii) que la relación entre los
dos anteriores se deba a la actuación del otro, iv) que no exista causa jurídica en
el desequilibrio entre los dos patrimonios. Pero, además de este requisito, v) se
requiere que el demandante no disponga de otra acción judicial para reclamar la
indemnización y vi) es necesario que no se haya soslayado una norma imperativa.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia también parte del supuesto
que la configuración del enriquecimiento sin causa supone que no haya existido
ánimo de liberalidad del demandante, ni que la ley autorice el enriquecimiento
–caso de la donación, el comodato, la prescripción, la caducidad, la prohibición
de repetir lo pagado por objeto o causa ilícita, etc.-.
Finalmente, agrega que la finalidad del enriquecimiento sin causa es reparar
un daño, pero no indemnizarlo, pues “… no se puede condenar sino hasta la porción
en que efectivamente se enriqueció el demandado.” -ver sentencia CSJ del 6 de septiem-
bre de 1935- 2
2 Colombia. También se puede consultar sentencia de 19 de noviembre de 1936, de 19 de agosto de 1935,
de 6 de septiembre de 1940
También ha dicho la Sala Civil de la Corte que la acción in rem verso no procede
si existe otro medio de defensa, es decir que tiene carácter subsidiario –senten-
cia de casación de octubre 6 de 1937-
2. Alcance de la expresión “hecho cumplido” y supuestos bajo los

cuales se identifican ciertos hechos
Una de las principales dificultades que ofrece este tema tiene que ver con la
identificación de los supuestos que se incluyen en dicha denominación, pues la
expresión, en materia contractual -de la que exclusivamente nos ocupamos aho-
ra- es problemática, toda vez que diversas hipótesis caben en ella, de manera que
concretaremos los posibles lugares donde se usa:
En primer lugar, siendo el más usual y admitido por la jurisprudencia, a veces
identifica los casos en que la administración permite que un particular ejecute
un trabajo o realice una labor en favor suyo, sin haber perfeccionado un contrato
que contemple las obligaciones y los derechos, y sin ofrecer, luego, contrapres-
tación por ello.
En este supuesto, que es el más frecuente, está ausente todo el proceso de se-
lección del contratista, así como el documento escrito que contenga el contrato.
16 En segundo lugar, la expresión hecho cumplido también identifica los casos en
los cuales la administración, si bien tiene celebrado un contrato, permite que el
contratista ejecute tareas, trabajos o actividades adicionales a las pactadas, es
decir, sin otro acuerdo –usualmente denominado contrato adicional- que legalice
esas obligaciones.
En este caso, también muy frecuente, se parte del supuesto de que la entidad
realizó un proceso de selección del contratista, razón por la cual existe el deno-
minado contrato principal, pero durante su ejecución se realizan otras tareas que
deberían constar en uno adicional, el cual nunca se perfecciona. De esta manera,
no existe contrato que respalde las obligaciones adicionales.
En tercer lugar, también se discute si la expresión que se analiza incluye el
supuesto en el cual existe contrato estatal, pero no se perfecciona como lo man-
da la ley o no se legaliza adecuadamente, bien porque se ejecuta sin haberse
constituido las pólizas, o haberse aprobado, o sin la existencia del compromiso
Enrique Gil Botero
o reserva presupuestal, entre otras deficiencias halladas en requisitos que la ley

exige para que se pueda ejecutar. 3
Este tercer supuesto hace necesario preguntarse qué clase de irregularidades
en el perfeccionamiento del contrato o en su legalización dan lugar a iniciar un pro-
ceso de responsabilidad extracontractual, por enriquecimiento sin causa, teniendo
en cuenta que si bien la falta de contrato es una clara situación que originaría esta
acción, resulta que en esta hipótesis por el contrario sí existe, pero se adolece de
otras formalidades y elementos que generan incertidumbre al respecto.
Tal es el caso de la ausencia de alguno de los requisitos de legalización del
contrato, como por ejemplo la publicación, la constitución de las garantías, la apro-
bación de las mismas, el pago de impuestos, entre otros, ya que, en este evento, el
contrato existe, pero requiere una serie de requisitos para su ejecución.
Si se dijera que la ejecución del contrato, sin el lleno de estas exigencias le-
gales, es propio de la acción in rem verso, se negaría que en estas hipótesis existe
contrato, sólo que faltan requisitos para su ejecución. En tal hipótesis la acción
debe ser la contractual, pues el requisito esencial de esta acción es que entre las
partes exista un negocio jurídico. Esto señaló el auto de octubre 5 de 2000 –exp.
18.385. CP. María Elena Giraldo-:
“Encuentra la Sala, primeramente, que los hechos históricos y los fundamentos de de- 17
rechos mencionados en dicho escrito son indicadores visibles, aunque el demandante no
caiga en cuenta de ello, de que el asunto puesto a conocimiento de la jurisdicción sí es de
naturaleza contractual, por los aspectos de hecho -o fácticos- y de derecho.
“La referencia del actor atinente a la expresión textual de la utilización de la “actio in
rem verso” es calificación, que por su mera forma, no obliga al juzgador porque, como ya
se explicó, es el contenido de los hechos y el derecho los que demarcan la verdadera inten-
3 Colombia. Dispone el art. 41 “DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los con-

tratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la con-
traprestación y éste se eleve a escrito.
“Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las
disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contrata-
ción con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la
ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se
encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad
Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar,
cuando corresponda”. (Negrillas fuera de texto)
ción del demandante. La acción utilizada no es la que afirma el demandante, por su deno-
minación, sino la que se deduce de los hechos y de las pretensiones, en forma concurrente.
“Por consiguiente: unos hechos de eminente contenido contractual y unas invocaciones
de derecho, dadas por el propio demandante, conducen a la Sala a interpretar la deman-
da, para efecto de determinar cuál es el término legal para demandar.
“Si el actor alude a que no ha recibido pago de unas prestaciones contractuales satis-
fechas por él, emanadas de unas órdenes de trabajo y que tal conducta, omisiva de pago,
da lugar a la acción prevista en la ley 80 de 1993, artículos 50 y 55, no existe espacio
para dudar, por esas características que él destaca, que la acción que promovió sí fue la
contractual”.
En otro caso se abordó el mismo problema, es decir, el de la acción procesal a
que da lugar un negocio suscrito pero no perfeccionado. En esta ocasión lo que
ocurrió fue que se suscribió un contrato, pero no se cumplieron los requisitos
de perfeccionamiento –faltó la aprobación del mismo por parte de la Superin-
tendencia, exigencia establecida en su momento para ciertos contratos-. Ante la
duda acerca de la acción procedente dispuso la Sección Tercera que:
“En este orden de ideas, el criterio que ha orientado la calificación de la acción es la
existencia de un contrato, así se haya frustrado su perfeccionamiento para ejecutarlo vá-
lidamente. De tal manera que aquellas actividades que realizan los particulares para la
administración pública y que debieron enmarcarse en una relación contractual pero que
18 no se hicieron, pueden orientarse por la vía de la reparación directa siempre y cuando se
den los presupuestos de la teoría del enriquecimiento sin causa: un enriquecimiento de la
parte beneficiada; un correlativo empobrecimiento de la parte afectada; una relación de
causalidad y la ausencia de causa jurídica. En tanto que cuando el contrato existió
así no se haya perfeccionado, ese acuerdo de voluntades como convenio jurídico
celebrado, puede derivar responsabilidad de la administración por la vía de la
acción de controversias contractuales, la cual como se sabe puede dirigirse a que se
declare la existencia, nulidad o incumplimiento de un contrato, las declaraciones, conde-
nas o restituciones consecuenciales, su revisión y al pago de perjuicios y condenas de todo
orden derivadas de la ejecución de un contrato estatal (art. 87 c.c.a).” (Negrillas fuera de
texto) -sentencia de 6 de abril de 2000. Exp. 12.775. CP. Ricardo Hoyos Duque-
Según esta postura, la tercera hipótesis planteada no ha constituido un su-

puesto de enriquecimiento sin causa, sino de incumplimiento contractual, de
manera que la acción procedente para discutir los hechos es la de controversias
contractuales, no la in rem verso.
Enrique Gil Botero
En síntesis, y finalmente, lo común a estas tres situaciones es que se ejecutan

tareas sin que estén amparadas por un negocio jurídico perfecto, en los términos
de la ley de contratación estatal. Por esta razón es que se habla de “hechos cum-
plidos”, para expresar que los trabajos realizados por el particular se entregaron,
prestaron o ejecutaron i) sin contrato, o ii) sin contrato perfeccionado, es decir,
que se trata de actuaciones materiales, de hecho o de facto ejecutadas por el
particular, a quien difícilmente se le puede llamar contratista.
3. Supuestos de responsabilidad patrimonial del enriquecido sin

causa justificada
3.1. Elementos constitutivos del enriquecimiento sin causa

El aspecto que se debe esclarecer ahora tiene que ver con la respuesta a la pre-
gunta acerca de si la ejecución de tareas o actividades en favor del Estado, por un
particular, que debieron contemplarse en un contrato debidamente celebrado –es
decir, con los requisitos de la ley 80 de 1993-, genera responsabilidad a cargo suyo,
pese a que no existe negocio jurídico que soporte esas actividades o prestaciones.
La respuesta a esta pregunta constituye el quid de la cuestión. Y en realidad
es bastante problemática hoy en día -no antes-, a juzgar por la reciente variación
jurisprudencial al respecto. 19
Las figuras jurídicas que recogen el debate son la del “enriquecimiento sin causa”
y la “actio in rem verso”, pero la multiplicidad de requisitos y elementos de confi-
guración de cada una de ellas ha dado lugar a múltiples discusiones y posturas,
que se explicarán más adelante.
Por lo pronto digamos, sobre el enriquecimiento sin causa, que la jurispru-
dencia, de manera uniforme y reiterada, ha dicho que:
“… para que se estructure…, tanto la doctrina, como la jurisprudencia, han exigido la
presencia de los requisitos que muy brevemente se relacionan
“a) Un enriquecimiento que conlleva un aumento económico patrimonial en la parte
enriquecida, bien porque recibe nuevos bienes o porque no tiene que gastar los que poseía.
“b) Por empobrecimiento, que se traduce en la disminución patrimonial del actor en
cualquier forma que negativamente afecte su patrimonio económico.
“Precisamente por ese empobrecimiento es que puede ejercer la acción que se comenta.
“c) Una relación de causalidad, es decir, que el enriquecimiento de una de las partes sea
consecuencia del empobrecimiento de la otra;
“d) Ausencia de causa, es decir, que ese enriquecimiento no tenga justificación de ningu-
na naturaleza, porque si la tiene, no se podría estructurar la figura;
“e) Que el demandante no pueda ejercer otra acción diferente.” (Sentencia de septiembre
6 de 1991. Exp. 6306. CP. Daniel Suárez Hernández).4
Atendiendo a estos requisitos, es necesario, en primer lugar, que exista un
enriquecimiento a favor de una parte de la relación, lo cual se representa en que
se aumente su patrimonio, como consecuencia de la actividad realizada por otra
persona a favor suyo. Ese enriquecimiento no significa, necesariamente, que
efectivamente se vuelva rico, sino, sencillamente, en que se incrementen sus bie-
nes sin razón alguna.
En segundo lugar, se ha debido empobrecer la otra persona, es decir, que se vea
disminuido su patrimonio, como consecuencia de desprenderse, en favor de otro,
de bienes, esfuerzos o servicios que no le son recompensados, con el valor que
el mercado tiene de ellos. Y de la misma manera que se señaló frente al requisito
anterior, el empobrecimiento no significa que la persona se desplome económi-
camente; tan sólo requiere que vea disminuido su patrimonio, injustificadamen-
4 Por su parte, la doctrina señala que el enriquecimiento sin causa “Se presenta en
todas aquellas hipótesis de acrecentamiento del patrimonio de una persona a expen-
sas del patrimonio de otra, sin que este desplazamiento de valores obedezca a una
20 causa jurídica justificativa. Claro es que tal situación está condenada por el derecho
y la equidad; pero esta circunstancia no autoriza, en manera alguna, la confusión del
enriquecimiento sin justa causa con el delito o cuasidelito. Baste tener en cuenta que
el enriquecimiento sin causa puede provenir de un hecho lícito para comprender que
esta figura o situación es diferente de las que se origina en un hecho delictuoso o
culposo que causa perjuicio a otra persona. Por ejemplo, en la accesión de una cosa
mueble a otra por adjunción o por mezcla del dueño de la cosa principal se hace due-
ño de la accesoria, con la obligación de pagar el valor de esta a su antiguo propietario,
y es posible que la accesión se haya verificado a consecuencia de un hecho físico o de
un hecho voluntario ejecutado sin culpa ni dolo algunos. Tampoco hay hecho ilícito
en la agencia oficiosa, ni de parte del gestor ni de parte del dueño del negocio, y,
sin embargo, este puede resultar obligado a indemnizar a aquel por la aplicación del
principio del enriquecimiento sin justa causa.
“Lo que sí se puede afirmar es que el enriquecimiento sin causa entra en la categoría del hecho jurídico, por
cuanto la obligación a cargo que se ha enriquecido proviene de acto ejecutado por este con la intención
directa y reflexiva de obligarse, pues, aun en el caso de que el enriquecimiento provenga de un hecho
voluntario suyo, como el de recibir el pago de lo no debido, mal puede decirse que al hacerlo haya tenido
la intención de obligarse a restituir. De suerte que el acto en cuestión es un hecho jurídico respecto de
la obligación que genera.” (subrayas fuera de texto) - OSPINA Fernández, Guillermo. Régimen General de
las Obligaciones. Ed. Temis, Bogotá, págs. 42 a 43-
Enrique Gil Botero
te, por desprenderse, sin compensación alguna, de bienes, servicios o trabajos

que no le son remunerados.
En tercer lugar, se exige que entre el enriquecimiento y el empobrecimiento
exista una relación causal, lo cual es obvio, pues si el empobrecido no lo ha sido a
causa del enriquecido, pues ningún a reparación podría exigirle.
En cuarto lugar, se debe estar ante una actuación o hecho, no mediado por un
contrato, ni por la ley, ni por un delito; es decir, que si existe un negocio jurídico
de por medio la figura con la cual se debe analizar el problema que tengan las
partes, en principio, no puede ser esta.
En efecto, si alguien se empobrece porque hizo un mal negocio, no puede
alegar la configuración del enriquecimiento sin causa, pues la explicación a su
situación es el pésimo negocio jurídico celebrado, luego, existe causa suficiente
de su empobrecimiento. Lo mismo puede decirse desde el otro extremo de la
relación: si por causa de un contrato alguien recibe un bien o servicio, entonces
su enriquecimiento no es ilícito, sino lícito y justificado.
En otras palabras, la ausencia de causa supone la falta de justificación jurídica
de la situación de enriquecimiento y de empobrecimiento patrimonial, de tal
manera que si existe una explicación jurídica de la situación no se configura esta
otra exigencia. En tal sentido, ha dicho la Sección Tercera del Consejo de Estado 21
–sentencia de mayo 17 de 1984. CP. Alejandro Bonivento Fernández-:
“10… Si el acta no está viciada mal puede restársela los efectos que, como negocio
jurídico liberatorio, ofrece que como ya se dijo, anteriormente, van encaminados a la ex-
tinción del nexo obligatorio, surgido del contrato de mutuo. Por eso, tampoco es viable
formular, como reparo un enriquecimiento sin causa, cuando el origen de la pretensión es
sobre Inconsideración (sic) de que el contrato primigenio no se ha liquidado en los términos
propios del negocio, cuando obra en autos la liquidación, sin salvedad y sin protesta, que,
en suma, es la que debe ser tenida en cuenta en orden a la seguridad de los negocios. No
se puede hablar de enriquecimiento sin causa en un contrato, puesto que la causa del
negocio está sujeta a los términos de una convención que concluye, en su desarrollo,
precisamente, con la liquidación final, amparada por legales presupuestos de validez.
“Lo mismo ha de predicarse en derredor de las obras adicionales alegadas, por cuanto
al producirse la liquidación, las partes señalaron los puntos que comprometían un corte
final. Se habla de las obras ejecutadas, o sea, las reconocidas por las partes. Y son ellas
las que eran materia de la liquidación, y, por ende, de pago. Esto mismo debe entenderse
alrededor de los reajustes de utilidades y participación alegados por el demandante”. (Ne-
grillas fuera de texto)
En quinto lugar, también se necesita que no exista en el ordenamiento jurídico

una acción procesal concreta para reclamar el pago, pues de existir se debe acu-
dir a los mecanismos existentes. Tal es el caso, de una diferencia contractual, la
cual se reclama a través de la acción correspondiente; o de la validez de un acto
administrativo, cuyo reclamo se hace a través de la acción de nulidad y restable-
cimiento del derecho, entre otros supuestos.
Tratándose del enriquecimiento sin causa la ley no contempla acción judicial
precisa, de manera que se debe ejercer la denominada actio in rem verso.5
Hasta este momento se puede indicar que existe una clara diferencia -la cual
no siempre ha sido evidente-, entre el enriquecimiento sin causa y la actio in rem
verso, pues aquella es la figura sustancial y esta la procesal para reclamar por el
empobrecimiento sufrido. En otras palabras, la actio in rem verso no es en sí mismo
el enriquecimiento sin causa, sino la figura procesal para reclamar por los efectos
patrimoniales de su configuración.
Teóricamente, si concurren todas las condiciones, es posible que el empobre-
cido reclame del enriquecido el pago correspondiente a su labor o trabajo. Sin
embargo, el punto no ha sido tan sencillo para la jurisprudencia, pues el proble-
ma más complejo que ofrece este tema es precisamente el de la responsabilidad
22 patrimonial por esta clase de hechos.
Para abordar y entender esta materia, desde la jurisprudencia, se debe dividir
en dos períodos las posiciones de la Sección Tercera. Veamos:
3.2. Período de la responsabilidad del Estado,

y condiciones para su configuración
5 Colombia. Pese a que hemos señalado que cinco requisitos configuran el enriqueci-
miento sin causa, es lo cierto que, en muchos casos, la Sección Tercera ha exigido
menos requisitos. Así, por ejemplo, ha señalado que:
“Y la justicia está en esta forma de parte de la demandante, no sólo porque se produjo el
enriquecimiento para el Fondo y el empobrecimiento consecuencial para Ingecos Ltda.
en cuanto al valor de lo ejecutado y no pagado, sino porque tanto ese enriquecimiento
como el empobrecimiento no tuvieron una causa (el adicional 378 / 78 no logró perfec-
cionarse, aunque si ejecutarse); y porque la demandante no tenía, en las circunstancias
anotadas, una acción contractual específica que le permitiera el reconocimiento de la
labor ejecutada.” -sentencia de febrero 22 de 1991, exp. 5618. CP. Carlos Betancur
Jaramillo-.
Enrique Gil Botero
Desde la década de los años 80 hasta 2006, la Sección Tercera del Consejo de
Estado reconoció, invariablemente, la obligación del Estado de indemnizar a los
particulares que prestaban servicios a favor de las entidades estatales, sin que
mediara contrato que regulara dicha relación, pero que, al fin y al cabo, habían
trabajado en favor suyo.
La discusión que se planteaba ante la jurisprudencia, reiteradamente, era la
ejecución de actividades sin contrato, en cuyo evento la constante fue hacer res-
ponsable al Estado por el daño causado. Tal fue la situación analizada en un
caso en que una empresa de vigilancia privada prestó sus servicios a una entidad
estatal, toda vez que había vencido el plazo del contrato de la anterior empresa
y era necesario custodiar los bienes de la misma, ante el peligro que corrían de
no contar con vigilancia –sentencia de 11 de diciembre de 1984. Exp. 4070. CP.
Carlos Betancur Jaramillo-. 6
Fue así como, la entidad se negó a pagar el valor del servicio, razón por la cual
la empresa de vigilancia demandó alegando el enriquecimiento sin causa, y la
Sección Tercera consideró que:
“Para la Sala el asunto es claro. Todo da a entender que la actora prestó el servicio en el
período cuestionado por el llamado de la entidad demandada del 13 de mayo de 1982. Su
acatamiento obedeció a la situación de emergencia que vivía en el momento ADPOSTAL.
23
“Por lo demás, el problema de fondo tampoco es nuevo para esta Sala. Efectivamente
como lo sostiene la demandante, en sentencia de marzo 9 del presente año se decidió asun-
to similar con fundamento en la institución jurídica del enriquecimiento sin causa.
“Y como en el caso decidido, en el presente se dan todos los elementos tipificantes de la
actio in rem verso. Se produjo un enriquecimiento de ADPOSTAL, ya que recibió un servi-
6 La sentencia sintetizó los hechos del caso concreto de la siguiente manera: “a) Que
acatando la solicitud de AD - POSTAL el 13 de mayo de 1982, la demandante inició el
servicio de vigilancia en las oficinas del Instituto que funcionan en Bogotá, Barran-
quilla, Bucaramanga, Cali y Manizales.
“b) Que la administración lo hizo movida por la situación de emergencia que se le había
creado a raíz de la terminación del contrato de vigilancia celebrado entre ADPOSTAL
y ASOSECOL y que dejó los bienes estatales en total desprotección a partir del 15 de
mayo de 1982.
“c) Que el servicio fue prestado desde el 16 de mayo hasta el 25 de agosto de ese año, tal como se desprende
de las constancias y los reconocimientos hechos por ADPOSTAL, sin observación y a satisfacción. Prueba
de ello es que la misma firma prestó el servicio de vigilancia a partir de esta última fecha, pero ya con
contrato debidamente celebrado”.
cio de vigilancia por una empresa especializada en el ramo, esencialmente oneroso y en el

cual la gratitud no se presume.
“La Sociedad Madriñán, Micolta y Compañía Ltda. -PATROL- cuya actividad es lucrativa,
se empobreció en un valor equivalente al beneficio recibido por ADPOSTAL, ya que no per-
cibió la contraprestación correspondiente a la actividad desplegada. La correlación entre el
enriquecimiento de la entidad pública y la mengua patrimonial de la demandante es obvia;
ambos extremos sin causa alguna. Además, la sociedad no tiene una acción específica para
el restablecimiento de su derecho.
“No existió una relación contractual en el período cuestionado, porque sólo se dio una
relación de hecho propiciada por ADPOSTAL por razones de buena administración y que
nada tenía que ver con la celebración del contrato adjudicado mediante la Resolución 1171
de 10 de mayo de 1982 y que gobernó las relaciones de las partes a partir del 25 de agosto
de ese año.
(…)
La situación de hecho, como se explicó, la creó la demandada, la que en todo momento
fue consciente de que sólo así podía sortear la falta de vigilancia. Y la creó porque no te-
nía otra alternativa de servicio que evitara los daños irreparables que su conducta pasiva
de seguro hubiera producido en los bienes sometidos a su custodia. Trató por ese medio
de salvar una situación de emergencia, con la persona más indicada para el efecto y que
estaba más a la mano, cual era Madriñán, Micolta y Compañía Ltda. -PATROL-; a quien,
precisamente, le acababa de adjudicar un contrato de vigilancia pero que, por circuns-
24
tancias de procedimiento, no podía iniciar inmediatamente su ejecución. De allí que ante
la perspectiva de dejar los cuantiosos bienes de la entidad estatal sin protección alguna,
resolvió apelar a una vigilancia provisional, de emergencia, justificada a todas luces. La
desprotección de los bienes pertenecientes a un servicio tan vital para la marcha del Esta-
do, por razones de mero procedimiento, no habría tenido presentación alguna y hubiera de
seguro causado mayores perjuicios para la colectividad”.
En esta ocasión la Sala dio cuenta de que, en casos como este, es decir, cuando
se ejecuta un trabajo sin contrato previo, las entidades estatales tiene la obliga-
ción de pagar los servicios prestados, a favor de quien no vio retribuido su esfuer-
zo. Además, la aplicación de la actio im rem verso tuvo aquí aplicación concreta.
Pero es interesante destacar algunas curiosidades más de esta providencia.
Obsérvese que hizo caso omiso de varias normas o requisitos procesales: i) De un
lado, del art. 202 del decreto 150 de 1976, que disponía que “… no podrá pagarse
suma alguna de dinero ni el contratista iniciar labores, mientras no se haya dado cum-
plimiento a los requisitos y formalidades que en este estatuto se establecen”. ii) De otro
lado, de la exigencia que la doctrina y la jurisprudencia civilista habían estableci-
Enrique Gil Botero
do, según la cual no procede la actio in rem verso si quien la alega ha contravenido
normas imperativas -en este caso, las del decreto 150 de 1976, que indican que
para ejecutar un contrato se debe celebrar previo proceso de selección y perfec-
cionar debidamente-.
La Sección Tercera lo que analizó y halló probado fue que se enriqueció el
Estado, que se empobreció la empresa y que existió una relación de causalidad
entre los dos elementos. Además, destacó que el Estado fue quien propició la
situación, pidiéndole al particular que prestara el servicio. En este sentido, ex-
puso que “La situación de hecho, como se explicó, la creó la demandada, la que en todo
momento fue consciente de que sólo así podía sortear la falta de vigilancia”-, lo cual le
impide negar luego el pago correspondiente.
Incluso, la Sección Tercera destacó, como justificando administrativamente
a la entidad estatal, que si no actuaba así se desprotegían bienes valiosos del
Estado. Fue así como señaló que la entidad “… no tenía otra alternativa de servicio
que evitara los daños irreparables que su conducta pasiva de seguro hubiera producido en
los bienes sometidos a su custodia. Trató por ese medio de salvar una situación de emer-
gencia, con la persona más indicada para el efecto y que estaba más a la mano, cual era
Madriñán, Micolta y Compañía Ltda. -PATROL-…”
A la misma conclusión llegó posteriormente la Sección Tercera –en la sen- 25
tencia de 3 de julio de 1990, exp. 5.579. CP. Carlos Betancur Jaramillo-, cuando
conoció de un caso donde la entidad estatal no celebró un contrato adicional
para complementar unas obras que se requerían para que el contratista pudiera
ejecutar adecuada y oportunamente los trabajos contratados.
En esa ocasión, según lo demostrado, la entidad también fue quien le pidió al
contratista que ejecutara los trabajos, pero luego se abstuvo de pagarlos. Señaló
la Sala, reiterando la tesis antes expuesta, que si la administración no pagaba se
configuraba un enriquecimiento sin causa, por las siguientes razones:
“Lo precedente pone en evidencia que los funcionarios aludidos comprometieron la res-
ponsabilidad directa del ente demandado. No sería justo que con el argumento de la fis-
calía (la incompetencia de los funcionarios que ordenaron la adecuación del terreno para
celebrar contratos) nada pudiera reclamar la contratista, la que no actuó motu proprio o
por su propia iniciativa, sino por orden del ente demandado, a instancias de los funciona-
rios competentes para manejar la ejecución del contrato a nombre del municipio; reclamo
que sin esfuerzo alguno encuentra su justificación en la equidad y su respaldo en la tesis del
enriquecimiento sin causa. Tesis que en subsidio y a falta de una acción de tipo contractual
específica respalda con creces la pretensión de la demandante.
“La Sala estima que la vía utilizada en el presente asunto para solucionar la adecuación
del terreno, si bien no fue muy ortodoxa ya que debió celebrarse otro contrato directamen-
te con la entidad pública, en la realidad resultó ser la salida más adecuada desde el punto
de vista de una sana administración; la que requería, con urgencia, la estación escuela de
bomberos del sector sur de Medellín, uno de los más densamente poblados en el área me-
tropolitana. De no haberse buscado esa solución el problema hubiera sido peor, no sólo;
porque el Municipio habría entrado en incumplimiento desde la iniciación del contrato 127
de 1.981 y comprometido su responsabilidad contractual por un mayor valor, sino porque
no habría podido ejecutarse la obra con la premura que las exigencias del buen servicio
imponía.
“Ha dicho esta misma Sala que cuando debiéndose celebrar otro contrato o uno adicional
no se celebra y pese a ello la obra se ejecuta a entera satisfacción de la entidad propietaria de
la misma, el asunto puede manejarse con la tesis del enriquecimiento sin causa, sin violentar
los principios que gobiernan las controversias contractuales, tal como lo expresó claramente la
demanda en su hecho décimo segundo”.
Esta providencia tiene unos rasgos en su análisis jurídico del caso concreto
similares a la anterior providencia citada, por los siguientes aspectos: i) destaca
que la administración fue quien le pidió al contratista que ejecutara algunas ta-
26 reas adicionales sin suscribir el contrato –incluso quien lo hizo no fue el repre-
sentante legal de la entidad-, de manera que el contratista no actuó por mera
liberalidad; ii) también justifica, por razones administrativas, el comportamiento
de la administración, al punto de indicar que fue un decisión adecuada o buena
para evitar las emergencias que tenía la ciudad. En otras palabras, la Sección in-
observó la norma contractual que prohíbe pagar un contrato no perfeccionado,
y iii) finalmente, funda en la justicia y la equidad el deber que tiene el Estado de
pagar por la ocurrencia de este tipo de hechos.
Sin embargo, esta misma providencia deja ver que la actio in rem verso procede
i) cuando no se celebra un contrato o ii) cuando no se adiciona uno celebrado.
Este interesante apunte perfecciona la distinción de los hechos cumplidos hecha
anteriormente.7
7 En otra ocasión ya había señalado la Sala que las actividades adicionales que no cons-
tan en un contrato adicional se deben reclamar a través de la actio in rem verso. En tal
ocasión se indicó:
“En suma, cuando las obras encajan dentro del objeto del contrato, las acciones derivadas de su ejecución y
cumplimiento son típicamente contractuales. En cambio, cuando ciertas obras no quedan comprendidas en
él y se ejecutan a instancia de la entidad pública y bajo su apremio, ese exceso no tiene su respaldo en un
Enrique Gil Botero
En otra ocasión, la Sección Tercera se ocupó de determinar cómo la aplicación

de la teoría del enriquecimiento sin causa admite la violación a la ley de contrata-
ción estatal, y señaló que de no indemnizarse al particular se enriquecería injus-
tamente el Estado. Esta providencia refleja, fielmente, la eterna discusión acerca
de si la legalidad de las actuaciones contractuales del Estado son un asunto que
también deba controlar el particular, o si, definitivamente, cada entidad pública
debe cuidar la legalidad de sus actos. Fue así como, señaló que:
“Se anota, en primer término, que desde el punto de vista del régimen de la contratación
administrativa, se puso en evidencia que la entidad pública se lo llevó de calle. Muestran los
hechos un fraccionamiento artificial del contrato de obra pública, presumiblemente para
eludir las normas sobre licitación, so pretexto de urgencia. Dada la fecha de ocurrencia de
los hechos, las violaciones se dieron en relación con el decreto 150 de 1.976.
“Con todo, la aplicación estricta de este régimen legal propiciaría en este evento un enri-
quecimiento sin causa a la entidad pública y un empobrecimiento consecuencial al Doctor
José Antonio Velasco Pardo, quien le construyó al Instituto una serie de obras en la unidad
Bellavista de la seccional del Valle del Cauca.
“Fuera de estos enriquecimiento y empobrecimiento correlativos, en el presente asunto
también se cumple el otro presupuesto de la actio in rem verso (el de la subsidiaridad de la
acción), porque el Doctor Velasco no tenía la acción contractual propiamente dicha que le
hubiera permitido obtener el restablecimiento de un derecho, porque el contrato de obra
pública no se celebró como lo mandaba el ordenamiento y ni siquiera aparece por escrito. 27
(…)
“Para la Sala, entonces, se dio un enriquecimiento sin causa en el presente asunto y
la administración deberá indemnizar al demandante…” –sentencia de noviembre 15 de
1990. Exp. 5883. CP. Carlos Betancur Jaramillo-
La importancia de esta providencia, desde el punto de vista de la construcción
de la teoría del enriquecimiento sin causa y de la actio in rem verso, al interior de
la jurisdicción de lo contencioso administrativa, es que se enfrenta, nuevamente,
pero de manera más directa, con el problema de la violación de la ley de contrata-
ción del Estado, que prohíbe pagar un contrato cuando se ha violado el estatuto
respectivo, con todas sus exigencias y requisitos.
contrato y su controversia no debe ser contractual. Por lo menos este ha sido el manejo de esta Sala, mayo-
ritariamente, con la salvedad de señor Consejero Valencia Arango, quien insiste en su tesis, ha venido dando
a tales situaciones con apoyo en “la actio in rem verso.” En otras palabras, cuando debiéndose celebrar el
contrato adicional no se hace y pese a eso se ejecutan las obras, la controversia, de contenido indemnizato-
rio, encuentra su apoyo en el enriquecimiento incausado.” (Negrillas fuera de texto) –sentencia de agosto
6 del mismo año 1987, exp. 3886. Actor: Conic Ltda.-
Es de tal claridad la providencia que, sin ambages, reconoce que la administra-

ción “se llevó por la calle” las normas de contratación pública; pero luego indica, to-
mando partido e interpretando el problema jurídico, a partir de un balance entre
las normas y los principios generales del derecho, que “… Con todo, la aplicación
estricta de este régimen legal propiciaría en este evento un enriquecimiento sin causa a la
entidad pública y un empobrecimiento consecuencial…”
Podemos decir, hasta este momento, que aquél requisito que la doctrina y la
jurisprudencia civilista contemplan para que se configure la actio in rem verso y el
enriquecimiento sin causa, según el cual no es posible violar normas imperativas
para poder alegar y pedir el pago, no se aplica en materia administrativa, pues
a todas luces los casos expuestos hasta ahora han hecho caso omiso de él –en
forma deliberada por lo demás-, es decir, que no lo han adoptado en el área admi-
nistrativa. En su lugar se ha hecho prevalecer la equidad y la justicia, como prin-
cipios determinantes del derecho-deber que surge de indemnizar a quien presta
un servicio a otro que, finalmente, no lo paga.
La misma orientación se expresó en 1991, cuando se señaló -sentencia de fe-
brero 22 de 1991, exp. 5618. CP. Carlos Betancur Jaramillo-:
“Para la Sala, la sentencia deberá confirmarse, por cuanto ella se ajusta no sólo a la
realidad procesal sino a la orientación de la jurisprudencia. Jurisprudencia que ha venido
28 manejando situaciones como la aquí tratada con apoyo en la “actio in rem verso”.
(…)
“Para la Sala el Fondo adeuda la suma indicada, tal como lo sostiene el a - quo. Es un
hecho plenamente establecido que la contratista ejecutó un trabajo y que éste fue recibido
a satisfacción por la entidad. Trabajo que debió respaldarse en el contrato adicional 378
que no logró perfeccionarse pese a las gestiones de la contratista y por la conducta asu-
mida por el Fondo.”
Esta sentencia dice consolidar una teoría de cerca de diez años de construc-
ción, donde invariablemente el juez ha ordenado pagar al particular que ejecuta
tareas a favor del Estado, cuando este promueve dichas conductas.
Pero otro gran valor que tiene esta providencia –desde el punto de vista del
antecedente jurisprudenciales que se ocupa de un supuesto más de enriqueci-
miento sin causa. Se trata del contrato celebrado pero no perfeccionado –en este
caso por falta de aprobación de las fianzas. En todo caso, el Consejo de Estado
condenó al pago del contrato.
Enrique Gil Botero
No obstante lo anterior, meses después –y aunque la acción estaba caduca-

da- señaló la Sala –sentencia de octubre 11 de 1991, exp. 5.686. CP. Julio César
Uribe- que el fraude a la ley no puede protegerlo el juez, pues si las partes de una
relación atentan contra el ordenamiento jurídico –incumpliendo las normas que
regulan la manera de celebrar un contrato y ejecutarlo-, resulta inconcebible que
luego busquen protección. En tal sentido, indicó la Sala, argumentando en contra
de lo dicho hasta ahora, pero sin eficacia práctica porque la sentencia declaró la
caducidad de la acción, que:
“No obstante la claridad de la anterior normatividad, tanto a la administración como
al contratista les dio por hacer FRAUDE A LA LEY, buscando el nacimiento de un derecho
a través de una norma que no es la correctamente aplicable. Con esto se quiere significar
que ambas partes buscaron encuadrar su conducta negocial, desde el inicio de sus relacio-
nes, esto es, desde diciembre de 1978 hasta diciembre de 1980, dentro de la autorización
consagrada en el artículo 37 del Decreto 1620 de 1977, para los casos en que la prestación
del servicio tiene un monto igual o superior a cien mil pesos ($ 100.000.oo) y una duración
no superior a tres meses. Transitando por este sendero lograban pretermitir el concepto
del Consejo de Gobierno y la autorización del Gobernador del Departamento. Sólo así se
explica que la mayoría de las cuentas, que fueron pagadas, y también de las que no lo han
sido, figuren por montos inferiores a la suma en antes indicada y que en un mismo mes se
presenten 34 cuentas de cobro (mayo de 1979). También que haya sido posible el manejo de
una RELACIÓN DE HECHO, contraria al derecho, desde diciembre de 1978 y hasta diciem- 29
bre de 1980, esto es, durante dos años, eludiendo la normatividad que dispone que para
los contratos de prestación de servicios superiores a tres (3) meses se requiere también el
concepto del citado organismo y de la primera autoridad del departamento. Esa conducta
no ajustada a la ley es la que permite concluir que hubo fraude al derecho. Por algo se
enseña que éste consiste en una alteración de la finalidad que se orienta a contrariar, con
un cierto resultado jurídico, admisible de suyo, la significación reconocida de otra figura
jurídica distinta.
(…)
“Nuevamente se encuentra la Sala frente a uno de los muchos casos en que tanto la ad-
ministración como el particular demandante ponen en marcha la llamada HIPÓTESIS DEL
NO DERECHO, que lleva a las personas a obrar contra el derecho; para luego demandar
que se les proteja, en la situación de hecho, que a su sola voluntad buscaron y crearon. Esa
orientación dañina es la que lleva a los invasores de tierras a impetrar que se les conserve
en la posesión quieta y pacífica de ellas, y al que toma lo ajeno a que no se le desconozca
la situación de hecho que acaba de crear en perjuicio del verdadero dueño. Por ello los
asesinos detenidos imploran que se les respete la vida, que ellos no respetaron; y los que
optaron por manejar RELACIONES DE HECHO, con la administración, para no cumplir
con las normas sobre contratación administrativa, que se les reconozca el pago de lo que
hicieron, pero que en puridad de verdad no han debido hacer. Como lo enseña el Profesor
JEAN CARBONNIER, los amigos del NO DERECHO tienen necesidad de regresar a él para
pedir que se aplique en todo su universo. Por ello el ilustre maestro recuerda:
(…)
“F) A manera de pedagogía jurídica y judicial, y para que las pautas jurisprudencia-
les puedan ser manejadas con todo su universo, la Sala desea recordar que la teoría del
enriquecimiento sin causa no puede ser invocada” (sic) como fuente de obligaciones, sin
reflexionar a fondo sobre la realidad fáctica que le sirve de apoyo. Con esto se quiere signi-
ficar que la administración y el particular no pueden poner en marcha, a cada momento,
relaciones de hecho, para eludir la normatividad sobre contratación administrativa, y con
la mira puesta en que posteriormente se impetrar de la justicia el reconocimiento econó-
mico correspondiente, gracias al ejercicio de la ACTIO IN REM VERSO…”
Según se señaló, esta tesis finalmente no se aplicó al caso concreto, de ma-
nera que sólo quedó escrita como teoría o doctrina jurídica, pues, se insiste, el
proceso se falló declarando la caducidad de la acción.
Sin embargo, lo determinante de esta postura teórica es que contempló la
posibilidad de no reconocer pago alguno al particular que se encuentre en las
hipótesis señaladas –llamadas del No derecho-, es decir, que la actitud de incurrir
en conductas de hecho, que eluden la normatividad, no merecen protección a
30 favor de quienes incurren en ella.
No obstante, se echa de menos que la sentencia no haya considerado si en
un caso como estos la respuesta es la misma cuando el particular participa de
la violación a la ley o si no participa de ella; en otras palabras, si el particular, a
sabiendas, ejecuta los actos o hechos por los que luego reclamará su pago, o si
acaso desconoce que vulnera las reglas positivas establecidas.
Téngase en cuenta que en los casos analizados hasta ahora el particular ha
sido visto por el juez como un sujeto inducido, invitado o llevado por la propia
administración a actuar del modo que le fue solicitado, de manera que no se con-
sideró que hubiera actuado con dolo o culpa.
No obstante, en otra caso fallado en el mismo año 1991 –sentencia de sep-
tiembre 6, exp. 6306. CP. Daniel Suárez Hernández-, la Sala protegió a una em-
presa privada porque le prestó a la entidad estatal un servicio, sin pagarlo. Se
trataba del mantenimiento a unas máquinas de escribir, para lo cual la entidad
había solicitado la oferta respectiva, pero luego no tramitó el contrato corres-
Enrique Gil Botero
pondiente, no obstante lo cual autorizó la realización de los trabajos. Señaló la

Sala, apoyándose en la jurisprudencia hasta ahora referenciada, que:
“En este orden de ideas, aparece manifestado que el Distrito Especial de Bogotá -Se-
cretaría de Educación-, obtuvo un aumento patrimonial, un enriquecimiento traducido en
haber recibido y disfrutado los servicios de mantenimiento para las máquina de escribir
de esa dependencia, durante un lapso de dos años sin hacer erogación de ninguna natura-
leza, en perjuicio o con afectación y empobrecimiento patrimonial correlativo de la firma
“OLIVETTI COLOMBIANA S.A.” en cuanto ésta dejó de percibir el valor de sus servicios.
“De otra parte, es evidente la relación de causalidad entre el beneficio patrimonial del
Distrito Especial de Bogotá y la afectación económica de la sociedad actora, hasta el punto
de que sin la actividad de ésta el Distrito no se habría beneficiado.
“No se encuentra por lo demás, ninguna razón legal que justifique esa alteración patri-
monial. Los contratos que hubieran podido llegar a constituirse en dicha causa no surgie-
ron a la vida jurídica, de donde también deriva la imposibilidad de la sociedad demandante
para ejercitar otro tipo de acción”.
En esta ocasión la Sala volvió a concentrarse en el análisis del enriquecimien-
to, el empobrecimiento, la relación de causalidad entre los dos y si existía o no
otra acción para reclamar los daños. Acreditados estos elementos se condenó a
la entidad estatal.
Pero la nota más interesante de dicha providencia fue que, de alguna forma, 31
dio respuesta a la argumentación expuesta en la sentencia de octubre 11 de 1991
-exp. 5.686. CP. Julio César Uribe-, de manera que en esta ocasión analizó el tema
de la violación a las normas jurídicas que gobiernan la celebración de los contra-
tos, para decir que:
“A lo largo de esta década son muy frecuentes, también, las sentencias que condenan
a la Administración en razón del enriquecimiento injusto experimentado por ella a conse-
cuencia de la realización de obras sin contrato previo o a través de contratos afectados de
vicios de nulidad, vicios en los que la Administración no puede escudarse para negar el
pago del precio al contratista que realizó las obras (sentencia del 11 de mayo y 6 de junio
de 1976, la misma doctrina en relación a reclamaciones formuladas por funcionarios y
agentes públicos con título irregular)” (El Contencioso Administrativo y la Responsabilidad
del Estado. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, pág. 103)” (Negrillas fuera de texto)
Pensaría, a partir de esta providencia –que tiene muy pocos meses de diferen-
cia con la antes citada-, que con ella se recogió el análisis hecho anteriormente.
Incluso, la profundización de esta idea tiene asidero en otro caso, aún más
dramático desde este punto de vista del análisis. Resulta que la Sección Tercera
aplicó la teoría del enriquecimiento sin causa en un contrato de arrendamiento

no perfeccionado, en el cual la entidad fue la arrendataria, pero por causas im-
putables al propietario del inmueble no se celebró el contrato. Señaló la Sala, de
manera contundente y clara, que:
“En definitiva, lo cierto es que la Administración de Impuestos Nacionales de Florencia
utilizó, para sus oficinas, el inmueble referido, sin solución de continuidad desde el 25 de
enero de 1981 hasta el 11 de febrero de 1986, sin que la propietaria percibiera un solo peso
como contraprestación…
“C. Las circunstancias descritas estructuran, con entera claridad, un enriquecimiento
sin causa que favorece a la administración y que empobrece a la demandante, generando,
para ésta última, el derecho a ser reparada. Es la que se ha denominado como la acción
de in rem verso…
(…)
“En los hechos que se juzgan, no hay duda del enriquecimiento de la administración (con-
sistente en el uso y disfrute del inmueble durante algo más de 5 años) y el empobrecimiento
correlativo de Cooperagro que no usufructuó el bien pero tampoco recibió contrapresta-
ción por ello; el enriquecimiento descrito de causa (sic), pues el contrato de arrendamiento
proyectado no fue más que un frustrado intento; finalmente, como se vio antes, la actora
no tenía remedio jurídico distinto que la acción de reparación directa fundada en el enri-
quecimiento sin causa de la administración.
32 “En síntesis, están reunidos los elementos que la jurisprudencia ha exigido para la proce-
dencia de la acción de in rem verso, razón por la cual se condenará a la Nación a reparar
el daño ocasionado.” -sentencia de julio 3 de 1992, exp. 5876. CP. Juan de Dios Montes-
No obstante lo dicho hasta ahora, el desconcierto dogmático sobre el trata-
miento del tema realmente empieza a traslucirse, aunque muy tímidamente, a
partir del año 1992, en el cual se señala que la violación a la ley no sirve de excusa
para que, propiciando hechos consumados, ordene pagos a favor de la parte que
ha actuado y participado de ellos.
En esta ocasión se retomó la sentencia de octubre 11 de 1991 –exp. 5686-,
para decir que “…Con esto se quiere significar que la administración y el particular no
pueden poner en marcha, a cada momento, relaciones de hecho, para eludir la normati-
vidad sobre contratación administrativa, y con la mira puesta en que posteriormente se
impetrará de la justicia el reconocimiento económico correspondiente, gracias al ejercicio
de la ACTIO IN REM VERSO…” –sentencia de septiembre 24 de 1992. Exp. 6788.
CP. Juan de Dios Montes-
Enrique Gil Botero
Sin embargo, en esta ocasión el aparte transcrito debe interpretarse adecua-

damente, pues encuentro que lo que la sentencia citada quiso resaltar de la pro-
videncia No. 5686 fue un aspecto que ahora se debe destacar: se trata del deber
que tiene el juez de analizar, en cada caso, la razón por la cual la administración
y el particular actuaron en sentido contrario al dispuesto por la ley que ordena
perfeccionar los contratos del Estado, antes de ejecutarlos. Señaló la Sala, en este
sentido, que:
“ ‘Es incuestionable que en los tiempos que corren, la Administración, frente a lo que
algunos tratadistas denominan LA FUERZA DE LOS HECHOS, se ve obligada a manejar
relaciones de hecho, por razones de buena administración, pero para que en tales casos
se ponga en marcha la teoría del enriquecimiento sin causa, es indispensable que ella no
haya tenido otra alternativa razonable para salvar la situación de emergencia, como muy
bien se destaca en la sentencia de esta Sala de 11 de Diciembre de 1.984, en antes citada.
Para situaciones con tal temperamento, será el juez, en definitiva, quien al valorar
todas las circunstancias particulares del caso, definirá si el pago se justifica o no. Vía
indiscutiblemente incierta y peligrosa, pero a falta de una mejor, los administrados deben
ser conscientes del riesgo que corren cuando sin mayor juicio y prudencia, patrocinan,
con su conducta, el fraude a la ley’.
(…)
“Con base en el análisis evaluativo de las pruebas, se concluye que las obras materia del
asunto sub lite se ejecutaron en la intención de cumplir con ellas unas obligaciones que 33
impuso la misma administración pero por vía extracontractual y al no pagarlas, porque
en esas condiciones no podía hacerlo directamente, sin ninguna causa jurídica justificativa
obtuvo una ventaja patrimonial, con un empobrecimiento consecuencial y equivalente para
el demandante.
“Por las razones antes expuestas y de acuerdo con la jurisprudencia aplicable a estos casos,
la Sala estima que el fallo impugnado debe ser confirmado en lo fundamental por confluir los
presupuestos fácticos y jurídicos propios a la acción incoada, así como porque conlleva a una
solución justa y equitativa a los diferentes tópicos materia de la controversia”.
Pese a lo dicho, una vez más la Sección Tercera condenó a la entidad estatal,
por haberse enriquecido sin justa causa, de manera que la teoría expuesta sobre
la participación del demandante en el fraude a la ley no se aplicó al caso concreto,
y, una vez más, sólo quedó enunciada. Por el contrario, de nuevo se apeló a la
“justicia” y a la “equidad”, como criterios determinantes de la condena a cargo de
la administración.
Hasta este momento se puede sostener que la jurisprudencia del Consejo de
Estado ha sido proclive, sistemáticamente, a utilizar cuatro de los cinco o seis ele-
mentos que constituyen, en la jurisprudencia civil, el enriquecimiento sin causa. Es

decir, que el Consejo de Estado ha dado importancia, casi siempre, no siempre, a
los siguientes 4 elementos: i) el enriquecimiento de una de las partes, ii) el empo-
brecimiento de la otra, iii) la relación de necesidad causal entre una y otra situación
y iv) la inexistencia de otra acción judicial posible para reclamar el dinero.8
Ahora bien, muy ocasionalmente el comportamiento de las partes, por violar
la ley de contratación del Estado –es decir, por no observar los requisitos para
celebrar un contrato-, ha sido el criterio determinante de la decisión judicial de
reparar o no al actor. Incluso, la jurisprudencia siempre ha matizado la crítica a
la actitud de no haber respetado la norma, para decir que se deben valorar las
circunstancias en las cuales la ley no se cumplió, y definir, a partir de allí, si tiene
derecho o no el actor a la reparación.
En otras ocasiones la jurisprudencia se ha ocupado de verificar la existencia de
solo 3 de estos elementos, de cuya concurrencia se ha derivado la responsabilidad
a cargo de la administración. Y es así como, se puede consultar la sentencia de sep-
tiembre 10 de 1992 –exp. 6822. CP. Julio César Uribe Acosta-, en la cual se examinó,
uno a uno, el enriquecimiento de una parte, el empobrecimiento de la otra y la
relación de causalidad entre ambas.9 Incluso, en esta ocasión se desechó expresa-
mente la posible ilegalidad de los actos o actuaciones, como factor eximente de la
34 responsabilidad a cargo del Estado, aduciendo que la administración no se puede
excusar en su tolerancia y permisión, para negar luego el pago de las obras.
8 Colombia. En este sentido puede consultarse también la sentencia de 8 de mayo de 1995 –exp. 8118. CP.
Juan de Dios Montes-, la cual hace alusión a estos elementos: “La Sala, de tiempo atrás, ha utilizado el
principio del no enriquecimiento sin causa como fundamento de la responsabilidad patrimonial del Esta-
do en casos como el que aquí se juzga, siempre y cuando se reúnan exigencias tales como la existencia de
un enriquecimiento de la entidad pública y un correlativo empobrecimiento del demandante que carez-
can de causa jurídica, la buena fe en la actuación y la inexistencia de otra acción que permita reclamar la
indemnización por el menoscabo patrimonial sufrido. Sobre estas bases se ha edificado la procedencia
de la actio in rem verso”.
9 De igual manera, también la Corte Constitucional –apoyada en la Corte Suprema de Justicia- ha señalado
que los requisitos son 3: “La Corte Suprema de Justicia determinó que para que haya enriquecimiento
sin causa se requiere que un patrimonio reciba un aumento a expensas de otro, sin una causa que lo
justifique. Son tres, entonces, los requisitos que a su juicio deben probarse para que se declare la exis-
tencia de un enriquecimiento de esta índole y se ordene la devolución de los bienes correspondientes:
1) un enriquecimiento o aumento de un patrimonio; 2) un empobrecimiento correlativo de otro, y 3) que
el enriquecimiento se haya producido sin causa, es decir, sin fundamento jurídico”. –sentencia T-219 de
1995-
Enrique Gil Botero
En la providencia se destacó la importancia que tiene la confianza que le gene-

ra la administración al administrado, para decir que ese elemento debe ser objeto
de análisis en esta clase de procesos. En efecto, se señaló que:
“Para el fallador la prueba que se deja enlistada, en todo su universo, es suficiente para
dar por demostrado que la firma demandante ejecute unos trabajos que incrementaron el
patrimonio del INSTITUTO DE CRÉDITO TERRITORIAL (Hoy INURBE), los cuales, al no ser
pagados, dieron lugar a un enriquecimiento sin causa, fuente de la obligación que se orde-
naré satisfacer en la parte resolutiva de este fallo. Solo así se le rinde homenaje a la ley y
al derecho, pues como ya se expuso, no tiene sentido patrocinar la conducta de la admi-
nistración que niega el pago sin entrar a examinar su actitud permisiva, inspiradora de
CONFIANZA, y señal inequívoca de asentimiento. El sentenciador se encuentra, pues, frente
a un caso más en que se pone en marcha la HIPÓTESIS DEL NO DERECHO, que es la ausencia
de ésta en cierto número de relaciones humanas en que él tenía vocación técnica suficiente
para estar presente. Saben las personas cómo deben ajustar la conducta a la normatividad
vigente o convencional, pero proceden de manera diferente y contraria a lo ordenado. Sue-
len vivir como si el derecho no existiera. El no - derecho, está de un lado, y el derecho en el
otro. Hay muchos largos días de no - derecho, por (sic) sólo algunos instantes de derecho.
El no - derecho lo convierten en la esencia, y el derecho en el accidente. Transitando por esa
vía se busca la eliminación del juez al mismo tiempo que de la ley. Esta es la realidad táctica
(sic) que se vivencia en el caso en cemento. Se adjudicó el contrato a la firma demandada,
pero antes de que este se suscribiera, se toleró que el actor ocupara los terrenos y llevara
a cabo trabajos substanciases. ¿Por qué procedió así la administración? Todo indica que 35
con el mejor deseo de terminar rápidamente las obras. Pero ocurre que por conseguir esta
finalidad, se olvidó de la normatividad cuya vigencia solo vino a invocar a posterior, esto
es, cuando el CONTRATISTA había ejecutado una tarea de suyo importante. Si el a - quem
no deniega las pretensiones de la demanda, es porque en el caso sub - exámine se vivencia el
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA, con todo el temperamento que tiene, verdad jurídica que le
permite rendirle culto más al DERECHO que a la ley”.
La postura adoptada por la Sección no admite duda. En el caso concreto se
prefirió proteger la justicia y la equidad, que se recogen en el principio general
del derecho que prohíbe enriquecerse sin causa, sobre la ley simple y llana, que
prohíbe ejecutar contratos sin haberse perfeccionado. La Sección Tercera enten-
dió que si bien el respecto a la ley es un valor que se debe preservar, no lo es
menos que la administración no puede esconder tras de ello sus propias faltas.
En otra ocasión, y con un criterio similar al anotado, señaló la jurisprudencia
-sentencia de abril 16 de 1993, exp. 7356. CP. Juan de Dios Montes- que:
“En esas condiciones es claro que las obras ejecutadas eran a todas luces necesarias para
la preservación de la obra pública. Los trabajos que fueron ordenados por el Director del
Distrito No. 13 de Carreteras del Ministerio de Obras Públicas y Transporte; se ejecuta-
ron siguiendo las directrices y bajo la directa supervisión y control de dicho Ministerio y
continúan beneficiando y prestando servicio; una vez entregadas y la entidad las recibió a
entera satisfacción mediante las actas Nos. 1 de mayo y 2 de junio ambas por valor de $
5.404.147,95 y $3.066.075,11, en su orden (fl s. 155 y 156).
“El daño que afectaba al puente representaba una verdadera emergencia que era ne-
cesario superar en tiempo de verano sin que hubiese lugar a posponerla por el fuerte y
prolongado invierno que sobrevenía en la región. La totalidad de las labores y los costos
que ellas representaron, fueron acometidos con recursos propios del actor, que por
carencia de respaldo, contractual no le pudieron ser reconocidos por el ministerio.
“Es claro, entonces, que la entidad pública que ordenó la ejecución de los trabajos y
recibió, a satisfacción, la obra, final, y que, por lo mismo, acreció con ella su patrimonio
y evitó problemas mayores al servicio público, fue la Nación por intermedio del entonces
denominado Ministerio de Obras Públicas entidad que, por lo tanto deberá correr con los
costos de la condena que se hará en este fallo”.
Un caso relativamente parecido se decidió en 1995 -sentencia de 8 de mayo.
Exp. 8118. CP. Juan de Dios Montes-, cuando el actor discutió que había celebrado
un contrato, y que durante su ejecución se presentaron dificultades en la cons-
36 trucción imputables a la entidad que hacía necesaria la ejecución de otras obras,
solicitadas por la misma administración, pero que luego de construidas, y mien-
tras se trataba de perfeccionar el contrato adicional correspondiente, finalmente
se negó el pago.
En este caso consideró la Sección Tercera que el enriquecimiento del Estado
carecía de justificación, pues atentaba contra la justicia -como valor supremo del
ordenamiento jurídico- soportar que el Estado ordene ejecutar obras o trabajos,
y luego niegue su pago.10
10 Por ello se indicó que: “Los hechos descritos muestran con claridad que existió un
desplazamiento patrimonial de la sociedad actora hacia el SENA, consistente en la
construcción de unas obras adicionales, cuyo pago no fue posible por la no suscrip-
ción del contrato adicional correspondiente y la no previsión del contrato original
sobre el particular; tal fenómeno generó, por acrecimiento, un incremento en el pa-
trimonio de la entidad pública y un empobrecimiento correlativo de la sociedad acto-
ra.
“La misma relación indica que la conducta de la demandante al realizar la aludida cons-
trucción adicional estuvo asistida de la más absoluta buena fe y con el exclusivo pro-
Enrique Gil Botero
A manera de conclusión se puede decir, sin desconocer algunas vicisitudes

menores, a lo largo de la historia jurisprudencial de este tema en el Consejo de
Estado, que siempre se ha condenado a la administración pública por enriquecer-
se sin causa justificada, cuando ha permitido, tolerado, soportado, y más aún pre-
sionado, invitado o propiciado por iniciativa propia que los particulares ejecuten,
en su favor, prestaciones económicas que luego se resiste a pagar.
Esta posición se mantuvo a lo largo de los años, hasta el 2006, cuando varió la
jurisprudencia de la Sección Tercera, como lo analizaremos a continuación.
3.3. Período de la irresponsabilidad del Estado

por el enriquecimiento sin causa
La posición constantemente expresada en el análisis de los anteriores fallos, los
cuales coinciden con muchísimos otros, que por reiterados no se justifica mencio-
narlos, fue modificada por la Sección Tercera, de manera consciente y expresa, en
el auto de 30 de marzo de 2006 -Exp. 25.662. CP. Ramiro Saavedra Becerra-.
Se dijo en esta ocasión que la violación a la ley de contratación estatal no sirve
de excusa para que un contratista pida, luego de actuar imprudente y descuida-
damente, una reparación por el empobrecimiento recibido, pues a tal situación se
expuso impunemente.11 En efecto se indicó, cita que por su importancia se hará
37
extensamente, que:
pósito de cumplir adecuadamente sus obligaciones contractuales”. (Negrillas fuera
de texto)
11 Los hechos que sirvieron de causa al actor son los siguientes, según la misma pro-
videncia: “Señaló la demanda que CAPRECOM celebró con la sociedad INTERASED
Ltda., el contrato del 4 de junio de 1996, por el cual la última prestó los servicios de
aseo y jardinería para las instalaciones de la demandada en la ciudad de Bogotá D.C.
El valor del contrato fue de $137’283.048, y su duración fue de seis meses a partir de
su celebración, la cual fue prorrogada por tres meses más.
“Finalizada prorroga, es decir, el 4 de marzo de 1997, la Jefatura del Departamento de
Servicios de Infraestructura, solicitó verbalmente a INTERASED Ltda. que continuara
con la ejecución del contrato y que posteriormente procediera a realizar los trámites
para legalizar el servicio. Se informó en la demanda que la actora prestó sus servi-
cios entre el 5 marzo y el 18 de mayo de 1997, y cuando presentó factura de cobro
por sesenta y nueve millones trescientos cincuenta y nueve mil quinientos pesos
($69’359.500), CAPRECOM devolvió la factura mediante oficio en el que comunicó
que el pago no era factible porque la factura carecía de soporte legal, es decir, no
provenía de un contrato”.
“Si bien se demostró en el proceso que la recepción de los servicios de aseo y jardinería
realizados en las sedes de CAPRECOM, no estuvo precedida de una causa jurídica eficiente
(contrato estatal),12 dicha ausencia partió de un desconocimiento deliberado por las partes
de normas de derecho público, como las que hacen del contrato estatal un acto solemne. Se
debe recordar que si bien la Ley 80 de 1993 permite la realización de contratos sin formali-
dades plenas (Art. 39), dicha posibilidad se encuentra sujeta a la ocurrencia de condiciones
referentes al valor contratado y a que el representante legal de la entidad contratante así
lo requiera, situaciones que no fueron demostradas en el proceso.
“Además de que la ignorancia de la ley no justifica su incumplimiento, la sociedad INTE-
RASED Ltda. ya había celebrado un contrato con la demandada, en el cual se reconocieron
muchas de las normas inherentes a la contratación administrativa, que fueron obviadas al
momento de aceptar prestar un servicio sin que existiera un contrato administrativo de por
medio, o aunque sea, que se hubiera configurado algunas de las causales para realizar un
contrato sin el lleno de las formalidades ordinarias.
“En este orden de ideas se observa que la causa del empobrecimiento de la demandante
si existió, y fue la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley 80 de 1993
para contratar con la administración pública, ya que con esta omisión, el prestador del
servicio no accedió a las garantías con que el ordenamiento jurídico protege la contrapres-
tación económica que aspiraba recibir por su labor. En este punto se recuerda que la ley no
solo esta instituida para ser cumplida, sino que también, para que en caso de su descono-
cimiento, se apliquen y asuman las consecuencias de dicho comportamiento antijurídico.
38 (…)
“Sin embargo, del estudio de los fundamentos de la figura, la Sala señala un elemento
adicional, como lo es que la falta de una causa para el empobrecimiento, no haya sido
provocada por el mismo empobrecido, toda vez que en dicho evento no se estaría ante un
“enriquecimiento sin justa causa”, sino ante la tentativa del afectado de sacar provecho de
su propia culpa.
“En el evento de que en el derecho colombiano la contratación administrativa fuese una
situación sin regulación alguna, cuyas relaciones negociales no estuvieran debidamente
garantizadas, se podría hablar de un enriquecimiento injustificado cuando se preste un
servicio a la administración sin que exista un contrato de por medio, pues se debería
remediar una situación abiertamente injusta, donde la administración se aprovecharía
12 Colombia. La Corte Suprema de Justicia ha aclarado que cuando se habla de la falta de causa en la actio
rem in verso, se refiere a: “Por causa no debe entenderse aquí el motivo a que se hace referencia en el
art. 1524 del Código Civil, sino la preexistencia de una relación o vínculo jurídico entre el enriquecido y
el empobrecido que justifique el desplazamiento patrimonial que ha tenido lugar.
Cuando media entre los interesados una obligación previa, como la que contrae el vendedor de hacer tradi-
ción de la cosa o cosas vendidas, el cumplimiento parcial de ella jamás puede generar un enriquecimiento
sin causa del comprador. La causa es en este caso el contrato de compraventa”. (CSJ, Cas. Civil, Sent. jun.
9/71).
Enrique Gil Botero
de una laguna jurídica. Pero en el caso de autos, la demandante, en una expresión libre
de su voluntad, se situó a sí misma en una situación injusta, en la cual su trabajo quedo
desamparado, por no hacer uso de las herramientas ofrecidas por la ley para garantizar
la retribución económica de su labor. Por lo tanto, en el caso de autos resulta inconcebible
admitir un “enriquecimiento sin causa”, cuando la perjudicada con el desequilibrio patri-
monial consistente en prestar un servicio sin recibir ninguna retribución, tuvo la oportu-
nidad de decidir realizar dicha labor, sin que la contraprestación de la misma estuviera
garantizada mediante los procedimientos e instituciones creadas para el desarrollo de la
contratación estatal.
(…)
“Sin embargo, la Sala se remite a las consideraciones expuestas en la presente providen-
cia, para replantear su posición en este tipo de casos, para afirmar que cuando el contra-
tista de la administración acepte prestar un servicio, con pleno conocimiento de que está
actuando sin la protección que el ordenamiento jurídico ofrece a los colaboradores de la
administración, no puede aprovecharse posteriormente de su propia culpa, para pedir que
le sea reintegrado lo que ha perdido como causa de la violación de la Ley”.
Esta providencia ha sido reiterada, con algunas variantes, pero esencialmente
en los términos aquí indicados, en la sentencia de 3 de diciembre de 2007 -exp.
14.460. CP. Ramiro Saavedra-, sentencia marzo 27 de 2008 –exp. 15.116. CP. Ra-
miro Saavedra-, y auto de mayo 21 de 2008 –exp. 33.584. CP. Miriam Guerrero-.
No obstante, y por fortuna, esta tesis se matizó en términos prácticos, no así 39
en los teóricos, en providencias posteriores, pues sigue compartiendo la Sección
Tercera la decisión que ha servido de punto de partida a todas las demás. Tal es
el caso de la siguiente providencia al disponer que:
“Sucede que en el caso sub lite, las obras adicionales que fueron autorizadas por la
Administración, construidas y entregadas por el contratista a satisfacción de la entidad
contratante, presentan especiales características, en la medida que resultan esenciales e
inherentes a la infraestructura misma que fue construida, es decir, son de su naturaleza,
toda vez que para acometer la obra principal resultaba indispensable realizarlas de ma-
nera previa o concomitante o de lo contrario resultaría imposible cumplir con la ejecución
de la obra contratada.
(…)
“Cabe resaltar que en este caso especial y concreto resulta procedente el reconocimiento
y pago de las obras adicionales con fundamento en el principio de la buena fe y la equiva-
lencia de las prestaciones mutuas, que deben orientar la relación contractual, toda vez que,
en esta situación excepcional y única, la ausencia de la formalidad del contrato escrito
no puede constituirse en pretexto, para que la Administración desconozca
el pago de obras adicionales al contratista que obró de buena fe e hizo prevalecer el

interés general frente a sus propios intereses…” 13–Negrillas fuera de texto-.
Sin embargo, lo que se puede concluir de la postura extrema de donde surgió
todo este nuevo debate, bastante claro por cierto, es que en este período de la
13 Colombia. Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2007, exp. 15.459, CP. Mau-
ricio Fajardo Gómez.
Menos clara es la sentencia 23 de abril de 2008 -exp. 16.491. CP. Ruth Stella Correa-, la
cual señala, en algunos apartes, que el actor, quien reclamó en ejercicio de la acción
contractual el pago de mayores cantidades de obra ejecutada sin contrato, que se
hubiera ordenado por parte del juez si hubiera probado que las ejecutó, pero con
conocimiento y anuencia de la entidad. En tal sentido indica la providencia que:
“Pero, aún si en gracia de discusión se estima que la parte demandante cumplió con sus
obligaciones, la Sala observa que el incumplimiento endilgado a la administración
municipal carece de fundamento al no encontrar respaldo en el acervo probatorio
del proceso, en la medida en que no se probó que el representante legal del Munici-
pio de Condoto o, incluso, el interventor, hubieran autorizado mayores cantidades
de obra y, además, asumido el compromiso de realizar modificaciones al contrato
adicional al principal para que fueran contempladas en la construcción de la estruc-
tura requerida del refuerzo estructural de la obra de la primera etapa del Coliseo
40 Cubierto”.
(…)
“Y, por otra parte, no se acreditó que existan mayores cantidades de obra a las pactadas
en el contrato adicional No. 01 de 1993 al principal No. 007 de 1993, o, que se hayan
impartido autorizaciones en tal sentido por el representante legal del Municipio de
Condoto o el interventor en el evento de haber estado facultado para ello.”
No obstante lo anterior, más adelante señala la providencia, confusamente, pues puso
una especie de condición a lo argumentado atrás, que: “En consecuencia… no se en-
cuentra demostrado que el contratista tenía derecho al pago de mayores cantidades
de obras ejecutadas, porque, de una parte, no se probó la existencia de cantidades
superiores a las pactadas en el contrato adicional No. 01 de 1993 al principal No. 007
de 1993; y de otra parte, porque, fundamentalmente, en el hipotético evento de que
se hubieren realizado, no obra prueba de que hubieran sido debidamente discutidas,
justificadas, consultadas y autorizadas previamente por la Administración Municipal
ni recibidas por ésta a satisfacción y, por ende, su ejecución estaría al margen de las
estipulaciones inicial y originalmente pactadas, debiéndose haber plasmado en el
acuerdo correspondiente y en un documento adicional al contrato, y que tampoco
fue acreditado en el proceso”. (Negrillas fuera de texto).
Enrique Gil Botero
jurisprudencia se hace radicar la suerte del tema en el aspecto normativo de la

contratación, es decir, en la verificación del cumplimiento de la obligación que
tienen el Estado y los particulares de respetar las normas legales que indican
cómo se celebra, perfecciona y ejecuta un contrato.
De hecho, en el caso citado que dio lugar al cambió de jurisprudencia –exp.
25.662- se negó el pago al contratista, precisamente porque sabía que al ejecutar
una obligación sin contrato actuaba al margen del ordenamiento jurídico, y esa
actitud culpable le hizo perder el derecho al pago de lo ejecutado.
Como se observa, en casos exactamente iguales al referido –citados anterior-
mente-, correspondientes a los años 80 y 90, la Sala razonó de manera distinta,
pues en su momento concedió más valor a la justicia y a la equidad, y a partir de
allí consideró injusto que el Estado propiciara esos comportamientos del contra-
tista, y que luego se negara a pagar los servicios recibidos. Las posturas ideológi-
cas -creo- se resumen perfectamente de este modo.
Desde mi punto de vista, la postura correcta ante esta problemática que nun-
ca se acabará, mientras exista la administración y las necesidades diarias –con lo
cual no justifico tampoco los comportamientos irregulares-, es la que se formuló
y defendió en la década de los años ochenta, noventa y hasta la primera mitad
de esta. 41
Los argumentos los he expuesto en diversas aclaraciones y salvamentos de
voto a cada una de las providencias que, poco a poco, han consolidado esta nueva
posición frente al problema de la ejecución de trabajos sin contrato perfecciona-
do. En síntesis, esas razones radican en lo siguiente:14
En primer lugar, y estimo que esta razón es la más importante y determinante
de la postura que defiendo, no debe olvidarse que los principios que inspiran la
prohibición de enriquecerse sin causa justa son los de la justicia y la equidad, en
virtud de los cuales se reprocha que una persona empobrezca a otra sin conse-
cuencia jurídica alguna.
Desde este sólo punto de vista veo con indignación que se tolere el enrique-
cimiento injustificado del Estado, cuando éste mismo es quien participa, pro-
mueve o busca a los particulares –eventuales contratistas- para que le hagan un
14 Colombia. En tal sentido, ver aclaración de voto de enero 18 de 2008 a la sentencia de la Sección Tercera
de diciembre 3 de 2007 –exp. 14.460-, aclaración de voto de abril 7 de 2008 a la sentencia de la Sección
Tercera de marzo 27 de 2008 –exp. 15.116-, y aclaración de voto de junio 17 de 2008 al auto de la Sección
Tercera de mayo 21 de 2008 –exp. 33.584-, entre otras.
favor, le resuelvan un problema o le saquen de un apuro. La justicia y la equidad

demandan que en casos como estos, pese a que la ley ordena, claramente, com-
portamientos determinados, así como la ejecución y celebración de ciertos actos
formales, que se equilibren las cargas y se administre justicia real sobre los com-
portamientos de los ciudadanos y del Estado.
Quiero señalar con esto que, desde la perspectiva axiológica, repugna a la
equidad que una persona, de buena fe, movida por el afán en que lo pone la
propia administración, asuma finalmente los costos de las cargas públicas, so
pretexto de que se violaron las normas que señalan que los contratos, primero,
se deben celebrar, y luego legalizar, para poder ejecutarse.
Esta visión del tema, lógica desde cierta perspectiva, es inequitativa desde
el punto de vista más íntimo del derecho, es decir: la justicia. En efecto, no me
explico ¿cómo puede admitirse que el Estado se apropie de recursos de los par-
ticulares, porque se han violado normas legales, cuando él mismo participa de
ello, y actúa con una culpa mayor que la de los ciudadanos, que no tienen por qué
custodiar la legalidad de las actuaciones del Estado?
En este lugar hago propio las palabras expresada en la sentencia de septiem-
bre 10 de 1992 –exp. 6822. CP. Julio César Uribe Acosta- en cuyo caso se expresó
42 que:
“C) En los tiempos que corren es de normal aceptación, por la jurisprudencia y la doc-
trina, que la administración debe pagar las obras ejecutadas con su asentimiento expreso
o tácito, en la etapa pre - contractual, con el fin de evitar un enriquecimiento sin causa.
Sobre la materia el Profesor Tomás Ramón Fernández, en su obra ya citada, recuerda:
“a lo largo de esta década son muy frecuentes, también, las sentencias que condenan
a la Administración en razón del enriquecimiento injusto experimentado por ella a con-
secuencia de la realización de obras sin contrato previo o a través de contratos afectados
de nulidad, vicios en los que la Administración no puede escudarse para negar el pago del
precio al contratista que realizó las obras (sentencia de 11 de mayo y 6 de junio de 1976
.... ) (Obra citada, pág. 3)’.
“En apoyo de la anterior perspectiva es de recibo la cita que el apoderado de la parte
actora trae en su alegado en esta instancia, tomada de la obra del Profesor André LAU-
BADERE (Traité des Contracts Administratifs, Tomo 1, págs. 514 y 515), en donde se lee:
“En ausencia de falla cometida por la Administración, el particular que, luego de conver-
saciones, ha hecho estudios, organizando planes, y comenzando (sic) los trabajos, puede
pretender una indemnización” El Consejo de Estado reconoce ese derecho bajo dos condi-
ciones: que las prestaciones hayan sido suministradas con el asentimiento de la adminis-
Enrique Gil Botero
tración y que ésta haya recibido un provecho. Esta, es, se verá luego, la misma teoría que
se aplica y a las mismas condiciones que se exigen en la hipótesis en donde el contrato fue
celebrado pero no aprobado. La fórmula generalmente empleada por el Consejo de Esta-
do y que resume las dos condiciones anteriores es que el requirente tiene un “DERECHO
EVENTUAL” de obtener el reembolso de los trabajos ejecutados con el consentimiento de
la Administración” (20 de febrero de 1935 Barnere, p 217; 15 Diciembre 1.936, Raymond,
pág. 111...)’ -sentencia de 8 de mayo de 1995 –exp. 8118. CP. Juan de Dios Montes-“
En efecto, casos como estos no admiten posturas legalistas a ultranza, que
sólo consultan un lado de la realidad, y que si bien tienen respaldo normativo
para justificar su criterio –pues no puedo negar cierta coherencia positivista en
la solución injusta que ofrecen-, carecen de sensibilidad ante la realidad y la equi-
dad con que deben analizarse los hechos, lo que debilita esa aparente coherencia
y da al traste con su posibilidad de acierto para resolver el caso concreto, pues
mantiene vivo el problema.
En segundo lugar, e incluso frente a esa aparente lógica interna normativa que
subyace a la postura defendida actualmente por la Sección Tercera, creo que el
apoyo legal al que apelan no es tan fuerte como lo exponen.
Por tanto, hoy es posible, incluso más que en el pasado –me refiero a las dé-
cadas de los años ‘80 y ’90- sostener que el Estado debe pagar al particular que
ejecuta tareas para su beneficio sin contrato o con uno sin perfeccionar, pues la 43
actual ley de contratación no establece que no se deba pagar por las prestaciones
recibidas de esta manera, como sí lo decían, expresamente, los dos estatutos
contractuales anteriores.
En efecto, el actual art. 40 de la ley 80 establece que los contratos estatales
deben constar por escrito y el art. 41 señala las condiciones en que se debe eje-
cutar; pero ninguno prescribe, como los estatutos anteriores, que no se pueda
pagar un contrato que no cumpla con esos requisitos.
Es más, ni siquiera la ley presupuestal dice tal cosa. A lo sumo se ocupa de un
solo aspecto del contrato: la falta de reserva o compromiso presupuestal -inciso
final del art. 71-, para decir de el que “Cualquier compromiso que se adquiera
con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a
cargo de quien asuma estas obligaciones…”. De esta norma se infiere que si este
requisito de ejecución del contrato no se cumple, quien debe responder es el
funcionario que lo omitió, no el contratista.
Ahora, esto no puede significar que la administración no deba pagar al con-

tratista. Esto debe leerse como que la entidad condenada tiene la obligación de
repetir contra el funcionario, en aplicación del art. 90 CP., si resulta condenada al
pago de lo recibido injustamente.
Esta idea se debe reforzar con el siguiente argumento. No se debe confundir
la responsabilidad disciplinaria que le cabe al funcionario, por su obrar irregular,
con la responsabilidad patrimonial a cargo del Estado. En tal sentido, es ilustrati-
va la sentencia de la Sección Tercera de noviembre 15 de 1990 -Exp. 5.883- la cual
diferencia estos regímenes:
“Finalmente estima la Sala que la Procuraduría General deberá tener en cuenta que a
instancias de la entidad demandada se pretermitió seriamente el régimen de contratación
vigente a la sazón, o sea el decreto 150 de 1.976, en especial lo que tiene que ver con el
fraccionamiento del contrato, la licitación, la no suscripción de contratos, etc. etc. Se
observa que la razón de urgencia que se insinúa para justificar lo hecho no apareció de-
mostrado por parte alguna”.
En tercer lugar, y muy relacionado con el anterior criterio, creo que, por el
contrario, existen normas contractuales de las cuales puede deducirse que es po-
sible, incluso obligatorio, reconocer a los contratistas los mayores costos en que
han incurrido cuando ejecutan tareas sin contrato. Me refiero a la disposición
44 que regula la liquidación de los contratos, la cual se contempla en el art. 60 de la
ley 80 de 1993, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 60. DE SU OCURRENCIA Y CONTENIDO. Los contratos de tracto sucesivo,
aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo re-
quieran, serán objeto de liquidación.
“También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimien-
tos a que haya lugar.
“En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a
que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse
a paz y salvo.
(…)
Esta norma es suficientemente diciente de que la voluntad del legislador fue la
de permitir, incluso exigir, que las partes del contrato resuelvan sus diferencias, para
lo cual pueden hacer, en el acta de liquidación o en la liquidación unilateral si a esa
situación se llegara, los ajustes, revisiones y hasta reconocimientos que sean del caso.
Enrique Gil Botero
No hay razón para interpretar este precepto de manera distinta a esta: las
partes, durante la ejecución del contrato, han podido actuar violando o alteran-
do sus cláusulas, sus normas, sus obligaciones, y por eso se deben “reconocer”
los efectos patrimoniales de dichos actos y comportamientos. De manera que la
misma ley 80 contempla herramientas para solucionar los problemas de adiciones
de cantidades de trabajo no contenidas en contratados adicionales –entre otros
reconocimientos posibles-, pues ¿qué mejor entendimiento se le puede dar a la
expresión “reconocimientos a que haya lugar” sino es uno que permita solucionar la
conflictividad contractual, espíritu que se recoge en la ley 80 de 1993?
En cuarto lugar, también reprocho de la postura jurisprudencial vigente que
radica en el particular el deber –la carga- de vigilar la legalidad de los actos de la
administración, cuando de eso se debe cuidar cada cual, y sobre todo el Estado,
que está más vinculado que los particulares al derecho, motivo por el cual tiene
funcionarios formados en ello.
En efecto, esa tarea no se la ha asignado el ordenamiento jurídico, ni expresa
ni tácitamente; cosa diferente –y nada despreciable- es que su conducta también
se debe adecuar a la legalidad, como deber de todo ciudadano.
Si se analiza este aspecto con detenimiento, se arriba a la conclusión de que
todo particular debe respetar las normas –de orden público– consagradas por el 45
ordenamiento jurídico, pero dicho imperativo de conducta no asigna en cabeza de
los particulares el deber de ser garantes de la legalidad en la observancia de los
procedimientos que deben acatar las autoridades y entidades públicas al momento
de celebrar contratos. Lo anterior, por cuanto, si bien el particular debe someterse
a los preceptos de naturaleza obligatoria –que no admiten convención en contra-
rio–, lo cierto es que la ley no le atribuyó el deber de velar porque la entidad pública
contratante cumpla con todos y cada uno de los presupuestos fijados por la ley,
dirigidos al perfeccionamiento y ejecución del respectivo contrato estatal.
En síntesis, el particular tiene asignada una obligación genérica de respeto
por los principios y reglas de derecho de carácter imperativo -vgr. el orden públi-
co, los parámetros de buena fe, la reparación del ilícito civil, la responsabilidad
frente al cuasidelito, etc.-, es decir, existe un deber general de respeto por el
ordenamiento jurídico. No obstante, dicho compromiso no se puede extender
a tal nivel que se imponga en cabeza de aquél la obligación de ser garante total
de la legalidad del contrato. No resulta aceptable, por consiguiente, que sobre él
recaiga una censura por la falta de acatamiento a los procedimientos de selección
y los requisitos de perfeccionamiento del contrato, pues esta responsabilidad es

propia de la administración.
En efecto, el deber de observar los procedimientos contractuales obedece
a la necesidad de garantizar, entre otros, los principios de la transparencia y
selección objetiva en la escogencia de los contratistas del Estado; por tanto, son
las entidades públicas y sus servidores quienes están obligados a respetar, de
manera irrestricta, las normas que regulan el perfeccionamiento de los contratos.
En esa dirección, al particular no se puede exigir que haga un estudio pormeno-
rizado del régimen y modalidad de contratación de la entidad estatal, para saber
si el organismo público está acatando o no los procedimientos previstos por la ley.
Entre otras cosas, y esto refuerza la argumentación, porque es tan basto y
complejo el mundo de los contratos estatales, por la cantidad de procesos de
contratación que contempla la ley, por la cantidad de causales que integran cada
uno de ellos, por la diferencia de requisitos que las normas exigen para su cele-
bración, etc., que no tiene por qué el destinatario de una propuesta de contrata-
ción –el contratista- ocuparse y hacerse responsable también de la legalidad del
procedimiento de quien es el experto en el tema: el Estado.
De hecho, para poner sólo un ejemplo, una obra pública se puede contratar
46 a través de varios procesos de selección: por licitación, por contratación directa
o por selección abreviada, según se presenten ciertas condiciones y circunstan-
cias, incluso difíciles de apreciar para los expertos. ¿Cómo pedirle, entonces, al
contratista que le llame la atención a la administración para que revise bien la
legalidad de sus actos?
Creo, insisto, que esta responsabilidad no puede trasladarse al contratista,
como recurso fácil para hacer irresponsable al Estado y terminar vinculando al
particular en los efectos económicos de la situación.
En quinto lugar, la postura que actualmente defiende la Sección Tercera tam-
bién desconoce el postulado de la buena fe -artículo 83 de la Constitución Políti-
ca-,15 según el cual esta se presume en todo actuación que los particulares ade-
lanten ante las autoridades públicas, situación que se armoniza con la presunción
de inocencia –principio constitutivo del debido proceso, aplicable igualmente en
materia administrativa–.
15 “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la
buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante éstas”.
Enrique Gil Botero
En sexto lugar, la administración pública, en estos supuestos, también genera

en el particular una expectativa -la del pago de la labor ejecutada-, en términos
del principio de confianza legítima. Por esta razón también es lógico y procedente
reconocer el valor o costo del beneficio obtenido por la entidad pública que mo-
tivó, con su conducta, la prestación del servicio o el desarrollo de determinada
obra.
Es que el juez no se puede llamar a engaños a estas alturas de la vida adminis-
trativa y jurídica. De hecho, en el pasado se reconocía que la administración es,
las más de las veces, quien propicia, por su afán y necesidad, que los particulares
le presten servicios sin contrato, prometiéndoles pagar y legalizar la situación
rápidamente, circunstancia que se convierte en un engaño, que el juez no puede
patrocinar, ni consentir tácitamente, absteniéndose de condenar a quien se ha
enriquecido sin causa justificada.
En este orden de ideas, si bien puede sostenerse que esto no elimina la culpa
del particular, al concurrir con su conducta a perfeccionar la irregularidad, no es
menos cierto que tal violación a la ley no siempre es identificable por una perso-
na que desconoce la legalidad estricta de los contratos estatales –por lo especia-
lizada que se ha vuelto la contratación-, y porque, definitivamente, me resisto a
admitir que una persona engañada por la administración termine asumiendo la
carga económica desventajosa de la situación. 47
En séptimo lugar, también se atenta contra la teoría de los actos propios, pues, de
conformidad con lo anterior, no es aceptable que la entidad pública, mediante la
materialización de un acto propio, configure un interés en cabeza de un sujeto,
para que, posteriormente, vaya contra su actuación, en el sentido de beneficiarse
de las labores adelantadas por el particular, sin que le acarree alguna consecuen-
cia negativa a la administración.
En octavo lugar, y sin embargo de todo lo dicho, esta postura de ninguna ma-
nera indica que siempre que se produzca un traslado patrimonial de una persona
a otra se deba indemnizar al empobrecido, pues es claro que la mala fe, el engaño
o el dolo no puede servir de excusa para pedir una reparación. Sin embargo, estos
casos deben apreciarse con mucha restricción.
Me refiero a los supuestos en los cuales el particular, sin conocimiento, concien-
cia, paciencia, tolerancia, asentimiento, invitación, insinuación o petición expresa
de la administración ejecuta una labor o trabajo en favor de este, y luego pretende
cobrarle los gastos en que ha incurrido. En estos casos es evidente que la solicitud
de pago carece de respaldo en los comportamientos del Estado, pues este no pidió
que hicieran la obra, bien o servicio, de modo que no hay manera de imputarle res-
ponsabilidad alguna. Es el caso del ciudadano que repare una vía en mal estado, sin
conocimiento de la entidad estatal, y luego le pase una cuenta de cobro.
En definitiva, desde mi punto de vista, los comportamientos contrarios a los
señalados, es decir, cuando el Estado propicia, invita y motiva la ejecución de
una tarea o trabajo, no puede negarse a pagarlo, y el juez tiene la obligación de
ponderar esta situación y ordenar que se cancele el trabajo ejecutado.
Por esta razón el juez debe analizar cada situación, para establecer si bajo
esta condición hay lugar al reconocimiento del enriquecimiento sin causa, o si,
por el contrario, la conducta del particular fue la desencadenante del traslado pa-
trimonial, situación en la cual el detrimento estaría justificado, dada la conducta
del sujeto de derecho privado.
4. Acción judicial procedente para reclamar el pago a cargo

del enriquecido sin causa justa
Sentadas las bases anteriores, encuentro que la identificación de la acción ju-
dicial a través de la cual el empobrecido puede reclamar del enriquecido sin causa
48 alguna el pago correspondiente es un problema que también tiene sus propias
particularidades.
La respuesta a esta pregunta ha llevado a algunos a sostener que la acción
adecuada para estos efectos es la de reparación directa.
Esta postura ha sido la dominante en la historia del tema. De tal modo que
casi unánimemente la Sección Tercera ha dicho que cuando quiera que se presen-
te un enriquecimiento sin causa dicha acción es el camino procesal
adecuado para adelantar la actio in rem verso.16 En este sentido, señaló la Sala,
en sentencia de agosto 6 de 1987 –exp. 3.886. Actor Conic Ltda.- que:
16 Incluso, la acción de tutela ha sido intentada por los ciudadanos -se trata de un
caso civil-, pero la Corte Constitucional señaló que era improcedente porque “En
principio, la vía judicial a disposición del afectado para evitar la consumación de un
enriquecimiento injustificado es el proceso civil ordinario. Sin embargo, podría en
ciertos eventos pensarse que este medio de defensa no es idóneo y que, obligar al
afectado a acudir a él, resulta contrario a los principios de efectividad de los dere-
chos fundamentales y de economía, eficacia y celeridad de la administración, cuando
Enrique Gil Botero
“En suma, cuando las obras encajan dentro del objeto del contrato, las acciones derivadas
de su ejecución y cumplimiento son típicamente contractuales. En cambio, cuando ciertas
obras no quedan comprendidas en él y se ejecutan a instancia de la entidad pública y bajo
su apremio, ese exceso no tiene su respaldo en un contrato y su controversia no debe ser con-
tractual. Por lo menos este ha sido el manejo de esta Sala, mayoritariamente, con la salvedad
de señor Consejero Valencia Arango, quien insiste en su tesis, ha venido dando a tales situa-
ciones con apoyo en “la actio in rem verso.” En otras palabras, cuando debiéndose celebrar el
contrato adicional no se hace y pese a eso se ejecutan las obras, la controversia, de contenido
indemnizatorio, encuentra su apoyo en el enriquecimiento incausado.”
Luego, en la sentencia de febrero 22 de 1991 –exp. 5.618- puntualizó la misma
Sección que:
“Si se adopta la solución propuesta por el tribunal, ello obedece a que ante la ausencia
del contrato adicional que debió celebrarse, es más justa para la persona que ejecutó la
obra, pese a ese vacío, subsumir la acción en los supuestos de la actio in rem verso, que obli-
garla a demandar contractualmente apoyada en un contrato que no llegó a perfeccionarse.
“Y la justicia está en esta forma de parte de la demandante, no sólo porque se produjo el
enriquecimiento para el Fondo y el empobrecimiento consecuencial para Ingecos Ltda., en
concurren pruebas objetivas de la existencia del enriquecimiento sin causa - entre

ellas la confesión de la posible parte demandada - que harían innecesario el trámite
de un juicio ordinario. Por regla general, la suficiencia y notoriedad del acervo pro- 49
batorio que pueda servir de fundamento a una pretensión, no permite desestimar la
vía judicial ordinaria contemplada por la ley para tramitar un determinado asunto. De
otra parte, en esta hipótesis, la procedencia de la acción de tutela -como mecanismo
transitorio- que ordenara la devolución del dinero dependería de la vulneración o
amenaza de un derecho fundamental, particularmente del derecho a la propiedad
cuando se ve comprometido el derecho a la subsistencia o derecho al mínimo vital,
aspecto éste que se estudiará e continuación.
Si bien en el presente caso se observa la existencia de todos los elementos para que se configure un enri-
quecimiento sin causa - aumento patrimonial de Alba Rocío Velasco González por el abono erróneo en
su cuenta de dineros ajenos, disminución patrimonial por la salida involuntaria de parte de sus recursos,
y carencia de causa jurídica que sustente la transferencia patrimonial -, sin que sobre estos extremos
se presente controversia entre las potenciales partes de un juicio ordinario - Alba Rocío Velasco admite
ante el juez de tutela el abono irregular de las sumas de dinero y afirma su voluntad de devolverlas -, no
obstante, el derecho a la propiedad afectado por la no devolución del dinero no exhibe naturaleza fun-
damental. En efecto, como expresamente lo manifiesta la actora, aquél constituye el ahorro destinado
a la compra de una máquina en la que fincaba sus esperanzas de independizarse económicamente de la
empresa donde trabaja. Así las cosas, la acción de tutela se revela definitivamente improcedente en la
situación concreta examinada, ya que tampoco se verifica la vulneración de un derecho constitucional
fundamental. Para la recuperación de su dinero y el resarcimiento de los perjuicios sufridos, la peticiona-
ria tiene a su disposición los medios de defensa judicial que la ley establece frente a este tipo de lesiones
de orden patrimonial.” –sentencia T-219 de 1995-
cuanto al valor de lo ejecutado y no pagado, sino porque tanto ese enriquecimiento como
el empobrecimiento no tuvieron una causa (el adicional 378 / 78 no logró perfeccionarse,
aunque si ejecutarse); y porque la demandante no tenía, en las circunstancias anotadas,
una acción contractual específica que le permitiera el reconocimiento de la labor ejecuta-
da”.
En el caso tratado en el proceso No. 5686, de octubre 11 de 1991 –CP. Julio
César Uribe-, se concluyó así:
“Lo expuesto muestra, asimismo, que la nota de subsidiaridad que se le imputa a la actio
in rem verso se da en el presente caso. En tal sentido y a falta de una acción específica no
cabía otra que la escogida por la demandante. Además, dado el carácter de comerciante
que ostenta la actora, el artículo 831 del C. de Co. viene a reforzar aún más la acción
intentada, al disponer que ‘nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro’.
Debe, entonces, como se expuso atrás, enfocarse la conducta de la administración como
un hecho; perjudicial para la sociedad que prestó un servicio de suyo oneroso sin percibir
contraprestación alguna y favorable para la entidad pública que se lucró de dicho servicio”.
En sentencia de octubre 25 de 1991 –exp. 6103. CP. Daniel Suárez Hernández-
se dispuso que:
“Huelga precisar, a través de cuál de las diversas acciones procesales establecidas por el
Código Contencioso Administrativo, debe manejarse la precitada pretensión por enrique-
cimiento sin causa. Ya quedó consignado que no puede ser con base en las “controversias
50 contractuales” del art. 87 ibídem; tampoco podrá serlo con fundamento en la “acción de
nulidad y restablecimiento del derecho” (art. 85 C.C.A.), ni mucho menos, con apoyo en la
simple “acción de nulidad” (art. 84 C.C.A.), dado que éstas últimas requieren de la existen-
cia de acto administrativo cuya ilegalidad constituye la pretensión básica del demandante.
Entonces, por exclusión, la llamada pretensión in rem verso por enriquecimiento ilícito,
deber hacerse valer a través de la “acción de reparación directa” prevista por el art. 16 del
Decreto 2304 de 1989, modificatoria del art. 86 del C.C.A.
“La anterior conclusión se encuentra implícita en varios fallos de esta sección, entre
los cuales baste con mencionar los contenidos en sentencia de 11 de diciembre de 1984,
Expediente No. 4070, Actor: Madriñán Micolta y Cía. Ltda., Consejero Ponente: Dr. Carlos
Betancur Jaramillo, y sentencia de 11 de octubre de 1991, Expediente No. 5686, Actor:
Hennio Publicidad Ltda.; Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta, a más de la ya
citada de 6 de septiembre del corriente año; Expediente No. 6306; Actor: Sociedad Olivetti
Colombiana S.A., con ponencia de quien proyecta esta decisión. En todos estos casos, la
Sala ha entendido que se encuentra frente a una SITUACIÓN DE HECHO, que fluye directa-
mente de la conducta o hechos llevados a cabo por las partes, que es lo que precisamente
constituyen el apoyo para pedir el restablecimiento del derecho demandado.”
Enrique Gil Botero
La consecuencia lógica de que la acción para reclamar por el enriquecimiento

sin causa se tramite como una acción de reparación directa
es que su caducidad es de dos años, contados desde la ocurrencia de los he-
chos, lo cual tendrá los efectos aplicativos de cada caso concreto.17
La misma tesis se mantuvo en la providencia de julio 3 de 1992 –exp. 5786.
CP. Juan de Dios Montes-,18 en la sentencia de septiembre 10 de 1992 –exp. 6822.
17 Colombia. En ese mismo sentido se agregó en la sentencia de octubre 25 de 1991

–exp. 6103. CP. Daniel Suárez Hernández- que “Claro cómo está que el fenómeno
del enriquecimiento sin causa, como fuente de obligaciones y derechos, tiene la ca-
tegoría de HECHO y que como tal deber hacerse valer a través de la ACCIÓN DE
REPARACIÓN DIRECTA, se impone precisar igualmente que en tales eventos resulta
aplicable la regla cuarta del art. 23 del Decreto 2304 de 1989, que subrogó el art. 136
del C.C.A., cuando prescribe, entorno del fenómeno de caducidad de las acciones, a
saber:
“‘La de reparación directa caducar al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a
partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida
la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de
trabajos públicos”.’
18 Colombia. En esta ocasión se señaló que “A. La Sala revocará la sentencia del Tribunal
cuya falta de consistencia jurídica es ostensible; en efecto, la cooperativa deman- 51
dante partió del hecho cierto de la inexistencia del contrato de arrendamiento que
proyectó pero que nunca pudo celebrar con la Nación; sobre esta base no contradicha
por la entidad demandada, se enfrentó a la improcedencia de la acción contractual,
la que, como lo dice su nombre, tiene su fundamento en el contrato, y resolvió, en
consecuencia, acudir a esta jurisdicción por la vía de la reparación directa, alegando
que la administración había ocupado temporalmente y sin contraprestación alguna
un bien inmueble de su propiedad.
“Esto es suficientemente claro; sin embargo, para abundar en razones, es bueno repasar
el precepto del artículo 87 del C.C.C., vigente a tiempo de presentar la demanda, que
legitimaba a cualquiera de las partes en un contrato administrativo o en uno privado
con cláusula de caducidad a pedir del juez un pronunciamiento sobre la existencia o
validez (del contrato); la revisión (del contrato); la declaración de incumplimiento (del
contrato); la responsabilidad derivada de él (del incumplimiento del contrato) y la nu-
lidad absoluta (del contrato); para la proposición de esta última estaban legitimados
también el ministerio público y la persona directamente interesada en el contrato.
Como se ve, todas las pretensiones debían fundarse en el contrato para lo cual el
demandante debía partir del supuesto de su celebración y de su existencia; esta situa-
ción no varió luego de la expedición y vigencia del Decreto Extraordinario Nº 2304
CP. Julio César Uribe Acosta-,19 sentencia de abril 16 de 1993 –exp. 7356. CP. Juan
de Dios Montes-,20 sentencia de 8 de mayo de 1995 –exp. 8118. CP. Juan de Dios
Montes-, entre muchísimas otras.
No obstante lo anterior, en mi criterio -expresado en salvamentos de voto
recientes-, la acción procedente no debe ser la de reparación directa, sino la actio
in rem verso, que es autónoma y procede cuando no exista otro mecanismo de
defensa procesal.
Y así como he expuesto en esas ocasiones que el medio idóneo, aceptado
doctrinal y jurisprudencialmente, para invocar la ocurrencia del fenómeno del en-
riquecimiento sin causa es la acción de in rem verso21 –cuyos orígenes se hallan en
el derecho romano-, la cual es de naturaleza subsidiaria, establecida y estatuida
para garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia con miras a que
se restablezca el equilibrio patrimonial entre dos sujetos de derecho, a causa de
la ocurrencia de un enriquecimiento injustificado a favor de uno de ellos. Esta
acción tiene las características que a continuación se mencionan.
a) Es de naturaleza subsidiaria, porque sólo procedente si el demandante no
cuenta con otra acción para pretender el restablecimiento patrimonial. Sobre
este elemento definitorio, la doctrina ha precisado:
52
de 1989, cuyo artículo 17 reemplazó el 87 del Decreto Extraordinario No. 01 de 1984.
“En síntesis -para el caso concreto- no era procedente la acción contractual pues la demandante fundó su
pretensión en el hecho de la inexistencia del contrato de arrendamiento, y, por lo tanto, no le quedaba
camino distinto que demandar la reparación del daño a través de la acción de reparación directa, tal y
como efectivamente lo hizo”.
19 Colombia. Dispuso la Sala que: “… encuentra que el demandante ejercitó la acción que correspondía.
En puridad de verdad no podía poner en marcha la contractual, por sustracción de materia. Por ello la
Corporación patrocina la perspectiva jurídica que el apoderado de la carta actora manejó a lo largo del
proceso, y, particularmente en sus alegatos, cuando discurre dentro del siguiente perfil:…”
20 Colombia. En esta ocasión se dijo que “2. La realidad que emerge del proceso de-
muestra que el actor carecía de acción para reclamar su derecho; no podía incoar
la acción prevista en el artículo 87 del C.C.A. pues el contrato se celebró con pos-
terioridad a la ejecución de los trabajos precisamente con el objeto de pagarlos; en
esas condiciones, ningún resultado patrimonial resarcitorio podía obtener con la
declaración relativa a la existencia del contrato o a su nulidad, ni resultaba proce-
dente que se ordenara su revisión o se declarara su incumplimiento.”
21 “Loc. Lat. Acción para la devolución de la cosa. “La misma tiene por objeto no permitir a una persona en-
riquecerse sin causa legítima, a costa de otra.” CABANELLAS, Guillermo “Diccionario de Derecho Usual”,
Tomo I, Pág. 122.
Enrique Gil Botero
“La jurisprudencia, adoptando la fórmula de Aubry y Rau ha determinado que la acción

sólo puede ser iniciada si el demandante no dispone de ninguna otra acción surgida de un
contrato, de un cuasicontrato, de un delito o de un cuasidelito…”.22
b) En directa relación con lo anterior, la acción tiene el rasgo de ser excepcio-
nal, dado que el traslado patrimonial injustificado -enriquecimiento alegado- no
debe tener nacimiento u origen en ninguna de las fuentes de las obligaciones
señaladas en el artículo 1494 del Código Civil.
c) Se trata de una acción única y exclusivamente de rango compensatorio, es
decir, a través de la misma no se puede indemnizar o reparar un perjuicio, sino
que el contenido y alcance de la misma se circunscribe al monto en que se enri-
queció sin causa el patrimonio del demandado, que debe corresponder –correla-
tivamente- a la disminución que padeció el demandante.
Por consiguiente, según esta nota distintiva, las pretensiones deben limitarse
al monto del enriquecimiento patrimonial, pues no es viable formular peticiones
distintas al aseguramiento de dicho equilibrio.
Por lo anterior, se debe precisar que la forma idónea y exacta de presentar la
acción in rem verso es de manera autónoma e independiente, sin que sea dable
confundirla o equipararla a la acción de reparación directa consagrada en el artí-
culo 86 del C.C.A. –esta última de naturaleza indemnizatoria-.23 53
Así las cosas, la acción in rem verso halla su fundamento en el propio articu-
lado del Código Civil, y es posible interponer la misma dentro de los términos de
prescripción y caducidad contenidos en dicho estatuto normativo.
d) El término de caducidad de la acción in rem verso, dadas las anteriores con-
sideraciones, será de 10 años según lo preceptuado en el artículo 2536 ibídem,
según el cual:
“Modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:”
“La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).
“La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida
en ordinaria durará solamente otros cinco (5).
22 RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean. Ob. Cit., pág. 267.
23 “El Enriquecimiento injusto se diferencia de la responsabilidad subjetiva en que ésta exige la comisión
de un acto ilícito como antecedente inexcusable del deber de indemnizar; y el enriquecimiento injusto
se diferencia de la responsabilidad subjetiva y de la objetiva en que una y otra forma dan lugar a la impu-
tabilidad y a la consiguiente indemnización ateniéndose tan sólo al daño experimentado por la víctima,
al margen por completo de que haya proporcionado o no ventajas al responsable.” DIEZ – PICAZO, Luis y
DE LA CÁMARA, Manuel Ob. Cit., pág. 31.
“Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamen-

te el respectivo término”.
En ese orden de ideas, independientemente al hecho de que la acción in rem
verso se rija por los postulados normativos del Código Civil, inclusive en materia
de términos de caducidad, esto no impide que el juez de lo contencioso admi-
nistrativo pueda conocer de la misma, para definir, en cada caso concreto, si las
pretensiones de desequilibrio patrimonial injustificado, en las cuales interviene
una entidad estatal –en los términos establecidos en el artículo 82 del C.C.A.- tie-
nen o no vocación de prosperar, con la salvedad específica que el trámite corres-
pondiente para ventilar ese tipo de pretensiones, será el contencioso ordinario
establecido en los artículo 206 y s.s. del C.C.A.24
5. La condena en favor del empobrecido sin causa adecuada

Finalmente, sobre el valor que se debe reconocer a los demandantes, ha se-
ñalado uniformemente la Sección Tercera que no corresponde a una “indemniza-
ción” sino a una “compensación”, razón por la cual no reconoce conceptos dife-
rentes a los estrictamente necesarios para reparar el empobrecimiento sufrido.
Y así se ha señalado que:
“Por último, encuentra la Sala acertado el criterio del a-quo al abstenerse de condenarse
54 al pago de los intereses corrientes sobre el monto o valor del indebido enriquecimiento
como lo pidió la sociedad demandante, porque en casos como el de estudio, la condena se
produce es a título de restitución, en ningún caso de indemnización por perjuicios.” –sen-
tencia de septiembre 6 de 1991. exp. 6306. CP. Daniel Suárez-
Sin embargo, lo anterior ha tenido contradicciones protuberantes, pues en la
sentencia de julio 3 de 1992 –exp. 5876. CP. Juan de Dios Montes- la Sala concedió
el pago de intereses, los mismos que negó la sentencia antes citada. Se dijo en
esta ocasión que:
“3. No hay lugar a actualización por cuanto no se pidió en la demanda, sin embargo, se
liquidarán los intereses comerciales, año por año, a partir de enero 25 de 1981 hasta el 11
de febrero de 1986, cuidando no liquidar intereses de intereses.”
24 Colombia. Dispone el art. 206 C.C.A.: “Los procesos relativos a nulidad de actos administrativos y cartas
de naturaleza, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa, a controversias sobre contra-
tos administrativos y privados con cláusulas de caducidad y a nulidad de laudos arbitrales proferidos en
conflictos originados en los contratos mencionados, se tramitarán por el procedimiento ordinario. Este
procedimiento también debe observarse para adelantar y decidir todos los litigios para los cuales la ley
no señale un trámite especial.” (negrillas adicionales).
Enrique Gil Botero
La misma lógica se aplicó en la sentencia de septiembre 24 de 1992 -Exp.

6788. CP. Juan de Dios Montes-. Al decir que:
“3.- Deberá accederse a la pretensión del recurrente para que se condene a la adminis-
tración a pagarle el interés técnico o legal sobre el capital que invirtió en la ejecución de
las obras y actividades extracontractuales a que en el caso de autos dio lugar el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, con lo cual, por la naturaleza de la acción propuesta y
la manera cómo ocurrieron los hechos, se cumple con el objetivo de restablecer el equilibrio
roto con el enriquecimiento carente de causa.
“La liquidación de intereses, comprende desde la fecha inicial señalada por el a - quo
hasta la de la providencia, que es el 24 de septiembre de 1.992, así:”
En idéntica perspectiva puede verse, entre otras, la sentencia de septiembre
10 de 1992 –exp. 6822. CP. Julio César Uribe Acosta- 25 y la sentencia de 8 de mayo
de 1995 –exp. 8118. CP. Juan de Dios Montes-,
No obstante esto, la Sala ha dicho –insistentemente- que la actio in rem verso no
tiene carácter indemnizatorio sino compensatorio. Y en efecto así se dispuso en la
sentencia de abril 16 de 1993 –exp. 7356. CP. Juan de Dios Montes- al señalar que:
“Sin embargo, la Sala no comparte con el a - quo la tesis de la obligación solidaria dedu-
cida de la aplicación del artículo 2344 del C.C., por cuanto la acción de in rem verso no es
una acción indemnizatoria o resarcitoria sino compensatoria”.
Desde mi punto de vista esta postura es correcta, y teóricamente es defen-
55
dida en todas las providencias de la Sección Tercera, aunque no se aplique tan
uniformemente.
25 Colombia. Dispuso la providencia: “Se condena igualmente, al INSTITUTO DE CRÉDITO TERRITORIAL

a pagar a SURAMERICANA DE CONSTRUCCIONES S.A., por concepto de intereses, a la tasa del seis por
ciento (6%) anual, liquidados sobre el capital histórico y por el período comprendido entre el tres (3) de
marzo de 1.982 y el 31 de agosto de 1.992, la suma de VEINTICINCO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y
SEIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS CON VEINTIOCHO CENTAVOS M CTE. ($25.586.777.28).”
56
HISTORIA DEL TEXTO LEGAL SOBRE
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL
CÓDIGO CIVIL
Obdulio Velásquez Posada1
CONTENIDO:
Introducción
Los textos del Código Civil y sus antecedentes Romanos
El Código Civil Chileno y colombiano
Conclusiones
Introducción
El propósito de este artículo es presentar los resultados de una investigación so-
bre los antecedentes del articulado del código civil colombiano sobre la responsabi- 57
lidad por los delitos y las culpas. El estudio intenta presentar el origen de los textos
actuales del código civil colombiano en sus fuentes romanas, chilenas, francesas y
españolas. El estudio permite concluir como la influencia francesa del Code Napoleon,
en lo que se refiere a los artículos 2341 al 2360 del C.C. a lo sumo fue solo de inspi-
ración hermenéutica, pero muy poca o casi nula en el texto del articulado.
Andrés Bello si bien cotejó el texto francés en cuanto a la responsabilidad
por los delitos y los cuasidelitos se inspiró más en los antecedentes españoles de
las Siete Partidas de Alfonso X el sabio y del derecho romano para la redacción
definitiva de los textos que se refieren a la responsabilidad civil. El sentimiento
1 Obdulio Velásquez Posada es profesor de responsabilidad civil y de la Especialización en Derecho de la

Responsabilidad de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Sabana. Dirige la línea de investigación
de responsabilidad civil y del estado del Grupo de Investigación de derecho privado clasificado A por
Colciencias. Abogado de la Universidad Pontifica Bolivariana de Medellín y Master of Laws por la Univer-
sidad de Melbourne, Australia. Miembro del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado.
Actualmente es Rector de la Universidad de La Sabana. Correo: obdulio.velasquez@unisabana.
edu.co
HISTORIA DEL TEXTO LEGAL SOBRE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN...
anti-español (todas las leyes españolas están abolidas reza el art. 15 de la ley
153 de 1887) llevó a que nuestros juristas miraran a Francia y a su Corte de Ca-
sación, donde se formó la elite intelectual de abogados colombianos del siglo
XIX y dos tercios del Siglo XX. Esto hizo que los avances de interpretación de los
cinco artículos franceses buscaran acomodo en los 19 artículos del código civil
colombiano que en poco tienen correlación. Esta lectura de textos mayoritaria-
mente no originarios del Code Napoleon a la luz de la jurisprudencia de la Corte
de Casación francesa pueden explicar que nuestra jurisprudencia en materia de
responsabilidad civil al nacionalizar las tesis Galas debió hacer ingentes esfuerzos
para acomodarlos, lo que en ocasiones ha llevado a largos debates sobre teorías
jurídicas incompatibles con los textos de nuestro código civil, como por ejemplo
las cosas peligrosas francesas y las actividades peligrosas, entre otras.
En este artículo se emprende en primer lugar un recuento de los anteceden-
tes romanos de los textos de los cuasidelitos romanos y los tres capítulos de
la Lex Aquilia, piedra angular de la responsabilidad civil. Luego se desarrolla en
detalle el análisis comparativo de los textos chileno y colombiano por cada una
de las especies de responsabilidad extracontractual, para finalmente presentar
las conclusiones de estudio de la historia del texto legal sobre la responsabilidad
extracontractual en el código civil.
58
I. Los Textos Del Código Civil y Sus Antecedentes Romanos
El conocimiento de los textos romanos nos llega principalmente por Los Di-
gesta, corrientemente en singular, Digesto o Pandectas, del griego Pandektai, que
es la recopilación jurisprudencial que Justiniano ordena y se publica el 16 de
diciembre de año 533 D.C. por medio de la constitución Tanta”, que junto con
las Institutiones y el Codex forman el Corpus iuris civilis. En estas fuentes se recogen
buena parte de las obras de los juristas de la segunda y última etapa clásica, a
modo de antología por materias, con indicación del autor y libro de procedencia
de cada fragmento.2
La comisión redactora instituida por el emperador Justiniano procuró en su
recopilación, según sus palabras: “reducir a una sola concordancia toda la legislación
Romana desde la fundación de Roma has los días de nuestro imperio”.3 Esta recopilación
nos dice el mismo Justiniano, resumió más de dos mil libros que abarcaban más
2 DÓRS, Álvaro. Derecho privado romano, Ed. Eunsa, Pamplona, 1981, p. 67.
3 JUSTINIANO en la Constitución Tanta, por medio de la cual hace la confirmación del Digesto explica los
motivos y criterios para la recopilación. Justiniano. Constitución Tanta, 1.
Obdulio Velásquez Posada
de tres millones de líneas, en escasos cincuenta libros que constituyen el Digesto

o Pandectas.4
En el proceso de síntesis y racionalización de los textos romanos antiguos se
procuró no hacer un trabajo académico de recopilación histórica sino un trabajo
de legislación ajustado para su tiempo (siglo VI d C). Esto, explica Justiniano, que
si bien se conservan los nombres de los “prudentes” y sus leyes, la codificación
añadió o quitó lo que pareció “superfluo, imperfecto o menos conveniente”. 5 “De modo
que no debe intentarse una comparación de la recopilación con las fuentes antiguas, pues
lo que aparece allí escrito –en el Digesto- se entienda como Nuestro y como redactado
por Nuestra propia voluntad…pues es mucho y muy importante lo que se ha cambiado
por razones prácticas”. 6 Así pues, el texto del derecho romano llegado a nuestros
días en buena medida tiene ajustes y adecuaciones a los tiempos y propósitos del
emperador: una síntesis entre las fuerzas del final del mundo antiguo: el Imperium
Romanum y en el Cristianismo.
Hablar de derecho romano cuando cubre trece siglos de historia resulta tam-
bién una generalización no exenta de imprecisiones históricas y serias dificulta-
des de interpretación. No obstante estos limitantes, los romanistas han señalado
como piedra angular en el desarrollo de la responsabilidad civil la creación de un
delito privado denominado Damnum iniuria datum que fue tipificado en Lex Aquilia
y que regula el daño injusto causado a los bienes de otro. 59
Se conoce hoy que en el período clásico, los delitos privados eran conside-
rados como la fuente de deudas pecuniarias. Estos delitos privados, entre los
que estaban el furtum: Un hurto flagrante que evolucionó hasta incluir el simple
uso de la cosa; la rapiña que era el apoderamiento de la cosa ajena con violencia
(Gayo, 3,183.209. Digesto, 6,1.70); la Injuria que incluía todo daño físico o moral a
la persona. Estos delitos privados daban una acción a la víctima para perseguir al
responsable y obtener su castigo con una multa privada, con destino a la víctima.
Si bien las Instituciones de Justiniano y Gayo no citan más que cuatro delitos pri-
vados, hay otros como el delito de corrupción de esclavo, cortar ramas del árbol
ajeno, etc., que daban lugar a condenas pecuniarias.7
Aunque puede afirmarse que el texto de la Lex Aquilia que se conoce corres-
ponde a la redacción original, algunos romanistas discuten muchos aspectos de
4 Ibídem.
5 Ibídem. p, 11.
6 Ibídem. p 10.
7 Cf Digesto 47,1.
su significado, aplicación, alcance y la fecha de su composición. La mayoría de

la doctrina señala como la fecha más probable de la Lex Aquilia el año 286 a.C No
obstante Pighio basado en el pasaje del Digesto 9, 2, 1,1. Sugiere el año 186 a.C,
debido a que encontró que en aquel año existió un Pretor de nombre Aquilio, a
quien sin mayor fundamento, identifica con el mismo Aquilio mencionado en el
Digesto 9, 2, 1,1 como el autor del plebiscito. 8 El texto del Digesto dice que “La
ley Aquilia es un plebiscito, habiéndola rogado de la plebe el tribuno Aquilio.
(Ulp.18 ed.)
La Lex Aquilia reguló en tres capítulos materias distintas siendo un buen ejem-
plo de las denominadas leyes per saturam del derecho romano en la que se in-
cluían temas diversos e inconexos y que se utilizaban en los Comicios para incluir
materias que el pueblo no quería. Posteriormente esta práctica, a veces abusiva,
fue prohibida por la Lex Caecelia Didia a instancias de los Cónsules, Q. Caelius Ne-
pos y T. Didius en el año 99 A.C.9
En un primer capítulo la Lex Aquilia establece la obligación de reparar los da-
ños causados en caso de muerte de ciertos animales determinados (cuadrúpedos)
y de esclavos. La Actio Lex Aquilia se concedía únicamente a los propietarios de los
animales y esclavos y no a ninguna otra persona o por daños a otras cosas dife-
rentes.10 El texto puede traducirse así: “ El que hubiere matado con injuria un esclavo
60 o a la esclava ajenos, o a un cuadrúpedo o a una res, sea condenado a pagar al dueño el
precio mayor que aquello tuvo en aquel año.11
Gayo (Instituciones III, 210) explica que por cuadrúpedos para la Lex Aquilia ha de
entenderse aquellos que están comprendidos en una clase de ganado, excluyendo
en consecuencia otros cuadrúpedos no considerados ganado, tales como perros
y fieras (Digesto, 9,2, 2,2) pues los cuadrúpedos que son ganados son “los que se
doman por el lomo y pescuezo, esto es, los que llevan y traen cargas y ganados los que
pastan juntos”.12 El capítulo primero se limita, pues a muerte de esclavos y ganado
y el precio a pagar de reparación es el mayor valor que hubieren tenido en ese año.
8 ROSSI MASELLA, Blase. Ob. Cit. p 64, 65.
9 GUTIÉRREZ, Faustino y ALVIZ y ARMARIO. Ob. Cit. Voces Lex Per Saturam, Lex Caecelia Didia y Lex Aquilia.
10 La Actio Legis Aquiliae originalmente se concedió al propietario de la cosa dañada contra el autor del
daño y sus cómplices, y con posterioridad se extendió a favor de las personas que se encontraren en si-
tuación análoga al propietario como por ejemplo el poseedor de buena fe. GUTIÉRREZ, Faustino y ALVIZ
y ARMARIO. Ob. Cit. Voz Actio Legis Aquiliae.
11 El texto latino dice así: “Si servum servamve alienum alienambe quadrupedeve auqe pecudum numero
est iniuria occiderit, quanti is homo... in eo anno plurimi fuit (fuisset), tantum aeses dare ero damnus esto
“ D.9,2,2, pr
12 ROSSI MASELLA, Blase. Ob. Cit. p. 70-71.
El tercer capítulo es el más importante pues manteniendo el carácter de tipi-

cidad del delito privado, dispone de modo más general la obligación de reparar
por cualquier daño causado con iniuria en toda clase de animal diferentes a los del
capítulo primero (muerte de esclavos y ganados) y en todas las cosas inanimadas.
Este capítulo se refirió a las lesiones que se causan a los esclavos o animales o
deterioro de cosas corporales, pero la reparación varía con respecto del capítulo
primero pues se tasa la reparación con valor máximo del mes anterior que tuvo el
animal o la cosa dañada. Este capítulo es explicado por el jurisconsulto Romano
Gayo en sus Instituciones:
“217. Las disposiciones del tercer capítulo se refieren a toda otra clase de daños en las
cosas. Así, se establece en este capítulo una acción para el caso de que alguien hiera a un
esclavo o aun cuadrúpedo de cualquier clase de ganado, o hiera o mate a un cuadrúpedo
de los que no se consideran ganado, por ejemplo un perro o una fiera, como un oso o un
león. En esta misma parte se castiga todo daño causado injustamente en cualquier otra
clase de animal o en todas las cosas inanimadas. En este capítulo se establece, pues, una
acción para el caso de que se queme o se destruya algo, aunque en realidad el termino
destruido abarca todas estas otras causas, pues se entiende por destrucción toda clase de
corrupción, comprendiendo no sólo cuando se quema o se rompe algo, sino también cuan-
do se rasga, se roza o se derrama, o de cualquier modo se estropea, pierde o deteriore” (sin
resaltar el original).13
61
Como se desprende de los textos y de los comentarios de Gayo, la diferencia
de este capítulo tercero de la ley con el primero está en que el tercer capítulo se
refiere a lesiones diferente a la muerte y a otros animales no considerados ganado
y extiende, además, la acción en caso de daño a todas las cosas inanimadas. En cada
caso, se reglamenta el monto a indemnizar de modo diferente. En caso de muerte
del ganado o esclavo, el valor a pagar es el valor máximo que hubiesen tenido en
el año anterior al delito, mientras que en el caso de simples lesiones, del capítulo
tercero la indemnización se calcula con el valor máximo del mes anterior.
El segundo capítulo se refiere a una responsabilidad más de carácter contrac-
tual. Aquí la Lex Aquilia procuraba reprimir el hecho culpable del ad estipulador que
había remitido una deuda, en daño, por ese medio, del acreedor principal.
Por largo tiempo se tuvo desconocimiento del contenido de este capítulo se-
gundo del que Ulpiano en Digesto 9, 2, 27,4 nos transmitió de su existencia y que
había caído en desuso pero nada dijo de su contenido. El intento por descifrar su
13 ORTIZ MÁRQUEZ, Julio. Comentario a las Instituciones de Gayo, ediciones Rosaristas, 2ª edición, 1985,
p.440.
contenido llevó a los romanistas a conjeturar muchas hipótesis. Especial influen-

cia tuvo la conjetura propuesta por J. Heinecio en su obra Elementos de derecho
romano,14 quien afirmó que: “Aquilio trató en este Capítulo o del siervo corrompido, o
de las cosas derramadas y arrojadas”.15
No obstante todas esas hipótesis quedaron desmentidas con el hallazgo he-
cho por Neibhr de un palimpsesto en la biblioteca capitular de Verona en 1816 que
contenía una antigua y desconocida versión de las Instituciones de Gayo en la que
se refería expresamente al desaparecido capítulo segundo de la Lex Aquilia. En
este documento Gayo (Gayo Instituciones, III, 215) explica que el capítulo segun-
do se refirió a la acción por el daño causado al acreedor principal por el adstipula-
tor que hubiera aceptado formalmente, pero con fraude, que el deudor ya había
hecho el pago.16 El adstipulator era una figura ya en desuso que sirvió en roma
para proteger los intereses del acreedor principal y tenía como éste, todas las
atribuciones. Si en ejercicio de esas atribuciones declaraba falsamente haberse
hecho el pago, la obligación se extinguía y el acreedor principal defraudado podía
por la Lex Aquilia capítulo segundo buscar la reparación del perjuicio sufrido.
El mismo Gayo al comentar este capítulo de la Lex Aquilia señala:
“215 En el segundo capítulo se establece una acción para que el coestipulante que hizo
reconocimiento de pago en fraude del estipulante lo indemnice en cuantía del perjuicio su-
62 frido. 216. Es evidente que esa parte de la ley ha introducido tal acción a título de daños re-
cibidos; pero esto no era necesario, ya que bastaba para ello la acción de mandato, aunque
con la diferencia que esta ley establece que la acción crezca el doble contra el demandado
que se resista obstinadamente”.17
¿Cuál fue entonces el avance de la Lex Aquilia? Las XII Tablas que datan mucho
antes que la Lex Aquilia establecían por la muerte de un esclavo una poena de 150
ases por la muerte de un esclavo como indemnización.18
La Lex Aquilia en el capítulo primero señaló un modo de actualizar la cifra al
preceptuar que se debía “pagar al dueño el precio mayor que aquello tuvo en
14 J. HEINECIO. Elementos de derecho romano. Traducida por J.A.S. Madrid, ed. Aguado, de 1836, p. 283 citado
por ROSSI MASELLA, Blase. Ob. Cit. p. 68.
15 Citado por ROSSI MASELLA, Blase. Ob. Cit. p. 68.
16 Citado por ROSSI MASELLA, Blase. Ob. Cit. P. 68-69.
17 ORTIZ MÁRQUEZ, Julio. Ob. Cit. p. 440.
18 A mediados del siglo V a.C. Tiene lugar una codificación de preceptos jurídicos, también funerarios, que
se llama Ley de las Doce Tablas. Esta ley fue dada por un colegio de magistrados pre republicanos con
cargo legislativo: los decembiri legibus scribundis (451-449 a.C. y por eso se conoce también a la Ley de las
Doce Tablas como la Ley Decemviral
aquel año.19 La Lex Aquilia entonces además de incluir el número de casos para
la acción de reparación por delitos, reforzó, además las sanciones en los casos
previstos al establecer modos de actualización y prever la reparación en el caso
del capítulo tercero aunque no hubiese dolo, es decir
bastaba la culpa.20 Este punto tiene un particular interés, pues en nuestro
derecho civil el delito es el daño causado con dolo, mientras el cuasidelito, es el
daño causado con culpa. Pero como lo hemos advertido en el Datum inuria Datum
se trata de un delito privado que admite la modalidad de culposo.
El Datum iniuria Datum se diferencia de delito de iniuria porque la iniuria es
considerada siempre como una lesión directa a la persona, mientras el Datum
iniuria Datum el daño es causado a la cosa, esclavo, ganado o animal, es decir al
patrimonio. Se diferencia del furtum, pues en éste se busca siempre el ánimo de
lucro, que no existen en el Datum Iniuria Datum.21
A. Elementos del delito Datum Iniuria Datum de la Lex Aquilia

El análisis interno del texto de la Lex Aquilia y los pasajes contenidos en el Di-
gesto de Gayo y Paulo, han permitido a los romanistas inferir la naturaleza y los
elementos del daño que le dieron los romanos.
Enseña Rossi que la Lex Aquilia estableció como elementos del delito del Datum 63
Iniuria Datum tres elementos a saber: a). Que se cause un daño- damnum; b) que
ese daño sea casado con injusticia- iniuria en sentido objetivo e iniuria en sentido
subjetivo o culpa y c) existencia del nexo causal entre la culpa y el daño.22 De ma-
nera sucinta expondremos algunos los elementos que ofrecen un mayor interés.
El estudio hecho sugiere adicionar un cuarto elemento que es el de la capacidad
no contemplado por los romanistas estudiados.
19 D.9,2,2, pr.
20 Para algunos romanistas resulta extraño que en la recopilación de Justiniano de los delitos privados haya
incluido el Datum iniuria Datum que tipificó la Lex Aquilia pues este es el único delito que no requiere dolo
como elemento constitutivo. ROSSI MASELLA, Blase. Ob. Cit. p. 74.
21 Ibídem. p. 77.
22 Ibídem. p 86.
1. El daño es hecho por alguien a alguien

En primer lugar se dice que el daño debe ser hecho por alguien a alguien y no
a la cosa de otro. El daño no se entiende pues como “hecho a una cosa propiedad
de otra persona, sino directamente a la persona”. 23
En la explicación que nos da Gayo del citado capítulo tercero (daño a los otros
animales que no son ganado y a todas las cosas inanimadas) de la Lex Aquilia está la
clave para entender el concepto de daño que se tenía. El texto, recordémoslo dice:
“En este capítulo se establece, pues, una acción para el caso de que se queme o se des-
truya algo, aunque en realidad el termino destruido abarca todas estas otras causas, pues
se entiende por destrucción toda clase de corrupción, comprendiendo no sólo cuando se
quema o se rompe algo, sino también cuando se rasga, se roza o se derrama, o de cualquier
modo se estropea, pierde o deteriore” (sin resaltar el original). 24
El carácter intersubjetivo del concepto de daño se confirma con la explicación
de Ulpiano quien señaló que la Lex Aquilia persigue, en efecto, toda aquella clase
de corrupción – ruptiones- que causan daño a alguien.- Aquilia enim eas ruptiones
quae damna sunt-
El daño no lo constituye entonces la -ruptio- “destrucción” o la “corrupción” en
cualquiera de sus formas: quebrar, romper, etc., sino que la acción sobre la cosa
64 son el medio con el cual se causa daño a una persona. Consecuencia de esto no se
tendrá en cuenta para la evaluación del daño sufrido, el detrimento de cosa, sino
el perjuicio que dicha lesión ha producido al dueño.25 Así por ejemplo el que ma-
taba un esclavo respondía no solo por el valor venal del esclavo, sino también de
todos los perjuicios que su acción hubiere producido al dueño como lo demues-
tra el pasaje de Gayo IV, 3, 10) y por eso es que Paulo afirma que “ se puede accionar
con la Lex Aquilia aun cuando hubiere sanado el esclavo enfermo” ( D, 92,45,1), pues la
acción subsiste para que se indemnice al duelo por lo pagado en curaciones y en
general todo perjuicio económico por la herida causada al esclavo.26
Que el daño provenga de un hecho del hombre se refiere además que solo se
comprende actos positivos y solo se castiga la omisión cuando está precedida
de una conducta positiva como el médico que opera un esclavo y luego omite el
cuidado necesario y muere, por eso no es del todo exacto, en el sentir del Roma-
23 Ibídem, p 86.
24 GAYO, Institutas, III, 217. La voz latina ruptus que traduce corrupción es expresiva de la característica del
daño.
25 Ibídem. p, 86.
26 Ibídem P. 86-87.
nista Petit que en la Lex Aquilia no se sancione la omisión que cause daño como
los sostienen muchos autores.27
2. El daño debe ser Corpore corpori: Con el cuerpo y sobre la cosa

Es preciso que el daño consista en la destrucción o degradación material de
una cosa corporal y que sea causado corpore, es decir, por el cuerpo del mismo au-
tor a través de contacto físico. Así por ejemplo enseña Gayo que cae bajo la Ley
Aquilia el que mata a un esclavo ajeno golpeándole, pero no si lo encierra y le
deja morir de hambre. Se dice que el daño debe ser corpori para significar que la
acción debe recaer sobre la cosa produciendo su corrupción –ruptio – es decir,
destrucción, quemadura, rotura, o cualquier clase de deterioro.
3. El daño debe ser causado con iniuria

En tercer lugar enseña Gayo, es necesario que el daño sea causado sin dere-
cho, con injuria28 “es lo que sucede-dice el texto-, no solo cuando el autor del
daño ha obrado por dolo, sino también cuando simplemente ha cometido una
falta, aunque fuera ligera”.29 Para algunos romanistas resulta extraño que en la
recopilación de Justiniano de los delitos privados haya incluido el Datum iniuria
Datum que tipificó la Lex Aquilia pues este es el único delito que no requiere dolo
como elemento constitutivo, sino que basta la culpa. Nótese aquí el punto que 65
en nuestro derecho el delito civil es el daño con dolo, mientras que el daño con
culpa es el cuasidelito.
Sobre el dolo y la culpa en la Lex Aquilia el mejor Romanista de estos tiempos,
el catedrático Álvaro Dor´s señala:
“Por otro lado, a diferencia de las otras acciones penales, que presuponen el dolo del
demandado, en ésta, la palabra iniuria de la ley fue interpretada ya por la Jurisprudencia
clásica en el sentido de que se debía responder también de ciertos actos de negligencia que
causaban daños a otra persona; para designar este tipo de conducta negligente se acudió
al término de culpa, que se había de utilizar posteriormente en la problemática de la res-
ponsabilidad contractual”.30
27 Cfr. PETIT, Eugene. Ob. Cit. p. 462.

28 Este concepto de iniuria utilizado en la Lex Aquilia es reiterado por Gayo “Nemo damnum facit, nisi quid id
fecit quod facere jus non habet citado por PETIT, Eugene. Ob. Cit. p. 461.
29 El término “falta” usado en la versión castellana corresponde al francés fault que se traduce técnicamen-
te mejor como culpa. PETIT, Eugene. Ob. Cit. p. 461.
30 DÓRS, Álvaro. Ob. Cit. p. 435.
En las Institutas de Gayo se lee en este mismo sentido “Se entiende que se mata
injustamente cuando eso ocurre, no en virtud de una ley, sino por dolo o culpa. Así
el que comete daño sin dolo ni culpa, sino por accidente, queda impune.31
Sobre el sentido de la palabra iniuria del Digesto algunos autores han señalado
que es una tergiversación de la baja edad media que la identificó con la culpa:
Desde antiguo se ha acusado de manipular las fuentes romanas, con el propósito
probar que desde los comienzos de ese derecho se consagraba el aforismo pas de
responsabilité sans faute. Pero tal acusación, por lo que hemos dicho al examinar
las fuentes no es verdadera, pues la intención de Justiniano al recopilar el Digesto
era adaptar el viejo derecho a las nuevas circunstancias culturales y política de su
tiempo y no el propósito académico de legar a las futuras generaciones los textos
primitivos del extinto imperio romano. 32
4. El daño debe ser causado por una persona capaz

La investigación hecha sobre la Lex Aquilia nos lleva a adicionar otro elemento
que no encontramos en los romanistas como elemento y es el de la capacidad
del que comete el delito. Ni ciertos menores ni los dementes son tiene una vo-
luntad que permita fundar una responsabilidad por el delito y por lo mismo se
les declara incapaces.
66
El antecedente de la capacidad para cometer delitos o culpas los diez años
lo hemos encontrado en la Lex Aquilia en la que se respondía por todos los actos
ilícitos cuando se llegaba a la impubes pubertati proximi, esto es a las puertas de la
pubertad, un estado intermedio entre la infancia y la pubertad. 33
La pubertad en el derecho romano se determinaba en los casos concretos por
la inspectio corporis, pero desde la época imperial conforme a un criterio adoptado
por los Proculeyanos se estableció la presunción de los doce y catorce años para
mujer y varón respectivamente. Los impúberes a su vez se clasificaban en impúbe-
res infantia mayores e impúberes pubertati proximi.
31 ORTIZ MÁRQUEZ, Julio. Ob. Cit. p. 439.

32 Adicionalmente el Digesto no da una clara explicación de que se entiende por daño, dolo y culpa y cier-
tamente ha habido entre los modernos doctrinantes cierto desacuerdo particularmente en que significan
realmente esos términos en el Derecho Romano. Cfr. VON MEHEREN, Taylor, Arthur y RUSEEL GORDLEY,
James. An introduction to the comparative Study of Law the Civil System. 2 edition. Little Brown and Company,
Boston, Toronto, 1997, p. 567.
33 COLOMBO, Leonardo A. Culpa Aquiliana. Cuasidelitos, tomo I, 3ª edición, Ed. la LEY, Buenos Aires, 1965, p.
134.
Los pubertati proximi se les consideraba capaces de algunos actos delictivos. 34

En el Digesto pueden leerse comparaciones ilustrativas que hace clara la distin-
ción entre el infante y el impúber para efectos de la obligación de reparar los
daños de la siguiente manera:
“Y por consiguiente preguntamos: si un loco hubiese causado daño ¿se aplica la acción
de la ley Aquilia? Pegaso lo negó, porque ¿qué culpa tiene el que no es cuerdo? Y esto es
certísimo. De ahí que cesará en este caso la acción de la lex Abulia, como cesa si un cua-
drúpedo hubiese causado daño o si cayere una teja. Si hubiese causado el daño un infante,
deberá decirse lo mismo, pero si lo hubiese hecho un impúber, dice Labeón que , toda vez
que se obliga por el hurto, queda obligado también por la Lex Aquilia Y opino que esto es
cierto con tal que sea capaz de discernir la injusticia.” (Digesto, 9, 2, 5,2).
En los casos de demencia, se define que el demente es incapaz de cometer
delito o culpa y por lo mismo él no está obligado a reparar, como lo dice gráfica-
mente el texto transcrito del Digesto.
B. Daños no tutelados por la Lex Aquilia: los cuasidelitos

Hemos mencionado que la reparación de los daños en Roma estaba principal-
mente en la tipificación de los delitos privados, entre los que se contempló el daño
injusto por la Lex Aquilia y que por su naturaleza requerían de dolo, con la única
excepción del datum iniria datum. Pero había en el derecho romano otras fuentes 67
de obligaciones que protegían a las víctimas en ciertas circunstancias para cobrar
la reparación de los perjuicios sufridos denominados cuasidelitos, pero que no co-
rresponden a nuestro concepto de cuasidelito que es el daño con culpa.
Los cuasidelitos más comunes eran el EFFUSUM que se daba cuando se derra-
maba o arrojaba desde un edificio o habitación a un lugar público cualquier ob-
jeto causando daño a terceros. La acción se denominaba Actio de Effusis et deiectis
En caso de causar la muerte la pena era una multa de cincuenta mil sestercios.
(Digesto 9.3.1.5.6.7).
34 Infantes, de in fari (no hablar), eran propiamente aquellos que no podían hablar razonablemente, y confor-
me a un criterio que prevaleció con Justiniano se tenía por tales a los menores de 7 años Infantia maiores:
comprendía los impúberes entre los 7 y 12 ó 14 (según fuera varón o mujer). La distinción tenía conse-
cuencias jurídicas importantes en cuanto a la capacidad: los infantes no eran responsables penalmente,
y no podían intervenir en modo alguno en la realización de negocios jurídicos, pero los infantia maiores
respondían por sus delitos, pues eran doli capaces, y podían actuar en negocios jurídicos aunque siempre
con la autorización de sus tutores presentes al acto (auctoritas tutoris). GUTIÉRREZ, Faustino y ALVIZ y
ARMARIO. Diccionario de derecho romano, 2ª ed., Instituto ed. Reus, S.A., Madrid, 1976.
Algunos apartes de los textos del Digesto son elocuentes: “Respecto a los que
hubieren arrojado o vertido algo, dice el Pretor: “daré acción, por el doble del daño
que se haya causado o hecho, contra el que habitase el inmueble desde el cual se hubiera
arrojado o vertido algo en un lugar de tránsito o estacionamiento ordinario… Y más
adelante señala que “si varios habitaron en la misma habitación de donde se arrojó
algo, se dará acción contra cualquiera de ellos (Ulpiano. 23. Ed.) dado que realmente
es imposible saber quién la haya arrojado o vertido. (Gayo, 6 ed. Prov.)
La Actio Positis Et Suspensis era una acción cuasidelictual concedida contra el
propietario o inquilino de un edificio que hubiere colocado o suspendido algún
objeto sobre la vía pública y que pudiera causar daño. Era una acción popular
(Digesto 9, 3, 5, 6)
El desarrollo posterior suprimió la categoría de delitos privados, sin embargo
en la tradición del derecho francés y español se mantuvieron y de allí hasta nues-
tro código civil con la denominación “delitos civiles” y cuasidelitos. El Effussum y la
Actio Positis et Suspensis se recoge en nuestro código civil en los casos de responsa-
bilidad por ruina de edificios y objetos que caen de ellos (Arts 2350 y 2355 C.C.).
Conviene recordar que nuestro código civil siguiendo la tradición francesa y es-
pañola regula en el mismo título XXXIV de libro IV del Código Civil los delitos y
cuasidelitos, es decir los daños causados con dolo y con culpa, respectivamente.
68
El redescubrimiento del Digesto llevó en la edad media al entusiasmo por su
estudio y cambió la forma de enseñar el derecho. Con el auge de la escuela Na-
tural el texto romano se usaba para demostrar que ese derecho era expresión de
la razón y el derecho natural. Así, COCCEIO, afirmó que en la Lex Aquilia la sola
culpa era suficiente para satisfacer la exigencia del elemento subjetivo, mientras
que para los otros delitos se exigía el dolo. 35
La corriente no defensora del derecho romano es encabezada por TOMASIO
quien argumenta que para el derecho Germano la acción de reparación de per-
juicios no es una acción por el delito - ex delicto-, sino por equidad -ex aequitate.
El verdadero fundamento no serían entonces la culpa sino el derecho de propie-
dad. 36 Se traba así desde entonces la ardua batalla doctrinal sobre si el verdadero
fundamento de la responsabilidad civil es o no la culpa.
En los intentos por demostrar que no es la Lex Aquilia la fuente de la obligación
de reparar los daños el derecho vigente en su tiempo, sino las exigencias del de-
35 GUTIÉRREZ, Faustino y ALVIZ y ARMARIO Ob. Cit. p 376.
36 Ibídem. p. 378.
recho natural el famoso jurista HEINECCIO siguiendo a Tomasio hace una reflexión
para demostrarlo de la siguiente manera:
Pero, en verdad ¿diferenciamos hoy nosotros a los esclavos y a los animales cuadrúpedos
de las otras cosas? ¿O estimamos el mayor valor de la cosa dentro de los treinta días? ‘¿O,
se pregunta sutilmente, si el daño se ha causado con el cuerpo al cuerpo, o en el cuerpo
pero no al cuerpo o ni con el cuerpo ni al cuerpo? O finalmente, en la actualidad ¿el pleito
se acrecienta al doble por la negación? Ninguno diría hoy esto, por cierto, Y quien puede
decir entonces que ha sido “recibida la acción de la Ley Aquilia? La actual acción por daño
tiene su origen, entonces, verdaderamente, en el derecho natural, no en la Ley Aquilia.37
Una cosa si tienen en común las dos corrientes del derecho natural y es que
admiten el principio general de responsabilidad por culpa sea que provenga del de-
recho romano a través de interpretaciones dudosas o de la aplicación del derecho
natural. Y ese es precisamente el gran aporte al derecho de la responsabilidad civil,
el haber dado justificación autónoma, convirtiendo los antecedentes romanos
justinianeos en una adecuada formulación general de responsabilidad por culpa.38
A partir de los aportes de la escuela del derecho natural es que los dos princi-
pios fuentes de las obligaciones, los contratos y por el hecho ilícito, pasan a los
códigos civiles modernos. 39
69
II. El Código Civil Chileno Y El Colombiano
La expansión de Código de Napoleón fue por tres vías: Por conquista de terri-
torios: por directa persuasión a los juristas por los reyes o por el mismo Napoleón
y en tercer lugar por inspiración.40 En esta última categoría está el Código civil
chileno de 1855 redactado por Andrés Bello,41 que fue sin duda la más influyente
codificación en los países de América Latina después de la independencia de la
Corona Española.
37 HEINECCIO. Recitaciones in elem. Iuris civiles, comentario al título IV, 3 de las Instituciones, citado por ROSSI
MASELLA, Blase. Ob. Cit. p. 377.
38 Ibídem. p 378.
39 . Ibídem.
40 LIMPNES, Jean. ‘Territorial expansion of the code’ in the Code Napoleon and the common law world’ Bernard
Schwartz ed. (1975) chapter 6, p. 92
41 BELLO, Andrés, nació en Venezuela (1781- 1865). Cuando Colombia, Venezuela y Ecuador eran Capitanías
de la Nueva Granada, entre 1810 y 1829 Bello viajó a Londres donde sirvió como Secretario de la Emba-
jada de Colombia y Chile.
A pesar de que el código Chileno tuvo en general una fuerte influencia por el
Código de Napoleón, Andrés Bello usó otras fuentes en su elaboración. El mismo
Bello explica que su trabajo de redacción del código no fue una labor puramente
mecánica, diciendo: “Nosotros no quisimos hacer una simple copia de ninguna porción
de otros modernos códigos. Nosotros hemos hecho uso de ellos sin perder de vista las pe-
culiares circunstancias de nuestro país“.42 Esto es especialmente notorio en el tema
de la responsabilidad civil donde el Código de Bello se aparta del francés mucho
más del texto y de la extensión que en otros temas del derecho civil.
La legislación española no jugó un papel significativo por la natural reacción
post independentista de cortar lazos con el imperio dominante anterior. No obs-
tante algunas instituciones españolas mantuvieron su influencia como por ejem-
plo, las Siete Partidas del rey Alfonso X el sabio.43
En cuanto a la responsabilidad civil Bello claramente se inspiró en el antiguo
derecho Romano, en particular la Lex Aquilia y la parte pertinente de las Siete
Partidas de Alfonso X el Sabio; la Novísima recopilación de Carlos IV, y en menor
medida en los artículos 1382 a 1386 del Código Civil de Napoleón.
Para obtener el texto definitivo Don Andrés Bello redactó dos proyectos: el
primero de 1847 en el que intentó conservar la tradición del derecho español y
70 otro en 1853 que se inspiraba más en el Código Civil Francés.
El texto definitivo del Código Chileno fue prácticamente el mismo sancionado
por el Estado de Cundinamarca el 8 de mayo de 1859, sucesivamente, los demás es-
tados soberanos (Cauca en 1859; Antioquia 1864, etc.) aprobaron como ley general
este código civil de la unión con el cual quedó definitivamente derogada la antigua
legislación. A raíz de la reconstitución de la república de Colombia en 1886, se san-
cionó por la ley 57 de 1887el texto de nuestro Código Civil.44 Enseña Don Fernando
Vélez que “en 1873 se resolvió el Gobierno Nacional a hacer lo que desde algunos años
42 MERRYMAN and Clarck M.C. Mirow. Borrowing private law in Latin America: Andres
Bello’s use of the code Napoleon in drafting the Chilean civil code. (2001) 61 Louisiana
Law Review, 291,302.
43 MALAVET, Pedro A. Critical Encounters With Culture, In North-South Frameworks’ (2003)
1 Florida Law Review, 55, 55.
44 El Código de BELLO fue adoptado en Colombia, Ecuador, El Salvador, Honduras, Nica-
ragua. Igualmente su Código fue la fuente principal de inspiración de los Códigos de
Uruguay, México, Guatemala, Costa Rica and Paraguay. MERRYMAN And CLARCK M. C.
MIROW. Op. Cit. p. 291,291
antes se había verificado en los Estados: a sustituir el Derecho Civil español con otro cuya
fuente principal estaba en el derecho francés… El Código Civil de los Estados Unidos de
Colombia (ley 84 de 26 de mayo) fue adoptado en 1887 para toda la república, y emplazó
a todos los de los antiguos Estados”.45
A. La responsabilidad civil por delitos y

cuasidelitos en chile y Colombia
Conocer las evolución del texto, sus fuentes y origen, nos permite hacer en
muchos casos una mejor lectura e interpretación de las normas. En este aparta-
do se busca presentar la génesis de cada uno de los artículos del libro IV, Título
XXXIV del Código Civil colombiano que regula todo lo relativo a la responsabili-
dad civil por los “delitos y las culpas” así como los principales cambios presentados
hasta la redacción definitiva de nuestro Estatuto Civil.
Del Código Francés en su brevísima regulación de la responsabilidad delic-
tual y cuasidelictual (arts.1382 al 1386), Bello se aparta y opta por extenderse
acudiendo a la legislación española (en especial las 28 leyes del título XV de la
partida 7ª) En el proceso de armonización de esas fuentes Bello abordó cuestio-
nes que no contemplaban esas fuentes tales como la responsabilidad solidaria
de los coautores del delito y del cuasidelito (Art. 2317 del Código civil Chileno),
la responsabilidad del ebrio (Art. 2318 C.C.Ch) la facultad judicial para reducir el 71
monto de la reparación (Art. 2330 C.C.Ch) y se apartó del principio general de
responsabilidad por las cosas del código civil francés (Art. 1384 C.C.F). 46
En cuanto a la ubicación del tema de la responsabilidad civil el Código Chileno
la regula en el título XXXV del libro IV se denomina” De los Delitos y Cuasideli-
tos”, mientras que el Colombiano se ubica en el mismo libro IV, pero en el título
XXXIV, bajo una ligera diferencia, pues lo denomina “Responsabilidad común por los
Delitos y las Culpas”. Es decir que nuestro estatuto adopta claramente la expresión
“Responsabilidad común” y usa el término “culpas” mientras que la Chilena en su
título omite la expresión “Responsabilidad común” y además prefiere la voz más
técnica de cuasidelito en vez de culpa. Para hacer un estudio de la evolución del
45 VÉLEZ, Fernando. Datos para la historia del derecho nacional. Imprenta del Departamento, Medellín. 1891,
p. 79.
46 Para un conocimiento más detallado puede consultarse BELLO, Andrés. Código Civil de la República de
Chile, tomo III, con introducción y notas de Pedro Lira Urquieta, Caracas. Año Bicentenario de Andrés
Bello.1981, pp 908 y ss.
texto tomaremos la tradicional clasificación de los tipos de responsabilidad civil

extracontractual.
1. Principio General de Responsabilidad Civil por Dolo o Culpa

Tanto el Código Chileno como el colombiano adoptan el principio general de res-
ponsabilidad civil por dolo o culpa. En este punto coinciden con el modelo francés,
pero con una redacción sustancialmente diferente. Como hemos dicho, el texto chi-
leno utiliza un lenguaje más técnico al hablar de delitos y cuasidelitos, por contrapo-
sición al colombiano que habla de delito y culpa. Hay también una ligera redacción
diferente al final en el texto aunque sin consecuencias jurídicas relevantes.
Texto colombiano
Art. 2341.- El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obli-
gado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa
o el delito cometido.
Texto chileno
Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es
obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el
delito o cuasidelito.
72
La fuente de este texto está en “L. 6, tit.15, Partida, 7ª (De los daños que los
hombres o las bestias hacen en las cosas de otro, de cualquier naturaleza que sean.)
Ley 1: Daño es empeoramiento o menoscabo o destrucción que el hombre recibe en sí
mismo o en sus cosas por culpa de otro. Y hay tres maneras de él: la primera es cuando
se empeora la cosa por alguna otra que mezclan con ella o por otro mal que le hacen; la
segunda es cuando se mengua por razón del daño que hacen en ella; la tercera es cuando
por el daño se pierde o se destruye la cosa del todo”.
Frente al Código de Napoleón los textos no son comparables, pues si bien
establece un principio general de responsabilidad por culpa, en el inciso segun-
do trae el principio de responsabilidad por el de las personas que están bajo la
guarda. La expresión “cosas bajo la guarda” del texto francés no se encuentran en
los códices de Bello. Cien años después esa expresión dará pie para desarrollos
jurisprudenciales sobre la responsabilidad por las cosas peligrosas en Francia.
Del análisis interno de los textos es claro que Bello no se inspira en el código
napoleónico para establecer el principio general de responsabilidad por culpa,

sino en la Ley 6ª del título 15 de la Partida 7ª como lo anota Bello en su código.
El texto correspondiente francés, art. 1382, señala:
“Todo hecho cualquiera del hombre que causa a otro un daño, obliga a repararlo aquel
por la culpa del cual ha sucedido.
Se es responsable no solo del daño que se causa por su propio hecho, sino también de
aquel causado por el hecho de las personas de las cuales se debe responder, o de las cosas
que se tiene bajo custodia”.
2. Titulares de la acción y su contraparte

Ambos textos participan de una identidad conceptual y únicamente presentan
una ligera redacción diferente sin consecuencias jurídicas hasta ahora significati-
vas. Dicen los artículos que son titulares de la acción civil para pedir la indemni-
zación, no solo el propietario, sino también otras personas que en derecho gozan
de una protección jurídica, como el mismo heredero, o los poseedores y titulares
de derechos reales sobre las cosas dañadas o en ausencia del dueño los meros
tenedores de cosas cuando tienen obligación de restituirlas.
El texto colombiano:
Art. 2342.- Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la 73
cosa sobre la cual ha recaído el daño o su heredero, sino el usufructuario, el habitador, o
el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo, habitación o uso. Puede
también pedirla, en otros casos, el que tiene la cosa, con obligación de responder de ella;
pero sólo en ausencia del dueño.
El texto Chileno:
Art. 2315. Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa
que ha sufrido el daño, o su heredero, sino el usufructuario, el habitador o el usuario, si
el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de habitación o uso. Puede también
pedirla en otros casos el que tiene la cosa con obligación de responder de ella; pero sólo en
ausencia del dueño
Examinado el Proyecto de 1853 se encuentra que la versión no traía las pala-
bras ““que ha sufrido daño.” Igualmente decía “y el usuario” en vez de “el habitador o
el usuario”. Tampoco decía: “si el daño irroga perjuicio a un derecho de usufructo o de
habitación o uso”, ni “en otros casos” y después de “la cosa” decía además “en guar-
da”47 El texto tiene su antecedente en la Ley 2, tit, 15, Partida 7ª.
47 BELLO, Andrés. Código civil de la república de Chile, tomo III con introducción y notas de Pedro Lira Urquie-
En cuanto a la transmisión a los herederos Andrés Bello incorporó una nove-

dad para su época al establecer que en caso de muerte del causante del daño,
la obligación de indemnizar pasa a sus herederos sin restricción alguna. En este
punto el proyecto de 1853 contemplaba en su art. 2480 una limitación y condi-
ciones a la transmisión por causa de muerte de la obligación de reparar que no
quedó en la versión definitiva. Propuso el artículo en comento:
“Es obligado a la indemnización el que hizo el daño; pero no el heredero, sino en cuanto
se hubiere aumentado la herencia por el daño, a menos que se haya contestado la demanda
antes del fallecimiento de la persona a quien suceda por testamento o abintestato.”
En cuanto al provecho del dolo de tercero, el texto colombiano prefirió un
giro para expresar el concepto cómplice sin usar el término, al decir, que sin ha-
ber tenido parte en el dolo, es responsable únicamente hasta concurrencia de lo
que valga el provecho que hubiere reportado. Es más preciso nuestro texto, pues
si es cómplice, es coautor y por lo tanto su responsabilidad sería plena.
Art. 2343.- Es obligado a la indemnización el que hizo el daño y sus herederos.
El que recibe provecho del dolo ajeno, sin haber tenido parte en él, solo es obligado hasta
concurrencia de lo que valga el provecho que hubiere reportado.
74 El texto Chileno:
Art. 2316. Es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos.
El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta
concurrencia de lo que valga el provecho.
3. En Cuanto a la Solidaridad
La solidaridad Bello la toma de las Siete Partidas (Inciso 1º en L 15, tit, 15,
Partida 7ª que señala en español arcaico:
“Acertándose muchos homes en matar algunt siervo o a alguna bestia de guisa que la
fieran todos, et non sepan ciertamente de quál ferida murió, estonce pueden demandar a
todos ó á cada uno dellos qual más quisiere, que fagan emienda pechando la estimacion de
aquella cosa que mataron, pero si emienda recibere del uno, donde adelante non la puede
demandar á los otros. Mas si sopieren ciertamente de quál ferida murió et quién fue aquel
gela dio, estonce puede demandar a aquel que lo mató quel faga la emienda de la muerte
él solo, et todos los otros deben facer emienda de las feridas”.
ta. Caracas. Año Bicentenario de Andrés Bello, 1981, p. 909.

Para el inciso 2º del artículo 2344 se inspira Bello en L 3, tit, 16, Partida 7ª que
prescribe: “Decimos que si muchos se acertasen de so uno á facer algunt engaño, que
a cada uno dellos puede demandar el que lo recibió quel faga emienda dél; pero desque
hobiese recibido enteramente emienda de alguno de los engañadores, dende adelante non
puede demandar mas a ninguno de los otros”.
Por lo demás los textos chileno y colombiano son iguales, con la excepción de
la coherencia en el uso del término cuasidelito que se mantiene en el texto chile-
no. El Código Napoleónico no hace mención alguna del régimen de la solidaridad
Art. 2344.- Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una
de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o
culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del
precedente inciso.
El texto Chileno:
Art. 2317. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una
de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o
cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del 75
precedente inciso.
4. En cuanto a la capacidad
Bello introduce una novedad en cuanto a la capacidad aquiliana. El Ebrio no
es responsable, ni el menor de siete años. Este es un tema que requiere una ex-
plicación más detenida. El artículo correspondiente del Código civil del Estado
de Cundinamarca (art.2422) tenía una atenuante para el ebrio involuntario. El
texto dice así: “El ebrio es responsable del daño causado por su delito o culpa, salvo que
la embriaguez hubiere sido involuntaria”. Aquí se aprecia también que al adoptar el
Código de Cundinamarca de 1859 como el Código Civil actual, se hicieron algu-
nos ajustes en el texto.
En la adaptación del texto Chileno de Bello para Colombia se modificó el sis-
tema de edades del código de siete (7) años, y se tomó el antecedente romano
de edad intermedia entre infante menor y púber al modo como las Siete Partidas
habían incorporado el precedente romano. En las siete Partidas (Partida 7, Ley 3
inciso 1°, Ley 5 inciso 2°) se consagraba la capacidad para cometer delito o culpa
la edad de diez años y medio del siguiente modo: “Cuando el daño lo ocasiona un
loco, desmemoriado o menor de diez años y medio, en este caso no puede ser demandada
la enmienda del daño.” El texto colombiano suprimió los seis meses adicionales y
lo fijó arbitrariamente en diez años de edad. El “desmemoriado” a que se refiere
el texto de las Siete Partidas que se asimilaba al loco, desapareció de los códigos
chileno y colombiano.48
Este punto presenta interesantes curiosidades el texto del Código de Cundi-
namarca de 1859, pues su en su redacción adopta la versión citada de Andrés Be-
llo (menores de siete años) pero con una mezcla con las Siete Partidas (la edad de
diez años y medio) lo que seguramente llevó a corregir la contradicción del inciso
primero con el segundo. El texto del art. 2423 señalaba textualmente:
“los menores de siete años i los dementes no son capaces de cometer delito o culpa, pero
de los daños por ellos causados serán responsables las personas a cuyo cargo estén dichos
menores o dementes si a tales personas pudiere imputárseles negligencia”.
Los menores de diez años i medio no son punibles, i respecto del daño por ellos causado
se seguirán también la regla del precedente inciso.”
Esto prueba que la adopción de la edad de diez años como límite para la ca-
pacidad en responsabilidad civil se da en el tránsito del código de Cundinamarca
al actual Código civil.
76
En los casos demencia, se define que el demente es incapaz de cometer delito
o culpa y por los mismo él no está obligado a reparar, pero las personas que lo
tiene bajo su cuidado deben asumir la reparación de los perjuicios causados por
ellos de modo directo, si pudiere probárseles culpa o dolo en su obligación de
cuidado del demente.
Introduce el texto de Bello una cierta incapacidad por declaración judicial de
los menores de diez y seis años al señalar en el inciso 2º del art. 2319 que: “Queda
a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o
cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior.” Este
inciso no pasa al Código Colombiano. En ambos códigos en cambio se mantiene
la responsabilidad del ebrio por los delitos o cuasidelitos y la redacción inicial
ofrece una variación pequeña en cuanto al art. 2346 que inicia con el sujeto,
los menores y los dementes, mientras que el correspondiente chileno empieza
48 Partida 7, Ley 3 inciso 1°, dice en español de la época textualmente: “Enmendar et pechar debe el daño aquel
que lo fizo al que lo recibió; et esto le puede ser demandado, quier lo hobiese fecho por sus manos, ó aviniese por su
culpa, ó fuese fecho por su mandado ó por su consejo, fueras ende si aquel que fizo el daño fuese loco, ó desmemo-
riado ó menor de diez años et medio, o si alguno lo hobiese fecho amparando a sí mismo ó a sus cosas”.
la frase con el predicado, es decir, que no son capaces de cometer delito o cua-
sidelito; pero como en otras ocasiones la alteración es puramente literaria y sin
consecuencias jurídicas. El proyecto de código de 1847, no incluía la expresión
“causados por ellos” que se incorporó luego para precisar la redacción. El código
francés no tiene regulación entorno a la capacidad y a la solidaridad.
Los textos colombianos:
Art. 2345.- El ebrio es responsable del daño causado por su delito o culpa.
Art. 2346.- Los menores de diez años y los dementes no son capaces de cometer delito o
culpa; pero de los daños por ellos causados serán responsables las personas a cuyo cargo
estén dichos menores o dementes, si a tales personas pudieren imputárseles negligencia.
Los textos chilenos:
Art. 2318. El ebrio es responsable del daño causado por su delito o cuasidelito.
Art. 2319. No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los de-
mentes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo
estén, si pudiere imputárseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el
delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior.
B. Responsabilidad por Las Personas Bajo la Guarda o Cuidado 77

La responsabilidad por el hecho de las personas bajo la guarda o cuidado no
tiene antecedente en las Siete Partidas, pero sí en el Código de Napoleón. El Có-
digo chileno trae tres situaciones sobre el particular. En primer lugar el principio
general de responsabilidad por la culpa o cuasidelitos cometidos por las personas
bajo la guarda o tutela; en segundo lugar la responsabilidad directa de los padres
por los daños causados por los hijos menores y que conocidamente provengan de
la mala educación y en tercer lugar, la responsabilidad de los amos o patronos por
el hecho de sus sirvientes o dependientes.
En cuanto al principio general de responsabilidad por los delitos y las culpas
de las personas bajo la guarda o cuidado los textos originales chileno y colom-
biano son sustancialmente iguales. Los incisos 2º y 4º de art. 2347 del Código
Colombiano derogados eran del mismo tenor que el Código Chileno.
Texto colombiano:
Art. 2347.- Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de
indemnizar el daño sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.
Inc. 2o.- Modificado. Decreto 2820 de 1974, Art. 65. Así, los padres son responsables
solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.
Así, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su depen-
dencia y cuidado.
Inc. 4o.- Derogado. Decreto 2820 de 1974, Art. 70.
Así, los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras
están bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices, o depen-
dientes, en el mismo caso.
Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su
respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.
Texto chileno:
Art. 2320. Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho
de aquellos que estuvieren a su cuidado.
Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que
habiten en la misma casa.
Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su depen-
dencia y cuidado.
Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están
bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes,
78 en el mismo caso.
Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respec-
tiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.
En el proyecto de 1847 Bello en el inciso 2º finalizaba “habiten con ellos”, en vez
la redacción definitiva de “habiten la misma casa”. El inciso 4º no decía en el pro-
yecto de 1847 “empresarios ni “o dependientes”. En 1853 en el inciso final utilizaba
la expresión “cualidad” en vez de la definitiva “calidad”.
En cuanto a la responsabilidad de los padres por daños causados por la mala
educación de sus hijos menores los textos comparados son esencialmente idén-
ticos con la única diferencia del empleo de la expresión cuasidelitos en el texto
chileno frente al de culpa del colombiano.
Texto colombiano
Art. 2348.- Los padres serán siempre responsables del daño causado por las culpas o los
delitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educa-
ción o de hábitos viciosos que les han dejado adquirir.
Texto chileno
Art. 2321. Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos
por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos
viciosos que les han dejado adquirir.
En el proyecto de 1847 art. 673, inciso 6 decía además al principio “Así”, y no
decía “conocidamente. En el Proyecto de 1853 decía “delitos y cuasidelitos, en vez de
“delitos o cuasidelitos”.
En la responsabilidad de los amos por la conducta de sus criados o sirvientes
los textos comparados conservan las expresiones arcaicas de amos, criados y sir-
vientes, Aunque conservando la misma estructura difieren en algunos aspectos
de redacción. El texto chileno agrega la explicación de que la responsabilidad de
los amos no se exime “aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista,”
que fue omitido en el colombiano. El giro del texto colombiano de establecer res-
ponsabilidad de los amos por los daños causados por los criados o sirvientes, con
ocasión de servicio prestado” difiere al original chileno que utiliza la expresión
“en el ejercicio de sus respectivas funciones” que puede sin duda tener conse-
cuencias jurídicas diferentes.
El texto colombiano
Art. 2349.- Los amos responderán del daño causado por sus criados o sirvientes, con
ocasión del servicio prestado por éstos a aquéllos; pero no responderán si se probare o
apareciere que en tal ocasión los criados o sirvientes se han comportado de un modo im-
79
propio, que los amos no tenían medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario
y la autoridad competente; en este caso recaerá toda responsabilidad del daño sobre dichos
criados o sirvientes.
El texto chileno:
Art. 2322. Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejer-
cicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya
ejecutado a su vista.
Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de
sus respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los
amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad
competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados o sirvientes.
El proyecto de 1847, inciso 1º comenzaba: “Así también los amos” y el segundo decía
además “aún” antes de “en el ejercicio”, dichos criados o sirvientes han ejercido sus funcio-
nes” en vez de “las han ejercido”, no decía “prever o” y decía “la autoridad competente y el
cuidado ordinario” en vez de “el cuidado ordinario y la autoridad competente”.
En nota de Bello al proyecto de 1853 al inciso 2º dice: “por ejemplo, un coche

estropea a una persona o rompe una ventana o puerta por malicia o negligencia del coche-
ro.” El amo ha podido prever los daños que era capaz de causar u cochero inhábil
o vicioso, Pero si un cochero de buena conducta habitual se embriaga una vez y
en ese estado atropella a un pasajero o le insulta, no hallándose en presencia del
amo, o desobedeciéndole, ¿qué puede imputarse a éste?”
a. Acción de repetición de los guardianes frente a sus subordinados

El Código Civil Chileno introduce una modificación significativa a la tradición
jurídica de la época ya que se establece como principio general que el superior
está obligado a la reparación del daño causado por su dependiente bajo su man-
dato, salvo que dicho daño se ocasione por su dependiente sin realizarlo bajo su
mandato. En las Siete Partidas (L. 5, tít. 15, partida. 7) se consagraban expresa-
mente las circunstancias bajo las cuales, responde el superior, su dependiente
o ambos no obstante especifican que esos dependientes son los hijos bajo la
potestad del padre, el vasallo, el siervo, el menor de 15 años, el guardador, fraile,
monje o religioso. Además se especifica que estas personas serán responsables
cuando causan daño en la integridad de otra persona, lo cual se omite en el Có-
digo Civil Chileno y en el Código Civil Colombiano.49
80 El texto colombiano
ART. 2352 Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que
de ellas dependen, tendrán derecho para ser Indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los
hubiere, y si el que causó el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia,
y era capaz de cometer delito o culpa, según el artículo 2346.
49 El texto en español antiguo de la Ley 5 del título XV de la Partida 7, dice: “ Fijo que estudiese en poder de su
padre, ó vasallo ó siervo que estudiese en poder de su señor, ó el que fuese menor de veinte et cinco años que hobiese
guardador, ó el frayle, ó el monge ó otro religioso que estudiese so obediencia de su mayoral, cada uno de estos que
ficiese daño en cosas de otro por mandado de aquel en cuyo poder estudiese, non serie él tenudo de facer emienda del
daño que asi hobiese fecho,mas aquel lo debe pechar por cuyo mandado lo fizo. Pero si alguno de estos deshonrase,
ó firiese ó matase á ó otro por mandado de aquel en cuyo poder estudiese, non se podrie excusar de la pena, porque
non es tenudo de obedescer su mandado en tales cosas como estas: et si lo obedesciere, et matare ó ficiere alguno
de los otros yerros sobredichos, debe por ende haber pena también como el otro que lo mandó facer. Otrosi decimos
que si algunt home faciere daño ó tuerto á otro por mandado del judgador del lugar, que el judgador que lo mandó
facer es tenudo de facer emienda dello, et nono aquel que lo fizo. Mas si otro home qualquier ficiere daño ó tuerto
á otro por mandado de alguno que non hobiese poder nin jurisdicción sobrel, estonce también el que lo fizo como el
que lo mandó facer serien tenudos de facer emienda del daño. Pero si alguno destos sobredichos que estan en poder
dotri, ficiese tuerto ó daño á alguno sin mandado de aquel en cuyo poder estudiese, estonce cada uno de los que lo
ficiesen serien tenudos de facer la emienda, et non aquel en cuyo poder estudiese, fueras ende el señor que estenudo
de facer emienda por su siervo, ó de desampararlo en lugar de la emienda á aquel que recibió el daño”.
Texto chileno
ART. 2325 Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de
ellas dependen, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hu-
biere, y si el que perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia,
y era capaz de delito o cuasidelito. Según el art. 2319.
El Proyecto de 1853, art. 2489, decía “sus respectivos dependientes” en lugar de
“las que de ellas dependen”, “estos” por “estas” y “mandato” en vez de “orden”.
B. Responsabilidad por las cosas inanimadas
a. Ruina de edificios
En cuanto al régimen de responsabilidad por los daños causados con la ruina
de un edificio por no haber hecho las reparaciones necesarias, ambos códigos
comparados tienen la misma redacción sustancial, con ligeras alteraciones en la
redacción. El colombiano, además incluye un inciso exclusivo en el que establece
la fuerza mayor o el caso fortuito como eximente de responsabilidad
Texto colombiano
Art. 2350.- El dueño de un edificio es responsable de los daños que ocasione su ruina,
acaecida por haber omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado de otra mane-
81
ra al cuidado de un buen padre de familia.
No habrá responsabilidad si la ruina acaeciere por caso fortuito, como avenida, rayo o
terremoto.
Si el edificio perteneciere a dos o más personas pro indiviso, se dividirá entre ellas la
indemnización, a prorrata de sus cuotas de dominio
Texto chileno
Art. 2323. El dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el
caso del artículo 934), de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las
necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre
de familia.
Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso, se dividirá entre ellas la
indemnización a prorrata de sus cuotas de dominio
El proyecto de 1847, art. 668, incisos 1, 2 y 3, decían: “En conformidad a la regla

general del artículo precedente, el dueño de un edificio es responsable del daño causado
por la ruina del mismo edificio cuando acaece por descuido suyo.
La ruina acaecida por haberse omitido las acostumbradas reparaciones, o por haber falta-
do de otra manera al cuidado de un buen padre de familia, hará al dueño responsable de todo
daño. Si fueren dos o más los dueños del edificio se dividirá entre ellos la indemnización”.
El proyecto de 1853, art. 2487, igual a los incisos. 2 y 3 del Proyecto de 1847,
pero su inciso comenzaba “La ruina de un edificio acaecida” y decía “haber omitido su
dueño” en vez de “haberse omitido” y “le hará” por “hará al dueño”.
Su inciso. 2 añadía ya al final “a prorrata de sus cuotas de dominio”.
Tratándose de ruina de edificios por vicios de construcción, ambos códigos
tienen el mismo texto. No tiene antecedente en las Siete Partidas. El proyecto
de 1853, art 2488 era igual hasta la palabra “construcción”, y luego agregaba: “será
responsable el arquitecto; pero sólo dentro del tiempo prefijado en la regla 3ª del artículo
2195”.
Texto Colombiano:
Art. 2351. Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de cons-
82 trucción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3ª del artículo 2060.
Texto Chileno:
ART. 2324. Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de cons-
trucción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla tercera del artículo 2003
b. Objetos que caen de los edificios

La responsabilidad de las cosas que son arrojadas de las casas ya se ven con-
sagradas en Las Siete Partidas (Ley 25, tít. 15, Part. 7), en los casos allí expuestos
se hace responsable a las personas que habitan la casa salvo que se sepa quién
fue el que arrojó la cosa, incluso se hace responsable al huésped si este fue el que
ocasionó el daño. Además observamos que en el caso de que la persona afectada
muera, se debe pagar a los herederos y a la Cámara del Rey. 50
50 La Partida 7, título XV, Ley 25 señala textualmente: “Echan los hombres a veces de las casas donde moran de
fuera en la calle agua o huesos u otras cosas semejantes, y aunque aquellos que lo echan no lo hiciesen con intención
de hacer mal, pues si acaeciese que aquello que así echasen hiciese daño en paños o en ropa de otros, obligados son
de pagarlo doblado los que en aquella casa moran”.
Los código chileno y colombiano son idénticos en su texto y se hacen igual-

mente responsables a las personas que habitan un mismo edificio de los daños
ocasionados por las cosas que de allí caen, salvo que ese hecho se le pueda im-
putar a alguien; además se consagra la responsabilidad en cuanto a las cosas que
amenacen caída si no se hubiere hecho la remoción por las personas obligadas a
ello. La indemnización se le pagará a la persona o personas afectadas solamente,
mas no al Estado.
Texto colombiano:
ART. 2355. El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un
edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la
indemnización se dividirá entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a
la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable
ésta sola.
Sí hubiere alguna cosa que de la parte superior de un edificio, o de otro paraje elevado,
amenace caída o daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su
inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa, o que se sirviere de ella, y cualquiera
del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción.
Texto chileno:
ART.2328. El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un
edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la 83
indemnización se dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a
la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable
ésta sola.
Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado,
amenace caída y daño podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su
inquilino o la persona a quien perteneciere la Cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del
pueblo tendrá derecho para pedir la remoción.
El proyecto de 1847, art. 670, el inciso 1º no decía “o se arroja”; decía “habiten”
por “habitan” y “todas” en vez de “todas ellas” y “de ellas en vez de “persona”. Y su
inciso 2º no decía “o del sitio”.
D. Responsabilidad por el hecho de los animales
Una de las formas más antiguas de responsabilidad se encuentra con antece-
dentes en casi todas las culturas estudiadas: Babilonia, con el código de Hammu-
rabi, Los Israelitas, y el derecho romano
En el Código Civil Chileno y Código Civil Colombiano se consagra la responsa-

bilidad del dueño por los daños causados por animal, siendo este fiero o no fiero;
se exonera de responsabilidad cuando el daño es causado sin que medie culpa del
dueño o del guardador del animal. Esta responsabilidad se extiende así mismo al
que se sirve del animal salvo que el daño haya sido ocasionado por un vicio de
éste; caso en el cual responde el dueño. Ambos códigos tienen textos idénticos
en toda su forma. Sus antecedentes pueden verse tanto en el código francés, art.
1385 que señala en su artículo 1385. “El dueño de un animal, o la persona que se sirve
del animal al tiempo en que se causen los daños, es responsable por los daños que cause
mientras el animal permanezca bajo su guarda o si se extravía o escapa”.
Texto colombiano
ART. 2353. El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo
animal, aun después que se haya soltado o extraviado, salvo que la soltura, extravío o
daño no puedan imputarse a culpa del dueño o del dependiente, encargado de la guarda
o servicio del animal.
Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salvo
su acción contra el dueño si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal,
que el dueño, con mediano cuidado o prudencia, debió conocer o prever, y de que no le dio
conocimiento.
84 Texto chileno
ART.2326. El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo
animal, aun después que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o
daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o
servicio del animal.
Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva
su acción contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal,
que el dueño con mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio
conocimiento.
El proyecto de1847, art. 669, inciso 1º, decía: “En consecuencia de la misma regla,
el dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun des-
pués que se le haya soltado o extraviado; a menos que el daño haya sido en consecuencia
de un hecho cometido por otra persona que no sea dependiente del dueño y encargado de
la guarda o servicio del animal, o a menos que la soltura, extravío o daño no haya podido
precaverse por el competente cuidado del dueño o dependiente”.
Su inciso 2, decía “sobrevino” en vez de “ha sobrevenido”, “que dicha persona” por
“que el dueño”. “no pudo” por “debió” finalizaba en “prever”.
El proyecto de 1853, art. 2490, inciso 1o, decía: “El dueño de un animal es respon
sable de los daños causados por el mismo animal, aun después que se le haya soltado o que
se haya extraviado; a menos que el daño haya sido en consecuencia de un hecho cometido
por otra persona que no sea dependiente del dueño, o a menos que la soltura, extravío
o daño no haya podido absolutamente precaverse por el dueño o por el dependiente en
cargado de la guarda o servicio del animal”. Su inciso 2º decía “sobrevino”, en lugar
de “ha sobrevenido”. La Partida 7, Ley 24 tít. 15 señala “cómo el dueño del ganado es
tenudo de pechar el daño que ficiese en heredad agena”.
a. Daños causados por animales fieros que no reportan utilidad

Por su parte las Siete Partidas tiene una diferenciación entre animales fieros y
no fieros que toma Bello para su código (Partida 7, Ley 23, Ley 24 tít. 15).Los dos
códigos comparten el mismo texto. 51
Texto Colombiano:
ART. 2354. El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la
guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga; y si alegare que no
le fue posible evitar el daño, no será oído. 85
Texto chileno:
ART. 2327.El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la
guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no
le fue posible evitar el daño, no será oído.
51 El texto completo de la Partida 7, Titulo XV, ley 23 dice: León y oso u onza o leopardo o lobo cerval o jineta
o serpiente u otras bestias que son bravas por naturaleza, teniendo algún hombre en casa, débela guardar y tener
presa de manera que no haga daño a ninguno; y si por ventura no la guardase así, e hiciese daño en alguna cosa de
otro, débelo pagar doblado el señor de la bestia a aquel que lo recibió. Y si alguna de estas bestias hiciere daño en
persona de algún hombre, de manera que lo hiriese, débelo hacer curar el señor de la bestia, comprando las medici-
nas y pagando el maestro que lo hiciese de lo suyo, y debe cuidar del herido hasta que sea curado, y además de esto
débele pagar las obras que perdió desde el día que recibió el daño hasta el día que guareció y aun los menoscabos
que hizo en otra manera por razón de aquel daño que recibió de la bestia. Y si aquel que las heridas recibió muriere,
debe pagar por ello aquel cuya era la bestia doscientos maravedís de oro, la mitad a los herederos del muerto y la
otra mitad a la cámara del rey. Y si por ventura no muriese, mas quedase lisiado de algún miembro, débele hacer
enmienda de la lesión, según albedrío del juez del lugar, considerando quién es aquel que recibió el mal y en cual
miembro.
E. Responsabilidad por actividades peligrosas

Si bien el concepto de actividades peligrosas es de origen jurisprudencial y
doctrinal en la década de los años 30, más de setenta años después de la elabo-
ración de los textos del código chileno, el seguimiento histórico de la evolución
del texto de artículo correspondiente ofrece un interés particular para la herme-
néutica misma del articulado. Ya en las Siete Partidas (Ley 6,7 y 8, Partida 7,) se
vislumbra una responsabilidad en la realización de determinadas actividades que
pueden ser riesgosas. En la ley de Las Siete Partidas se mencionan explícitamen-
te cada una de las actividades que por la energía que despliegan puede generar
un peligro, tales como los que disparan ballestas en lugares por donde pasa la
gente; los que hacen reparaciones en sus casas o cortan arboles sin avisar a los
transeúntes; los que ponen trampas para cazar animales y en ellos caen hombres
o animales domésticos o el que lava bestias bravas que causan daños a otros.
No obstante lo que sí muestra inequívocamente el análisis interno de la nor-
ma, en concordancia con las demás es que no estaba en la mente de Bello un tipo
de responsabilidad de tipo objetivo, sin culpa, como años más tarde leerá la ju-
risprudencia el texto. Los textos de los códigos comparados son sustancialmente
idénticos, con la única excepción en la frase final sin consecuencias jurídicas, en
la que se reemplaza la expresión “transitan por él” del texto chileno, por la expre-
86 sión “transitan por el camino” que aparece en el código colombiano. 52
ART. 2356. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de
otra persona, debe ser reparado por ésta.
Son especialmente obligados a esta reparación:
1º. El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2º. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en la calle o camino,
sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de
noche;
3º. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente que atravie-
sa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino.
Texto chileno:
52 Extractos relevantes de la Partida 7, Titulo XV, Ley 6 dicen. “Eso mismo decimos que debe ser guardado de los
que tiran con ballesta por aquellos lugares por do pasan los homes, si ficiesen daño á alguno. Es decir, “et es tenudo
de facerle emienda, porque semeja que á sabiendas le fizo el daño.”
Artículo 2329. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia
de otra persona, debe ser reparado por ésta.
1° El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2° El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precaucio-
nes necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche;
3° El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atravie-
sa un camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él.
El proyecto de 1853, art. 2493, en su inciso 3º decía además “público”, des-
pués de “camino” y “peligro” en lugar de “daño”.
F. Reducción de la Indemnización por culpa de la víctima

El que la apreciación del daño esté sujeta a reducción, si el que lo sufrió se ex-
puso a él imprudentemente es una novedad de Bello que no tiene antecedentes en
las Siete Partidas ni en el Código Francés, pero sí en el código Prusiano art. 2199 de
donde Bello lo tomó según nota que dejó asentada en el proyecto de 1853
Texto colombiano:
ART. 2357. La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se
expuso a él imprudentemente. 87
Texto chileno:
ART. 2330. La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se
expuso a él imprudentemente.
G. Responsabilidad civil por injuria y calumnia

En nuestro estudio hemos descubierto que el artículo 2331 del Código chile-
no que establece una reglamentación para los casos de injuria y calumnia fue el
único texto que se excluyó íntegramente para la versión colombiana. Aunque el
texto en exacta redacción al Chileno sí estaba en el art.2435 del código civil de
Cundinamarca de 1859.
Pensamos que sin duda esto tiene importantes consecuencias jurídicas, es-
pecialmente en lo que se refiere al daño moral que queda por la expresión literal
del texto, totalmente proscrita, dejando únicamente en ciertos casos el cobro de
perjuicios materiales causados y probados, por la lesión a la honra y fama de una
persona, siempre y cuando no sean verdaderas las imputaciones. 53 Es llamativo

el silencio en la doctrina sobre este aspecto que puede explicar la dificultad del
reconocimiento del denominado daño moral en Chile, pero que ante la ausencia
de la norma en nuestro código habría permitido un argumento adicional para el
reconocimiento del daño moral de forma más temprana
El texto chileno:
Art. 2331. Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no
dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño
emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá
lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación
H. Prescripción de las Acciones

Este es el único caso en que ambos textos tienen una redacción y esencia
diferente. Lo único común es su ubicación dentro del articulado, pues el copis-
ta colombiano siguió con estricto orden la ubicación de los textos, exceptuado
como se dijo el artículo sobre injuria y calumnia que se omitió. Cada código tiene
su propia reglamentación sobre el término de la prescripción de las acciones para
obtener la indemnización. Llama sí la atención que el texto chileno abandonó en
su artículo la coherencia del uso de la expresiones delito y cuasidelito y aquí habló
88 de daño y dolo para referirse a los mismos conceptos
Texto colombiano:
ART. 2358. Las acciones para la reparación del daño proveniente del delito o culpa que
puedan ejercitarse contra los que sean punibles por el delito o la culpa, se prescriben dentro
de los términos señalados en el Código Penal para la prescripción de la pena principal
Las acciones para la reparación del daño que puedan ejercitarse contra terceros res-
ponsables, conforme a las disposiciones de este capítulo, prescriben en tres años contados
desde la perpetración del acto.
Texto chileno:
ART.2332 .Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro
años contados desde la perpetración del acto.
53 La ley 21, título IX, partida 7 señala que: “cualquier hombre que reciba injusticia o deshonra, que pueda deman-
dar enmienda de ella en una de estas dos maneras, cual más quisiere: la primera es que le haga el que le deshonró
enmienda de pago de dinero; la otra es en manera de acusación, pidiendo que el que hizo mala acción sea escarmen-
tado por ello según albedrío del juez”.
El proyecto de 1853, art. 2496, decía: “Las acciones que concede este título por
daño o dolo, prescriben en dos años contados desde el día en que la persona a quien com-
peten tuvo conocimiento del” daño o dolo; pero en todo caso podrá oponerse a ellas
una prescripción de cinco años.
I. Acción civil popular por daño contingente

La acción consagrada en estos textos busca que varias personas puedan ejer-
cer una acción cuando se están afectando intereses indeterminados. El contenido
de ambos artículos es el fundamentalmente el mismo, con la excepción de que
el texto colombiano omitió el calificativo de popular a la acción como si lo hace
el texto chileno.
Texto colombiano
ART. 2359. Por regla general se concede acción en todos los casos de daño contingente,
que por imprudencia o negligencia de alguno amenace personas indeterminadas; pero si el
daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar
la acción.
Texto chileno
ART. 2333. Por regla general, se concede acción popular en todos los casos de daño
contingente que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indetermi- 89
nadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas
podrá intentar la acción.
El proyecto de 1847, art, 671, comenzaba: “Las acciones populares concedidas por
el presente título tendrán cabida en todos” y decía “por imprudencia o negligencia de
alguien” antes de “amenace”.
Texto colombiano
ART. 2360. Si las acciones populares a que dan derecho los artículos precedentes, se
declararen fundadas, será el actor indemnizado de todas las costas de la acción, y se le
pagarán lo que valgan el tiempo y la diligencia empleados en ella, sin perjuicio de la remu-
neración específica que conceda la ley en casos determinados.
Texto chileno
ART.2334 Si las acciones populares a que dan derecho los artículos precedentes, pare-
cieren fundadas, será el actor indemnizado de todas las costas de la acción, y se le pagará
lo que valgan el tiempo y diligencia empleados en ella, sin perjuicio de la remuneración
específica que conceda la ley en casos determinados.
El proyecto de 1847, art. 672, tenía una redacción igual hasta la palabra “ella” y
luego agregaba “inclusa la recompensa que le corresponde al” en vez de “y se le pagará
lo que valgan el tiempo y diligencia empleados en ella…”. Luego en el proyecto de
1853, art. 2498, decía aún “inclusa la recompensa que le corresponde al…” y decía “o
la remuneración” en vez de “sin perjuicio de la remuneración”.
Ambos artículos regulan de manera idéntica el tratamiento en cuanto a las
acciones populares, en los cuales se establece que si la acción es fundada se le
paga al actor todos los gastos o costas que esta acción le ocasionó
III. CONCLUSIONES
La lectura comparada de los textos chileno y colombiano sobre el régimen de
responsabilidad civil y una mirada a los textos romanos nos permite hacer las
siguientes conclusiones:
El código civil chileno no sigue como fuente al código civil francés. Es notoria
la diferencia en estructura, redacción, extensión e instituciones. El texto francés
es de cinco artículos, mientras que el chileno es de veinte. Bello trae instituciones
que no están el homólogo Francés, por ejemplo, la solidaridad de los coautores del
delito o cuasidelito, la responsabilidad del ebrio, la compensación de culpas que
permite la reducción de la indemnización; la negación del daño moral propio en
90
caso de injuria y calumnia, pero si el reconocimiento de daños materiales cuando
son falsas las difamaciones. Bello no trae la llamada responsabilidad general por
todas las cosas que están bajo la guarda o cuidado que trae el código de Napoleón
Entre el código francés y el de Bello hay sí una armonía conceptual en cuanto
se establecen en ambos una responsabilidad fundamentada en la culpa; una res-
ponsabilidad por el hecho propio y por el de las personas que están bajo la guar-
da o cuidado. Igualmente hay en común una regulación por daños causados por
ruina de edificios y de animales, aunque con notorias diferencias en redacción y
alcance jurídico.
La fuente principal de inspiración para Bello fueron en primer lugar las Siete
Partidas de Alfonso décimo el Sabio y en segundo la fuentes romanas. El análisis
interno de los textos muestra el paralelismo, que no quita los aportes propios del
gran jurista Don Andrés Bello, que sin duda no fue simplemente un compilador
de normas de fuentes heterogéneas, sino que dio a todo el conjunto armonía y
originalidad propios
Los cambios de redacción en los diferentes proyectos sugieren un deseo de

perfección y precisión en el idioma, más que oscilaciones en los conceptos jurí-
dicos envueltos.
El texto colombiano actual que viene del código de Cundinamarca sufrió dos
modificaciones significativas: la edad para determinar la capacidad y el artículo
que daba acciones de responsabilidad civil por daños materiales por injurias con-
tra una persona.
El texto colombiano sigue sin duda el texto chileno en el fondo y en la estruc-
tura. Los artículos siguen el mismo orden, aunque en los textos hay algunas po-
cas variaciones y solo omisión de un artículo chileno, el que se refiere a los daños
por difamación. El otro texto con más novedades es el referente a la prescripción
de las acciones que no sigue el modelo chileno ni en forma ni contenido. Solo en
su ubicación dentro del articulado.
Las diferencias más significativas entre los textos son las siguientes:
El título de capítulo difiere. El texto colombiano usa la expresión “responsabi-
lidad común por los delitos y las culpas”, mientras que el chileno se limita a titularlo
de los “delitos y cuasidelitos”, omitiendo la expresión “responsabilidad”
El empleo consistente de las expresiones delito y cuasidelito del código chile-
91
no, con la excepción única del artículo 2332 que al hablar de la prescripción de las
acciones empleó las expresiones daño o dolo para referirse al delito y cuasideli-
to. Por su parte el texto colombiano emplea la expresión culpa como sinónima
de cuasidelito y en el articulado la usa consistentemente
En cuanto a la capacidad aquiliana, el texto de Bello es coherente con el siste-
ma adoptado para todo el código civil de la división de las personas en cuanto a
su capacidad en infantes, impúberes, menores y adultos. Bello optó por estable-
cer la capacidad aquiliana a partir de los siete (7) años de edad. El código colom-
biano la estableció en diez (10) años rompiendo la armonía del sistema y plegán-
dose a antecedentes romanos y de las Siete Partidas que la fijaban en un estado
intermedio entre la infancia y la pubertad, que era de diez años y medio. El legislador
colombiano abrevió sin fundamento el término y lo puso en diez años exactos.
Adicionalmente en cuanto a la capacidad el Código Chileno agrega un inciso
omitido en el texto colombiano que establece una discrecionalidad judicial para
declarar que el menor de 16 años ha cometido delito o cuasidelito sin discerni-
miento y seguirse por la norma general del infante.
En la responsabilidad por el hecho ajeno los dos códigos conservan los mismos
textos en líneas generales, con pequeñas modificaciones. No obstante en tratán-
dose de la responsabilidad de los amos por el hecho de sus criados o sirvientes, el
texto colombiano cambia una expresión del chileno con consecuencias jurídicas
significativas. Dice el texto de Bello que los amos responderán de la conducta de
sus criados o sirvientes, en ejercicio de sus funciones, mientras que el texto colom-
biano se refiere es a daños causados con ocasión del servicio prestado, Lo que a
nuestro juicio hace más amplio el texto colombiano que el chileno al comprender
situaciones no solo en ejercicio directo, sino también conexas o con ocasión.
En la responsabilidad por las cosas ambos códices siguen un texto bastante
similar. Es de resaltar que el texto colombiano agrega la exclusión de responsa-
bilidad del dueño del edificio arruinado que causó daños, cuando ha mediado la
fuerza mayor en la caída de la edificación.
En cuanto a daños causados por vicios de la construcción y por objetos que
caen de ellos o son arrojados desde allí al igual que la responsabilidad por anima-
les, todos los textos son absolutamente idénticos.
La reducción de la indemnización por haber expuesto al daño la víctima se
regula de modo idéntico en ambos códigos
92 El código chileno es el único que tiene un régimen para el daño causado por
difamación que no se incorporó en el texto colombiano
La prescripción de las acciones en ambos códigos tiene asimetría total. Los
textos regulan el tema totalmente diferente
Se puede afirmar que en cuanto al régimen de responsabilidad delictual y
cuasidelictual Bello no siguió el texto francés y por lo mismo no se puede hacer
un análisis comparativo de textos. La fuente principal del articulado está en los
preceptos de la legislación española. Esto explica en buena parte las dificultades
de nuestra jurisprudencia que con Magistrados educados en Francia, hicieron la
lectura de los textos de origen español a la luz de los desarrollos de la Corte
de Casación francesa que hizo hermenéutica de los texto Napoleónicos en muy
poco coincidentes con los nuestros. Un típico caso es la llamada responsabilidad
por el ejercicio de actividades peligrosas que en Francia parte del principio gene-
ral de responsabilidad por las cosas bajo la guarda, expresión y concepto jurídico
inexistente en nuestro código civil.
Los ajustes al texto hechos en los proyectos de Bello buscan la perfección del
idioma y la exactitud, más que cambios de opinión jurídica u oscilaciones en te-
mas jurídicos de fondo. Los cambios en principio son de forma y no sustanciales,
lo que muestra que no hubo evolución conceptual entre el proyecto de 1847 al
texto definitivo de 1853.
Los textos romanos del delito datum iniuria datum de la Lex Aquilia no tuvieron
evolución en los antecedentes del código chileno, ni francés ni colombiano. En
cambio los textos de los cuasidelitos effusum y la actio positis et suspensis Digesto
9, 3, 5, 6) inequívocamente evocan los textos de nuestro código aunque con va-
riaciones significativas de estilo y contenido
Finalmente hemos de concluir que lo que arroja la investigación hasta ahora
deja algunos interrogantes por resolver como por ejemplo: ¿Cómo, por qué y
quién hizo los cambios del texto chileno al colombiano relativos a la capacidad
aquiliana y a la exclusión del artículo sobre responsabilidad por injurias?; ¿por
qué Bello se apartó tanto de la redacción de los textos franceses en materia de
responsabilidad civil y privilegió los antecedentes españoles romanos?
93
LA TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS Y SU
INAPLICABILIDAD EN EL CONTRATO DE SEGURO
El abordaje de este tema tiene una primera afirmación con carga editorial que
aspiramos no desvirtúe el rigor jurídico que la publicación merece, nos referimos
a que como lo afirma Norberto Bobbio1 los intelectuales y consideramos dentro de
ellos claramente a los abogados, debemos en todos nuestros actos ceñirnos a dos
premisas 1. No abordar tema alguno si nos falta información, “el prestigio del que
pide una respuesta queda deteriorado siempre que se pueda sospechar que ha sido mal
informado o ha aceptado pasivamente las noticias....” 2. Permitir que se sospeche en
él falta de imparcialidad, “El intelectual que firma un manifiesto asume el papel y la
función de Juez”.
El presente escrito tiene por objeto entonces abordar la teoría de los actos
propios y su insipiente aparición en el discurrir jurídico del País, para mostrar su
impertinencia en materia de seguros y precisar el verdadero alcance de la teoría,
entender la estructura en su sentido teórico, pero fundamentalmente analizar su 95
dinámica en las instituciones del derecho de seguros en Colombia.
La teoría de los actos propios puede ser definida de manera simple, la propia
expresión de los actos propios envuelve un contenido pleno de sentido común
para entenderla y consiste en que quien esté obligado mediante un negocio ju-
rídico deberá comportarse durante la ejecución del mismo, de manera tal, que
sus actos no cambien súbitamente la expectativa que tiene la otra en el futuro,
dicho de otra forma la teoría de los actos propios se asocia entre partes como el
conocimiento claro de la no existencia de efectos jurídicos sorpresivos diferentes
a los que la conducta activa de la contraparte le permite presuponer y en todo
caso de manera injustificada o contraria a derecho.
1 BOBBIO, Norberto. La duda y la Elección. Editorial Piados.

LA TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS Y SU INAPLICABILIDAD EN EL CONTRATO DE SEGURO...
Diversos autores la definen2 y de la misma manera la jurisprudencia3 también

empieza en Colombia a hacer alusiones a la misma en algunos casos desafortuna-
das, sobre todo en la justicia arbitral, más adelante nos referiremos a ello.
La doctrina de los actos propios, venire contra factum proprium non protest tiene
una función especial en la armonía de las relaciones jurídicas, presupone por
momentos la renuncia a ejercer un derecho, sin ser jurídicamente lo mismo y
esto cuando la contraparte tiene elementos suficientes para advertir que su con-
tradictor se allanará o tendrá la intención y la voluntad de ejecutar o cumplir
obligaciones que le son propias en desarrollo de un negocio jurídico.
La teoría navega por aguas turbulentas y terrenos fangosos, zonas grises de
difícil concreción teleológica, nos referimos a que diversos autores sustentan
filosóficamente esta figura en la confianza y la buena fe y allí el margen de inter-
pretación es enorme.
No cualquier situación material, conducta o cadena de actos durante el desa-
rrollo del negocio jurídico, tienen necesariamente la virtud de impedir que quien
las ejecuta, decida accionar de manera diferente en presencia de un hecho nuevo,
o de una institución legal que modifique sustancialmente la posición jurídica
inicialmente planteada por los actos o cadena de conductas que implicaran una
96 consecuencia jurídicamente distinta, o que por lo menos generen en la otra parte
la convicción de consecuencias distintas a las que pretendía del negocio jurídico.
La teoría de los actos propios necesita una estructuración teórica que aquí
plantearemos, producto de lo recogido por la doctrina y nuestro propio criterio
al respecto, toda vez que un planteamiento ligero de su existencia y aplicabilidad
pueden dar al traste con la seguridad jurídica, particularmente en materia de
seguros como es el tema que nos convoca en esta oportunidad.
Son múltiples los requisitos que se plantean para sostener que en un caso de-
terminado estemos ante la teoría de los actos propios 4 y no es tan simple como
sostener que un derecho surge a la vida jurídica u otro ha dejado de existir, por
la conducta activa o pasiva de un sujeto, es necesario observar si esas conductas
activas u omisivas tienen la virtud de producir per se efectos jurídicos y en tal
2 LÓPEZ MESA, Marcelo. “Nadie puede variar de comportamiento injustificadamente, cuando ha genera-
do en otros una expectativa de comportamiento futuro”.
3 Colombia. Corte Constitucional sentencia T 475/92. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
4 BORDA, Alejandro. “La teoría de los actos propios tiene tres requisitos: 1.Una conducta anterior relevan-
te y eficaz; 2. El ejercicio de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la situación litigiosa; 3.
Identidad de sujetos”.
sentido que la Ley les otorgue esa fuerza sin violentar las instituciones jurídicas
tales como las normas de orden público Esos requisitos, o si se quiere elementos
que son necesarios para sustentar la teoría de los actos propios los podemos
resumir en dos a nuestro juicio:
Que las conductas activas o pasivas no violenten norma imperativa, distinto
será cuando estemos hablando de otro tipo de norma jurídica, o de la costum-
bre según la Ley. Este punto es de la mayor importancia en la medida que tanto
doctrina como jurisprudencia en materia de actos propios exigen como prerre-
quisito para la existencia de la teoría que el cambio de posición de la parte sea
injustificado, esto es que contraríe no solo sus actos anteriores sino que violente
una norma, la cual claro está deberá ser imperativa, toda vez que son estas las
que como sabemos no pueden ser objeto de pacto en contrario, la Corte Suprema
de Justicia ha venido sobre el tema de manera más que insular en materia de pres-
cripción, planteando de manera un tanto confusa la teoría,5 en principio la Corte
manifiesta que no sólo el paso del tiempo podría dar origen a la prescripción
sino que además presupone que no haya inercia del acreedor, planteamiento que
resulta bastante seductor pero peligroso mirado de manera superficial, en tanto
debemos entender ¿que será inercia del acreedor? Será que el reclamar un dere-
cho o no hacerlo, así como el hecho de que el deudor acepte conversar sobre un
derecho, explorar sobre la existencia del mismo, su cuantía, incluso debatir la for- 97
ma de cómo extinguir la obligación serán todas ellas conductas que presupongan
que se está en presencia de la teoría de los actos propios y que con posterioridad
no se pudiera alegar la prescripción si no se ejerció la acción judicial en tiempo
y todo que hubiera quedado en meras tratativas. De aquí derivamos lo que con-
sideramos es el segundo requisito para plantear la teoría de los actos propios.
Que las conductas previas no impliquen renuncia expresa o tácita a derechos,
esto es, que durante la ejecución del negocio jurídico las partes hayan tenido
actos de tal naturaleza que inequívocamente permitan concluir que hayan renun-
ciado a ejercer una acción, vale decir por ejemplo ejercer la prescripción. Bien
distinto es pactar en contra de una norma de orden público, algo que claro está
no puede producir efecto jurídico alguno, a decir que estamos en presencia de
la renuncia de un derecho como lo sería el hecho de manifestar mediante alguna
comunicación que no se ejercerá la prescripción o también dejar de hacerlo al
5 Colombia. CSJ enero 11de 2000 exp. 5208 MP. Manuel Ardila V. “Mucho se ha debatido sobre el funda-
mentos moral y jurídico de la prescripción; sobre todo cuando se ha tomado en su sentido más extendido
y definido como el hallar una razón de que antes se carecía, no más que por el simple ir y venir de los
días”.
momento procesal de la contestación de la demanda, estas son manifestaciones

expresas y tacitas de la renuncia a la prescripción como derecho.
La teoría de los actos propios tiene un sustrato filosófico en la buena fe y la
confianza como lo hemos planteado, pero ello tiene límites infranqueables en
las normas de orden público y esta debe ser una afirmación categórica en tanto
desbordar este ámbito implica una arremetida de la inseguridad jurídica inacep-
table en un mundo jurídico plagado de zonas grises y donde la interpretación lo
permite todo, aun hasta lo claramente prohibido.
Nuestra legislación no trae definición de la teoría de los actos propios, tampo-
co referencias expresas de carácter jurisprudencial,6 ha sido su aparición en nues-
tro ordenamiento jurídico producto de tangenciales referencias jurisprudenciales
las cuales ni siquiera refieren la teoría como tal, sino que se limitan a mirar el
alcance objetivo o subjetivo de la prescripción tema bien distinto a lo que verda-
deramente es la teoría de los actos propios.
Expresa el profesor Marcelo López que la teoría de los actos propios implica
que los actos expresivos de la voluntad del sujeto voluble deben ser inequívo-
cos respecto de su alcance y de la intención de crear o modificar un derecho,
esta afirmación de plano cierta, es en todo caso incompleta a nuestro juicio en
98 tanto no basta lo anunciado sino que esas conductas tienen que ser ajustadas
a derecho o lo que es mejor no pueden transgredir normas superiores que no
permitan pacto en contrario. Vale decir que un sujeto puede realizar todos los
actos inequívocos con la intención de ejercer como señor y dueño de un predio
del Estado, podría incluso el estado tolerar esta conducta por años, autorizar
una construcción, instalar servicios públicos y aun peor cobrar impuestos, pero
todo ello no podría servir para que ese particular logre ser titular del dominio
bajo la premisa de imprescriptibilidad de los bienes públicos, cosa diferente será
que acceda a una indemnización o que se le reconozcan las mejoras, pero el bien
seguirá siendo público en una consideración inexpugnable.
En materia de prescripción extintiva el tema toma especial importancia, he-
mos visto un particular interés en la doctrina para acercar la teoría de los actos
propios a la prescripción, construcción teórica que generaría grandes réditos si la
6 Colombia. CSJ del 8 de noviembre de 1999 Exp. 6185 MP. Jorge Santos B. “El fin de la prescripción es
tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha aban-
donado”.
conclusión fuera que la teoría de los actos propios pudiera ser aplicable a la pres-
cripción, algo que desde ya rechazamos de manera vehemente, veamos porque:
Establece el artículo 2535 del código civil,7 que solamente se necesita el paso
del tiempo para que opere la prescripción, es un hecho completamente objetivo
donde poco o nada importan las actividades de las partes tendientes a que ello
no suceda y no es posible crear el artificio de actividades o conductas de carác-
ter subjetivo para pretender dar un alcance a la prescripción que no tiene, entre
otras razones porque la propia ley reguló de manera clara cuando ante la presen-
cia de la prescripción como un hecho cumplido ella no operaría y ello en nuestro
ordenamiento jurídico no obedece sino a dos supuestos absolutamente claros:
Uno el relativo a las obligaciones que estando extinguidas por causa de la pres-
cripción son cumplidas por el deudor,8 revistiéndose estas de plena validez legal,
es decir que son obligaciones naturales que por causa de una actividad del deudor
posterior a la prescripción, recobran su capacidad para producir efectos jurídicos.
El segundo supuesto se refiere a aquellas obligaciones que estando prescritas
por el paso del tiempo son demandas por el deudor y el acreedor alega la pres-
cripción al contestar la demanda,9 allí operará el fenómeno de la prescripción
inexorablemente, así aparezca de bulto que el deudor estaba asistido de un dere-
cho y así también aparezcan en el proceso hechos o circunstancias que denoten 99
que el acreedor era el obligado civilmente.
El último supuesto planteado, es decir aquel mediante el cual la parte deman-
dada llámese el deudor no alega la prescripción extintiva, en la etapa procesal de
la contestación de la demanda, es al que tenemos que ponerle mayor atención,
toda vez que es el caso que podría ser susceptible de aplicación de la teoría de los
actos propios, en virtud a que pueden aparecer múltiples actos del acreedor que
den pie a la existencia del derecho, o que peor aún den clara identidad al derecho
del mismo y que así las cosas el Juez, aplique la teoría de los actos propios para
derivar de allí el derecho, sin importar o no obstante que en el tiempo procesal
respectivo la prescripción hubiese sido alegada, aceptar aquello sería la más clara
muestra de inseguridad jurídica que alguien pudiera imaginar.
7 “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo
durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones”.
8 Colombia. Artículo 1527 del Código Civil Colombiano.
9 Colombia. Sentencia de 23 de agosto de 2005 expediente 23718. MP Sigifredo Espinosa.
En este punto debemos ir con mucho cuidado en tanto la institución de la

prescripción Romana, clara a ultranza, establece a su vez que ella puede ser re-
nunciada, entendido esto como la facultad legal de no alegarla y cosa distinta es
renunciar a un derecho10 cuando el citado derecho solo consulte el interés indivi-
dual del renunciante.
De los actos que realice un acreedor durante la ejecución de las obligaciones
propias de un contrato, puede derivarse sin temor alguno a decirlo la aplicación
de la teoría de los actos propios y en tal sentido podrán endilgársele efectos que
el deudor en principio no consideraba pero que con su conducta dio pie a que el
acreedor los entendiera, pero ello no puede sostenerse en lo que a la prescrip-
ción se refiere., insistimos porque la Ley es clara sobre los momentos en que exis-
tiendo la prescripción ella deja de tener efectos como lo acabamos de explicar.
Como hemos visto el tema es importante en materia de responsabilidad civil con-
tractual y en particular en seguros donde nos detendremos un poco más en detalle:
En seguros el tema es complejo, diversas disposiciones hacen que ante un si-
niestro entendido este como realización del riesgo asegurado, las partes tengan
que entrar en una serie de conversaciones o actividades tendientes a determinar,
no solo si un hecho ocurrió, sino también si el mismo se enmarca dentro de la
100 cobertura contratada y más aún el valor a pagar, es así como no basta avisar la
ocurrencia del hecho sino que expresamente el artículo 1077 del Código de Co-
mercio impone al asegurado la obligación de probar la ocurrencia y la cuantía del
daño, así que una vez ocurrido un siniestro las partes entrarán en una serie de
tratativas que constituyen el periodo de la reclamación que es diferente insisti-
mos, del simple aviso del siniestro.
Esas conversaciones y cruces de información pueden resultar de la mayor
complejidad piénsese en un seguro de daños que implique la liquidación de un
lucro cesante o en un seguro de responsabilidad civil donde no solo es complejo
hacer el juicio de causalidad o de imputación del daño sino que es complejo tam-
bién saber el monto de una indemnización y en uno y otro caso ello puede tomar
mucho tiempo.
Que pasa entonces si al tenor de lo dispuesto en el artículo 1081 del Código
de Comercio hayan pasado más de dos años desde que el interesado haya tenido
o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción y tanto asegu-
rado como asegurador sigan enfrascados en discusiones sobre cobertura, sobre
10 Colombia. Art. 15 Código Civil Colombiano
la cuantía, etc., sean estas sustentables o no ¿Operará en este caso inexorable-

mente el fenómeno de la prescripción?, o la simple aceptación de la Compañía
aseguradora de tales discusiones, deberá ser entendida como un acto propio
del que se derive que el asegurado deba entender que el asegurador atenderá
favorablemente su reclamación, o por lo menos que no ha operado el fenómeno
de la prescripción.11 Igual conclusión planteamos ante el particular caso de la
prescripción del artículo 1131 del mismo Código de Comercio en el seguro de
responsabilidad civil.
El anterior es el punto más álgido de la discusión dada la particularidad del
contrato de seguro, entendemos que en otro tipo de contratos, más simples en
regulación, menos complejos en su desarrollo e interpretación la teoría de los
actos propios pueda resultar de recibo honrando la confianza y la buena fe de los
contratantes, pero paradójicamente ello sería excepcionalísimo en el contrato de
seguro, que además de intuto personae, es de ubérrima buena fe.
No se trata de desconocer las especiales normas del contrato de seguros y su
devenir, es que el seguro necesita de suyo tener relaciones permanentes entre
asegurado y asegurador, como lo son el aviso, la reclamación, el ajuste, la cuan-
tificación de daños, la imputación de responsabilidad, análisis de cobertura etc.,
actividades todas ellas delicadas y que implican permanente contacto y de las
cuales no puede el asegurado per se suponer que el asegurador está necesaria- 101
mente comprometido con el pago de una obligación, así tuviera toda la voluntad
del mundo para hacerlo y que por contribuir con todas esas actuaciones pueda
llegarse a la conclusión o mejor a la aplicación de la teoría de los actos propios.
Al respecto vale la pena analizar un desafortunado, por decir lo menos laudo
arbitral12 que fuese proferido en septiembre de 2006 y que acaparó los más im-
portantes escenarios académicos en los últimos tiempos dada su peligrosa y errá-
tica decisión, que como veremos es permeada por la teoría de los actos propios
generando desconcierto y la más absoluta inseguridad jurídica.13
En particular refiere importancia el planteamiento que el laudo hace sobre
la prescripción en materia de seguros en el parte III del mismo, y no nos referi-
remos a otras consideraciones de seguros monumentalmente erradas del laudo,
toda vez que este artículo está dedicado a la aplicación de la teoría de los actos
11 Colombia. CSJ sentencia de febrero 19 de 2002 expediente 6011. MP. Nicolás Bechara Simancas.
12 Alstom Brasil contra Compañía Suramericana de Seguros S.A. Laudo de septiembre 14 de 2006.
13 Opinión que compromete sólo a quien estas notas escribe. No siendo posición oficial de la Aseguradora.
propios frente a la prescripción y la seguridad jurídica, así que no analizaremos

ni la reclamación, ni otras instituciones del seguro maltratadas en el laudo, sólo
la prescripción y su alcance, veamos:
Se inicia la fundamentación con posturas claras de la Corte Constitucional pa-
cificas por demás según las cuales “Ha sido universalmente aceptado que la causa que
justifica el instituto de la prescripción de la acción, es sin duda, la seguridad jurídica y el
orden público, pues el interés general de la sociedad exige que haya certeza y estabilidad
en las relaciones jurídicas”.
La anterior premisa de insoslayable claridad es además blindada por el Tri-
bunal con la clara explicación según la cual “La inactividad o inacción del titular
durante el tiempo previsto por la Ley para que haga exigible su derecho, hace referencia
a la exigencia de que este intente hacer valer ese derecho mediante mecanismos jurídicos
que implican activar el aparato judicial, pues las actuaciones que se realicen para exigir
extrajudicialmente el cumplimiento de una obligación no tienen por sí mismas, según
la Ley, la virtualidad de suspender o interrumpir el termino prescriptivo. (Subrayado
nuestro).
Finalmente los árbitros14 fundamentan jurídicamente la prescripción aludien-
do a las formas legales para interrumpir la prescripción es decir de manera natu-
102 ral o civil tal como lo prescriben los artículos 2359 del Código Civil y 90 del Códi-
go de Procedimiento Civil y finalmente distinguen entre la prescripción ordinaria
y extraordinaria en materia de seguros.
El caso debatido daba cuenta de una reclamación con base en un hecho ocu-
rrido entre los días 18 y 25 de mayo de 2001 en un siniestro de transporte, donde
fue contratada una firma ajustadora dada la complejidad del reclamo, habiéndose
presentado el ajuste el 16 de abril del año 2003, habiéndose presentado la de-
manda el 7 de julio de 2005.
Con lo anterior y dada la propia fundamentación del laudo, claro es que se
había operado el fenómeno de la prescripción, toda vez que habían transcurrido
más de dos años desde el siniestro, ante lo cual por supuesto, la aseguradora
alegó la prescripción en el momento procesal indicado.
Pero aquí es donde la entelequia de los actos propios, vale decir figura no cita-
da expresamente por los árbitros pero aplicada en su integridad, empieza a hacer
14 JARAMILLO SCHOLOSS, Carlos Esteban; PABÓN SANTANDER, Antonio y VENEGAS FRANCO, VENEGAS
FRANCO, Alejandro.
su carrera corrosiva frente a la prescripción y la seguridad jurídica, se afirma en

el laudo que el ajuste sólo fue presentado 23 meses después del hecho y que
ese ajuste es condición necesaria para la reclamación, tamaño desatino implica
ponerle un requisito más a una reclamación del que consigna el artículo 1077 del
Código de Comercio para la reclamación en materia de seguros, que establece
para el asegurado únicamente la obligación de probar la ocurrencia del hecho y
la cuantía del mismo, pero que en manera alguna cualifica tal prueba a que ello
derive de un ajuste de seguros.
Los ajustes en seguros son mecanismos que ayudan a establecer las causas
de los siniestros y la cuantía de los mismos, no están regulados en nuestra le-
gislación a diferencia de otros países y son herramientas auxiliares en el escla-
recimiento de los siniestros, pero decir que son requisitos necesarios así estén
establecidos en las pólizas, es un exabrupto inaceptable.
Se pregunta el Tribunal qué hubiera pasado si el asegurado hubiera presenta-
do una reclamación con base en documentos distintos del ajuste, y concluye de
manera lamentable que ello no era posible hacerlo.
Si durante el tránsito de la reclamación y corriendo el termino de prescripción
las partes no se han puesto de acuerdo el asegurado tendrá que inexorablemente
que demandar toda vez que la norma de prescripción es de orden público y el 103
termino correrá indefectiblemente.
Manifiesta el Tribunal que las partes intercambiaron comunicaciones que se
referían a la reclamación durante mucho tiempo a través del ajustador y el interme-
diario y de ello deriva “que por la complejidad del siniestro y por el modo como las
partes del contrato convinieron la forma de adquirir ese conocimiento que exige la
ley en interés de ambas, no ha habido configuración de la prescripción.......”
Aquí está mostrada la perversidad de la teoría de los actos propios, miremos
como una aseguradora que realiza gestiones con su asegurado para determinar
la ocurrencia de un hecho, eventualmente su relación causal y de cobertura y así
mismo su cuantía, está cumpliendo con su obligación contractual y legal y digá-
moslo que esos son actos propios claro está, pero que ellos denoten inexorable-
mente, que de allí el asegurado deba entender que su reclamación será atendida
favorablemente es una torpeza casi punible.
Tenemos que decir que si durante el trámite de una reclamación de seguros la
Compañía aseguradora de manera clara, inequívoca reconoce su obligación de ya
sea expresa o tácitamente al deudor,15 ello tiene la virtud de producir efectos a

su obligación, pero cosa distinta es que acepte tramitar un reclamo precisamente
para estudiarlo, y para que tenga las consecuencias exactas que tiene el contrato
de seguro, es decir la objeción de la reclamación o el pago de la indemnización
y en todo caso en uno u otro sentido estarse dando inexorable conteo del plazo
de la prescripción.
Aluden quienes quieren hacer matrimonio de la teoría de los actos propios
con la institución de la prescripción, que la última cuando es extintiva se da por
la inactividad de quien detenta el eventual derecho a alegarla y de allí afirman
que realizar conductas positivas implican actos propios que deben generar en la
contraparte la idea de tener derecho a una prestación. Mal le hacen a la seguri-
dad jurídica quienes ahora pretenden encontrar en la teoría de los actos propios
remedio a una mala asesoría jurídica, cuando no se han ejercido las acciones en
el plazo que la Ley otorgó derivando de actuaciones que son de suyo inherentes
al seguro, en el devenir de una reclamación donde son múltiples los requerimien-
tos que el asegurador hace para que se le pruebe la ocurrencia de un siniestro y
la cuantía del mismo, sin que de ello se pueda derivar el reconocimiento de una
obligación, así esa sea la creencia del asegurado.
Las especiales normas del Contrato de seguro respetan los derechos de los
104 asegurados como las que más, pero no sustraen la obligación de estos de probar,
no simplemente afirmar, la existencia de una obligación con cargo a un asegura-
dor y si transcurre el plazo de la prescripción será un deber del Abogado reco-
mendar instaurar una acción en contra del asegurador antes que venza el plazo
de la prescripción.
Aducir que se estará a lo que diga un ajuste tiene el alcance de aceptar que lo
que allí se diga obligará a las partes si así lo acuerdan, pero no habiendo acuerdo
un abogado diligente deberá procurar o recomendar dos vías:
a) Instaurar la acción civil que interrumpa civilmente la prescripción y si es del
caso suspender el proceso mientras se logran tener claros los hechos y circuns-
tancias del siniestro.
b) Solicitar expresamente a la aseguradora que renuncie expresamente a la
prescripción extintiva, para que se interrumpa naturalmente la misma, recono-
ciendo la obligación aquella sobre la que solo estará pendiente de establecer la
15 Colombia. Artículo 2359 del Código Civil.

cuantía, no es simplemente un compromiso de no alegarla, el cual viola claramen-

te la disposición de orden público que no permite el pacto en contrario.
Parafraseando a Norberto Bobbio hemos de afirmar que frente a los adorado-
res de lo nuevo, debemos mantenernos firmes en lo antiguo, debemos rechazar la
indisciplina, que se hace pasar por genialidad inventiva, cuando ésta en realidad
violenta el orden y el sistema jurídico.
105
EL DAÑO INDEMNIZABLE EN EL CONSENTIMIENTO
INFORMADO DEL PACIENTE
Sergio Yepes Restrepo
Introducción
La evolución en el derecho francés
Prueba de la obtención del consentimiento
La sentencia del consejo de estado:
¿hacia un nuevo concepto de perjuicio extrapatrimonial?
Aspectos procesales
Conclusiones
Bibliografía
107
I. INTRODUCCIÓN
El incremento de los procesos de responsabilidad civil y de reparación directa
por la prestación de servicios de salud es constante, y la mayoría de ellos involucra
de alguna manera el complejo tema del consentimiento informado del paciente.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional, Consejo de Estado, Corte Su-
prema de Justicia y de los mismos Tribunales Superiores, ha abordado diferentes
aspectos sobre dicho tópico, lo propio ha hecho la doctrina nacional.
Sin embargo, existe un aspecto puntual y de fundamental importancia prác-
tica al que no se le ha prestado mucha atención: ¿Cuál debe ser el perjuicio a
indemnizar en aquellos eventos en los que la sentencia condenatoria surge por la
violación del consentimiento informado?
Lo que hemos observado es que en casi todas las sentencias se ha venido
condenando a los demandados a pagar los daños patrimoniales y extra-patri-
moniales en su totalidad desconociéndose los criterios que se han adoptado en
el Derecho Comparado.
EL DAÑO INDEMNIZABLE EN EL CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE...
Afortunadamente en pronunciamiento del 23 de abril del 2008 el Consejo de

Estado Colombiano estableció unos novedosos principios sobre el daño indem-
nizable cuando no se ha obtenido de manera adecuada el consentimiento del
paciente, razón por la cual en este escrito haremos algunos comentarios sobre la
sentencia proferida.
No pretendemos hacer un desarrollo del tema del consentimiento informado
del paciente en cuanto a sus presupuestos, contenido de la información y alcan-
ce, y por ello solo nos referiremos a los conceptos principales que tiene relación
con el tema del daño indemnizable.
Se sabe que el profesional de la salud tiene la obligación legal de brindarle al
paciente una información clara y completa sobre su enfermedad, las alternativas
terapéuticas, sus riesgos y beneficios antes de proceder a realizar el tratamiento
médico o quirúrgico. Ese deber informativo por parte del galeno es autónomo, es
decir, es independiente del deber principal de diligencia y cuidado en la realización
del acto médico pudiendo cumplirse uno e incumplirse el otro por parte del pro-
fesional de la medicina. Así mismo, un gran sector de la doctrina ha señalado que
la materialización de un riesgo previsto no genera responsabilidad civil, aún si el
médico no lo ha advertido previamente al paciente, ya que este último debe asumir
los riesgos de los procedimientos. Otros consideran sin embargo, que la no obten-
108 ción del consentimiento por parte del médico es constitutivo de culpa médica, por
lo que le correspondería al médico asumir los riesgos previstos así no existan fallas
en la realización del acto médico. Lo cierto es que en tales casos no habría nexo
causal en la medida en que el riesgo se materializará con o sin información previa
por parte del profesional, y si aceptáramos que existe relación de causalidad entre
la incompleta información y la imposibilidad del paciente de evitar su presentación
subsistiría la discusión sobre cuál es la medida del perjuicio a indemnizar.
En todo caso, si se aceptare la posición de que un inadecuado consentimien-
to informado (por no pedirse autorización al paciente, no informarse comple-
tamente o haberse brindado información errónea) genera responsabilidad civil,
es importante que el juez examine ciertos aspectos porque de lo contrario las
acciones de responsabilidad profesional terminarán siendo debates formales so-
bre el contenido de un simple documento. Estimamos por tanto necesario que
en los procesos se considere la existencia y disposición de otras alternativas te-
rapéuticas, se determine si el tratamiento médico o quirúrgico era necesario, se
establezca si los riesgos previstos coexisten o no en las diferentes opciones de
tratamiento, se cuantifiquen los porcentajes de materialización de los riesgos así
como de la oportunidad del paciente de no sufrirlos si opta por no someterse al

tratamiento, y finalmente se indague probatoriamente por la decisión que hubie-
ra tomado el paciente si hubiese sido informado.
La mayoría de estos aspectos según cada caso concreto se han discutido en los
procesos de responsabilidad profesional médica, tanto en el ámbito civil como
en el contencioso administrativo, como podrá apreciarse en la jurisprudencia
extranjera que mencionaremos a continuación.
II. LA EVOLUCIÓN EN EL DERECHO FRANCÉS

Tanto la Corte de Casación como el Consejo de Estado de Francia han profe-
rido diversas sentencias sobre el consentimiento informado, las cuales resultan
sumamente útiles en la medida en que nos permiten conocer las teorías allí utili-
zadas para aplicar las soluciones que han sugerido advirtiéndose obviamente que
el tema continuará evolucionando.
La teoría de la pérdida de oportunidad –normalmente aplicada como la pri-
vación de la opción de curarse o sobrevivir- ha sido también utilizada en el con-
sentimiento del paciente tanto por la Corte de Casación como por el Consejo de
Estado como la posibilidad frustrada de optar por no someterse al tratamiento
evitando la presentación de un riesgo.
109
En el fallo de febrero 7 de 1990 comenzó a decirse que el médico “que falta
a su deber de informar a su paciente sobre las consecuencias eventuales de su opción de
aceptar la cirugía que le propone, priva al interesado de escapar, mediante una decisión
posiblemente más juiciosa, el riesgo que finalmente se realiza, pérdida que constituye un
perjuicio distinto de los atentados corporales resultantes de dicha operación”.
Luego de ello, la Corte de Casación planteó en el fallo Hédreul del 20 de junio
de 2000 varias circunstancias que debían tenerse en cuenta para poder aplicar
la teoría de la pérdida de la oportunidad y obligar a la reparación económica. En
dicha sentencia se precisó que no había derecho a la indemnización en aquellos
eventos en los cuales el paciente aún informado se hubiese sometido al proce-
dimiento quirúrgico y que para apreciar dicha situación el juez debía tener en
cuenta “el estado de salud del paciente así como su evolución previsible, su personalidad,
las razones por las cuales las investigaciones o los cuidados riesgosos le son propuestos,
así como las características de esas investigaciones, de esos cuidados y de esos riesgos, y
los efectos que hubiera podido tener tal información frente a su aceptación o rechazo. Por
una apreciación soberana de esas constataciones, la corte de apelación ha estimado que
informado del riesgo grave inherente al acto médico, el paciente no se hubiera rehusado
ni a la investigación ni a los cuidados, de suerte que no está justificado ningún perjuicio
indemnizable”. La misma Corte señaló la irrelevancia de la opción en los eventos de
intervenciones quirúrgicas necesarias. Sin embargo el 18 de julio del mismo año
señaló que el médico conservaba su obligación de informar así el tratamiento fue-
ra necesario para el paciente. El Consejo de Estado por su parte se apartó de la
posición anterior indicando en un pronunciamiento del 5 de enero del 2001 que
si no había otras alternativas posibles de tratamiento no surgía responsabilidad
administrativa por parte del hospital público. La Corte de Casación compartió
dicha posición al señalar en sentencia del 4 de febrero del 2003 que no existía
“pérdida de oportunidad de escapar al riesgo materializado en la medida en que aquel era
inherente al acto médico cuya necesidad fue indicada por los peritos”.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con la cuantía del perjuicio el Consejo de
Estado indicó el 5 de enero del 2000 que el monto indemnizable debía calcularse
en una fracción de los diferentes tipos de perjuicios, considerando “de una parte
los riesgos inherentes a la intervención y, de otra parte aquellos que se hubieren corrido en
caso de rechazo a ese tratamiento” y planteando el siguiente método para calcular
el perjuicio: evaluar el monto total del daño sufrido y luego fijar la indemniza-
ción en una fracción del daño total en función de la probabilidad que el paciente
110 hubiese tenido de rehusarse a la cirugía si se le hubiese informado el riesgo. Sin
embargo la teoría se cuestionó por la doctrina debido a que las “oportunidades”
deben ser elementos objetivos e independientes de la voluntad de la víctima,
aspecto que la misma Corte de Casación ya tenía decantado tiempo atrás en sen-
tencia del 2 de octubre de 1984 en la que señalara que “la pérdida de un chance no
puede depender de que un evento futuro e incierto cuya realización resulte de la actitud
de la víctima”. Además se planteó la dificultad para el juez de evaluar el comporta-
miento medio de un individuo en una situación similar y debidamente informado,
y se consideró arbitrario el porcentaje aplicado por el juez administrativo de un
20% de todos los perjuicios solicitados en la demanda.
También la Corte de Casación adoptó la indemnización porcentual de los di-
ferentes perjuicios indicando en sentencia del 7 de diciembre del 2004 que “la
violación de una obligación de información no puede ser sancionada sino a título de la
pérdida del chance sufrida por el paciente de evitar mediante un decisión tal vez más jui-
ciosa, el riesgo que finalmente se realiza y el daño corresponde entonces a una fracción de
los diferentes tipos de perjuicios sufridos la cual es determinada midiendo la oportunidad
pérdida que no puede ser igual a los atentados corporales resultantes del acto médico”.
Como antecedente de la sola indemnización del perjuicio moral, es en el fallo

de la Corte de Casación del 9 de octubre del 2001 en donde comienza a relacio-
narse el derecho del paciente con los derechos fundamentales así: “un médico no
puede ser dispensado de su deber de información frente a su paciente, que encuentra su
fundamento en la exigencia de respeto del principio constitucional de salvaguardia de la
dignidad de la persona humana”.
Es a partir de la sentencia de la Corte de Casación del 9 de noviembre del
2001 y haciendo abstracción de la teoría de la pérdida de oportunidad en el
consentimiento informado, en que comenzó a plantearse la indemnización de
un perjuicio moral en los siguientes términos: “La violación de esta obligación por el
médico debe en efecto ser considerada como un atentado a la dignidad del paciente, como
el solo hecho de una real lesión a sus sentimientos y abriendo bajo este título un derecho
a la reparación del perjuicio moral”.
Con posterioridad se dictaron varios fallos de la misma Corte de Casación con-
denando exclusivamente a la indemnización del perjuicio moral como los del 19
de diciembre del 2006 o cuestionando dicha posición como la sentencia del 6 de
diciembre del 2007 en la que vuelve a plantearse la indemnización porcentual así:
“el solo perjuicio indemnizable en cuanto al no respeto de la obligación de información
del médico, que tiene por objeto obtener el consentimiento informado del paciente, es la
pérdida del chance de evitar un perjuicio que finalmente se realiza”. 111
Todo nos indica a suponer que la discusión en Francia no ha terminado, agra-
vado por el hecho de que la misma Ley de Derecho Médico del año 2002 no
incluye dentro de los actos de prevención y cuidado que pueden indemnizarse la
infracción al consentimiento del paciente.
Finalmente queremos señalar que autoridades de la doctrina francesa en el
área de la responsabilidad civil como François Chabas señalan que la obligación
médica de información es del resorte de la dignidad de la persona, e Yvonne
Lambert Faivre quien aboga por la sola indemnización del perjuicio moral en los
eventos de defectos de información al paciente.
III. PRUEBA DE LA OBTENCIÓN DEL CONSENTIMIENTO

Antes de abordar el tema del daño indemnizable planteado por el Consejo de
Estado Colombiano en la sentencia de abril 23 del 2008, nos parece importante
referirnos a otro aspecto también propuesto en el mismo fallo y que está relacio-
nado con la acreditación del consentimiento del paciente.
En Francia se abandonó la posición de que el paciente debía demostrar que su

consentimiento no había sido obtenido debidamente, señalándose el 25 de ene-
ro de 1997 por la Corte de Casación que dicha carga recae procesalmente en el
profesional o institución demandados. Posteriormente el 14 de octubre de 1997
se precisó por la misma Corte de Casación que la “prueba de esta información puede
ser efectuada por todos los medios” y no solamente mediante prueba documental.
En Colombia tanto la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado
han establecido que la carga probatoria sobre la obtención del consentimiento
corresponde al profesional de la medicina. Lo importante del tema es definir
cómo se considera cumplida dicha carga procesal, esto es, a través de qué tipo
de medios probatorios.
El Consejo de Estado señaló de manera acertada que dicha carga se satisface
con cualquier medio de prueba, y no solamente a través de prueba documental:
“En el presente caso, la Sala manifiesta su conformidad con la premisa básica de que el
consentimiento informado es un principio, por lo que su aplicación debe adecuarse al caso
concreto y acepta además que puede ser acreditado por diversos medios de prueba, no
solo mediante un documento que contenga la voluntad expresa del paciente” (Consejo de
Estado, Sala de la contencioso administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponen-
te: Enrique Gil Botero, 3 de mayo de 2007, Expediente: 16.098 (R-5556), Actor:
112 Emilse Josefina Salom Herrera, Demandado: Instituto de Seguros Sociales).
Posteriormente, en la sentencia objeto del análisis de este escrito, señaló la
misma corporación que el consentimiento no necesariamente debe ser expreso
sino que puede deducirse de manera tácita: “es claro que no está probada la falla
médica imputable a la entidad demandada como quiera que no se demostró negligencia
o error en la intervención quirúrgica por parte del médico y de sus auxiliares y en cambio
está demostrado que el daño que hoy afecta al demandante proviene de un riesgo real
por el conocido en cuanto le fue oportunamente informado y al que prestó tácitamente
su consentimiento, razón por la cual la entidad será exonerada por este aspecto” (Conse-
jo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Tercera, Consejera
Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, 23 de abril de 2008, Radicación número:
63001-23-31-000-1997-04547-01 (15737), Actor: Carlos Alfredo Muñoz Ospina).
Si bien es cierto que la carga probatoria debe estar en cabeza del médico y
no del paciente, también resulta apropiado que en el proceso la acreditación
del cumplimiento de dicha obligación pueda efectuarse por diversos medios de
prueba y no solamente mediante la prueba documental como suele entenderse.
Por esa razón estimamos que tanto el médico como la Institución prestadora de
servicios de salud podrán valerse de diversos medios probatorios para demostrar
que el paciente autorizó el acto médico o fue advertido de los riesgos previstos.
Es de suponer que el Consejo de Estado al establecer que el consentimiento
puede ser tácito, no significa abrir la compuerta para que simplemente en casos
concretos se afirme que el mismo se presentó, sino que necesariamente deben
indicarse las pruebas que le sirven de base al juez para dar por acreditado que
efectivamente el paciente consintió tácitamente, puesto que frente a la prueba
del consentimiento expreso o tácito, no tiene por qué existir diferencia alguna,
sino únicamente las que por su propia naturaleza en la forma de expresarse el
consentimiento brotan.
IV. LA SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO: ¿HACIA UN NUEVO

CONCEPTO DE PERJUICIO EXTRAPATRIMONIAL?
La Sección Tercera del Consejo de Estado profirió una sentencia recientemen-
te en la cual estableció que el consentimiento informado podía entenderse acre-
ditado de manera tácita, y además hizo varias consideraciones sobre la pérdida
de la oportunidad y la afectación de la autonomía y la dignidad del paciente.
En dicha sentencia se analizaron con profundidad los aspectos esenciales y 113
útiles del consentimiento informado del paciente y se abre una interesante discu-
sión frente a la naturaleza del perjuicio y su indemnización:
“Para efectos de determinar el derecho a la reparación por la falta de consentimiento
informado, debe establecerse cuál es el daño que se causa a la persona interesada. La
tendencia jurisprudencial y doctrinaria ha sido la de considerar que el daño que se indem-
niza es el derivado de la materialización del riesgo que no fue dado a conocer al paciente,
siempre que se trate de los riesgos típicos del tratamiento o de la intervención, es decir, el
daño corporal que se produce como consecuencia de la materialización del riesgo latente
en la intervención o tratamiento. A juicio de la Sala, no es acertado considerar que el daño
que se causa como consecuencia de la omisión del consentimiento informado del paciente
para aplicarle un tratamiento o intervenirlo quirúrgicamente sea la materialización del
riesgo propio de ese tratamiento o intervención, porque no existe nexo de causalidad entre
dicha omisión y el daño corporal. Con o sin consentimiento, el riesgo al cual se exponía el
paciente hubiera sido el mismo, es decir, dicho riesgo no se hubiera suprimido o agravado
porque el paciente hubiera consentido o no el acto médico. Por lo tanto, el daño corporal
que se causa al paciente con el acto médico es imputable a la entidad que le prestó el
servicio cuando el mismo se hubiera producido como consecuencia de una falla, pero no
por la falta de consentimiento del paciente. Considera la Sala que el daño que se causa a
una persona cuando se le aplica un tratamiento o se le somete a una intervención médica
que no consintió libremente y que empeora sus condiciones de salud, como consecuencia
de la materialización de los riesgos que no le fueron informados, es la vulneración de los
derechos fundamentales a su Dignidad, a su Autonomía, a su Libertad, para disponer de su
propio cuerpo, para decidir si opta por una intervención necesaria, conveniente, o simple-
mente estética, aún a costa de los riesgos de esa intervención, o si rehúsa el tratamiento,
por ser opuesto a sus convicciones, o a su proyecto de vida o simplemente por considerar
preferible mantener su estado físico o psíquico, o que la enfermedad siga su curso antes que
tratar de obtener el restablecimiento o mejoramiento de salud, pero expuesto al riesgo de
quedar en peores circunstancias o perder su vida”. (Consejo de Estado, Sala de lo conten-
cioso administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, 23
de abril de 2008, Radicación número: 63001-23-31-000-1997-04547-01 (15737), Actor:
Carlos Alfredo Muñoz Ospina).
El término “opción” al que se refiere el fallo tiene relación con la teoría de la
pérdida de oportunidad que el mismo Consejo de Estado en materia de consenti-
miento ya había planteado en pronunciamiento anterior así: “habrá de CONDENAR-
SE a la demandada por falla en la administración del servicio, que se repite, no consiste en
falencia en la atención diligente y científica, sino por la omisión en el deber de información
al paciente, hecho que le impidió optar por someterse o rehusar la intervención médica
y con ello perdió la oportunidad de no resultar afectado por una intervención que podía
114
aceptar o no.” (Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección
Tercera, Consejero Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros, 24 de enero 2002,
Radicación número: 25000-23-26-000-1994-9875-01(12706), Actor: Luis Alfredo
Sánchez y otros).
Sin embargo, tal como sucedió en Francia lo que debe definirse es si la indem-
nización debe consistir en un porcentaje de todos los perjuicios solicitados en la
pretensión de la demanda, o si se trata de indemnizar únicamente un perjuicio
moral, aspecto que analizaremos adelante.
Por ahora digamos al menos que el mismo Consejo de Estado nuestro ya había
establecido los requisitos para la aplicación de la teoría de la pérdida de la opor-
tunidad en la prestación de servicios médicos señalando que los perjuicios no
se indemnizan en su totalidad sino en una fracción porcentual: “(i) Que la entidad
obligada a brindar el servicio médico requerido incurrió en una falla del servicio por haber
omitido el cumplimiento de su obligación o haber brindado el servicio de manera tardía o
inadecuada. Debe destacarse que, conforme a lo sostenido por la Sala, la responsabilidad
patrimonial por la falla médica involucra no sólo el acto médico propiamente dicho, que
se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende parti-

cularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones
quirúrgicas, sino que también se refiere a todas aquellas actuaciones previas, concomi-
tantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que
la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, hasta que culmina su demanda
del servicio, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo. (ii)
Que la persona que demandó el servicio médico tenía serias probabilidades de recuperar o
mejorar su estado de salud, con una adecuada y oportuna intervención médica, porque el
daño, en este tipo de eventos no es la muerte, la invalidez, la incapacidad, sino la frustra-
ción de la probabilidad de conservar la vida o recuperar las salud, si se hubiera prestado
al paciente un tratamiento oportuno y adecuado. (iii) Que la falla del servicio médico
frustró esa probabilidad. Debe quedar establecido el nexo causal entre la falla médica y la
pérdida de la oportunidad que tenía el paciente de curarse, porque si se establece que la
causa del daño fue la condición misma del estado del paciente y no la omisión o error mé-
dico, no hay lugar a considerar que existió pérdida de oportunidad. Por eso, la Sala viene
insistiendo de manera reciente en que la pérdida de oportunidad no es un sucedáneo para
la solución de los problemas que surjan en relación con la demostración del nexo causal.
(iv) El monto de la indemnización estará determinado por las posibilidades concretas que
en términos porcentuales podía tener la persona de recuperar o mejorar su salud” (Con-
sejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección tercera, Consejera
Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, 26 de marzo de 2008, Radicación número: 115
73001233100012349-01 (15.725), Actor: Luís Antonio Alvarado Pantoja y otros,
Demandados: Hospital Federico Lleras Acosta).
Recordemos nuevamente que el Consejo de Estado se había referido a la teoría
de la pérdida de oportunidad en el consentimiento informado del paciente, seña-
lando que: “…en el caso sub análisis, la oportunidad habría consistido, si no en curarse, sí
en no agravarse y mantenerse en el estado en que se encontraba, y que se los demandantes
valoran como superior a aquel en que el paciente quedó luego de la intervención a la cual fue
sometido sin la suficiente ilustración sobre el grave riesgo que corría.” (Consejo de Estado,
Sala de lo contencioso administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Jesús
María Carrillo Ballesteros, 24 de enero 2002, Radicación número: 25000-23-26-
000-1994-9875-01(12706), Actor: Luis Alfredo Sánchez y otros).
Sin embargo, es en la sentencia del 23 de abril del 2008 en que la Sección
Tercera de la máxima Corporación de lo contencioso administrativo describe la
naturaleza del perjuicio así: “En otros términos, el daño que se causa a una persona
cuando en procura de mejorar su salud se la somete a un riesgo que de manera libre y
consciente no aceptó, no es el daño corporal generado por la materialización del riesgo no

consentido, sino el dolor moral que sufre por haber sido sometido, por voluntad de otro,
desconociendo sus derechos a disponer de su propia vida, a un riesgo, que él no hubiera
asumido, de generarle un mayor daño corporal o la muerte”.
Incluso el Consejo de Estado explicó que dicho perjuicio moral puede sumar-
se a los demás perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales, en aquellos eventos
en que también se presente una culpa médica o falla del servicio: “El daño que
sufre el paciente como consecuencia de la materialización de los riesgos típicos que no
consintió, constituye un daño diferente al que se cause como consecuencia de una falla en
la prestación del servicio médico, daños que podrán coexistir, en tanto el primero consti-
tuye una falla del servicio que afecta la autonomía del paciente, que es diferente al de la
prestación misma del servicio terapéutico y el segundo una falla del servicio médico que
afecta la salud e integridad física del paciente a quien se causa un daño como consecuen-
cia de una práctica médica errada”.
Y en lo que respecta a la cuantificación del daño o más bien la estimación que
a su arbitrio debe fijar el juez se sugirió el siguiente método: “Ahora bien, la medida
del daño moral en los eventos de falta de consentimiento informado deberá establecerse en
relación con el mayor o menor desmejoramiento de las condiciones de salud del paciente;
el “carácter invasivo y agobiante del tratamiento médico en el ámbito de la autonomía
116 personal”; la incidencia de ese tratamiento sobre su vida, y la existencia o no de alter-
nativas menos riesgosas, entre otros factores que deben servir al juez para establecer la
cuantía de la indemnización”.
Todo lo anterior nos lleva a interpretar que el Consejo de Estado en este
pronunciamiento ha planteado una categoría dentro del perjuicio moral, el cual
consiste en la violación a la libertad personal, dignidad y autonomía, diferente del
simple sufrimiento (pretium doloris).
Finalmente podemos decir que la misma Corte Constitucional ha hecho re-
ferencia de alguna manera a dicho perjuicio indicando que tiene como compo-
nentes varios derechos fundamentales: “En diversos pronunciamientos la Corte ha
hecho ver que el principio de autonomía individual del paciente respecto de su cuerpo,
que se deriva del mandato pro libertate acogido por nuestra Constitución, exige que su
consentimiento sea otorgado para proceder a practicarle cualquier intervención sobre su
cuerpo y que sus decisiones en esta materia sean producto de una suficiente información;
en tal virtud, dicho principio de autonomía impone a los médicos tratantes el suminis-
trarle información comprensible a fin de que pueda decidir libremente que se somete a
los tratamientos o procedimientos prescritos. El que el consentimiento del paciente sea

informado supone entonces que el médico debe permitir que el paciente sea consciente de
los beneficios, riesgos y demás implicaciones del procedimiento al que va a ser sometido,
así como de las alternativas a dicho tratamiento y sus respectivas implicaciones” (Corte
Constitucional, sentencia T - 412 de 2004, 6 de mayo de 2004).
V. ASPECTOS PROCESALES
En la práctica judicial observamos que en muchos procesos el demandante
invoca como base de su acción indemnizatoria el consentimiento informado del
paciente. En ocasiones lo hace oportunamente y en otras de manera tardía, lo
cual plantea problemas en torno al debido proceso y el principio de congruencia.
Para que la pretensión sea favorable consideramos necesario que en la deman-
da se narre como hecho fundante la omisión en la obtención del consentimiento
o su obtención incompleta o inadecuada. Bastaría efectuar una negación indefini-
da para que la prueba recaiga sobre el demandado, pero debe incluirse al menos
en un hecho de la demanda tal aspecto fáctico. Ello significa que su invocación
tardía en los alegatos de conclusión, en la sustentación de la apelación o en el
traslado de segunda instancia implicaría una violación al derecho de defensa del
demandado quien por ejemplo no tendría la oportunidad de solicitar pruebas
sobre dicho tópico. 117
Sobre este aspecto el Tribunal Superior de Medellín se pronunció de manera
acertada de la siguiente forma “En cuanto a la falta del consentimiento informado de la
madre del occiso, también alegada en la alzada, es claro que no le está dado al impugnante
esgrimir nuevos hechos y asuntos que no fueron propuestos en oportunidad, como quiera que
si ello se permitiera se caminaría por el sendero de la violación a los derechos del demanda-
do, en tanto se le llamaría a responder con fundamento en un determinado conjunto fáctico,
para luego condenarlo con asiento en otro bien diverso, del que, como brota con claridad,
no tuvo ocasión de defenderse, luego tal aspecto no ha de revisarse” (Tribunal Superior de
Medellín, Sala de Decisión Civil, 13 de febrero de 2007, Magistrado Ponente: Octa-
vio Augusto Tejeiro Duque, Radicado: 05001 31 03 001 2001 0117 01).
No solamente se requiere que los hechos de la demanda comprendan la no obten-
ción del consentimiento, sino también el daño moral por el atentado a la autonomía e
igualmente el nexo causal entre la falta de información y la no posibilidad del pacien-
te de haberse rehusado al acto médico evitando la presentación del riesgo.
El mismo Tribunal Superior de Medellín señaló en otra sentencia que si la

falla en el consentimiento informado no es la causa petendi materia de debate se
violaría el principio de congruencia si se condenare al demandado por hechos di-
ferentes: “Pero si para el caso lo que resultó probado es que el médico cumplió en forma
cabal con la intervención quirúrgica y por consiguiente el daño que sufrió la paciente no
pudo ser causado por una culpa en el diagnóstico ni en el tratamiento, sino que lo que
parece haber ocurrido es que el daño es inherente al riesgo de haber utilizado en la cirugía
un torniquete, por lo cual pudo existir una falla o defecto en el consentimiento informado,
entonces si como quedó visto en párrafos anteriores(…), estamos frente a un daño y una
causalidad distinta que no fueron motivo de discusión en los hechos y pretensiones de
la demanda, entonces lo que cabe es denegar las pretensiones” (Tribunal Superior de
Medellín, Sala de Decisión Civil, 1º de abril de 2009, Magistrado Ponente: Julián
Valencia Castaño, Radicado: 05001 31 03 016 2000 00386 01).
Una pretensión bien formulada debe comprender la solicitud del perjuicio res-
pectivo por la infracción al consentimiento y en todo caso pedirse expresamente
la reparación del perjuicio moral que afectó la autonomía del paciente.
La legitimación en la causa por activa, como elemento de eficacia de la preten-
sión se encuentra en cabeza exclusiva del paciente quien es el único que podría
reclamar el perjuicio moral a su autonomía personal, no pudiendo ningún otro
118 familiar o cualquier tercero reclamar dicho perjuicio, a excepción del ejercicio de
la acción hereditaria.
En cuanto a las cargas probatorias, reiteramos que debe permitirse al médico
o a la Institución de salud la acreditación de la debida obtención del consenti-
miento no sólo con prueba documental, sino mediante cualquier otro medio pro-
batorio, como podría ser el testimonio, la confesión y la misma prueba indiciaria.
Aunque el decreto 3380 de 1981 sobre ejercicio profesional médico establezca
que deba dejarse constancia escrita del hecho de la advertencia del riesgo, la
prueba no puede ser únicamente documental al no existir tarifa legal probatoria
en el Código de Procedimiento Civil.
De otro lado debe corresponder al paciente la prueba del nexo causal, esto es,
que habiendo sido informado de los riesgos hubiera optado por no someterse a
la operación, carga que estimamos también podrá cumplirse a través de cualquier
medio probatorio, e incluso en algunas ocasiones podría suplirse con afirmacio-
nes o negaciones indefinidas. Finalmente el perjuicio moral también tendrá que
probarse por el demandante ya que estos casos no se presumen.
VI. CONCLUSIONES
Vemos con preocupación una utilización excesiva del consentimiento informado
en los procesos de responsabilidad civil médica que los ha llevado de un terreno en
el cual se hacía un análisis de la práctica médica y su adecuación a la Lex artis ad hoc,
hasta la resolución de un conflicto por la simple existencia o no de un documento.
Lo delicado del asunto es que algunas sentencias condenatorias fundamentadas
en el consentimiento han obligado a los demandados a pagar la totalidad de los
perjuicios patrimoniales y extra-patrimoniales de manera similar a aquellos eventos
en los que de verdad si existió una mala práctica médica. En cada proceso debería
analizarse con profundidad la manera como se obtuvo o no el consentimiento in-
formado del paciente, y en especial la personalidad de este, su nivel cultural, sus
antecedentes médicos personales, la conversación previa con otros profesionales,
la privacidad del consultorio médico por el sigilo profesional, y en general las con-
diciones de tiempo, modo y lugar en que se verificaron los hechos.
Finalmente si se admite la existencia de un perjuicio moral por el atentado a
la autonomía del paciente, como único perjuicio indemnizable, se debería esta-
blecer jurisprudencialmente un parámetro fundamentado en la equidad que sea
aplicado por los jueces. La medida de dicho perjuicio podrá calcularse con los
parámetros señalados por el Consejo de Estado en los eventos en que no se advir-
tió al paciente sobre algún riesgo que se materializó y deberá ser mayor cuando 119
se efectúa un acto médico sin haberle pedido siquiera autorización al paciente.
VII. BIBLIOGRAFÍA
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OBLIGACIÓN Y RESPONSABILIDAD
INSTITUCIONAL DERIVADA DEL ASEGURAMIENTO
Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EL SISTEMA
GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
Alberto León Duque Osorio1*

CONTENIDO:
El sistema general de seguridad social en salud establecido
en la ley 100 de 1.993
Aseguramiento en salud
Servicios de salud
Atención inicial de urgencias y atención de urgencia
Responsabilidad institucional derivada de la atención de urgencias
121
Uno de los problemas que se presenta en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud en Colombia, tiene que ver con la prestación efectiva y oportuna
de los servicios en salud. Pensemos en los tristes llamados “PASEOS DE LA MUER-
TE”, vía crucis que padecen múltiples pacientes implorando atención urgente de
salud, de uno en uno de los servicios de urgencias de la ciudad, sin que se dignen
a la prestación inmediata y efectiva que requiere el paciente, todo por un juego
de intereses alrededor del sistema de aseguramiento en salud.
Es de vital importancia, en el tema de la Responsabilidad por la Prestación de
Servicios de Salud, la revisión de los aspectos fundamentales de la legislación en
el Sistema General de Seguridad Social en Salud, fundamentalmente, en lo que
se refiere al sistema de aseguramiento por parte de las Empresas Promotoras de
*
1 Abogado de la Universidad La Gran Colombia, Seccional Armenia. Especialista en Responsabilidad Civil
y Seguros, Universidad EAFIT. Especialista en Gerencia Hospitalaria, convenio Universidad CES- EAFIT.
Médico, Universidad Pontificia Bolivariana. Miembro del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y
del Estado, IARCE.
OBLIGACIÓN Y RESPONSABILIDAD INSTITUCIONAL DERIVADA DEL ASEGURAMIENTO...
Salud, E. P. S. y la prestación de los servicios de salud, que se derivan del sistema

de aseguramiento.
EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

ESTABLECIDO EN LA LEY 100 DE 1.993
Entre los Principios rectores del SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL
EN SALUD instituido en la Ley 100 de 1.993, está el de la calidad de atención
respecto a la prestación de servicios de salud. En este sentido, reza en su parte
pertinente, el artículo 153:
Art. 153. “9. Calidad. El sistema establecerá mecanismos de control a los servicios para
garantizar a los usuarios la calidad en la atención oportuna, humanizada, integral,
continua y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y práctica profesio-
nal...”. (Lo subrayado y en negrillas es fuera de texto)
Dentro de las funciones de las EPS, el numeral 4º del artículo 178 de la Ley
100 de 1.993 establece su obligación de garantizar la prestación de los servicios
de salud a todos sus afiliados, en los siguientes términos:
“ Definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias, a
las Instituciones Prestadoras con las cuales haya establecido convenios o contratos en su
área de influencia o en cualquier lugar del territorio Nacional, en caso de enfermedad del
122 afiliado y su familia”. (Lo subrayado y en negrillas es fuera de texto).
Como bien lo establecen estos preceptos, el SISTEMA GENERAL DE SEGU-
RIDAD SOCIAL EN SALUD, el cual fue delegado por el Estado y asumido por las
Empresas Promotoras de Salud, E.P.S., a través de la figura del aseguramiento,
garantizará la atención de la prestación de servicios de salud a todos sus afiliados
o asegurados con las Instituciones Prestadoras de Salud, I.P.S., con las cuales,
dichas E.P.S. hayan establecido convenios o contratos. La atención en salud de-
berá gozar de la calidad oportuna, humanizada, integral y continua que exige la
práctica médica, como garantía incontrovertible.
Ahora, para garantizar la materialización del sistema de aseguramiento en sa-
lud, esto es, la prestación efectiva, oportuna y eficiente de los servicios de salud,
la misma Ley 100 de 1.993, a través de su artículo 179, le permitió a las Empresas
Promotoras de Salud, E.P.S., que éstas podrán prestar los servicios del plan obli-
gatorio de salud de sus afiliados directamente o indirectamente a través de los
convenios o la contratación.
Alberto León Duque Osorio*
El precedente normativo que se viene citando, no ha sido entendido, puesto

que, en la práctica se desconoció la esencia fundamental de la articulación entre
las funciones del aseguramiento en salud y la prestación efectiva, oportuna y
eficiente de los servicios de salud, situación que ha conllevado, entre otros, a
contribuir como uno de los factores determinantes de la congestión en la admi-
nistración de justicia, puesto que los jueces se convirtieron en los ordenadores
de medicamentos y procedimientos terapéuticos al fallar las incontables Accio-
nes de Tutela que los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
instauran contra las Empresas Promotoras de Salud en busca de alcanzar el obje-
tivo del aseguramiento, cual es precisamente, la prestación efectiva, oportuna y
eficiente de los servicios de salud.
Fue esta situación, un detonante fundamental para que el Congreso de la Re-
pública entrara a legislar, a través de la LEY 1122 DE 2007, la REFORMA A LA
SALUD, con la finalidad específica de definir el Aseguramiento en Salud.
ASEGURAMIENTO EN SALUD
La Ley 1122 de 2007, llamada REFORMA A LA SALUD, estableció los presupues-
tos esenciales del aseguramiento, a través de su definición en su artículo 14, así:
Entiéndase por aseguramiento en salud: 123
- La administración del riesgo financiero,
- La gestión del riesgo en salud,
- La articulación de los servicios que garanticen el acceso efectivo,
- La garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y
- La representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin per-
juicio de la autonomía del usuario.
Y como si fuera poco, la reforma a la salud estableció que las Entidades Pro-
motoras de Salud en cada régimen - Contributivo y Subsidiado -, son las respon-
sables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento en salud.
Lo anterior, exige que el asegurador, en este caso las EMPRESAS PROMOTO-
RAS DE SALUD, E.P.S., deben asumir el riesgo transferido por el usuario, que se
precisa de manera indelegable, y que cumplan con las obligaciones establecidas
en los Planes Obligatorios de Salud.
Como para darle credibilidad a la frase “Es más fácil cambiar las leyes que cam-
biar las mentes y las inercias”, no fue suficiente la normatividad de la Ley 100 de
1.993, para que se entendiera que las funciones del aseguramiento en salud eran
indelegables, pues fue necesaria la reforma a la salud a través de la Ley 1122 de
2007, para indicarle a las E.P.S., que su función en el Sistema de Seguridad Social
en Salud está más allá de la simple afiliación al Sistema; que además de adminis-
trar el riesgo financiero, es la de gestionar el riesgo en salud y la de articular los
servicios que garantice, con calidad, el acceso efectivo de la prestación de los
servicios en salud.
Indicó textualmente la Ley 1122 de 2007, en su artículo 23, que las Empresas
Promotoras de Salud, E.P.S., tanto del régimen contributivo como del subsidia-
do, deberán atender la prestación de los servicios de salud, con la celeridad y la
frecuencia que requiera la complejidad de las patologías de los usuarios de los
mismos; que las citas médicas deberán ser fijadas con la rapidez que requiere un
tratamiento oportuno, en aplicación de los principios de accesibilidad y calidad
correspondientes.
Con la importancia fundamental, la reforma a la salud estableció que se garantiza-
rá a todos los colombianos la atención inicial de urgencias en cualquier I.P.S del país.
124 Como consecuencia de dicho precepto, las E.P.S o las entidades territoriales
responsables de la atención a la población pobre, no cubierta por los subsidios a
la demanda, no podrán negar la prestación o el pago de los servicios prestados
por parte de las Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud, I.P.S. que atien-
dan sus afiliados, cuando estén causados por la atención inicial de urgencias, aún
sin que medie convenio o contrato.
Los preceptos que señala la Ley 1122 de 2007, no son nada nuevos, puesto que
tanto el artículo 168 de la Ley 100/93 y el 26 del Decreto 1938/94 (hoy 806 de 1998)
establece que en casos de urgencia, se obliga a todas las entidades de salud de ca-
rácter público o privado, a prestar los servicios médicos correspondientes en forma
inmediata a todas las personas, independientemente de su capacidad de pago y sin
someterlo a períodos de espera en razón de las semanas mínimas cotizadas.
Como es sabido por la práctica ordinaria en Colombia, las entidades de salud
que prestan servicios médicos de urgencia, tanto de carácter público como pri-
vado, se han involucrado en una conducta extraña que no está establecida en el
ordenamiento jurídico interno, norma que sí llegare a existir, por lógica no sería
consecuente con las condiciones individuales de los pacientes que requieren una
atención médica inmediata de urgencia de mayor complejidad.
Esta conducta extraña consiste en que, los servicios de urgencias de menor
complejidad deben solicitar previamente permiso a los servicios de urgencias de
mayor complejidad para remitir sus pacientes urgentes. Sí no existe dicho permi-
so, es decir, sí el paciente no ha sido previamente aceptado por el servicio de ur-
gencia de mayor complejidad, éste no es remitido de manera inmediata, lo que se
traduce en que, el paciente es sometido a largos periodos de espera hasta tanto
se consiga dicho permiso. El lapso de tiempo que transcurre mientras se adquiere
el permiso, conlleva a la no prestación de los servicios médicos de urgencia en
forma inmediata, que en muchas ocasiones, se convierte en la asistencia pasiva
a la muerte de los mismos por parte de los servicios de salud de menor comple-
jidad, servicios estos que no tienen los medios correspondientes para resolver la
situación patológica efectiva de aquellos pacientes.
SERVICIOS DE SALUD
De acuerdo al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el acceso a los
servicios de salud siempre será por el primer nivel de atención o por el servicio
de urgencias.
125
Se entiende por nivel de atención la responsabilidad del ente territorial en la
organización de los servicios de salud, a través de una o varias entidades para sa-
tisfacer las necesidades de salud de su población (Artículo 1º del Decreto 1760/90).
Los servicios se clasificarán en grados de complejidad con el objeto de raciona-
lizar los recursos disponibles, lograr una mejor distribución de los mismos y man-
tener la calidad en la prestación de servicios (Artículo 3º del Decreto 1760/90).
En el primer nivel de atención se lleva a cabo la prestación de los servicios
de medicina general y a la vez, las actividades de regulación en la remisión del
paciente para los servicios correspondientes a los niveles superiores de compleji-
dad, de acuerdo a la especialidad médica que requiera el mismo y la urgencia que
amerite, sea de segundo, tercero o cuarto nivel de atención.
ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIAS Y ATENCIÓN DE URGENCIA

La ley de Asistencia Pública en Salud - Ley 10 de 1.990 -, en su artículo 2º
establece:
“Todas las instituciones o entidades que presten servicios de salud están obligadas a
prestar la atención inicial de urgencias, con independencia de la capacidad socioeconómi-
ca de los demandantes de estos servicios...”
La norma aquí trascrita se refiere a la obligatoriedad de todas las instituciones
de salud, sin discriminación alguna, de prestar la ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIAS.
Como se observará, cuando un paciente requiere de una atención de urgencia,
esta se proporciona en dos escenarios: La ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIAS y
la ATENCIÓN DE URGENCIA.
El artículo 3º del Decreto 412 de 1992 define la ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIA
en los siguientes términos:
“Denominase como tal a todas las acciones realizadas a una persona con patología de
urgencia y que tiendan a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnóstico de
impresión y definirle el destino inmediato, tomando como base el nivel de atención y el
grado de complejidad de la entidad que realiza la atención inicial de urgencia, al tenor
de los principios éticos y las normas que determinan las acciones y el comportamiento del
126 personal de salud”.
La norma establece tres acciones que deben realizarse en la ATENCIÓN INI-
CIAL DE URGENCIA, en un paciente con patología de urgencia, así:
1. La realización de acciones que tiendan a estabilizar al paciente en sus sig-
nos vitales,
2. La realización de un diagnóstico de impresión; es decir, a partir de lo obser-
vado en el paciente, el médico emite un diagnóstico como sensación clínica de
que algo le está ocurriendo al paciente, y
3. El definirle al paciente el destino inmediato, el cual podrá consistir en:
a) La conducta de seguir con la atención de URGENCIA o,
b) La conducta de remitir al paciente de manera inmediata al nivel de atención
y grado de complejidad que se requiera.

Entre tanto, el artículo 3º del Decreto 412 de 1992 define la URGENCIA en los
siguientes términos:
“Es la alteración de la integridad física y/o mental de una persona, causada por un trau-
ma o por una enfermedad de cualquier origen que genere una demanda de atención médica
inmediata y efectiva tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte”.
Precisa la norma, que la ATENCIÓN DE URGENCIA es la atención médica, inme-
diata y efectiva del paciente urgente tendiente a disminuir riesgos de invalidez y
muerte. Resalta, de manera categórica, que en el escenario de la ATENCIÓN DE
URGENCIA, esta debe ser efectiva, es decir, tendiente a lograr el efecto de reso-
lución de la patología de urgencia que aqueja el paciente.
Es fácil concluir que, si el paciente es atendido de urgencia, la institución
prestadora del servicio de salud está en la obligación de proporcionarle la ATEN-
CIÓN INICIAL DE URGENCIA, es decir, estabilizar sus signos vitales, realizarle un
diagnóstico de impresión y definirle el destino inmediato, bien sea seguir con la
atención de URGENCIA para resolverle la patología que aqueja al paciente de ma-
nera inmediata y efectiva, o remitirlo de manera inmediata a un nivel de atención
y grado de complejidad superior, según lo requiera el caso. Quiere decir lo an-
terior, que en la ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIA no se ha resuelto la patología
que presenta el paciente, puesto que sólo se le proporcionó acciones tendientes
a estabilizarlo en sus signos vitales y a emitir un diagnóstico de impresión. 127
Por simple lógica, se deduce que la institución prestadora de servicios de
salud de urgencia, receptora del paciente que fue remitido, le asiste de nuevo
la obligación de prestarle a éste la ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIA para seguir
con el segundo escenario de atención, la ATENCIÓN DE URGENCIA, que resuelve
de manera efectiva la situación patológica, siempre y cuando sea está la indicada
para asistirlo de dicha manera.
Así lo señaló la Circular externa Nº 014 de 1995 de la SUPERINTENDENCIA
NACIONAL DE SALUD:
“Si la entidad que recibe en primera instancia al paciente, no cuenta con la capacidad
técnico científica para atenderlo, y debe remitirlo, la entidad receptora también está
obligada a prestar la atención inicial de urgencias hasta alcanzar la estabilización del
paciente en sus signos vitales” (Lo resaltado es fuera de texto)
Cuando el artículo 2º de la Ley 10 de 1.990 habla que todas las entidades de
salud están obligadas a “…prestar la atención inicial de urgencias con independencia
de la capacidad socioeconómica de los demandantes de estos servicios…”, se concluye fá-
cilmente que, la ATENCIÓN DE URGENCIA no requiere convenios ni contratos con

las entidades aseguradoras, como tampoco se requiere de autorización, ni orden
previa por parte de las mismas, puesto que una de las acciones de la ATENCIÓN
INICIAL DE URGENCIA es definirle al paciente el destino inmediato, para seguir
con la ATENCIÓN DE URGENCIA, la cual no da espera.
RESPONSABILIDAD INSTITUCIONAL DERIVAD

DE LA ATENCIÓN DE URGENCIAS
La Red de Urgencias, definida como el conjunto articulado de unidades pres-
tatarias de atención de urgencias, está establecida según niveles de atención y
grados de complejidad, tal como lo expresa el Decreto 412 de 1992, expedido, en
su momento, por el Ministerio de Salud.
Este Decreto establece la Responsabilidad Institucional, derivada de la aten-
ción de urgencias con alcances precisos respecto al servicio que se preste.
Precisa el artículo 3º del citado Decreto:
“Con relación a las responsabilidades institucionales derivadas de la prestación de aten-
ción inicial de urgencias estarán enmarcadas por los servicios que se presten, acorde con
el nivel de atención y grado de complejidad que a cada entidad le determine el Ministerio
128 de Salud”.
Siendo que la norma establece, de manera exacta, que las responsabilidades
institucionales derivadas de la prestación de la ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIA
estarán enmarcadas por los servicios que se presten, acorde con el nivel de aten-
ción y grados de complejidad, se concluye que la responsabilidad institucional
derivada de la prestación de ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIA estará enmarcada
en la estabilización de los signos vitales del paciente urgente, en realizarle un
diagnóstico de impresión y en definirle el destino inmediato.
El señalado Decreto continúa estableciendo en su artículo 3º:
“La entidad que haya prestado la atención inicial de urgencias tiene la responsabilidad
sobre el paciente hasta el momento en que el mismo haya sido dado de alta, si no ha sido
objeto de una remisión”.
Se deduce que si la entidad que prestó la ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIA le
dio de alta al paciente sin ser sometido a una remisión, fue porque la atención
del paciente urgente resultó efectiva; se logró resolver la patología de urgencia
que lo aquejaba, es decir, se agotó la ATENCIÓN DE URGENCIA acorde al nivel de

atención y grado de complejidad que éste necesitaba.
Por lo tanto, la responsabilidad de la entidad que prestó la ATENCIÓN INICIAL
DE URGENCIA y le dio de alta al paciente sin ser sometido a una remisión, estará
enmarcada en la estabilización de los signos vitales que se le proporcionó, en la
realización del diagnóstico de impresión y en la ATENCIÓN DE URGENCIA, inme-
diata y efectiva, resolviendo la patología de urgencia que lo aquejaba.
Ahora bien, en el evento en que la entidad que prestó la ATENCIÓN INICIAL
DE URGENCIA haya remitido al paciente, el inciso 5º del artículo 3º del Decreto
412 de 1992, le establece su responsabilidad en los siguientes términos:
“Si el paciente ha sido remitido, su responsabilidad llega hasta el momento en que el
mismo ingrese a la entidad receptora”.
Cuando este inciso refiere textualmente, que si el paciente ha sido objeto de re-
misión, la responsabilidad de la institución remitente llega hasta el momento en que
el mismo ingrese a la entidad receptora, no se está refiriendo a una responsabilidad a
instancia de una condición territorial o jurisdiccional, como interpretación exegética
de la norma; siendo esta interpretación, de práctica común. Craso error que ha lleva-
do a la temible práctica, en los centros de urgencias de niveles de atención y grados
de complejidad inferiores, a solicitar previamente un permiso de remisión a centros 129
de urgencias de niveles de atención y grados de complejidad superiores, en muchas
situaciones, asistiéndole, de manera pasiva, la muerte al paciente.
Derivada de esta errada interpretación y de la temible solicitud de permiso
previo, para la remisión del paciente urgente, se ha presentado un tamizaje en la
aceptación de dicha remisión, por parte del centro de urgencia del nivel superior,
de acuerdo a las conveniencias entre las EMPRESAS PROMOTORAS DE SALUD,
E.P.S. y las INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SALUD, I.P.S., para acceder o no la
recepción del paciente, con la única justificación de la existencia o no de cama,
como si este fuera el único recurso que se requiere, al menos para proporcionar
la ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIA que el paciente necesita, acorde al nivel de
atención y grado de complejidad que demanda su urgencia.
Aquella interpretación exegética no es la que corresponde al inciso 5º del ar-
tículo 3º del Decreto 412 de 1992. Es la interpretación sistemática y teleológica
la que se debe aplicar.
Cuando el inciso se refiere a que, si el paciente ha sido objeto de remisión,

la responsabilidad de la institución remitente llega hasta el momento en que el
mismo ingrese a la entidad receptora, se está refiriendo a una responsabilidad a
instancias de los servicios que se prestaron en la institución remitente que propor-
cionó la ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIA, es decir, su responsabilidad llega hasta
el momento en que se materializa, evidentemente, la remisión inmediata a un nivel
de atención y grado de complejidad superior, según lo requiera el paciente.
La misma Red de urgencias que establece el artículo 3º del Decreto 412 de
1992, cuando se refiere a que, “Es un conjunto articulado de unidades prestatarias de
atención de urgencias, según niveles de atención y grados de complejidad, ubicado cada
uno en un espacio poblacional concreto, con capacidad de resolución para la atención de
las personas con patologías de urgencia, apoyado en normas operativas, técnicas y admi-
nistrativas expedidas por el Ministerio de Salud”, y a que, “La red actuará coordinada-
mente bajo una estructura conformada por subsistemas de información, comunicaciones,
transporte, insumos, educación, capacitación y de laboratorios”, está dando un alcance
de interpretación consistente en que, estas unidades prestatarias de atención
de urgencias y su red conformada por subsistemas, deberán estar conformadas y
estructuradas con antelación a la presentación del evento urgente, de tal manera
que se garantice la remisión inmediata del paciente en el caso de la ATENCIÓN
130 INICIAL DE URGENCIA, y la atención inmediata y efectiva del paciente tendiente
a disminuir riesgos de invalidez y muerte en caso de la ATENCIÓN DE URGENCIA.
En los siguientes términos, la misma SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SA-
LUD, en la Circular externa No. 014 de 1995, le dio alcance a las interpretaciones
del artículo 3º del Decreto 412 de 1992:
“La entidad que haya prestado la atención inicial de urgencias tiene responsabilidad so-
bre el paciente hasta el momento en que lo dé de alta si no ha sido objeto de una remisión.
Si el paciente ha sido remitido, su responsabilidad llega hasta el momento en que el
mismo ingrese a la entidad receptora.
“Esta responsabilidad está enmarcada por los servicios que preste, el nivel de atención
y grado de complejidad…
Si la entidad que recibe en primera instancia al paciente, no cuenta con la capacidad
técnico científica para atenderlo, y debe remitirlo, la entidad receptora también está
obligada a prestar la atención inicial de urgencias hasta alcanzar la estabilización del
paciente en sus signos vitales” (Lo resaltado es fuera de texto)
DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y EL PRINCIPIO DE
JUSTICIA ROGADA
Oscar Alejandro Castaño López
CONTENIDO:
De la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y
el principio de justicia rogada
Consideraciones previas sobre el principio del iura novit curia
De la acción de reparación directa y el principio del iura novit curia
como excepción al postulado de justicia rogada.
Debe destacarse en principio, que el contencioso objetivo que se surte ante
la jurisdicción contencioso administrativa, tiene como fin no sólo la preservación
del principio de legalidad de la actuación de la administración; sino también el
importantísimo objetivo de propender por el mantenimiento del orden constitu-
cional. Por lo tanto, el contencioso objetivo, bien el de nulidad por inconstitucio- 131
nalidad, bien el de simple nulidad (que será del cual se hablará en este artículo)
se encuentran inspirados por la confrontación con el orden constitucional y legal
que debe hacer el juez administrativo. Lo anterior, se hace necesario anotarlo,
toda vez que el juez de lo contencioso administrativo, no sólo es juez de la lega-
lidad, sino también juez de constitucionalidad de los actos administrativos que
ante él se demandan.
La acción de simple nulidad o contencioso objetivo de anulación, como tam-
bién se le conoce, se encuentra prescrita en el artículo 84 del Código Conten-
cioso Administrativo1 y básicamente se busca con ésta que se restablezca “[…]
1 La acción de nulidad simple está consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo en
los siguientes términos:
Colombia. “Artículo 84. Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante,
que se declare la nulidad de los actos administrativos.
Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino tam-
bién cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o
con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación
de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.
También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación
DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y EL PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA...
la legalidad para asegurar la actuación lícita de la Administración […],2 o como

señala SANTOFIMIO GAMBOA:
[…] es una acción de naturaleza objetiva, pública, popular, intemporal, ge-
neral e indesistible a través de la cual cualquier persona podrá solicitar directa-
mente o por medio de su representante, ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, que un acto administrativo, […] incurso en alguna de las causales
establecidas en la ley, pierda su fuerza ejecutoria por declaración judicial de nu-
lidad en beneficio del ordenamiento jurídico y la legalidad. 3
A través de la acción de simple nulidad sólo se puede pretender la preserva-
ción del ordenamiento jurídico y el principio de legalidad4 y es preciso señalar
que en esta acción el juez se encuentra limitado para el examen de validez, pues
únicamente puede hacer el análisis de la norma invocada como violada y el acto
viciado, para confrontarlos y deducir su legalidad o no. 5
Sobre el particular, es preciso citar la posición de SANTOFIMIO GAMBOA,
quien sostiene lo siguiente:
De manera tradicional y como producto de la lectura efectuada por la juris-
prudencia a los requisitos de la demanda y a las exigencias normativas de sus-
tentación de las razones y cargos efectuados por el interesado e igualmente al
132 carácter otorgado por el legislador a las pretensiones principalmente subjetivas
en el contencioso administrativo, se ha deducido la regla según la cual estamos
ante una jurisdicción rogada, […]. En consecuencia, el juez contencioso tan solo
puede fallar de acuerdo a lo pedido y explicado por le interesado en el caso de
acciones en donde se discutan derechos de contenido subjetivo, o a lo solicitado
por el accionante en tratándose de acciones objetivas de defensa del orden legal
o de simple contencioso de anulación (negrillas fuera del texto original) […]. 6
Resulta entonces que el acto administrativo se erige como la manifestación
de voluntad de la administración tendiente a producir efectos jurídicos y tal ma-
nifestación resulta compatible con el desarrollo de los postulados básicos del Es-
y registro”.
2 PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. Derecho Procesal Administrativo. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Bogotá.
2004. p. 209
3 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III. Universidad Externado
de Colombia. Bogotá: 2004. p. 134-135.
4 Colombia. Sentencia del 5 de mayo de 1998. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Adminis-
trativo.
5 PALACIO HINCAPIÉ. Ob. Cit. P. 211.
6 SANTOFIMIO GAMBOA. Ob. Cit., p 66-67.
tado Social de Derecho, cuyos valores, principios y directrices se encuentran plasma-

dos en el preámbulo de la Constitución Nacional y en los artículos 1 y 2 de la misma.
Acá se puede notar ya, para efectos del análisis que se ha trazado, un viso del
llamado principio de justicia rogada. El juez no podrá entonces hacer otros pro-
nunciamientos en la sentencia, distintos de aquellos que el accionante ha trazado
en ejercicio del constitucional y fundamental derecho de acción. Incluso esta pre-
cisión va más allá, ya que la decisión del juez tendrá que ser sumamente objetiva
y el juez contencioso tendrá que determinar si el acto impugnado es o no nulo,
pero no podrá inferir consecuencia alguna diferente a la solicitada por el actor. Es
decir, “[…] la acción de simple nulidad no conlleva pretensión diferente, por tanto, no le
compete al juez hacer un pronunciamiento distinto, ni mucho menos producir declaración
alguna respecto de la situación de las personas sobre las cuales el acto declarado nulo
produjo efectos jurídicos”.7
A esto se debe sumar que el juez de lo contencioso administrativo tendrá
que verificar que en la demanda se hayan expuesto qué normas se consideran
violadas y se haya precisado exactamente el concepto de violación; situación que
se acontece en las acciones de reparación directa, ya que en este caso al juez le
corresponde definir la norma o el régimen de responsabilidad aplicable al caso,
en desarrollo del principio del iura novit curia; situación que se dilucidará más
adelante. 133
Con respecto a la indicación que se debe hacer de las normas que el impug-
nante considera violadas y al concepto de violación de las mismas, la Corte Cons-
titucional sostuvo en la sentencia C-131 de 1993 que si bien no se refiere a la
impugnación de actos administrativos, fue la jurisprudencia que se retrotrajo en
la sentencia C-197 de 1999 que analizó precisamente la constitucionalidad del
artículo 137 numeral 4 del Código Contencioso Administrativo; en la cual se dijo
que “[…] si un ciudadano demanda una norma debe ser por algo. Ese “algo” debe ser
expresado. El ataque indeterminado y sin motivos no es razonable y se opone a la inteli-
gencia que debe caracterizar al hombre”.8
Precisó también la Corte Constitucional en sentencia C-197 de 1999, donde se
analizó la constitucionalidad del numeral 4 del artículo 137 del Código Conten-
cioso Administrativo lo siguiente:
7 Ibídem. p, 137.
8 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-131 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
La norma acusada debe ser entendida en armonía con los incisos 1° y 2° del
artículo 175 del C.C.A., conforme a los cuales la sentencia que declare la nulidad
de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes, pero la que
la niegue sólo produce efectos en relación con la causa petendi juzgada.
La relatividad de la cosa juzgada cuando se niega la nulidad, permite que un
acto administrativo se pueda demandar en acción de nulidad varias veces invo-
cando como violadas nuevas normas jurídicas y conceptos de violación distintos.
Por lo tanto, ningún perjuicio se causa a quien instaura una acción pública de
nulidad que es desestimada en la sentencia por el juez administrativo, debido
a que puede posteriormente demandar la norma invocando una nueva causa pe-
tendi, esto es, con fundamento en otras disposiciones que se estimen violadas y
diferente concepto de violación.9
Se observa entonces como la Corte Constitucional, ha encontrado un sustento
lógico y coherente para la existencia del principio de justicia rogada, en el enten-
dido de que se podrá demandar nuevamente un acto administrativo aduciendo
otras normas violadas y un concepto de violación diferente, ya que el concepto de
cosa juzgada cuando se niega la nulidad es relativo. Quiso con esto la Corte preci-
sar que la carga de exigir la descripción de las normas que se consideran violadas
y el concepto de violación en caso de que se deniegue la nulidad, no cierra la
134 puerta para que nuevamente pueda ser demandado un acto administrativo, si en
la nueva demanda se aducen otras normas presuntamente violadas o las mismas
pero precisando con nuevos argumentos el concepto de violación para el caso
concreto; más aún cuando señaló que no se viola el principio de igualdad, porque
dicha exigencia no se estatuyó para un determinado grupo de personas, sino
para todo aquel que pretenda enervar la presunción de legalidad de que gozan
los actos administrativos. De igual modo, sostuvo la Corte Constitucional que
tampoco se desconoce el derecho político a que hace referencia el artículo 40-6
de la Carta Magna Colombiana, ni el derecho de libre acceso a la administración
de justicia, toda vez que la carga procesal establecida en el numeral 4 del artículo
137 del Código Contencioso Administrativo es mínima, racional, proporcionada
y necesaria.
Se hace necesario precisar lo dicho por el Consejo de Estado, en sentencia del
24 de enero de 2002, respecto de la carga de referir con exactitud las normas
9 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-197 de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
que se consideran violadas cuando se impugna un acto administrativo y explicar

detalladamente en qué consiste para el caso concreto el concepto de violación:
Cuando la ley habla de la expresión de las disposiciones violadas, dicho man-
dato no se cumple con la simple cita del ordenamiento al que pertenecen las nor-
mas infringidas, sino que deben señalarse éstas con toda precisión; pero, además,
debe explicarse el alcance y el sentido de la infracción, es decir el concepto de
violación, pues el proceso contencioso administrativo hace parte de la justicia
rogada y en el mismo no se da un control general de legalidad, por lo que al
juzgador le corresponde analizar sólo los motivos de violación alegaos por el
actor y las normas que se señalen como vulneradas, requisito que en el presente
caso se omitió; no advierte, por lo demás, violación de un derecho fundamental
constitucional de aplicación inmediata que deba protegerse, teniendo en cuenta
la declaratoria de exequibilidad condicionada del numeral 4° del artículo 137 del
Código Contencioso Administrativo.10
DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Y

EL PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA
El contencioso subjetivo, tanto de nulidad y restablecimiento del derecho, como
el de reparación directa o de indemnización, se encuentra inspirado por la misma
filosofía del contencioso objetivo; puesto que tanto en la acción de nulidad y res- 135
tablecimiento del derecho, como en la acción de reparación directa, no obstante
ser acciones de índole eminentemente subjetiva, se debe propender por el respeto
del orden constitucional y legal. Así las cosas, el contencioso subjetivo (tanto el de
restablecimiento del derecho como el de reparación directa) son contenciosos de
legalidad y también de constitucionalidad, en virtud de la prevalencia que deben
tener las disposiciones superiores conforme a lo prescrito por el artículo 4° consti-
tucional. La anterior precisión, tiene una importante connotación dentro de la ac-
tividad jurisdiccional de un Estado Social de Derecho, que debe siempre propugnar
por el mantenimiento y la preservación del orden jurídico.
La acción de nulidad y restablecimiento del derecho,11 o contencioso subjeti-
vo, como también se le ha denominado doctrinariamente; se encuentra regulado
10 Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 24
de enero de 2002. Radicado 7120. C.P. Olga Inés Navarrete Barrero.
11 La acción de nulidad y restablecimiento del derecho está consagrada en el artículo 85 del Código Con-
tencioso Administrativo en los siguientes términos:
“Artículo 85. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un
derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad el acto administrativo y
en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Al precisar cuál es el

alcance de esta acción contenciosa, SANTOFIMIO GAMBOA, sostiene que:
La acción tiene por objeto la protección directa de los derechos subjetivos de
la persona amparados en una norma jurídica y desconocidos por el acto adminis-
trativo […]. En los casos de restablecimiento del derecho le corresponde a quien
se considere vulnerado en sus derechos, no sólo exponer las razones de la incon-
gruencia entre el acto administrativo y el ordenamiento jurídico, sino también la
forma como su derecho resulta vulnerado a partir del desconocimiento del prin-
cipio de legalidad, para que como consecuencia de ese juicio se pueda deducir el
tipo de restablecimiento que le corresponda, con cargo a la administración […]12
En esta acción se resaltarán algunos aspectos donde también se evidencia la
aparición del principio de justicia rogada como fundamento de la actividad del
juez contencioso.
En el caso de la acción de nulidad y restablecimiento o de plena jurisdicción,
como doctrinariamente se le ha denominado, las facultades del juzgador fluctúan
en un preciso y reducido ámbito en virtud de las prescripciones del legislador,
incorporadas al ordenamiento jurídico a través de las distintas disposiciones del
Código Contencioso Administrativo.
136 Es obvio, que al igual que en el contencioso objetivo o de simple nulidad el
juez se encontrará obligado a verificar que se hayan indicado las normas que se
consideran violadas con el acto administrativo y que se precise claramente el
concepto de violación por parte del accionante. En el caso del contencioso subje-
tivo o acción de plena jurisdicción, el juez de lo contencioso tendrá no sólo que
verificar que se haya cumplido con la carga estatuida en el numeral 4 del artículo
137 del Código Contencioso Administrativo, sino que también tendrá que tener
en cuenta qué normas regirán en lo sucesivo en reemplazo del acto adminis-
trativo declarado nulo y también tendrá que constatar que el demandante haya
expresado con exactitud la forma en que pretende le sea restablecido el derecho
conculcado. Esta exigencia de precisar que normas se consideran infringidas, en
qué consiste el concepto de violación para el caso concreto y el de solicitar la
condena consecuencial, es decir, la forma en que debe ser restablecido el derecho
vulnerado, cuando ello sea posible, el pago de los perjuicios que se hayan causa-
se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá
quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó
indebidamente”.
12 SANTOFIMIO GAMBOA. Ob. Cit. P. 202-203.
do o la indemnización del daño, es lo que se conoce como proposición jurídica

completa, ya que el juez administrativo no podrá en la sentencia pronunciarse
sobre restablecimiento alguno sin haber declarado la nulidad previamente y tam-
poco podrá hacerlo si sólo se le ha solicitado la nulidad, puesto que en este caso
se pensará que el actor ha intentado una acción de simple nulidad. Aparece esta
función verificadora por parte del juez contencioso, como un rasgo distintivo del
principio de justicia rogada de la actividad jurisdiccional administrativa.
Sobre la importancia de que el actor en una acción de nulidad y restableci-
miento del derecho precise como pretende le sea restablecido el derecho violado
a través del acto administrativo declarado nulo en sentencia y la imposibilidad de
que el juez se pronuncie sobre el restablecimiento si el accionante no ha hecho
mención alguna al respecto, no obstante haberse declarado la nulidad, es perti-
nente resaltar la posición del profesor PALACIO HINCAPIÉ, quien afirma que:
No puede haber restablecimiento sin nulidad previa, razón por la cual, si antes
no se declara la nulidad no se puede condenar a ningún restablecimiento, ni a
la devolución de ninguna suma de dinero indebidamente pagada; por tanto, hay
inepta demanda cuando sólo se incluye dentro de la pretensión la solicitud de res-
tablecimiento del derecho, obligando al juez a dictar una sentencia inhibitoria. Por
el contrario, si el actor sólo solicita la nulidad del acto, sin restablecimiento, la
interpretación de la misma conduce a determinar que el actor actúa sólo en interés 137
de la legalidad, y que, por lo tanto, ha intentado la acción de nulidad objetiva.13
Aparece tal imposibilidad del sentenciador de pronunciarse oficiosamente so-
bre la forma en que se restablecerá el derecho violado, como un rasgo distintivo
del carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa. Encuentra asi-
dero esta institución, en el inciso segundo del artículo 138 del Código Conten-
cioso Administrativo, el cual señala: “Cuando se pretenda declaraciones o condenas
diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separada-
mente en la demanda” (Negrillas fuera del texto original).
Ha sido respetuosa la jurisprudencia del Consejo de Estado en tal sentido y
ha sostenido que la actividad del juez administrativo se encuentra estrictamente
regulada por la Constitución y la ley y que no puede desbordar el preciso marco
al que se encuentra sujeta. En sentencia del 26 de abril de 2002, el Consejo de
Estado sostuvo que por ser la jurisdicción contencioso administrativa eminente-
mente rogada el fallador está impedido para estudiar temas y pronunciarse sobre
13 PALACIO HINCAPIÉ. Ob. Cit. P. 246-247.
asuntos que no han sido planteados o sustentados por el actor y que actuar de
modo contrario se estaría contrariando la preceptiva contenida en el artículo 170
del Código Contencioso Administrativo según el cual la sentencia tiene que ser
motivada y debe analizar los hechos en que se funda la controversia.14
Como se puede ver, tanto la acción de simple nulidad, como la acción de nuli-
dad y restablecimiento del derecho se encuentran cobijadas por la exigencia hecha
por el legislador cuando se pretenda demandar un acto administrativo. Se debe
entonces precisar claramente en el ejercicio de ambas acciones, qué normas del or-
denamiento jurídico resultan violadas o menoscabadas con la expedición del acto
administrativo demandado, y se debe establecer clara y justificadamente con la
demanda el concepto de violación para cada caso. Sin embargo, la exigencia hecha
por el legislador para este tipo de acciones contenciosas, no se limita en este pun-
to, en tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que
el actor en estos casos debe precisar también como pretende le sea resarcido el
derecho presuntamente vulnerado con la expedición del acto administrativo de-
mandado, y de no hacerlo el juez en desarrollo del carácter rogado de la justicia
administrativa, entenderá que se ha impetrado la acción de simple nulidad.
Se puede observar que el principio de justicia rogada, cuando de acciones de
simple nulidad y de nulidad y restablecimiento se trata, impone unas cargas más
138 fuertes al actor, ya que se debe cumplir con lo normado por el artículo 137 numeral
4° del Código Contencioso Administrativo y se deben cumplir también las exigen-
cias establecidas por el artículo 138 inciso segundo del Código en cita. Tal situación
se constituye en una mayor exigencia que el principio de justicia rogada impone al
demandante de un acto administrativo que lo ha afectado particularmente y que
consecuencialmente busca un restablecimiento del derecho violado. Acá se puede
entonces evidenciar que el principio de justicia rogada no es más que el culto al
principio de legalidad de que están investidos los actos administrativos.
CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE EL PRINCIPIO

DEL IURA NOVIT CURIA
El principio del iura novit curia consiste básicamente en que el juez valora los
hechos que se le ponen de presente en la demanda y adecua las situaciones de
facto para determinar el régimen de responsabilidad legal aplicable al Estado
14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de abril 26 de

2002. Expediente 12327. C.P. María Inés Ortiz Barbosa.
para el caso concreto. Bajo el imperio del iura novit curia tienen plena cabida,
expresiones como “dadme los hechos que yo os daré el derecho” para así colocar al
ciudadano en un plano real de acceso a una eficaz justicia reparadora en los tér-
minos de los artículos 2, 90 y 91 del Estatuto Superior.
En contraposición a la acción de plena jurisdicción, en donde el principio de
rogación procesal es el que gobierna el desarrollo de la misma; en la acción de
reparación directa el principio que rige el análisis jurídico es el del iura novit curia,
según el cual el accionante no tendrá que exponer el régimen de responsabilidad
aplicable al caso, o entrar a explicar el concepto de violación de las normas, sino
las situaciones de hecho, omisiones, operaciones u ocupaciones, que puedan ser
atribuibles a las autoridades públicas, para que el juez decida sobre la base del
derecho aplicable al caso concreto. Acá no se trata de soportar jurídicamente
porqué se ha conculcado una norma, se busca es demostrar la ocurrencia de los
hechos indicados y los daños ocasionados por tales sucesos, para que el juez
deduzca la indemnización de los perjuicios materiales (daño emergente y lucro
cesante), morales, fisiológicos, a la vida de relación y a las condiciones de exis-
tencia que se hayan causado. Es ésta la acepción básica y correcta del principio
antedicho que orienta la acción de reparación directa.
Hecha esta precisión, se pasará en el acápite siguiente a realizar unos breves
comentarios sobre la acción de reparación directa a la luz del principio del iura 139
novit curia, concluyendo finalmente que la aplicación de éste principio es una clara
excepción al carácter rogado de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Y EL PRINCIPIO DEL IURA

NOVIT CURIA COMO EXCEPCIÓN AL POSTULADO DE JUSTICIA
ROGADA
Antes de entrar a tocar algunos aspectos distintivos de la acción de reparación
directa y de la aplicación del iura novit curia como excepción al postulado de la ro-
gación procesal, resulta necesario introducir algunas consideraciones que justifi-
quen la no aplicación del principio de justicia rogada por parte de la jurisdicción
contenciosa en tratándose de la acción de reparación directa.
En primer lugar, se debe anotar que el Estado debe responder patrimonial-
mente por los daños antijurídicos ocasionados a sus asociados y que le sean im-
putables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, en
virtud de la disposición constitucional contenida en el artículo 90. La precitada
disposición superior, consagra la obligación de reparación patrimonial por parte

del Estado a los asociados afectados, dando así aplicación al contenido del artículo
2 del Estatuto Superior, que traza las directrices que deben inspirar la actuación
Estatal y los fines por los que debe propender el Estado, disposición en la que se
estatuye que las autoridades de la República deben proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y li-
bertades; y que a su vez dichas autoridades se encuentran instituidas para asegurar
el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
En segundo lugar, se debe precisar que la consagración constitucional de la
obligación de reparación e indemnización por parte del Estado a los ciudadanos
afectados por la acción u omisión de sus autoridades públicas, garantiza así el
acceso de los asociados a una eficaz justicia reparadora, en los términos del artí-
culo 229 constitucional.
Como se puede ver, las referidas disposiciones constitucionales, están diseña-
das para que los ciudadanos víctimas de una acción u omisión estatal generadora
de un daño antijurídico (entendido como aquél que el asociado no esté obligado a
soportar), no queden a la deriva y pueda acudir a la justicia para que se resarza el
derecho conculcado. Podría afirmarse, por tal razón, que la mencionada precep-
tiva constitucional se constituye en el sustrato filosófico y en la razón de ser del
140 principio del iura novit curia, por medio del cual el juez administrativo adecuará
los supuestos fácticos contenidos en la demanda de acción de reparación directa
y encontrará así el régimen de responsabilidad estatal aplicable al caso.
La acción de reparación directa o contencioso de indemnización,15 se encuen-
tra regulada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo. Se entrará
ahora a analizar algunas definiciones de los autores en cuanto al objeto de ésta
acción y en cuanto a algunos rasgos distintivos de la misma para luego dar paso
al análisis del principio del iura novit curia, como clara excepción al principio de
justicia rogada; punto en el cual el Consejo de Estado ha sostenido que en este
15 La acción de reparación directa está consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo
Colombia. “Artículo 86. Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente
la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la
ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.
Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado
por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público
que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un
particular o de otra entidad pública”.
caso al juez contencioso le corresponde adecuar la norma o el régimen de res-

ponsabilidad aplicable al caso concreto y que en este preciso escenario el juez no
se encuentra inhibido en su análisis como en el caso del contencioso objetivo de
anulación y en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sobre el objeto de la acción de reparación directa o contencioso de indemni-
zación, YOUNES MORENO señala que “la acción de reparación directa no se orienta
contra los actos administrativos sino contra los hechos administrativos”.16
Por su parte, SANTOFIMIO GAMBOA, precisa que “La acción de reparación di-
recta […], es una acción de naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible […],
tendiente a indemnizar a las personas con ocasión de la responsabilidad extracontractual
en que pudo incurrir el Estado, en razón de las actividades anteriormente indicadas (las
señalas en el artículo 86 del Código Contencioso), que excluyen de entrada el acto admi-
nistrativo”.17 (Lo escrito entre paréntesis fuera del texto original)
Nótese entonces, como la doctrina es coincidente en señalar que la acción de
reparación directa, o el contencioso de indemnización; no se erige como una ac-
ción de impugnación contra un acto administrativo, no. Las acciones tendientes a
enervar la presunción de legalidad de los actos administrativos y por tanto, enca-
minadas a obtener su declaratoria de nulidad por parte del juez, son las acciones
de nulidad simple y de plena jurisdicción. En este caso no estamos en presencia 141
de una acción que pretenda poner en tela de juicio la presunción de legalidad
del acto administrativo como manifestación de la administración encaminada a
producir efectos jurídicos, sino que en este caso estamos en presencia de una
acción que busca una declaratoria de responsabilidad del Estado “en razón de he-
chos, operaciones, omisiones u ocupaciones temporales o permanentes de inmuebles que
ocasionen daños respecto de los sujetos de derecho”18 y con fundamento en el artículo
90 de la Constitución Nacional.19
16 YOUNES MORENO, Diego. Curso elemental de Derecho Administrativo. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez.
Bogotá: 1994. p. 156.
17 SANTOFIMIO GAMBOA. Ob. Cit. P. 211-212.
18 Ibídem. p. 213.
19 Colombia. El artículo 90 de la Constitución Política reza lo siguiente:
“El estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la
acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido
consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra
éste”.
Ahora bien, resulta pertinente precisar la posición que sobre el particular tie-
ne el Consejo de Estado, quien ha sostenido que el principio que rige el análisis
jurídico en las acciones de reparación directa es del iura novit curia, en contrapo-
sición al clásico principio de rogación procesal.
En sentencia de agosto 8 de 2002, el Consejo de Estado indicó lo siguiente:
[…] en el evento de que la demanda se hubiera fundamentado exclusivamente
en la falla del servicio, en la decisión bien puede examinarse la responsabilidad
patrimonial de la administración pública desde una perspectiva o régimen di-
ferente, en aplicación del principio iura novit curia, toda vez que frente a los
hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez de-
finir la norma o el régimen de responsabilidad que resulta aplicable al caso.20
(Negrillas fuera del texto original).
La fundamentación y el sustento constitucional que encuentra el principio del
iura novit curia, plasmada en el artículo 90 superior, encuentra asidero en el postula-
do según el cual, el Estado tendrá que reparar los daños antijurídicos que ocasione
a sus asociados y semejante premisa justifica la no aplicación del principio de jus-
ticia rogada para el caso de las acciones de reparación directa que se interpongan
ante la jurisdicción administrativa y en su defecto, la aplicación del iura novit curia,
142 por medio del cual el juez valorará los supuestos fácticos de la demanda y determi-
nará el régimen de responsabilidad aplicable al Estado al caso concreto.
Se puede afirmar entonces que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha
sido respetuosa de la responsabilidad que debe asumir el Estado en caso de que
causa un perjuicio injustificado a un ciudadano y que no resulta violatorio del
derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, el hecho de que
en las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, se
deban exponer las normas que se consideren violadas, así como el concepto de
violación; porque lo que se pretende salvaguardar en este caso es la presunción
de legalidad del acto administrativo.
Así las cosas se tiene de un lado la presunción de legalidad de los actos de la
administración como fuente de la aplicación del principio de rogación procesal y
del otro la obligación resarcitoria en cabeza del Estado en caso de daños antijurí-
dicos como sustrato filosófico de la aplicación del iura novit curia.
20 Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia de agos-
to 8 de 2002. C.P. Ricardo Hoyos Duque.
LA FALACIA DE LOS TÍTULOS DE IMPUTACIÓN EN
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Diego Fernando García Vásquez

CONTENIDO:
Generalidades
La responsabilidad del Estado en Colombia
Fundamento constitucional de la responsabilidad estatal
Razonamiento del Consejo de Estado
Títulos de imputación
Crítica a la jurisprudencia
Los títulos de imputación en la responsabilidad contractual del Estado
Conclusión
1. GENERALIDADES 143
El Estado debe responder patrimonialmente por los daños que les cause a los
particulares. Esa fue la proposición que le dio origen al Derecho administrativo, y
actualmente es uno de los pilares del Derecho público universal. En Francia se re-
conoció por primera vez la obligación resarcitoria del Estado, en el histórico fallo
blanco de 1873, en el que un padre reclamó de la justicia el resarcimiento de los
daños padecidos por su hija como consecuencia del atropellamiento propinado
por un vehículo de una empresa tabacalera del Estado.
En contraste con la respetada opinión de algunos expertos en Derecho admi-
nistrativo que consideran que la responsabilidad del Estado es un tema propio de
su área de conocimiento,1 y que los principios fundamentales de esa responsabi-
lidad son distintos de los que rigen la de los particulares, considero que no hay
1 Entre otros RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo, Derecho administrativo general y colombiano, Temis, Bo-
gotá, 2005; SAAVEDRA BECERRA, Ramiro, La responsabilidad extracontractual de la administración pública,
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2003; MOLINA BETANCUR, Carlos Mario. “El derecho admi-
nistrativo y la responsabilidad patrimonial del estado”, en Temas de derecho administrativo contemporáneo,
Universidad del Rosario, Bogotá, 2006.
LA FALACIA DE LOS TÍTULOS DE IMPUTACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO...
lugar a tal diferenciación, pues los elementos que componen ambas responsabili-
dades son los mismos en lo esencial.
No desconozco que hay aspectos muy puntuales en los que puede haber algún
grado de diferenciación, como las acciones conducentes a reclamar el resarcimiento
o incluso los denominados títulos de imputación, que en todo caso son la aplicación
en lo público de los canónicos conceptos de responsabilidad subjetiva y objetiva.
Pero no son suficientes esas mínimas diferencias para predicar la aludida
pertenencia del tema como activo propio del Derecho administrativo, ni mucho
menos para hablar de un sistema de responsabilidad basado en principios de
Derecho público.2
El Derecho de daños es la ciencia jurídica que se ocupa de estudiar el daño,
sus elementos estructurales y sus materias aledañas, sin diferenciar la naturaleza
pública o privada del agente generador del daño, lo cual sí debe tenerse en cuen-
ta, pero para aspectos muy excepcionales de diferenciación, que no permiten
predicar dos regímenes con principios propios.
2. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN COLOMBIA

La responsabilidad patrimonial del Estado colombiano fue reconocida desde
144 el siglo diecinueve, por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.
En esa época, la jurisdicción ordinaria tenía la competencia para conocer de las
acciones de reparación contra el Estado, y los procesos se despachaban con base
en las normas de Derecho privado.
Inicialmente se resolvían los litigios bajo los parámetros de la responsabilidad
indirecta con culpa presunta por el hecho de terceros, 3 luego, con base en la
responsabilidad directa con culpa probada y, finalmente, con fundamento en la
responsabilidad orgánica y anónima de las personas jurídicas.
En 1941, la Corte Suprema de Justicia se pronunció por primera vez en el senti-
do de que la responsabilidad del Estado debería estar presidida por fundamentos
2 De la misma opinión son TAMAYO JARAMILLO, Javier, La responsabilidad del Estado, Temis, Bogotá, 2000 y
BOTERO ARISTIZÁBAL, Luis Felipe, La responsabilidad patrimonial del legislador, Legis, Bogotá, 2007.
3 Cuyo fundamento fue la culpa in eligendo e in vigilando, por elegir mal a los funcionarios y no vigilar
adecuadamente su gestión, tesis rápidamente abandonada, porque el Estado no siempre elige a sus fun-
cionarios, como en los casos de cargos de elección popular, y mucho menos podría vigilar el desempeño
de cada funcionario, dada la magnitud del aparato estatal.
especiales, por lo que aplicó la noción de falla del servicio, la cual, sin embargo,
sustentó en la responsabilidad directa con culpa probada del Código Civil.4
En 1964, mediante el Decreto 528, se atribuyó la competencia para conocer de
los negocios de responsabilidad del Estado a la jurisdicción de lo contencioso-ad-
ministrativo, la cual elaboró la teoría de los títulos de imputación, que fueron los
distintos fundamentos que según los hechos particulares hacían responsable al
Estado en atención a la conducta de la entidad o a la naturaleza de la actividad
en cuyo ejercicio se causaran los daños.
Los títulos de imputación son la falla del servicio, el riesgo excepcional y el
daño especial, cuyo contenido se explicará más adelante.
3. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD

ESTATAL
El artículo 90 Constitucional establece la cláusula general de responsabilidad
del Estado, la cual se aplica a todas las entidades y funcionarios de la adminis-
tración pública, e incluye la responsabilidad extracontractual y la contractual.
Su texto es el siguiente: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños an-
tijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades
públicas…”. 145
El texto del artículo es claro en el sentido de que el Estado debe reparar lo
daños antijurídicos que le sean imputables, pero no definió qué es un daño an-
tijurídico, por lo que la jurisprudencia y la doctrina lo definieron, grosso modo,
como aquel daño que la víctima no está en el deber jurídico de soportar.
Por otra parte, al decir que el Estado es responsable por los daños antiju-
rídicos que le sean imputables, estableció un elemento de valoración del daño
consistente en que el mismo debe ser antijurídico para que pueda deducirse la
responsabilidad de su agente generador.
En ninguna parte del texto se hizo referencia a la conducta de la entidad esta-
tal causante del daño. No se exigió una valoración como las que habían imperado
hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, como las de la falla del
servicio o la desigualdad ante las cargas públicas. El texto se concentró en el
resultado dañoso, sin referirse a su causa.
4 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia del 30 de junio de 1941.
Por lo anterior y siguiendo el clásico principio de que cuando el sentido de la

norma sea claro no debe desatenderse su tenor literal so pretexto de consultar su
espíritu,5 es lógico pensar que el artículo 90 consagró un régimen de responsabilidad
objetiva, pues la única valoración que estableció fue la de la antijuridicidad del daño.
Así lo reconoció el Consejo de Estado, en las primeras sentencias producidas
bajo la Constitución de 1991. 6 Dijo el alto tribunal:
“la imputación es elemento o vínculo que permite evidenciar la relación causal entre
el daño y el sujeto que lo produce, prescindiendo en esa relación de la calificación de la
ilegalidad de la conducta de un funcionario determinado o del servicio objetivamente con-
siderado”.7
Así mismo, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 definió el fundamen-
to de la responsabilidad pública, afirmando que “… se desplaza el soporte de la
responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción
del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad del daño producido por ella…”.8
No obstante toda la argumentación anterior, el Consejo de Estado se dio a la
tarea de “interpretar” el texto del artículo 90, imponiendo un razonamiento que
dio al traste con la finalidad perseguida por la Asamblea Nacional Constituyente,
e introdujo conceptos que el texto no consagró, con lo cual hizo tabla rasa del
principio de no interpretar lo que no es ambiguo.
146
4. RAZONAMIENTO DEL CONSEJO DE ESTADO
El Consejo de Estado entendió que cuando el texto constitucional dijo que el
Estado era responsable de los daños que causara y que le fueran imputables se
estaba refiriendo no sólo a la imputación material, sino a lo que denominó impu-
tación jurídica, la cual se concreta en la valoración de la conducta del Estado, en
busca de una falla del servicio, de un daño especial o de un riesgo excepcional.
Al respecto dijo el Consejo de Estado:
“Las imputaciones fácticas son las indicaciones históricas referidas a los hechos en los
cuales el demandante edifica sus pretensiones; o el simple señalamiento de las causas ma-
5 Colombia. Código Civil, art. 27.

6 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Tercera, sentencias del 31
de octubre de 1991, 30 de julio de 1992 y 12 de julio de 1993.
7 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12
de julio de 1993.
8 ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. “Informe ponencia”, en Gaceta Constitucional 56, del 22 de abril
de 1991, p. 15.
teriales […] En cambio, las imputaciones jurídicas aluden a la fuente normativa de deberes
y de obligaciones […] en las cuales se plasma el derecho de reclamación”.9
Rodrigo Escobar Gil apoyó la misma tesis, denominando las imputaciones fác-
ticas como imputatio facti y las jurídicas como imputatio juris, y definió esta última
como “… una razón de derecho que justifique que la disminución patrimonial sufrida por
la víctima se desplace al patrimonio del ofensor”.10
5. TÍTULOS DE IMPUTACIÓN
Los títulos de imputación son los fundamentos subjetivos y objetivos que per-
mitían imputar responsabilidad al Estado antes de la Constitución de 1991. Los
principales son la falla del servicio, el riesgo excepcional y el daño especial.
La falla del servicio es “…una responsabilidad directa, consistente en que se produce
un daño debido a que una persona pública no ha actuado cuando debía hacerlo, ha actua-
do mal o ha actuado tardíamente…”11. El riesgo excepcional se configura cuando el
Estado desarrolla actividades peligrosas, como el manejo de armamento.12
El daño especial se configura cuando el Estado, en desarrollo de actividades
lícitas y en cumplimiento de deberes legales, genera daños que desbordan el
equilibrio ante las cargas públicas que deben soportar los particulares.
La falla del servicio se rige por la responsabilidad con falla probada, el riesgo 147
excepcional establece una presunción de responsabilidad contra el Estado y el
daño especial constituye una responsabilidad objetiva.
En la responsabilidad médica del Estado, se estableció inicialmente el sistema
de falla probada, pero desde el año 1992, con fundamento en el principio de la
carga dinámica de las pruebas,13 se estableció una presunción de falla del servicio.14
de julio de 2002.
10 ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría general de los contratos de la administración pública, Legis, Bogotá, 2000, p.
259.
11 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. Ob. Cit. p. 466.
12 La forma como el Consejo de Estado planteó la teoría del riesgo excepcional es confusa, porque aunque
centra su estudio en las actividades peligrosas a cargo del Estado, termina por decir que la responsabili-
dad de la administración se concreta por la causación de un daño que rompe el equilibrio en la asunción
de las cargas públicas, que es el fundamento del daño especial.
13 Cuya filosofía consiste en “…radicar la carga probatoria en aquella de las partes que esté en posibilidad
de mostrar la real verdad de las cosas”. TAMAYO JARAMILLO, Javier. Sobre la prueba de la culpa médica en
derecho civil y administrativo, Diké, Medellín, 1995, p. 92.
14 Colombia. Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Tercera, sentencias del
24 de agosto de 1992, 30 de julio de 1992 y 13 de agosto de 1992.
6. CRÍTICA A LA JURISPRUDENCIA
Me permito discrepar de la posición del Consejo de Estado, porque creo que
desconoce un texto legal cuyo tenor literal no ofrece oscuridades15 y porque des-
obedece el objetivo señalado por el constructor de la norma, así como por impo-
ner un sistema que facilita la impunidad.
Pienso que la valoración de los títulos de imputación es innecesaria, porque
siempre que se llegue a la conclusión de que se concretó cualquiera de ellos, tam-
bién se llegará a la conclusión de que el Estado es responsable por la ocurrencia
de un daño que el particular no está obligado a soportar.
Ello ocurre, por ejemplo, cuando la fuerza pública, en ejercicio de sus funcio-
nes de defensa militar, arremete imprudentemente contra una persona o pobla-
ción, pensando que se trata de delincuentes o de territorios de grupos ilegales.
En un caso como el del ejemplo, no habrá que indagar sobre la falla del ser-
vicio o la imputación de un daño especial, pues es obvio que los particulares
no tenemos la carga de soportar los desmanes dañinos en que pueda incurrir la
fuerza pública en perjuicio de la población civil. Bastará con demostrar el hecho
administrativo,16 el daño antijurídico y la relación de causalidad, para predicar la
responsabilidad del Estado.
148
La valoración de la conducta del Estado con los títulos de imputación ha con-
ducido a que los particulares vean frustrado su derecho natural a ser resarcidos
por los daños que el Estado les causa, porque, en criterio de los jueces, el Estado
no ha incurrido en fallas que permitan deducir su responsabilidad.
Ello no sólo conculca el deber constitucional de los jueces de apegarse sólo al im-
perio de la ley -la norma Constitucional en este caso- sino el otro deber superior que
tiene todo servidor público de proteger la vida, honra y bienes de los particulares.
Y es que si se analiza la situación desprevenidamente y sin sesgos teóricos, se
llega fácilmente a la conclusión de que si para determinar la responsabilidad estatal
se debe establecer el desvalor de la conducta estatal, nada nuevo se habría introdu-
cido con el artículo 90 y con la radicación de la antijuridicidad en el daño, porque la
15 Incluso si fuera dudoso, lo que debió hacer el intérprete fue indagar sobre su intención, contenida en la
exposición de motivos, no entenderla según sus propios criterios, pues la ley manda, en caso de duda,
“…recurrir a su intención o espíritu - de la norma oscura- claramente manifestados en ella o en la historia
fidedigna de su establecimiento” (Código Civil art. 27).
16 Hecho administrativo es un acontecimiento o situación en la que no media la voluntad del Estado, pero
que produce efectos respecto de éste.
responsabilidad dependería de la demostración del título de imputación, tal como

funcionó la responsabilidad estatal antes de la Constitución de 1991.
En una obra del constituyente que lideró la elaboración de las ponencias sobre
el tema de la responsabilidad del Estado en 1991, se leen los siguientes párrafos:
“… el centro de gravedad de la responsabilidad patrimonial del Estado está ahora en
el efecto más bien que en la causa. En otras palabras, que el constituyente trasladó su eje
del carácter antijurídico de la conducta que, por activa o por pasiva, observó la autoridad
pública involucrada, al carácter antijurídico del daño al que ella dio lugar”.17
Si la intención del constituyente era transferir la atribución de la responsa-
bilidad a la antijuridicidad del daño, ¿qué relevancia tiene determinar si en su
ocurrencia tuvo incidencia la conducta del Estado?
En otro párrafo de la misma obra, dijo el ponente:
“… más que saber si un funcionario o una dependencia estatales incurrieron o no en una
conducta culposa o en una falla del servicio, importa determinar si el perjuicio del que uno
u otra fueron causa tenían o no que ser soportados por la víctima como parte de su cuota
de sacrificio en bien de la comunidad”.18
Las palabras del ponente no dejan dudas. No es menester valorar la culpa o
falla del Estado. Basta con determinar que la víctima no estaba en la obligación
de soportar el daño, para declarar el derecho a su resarcimiento. 149
Para explicar las razones que tuvo el constituyente para cambiar el régimen de
responsabilidad subjetiva, el ponente explicó en su obra que:
“… la consideración de que los esquemas de tipo subjetivo, fundados en errores de
comportamiento imputables a los entes públicos, no son suficientes para albergar todas
las hipótesis de casos en los que la justicia reclama una reparación para la víctima que no
tenía por qué soportar un determinado daño…”.19
Y, finalmente, el ponente dijo sin ambages que la responsabilidad basada en
daños antijurídicos es objetiva.
“Es evidente que, al menos en principio, el modelo de responsabilidad que tiene como
punto de partida la noción del daño antijurídico es un modelo de responsabilidad objetiva.
17 ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. La protección constitucional del ciudadano, Legis, Bogotá, 2004,
p. 301.
18 Ibídem. p. 302.
19 ESGUERRA, Ob. Cit., p. 302.
Y lo es precisamente porque su núcleo está en la condición antijurídica de ese daño y no ya

en la conducta del sujeto público”.20
6.1. La esterilidad de determinar el título de imputación

La determinación de un título de imputación en los casos de responsabilidad del
Estado es innecesaria y excesiva, pues siempre que se pruebe la ocurrencia de un
daño antijurídico, ello bastará para endilgar responsabilidad. En el año 2000, una
sentencia del Consejo de Estado declaró la responsabilidad estatal con base en la
tesis del daño especial. El daño se concretó en la muerte de una persona por un po-
licía que pretendía capturar a otro individuo que cometió una conducta delictiva.
Según el razonamiento del juzgador, el Estado estaba desarrollando una acti-
vidad legítima, como la de capturar a un delincuente, pero como con esa activi-
dad lesionó a un particular, éste sufrió un daño que excede el equilibrio ante las
cargas públicas,21 es decir, un daño especial.
Es obvio que ningún particular está en el deber jurídico de soportar los desmanes
de la fuerza pública. Por tanto, cada que ello suceda, el Estado es responsable, si con
ello se causan daños. Pero no debe responder porque haya un daño especial, sino
porque nadie tiene el deber de soportar los actos temerarios de la fuerza policial.
150 En reciente fallo del 19 de noviembre de 2008, el Consejo de Estado condenó al

Ministerio de Defensa y a la Fuerza Aérea a indemnizar a los familiares de diecisiete
personas a las que un artefacto explosivo que se dejó caer de un helicóptero militar
les quitó la vida. Las sentencias de primera y segunda instancia condenaron al pago
de más de mil millones de pesos, declarando que hubo una falla del servicio.
Me parece necio pensar que una condena de este tipo se sustente en una supues-
ta culpa del Estado. Simplemente los muertos y sus familias no tenían la carga de
soportar el hecho de la muerte por una acción temeraria de la fuerza pública, y por
esa razón debió responder el Estado, sin hacer ningún otro tipo de elucubración.
Esta sentencia además tiene otro elemento muy singular, y es que la Nación
apeló de la sentencia, alegando que el asunto debió juzgarse con base en el daño
especial y no con base en la falla del servicio, porque la actuación del Estado se
desarrolló en ejercicio de un deber legal.
20 Ibídem. p. 302.
de enero de 2000.
Ciertamente es un deber legal del Estado asumir la protección militar de los

ciudadanos, pero si el ejercicio de ese deber legal se hace imprudentemente, como
se hizo en el caso juzgado, lo que hay es una mutación de lo lícito en ilícito, y las
consecuencias de ello deben ser asumidas por el Estado, en consideración de que
el particular no tiene porqué asumir las consecuencias del proceder ilegal de aquel.
6.2. El daño antijurídico y las acciones de responsabilidad estatal

La responsabilidad estatal se puede alegar judicialmente a través de las accio-
nes de reparación directa, acción contractual, acción de tutela, acción popular,
acción de grupo y acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según la
fuente generadora del daño. En los subtítulos que siguen, analizaré lo innecesario
que resulta determinar el título de imputación para lograr una sentencia estima-
toria en cualquiera de las acciones de responsabilidad del Estado.
6.2.1. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho

La función principal del juez administrativo es controlar las actuaciones de la
administración, salvaguardando la legalidad de sus actividades. Uno de los meca-
nismos a través de los cuales la administración realiza sus actividades es el acto
administrativo, para cuyo control se crearon las acciones de nulidad simple y de
nulidad y restablecimiento del derecho. 151
La acción de nulidad y restablecimiento puede incluir pretensiones indem-
nizatorias, cuando con el acto impugnado se generan daños. A continuación se
mostrará que en el supuesto fáctico del artículo que consagra la acción de nuli-
dad y restablecimiento con pretensión indemnizatoria tampoco hay espacio para
la aplicación de la imputación subjetiva.
Dice el artículo 85 del Código Contencioso-Administrativo:
“Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica
podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su
derecho; también podrá pedir que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien
pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que
pagó indebidamente” (Énfasis añadido).
El supuesto de hecho de la norma es claro: “toda persona que se crea lesionada en
un derecho amparado en una norma jurídica”. Como claras son las consecuencias del
supuesto: “podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablez-
ca en su derecho; también podrá pedir que se le repare el daño”.
Según la jurisprudencia, esta acción también es de responsabilidad, y difiere

de las acciones de reparación directa y contractual en cuanto a la fuente del
daño. En aquellas la fuente son los hechos administrativos, las operaciones ad-
ministrativas, las omisiones, las vías de hecho y los contratos, mientras que en
ésta son los actos administrativos. Por ser una acción de responsabilidad, debe
sujetarse a los presupuestos de la cláusula general de responsabilidad estatal, es
decir, el artículo 90 de la Carta.
La acción de nulidad y restablecimiento se estableció a favor de quien con-
sidera vulnerado un derecho amparado en una norma. Por lo tanto, si un acto
administrativo violatorio de un derecho consagrado en una norma genera perjui-
cios, estará recayendo sobre su víctima un daño antijurídico, que es antijurídico
porque ningún ciudadano está en el deber de soportar los perjuicios que se le
causen por la actuación ilegal del Estado.
El Código Contencioso-administrativo no tipificó unas causales específicas para
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como sí lo hizo con la acción
de simple nulidad. Sin embargo, la jurisprudencia22 y la doctrina23 han determinado
que la violación de los derechos amparados en una norma jurídica a que alude el
artículo 85 del Código Contencioso-administrativo se concreta en la ocurrencia de
alguna de las causales establecidas para la acción de simple nulidad.
152
En consecuencia, la ilegalidad del acto demandado debe estar soportada en la
infracción de las normas en que al acto debió fundarse, o en la incompetencia del
funcionario que expidió el acto, o en irregularidades de procedimiento del acto, o
en falsa motivación, o en violación del derecho de defensa o en desviación de poder.
Si la administración genera daños como consecuencia de la expedición de un
acto administrativo que esté viciado por cualquiera de las causales legales ante-
dichas, esos daños serán esencialmente antijurídicos, porque a los particulares
no nos obliga un deber de soportar daños que se generen por la vulneración que
del ordenamiento jurídico haga la administración pública.
En consecuencia, en una acción de nulidad y restablecimiento del derecho con
pretensión de indemnización, al demandante le basta con probar el acto admi-
nistrativo, si éste no tiene alcance nacional,24 su discordancia con una norma que
22 Colombia. Corte Constitucional, sentencia C 197, del 7 de abril de 1999.
23 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo, Señal Editora, Medellín, 1994, p. 200.
24 Hay quienes afirman que incluso los actos de carácter nacional deben probarse, porque el artículo 139
del Código Contencioso-administrativo no hace distinciones. Yo opino que debe aplicarse el artículo
188 del Código de Procedimiento Civil, en virtud del principio de que debe presumirse que el juez debe
ampara un derecho subjetivo y la generación de un daño que sea consecuencia

del acto impugnado. No caben ni la demostración ni el análisis de los títulos de
imputación subjetiva del daño.
6.2.2. El daño antijurídico y las acciones constitucionales

El artículo 86 de la Constitución tipificó la acción de tutela, y los Decretos
2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000 la reglamentaron. El artículo 25 del
Decreto 2591 de 1991 consagró la facultad con que cuenta el juez para declarar
que el demandado en un juicio de tutela indemnice al demandante los daños que
le haya causado con la violación del derecho fundamental.
En casos como éste, el daño causado a la víctima es indiscutiblemente an-
tijurídico, pues nadie tiene el deber de soportar que le vulneren sus derechos
fundamentales, menos si quien lo hace es el Estado. El juez constitucional que
concede el amparo del derecho fundamental alegado, si constata la generación
de un daño, puede declarar oficiosamente su indemnización, y lo hará sin invocar
ninguno de los títulos de imputación.
Por su parte, el artículo 88 de la Constitución tipificó las acciones populares,
cuyo objeto es la protección de los derechos colectivos. Estas acciones tienen por
finalidad la prevención del daño contingente y la “restitución de las cosas a su estado
153
anterior, cuando ello fuere posible”.
Cuando lo que se pretenda en la acción popular sea la restitución de las cosas
al estado anterior, la acción deviene en acción de responsabilidad,25 así como
cuando se pretende una indemnización en aquellos casos en que se causaron
daños y la reparación in natura no es viable.
Lo dicho sobre la responsabilidad derivada de vulnerar derechos fundamenta-
les es aplicable a la vulneración de derechos colectivos, cuando con ello se cau-
sen daños antijurídicos cuya reparación es independiente de la culpa del Estado.
Además de lo anterior, debe tenerse presente que el artículo 88 Constitucio-
nal dice que la responsabilidad derivada de vulnerar los derechos colectivos es
objetiva, dejando, como norma de contenido programático, la regulación de este
conocer el Derecho nacional.

25 Porque la indemnización no sólo se consigue con una prestación económica, sino que puede hacerse in
natura, es decir, volviendo las cosas a un estado en que no generen daño.
tipo de responsabilidad al legislador. Es muy importante resaltar que el constitu-

yente hizo hincapié en que este tipo de responsabilidad es objetiva.26
En cuanto a las acciones de grupo, la Corte Constitucional advirtió que és-
tas están encaminadas a proteger los derechos subjetivos de cada miembro del
grupo.27 Por tanto, si el Estado es responsable en una acción de grupo, lo será
porque los miembros del grupo no tienen por qué soportar la vulneración de sus
derechos, sin que deban hacerse más consideraciones.
6.2.3. La acción contractual

El artículo 87 del Código Contencioso-administrativo tipificó la acción con-
tractual, cuyo objeto es dirimir las controversias entre el Estado y los contratistas
en virtud de un contrato estatal. La responsabilidad contractual del Estado es
una de las controversias debatibles en esta acción.
La responsabilidad contractual del Estado se deriva de incumplir el contrato
o de incumplir las obligaciones legales de reembolsar al contratista los costos en
que éste haya incurrido como consecuencia de un desequilibrio contractual deri-
vado de un hecho que encuadre dentro de la teoría de la imprevisión, del hecho
del príncipe o del ius variandi.28
154 Es natural que el contratista que sufre un daño por el incumplimiento de las
obligaciones legales o contractuales del Estado tenga el derecho a ser resarcido,
porque no tiene el deber de soportar los incumplimientos del Estado. Acá tampo-
co hay espacio para analizar si hay título de imputación.
6.2.4. La acción de reparación directa

La acción de reparación directa es el mecanismo procesal para demandar la
responsabilidad extracontractual del Estado. El artículo 86 del Código Contencio-
so-administrativo dice que los hechos generadores de responsabilidad extracon-
tractual son los hechos, omisiones y operaciones administrativas,29 así como la
ocupación de inmuebles por cualquier causa imputable al Estado.
26 El inciso final del artículo 88 Constitucional dice definirá -refiriéndose a la ley- los casos de responsabi-
lidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.
27 En jurisprudencia citada por HENAO HIDRÓN, Javier. Derecho procesal constitucional, protección de los dere-
chos constitucionales, Temis, Bogotá, 2006, p. 85.
28 Para profundizar sobre los conceptos de la teoría de la imprevisión, del hecho del príncipe y del ius
variandi, se recomienda la lectura del artículo “La responsabilidad contractual” (Revista Responsabilidad
Civil y del Estado Nº. 24).
29 La operación administrativa es el mecanismo que la administración tiene para ejecutar sus decisiones
Los hechos, operaciones y omisiones son las formas que tiene el Estado para
actuar. Todas sus gestiones se desarrollan con alguno de estos actos jurídicos, a
los que hay que sumar la celebración de contratos. Me parece obvio que cualquier
persona que padezca un daño por la ejecución de cualquiera de estos mecanismos
de actuación pública está exenta del deber jurídico de soportarlos, además de que
sería abiertamente ilegal e inconstitucional establecer una obligación semejante.
En consecuencia, la concreción de cualquier daño antijurídico hace responsa-
ble a su agente generador, independientemente de la causa del daño.
7. LOS TÍTULOS DE IMPUTACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD

CONTRACTUAL DEL ESTADO
La responsabilidad contractual del Estado se configura en dos hipótesis dis-
tintas: por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales o por el incum-
plimiento de obligaciones legales. El incumplimiento de obligaciones legales se
concreta en tres hipótesis: ocurrencia de algún hecho que encuadre dentro de
la teoría de la impresión, ejercicio de alguna facultad exorbitante de la entidad
contratante (ius variandi) o emisión de un acto general y abstracto por parte del
Estado (hecho del príncipe).
De acuerdo con la teoría de la imprevisión, si durante la fase de ejecución del 155
contrato sobrevienen situaciones imprevisibles, inevitables, externas a las partes
y posteriores a la celebración del contrato, de las cuales se deriva una mayor
onerosidad en su cumplimiento para el contratista, la entidad contratante debe
reembolsar al contratista aquellos mayores costos en que incurra para poder eje-
cutar el contrato en las nuevas situaciones económicas.
El reembolso a cargo del Estado debe cubrir las sumas asumidas por el contra-
tista hasta un punto en que él quede en situación de no pérdida.
Si el Estado incumple esa obligación, se causa en su patrimonio el débito re-
sarcitorio correspondiente, por incumplimiento de una obligación de fuente legal.
De acuerdo con la teoría del ius variandi, el Estado cuenta con facultades exor-
bitantes en los contratos estatales, lo que lo coloca en una posición ventajosa
respecto del contratista. El Estado puede establecer y ejecutar cláusulas que mo-
difican el contrato, ejerciendo sus potestades de dirección y control del contrato.
contenidas en un acto administrativo, como cuando decide clausurar un local comercial que no paga
impuestos, y procede a la diligencia de clausura. La diligencia de clausura constituye una operación
administrativa.
El ejercicio legítimo de las facultades exorbitantes implica que el Estado debe

compensar al contratista aquellos costos en que éste incurra con ocasión de la
ejecución de la cláusula exorbitante. Así mismo, si el ejercicio de la facultad es
ilegal y perjudicial, el Estado debe reparar los daños que en ejercicio de esa facul-
tad le cause al contratista.
De acuerdo con la teoría del hecho del príncipe, si la entidad contratante le
causa perjuicios al contratista con la emisión de un acto general y abstracto ex-
pedido en ejercicio de sus funciones públicas, debe repararlos. 30
Nótese como en los supuestos legales de responsabilidad contractual del Esta-
do tampoco hay lugar para indagar acerca de los títulos de imputación del daño.
Si el incumplimiento recae sobre las obligaciones contractuales, el daño que de
ese incumplimiento emerja debe resarcirse por el sólo hecho de que nadie debe
soportar daños nacidos en los hechos ilícitos de la administración pública, e in-
cumplir obviamente es un hecho ilícito.
Si el incumplimiento recae sobre las obligaciones legales, bajo las teorías de la
imprevisión, ius variandi o hecho del príncipe, el daño causado al contratista debe
repararse, porque éste no tiene ningún deber jurídico de soportar los daños que
la mora estatal le cause.
156 Recuérdese además que la responsabilidad contractual del Estado se funda-
menta en el mantenimiento del equilibrio contractual, según la Ley 80 de 1993 y
la jurisprudencia constitucional. En consecuencia, si el equilibrio contractual se
rompe por causas imputables al Estado, y con esa ruptura se perjudica el patri-
monio del contratista, el Estado será civilmente responsable, habida cuenta de la
antijuridicidad del daño padecido por el contratista.
8. CONCLUSIÓN
La introducción del elemento de la antijuridicidad del daño en la Constitución
de 1991 buscó radicar la responsabilidad del Estado en consideración de la natu-
raleza del daño. El resultado dañoso sería desde entonces el factor determinable
para endilgar responsabilidad.
Si se estableció este elemento como un aporte novedoso que facilitara la si-
tuación procesal de las víctimas, ningún sentido tendría que para que ellas reci-
30 Si la entidad que emite el acto general y abstracto no es la contratante sino otra, el resarcimiento se
causa con base en la teoría de la imprevisión, por concurrir los caracteres de exterioridad, inevitabilidad
e imprevisibilidad.
bieran su resarcimiento debieran probar, como venía sucediendo hasta el año 91,
la antijuridicidad de la conducta dañosa del Estado.
Y esta afirmación no se sustenta únicamente en el sentido lógico de las cosas,
sino en el propio contenido del texto constitucional y en la historia fidedigna de
su creación, en la que se puso de manifiesto que lo relevante para la determina-
ción de la responsabilidad del Estado sería la antijuridicidad del daño.
Finalmente, si la constituyente adoptó el concepto de antijuridicidad a partir
de la concepción que del mismo concepto establece la Constitución española de
1978, mentora intelectual de la Constitución colombiana, ¿por qué el juez admi-
nistrativo entiende que la importación del concepto no fue pura y simple, sino
sujeta a modalidades hermenéuticas en relación con una supuesta imputación de
tipo jurídico que ni la Constitución española ni la Asamblea Nacional Constitu-
yente local elaboraron?
Creo que se debe a la tendencia permanente y no siempre conveniente que
tienen los jueces de mantener las tradiciones jurídicas, y a cierto temor o pre-
vención de acoger sin condiciones lo novedoso. Y no estoy sugiriendo que la res-
ponsabilidad objetiva sea novedosa, pues es tan vetusta como la responsabilidad
misma, pero sí ha sido una institución reconocida por su especialidad respecto
de la interminable y no siempre justa institución de la culpa. 157
Dejo como colofón las palabras del filósofo Epícteto, en una referencia que hizo
sobre la abolición de la culpa como signo de progreso moral: “Quienes se consagran
a una vida de sabiduría comprenden que el impulso de culpar a algo o a alguien es una
necedad, que nada se gana con culpar, ya sea a los demás o a uno mismo”.
En el ámbito jurídico, llegó la hora de avanzar hacia el reconocimiento del ries-
go implícito que acompaña la actividad estatal. El Estado cada vez funciona con
más similitud a una verdadera empresa, y sus actividades desencadenan riesgos
que a la par que lo benefician a él y a los administrados, causan también daños
resarcibles que no pueden quedar bajo el amparo de una impunidad propiciada
por la búsqueda de las culpas administrativas.
BIBLIOGRAFÍA
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bilidad estatal”, en Temas de derecho administrativo contemporáneo, obra colec-
tiva, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006
BOTERO ARISTIZÁBAL, Luis Felipe, La responsabilidad patrimonial del legisla-
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ciudadano, Legis, Bogotá, 2004
HENAO PÉREZ, Juan Carlos, El daño, Universidad Externado de Colombia, Bo-
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HOYOS DUQUE, Ricardo, La responsabilidad patrimonial de la administración
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SAAVEDRA BECERRA, Ramiro, La responsabilidad extracontractual de la admi-
nistración pública, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2002
TAMAYO JARAMILLO, Javier, La responsabilidad del estado, Temis, Bogotá,
1997
158
LA ALTERACIÓN DE LAS CONDICIONES DE
EXISTENCIA EN COLOMBIA
Elizabeth Villa Mesa1

CONTENIDO:
Introducción
Antecedentes del perjuicio
Acercamiento a la definición y alcance del perjuicio
La alteración de las condiciones de existencia de acuerdo
a Jurisprudencia del Consejo de Estado.
Conclusiones
Bibliografía
1. Introducción 159
El tema de los perjuicios en materia de responsabilidad, ha tenido una evolu-
ción constante, pues siempre prevalece la tendencia a lograr una indemnización
integral de la víctima. De acuerdo a lo anterior, dicha evolución ha sido más mar-
cada en tratándose de perjuicios extrapatrimoniales, por cuanto se ha concluido
que el perjuicio moral no es el único perjuicio susceptible de indemnización y que
en cambio existen otros perjuicios, con características muy precisas, que cuando
se configuran, también deben ser indemnizados, por lo que conforman otras
categorías diferentes al perjuicio moral.
Así las cosas, encontramos un perjuicio, hasta ahora relativamente descono-
cido en la jurisprudencia colombiana, y que hasta hace muy poco el Consejo de
Estado se atrevió a considerar y en consecuencia, imponer una condena por tal
concepto. Hablamos entonces del perjuicio por Alteración de las condiciones de
existencia.
*
1 Abogada de la Universidad de Antioquia, Especialista en Derecho Privado de la Universidad Pontificia
Bolivariana. Miembro del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado. Docente Universi-
tario
LA ALTERACIÓN DE LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA EN COLOMBIA...
Es entonces necesario, realizar un acercamiento conceptual ha dicho perjui-

cio, con el fin de lograr una meridiana claridad en torno a su origen, definición,
características especiales que lo diferencian de otros perjuicios extrapatrimo-
niales y finalmente, determinar bajo qué análisis y circunstancias particulares el
Consejo de Estado ha abordado el tema.
Sobre esto último, a través de tres sentencias y una aclaración de voto, se verá
como la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no obstante reconocer
el perjuicio denominado Alteración de las condiciones de existencia, tal y como
se expuso, lo ha confundido y asimilado con otros perjuicios de índole extrapa-
trimonial. Es allí donde surge la discusión, pues algunos sostienen que existen
diferentes tipos de perjuicios extrapatrimoniales, que gozan de características
propias, y que en consecuencia, merecen una indemnización independiente.
Así las cosas, en Colombia y de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de
Estado, ¿Será irrelevante referirse indistintamente al perjuicio de Alteración de
las condiciones de existencia, al daño a la vida de relación o al perjuicio moral?
2. Antecedentes del perjuicio

La Alteración de las Condiciones de Existencia, es un perjuicio de origen fran-
160 cés, conocido allí como Troubles dans les condition’s d’existence. Este perjuicio ha
sido reconocido por el Consejo de Estado del mencionado país, desde diferentes
puntos de vista y para diferentes situaciones que afectan la vida de las personas.
Así por ejemplo, ha sido reconocido ante el deceso de una persona cercana, pues
la muerte puede alterar la vida familiar.2 También ha sido reconocido, cuando la en-
fermedad de un ser próximo cambia la vida de otra persona, o frente al cambio brusco que
se presenta en la vida profesional.3 Incluso en algunas oportunidades, este perjuicio,
ha sido incluido en como un rubro dentro de los perjuicios materiales.
No obstante lo anterior, y la confusión a la que se hace referencia, la jurispru-
dencia francesa ha aceptado la diferencia entre el perjuicio de Alteración de las
condiciones de existencia y el perjuicio moral, reconociendo que son dos rubros
completamente diferentes. Se entiende además, que en el derecho francés, este
perjuicio puede ser sufrido tanto por la víctima directa o como por las víctimas
2 HENAO, Juan Carlos, El Daño, análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho
colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 252.
3 Ibídem. p. 253
Elizabeth Villa Mesa
indirectas, en caso de lesiones; o incluso puede ser sufrido por los familiares o
personas cercanas a la persona que fallece.
3. Acercamiento a la definición y alcance del perjuicio

De acuerdo al citado origen de la Alteración de las condiciones de existencia,
para abordar el tema, es absolutamente necesario acudir a la definición realiza-
da por el doctrinante francés René Chapus, quien establece que se trata de “una
modificación anormal del curso de la existencia del demandante en sus ocupaciones, en
sus hábitos o en sus proyectos”.4
Sobre este perjuicio, es preciso además señalar la perspectiva del Juez Carlos
Vicente de Roux Rengifo, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien
en la sentencia del 27 de septiembre de 1998 en el caso de Maria Elena Loayza
Tamayo Vs. Perú, puntualiza lo siguiente en su voto parcialmente disidente:
“Como lo dice la sentencia, la cuestión del daño al proyecto de vida no tiene aún arraigo
en la jurisprudencia y la doctrina. Sin embargo, vale afirmar que no es del todo ajena a
ellas. Tribunales judiciales de diversa naturaleza, en diferentes latitudes, se han ocupado
ya de la alteración de las condiciones de existencia de la víctima como un tipo de daño que
merece ser reparado, y han evaluado esas condiciones, de alguna manera, en un sentido
dinámico, que involucra las perspectivas y proyectos del damnificado.
Las alteraciones de las condiciones de existencia pueden guardar relación con muy di- 161
versos hechos y circunstancias: con la muerte de un ser querido, con la invalidez propia o
de un pariente inmediato, con la interrupción de la carrera profesional... Bien entendidas
las cosas, esas alteraciones no hacen relación, en cuanto formas específicas del daño, al
sufrimiento o a la aflicción subjetivos de la víctima, que son indemnizados, como perjuicios
morales, mediante el reconocimiento del pretium doloris. Las alteraciones de que se habla
son modificaciones del entorno objetivo de la víctima y de la relación de ésta con aquél,
que suelen prolongarse en el tiempo mucho más allá del momento en que cesan la aflicción
o la congoja ocasionadas por el hecho dañino, privando al damnificado de afectos, de
satisfacciones o placeres que permiten disfrutar de la vida o la dotan de sentido. Estamos,
en rigor, en el campo de un daño inmaterial, pero distinto del perjuicio moral (por eso la
Corte hizo bien en tratar la cuestión del proyecto de vida, en el presente caso, por separado
del daño material y del daño moral).
Vale la pena, empero, hacer un par de advertencias, por vía general.
4 CHAPUS René. Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des jurisprudences
administrative et Judicaël, citado por Juan Carlos Henao, El Daño, análisis comparativo de la responsabilidad
extracontractual del Estado en Derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
1998, p. 252.
No toda modificación de las condiciones de existencia merece ser indemnizada. Debe

tratarse de cambios de mucha entidad, que trastoquen a fondo, por ejemplo, el marco
afectivo y espiritual en que se desenvuelve la vida de la familia, o trunquen una evolución
profesional que ha consumido grandes esfuerzos y empeños.
Por otra parte, al estimar la alteración de las aludidas condiciones de existencia y, más
en particular, el daño al proyecto personal de vida, deben evitarse ciertos extremos, como
creer que la víctima permanecerá atrapada para siempre en la inmovilidad y la desespe-
ranza, o darle aval a una suerte de tragedia eterna. Este aspecto de la cuestión debe ser
especialmente tenido en cuenta al momento de fijar, en equidad, el monto de la respectiva
indemnización.” (Subrayas propias)
Así las cosas, queda fijado el marco sobre el cual se desenvuelve el perjuicio
de Alteración de las condiciones de existencia, sin embargo, ¿Cómo ha sido abor-
dado por el Consejo de Estado Colombiano?
4. La alteración de las condiciones de existencia de acuerdo a

Jurisprudencia del Consejo de Estado.
Es importante ahora, revisar las decisiones que sobre el tema ha proferido
el Consejo de Estado y analizar además un importante salvamento de voto, que
permitirá observar con claridad la actual posición de ésta Corporación en materia
de perjuicios extrapatrimoniales.
162
4.1 Sentencia del 15 de agosto de 2007 / Radicado:
190012331000200300385-01 / Antonio María Ordóñez Sandoval
Vs. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejercito
Nacional / Magistrado Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez
En esta acción de grupo, los demandantes buscaban el reconocimiento de los
perjuicios que decían haber sufrido a raíz de una incursión paramilitar el día 12
de abril de 2001, en unas veredas del Municipio de Buenos Aires, Cauca (Zona del
Alto Naya). Dicha petición tenía fundamento en que, con antelación a los desafor-
tunados hechos, tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como
diversas organizaciones de derechos humanos, habían dado aviso oportuno al
Ejercito Nacional, para que realizara labores tendientes a la protección de la co-
munidad, sin embargo dichos avisos fueron ignorados.

Así las cosas, el Consejo de Estado realiza un análisis de los elementos facti-
cos del caso, para concluir que: “…sí se encuentra debidamente acreditado que dicha
incursión no fue sorpresiva; por el contrario, estaba anunciada y, en consecuencia, el cono-
cimiento previo por parte de las autoridades permitía y exigía haber tomado las medidas
correspondientes; pese a lo anterior, las autoridades militares no adoptaron medida algu-
na suficientemente eficaz para impedir que se produjeran los sucesos anunciados; no fue
un evento instantáneo, sino que se prolongó en el tiempo y durante varios días; no se trató
de un asunto imperceptible y de poca monta, sino de una macabra incursión perpetrada
por un numerosísimo grupo…” Por lo anterior, declara al Ejército Nacional adminis-
trativa y patrimonialmente responsable por los daños y perjuicios ocasionados,
en razón de su omisión.
Posteriormente, inicia el análisis tendiente a definir la indemnización para
las víctimas. Por perjuicio moral, condena a pagar la suma equivalente a 4.100
salarios mínimos, asignando a cada miembro del grupo la suma equivalente a 50
salarios mínimos. Adicional a la anterior condena, el Consejo de Estado, condenó
al demandado a pagar la suma equivalente a 2.050 salarios mínimos por concepto
de “Alteración grave de las condiciones de existencia”, asignando la suma equivalen-
te a 25 salarios mínimos a cada miembro del grupo.
Para proferir una condena respecto de este último perjuicio, el Consejo de Es-
tado, realizó en primer lugar, un análisis del perjuicio denominado daño a la vida 163
de relación, recordando anteriores pronunciamientos sobre el mismo, incluyendo
la sentencia en la cual se concluyó que el uso de la expresión perjuicio fisiológico,
era inadecuado.
“Respecto del daño a la vida de relación, la Sala ha precisado su autonomía, identidad
y estructura en un trascendental fallo5 que a continuación se transcribe in extenso:
“(…) el daño extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados “daño a la vida
de relación”, corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta
ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no
podría ser sinónima de aquélla, ni siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial
–distinto del moral– es consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe
la Sala desechar definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste
en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la
vida de relación de quien la sufre.
5 Colombia. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 19 de julio de 2000, Radicación número:
11.842, Actor: José Manuel Gutiérrez Sepúlveda y otros.
De otra parte, se precisa que una afectación de tal naturaleza puede surgir de dife-
rentes hechos, y no exclusivamente como consecuencia de una lesión corporal. De otra
manera, el concepto resultaría limitado y, por lo tanto, insuficiente, dado que… únicamen-
te permitiría considerar el perjuicio sufrido por la lesión a uno solo de los derechos de la
personalidad, la integridad física. Así, aquella afectación puede tener causa en cualquier
hecho con virtualidad para provocar una alteración a la vida de relación de las personas,
como una acusación calumniosa o injuriosa, la discusión del derecho al uso del propio nom-
bre o la utilización de éste por otra persona (situaciones a las que alude, expresamente, el
artículo 4º del Decreto 1260 de 1970), o un sufrimiento muy intenso (daño moral), que,
dada su gravedad, modifique el comportamiento social de quien lo padece, como podría
suceder en aquellos casos en que la muerte de un ser querido afecta profundamente la
vida familiar y social de una persona. Y no se descarta, por lo demás, la posibilidad de que
el perjuicio a la vida de relación provenga de una afectación al patrimonio, como podría
ocurrir en aquellos eventos en que la pérdida económica es tan grande que – al margen
del perjuicio material que en sí misma implica – produce una alteración importante de las
posibilidades vitales de las personas.
Debe decirse, además, que este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la
víctima directa del daño o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco
o amistad, entre otras.
(…)
En este sentido, son afortunadas las precisiones efectuadas por esta Sala en sentencia
164 del 2 de octubre de 1997, donde se expresó, en relación con el concepto aludido, que no
se trata de indemnizar la tristeza o el dolor experimentado por la víctima – daño moral
-, y tampoco de resarcir las consecuencias patrimoniales que para la víctima siguen por
causa de la lesión – daño material –, “sino más bien de compensar, en procura de otorgar
al damnificado una indemnización integral... la mengua de las posibilidades de realizar
actividades que la víctima bien podría haber realizado o realizar, de no mediar la conducta
dañina que se manifestó en su integridad corporal”.6
De acuerdo a lo anterior, es claro que el perjuicio extrapatrimonial, al que
se venía haciendo mención, es de una entidad diferente al perjuicio moral. Pos-
teriormente, el Consejo de Estado se pone en la tarea de precisar el alcance del
perjuicio objeto de análisis y expone los siguientes argumentos:
“En esta oportunidad la Sala aprovecha para, en aras de precisión y rigor en la nomen-
clatura, dejar de lado el nomen7 que hasta ahora se ha venido utilizando -en ocasiones de
manera inadecuada o excesiva- para acudir al concepto de daño por alteración grave de las
6 Colombia. Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, expediente 11.652. Actor: Francisco Javier Naranjo
Peláez y otros. M. P. Daniel Suárez Hernández.
7 Se refiere al Daño a la vida de relación
condiciones de existencia, el cual ofrece mayor amplitud que el anterior y abarca no sólo
la relación de la víctima con el mundo exterior, sino, de manera más general, esos cambios
bruscos y relevantes a las condiciones de una persona en cuanto tal y como expresión de
la libertad y el albedrío atributos esenciales a la dignidad humana principio fundante del
Estado Social de Derecho colombiano y de su ordenamiento jurídico, según consagra el
artículo 1° de la Constitución Política”.
(…)
El reconocimiento de indemnización por concepto del daño por alteración grave de las
condiciones de existencia es un rubro del daño inmaterial -que resulta ser plenamente com-
patible con el reconocimiento del daño moral-, que, desde luego, debe acreditarse en el curso
del proceso por quien lo alega y que no se produce por cualquier variación menor, natural
o normal de las condiciones de existencia, sino que, por el contrario, solamente se verifica
cuando se presenta una alteración anormal y, por supuesto, negativa de tales condiciones.
En otras palabras, para que sea jurídicamente relevante en materia de responsabilidad
estatal, el impacto respecto de las condiciones de existencia previas ha de ser grave, drás-
tico, evidentemente extraordinario.
(…)
Atendiendo al caso concreto considera la Sala que para los eventos de desplazamiento for-
zado, tal como se ha sostenido respecto del daño moral, resulta ser un hecho notorio que cuan- 165
do una persona contra su voluntad se ve impelida a abandonar sorpresivamente el lugar en el
cual había decidido realizar su proyecto de vida, sea cual fuere, resulta ostensible que quien en
esa situación se encuentra, por la misma migración, por las nuevas condiciones deplorables,
por el desarraigo y el miedo, sufre grave alteración de sus condiciones de existencia.
Es relevante señalar el análisis que, de la situación a la que se ve sometida la
población desplazada, realiza El Consejo de Estado en esta sentencia, pues es a
partir del mismo, que establece la configuración del perjuicio de Alteración de
las condiciones de existencia. Sin duda alguna, una población que se vea obligada
a dejar su lugar de vivienda, sus costumbres y en general su forma de vida, ante
la acción violenta de terceros, sufre un sinnúmero de daños de gran entidad,
pues difícilmente su forma de vida, tal y como era conocida con antelación a los
hechos, volverá a ser la misma.
Así mismo, se desprende de los argumentos expuestos en esta importante
sentencia, que el Consejo de Estado, reemplaza el perjuicio denominado Daño
a la Vida de Relación (El cual, con antelación había reemplazado el denominado
perjuicio fisiológico) por el perjuicio de Alteración de las condiciones de existen-

cia, pues consideró que este último, tiene un carácter mucho más amplio.
Pero, esa amplitud a la que se refiere esta Corporación significa que, ¿bajo
esta nueva concepción, se indemnizan perjuicios de diferente naturaleza? O más
exactamente ¿Qué bajo el título de Alteración de las condiciones de existencia,
se estén incluyendo otro tipo de perjuicios con autonomía propia y además sus-
ceptibles de indemnización independiente?
Se pasará entonces a observar, los demás fallos proferidos, para intentar obte-
ner una respuesta, frente a los interrogantes planteados.
4.2 Sentencia del 18 de octubre de 2007/ Radicado: 25000-23-27-

000-2001-00029-01 / Gloria Patricia Segura Quintero y otros Vs.
Distrito Capital de Bogotá y otros / Magistrado Ponente: Enrique
Gil Botero
Igualmente nos encontramos frente a una acción de grupo, en la cual los actores
solicitaban el pago de los perjuicios por los hechos que a continuación se sintetizan:
“Los demandantes adquirieron viviendas en la “Ciudadela Santa Rosa” a la “Construc-
tora Santa Rosa S.A.”. (…) La parte demandada permitió dicha venta, pese a conocer
166 las fallas geológicas de la zona donde las viviendas fueron construidas, la imposibilidad
de construir en la misma, y la presencia de antiguos nacederos y corrientes de agua. Al
respecto agregó, que a más de permitir la construcción de las viviendas, “nunca ordenó
suspender las obras de construcción, lo cual era su deber”. (…) las viviendas en mención
“han venido presentando problemas de deterioro progresivo, es decir de “tracto sucesivo”,
sin que hasta la fecha haya cesado la acción vulnerante causante del daño, ocasionando
agrietamiento, dilataciones, fisuras en sus estructuras, tales como paredes, pisos, escale-
ras y techos, algunos de los cuales han llegado a derrumbarse encontrándose actualmente
en estado de ruina”.
Según lo anterior, el Consejo de Estado, luego de revisar los argumentos del
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, de-
cidió confirmar la sentencia, condenando solidariamente al DISTRITO CAPITAL
DE BOGOTÁ – LOCALIDAD DE SAN CRISTÓBAL SUR – y a la CONSTRUCTORA
SANTA ROSA S.A. Sin embargo, se introdujo una modificación importante, pues
consideró que el perjuicio por el cual se había interpuesto la condena en primera
instancia, no era el adecuado. Sobre este punto resaltó:
Vale la pena, sin embargo, resaltar, que de la argumentación elaborada por el a quo,
así como del uso de la prueba que este hizo, se puede deducir el reconocimiento de una
alteración de las condiciones de existencia de los propietarios de la Urbanización Santa
Rosa, antes que de un daño moral. Como se pasará a explicar, la situación vivida por los
propietarios afectados, constituye una clara manifestación de esta hipótesis, y por consi-
guiente, esta Sala considera, que existió tan solo una equivocación conceptual por parte
del juez de primera instancia.
(…) Un daño puede entonces producir perjuicios, que desbordan la lógica de aquellos
materiales, e incluso de los morales, cuando logra alterar el devenir cotidiano del compor-
tamiento humano, no por comprometer su integridad física, ni sus sentimientos, sino por
alterar sus condiciones de existencia, que no son otra cosa, que sus costumbres relaciona-
das con su proyección de vida.
En el caso objeto de análisis, tal y como lo indica el Tribunal de Cundinamarca, los
propietarios de las viviendas de la Urbanización Santa Rosa, debieron cambiar los hábitos
relacionados con su proyección de vida, toda vez que su aspiración de mejorar la calidad
de ella, con ocasión de la adquisición de sus casas y apartamentos, se vio troncada con el
deterioro de los mismos.
(…) El daño indiscutible sufrido por los actores, da lugar a una alteración, de nada
más y nada menos, que de las condiciones del sitio donde estaban forzados a vivir; la vi- 167
vienda debe comprenderse en este caso, como algo más que una cosa, como algo más que
lo físico, debe concebirse además, como el lugar por excelencia, donde se desenvuelve la
cotidianeidad de la vida misma.
El reconocimiento de esta situación por parte del a quo, se insiste, se hizo sin embar-
go, desde una perspectiva conceptual, de manera equivocada. En la sentencia de primera
instancia, se confundió el perjuicio moral con aquél propio de la alteración de las condicio-
nes de existencia; como se observa de lo antes indicado, estos son esencialmente distintos;
una cosa es el dolor, el sufrimiento, la congoja y otra muy distinta, el cambio anormal de
los hábitos en función de la proyección vida.”(Subrayas propias)
De acuerdo a lo expuesto, el Consejo de Estado consideró que el Tribunal Ad-
ministrativo de Cundinamarca, en primera instancia apreció de forma incorrecta
los perjuicios sufridos por el grupo demandante, en el sentido de considerar que
estos no podían ser calificados como perjuicios morales, por cuanto lo que se ha-
bía visto afectado era precisamente la forma de vida de las personas que habían
adquirido una vivienda en la Urbanización, sus expectativas y deseos, entendien-
do que la casa de habitación de las personas, es más que un lugar físico, pues es
en donde se consolidan las costumbres relacionadas con la proyección de vida.
Es claro entonces, que el perjuicio moral es diferente del perjuicio por la Al-
teración de las Condiciones de Existencia, cada uno tiene su naturaleza propia,
la cual no debe ser confundida. Sin embargo, en mi concepto, no es tan claro
que únicamente se presentara el perjuicio por Alteración de las condiciones de
existencia, pues dadas las características del caso analizado, era posible una con-
dena que contemplara además, los perjuicios morales, toda vez que los perjuicios
mencionados no se contraponen, pues precisamente con ellos se pretende una
indemnización integral de las víctimas.
Además, de las anteriores sentencias, de las cuales se ha hecho una sucinta
referencia, existe una jurisprudencia más reciente que se encarga de consolidar
la posición del Consejo de Estado en materia de perjuicios extrapatrimoniales.
4.3 Sentencia del 1º de octubre de 2008 / Radicado: 25000-23-26-

000-1999-01145-01 (27268) / Leonel Ceballos Gallo Vs. Instituto
de Seguros Sociales / Magistrado Ponente: Enrique Gil Botero
En este caso nos encontramos frente a una acción de reparación directa, in-
terpuesta básicamente en atención a la deficiente atención médica de la señora
168
Blanca Dolly Salazar Ramírez, quien ingresó al Hospital con una gestación de 40
semanas y además con preeclampsia, situación que finalmente le desencadenó la
muerte y le produjo permanentes daños a la menor Ana Caterine Ceballos Sala-
zar, producto del parto. Por lo anterior, los demandantes consideraron que: “En
los anteriores términos, faltó diligencia y cuidado por parte del cuerpo médico y paramé-
dico del Hospital San Rafael, al negársele la práctica oportuna de la cesárea, omisión que
desencadenó los daños producidos por la preeclampsia e, igualmente, faltó a sus deberes
y obligaciones el centro hospitalario al no tener a disposición las suficientes unidades de
sangre, y un ventilador pulmonar como los requería la paciente.”
De acuerdo a lo anterior, en la sentencia de primera instancia se accedió par-
cialmente a las pretensiones de la demanda, declarando demostrada una falla en
el servicio médico-hospitalario. Ante los diversos recursos de apelación presen-
tados, el Consejo de Estado, procedió a realizar un análisis del caso, confirmando
parcialmente la sentencia, en cuanto a la declaratoria de responsabilidad. Sin em-
bargo, frente a la liquidación de perjuicios, su fallo tuvo en cuenta circunstancias
diferentes. Sobre el tema que nos interesa y nos convoca, la Corporación señalo
lo siguiente:
“4.3. Perjuicio fisiológico (Daño a la vida de relación-alteración a las condiciones de
existencia)
Solicita el recurrente, que se incremente la condena por concepto de perjuicio fisiológico
o daño a la vida de relación, en cuanto, en su criterio, la Sala ha reconocido en este tipo
de eventos, sumas superiores a la fijada por el tribunal de primera instancia y, de otra
parte, se debe tener en cuenta las condiciones físicas y mentales en que quedó la niña Ana
Caterine Ceballos Salazar, al haber padecido hipoxia cerebral.
Valorada la dimensión del daño, a partir del análisis de las pruebas que integran el
acervo probatorio, se tiene que le asiste razón al recurrente, motivo por el cual en el caso
sub examine, se modificará la sentencia apelada, para reconocer a favor de la niña Ana
Caterine Ceballos Salazar, un perjuicio a la alteración a las condiciones de existencia, de-
nominación ésta adoptada de manera reciente por la Sala para redefinir el perjuicio fisio-
lógico o daño a la vida de relación y, por lo tanto, se condenará a pagar a las instituciones
demandadas, por el citado concepto, una suma de 400 SMMLV según los criterios fijados
por la jurisprudencia de esta Sala en casos similares. (Subrayas propias)
Es claro entonces, que con esta sentencia, se concreta la posición del Consejo de
Estado en cuanto a que el perjuicio denominado Alteración de las condiciones de
existencia, sustituye el perjuicio de daño a la vida de relación o fisiológico. Vale la
pena anotar, que además de condenar a este perjuicio, se condenó por el perjuicio 169
moral, confirmando también la posición tendiente a que este último, tiene una natu-
raleza y entidad diferente al perjuicio de alteración a las condiciones de existencia.
Este fallo, como otros en igual sentido, ha sido objeto de aclaración de voto
por parte del Consejero Enrique Gil Botero. Para el estudio que se está realizan-
do, la importancia de dicha aclaración de voto es indiscutible, y por ello, en líneas
siguientes, se hará mención a la misma.
4.4 Aclaración de voto del Consejero Enrique Gil Botero. Sentencia

del 1º de octubre de 2008 / Radicado: 25000-23-26-000-1999-
01145-01 (27268) / Leonel Ceballos Gallo Vs. Instituto de Seguros
Sociales / Consejero Ponente: Enrique Gil Botero
Frente a la sentencia analizada con antelación, el Consejero Enrique Gil, reali-
zó una aclaración de voto, precisando algunos aspectos relacionados con el Per-
juicio fisiológico (Daño a la vida de relación-alteración a las condiciones de existencia).
Sostiene entonces, que el Consejo de Estado incurre en una grave confusión,

pues asimila y agrupa diversas clases de perjuicios, bajo una misma denomina-
ción, evitando con ello una real reparación integral de la víctima. Señala además
que el problema data de tiempo atrás, no solo de las sentencias 2007, a las que
hemos se he hecho referencia en este escrito, sino desde el año 2000, cuando se
asimiló, o mejor, se incluyó dentro del perjuicio denominado daño a la vida de
relación , el perjuicio fisiológico.
“En consecuencia, la posición mayoritaria parte de la interpretación de dos providencias
proferidas en el año 2007, en las cuales la Sala se refirió a la alteración a las condiciones
de existencia como un perjuicio autónomo e independiente al daño a la vida de relación,
para dar a entender ahora que simplemente operó un cambio en la denominación del
perjuicio, sin que puedan existir de manera distinta. En otros términos, pareciera que el
criterio fijado en la jurisprudencia que origina la presente aclaración, es a que el daño a la
vida de relación adopte un nuevo nombre, bajo el epígrafe de alteración a las condiciones
de existencia, circunstancia que es a todas luces incorrecta.”
(…)
“De allí que, con miras a la delimitación de un perjuicio más amplio, se trastocó el uni-
verso de los bienes jurídicos inmateriales para comprimirlo en uno solo, sin establecer y
definir los perjuicios que pueden ser objeto de indemnización a partir de la constatación de
la existencia de un daño antijurídico y su correlativa imputación.”
170 Considero, la posición sostenida por el Consejero es acertada, toda vez que
lo que plantea es una verdadera delimitación de los perjuicios que puede sufrir
una persona, y que son susceptibles de indemnización, en aras de obtener esa
reparación integral, reconociendo una independencia y autonomía respecto de
cada perjuicio.
Es por los argumentos expuestos, que se aparta de la línea jurisprudencial
establecida, toda vez que, “(…)tal aserción, de conformidad con los anteriores plantea-
mientos, no se acompasa con los lineamientos modernos que se asumen frente a la repa-
ración del daño, esto es, con una tipología del perjuicio que reconozca que el ser humano
se integra por una multiplicidad de derechos, bienes e intereses, en donde se conjugan
aspectos físicos, psíquicos, morales, afectivos, de integridad emocional y social, así como
relativos a la existencia espacio temporal, en sí misma.”
4. Conclusiones
De acuerdo a lo expuesto, se deduce sin ningún tipo de discusión, que el perjuicio
de Alteración a las condiciones de existencia, es diferente al perjuicio moral. La dis-
cusión se presenta respecto del perjuicio a la vida de relación o perjuicio fisiológico.
Así, en concepto del Consejero Gil, existe una falta de precisión conceptual en
torno a la definición de los perjuicios extrapatrimoniales diferentes al moral, por
cuanto, para Él, el perjuicio de daño a la vida de relación “pertenece al campo del
daño corporal, al daño biológico (fisiológico)”
Pues además, se pueden producir perjuicios diferentes, como “la afectación al
honor”; “el daño sexual”; “la alteración a las condiciones de existencia por circunstancias
que generan modificaciones en el entorno social o económico de la persona”; “el perjuicio
estético”; “el dolor físico, en tanto no refleja la congoja o aflicción moral sino el padeci-
miento de intensos sufrimientos corporales”; “el daño psicológico, entendido como “la
perturbación transitoria o permanente del equilibrio espiritual preexistente, de carácter
patológico, producida por un hecho ilícito, que genera en quien la padece la posibilidad de
reclamar una indemnización por tal concepto a quien la haya ocasionado o deba respon-
der por ella” 8 y “el daño existencial” de origen italiano y relacionado con la tranqui-
lidad y la serenidad.
Sobre el tema de la Alteración de las condiciones de existencia, el doctrinante 171
Juan Carlos Henao, expone que una interesante visión, que se considera impor-
tante, para efectos de mirar con todos los matices posibles este tema:
“La alteración en la condición de existencia en caso de muerte es similar al daño fisioló-
gico o a la vida de relación, porque en ambos casos la víctima queda “privada de la alegría
de vivir en igualdad de oportunidad que sus semejantes”, pues la muerte de un ser próximo
puede “cerrar muchas posibilidades futuras truncadas prematuramente”, (…) a pesar de
que en los casos de lesión se indemnizan dos rubros del daño inmaterial - daño moral y
daño fisiológico o a la vida de relación-, en los casos de muerte sólo se indemniza uno
–daño moral-, partiendo del equívoco de que en caso de muerte no puede haber daño a la
vida de relación, lo cual no es cierto, porque por ejemplo, la persona próxima a la fallecida
puede sufrir un trastorno sicológico que la encerró de por vida, o no volvió a realizar una
determinada actividad que realizaba en compañía de quien falleció”.
“Aún más, en los eventos de lesiones, como ya se ha visto, sólo se reconoce el perjuicio
fisiológico al directamente lesionado pero no a otras personas, y no se reconoce otro rubro
del daño inmaterial a los directamente afectados por dicha lesión, quienes tan sólo son
8 DARAY, Hernán “Daño Psicológico”, Ed. Astrea, Buenos Aires, Pág. 16

indemnizados mediante el daño moral”(…) “Si se causa la muerte por el hecho del otro, es
claro que el daño moral se produce, lo cual no significa que tiene que darse la alteración
familiar en los hábitos, costumbres o proyectos de vida”.9
De acuerdo a lo anterior, considero que se analiza el perjuicio desde dos esferas:
Desde una esfera que se podría llamar interna, en relación con el perjuicio que su-
fre directamente la víctima (lesionado), la cual se denominaría daño fisiológico o a
la vida de relación; y otra esfera, que podríamos llamar externa, desde el punto de
vista de la alteración en las condiciones de existencia que sufren los familiares de la
víctima (en caso de muerte o lesiones), diferente del perjuicio moral.
Sin embargo, independientemente de las posiciones doctrinales y entre ellas
se rescata la del Doctor Enrique Gil y la señalada por el Doctor Juan Carlos Henao,
es claro que en la jurisprudencia del Consejo de Estado, se presenta una muta-
ción del perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación al perjuicio denominado
Alteración de las Condiciones de Existencia. Aunque esta concepción no es acer-
tada para algunos sectores de la doctrina, como se ha dicho, dada las especiales
características del perjuicio y su diferencia con los demás perjuicios extrapatri-
moniales, podría concluirse que el hecho de alegar una situación que se ubique
dentro de sus diversas hipótesis, de acuerdo a la jurisprudencia analizada, podría
contribuir a la elevación del monto de la indemnización.
172 Si bien, se presenta una “avance” en el sentido de observar que la Jurisdicción
de lo contencioso Administrativo, se refiere o hace mención al perjuicio objeto
del presente análisis, es absolutamente necesario evolucionar hacía una claridad
conceptual, como se había anotado inicialmente, que permita diferenciar las cla-
ses de perjuicios que componen la categoría de perjuicios extrapatrimoniales,
logrando uniformidad y lo más importante, una indemnización integral de las
víctimas.
9 HENAO, Juan Carlos, El Daño, análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho
colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 279 y 280.
5. Bibliografía
GIL BOTERO, Enrique. Temas de Responsabilidad Extracontractual de Estado. Librería
Jurídica Sánchez R. Ltda. 1999.
HENAO, Juan Carlos. El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracon-
tractual del Estado en Derecho colombiano y francés. Universidad Externado de Colom-
bia, Bogotá. Julio de 2007.
IARCE. Revista Responsabilidad Civil y del Estado No. 16. Febrero de 2004. Editorial
Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Medellín
---------- Revista Responsabilidad Civil y del Estado No. 20. Octubre de 2006. Editorial
Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Medellín
Sentencia del 15 de agosto de 2007 / Radicado: 190012331000200300385-01 / An-
tonio María Ordóñez Sandoval Vs. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejercito
Nacional / Magistrado Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez
Sentencia del 18 de octubre de 2007/ Radicado: 25000-23-27-000-2001-00029-01 /
Gloria Patricia Segura Quintero y otros Vs. Distrito Capital de Bogotá y otros / Magistra-
do Ponente: Enrique Gil Botero
Sentencia del 1º de octubre de 2008 / Radicado: 25000-23-26-000-1999-01145-01
(27268) / Leonel Ceballos Gallo Vs. Instituto de Seguros Sociales / Magistrado Ponente:
Enrique Gil Botero
Sentencia del 27 de septiembre de 1998 / María Elena Loayza Tamayo Vs. Perú. Corte 173
interamericana de Derechos Humanos
TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo II. Segunda Edi-
ción. Editorial Legis. Bogotá. 2007
EL DERECHO DE FAMILIA Y LA
RESPONSABILIDAD CIVIL
Mary Luz Hincapié Gómez
CONTENIDO:
Introducción
Antecedentes
Marco legislativo
Conclusión
INTRODUCCIÓN
Históricamente hemos recibido por tradición diferentes significados del concepto
de FAMILIA, entre otros desde el punto de vista antropológico, social y económico. 175
Inicialmente nuestra legislación se inclinó más hacia el concepto en sentido
restringido según el cual la familia comprende solo el núcleo paterno filial, deno-
minándolo familia conyugal o pequeña familia, o sea la agrupación formada por
el padre, la madre y los hijos que viven con ellos o están bajo su subordinación,
toda vez que se apoyó principalmente los lazos de consanguinidad y afinidad.
Pero a partir de la Constitución Política de 1.991, el concepto se amplió y se
liberaron los lazos exclusivos de sangre para combinarlos a su vez con los jurídi-
cos, dándole lugar a los LAZOS SOCIALES. Ya en ese orden de ideas, se la define
como un sistema complejo con múltiples relaciones y funciones tanto internas
como externas, afirmando así el espacio por excelencia de humanización, de so-
cialización y de solidaridad (María Jesús Martínez Rupérez, España 1995).
El ser humano nace sin sentimientos. Es en el hogar donde aprende tanto a
amar como a odiar, porque en su nacimiento presenta una inmadurez biopsicoso-
cial que luego se llena con el núcleo familiar, único espacio para adquirir valores
básicos, actitudes, creencias, ideas, normas, hábitos y destrezas elementales que
EL DERECHO DE FAMILIA Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL...
reportarán su estructura de conocimiento y experiencia. El ámbito fundamental

es la familia con sus funciones de crianza, de protección y de educación, donde
se dan los primeros estímulos afectivos, se aportan los primeros parámetros de
comportamiento y de convivencia que pueden ser asumidos de manera adecuada
o inadecuada, con incidencia en la calidad de vida futura de los hijos, cuyo culti-
vo adquiere importancia trascendental en la sociedad. En ese espectro la familia
recibe la tradicional denominación de NÚCLEO FUNDAMENTAL DE LA SOCIEDAD.
No es posible la vida en sociedad sin familia. Ella propicia la unión, la protec-
ción, el esparcimiento, la ayuda mutua, el gusto por compartir, a tal punto que
puede afirmarse que hay nadie tan solo que no tenga al menos un lazo familiar,
con versiones tan distintas como las de los albergues más olvidados, los ancia-
nos y el voluntariado mismo, todo ello como el resultado de una búsqueda del
individuo que opta por llenar esa carencia con acomodados estilos de “sistema
familiar”, entre los que se destaca el caso de los jóvenes de hoy que, cuando lle-
gan a su mayoría de edad, se enfrentan con el deseo de hacerse su propia vida sin
esperar a seguir siendo apoyados por sus padres, reclamando una independencia
cada vez más precoz y el de la que podemos llamar la “Familia del Adulto” o la “Red
Nuclear”, en la que las relaciones con los miembros de la nueva “familia” pueden
generar estilos de relaciones que resultan hasta mucho más poderosas, gratifi-
176 cantes e influyentes que las sostenidas previamente en el hogar de origen.
En el artículo 42 de nuestra Carta Política, se lee “La familia es el núcleo fun-
damental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión
libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla”, y anota a renglón seguido que “EL ESTADO Y LA SOCIEDAD GARAN-
TIZAN LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA FAMILIA”
Sobre este postulado constitucional se desarrollan todos los planes de protec-
ción, por ejemplo, la seguridad social, en cuanto al afiliado y sus beneficiarios, la
familia, la compañera-cónyuge, los hijos propios, los hijos del cónyuge, los hijos
del compañero, con algunos requisitos especiales entre los que se destacan pre-
cisamente la convivencia común y la dependencia económica. Vale anotar que no
solo se hace referencia al contrato matrimonial, quedan incluidas las relaciones
entre compañeros permanentes, entendiendo bajo esta denominación, aquellas
relaciones donde se da permanencia y estabilidad. Como variantes de esa protec-
ción a la familia son dignas de mención la legislación específica que consagra pre-
rrogativas para las mujeres cabeza de familia, los programas de protección a los
menores y el tratamiento hoy tan de actualidad sobre la violencia intrafamiliar.
Pero el artículo en mención sigue diciendo que LA HONRA, LA DIGNIDAD Y

LA INTIMIDAD DE LA FAMILIA SON INVIOLABLES., para cobijar todos aquellos
casos en que se protege a los menores frente a las noticias o notas periodísticas,
o se exigen las rectificaciones por calumnias y las distintas sanciones frente a la
violación de la intimidad. En estos casos se supera inclusive la noción social de
familia, para enriquecer la inviolabilidad con el principio de la dignidad huma-
na, lo que hizo decir al doctor Adolfo de J. Castañeda, Director de Programas
educativos de Vida Humana Internacional al afirmar que la dignidad humana es
objetiva, que “la persona humana tiene un dinamismo interior que la impulsa a rechazar
el ser tratada como un objeto, como un mero medio y no como un fin. Es por ello que nos
escandalizamos ante la explotación de los débiles, de los obreros, de las mujeres o de los
niños por medio de la pornografía, etc. La persona desea, desde lo más profundo de su ser,
ser tratada como persona, como un fin en sí misma”.
Como para la antropología la dignidad es un concepto que debe ser universal-
mente comprensible en un discurso que tenga validez intercultural, la razón de
este artículo estriba precisamente en que esas garantías que consagró la Cons-
titución de 1991 y de las cuales poco se ha hablado y mucho menos se han he-
cho efectivas, deben confluir en sancionar su violación con formas concretas de
obligación indemnizatoria que no se restrinjan a su compensación, sino que con-
duzcan a implementar métodos preventivos que exijan de los posibles agresores 177
un comportamiento dirigido a evitar el daño, ante la amenaza de consecuencias
patrimoniales y penales por la conducta dañosa que llegare a lesionar o amenazar
a los miembros de los núcleos familiares.
1. ANTECEDENTES
En reciente estudio adelantado por la Secretaría de Bienestar Social del mu-
nicipio de Medellín, en convenio con la Universidad CES, sobre Violencia intrafa-
miliar, bajo el nombre PROYECTO BUEN VIVIR EN FAMILIA, se pudo detectar que
“Los motivos de consulta más frecuentes en los centros de atención para la atención de
casos de violencia intrafamiliar, se centran en 3 grandes ejes que son: Dificultades en la
relación de pareja, dificultad en la relación padres e hijos y dificultades individuales, ejes
que terminan cruzados y afectados en un entramado que tiene como producto la violencia
intrafamiliar y conyugal que no es más que la manifestación fenomenológica de un asunto
latente y que no se manifiesta desde el inicio, en el motivo de consulta, sino en términos de
queja, crisis o exceso y descompensación psíquica. Ejes que tienen raíces multicausales, las
cuales van apareciendo como focos durante el proceso psicoterapéutico”.
Oportuno es precisar que la violencia intrafamiliar no solo se circunscribe a

los ataques físicos, sino también a la agresión del lenguaje (intimidación, me-
nosprecio, humillaciones), los gestos, relaciones o conductas sexuales forzadas
o abusivas, conductas de control, tales como aislamiento, control de las activi-
dades y restricciones en el acceso a información y asistencia, efecto nocivo del
abandono o de ignorar a un miembro de la familia, constituyéndose todos en
conjunto o aisladamente, en la causa de que esos miembros de la familia no ten-
gan proyectos o si los han tenido, los abandonen como resultado de la situación
traumática que les ha generado tan enfermiza relación familiar.
En la vida profesional e inclusive en algunos casos de compañeros, parientes
cercanos y amigos, hemos observado el estrés que se genera en personas que
han sido maltratadas en el marco de su vida familiar, con el consiguiente proceso
de depresión, agravado a veces por la reiteración de tales conductas, lo que se
hace más patético cuando se observa que ante tales conductas se pierda la auto
estima y se vea disminuido el sentimiento de autoeficacia, llegándose inclusive a
pensar que todo lo desafortunado que le ha acontecido es inclusive un fatalismo
que tiene su origen en la inseguridad y confusión que el maltrato desarrolla.
Pero aun cuando estas situaciones generan en la víctima sentimientos de cul-
pa, aislamiento social y dependencia emocional del agresor o maltratador, se
178 acompañan en la mayoría de los casos de sintomatología somática, pudiéndose
llegar en casos extremos y cada vez más frecuentes al suicidio o a la adicción al
alcohol, a las drogas o al uso desmedido de analgésicos como lenitivo a tanto
malestar emocional y físico.
Como se ha vuelto historia cotidiana en nuestro medio, el desequilibrio emo-
cional y afectivo al interior de los hogares, a tal punto que ha llegado a ser en-
démico en América Latina, le corresponde al Estado en cumplimiento de lo
preceptuado en el artículo 42 de nuestra carta política, implementar mecanismos
de doble propósito, así:
Preventivo a través de la terapia familiar como una práctica social, que busque
promover cambios sustantivos, para atender tanto al síntoma, como a la familia
y la comunidad, por lo que es adecuado hablar de salud psicosocial en lugar de
darle un tratamiento de enfermedad mental. Trasciende la prevención a la ley de
Violencia Intrafamiliar que no solo se ocupó de la sanción, sino también de la pre-
vención para evitar que se den todos esos actos lesivos en contra de las víctimas,
que generalmente son las mujeres y los menores.
Sancionatorio: haciendo efectiva la consagración constitucional del artículo 42,

diseñando mecanismos de sanción, penal y patrimonial que sirva de contención
a tan infame comportamiento social.
La indiferencia ante una situación recurrente, tan abrumadoramente denun-
ciada y estudiada por los profesionales del comportamiento, está produciendo
un daño colectivo que se manifiesta en una sociedad enferma, cuya transmisión
intergeneracional ha sido suficientemente investigada entre otros por (Klevens
año 2000, Rubiano año 2003), concluyéndose que el haber sufrido la violencia
intrafamiliar en el hogar paterno aumenta la probabilidad de que las mujeres y
en ocasiones los hombres, sean víctimas de adultos maltratadores.
2. MARCO LEGISLATIVO
2.1 En Colombia
2.1.1 Constitución Nacional

Artículo 42: La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye
por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer
de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley 179
podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la
dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.
Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de
la pareja y en el respeto reciproco de todos sus integrantes. Cualquier forma de
violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será
sancionada conforme a la ley…”
Como lo hemos mencionado, el problema central está en el irrespeto por la
dignidad humana, razón por la cual es hora de salirnos de la especialidad de la
norma transcrita y de sus desarrollos legislativos, para situarnos en una esfera
supra legal que ausculte y combine los siguientes conceptos:
La ley natural: conocida universalmente, en todo tiempo y en todo lugar, por
el mismo origen divino de la dignidad humana Génesis 1: 27: “Y creó Dios al hombre
a su imagen, a imagen de Dios lo creó; varón y hembra los creó”.
Por su misma naturaleza, esta ley no cambia, pero está sometida a lo gnoseo-
lógico, pues ha sido transformada por la comunidad, en su desacertada preten-
sión de reformular la definición de la dignidad humana.
El valor del ser humano es intrínseco, ontológico y que no es sustituible, tal
como lo definió Spaeman en su artículo “sobre concepto de dignidad humana”, cuan-
do dijo “(…) encuentra su fundamentación teórica y su inviolabilidad en una ontología,
es decir una filosofía del absoluto”.
La dignidad humana como Principio fundamentalísimo o sumo de derecho
positivo: Si entendemos el derecho como la positivización de una determinada
moralidad, tendremos que aceptar que el principio de la dignidad humana es fun-
damentalísimo, es decir, no fue creado por la comunidad, no deviene de ninguna
otra fuente, la comunidad solo se limita a darle significado y a desarrollarlo. Se
entenderá que es fundamentalísimo por la misma naturaleza humana que tiene un
valor supremo, que a la vez lo hace “prius” del orden jurídico en cualquier estado.
Como Principio Constitucional: Preámbulo de la Carta Política: “(…) y asegu-
rar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conoci-
miento, la libertad y la paz …” Desde él, el constituyente señaló la motivación de
todo el ordenamiento jurídico, indicando al mismo tiempo que la dignidad de la
180 persona no solo tiene íntima relación con la vida, sino con el criterio cualitativo
de la misma, es decir, con las condiciones materiales y espirituales que le permi-
tan una existencia con dignidad.
Artículo 1 de la Constitución Nacional: “Colombia es un Estado social de derecho,
organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus en-
tidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la
dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la
prevalencia del interés general”.
La jerarquización de lo anterior en la interpretación jurisprudencial en Co-
lombia: como principio supremo, está llamada a fundamentar las normas consti-
tucionales, poniendo límites a aspectos judiciales como:
Los jueces no pueden tomar decisiones centrando sus decisiones en el textua-
lismo de la norma transcrita, sino que deben centrarse en el entendimiento de
que él se inspira en la primacía del principio de la dignidad humana.
Como consecuencia de lo anterior, los jueces constitucionales están llamados
a jerarquizar la concepción de dignidad y a aplicarla de manera preferente respec-
to de otras concepciones filosófico-jurídicas, para lo cual bien vale la pena acudir

a las tres líneas jurisprudenciales a las que ha acudido la Corte Constitucional
para concretar la aplicación de ese principio fundamentalísimo.
Como autonomía o posibilidad de diseñar un plan de vida y determinarse se-
gún éste: Vivir como se quiera.
Como condiciones materiales de existencia: vivir bien
Como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e inte-
gridad moral: vivir sin humillaciones.
Asumiendo el riesgo de la insistencia, todo lo anterior puede ser visualizado
en el contexto de la sentencia T-881 de 2002 de la Corte Constitucional que es-
tableció cómo el concepto de dignidad humana cumple los siguientes tres roles:
Ser el principio fundante del ordenamiento jurídico, lo que le atribuye una
dimensión axiológica como valor constitucional. Como tal, constituye el presu-
puesto esencial de todo el sistema de derechos y garantías de la carta política.
Ser un principio constitucional. Elevado a esta categoría por el constituyen-
te, quien no ha creado el principio, solo lo materializó a través de este artículo 1º.
Tener carácter de derecho fundamental autónomo. En sentencia T-123 de
1994, ya había dicho la Corte “La constitución establece un marco de valores y princi- 181
pios materiales, que se estructuran como fundamento de un verdadero sistema axiológico.
Este sistema se basa en la dignidad humana, como principio que indica que le hombre es
un ser que tiende hacia perfeccionamiento, al desarrollar plenamente lo que por natura-
leza se le ha dado como bienes esenciales: la vida, la salud, el bienestar, la personalidad,
entre otros”.
El esbozo anterior pretende hacer patente la intención del legislador de re-
accionar frente a tantas y reiteradas manifestaciones de violencia contra la dig-
nidad humana y sus expresiones familiares, en el convencimiento de que una
gestión particular y pública no puede desligar ambos conceptos, imponiéndose
una atención preferente que combine políticas preventivas y sancionatorias que
lleven inscrito el marco de la responsabilidad en un escenario, que como el fa-
miliar, es hoy protagónico de la vulneración y las dolencias, amparados en la
existencia de patrones de autoridad, “convivencia” y pertenencia que facilitan el
enmascaramiento de conductas nocivas para la dignidad de sus miembros.
En sentencia T-529 de la Corte Constitucional de septiembre de 1992, se des-

tacó la importancia de la familia ante situaciones de maltrato, cuando se pro-
nunció: “el respeto a la vida y a la integridad física de los demás, en un sentido moral y
jurídicamente extenso que no se reduce solo a la prevención policiva o a la represión penal
del agresor, comporta el deber de no maltratar, ni ofender, ni torturar, ni amenazar a las
personas, mucho menos a aquellas con quien se comparten unión doméstica de procrea-
ción y desarrollo de los hijos y de la familia, y la promesa de mutuo fomento material y
espiritual”
Artículo 44: No escatimó esta norma para declarar el compromiso del Estado
con los menores, ubicándolos por encima de cualquier otro individuo, aún desde
el vientre de la madre cuando estableció la protección a la madre embarazada y
dio la oportunidad de entender todos aquellos actos que fueran violatorios de
los derechos de los niños: maltratos, separación de sus padres, venta de menores,
prostitución infantil, utilización en la pornografía, trabajo infantil, gozar del cui-
dado de sus padres, tener educación y alimentación adecuada, recreación, recibir
afecto, etc.
En lo referente a las relaciones de pareja, se debe observar que no solo se
enfrenta la figura de la alianza matrimonial, pues ya el artículo 42 de la consti-
tución, hizo mención de la familia extramatrimonial, cuando señaló “La familia
182 es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos,
por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla”.
2.1.2 Legislación Civil
2.1.2.1 Artículo 154 modificado por la Ley 1ª. De 1976, artículo 4º.,
modificado por la Ley 25 de 1992
El incumplimiento de los deberes entre los cónyuges, constituyen causales de
divorcio, tal como lo establece la ley 25 de 1992, y en razón del carácter especialí-
simo de las relaciones familiares, se debe dar una lectura diferente a dicho incum-
plimiento, pues no es posible verlo como una falta mas a un contrato cualquiera.
Cuando se estableció la sanción de los alimentos para un cónyuge, en contra
del aquel que haya dado lugar al divorcio, no puede ser la única manera de repro-
char la falta cometida, pues con ella se estará supliendo solo a título de perjuicio
patrimonial, si se quiere bajo la modalidad de daño emergente futuro, quedando

por estimar los perjuicios de carácter extra patrimonial.
Adicionalmente establece nuestro Código Civil (artículo 162), que cuando se
dan ciertas causales para el divorcio, el cónyuge inocente puede revocar las do-
naciones que por causa del matrimonio hubiere hecho al cónyuge culpable; no
puede entenderse ésta norma como una indemnización integral de los perjuicios
causados, que finalmente es el propósito de este artículo: preservar la institución
familiar por medios que tengan otro alcance, como la indemnización.
Artículo 1062: En el caso de las nulidades, cuando se trata por ejemplo del tes-
tamento que tuvo vicios internos (capacidad del testador) o externos en cuanto a
los requisitos de la forma (testigos), la norma es clara en el manejo de los efectos
ex tunc de la nulidad, en cuyo caso la masa sucesoral deberá ser restituida en la
forma y cantidad como estaba al momento de testar, y de acuerdo con el artículo
1746 de nuestro estatuto civil, habrá responsabilidad por la pérdida de las espe-
cies, o de su deterioro, de los intereses o frutos, todo de acuerdo con las normas
generales sobre el tema. Queda nuevamente sin respuesta no solo la connotación
del acto de testar, entendido como la manifestación de voluntad orientada a dis-
poner del derecho de propiedad, sino la calidad de las partes, como móvil deter-
minante de esa manifestación, que en la mayoría de los casos está direccionada
por la afectividad propia de la institución familiar. 183
Artículo 1824: Cuando nos enfrentamos a la defraudación de la sociedad conyu-
gal, referida a la ocultación o distracción de los bienes sociales, existe una norma
que contiene un concepto indemnizatorio, el artículo 1824 del Código Civil “Aquel
de los dos cónyuges o sus herederos, que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna
cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa, y será obligado a restituirla do-
blada”. Indudablemente figuras como la consagrada en este artículo, efectivamente
revisten un carácter resarcitorio para quien se ve vulnerado en sus derechos.
La negativa de uno de los cónyuges, sin justa causa, para que el otro ejerza
su derecho sobre los hijos, puede desembocar en privación de la custodia para
quien está vulnerando los derechos del otro. Hasta ahí por supuesto que se
configura una sanción, pero el proceder descrito general perjuicios tanto para el
padre que está siendo perturbado en el ejercicio de su legítimo derecho, como
en el hijo que padece la consecuencias de tal vulneración. ¿Acaso no genera per-
juicios morales que merecen ser indemnizados?
2.1.2.2 Ley 1098 de 2006 – Código de la infancia la adolescencia

Uno de los fines de la ley, fue precisamente incorporarla en un breve tiempo al
ordenamiento jurídico y propender por su aplicación inmediata, exhortando a las
autoridades y a la sociedad en general a implementarla como mecanismo efecti-
vo de protección, máxime cuando Colombia ratificó la Convención Internacional
sobre Derechos del Niño.
Esta ley tiene como principios orientadores la protección integral, prevalencia
de los derechos de los niños y adolescentes y el cumplimiento y garantías de los
mismos, la prevención de amenazas o vulneración y la seguridad de su restableci-
miento inmediato como desarrollo del principio del interés supremo del menor.
Suficiente sería analizar los derechos de protección que consagra la ley en el
artículo 20 de la ley, para establecer la magnitud de la exposición al riesgo que
tienen los menores en nuestro país, y surge una nueva inquietud: cómo indemni-
zar los perjuicios causados a los menores que son reclutados y utilizados por los
grupos armados organizados al margen de la ley? Será necesario la demostración
del perjuicios bajo las características de ser cierto y directo? Pienso que no, a
partir de la situación vejatoria, ya el perjuicio está causado con la sola violación a
los derechos del menor y por lo tanto se debe relevar a la víctima de acreditar el
184 daño. Es entonces cuando el legislador debe implementar los sistemas indemni-
zatorios que permitan su aplicación inmediata y previamente tarifada.
2.2 ALCANCE LA INDEMNIZACIÓN

Oportuno es que se insista en los elementos de la responsabilidad civil y que
sean aplicables al tema de las relaciones de familia: el hecho, la culpa, el daño y
el nexo de causalidad.
Los elementos en discusión en el tema que nos ocupa, son básicamente el
daño y su manifestación y el nexo de causalidad.
El primer esfuerzo se debe enfocar a la manifestación del daño, que en razón
del tipo de relaciones que se establecen, puede tener resultados diferentes y en
tiempos diferentes, como en el caso de la violencia intrafamiliar, la prostitución
de menores, la pornografía infantil, el trabajo infantil, que en forma inmediata su
implicación es física, con repercusiones de tipo comportamental hacia el futuro,
cuando sobrevengan los traumas, desequilibrio emocional, afectación psíquica,
que no siempre serán previsibles, ni en tiempo ni en la clase de perjuicio, dada
la forma como la jurisprudencia ha escindido el perjuicio moral del perjuicio a la

vida de relación (sentencia de Mayo 13 de 2008).
2.3 ¿CÓMO HA DE PROBARSE EL DAÑO?

El carácter personal del daño, se hace evidente en los casos de atentados con-
tra la estabilidad física y emocional de la familia, porque no siempre la manifes-
tación del daño, se da sobre la misma víctima, es usual que cuando una persona
sufre violencia, sean sus descendientes quienes más tarde sufran el coletazo de
dicha violencia (el daño lo reclama quien lo sufre).
No basta la comisión de los actos dañosos para concluir la existencia del daño,
corresponderá a la víctima probar el daño y su extensión, observando la esti-
pulación del artículo 177 del estatuto procesal “Incumbe a las partes probar el
supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas per-
siguen” y es ahí donde debe aplicar el legislador para relevar a la víctima de esa
prueba y adoptarlo con carácter de presunción, que en manera alguna se debe
tomar como un enriquecimiento injusto para quien depreca la indemnización,
sino como un símil con el derecho anglosajón en su concepción de daño punitivo,
basado en las siguientes justificaciones para su adopción: 185
El valor de la familia como eje del conglomerado social.
Lo especial de los elementos constitutivos del grupo familiar: mujer, niños,
adolescentes.
La incertidumbre de las consecuencias futuras.
Con la aplicación del criterio anglosajón en las especiales relaciones de fami-
lia, se estará avanzando, en forma eminentemente preventiva, en el cumplimien-
to del precepto constitucional del artículo 42 en su inciso 6: “Cualquier forma de
violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada
conforme a la ley”.
No es posible entonces que la sanción al incumplimiento, se limite únicamen-
te, en cada caso, mediante la determinación que hacen normas como de nuestro
código civil.
Es preciso que el legislador sea consecuente con el precepto constitucional, y
en esos términos, no debe esperar la prueba del perjuicio ni la cuantificación del
mismo, que como ya se observó es la parte que mayor dificultad ofrece para las
víctimas directas y de rebote. Es imperativo para nuestra sociedad enferma, que
se prevengan conductas tan reprochables mediante la intimidación que el orde-
namiento ejerza sobre los posibles agresores, permitiendo que se fijen indemni-
zaciones o fórmulas para calcularlas, sin que sea necesario probar la afectación
patrimonial en el acreedor; por el contrario, que quien tenga dentro de su estilo
de vida el abuso, el desconocimiento de los lazos de familiar o su inclinación a
la violación a derechos tan especiales como los de los miembros del grupo fami-
liar, sepa con anticipación que su nefasto proceder tiene consecuencias no solo
morales, sociales, penales, sino también de orden patrimonial. Será la ley enton-
ces la encargada de determinar los montos y los mecanismos que garanticen su
efectividad.
2.3.1 Actuar culposo o negligente

Es otra arista del problema, si se considera la posición que asumiría la defensa
del infractor, cuando alegue por ejemplo que se trata de comportamientos co-
metidos bajo el influjo de drogas o por alcoholismo detectado en el responsable,
caso en el cual no se podrá descartar la figura de la CORRESPONSABILIDAD que
nos trajo la Ley de la Infancia y la adolescencia en su artículo 40 “OBLIGACIONES
186 DE LA SOCIEDAD” y en consecuencia la parte responsable deberá enfrentar la
figura de la solidaridad en algunos casos, como el cónyuge que conociendo las
situaciones de abuso o de maltrato, los consciente en detrimento de otros miem-
bros de su grupo familiar.
3. CONCLUSIÓN
Con la exposición aquí planteada se pretende que todo atentado contra la es-
tabilidad física y emocional de los miembros de la familia, sea sancionado no solo
con las consecuencias civiles, penales, sociales, sino que se establezcan mecanis-
mos indemnizatorios que permitan cumplir con el sentido de la indemnización:
crear condiciones para la víctima que le permitan sufrir el perjuicio en mejores
condiciones y sobre todo que sea asumido por la comunidad como advertencia
y se abstenga de en lo sucesivo de crear situaciones tan adversas para toda la
sociedad, dadas las repercusiones que su proceder puede tener para las familias
futuras.
LA VÍA EJECUTIVA EN EL SEGURO DE
RESPONSABILIDAD CIVIL
Andrés Felipe Villegas García1 &

Sergio Alejandro Villegas Agudelo2
CONTENIDO:
Planteamiento del problema
Póliza de seguros como título ejecutivo
Efectos de la vía ejecutiva. Ventajas y desventajas
Acción directa en el proceso ejecutivo
Como puede el asegurador desvirtuar el título ejecutivo
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 187
i. Procedencia de la vía ejecutiva en el seguro de responsabilidad

civil y la estructuración de la pretensión.
Lo corriente y apropiado es que los procesos de responsabilidad civil sean
tramitados por las formas propias de los procesos de conocimiento, donde se
discute la existencia del derecho a la indemnización y la cuantía de los perjuicios
reclamados.
1 Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana. Especialista en Responsabilidad
Civil y Seguros de la Universidad Eafit, Especialista en Derecho Comercial de la Uni-
versidad Pontificia Bolivariana. Docente Universitario. Miembro del IARCE. Consultor
privado.
2 Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana. Especialista en Responsabilidad
Civil y Seguros de la Universidad Eafit. Especialista en Derecho Procesal de la Uni-
versidad Pontificia Bolivariana. Docente Universitario. Miembro del IARCE. Consultor
privado.
LA VÍA EJECUTIVA EN EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL...
Lo anterior coincide con el tratamiento procesal que debe seguirse cuando el

responsable de un daño (deudor de la obligación de reparar), está amparado por
un seguro de responsabilidad civil contractual o extracontractual (asegurado) y se
vincula a la compañía de seguros, bien a través del llamamiento en garantía, bien a
través del ejercicio de la acción directa, para que asuma por reembolso o directa-
mente la indemnización que causa su asegurado conforme a las coberturas y exclu-
siones pactadas en las condiciones generales y particulares del contrato de seguro.
Ahora, por excepción, en ejercicio de la acción directa consagrada en el artículo
1133 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 1053 numeral 3 y
1080 de la misma normatividad, la víctima directa o indirecta de un daño podría
adelantar frente al asegurador, un proceso que pretenda la indemnización de los
perjuicios causados por un asegurado derivados de su responsabilidad civil, a tra-
vés de la vía ejecutiva. Es decir, tramitando un proceso que tiene como presupues-
to la existencia de la obligación pretendida, su cuantía y su exigibilidad.
La vía ejecutiva para cobrar los perjuicios causados por un asegurado en res-
ponsabilidad civil, tendría como presupuesto, a lo menos legal, la existencia de
la obligación resarcitoria, y la cuantía del daño causado (certeza del daño). Este
beneficio respecto de la calificación del deber de indemnizar tiene como funda-
mento una sanción mercantil a la compañía de seguros que no cumple con los
188 la obligación de objetar oportunamente la reclamación del damnificado (víctima
- beneficiario), o lo hace de forma infundada.
Es importante advertir que la vía ejecutiva siempre es opcional, y aunque
proceda, la victima podrá iniciar un proceso ordinario si lo considera pertinente.
II. PÓLIZA DE SEGUROS COMO TÍTULO EJECUTIVO
i. Procesos en seguros
Antes de iniciar el estudio de este tema es importante hacer la siguiente dis-
tinción en la clasificación de los procesos judiciales que origina la relación asegu-
raticia según su naturaleza:
Para hacer efectivos ante la jurisdicción los derechos que surgen del con-
trato de seguro o de cualquier tipo de responsabilidad jurídica, encontramos
como escenario natural los procesos de conocimiento contenciosos, en los que
se parte de la incertidumbre del derecho material, luego, es necesario un debate
probatorio que acredite jurídicamente las pretensiones o los medios exceptivos
Andrés Felipe Villegas García & Sergio Alejandro Villegas Agudelo
propuestos con la finalidad de definir si hay lugar o no a la tutela jurídica solici-

tada, decisión que adopta el juez a través de la sentencia judicial que declara la
existencia de la responsabilidad y condena al pago de los perjuicios, o que por el
contrario se abstiene de ello por no encontrar probados los elementos estructu-
rales de la responsabilidad.
Luego, la forma usual es el proceso ordinario o el arbitral.
Por el contrario en el proceso ejecutivo, la característica fundamental es la
certeza y determinación del derecho material pretendido, forma procesal que
como anunciamos es viable para hacer efectivos los derechos del seguro de res-
ponsabilidad civil por ministerio de la ley.
ii. Aspectos generales del título ejecutivo. Título Complejo

El título ejecutivo es simple cuando la obligación ejecutable consta en un sólo
documento, como por ejemplo el cheque, el pagaré, la letra, entre otros. Por el
contrario el título ejecutivo será complejo o compuesto cuando la obligación se
deduce de dos o más documentos dependientes o conexos.
En el estatuto procesal colombiano encontramos entre otros los siguientes
títulos ejecutivos:
El artículo 488 del C. de P.C. establece que pueden demandarse ejecutiva- 189
mente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos
que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra
él, o las que emanen de sentencia de condena proferida por el juez o tribunal de
cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva
conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contenciosos admi-
nistrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de
auxiliares de la justicia .
También el Artículo 294 del C. de P. C., que consagra la confesión como prue-
ba anticipada o extrajudicial, estructura título ejecutivo.
Para este estudio lo que es importante destacar es que además de los títulos
establecidos en el artículo 488 del C. de P.C. la ley expresamente le otorga méri-
to ejecutivo a otros como:
El que surge del contrato de arrendamiento.
Los títulos valores.
Los títulos para procesos de jurisdicción coactiva o

fiscal conforme el artículo 562 C.de P.C. y,
El que surge del artículo 1053 del Código de Comercio.
Dicha norma indica:
“La póliza prestara mérito ejecutivo contra el asegurador,
por si sola en los siguientes casos:
En los seguros dotales, una vez cumplido el respectivo plazo.
En los seguros de vida, en general, respecto de los valores de cesión o rescate.
Transcurrido un mes contado a partir del día en el cual el asegurado o el beneficiario
o quien los represente, entregue al asegurador la reclamación aparejada de los compro-
bantes que, según las condiciones de la correspondiente póliza, sean indispensables para
acreditar los requisitos del artículo 1077, sin que dicha reclamación sea objetada de ma-
nera seria y fundada. Si la reclamación no hubiere sido objetada, el demandante deberá
manifestar tal circunstancia en la demanda”.
Con lo anterior queremos demostrar que el título ejecutivo que se establece
en el numeral 3 del artículo 1053 del Código de Comercio es complejo y surge
de la propia ley. No es un título ejecutivo que se deduzca del artículo 488 del C.
190 de P. C., pues la obligación no proviene del deudor sino de la ley. El hecho de que
la norma establezca que la póliza presta mérito por si sola es simplemente falta
de técnica legislativa pues necesariamente el título ejecutivo es complejo.
Es preciso hacer esta claridad debido a que algunos piensan equívocamente
que el proceso ejecutivo, en el evento del numeral 3 del artículo 1053, se en-
marca en el esquema propio del artículo 488 del C. de P.C. y lo asimilan a un
título ejecutivo simple donde las defensas del demandado están circunscritas
por ejemplo al pago, confusión, novación, prescripción o las propias de los títulos
valores consagradas en el artículo 784 del Código de Comercio.
Para el caso del contrato de seguro el título ejecutivo es complejo porque se
compone no solamente de las condiciones generales y particulares de la póliza,
sino también del documento de reclamación con la constancia de entrega para
efectos del cómputo del término para presentar la objeción.
Igualmente ese título se compone, en el caso de falta de objeción, de la sola
afirmación de la omisión de la aseguradora en contestar la reclamación (silencio
real), o con la objeción presentada por la aseguradora pero desprovista de argu-

mentos serios que la respalden (silencio virtual).
Se pregunta, ¿si los documentos que respalden la reclamación (soportes sobre
la acreditación del siniestro y su cuantía), deben ser allegados a la demanda eje-
cutiva como complemento del título ejecutivo? Al respecto existen dos respues-
tas que son contrarias entre sí.
La primera, sostiene que dichos documentos no deben ser arrimados al pro-
ceso ejecutivo, toda vez que los mismos ya reposan en la aseguradora desde el
momento mismo de la reclamación. Dicha posición conlleva a que el juez no
pueda negarse a proferir mandamiento ejecutivo alegando la falta de la prueba
de la existencia y cuantía del siniestro, la sola prueba de la reclamación y la sola
afirmación de inexistencia de objeción (sea real o virtual) es suficiente para or-
denar el pago del seguro. Ahora, es el ejecutado, quien deberá excepcionar como
medio de defensa que la prueba de la existencia y cuantía del siniestro no le fue
entregada en la reclamación, o que aquella (reclamación) no es idónea para los
efectos legales del artículo 1077 del Código de Comercio; siempre con la precau-
ción de defenderse de esta manera, pues sería relativamente fácil para el ejecu-
tante aportar la prueba que se niega por el asegurador o demostrar tales hechos
con mayor amplitud en el proceso. Recordemos que en este punto la presunción
de existencia del siniestro y cuantía del daño favorecen al ejecutante. 191
La segunda, sostiene que es deber del ejecutante presentar desde el inicio de
la demanda los documentos que soportan la reclamación respecto de la prueba
del siniestro y su cuantía. Creemos que esta debe ser la posición correcta, pues
el juez que conoce del proceso ejecutivo debe conocer de entrada el soporte
documental que da base a la acción.
Con todo, consideramos que el papel del juez en este caso sería el de analizar
únicamente los presupuestos de la acción ejecutiva, y no un análisis de fondo o
definitivo de las pruebas que componen el título ejecutivo, es decir, el documen-
to de reclamación y la ausencia de objeción oportuna o la objeción infundada, y
no detenerse en el análisis pleno de la prueba de la ocurrencia del siniestro y
cuantía de la pérdida, pues este tema debe ser verificado en sede de sentencia
luego de apreciar las excepciones presentadas por el ejecutado, y no como re-
quisito para librar mandamiento de pago. Esta es la consecuencia lógica y natural
de hablar de un proceso de ejecución.
iii. Requisitos del título ejecutivo del numeral 3 del artículo 1053
Para efectos de este estudio abordaremos únicamente la posibilidad de vía
ejecutiva que se desprende del artículo 1053 numeral 3 del Código de Comercio,
dejando a un lado la vía ejecutiva en los seguros dotales, en los seguros de vida
respecto de los valores de cesión y recate. Tampoco haremos referencia a la vía
ejecutiva para el cobro de la prima por parte del asegurador o las que se despren-
den de las pólizas de caución judicial.
Conforme a la norma anterior, la póliza de seguro podrá prestar mérito ejecu-
tivo contra el asegurador cuando éste no haya objetado de forma sería o fundada
la reclamación hecha por el asegurado o beneficiario, dentro del mes siguiente
a la presentación de dicha reclamación, la cual debe ir acompañada de todas las
pruebas que permitan acreditar la existencia y cuantía del siniestro.
Así las cosas, se permite demandar ejecutivamente al asegurador, cuando
éste omite su deber de contestar adecuada y oportunamente la reclamación pre-
sentada por el beneficiario de un seguro de responsabilidad civil (damnificado
o víctima de la acción lesiva). Esta posibilidad subyace como una sanción a la
aseguradora por no cumplir con sus deberes legales y contractuales frente a la
reclamación idónea del beneficiario.
192 Para la doctrina más autorizada, el fundamento jurídico que permite la posi-
bilidad de demandar ejecutivamente el cobro de una indemnización que no ha
sido “declarada por el juez”, es de naturaleza sancionatoria. En efecto, “la sanción
jurídica, a nuestro juicio, se concibe como una sanción a la indiferencia del asegurador,
a la apatía de que da muestra-con su silencio o falta de fundamento en su objeción- para
hacer honor a su compromiso contractual”.3
Es más, dicha sanción se estructura no solamente desde una óptica formal o
de trámite, sino en una cuestión de fondo, pues establece una presunción legal
frente a la ocurrencia del siniestro y la cuantía del perjuicio, invirtiéndose la car-
ga de la prueba establecida en el artículo 1077 del estatuto mercantil, teniendo
el asegurador que desvirtuar la misma independiente del régimen de responsa-
bilidad aplicable a cada caso concreto.
Los presupuesto para hablar de acción ejecutiva en contra del asegurador son:
La presentación de la reclamación al asegurador por parte de la víctima, la au-
3 OSSA, J. Efrén. Teoría General del Seguro. EL contrato. Pag.308.

sencia de objeción dentro del mes siguiente a la presentación de la reclamación

formal, o la objeción infundada aunque sea oportuna.
Reclamación formal. Artículo 1077 del Código de Comercio.
La acción ejecutiva sólo procede cuando previamente se le ha reclamado al
asegurador el pago de la prestación asegurada. Esta reclamación puede hacerla
directamente la víctima del daño en ejercicio de la acción directa, la cual le per-
mite dirigirse contra el asegurador sin necesidad de mediar con el asegurado
causante del daño, conforme la ley 45 de 1990 en su artículo 87.
La reclamación debe estar provista, no solamente de la petición formal del
pago del seguro, sino también de todos los elementos que acrediten la ocurren-
cia del siniestro y cuantía del daño aducido. Luego, deben allegarse los medios de
prueba idóneos para establecer con certeza la ocurrencia del siniestro y el per-
juicio causado, precisando que conforme a la definición de siniestro en el seguro
de responsabilidad civil que consta en el artículo 1131 del Código de Comercio,
basta demostrar que acaeció el hecho externo imputable al asegurado, y no la
responsabilidad jurídica como tal. En este punto hay libertad probatoria.
Consideramos como abusivas las cláusulas del contrato de seguro que res-
trinjan al beneficiario la utilización de cualquier medio de prueba idóneo para la
acreditación del siniestro y de su cuantía, y sólo permitan la utilización de cierto 193
tipo de pruebas, olvidando el principio de la libertad probatoria en nuestro or-
denamiento jurídico.
No obstante, el contrato puede señalar medios probatorios que requiera el
asegurador para tal fin, cláusulas que necesariamente no tienen que ser abusivas
siempre que coincidan con pruebas que tengan eficacia probatoria y siempre
con la salvedad que puede la víctima-beneficiario utilizar otros medios de prue-
ba que brinden la misma eficacia.
El asegurado o beneficiario del seguro debe acreditarle la existencia y cuantía
del siniestro a la aseguradora, para que esta pueda en principio, iniciar las ges-
tiones encaminadas al pago de la indemnización correspondiente o a la negativa
del mismo si es del caso.
Esa acreditación se hace a través de la reclamación formal al asegurador, don-
de se le debe demostrar, conforme el artículo 1077 del Código de Comercio, que
el riesgo cubierto por el seguro se realizó, (siniestro) y que la cuantía del mismo
corresponde a una suma de dinero determinada.
La reclamación entonces debe ir acompañada de suficiente e idóneo material

probatorio para que el asegurador pueda establecer que efectivamente se debe
pagar la prestación asegurada. Por ello no basta demostrar la ocurrencia del si-
niestro sino también su cuantía o valor.
Tratándose del seguro de responsabilidad civil el asunto se complica, pues se
piensa por algunos que el siniestro en este tipo de seguros involucra la declara-
ción de responsabilidad civil del asegurado, situación ésta que en principio sólo
puede ser establecida por un juez.
Luego, según esta tesis, mientras no exista sentencia declarando la respon-
sabilidad civil del asegurado, el seguro no puede entrar a operar por falta de un
presupuesto esencial.
Con todo, como lo mencionamos anteriormente basta acreditar para efectos
de la reclamación y por ende para el proceso ejecutivo, que acaeció el hecho
externo imputable al asegurado para acreditar de esta forma la ocurrencia del
siniestro exigido en la reclamación formal.
Ahora, cabe anotar que el seguro de responsabilidad civil tiene por finalidad
asumir los daños que el asegurado ocasione en ejercicio de la actividad asegura-
da, por lo tanto es el daño en sí mismo y no la declaratoria judicial de responsa-
194 bilidad la que debe hacer operar al seguro.
Tanto es así, que en muchas situaciones la aseguradora paga el siniestro sin
necesidad de una declaratoria judicial de responsabilidad del asegurado, bien en
sede de reclamación cuando entiende que la responsabilidad es clara y la cuantía
del daño está acreditada, bien en sede de conciliación o transacción incluso en
casos donde iniciado el proceso, aún no se ha llegado a sentencia.
Lo anterior nos permite concluir sin dificultad que el asegurador no necesita
de una declaratoria de responsabilidad judicial de su asegurado para efectos de
brindar la cobertura del seguro. Es más, la mayoría de los casos los aseguradores
pagan el valor del seguro a su beneficiario sin que medie una sentencia declara-
toria de responsabilidad que comprometa a su asegurado.
Puede suceder que las pruebas que se acompañen con la reclamación sean
indicativas de la responsabilidad del asegurado y del valor del daño causado, y
que por demora de la aseguradora o por falta de una objeción seria, se cumpla
con el presupuesto que permite iniciar una demanda ejecutiva conforme al núm.
3 del artículo 1053 del Código de Comercio. En ese caso, dichas pruebas aunque
sumarias, son suficientes para el establecimiento a lo menos formal de la respon-

sabilidad civil y del valor del daño que permitan ordenar el pago del seguro vía
mandamiento ejecutivo.
La vía ejecutiva permite entonces establecer una incipiente responsabilidad
del asegurado que compromete a su asegurador al pago del seguro conforme la
orden de pago librada.
Si el asegurador quiere desvirtuar ese juicio debe probar que no existió respon-
sabilidad de su asegurado. Lo anterior significa que cada vez que se logre deman-
dar ejecutivamente al asegurador, ella tendrá la carga de la prueba de la ausencia
de responsabilidad o de la inexistencia del daño o de la cuantía de los perjuicios.
Que la reclamación no se objete en el mes siguiente.
Mora en la objeción. Luego de la presentación de la reclamación en debida
forma, el asegurador debe entrar a estudiarla con el fin de establecer la proce-
dencia del pago de la prestación asegurada, o por el contrario, la negación de la
indemnización explicando las razones de la negativa a través de la objeción a la
reclamación. Este estudio, al igual que la respuesta a la petición que envuelve la
reclamación, debe hacerla dentro del mes siguiente a la fecha de la reclamación
realizada en debida forma.
195
Si el asegurador no cumple con su deber de respuesta (positiva con el pago del
seguro o negativa con la objeción) oportunamente, surge la posibilidad para que
el beneficiario o el asegurado ejerza una acción ejecutiva.
Ahora, puede suceder que el asegurador nunca se pronuncie sobre la reclama-
ción, presentándose una ausencia total de objeción.
Que presentada oportunamente la objeción esta no sea seria y fundada.
Puede presentarse que el asegurador objete la reclamación sin argumentos
serios que soporten su negativa de pago, aún hecha dentro del mes siguiente a
la reclamación.
Esta hipótesis también permite el ejercicio de la acción ejecutiva contra el ase-
gurador por parte de aquel que hiciere la reclamación en debida forma. Es decir,
el silencio virtual (objeción sin argumentos serios) de la aseguradora, es lo que
permite ejercer la acción ejecutiva con las ventajas y desventajas que esto conlleva.
III. EFECTOS DE LA VÍA EJECUTIVA. VENTAJAS Y DESVENTAJAS
i. Presunción de la ocurrencia del siniestro y su cuantía

Aunque el beneficiario tenga que demostrar, en sede de reclamación, la ocu-
rrencia del siniestro y de su cuantía, y aunque esta misma prueba deba ser allega-
da al proceso con la póliza como complemento de la reclamación para efectos de
la constitución del título ejecutivo, la ventaja probatoria que recae sobre el eje-
cutante es inmensa comparada a un proceso ordinario de responsabilidad civil,
pues lo favorecerá la presunción legal de ocurrencia del siniestro y de su cuantía,
toda vez que es el ejecutado – asegurador- quien debe entrar a probar que no
hubo siniestro, que no existió daño, o que la cuantía es menor a la establecida en
el mandamiento de pago o que de existir el mismo, no es de la entidad a la que
se refiere el demandante en su ejecución.
La vía ejecutiva tiene por efecto la acreditación a lo menos sumaria de la
responsabilidad civil del asegurado, dando paso al cumplimiento del contrato de
seguro a favor de la víctima
El hecho conocido en el funcionamiento de la presunción mencionada sería la
conexión material entre el hecho externo imputable al asegurado, el cual debe
quedar acreditado desde la reclamación debidamente soportada. El hecho des-
196
conocido, comprende dos situaciones, la primera respecto a la responsabilidad
civil del asegurado; la segunda respecto a la cobertura del seguro. Estos fenó-
menos se presumirían teniendo el asegurador que entrar a desvirtuarlos con los
medios exceptivos que proponga.
Ahora, aclaramos que ese juicio de imputación que sustenta la reclamación no es
verdaderamente un juicio de responsabilidad, simplemente se verifica que acaezca el
hecho y que esté relacionado con el asegurado, a lo menos materialmente.
ii. Inversión de la carga de la prueba

La regla general en los procesos de responsabilidad civil es que la víctima que
demanda, deba acreditar todos y cada uno de los elementos que estructuran la
responsabilidad jurídica. En efecto, deberá demostrar la conducta reprochable al
agente, la culpa si se habla de un sistema subjetivo de responsabilidad, el daño cau-
sado y su valoración y la relación de causalidad entre la conducta y el daño mismo.
Cuando se hace uso de la vía ejecutiva para demandar al asegurador que am-
para la responsabilidad civil del presunto causante del daño, se deja a un lado el
establecimiento de esas pautas probatorias tradicionales para darle paso a un
sistema diferente de prueba donde se da por sentado todos los elementos de la
estructura típica de la responsabilidad civil.
En los procesos ordinarios de responsabilidad por más presunciones que exis-
tan a favor del demandante, siempre habrá lugar a demostrar los elementos fal-
tantes de la responsabilidad que no se benefician con la presunción. En efecto, la
presunción de culpa no me exonera de demostrar cómo demandante, la relación
de causalidad y el daño; en tanto que la presunción de responsabilidad o de
causalidad no me libera de acreditar el daño y la realización de la conducta en el
ámbito de protección de la norma, como sería por ejemplo la prueba del ejercicio
de la actividad peligrosa o el incumplimiento de una obligación de resultado.
En cambio, en la vía ejecutiva en contra de la aseguradora, encuentro satisfe-
chos todos los elementos que estructuran la pretensión de responsabilidad civil
siempre y cuando acredite el título ejecutivo en debida forma, teniendo que salir
el asegurador a desvirtuar la responsabilidad por completo con el descrédito de
cada uno de los elementos que la componen.
iii. Procedencia de excepciones de fondo frente al juicio de 197

responsabilidad extracontractual y frente al juicio de
responsabilidad contractual.
Es importante destacar que el asegurador tiene la potestad legal de oponerse
al establecimiento de la responsabilidad civil de su asegurado a pesar de haber
librado mandamiento de pago por presumirse la misma responsabilidad. Esta
potestad nace del artículo 1044 del Código de Comercio.
Con estas excepciones el asegurador pretende desvirtuar la presunción que
pesa sobre el conforme lo explicado anteriormente.
Ahora, es natural que estas excepciones también se dirijan a desvirtuar la
responsabilidad contractual que surge del seguro, demostrando por ejemplo la
falta de cobertura, la procedencia de una exclusión, el incumplimiento de una ga-
rantía, la mora en el pago de la prima, la nulidad absoluta o relativa del contrato
entre otras. Con todo, haremos referencia a dos excepciones que pudiera presen-
tar dificultad interpretativa. La prescripción y la cosa juzgada.
a. Excepción de prescripción
Al respecto queremos pronunciarnos especialmente sobre la excepción de
prescripción que pudiera generar conflicto en su interpretación, pues para nues-
tro Código Civil la acción ejecutiva prescribe a los cinco años, teniendo la po-
sibilidad de continuar como ordinaria por otros cinco años más, mientras que
nuestro Código de Comercio consagra específicamente unos términos de pres-
cripción para todas las acciones que se deriven del contrato de seguro en (2) dos
o (5) cinco años, dependiendo de si la misma sea ordinaria o extraordinaria, sin
pronunciarse sobre la procedencia de la acción ordinaria luego de la prescripción
de la acción ejecutiva.
Al respecto consideramos que las normas del Código de Comercio son las que
permiten el cobro ejecutivo del seguro y por tanto son sus mismas normas las
que deban regular lo relativo a la prescripción.
Con todo, se deben diferenciar dos actuaciones distintas que pudieran con-
fundirse para efectos del cómputo del término de prescripción. Por una parte,
tenemos el término para que la víctima beneficiaria presente la reclamación al
asegurador. Por otra, tenemos el término para que la víctima demande ejecutiva-
mente a la aseguradora en caso de silencio real o virtual de la misma.
198 Para nuestra Corte Suprema de Justicia, a la víctima beneficiaria de un seguro de
responsabilidad civil se le aplica los términos de prescripción extraordinaria de (5)
cinco años del artículo 1081 del Código de Comercio. Así las cosas, la víctima ten-
drá desde la ocurrencia del daño, (5) cinco años para presentar su demanda, bien
sea ordinaria o ejecutiva, pero no podrá pasar de ese tiempo para hacerlo.
Aunque no es objeto de este estudio, es necesario precisar que no comparti-
mos los argumentos establecidos en la sentencia de Junio 29 de 2007, expediente
11001-31-03-009-1998-04690-01, magistrado ponente Carlos Ignacio Jaramillo,
que concluye que el término de prescripción aplicable a los beneficiarios del
seguro de responsabilidad civil es de (5) cinco años, es decir, la extraordinaria.
Consideramos que el sólo hecho de la reclamación no interrumpe el término
de prescripción, pues la interrupción implica o el reconocimiento de la deuda
(interrupción natural) o la presentación de la demanda (interrupción civil), 4 y con
la reclamación no se da ninguno de estos dos fenómenos.
4 Téngase en cuenta las normas de interrupción de la prescripción de la ley 640 de 2001 sobre conciliación
prejudicial para efectos de la acción ordinaria y no de la ejecutiva pues no se exige el requisito de proce-
dibilidad para estos procesos.
Por lo anterior, el tiempo para la reclamación y el tiempo para la presentación

de la demanda empezarán a contar simultáneamente para la víctima por un pe-
riodo de (5) cinco años o de (2) dos años según nuestro criterio.
No podría pensarse que luego de la reclamación efectuada dentro de ese tiem-
po, se deba empezar a contar un término de prescripción para presentar la de-
manda ejecutiva.
Ahora, si la ejecución no prospera, no habrá lugar a que la víctima interponga
la acción ordinaria si es que han pasado más de cinco años desde el momento
de la causación del daño, pues la norma del Código Civil que permite revivir la
acción ejecutiva prescrita en una ordinaria por un tiempo de (5) cinco años más,
no sería de aplicación a la acción ejecutiva que nace del contrato de seguro,
pues es únicamente el artículo 1081 del Código de Comercio el que regula dicho
fenómeno prescriptivo para el sistema aseguraticio y allí no se contempla esa
posibilidad.
b. Excepción de Cosa juzgada

Puede suceder que la pretensión ejecutiva no prospere porque se encuentra
probada una excepción que desvirtúe el contrato de seguro, o bien porque no con-
curren los elementos necesarios para estructurar responsabilidad del asegurado.
199
En este caso se presenta la discusión si la víctima puede iniciar una acción
ordinaria frente al asegurador o frente al asegurado para buscar la indemniza-
ción de sus perjuicios.
Al respecto sostenemos que no prosperaría la acción directa ordinaria frente
al asegurador porque habría cosa juzgada, debido a que existe identidad de par-
tes, objeto y causa, es decir la pretensión procesal es idéntica a la ejercida en la
vía ejecutiva. Ahora, la acción ordinaria frente al asegurado es viable y no hay
cosa juzgada porque no existe identidad de partes.
Advertimos que puede presentarse inconsistencias en las decisiones que se
presenten en uno u otro proceso, pues el juez que conoce de la acción ordinaria
no está obligado a respetar el juicio de responsabilidad que realizo el fallador de
la vía ejecutiva. Luego podría existir una sentencia que absuelva al asegurador en
vía ejecutiva porque no se estructura responsabilidad del asegurado y una sen-
tencia condenatoria en proceso ordinario que declare su responsabilidad, incluso
a pesar de que otro juez de la república hubiera establecido la inexistencia de

responsabilidad.
También puede presentarse en vía ejecutiva una sentencia absolutoria del
asegurador porque no existe responsabilidad del asegurado, y que la víctima
decida iniciar una acción ordinaria contra el asegurado para que se indemnicen
sus perjuicios y que este formule llamamiento en garantía al asegurador que ya
fue absuelto en la vía ejecutiva. Nos preguntamos ¿si el asegurador puede excep-
cionar frente a su asegurado cosa juzgada?
La respuesta necesariamente es negativa porque no existe identidad de par-
tes ni de objeto. Es claro que en este proceso ordinario existen dos relaciones
jurídico procesales distintas, una entre parte pretensora –victima- y parte resis-
tente – asegurado -, y otra entre llamante –asegurado- y llamado –asegurador-,
luego el asegurador no puede proponer cosa juzgada al asegurado pues este
no fue parte en el proceso ejecutivo, de un lado, y de otro la naturaleza jurídica
de la pretensión es distinta pues en el llamamiento en garantía es revérsica o
de reembolso y en el ejecutivo es de condena. Ahora, lo que si puede hacer el
asegurador en su traslado es contestar además del llamamiento en garantía la
demanda principal y solicitar copia íntegra del expediente que ya constituye un
inicio de prueba importante para efecto de su defensa.
200
Puede ocurrir que la víctima inicie primero un proceso ordinario donde se
condene por responsabilidad al asegurado y donde no se llamó en garantía, y
posteriormente inicie un proceso ejecutivo frente al asegurador también con la
finalidad de que se indemnicen sus perjuicios, proceso en el cual puede presen-
tarse una sentencia absolutoria al asegurador porque el juez encuentra que no
existió responsabilidad. En esta hipótesis puede el asegurado iniciar proceso or-
dinario frente al asegurador para exigir el cumplimiento del contrato persiguien-
do el reembolso de lo pagado a la víctima con ocasión del proceso ordinario, y
no prosperaría la excepción de cosa juzgada que proponga el asegurador porque
no existe identidad de partes ni de objeto.
Puede pasar también que se inicie al mismo tiempo un proceso ordinario
frente al asegurado y un ejecutivo frente al asegurador. Lo primero que hay que
decir es que no se presenta el pleito pendiente por no existir identidad de par-
tes. En este caso si prosperan ambos procesos sólo podrá hacer efectivo el pago
de las sentencias hasta concurrencia del límite de las obligaciones de cada uno
de los implicados, sin recibir pago dos veces por el mismo concepto. En efecto,
para el asegurador el límite de su condena será establecido con el monto máxi-

mo asegurable; mientras que para el asegurado la extensión de su condena es la
extensión misma del daño.
Puede suceder entonces que la víctima haga efectivo el proceso ejecutivo con-
tra el asegurador hasta el tope del límite asegurable y persigue el saldo insoluto
(parte del daño no reparada) en caso de existir, en cabeza del asegurado a quien
también han condenado.
Lo anterior debido a que el valor asegurado puede ser inferior a la extensión
misma del verdadero daño causado por el agente. Así las cosas si el valor asegurado
es suficiente, no habrá problema porque la víctima podrá cobrar todo su daño a tra-
vés del seguro. Por el contrario, si se presenta que el seguro es insuficiente, podrá
la víctima reclamar el saldo de su perjuicio en el asegurado; lo anterior sin perjuicio
de hacer efectivo todo el pago de la obligación resarcitoria en este último.
Ahora, el monto pagado por el asegurador deberá incrementarse con los in-
tereses moratorios que permite cobrar el artículo 1080 del Código de Comercio,
los cuales se causan como sanción a su omisión de objetar oportunamente o en
debida forma. En cambio al asegurado no se le podría cobrar esta sanción proce-
diendo únicamente el interés de mora del 6% anual establecido en el Código Civil
o la corrección monetaria dependiendo del caso. 201
iv. Procedencia de medidas cautelares
Algunos consideran que una de las principales ventajas de iniciar la acción
ejecutiva para el cobro de un seguro de responsabilidad civil será la de poder
solicitar la práctica de medidas cautelares incluso desde antes de la notificación
del auto que libra mandamiento de pago.
Es claro que en los procesos ordinarios de responsabilidad civil no se tiene esa
posibilidad, ni siquiera para daños ocurridos en accidentes de tránsito donde se per-
mitía en una época embargar el vehículo automotor con el cual se causaba el daño.
Esta posibilidad de medidas cautelares disminuye el riesgo de insolvencia del
causante del daño o del asegurador, muy propio de los procesos ordinarios don-
de la sentencia se obtiene varios años después de la ocurrencia del daño, posi-
bilitando que los responsables se insolvente de forma ilícita para no atender el
pago de la condena.
Con todo, queremos advertir que el establecimiento de la pretensión resarci-

toria deberá hacerse de una forma muy técnica y sujeta nítidamente a la realidad
y extensión del daño, toda vez que podrían causarse daños a los demandados por
el embargo excesivo de su patrimonio motivado por unas pretensiones exagera-
damente tasadas..
Consideramos que las medidas cautelares en la vía ejecutiva solo termina
siendo un mecanismo de presión transitorio, pues el asegurador puede pres-
tar caución para levantarlas. Además, pensamos que las compañías de seguros
cumplen con su patrimonio técnico para operar válidamente, y que establecen
las reservas necesarias para provisionar el pago del siniestro, en consecuencia es
poco probable que recurran a la insolvencia.
Ahora, en cada caso concreto y dependiendo de la entidad y cuantía del si-
niestro, y de la situación financiera de cada asegurador se debe tomar la decisión
adecuada. Recomendamos sí como mecanismo de control oficiar a la superinten-
dencia financiera para verificar que la reserva esté constituida adecuadamente.
v. Reducción de términos
Otra ventaja comparativa con el juicio ordinario es la reducción de los térmi-
nos procesales para la obtención de sentencia. Como el proceso ejecutivo es un
202 escenario donde se parte de la existencia y cuantificación del derecho, el periodo
probatorio no es tan amplio como en los procesos ordinarios.
Todas las actuaciones cuentan con unos términos más cortos que permiten
una sentencia en menor tiempo. Al efecto el término para proponer excepciones
es de diez días, el periodo probatorio es de veinte días, y el termino para presen-
tar alegatos de conclusión es de cinco días.
Es desventajoso para el asegurador porque es más corto el término para pro-
poner excepciones, y arrimar y practicar los medios de prueba que desvirtúen
la presunción legal de ocurrencia del siniestro y su cuantía.
vi. Improcedencia del recurso extraordinario de casación

La imposibilidad de recurso de casación en la vía ejecutiva priva a controver-
sias como las suscitadas, del criterio unificador y orientador de la jurisprudencia.
Sin duda esta es una desventaja tanto para el pretensor como para el resistente
de tramitar un proceso de responsabilidad civil por vía ejecutiva.
vii. No procede la intervención del asegurado

La vía ejecutiva descarta la intervención procesal del asegurado causante del
daño, pues la posibilidad del numeral 3 del artículo 1053 del Código de Comercio
se limita exclusivamente a la aseguradora.
El escenario para involucrar al causante del daño como litis consorte faculta-
tivo es el proceso ordinario, donde puede demandarse en acción directa al ase-
gurador únicamente, o conformar también la parte resistente con el responsable.
Incluso puede adelantarse dos procesos ordinarios donde la víctima demanda
separadamente al asegurador y al asegurado responsable.
También podría adelantarse independiente y paralelamente un ordinario frente
al asegurado y un ejecutivo en acción directa frente al asegurador para efectos de
disminuir el riesgo de prescripción en caso de no prosperar la ejecución.
Como el asegurado no es parte en el proceso ejecutivo, la compañía de se-
guros perfectamente podrá solicitar el testimonio del causante del daño dentro
de las pruebas que quiera hacer valer para excepcionar la ejecución. Con todo,
el juez deberá calificar la prueba dentro de los parámetros propios de la sana
crítica, pues dicho testigo podría caer dentro de la calificación de sospechoso.
IV. ACCIÓN DIRECTA EN EL PROCESO EJECUTIVO 203
i. Naturaleza de la acción directa

Con fundamento en el artículo 1133 del Código de Comercio en el seguro de
Responsabilidad Civil, la víctima directa o indirecta - beneficiarios- tienen acción
frente al asegurador. Para demostrar su derecho conforme al artículo 1077 de la
misma normatividad se debe acreditar en el mismo proceso la responsabilidad
del asegurado y demandar el pago de la prestación asegurada del asegurador.
Siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en el numeral 3 del
artículo 1053 también procederá la vía ejecutiva para hacer efectivas las presta-
ciones que surgen del contrato de seguro de responsabilidad civil.
Cuando extraprocesalmente la víctima con la reclamación demuestra la exis-
tencia del contrato de seguro -donde el causante del daño es el asegurado-, la
ocurrencia del siniestro y la cuantía del daño, sin que exista pronunciamiento
efectivo de la aseguradora, puede afirmarse con certeza que la responsabilidad se
encuentra acreditada a partir de la presunción legal de ocurrencia del siniestro.
Consideramos que el juicio de responsabilidad que debe realizar el operador

jurídico para librar mandamiento de pago, necesariamente es distinto que el jui-
cio que debe efectuar en sede de sentencia. Conforme a lo anterior el fallador
al momento de decidir de fondo deberá establecer la eficacia probatoria de los
medios de prueba que sustentan las excepciones propuestas por el asegurador,
con la finalidad de obtener certeza acerca de la configuración de la responsabi-
lidad, precisando si la presunción sigue incólume o si fue desvirtuada total o
parcialmente por el asegurador, este es el verdadero juicio de responsabilidad.
Pensamos que puede ser total cuando el asegurador logra demostrar la au-
sencia de título ejecutivo, la ausencia de cobertura, la estructuración de una
exclusión, la ineficacia o nulidad del contrato, o la falta de estructuración de res-
ponsabilidad jurídica en cabeza del asegurado por la acreditación de la ausencia
de culpa o de una causa extraña, según el sistema de responsabilidad.
Podrá ser parcial cuando el asegurador logre demostrar que a pesar de la
existencia de la responsabilidad, la condena no puede ser conforme al manda-
miento de pago por el aporte causal de la víctima en su propio daño, teniéndose
que aplicar el artículo 2357 del Código Civil, o porque la prueba del perjuicio es
inferior a la que contiene el mandamiento de pago.
204 Ahora, el juicio de responsabilidad civil que debe hacer el juez para efectos de
librar mandamiento de pago tiene unas características propias que se despren-
den de la misma condición sui generis de la norma que permite la vía ejecutiva
en el contrato de seguro.
El juez para librar mandamiento ejecutivo no tiene que hacer el juicio de respon-
sabilidad jurídica. Solo tiene que verificar que exista una reclamación formal, es decir,
la existencia del contrato y la acreditación de la ocurrencia del siniestro y su cuantía.
Frente a la ocurrencia del siniestro lo primero que tiene que advertirse es que
nuestro sistema legal en el seguro de responsabilidad civil define siniestro como
el acaecimiento del hecho externo imputable al asegurado (teoría del hecho
dañoso) o siniestro como la reclamación (teoría de claims made) en cualquiera
de sus modalidades, por ejemplo: claims made puro sin periodo de retroactivi-
dad, claims made puro con periodo de retroactividad, claims made con reporte
durante el periodo de vigencia, claims made con cobertura especial a futuro para
hechos notificados, claims made con periodo especial para notificaciones, siste-
ma mixto entre ocurrencia y claims made, entre otras.
Así las cosas, luego de verificar la existencia del contrato de seguro, el primer
ejercicio que debe realizar el juez es identificar el concepto de siniestro que con-
tiene la póliza contratada por el asegurado causante del daño.
Si el contrato establece como siniestro el hecho dañoso, basta que el juez
verifique la existencia de un hecho externo imputable materialmente al asegura-
do, solo se requiere un nexo físico sin que implique un juicio de responsabilidad.
A su turno, si el contrato establece como siniestro la reclamación, en cual-
quiera de sus variables, el juez deberá corroborar que la reclamación se presentó
de acuerdo al sistema pactado en la póliza, y siempre acreditando los requisitos
que la ley exige conforme al artículo 1077 del Código de Comercio.
El segundo análisis a cargo del fallador es la constatación de la cuantía de la per-
dida, que no es otra cosa que la liquidación del perjuicio acompañada de los medios
de prueba que acrediten todos los elementos necesarios para establecer el perjui-
cio patrimonial en su modalidad de daño emergente y lucro cesante consolidado y
futuro, y el perjuicio extrapatrimonial – moral, vida de relación, estético, etc.
Por último, si el operador jurídico encuentra demostrada la reclamación for-
mal, entra a verificar si en la demanda se afirma que no hubo objeción, o que se
hizo por fuera del término legal, o que siendo oportuna no fue seria y fundada.
De esta manera se abre paso la vía ejecutiva y debe el juez proferir providencia 205
que contenga el mandamiento de pago.
Es pertinente precisar cuáles son los parámetros que debe tener el juez para
establecer la seriedad de la objeción a la reclamación:
Al respecto la doctrina a sostenido: “Se debe descartar que el análisis que se reali-
za para predicar la falta de fundamentación implica, al romper la carencia de argumentos
en orden a sustentar la razón de la negativa, pero no obliga a entrar a un estudio de fondo
acerca de si la razón jurídica, en ultimas, está o no de parte de la empresa objetante,
porque lo que enerva la vía ejecutiva no es que el asegurador tenga necesariamente la
razón, sino que su decisión de no pagar se cimente en argumentos serios; será cada caso
concreto el que permitirá el análisis pertinente, porque en esta materia no son posible las
generalizaciones.
En suma, la objeción cumple con el efecto de enervar la vía ejecutiva si encuentra
fundamentos que den visos de credibilidad, seriedad y razonabilidad a la conducta de la
aseguradora, sin perjuicio que dentro del proceso ordinario se pueda demostrar que aque-
lla carece de asidero legal”.5
ii. Juicio responsabilidad: Sistema subjetivo y sistema objetivo

En los juicios ordinarios de responsabilidad civil se hace necesario identificar
si se está en presencia de un sistema subjetivo u objetivo de responsabilidad,
entre otras cosas, para establecer el régimen probatorio de los elementos estruc-
turales de la responsabilidad y la necesidad o no del establecimiento de la culpa
como elemento adicional.
En sede de un proceso ejecutivo, la clasificación de la responsabilidad en ob-
jetiva o subjetiva pierde alguna importancia, toda vez que será siempre el asegu-
rador quien tendrá la carga de la prueba de un medio exceptivo que le permita
desarticular la presunción legal de ocurrencia del siniestro y cuantía de la perdi-
da que pesa en su contra.
Así las cosas, es el asegurador quien tendrá que desvirtuar la responsabilidad
del asegurado o la improcedencia del seguro si quiere dejar sin efectos la orden
de pago dada por el juez.
Ahora, el sistema de responsabilidad determinará la forma como se pueda
206 desvirtuar la responsabilidad del asegurado.
En efecto, si estamos en presencia de un sistema subjetivo de responsabilidad,
el asegurador deberá demostrar la ausencia de culpa de su asegurado, aún en
procesos que ordinariamente se juzguen con base en el artículo 2341 del Código
Civil o en caso de incumplimiento de obligaciones de medios.
Si la responsabilidad se fundamentó en una actividad peligrosa o en el incum-
plimiento de una obligación de resultado -donde opera un sistema objetivo-, el
asegurador deberá demostrar una causa extraña para exonerarse de cumplir con
la orden de pago.
iii. Prueba del perjuicio patrimonial

La prueba de los perjuicios se debe analizar desde dos puntos de vista, esto es,
desde los fundamentos probatorios de la reclamación presentada por la víctima al
5 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Comentarios al contrato de seguro., cuarta edición
2004.
asegurador; y desde las pruebas que presente dicho asegurador para desvirtuar la
orden de pago dada por el juez al momento de proferir mandamiento de pago.
El primer escenario lo analizamos en sede de reclamación, donde la víctima
debe acreditar suficientemente la existencia de su perjuicio patrimonial y los
soportes que permitan la cuantificación del mismo.
Por ello deberá acompañar a la reclamación pruebas tales como la constancia
de ingresos, declaraciones de renta, declaración del IVA, extractos bancarios,
libros de contabilidad formales o informales, registro de ventas o compras, inven-
tarios, facturas, cotizaciones, avalúos, recibos de pago entre otras.
Igualmente se deberá aportar prueba sobre el periodo indemnizable, como
certificados de incapacidades temporales o definitivas, registro civil de naci-
miento y de supervivencia probable entre otros. Esta prueba, aunque sumaria, es
suficiente para librar la orden de pago.
El segundo escenario es en sede de excepción durante el trámite del proceso
ejecutivo. Aquí el asegurador tratará de demostrar que el daño no existió o que
su cuantificación es inferior a la que sirve de base para el mandamiento de pago.
Para tales efectos podrá valerse de todos los medios probatorios, incluso
pudiendo desvirtuar aquellos presentados por la demandante como parte del
207
título ejecutivo.
Así las cosas, debemos partir de la acreditación que hiciera la víctima en la
presentación de su reclamación ante la aseguradora, y desde allí fundamentar las
excepciones respectivas.
Los medios de prueba estarán encaminados a desvirtuar los perjuicios aduci-
dos por la víctima, cuyo contenido varía según el tipo de daño y su origen. Puede
provenir de un seguro de responsabilidad contractual - seguro de transporte-,
seguro de responsabilidad administradores, seguro de responsabilidad extracon-
tractual, seguro de responsabilidad clínica y hospitales, etc. El análisis varía de
acuerdo al tipo de seguro y de daño.
Es preciso abordar cada tipo de daño patrimonial para establecer cuál es la
prueba idónea que se exige.
El daño emergente consolidado y futuro debe estar soportado normalmente
con la prueba documental de las sumas que efectivamente han salido o van a salir
del patrimonio de la víctima.
El lucro cesante consolidado y futuro, debe estar soportado no solamente por la

acreditación del ingreso efectivo de la víctima (generalmente establecido en valor
mensual para el uso de tablas y fórmulas de matemática financiera ) sino también
por la prueba del periodo indemnizable tanto para víctimas directas como indi-
rectas. En el evento de afectación a la integridad personal es necesario establecer
el porcentaje de merma de capacidad laboral, bien por dictamen de la Junta de
calificación de Invalidez o por un dictamen técnico de valoración de daño corporal.
iv. Prueba del perjuicio extrapatrimonial

Frente al perjuicio extrapatrimonial se presenta una discusión más compleja,
pues si bien es cierto que su causación puede llegar a presumirse en los seres que-
ridos cercanos, también es cierto que su cuantificación no se presume, teniendo la
víctima que acreditar la intensidad del daño para establecer parámetros de liquida-
ción. Ahora, dicha liquidación es propia del arbitrio judicial, y por ende se discute si
la víctima puede entrar a señalar un monto determinado por este concepto.
Consideramos al respecto que es la víctima la que está autorizada para afirmar la
existencia de su perjuicio extrapatrimonial, y que la prueba sumaria sobre la intensi-
dad del mismo es suficiente para proferir el mandamiento de pago por este concepto.
La víctima podría establecer la cuantía de este tipo de daño siguiendo los
208
lineamientos jurisprudenciales que se han venido manejando sobre el particular.
Ahora, consideramos que en la reclamación se debe acreditar entre otras cosas,
que el daño extrapatrimonial demandado es similar a aquellos reconocidos por la
Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado.
Incluso podría la victima afirmar en la reclamación una suma superior a los
parámetros jurisprudenciales, siempre que acompañe medios de prueba que
acrediten la intensidad del daño extrapatrimonial, pues en nuestro sentir, es
necesario establecer la cuantía del perjuicio con criterios razonables.
Con todo, la aseguradora podrá demostrar que ese daño no se causó o que es
de menor intensidad a la afirmada en la demanda.
Esa prueba de la reducción de la intensidad del daño es suficiente para obligar
al juez a tasar la cuantía del mismo conforme su arbitrio judicial, el cual siempre es-
tará atado a los medios de prueba exceptivos respecto a su causación e intensidad.
v. Interés moratorio o perjuicios a título de sanción

En el proceso ejecutivo que se inicie por el incumplimiento del seguro de
responsabilidad, la víctima con fundamento en el artículo 1080 del Código de
Comercio. Podrá solicitar a título de sanción y como pretensión consecuencial,
la condena a intereses moratorios sobre el valor de la pretensión principal, cau-
sados a partir del mes siguiente a la presentación de la reclamación formal y
hasta que se solucione efectivamente la obligación.
Aunque la norma señalada lo permite, no es procedente solicitar como pre-
tensión consecuencial a título de sanción los perjuicios, pues en la pretensión
principal del proceso ejecutivo se está solicitando el pago de una obligación di-
neraria que se concreta en la indemnización de perjuicios, y el interés moratorio
es el perjuicio propio del incumplimiento de la obligación dineraria.
V. COMO PUEDE EL ASEGURADOR DESVIRTUAR EL TÍTULO

EJECUTIVO
i. Medios de defensa del asegurador

En términos generales existen tres defensas fundamentales, en primer lugar la
acreditación de la objeción oportuna o la seriedad de la misma, en segundo lugar 209
las encaminadas a dejar sin efectos el contrato de seguro, y por último las dirigidas
a destruir la existencia de reclamación formal en los términos del artículo 1077.
El asegurador puede acreditar la ineficacia del contrato por la falta de cual-
quier elemento esencial, riesgo asegurable, interés asegurable o la ausencia de
prima o de los elementos necesarios para establecerla.
Puede también alegar la nulidad relativa del contrato por reticencia, inexac-
titud o la violación de una garantía. También puede alegar la terminación del
contrato por incumplimiento de obligaciones del tomador o del asegurado, como
el impago de la prima, no evitar la extensión del siniestro, no informar sobre la
existencia de otros seguros, asegurar la parte dejada en descubierto.
A su turno, es posible aducir la ausencia de cobertura por no haberse asumido el
evento reclamado o por contener el contrato de seguro una cláusula de exclusión.
Puede alegar que si objeto oportunamente o que su objeción si fue seria y
fundada.
Por último, el asegurador debe demostrar que el siniestro no ocurrió, acu-

diendo en especial a la definición de siniestro conforme al producto específico
contratado, estableciendo de esta forma la manera de desvirtuar la presunción
en su contra. Si lo logra, se destruye por completo el titulo ejecutivo. Por el
contrario sino logra desvirtuar la ocurrencia del siniestro, su defensa se limitara
a la demostración de una cuantía de la perdida inferior a la ordenada en el man-
damiento de pago.
ii. Impugnación del mandamiento y

el incidente de nulidad. Fundamentos
Cuando el asegurador se notifique del mandamiento de pago, y advierta que
la vía ejecutiva se aduce porque no se objetó, porque se objetó fuera del término
o porque la objeción no es seria y fundada, en la oportunidad legal debe interpo-
ner recurso de reposición frente a esta providencia si considera que el pretensor
no tiene la razón.
A partir de la entrada en vigencia de la ley 794 de 2003 el trámite de las ex-
cepciones previas en los procesos ejecutivos desapareció, en consecuencia las
causales de excepciones previas del artículo 97 del C. de P. C. que sean aplicables
solo pueden ser alegadas por vía del recurso de reposición tal y como lo estable-
210 ce el artículo 509 del estatuto procesal.
“Si prospera alguna excepción previa que no implique terminación del proceso, el juez
adoptara las medidas respectivas para que el proceso pueda continuar; o si fuere el caso,
concederá al ejecutante un término de cinco (5) días, para subsanar los defectos o presen-
tar los documentos omitidos, so pena de que se revoque el mandamiento de pago, impo-
niendo condena en costas y perjuicios.”
Ahora, para enervar la vía ejecutiva en los eventos que describe el numeral
3 del artículo 1053 del Código de Comercio deberá alegar el asegurador en el
recurso de reposición frente al mandamiento de pago, la excepción previa consa-
grada en el numeral 8 del artículo 97 del C. de P.C. “Habérsele dado a la demanda el
trámite de un proceso diferente al que corresponde”, excepción previa que de prospe-
rar implica la terminación del proceso.
Si lo que afirma la parte pretensora es que no hubo objeción a la reclamación,
debe sustentar el asegurador que si lo hizo y adjuntar como medio de prueba el
documento que contiene la objeción y la constancia de la entrega. Si lo que se
afirma el pretensor es que la objeción fue extemporánea, corresponde al asegu-
rador demostrar que lo hizo dentro del término legal con la constancia de entre-
ga, y finalmente si lo que se argumenta es que la objeción no es seria y fundada,
el asegurador sustentara el recurso aportando elementos al fallador para esta-
blecer la seriedad de su objeción.
Es importante detenernos nuevamente en el análisis que debe hacer el juez
cuando lo que se discute es la seriedad de la objeción. En cada caso concreto y
dependiendo del tipo de seguro, el juez acudiendo a los criterios de la sana crítica
establecerá si la objeción es seria y fundada. Análisis que no implica prejuzgamien-
to y que no es el mismo que debe realizar para estimar las peticiones o establecer
la prosperidad de las excepciones de fondo, precisando además que en el proceso
el asegurador puede proponer defesas diferentes a las planteadas en la objeción.
Si el juez revoca el mandamiento de pago es apelable por el pretensor en el
efecto diferido, salvo en el caso de haberse declarado la excepción de falta de
competencia que no es apelable.
Si el juez no repone el auto revocando el mandamiento de pago, no podrá
el asegurador recurrir en apelación la providencia pues el estatuto procesal no
consagro este recurso para la providencia que deja en firme el mandamiento de
pago, así como tampoco lo estableció para la que libra mandamiento ejecutivo.
Es importante destacar que seguir un procedimiento distinto al que legalmente 211
corresponde tipifica una causal de nulidad del proceso, pues el numeral 4 del art.
140 del C. de P.C. en su numeral 4 expresamente establece:
“Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde”. Causal que
además es insaneable y que conforme al artículo 145 de la misma normatividad “En
cualquier estado del proceso antes de dicta sentencia, el juez deberá declárala de oficio”.
Así las cosas, si no prospera la reposición frente al mandamiento de pago, o si el
asegurador omite recurrir en reposición esta providencia, tiene la posibilidad de pro-
mover hasta antes de la sentencia de primera instancia incidente de nulidad para que
se declare la nulidad de todo lo actuado. Además con la ventaja que la providencia
que establezca la no procedencia de la nulidad si tiene recurso de apelación.
Sugerimos a los demandantes en seguros verificar la solidez del título ejecu-
tivo, pues todo el trámite del recurso de reposición y del incidente de nulidad
puede superar el término de prescripción. Aunque se revoque el mandamiento
de pago el demandante tendrá la posibilidad de acudir al proceso ordinario, pero
seguramente se habrá estructurado la prescripción extintiva de sus derechos, y
en la contestación de la demanda el asegurador alegara este medio exceptivo que
enervara necesariamente sus pretensiones.
DE LOS SUJETOS JURÍDICOS FRENTE AL
CONTRATO DE SEGURO EN EL DERECHO
COLOMBIANO ASEGURADOR, TOMADOR,
ASEGURADO Y BENEFICIARIO
Mateo Peláez García1
CONTENIDO:
Introducción.
Sujetos contratantes y sujetos no contratantes.
Sujetos contratantes.
Sujetos no contratantes.
Seguro por cuenta propia y seguro por cuenta ajena.
213
INTRODUCCIÓN
El objetivo principal de este trabajo monográfico consiste en recopilar y es-
tudiar del estado actual de la legislación, doctrina y jurisprudencia nacional so-
bre los sujetos jurídicos frente al contrato de seguro, pero no bajo una óptica
restrictiva de partes, entendiendo por tal quienes comparecen con su voluntad
a celebrar el contrato de seguro, esto es, tomador y asegurador, sino bajo una
óptica más amplia para analizar las figuras del asegurado y del beneficiario del
contrato, acogiendo así los conceptos de “parte asegurada” o “parte interesada” que
se utilizan en algún sector de nuestra doctrina nacional.
*
1 El autor es abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana. Especialista en responsabilidad civil y se-
guros de la Universidad Eafit. Especialista en arbitraje de la misma Universidad. Profesor de Derecho de
Seguros en pregrado de la Universidad Pontificia Bolivariana. Profesor de temas de responsabilidad civil
y seguros en posgrados. Abogado consultor y litigante. Socio de Suma Legal S.A. Este artículo se dividirá
en dos entregas de la revista del IARCE. En la primera parte se tratará del numeral 1 al 4 incluidos ambos,
del contenido. En la segunda entrega el numeral 5 del contenido
DE LOS SUJETOS JURÍDICOS FRENTE AL CONTRATO DE SEGURO EN EL ...
Se aclara lo anterior, toda vez que no se puede tener una concepción me-
dianamente aceptable del contrato de seguro, si no se tiene claridad sobre los
conceptos indicados de aseguradora, tomador, asegurado y beneficiario. Por la
especial configuración y funcionamiento del contrato de seguro y de la actividad
aseguradora, tienen tanta importancia y trascendencia, quienes intervienen en
su celebración como quienes obtienen beneficios del mismo.
Así mismo, se ha pretendido determinar los conceptos de aseguradora y toma-
dor y el papel que ellos juegan en el contrato de seguro, no sólo en su celebración
sino también en su ejecución.
También se ha fijado el concepto de asegurado tanto en los seguros de daños
como en los seguros de personas, precisando los aspectos que permiten identi-
ficar la condición de tal en ambas clases de seguro, como son la titularidad del
interés asegurable, en los primeros, y la condición de ser la persona sobre la cual
recaen los riesgos físicos, en los segundos.
En la misma línea se ha estudiado el papel del beneficiario tanto en el seguro
de daños como en el seguro de personas y su carácter oneroso o gratuito en uno
u otro, pasando por otros aspectos tales como su designación, el surgimiento de
su derecho o revocación, entre otros. Con respecto al beneficiario, su análisis ha
214 sido más extenso en el seguro de personas que en el de daños, pues la misma
naturaleza del tema en aquel da para tal extensión, no tanto así en el segundo.
Especial atención se ha prestado a las figuras del seguro por cuenta propia y
del seguro por cuenta ajena, y del seguro celebrado por un mandatario sin repre-
sentación, siendo esta última una figura diferente a la del seguro por cuenta ajena.
Sujetos contratantes y sujetos no contratantes
El Código de Comercio, en materia de seguros, circunscribe el concepto de
parte exclusivamente a los sujetos que celebran el contrato de seguro. En tal
sentido establece en el artículo 1037 del Código de Comercio que son partes
quienes manifiestan su voluntad, esto es, el asegurador y el tomador.2
2 ZORNOSA PRIETO, Hilda Esperanza, “Las partes en el contrato de seguros”, en “Evolución y perspectivas
del contrato de seguro en Colombia” (1971-2001). Memorias del cuadragésimo aniversario de Acoldese y
del trigésimo aniversario del Código de Comercio. JARAMILLO, Carlos Ignacio, “Lineamientos generales
del contrato de seguro en la legislación Colombiana: Visión retrospectiva y comparada”. Revista Ibe-
ro-Latinoamericana de Seguros. Vol. I, Núm. 1, Mayo 1992. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de
Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas Instituto de Investigaciones y Estudios Jurídicos. Editorial Temis.
Bogotá, 1992. páginas 36 y 37.
Mateo Peláez García
No obstante, un sector doctrinal dentro del cual se destacan los profesores

Hilda Esperanza Zornosa y Andrés Ordóñez Ordóñez, indica que las normas sobre
seguros incorporan dos grandes grupos de sujetos: Los que concurren al proceso
de formación del contrato de seguro y el grupo que interviene durante la ejecu-
ción del contrato.
La profesora Hilda Esperanza Zornosa denomina a los primeros como par-
tes contratantes señala que a cargo de ellos se encuentran, al menos en forma
prioritaria, el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Al grupo
que interviene durante la ejecución del contrato lo denomina parte interesada o
parte asegurada (asegurado y beneficiario), en cuanto la ley lo legitima para hacer
efectiva la prestación económica que surge del contrato, obteniendo por este
medio la protección de su derecho o interés. 3
El profesor Ordoñez Ordoñez, habla de “parte aseguradora” y “parte asegurada”,4
lo que deja ver que esta última estaría configurada por el tomador, el asegurado
y el beneficiario, quienes conceptualmente son diferentes pero pueden coincidir
o no en una misma persona individual o estatutaria.
Sujetos Contratantes
El asegurador 215
Es la persona jurídica que debidamente autorizada por la ley asume los ries-
gos, tal como lo establece el artículo 1037 del Código de Comercio.
En Colombia, por disposición de la ley 45 de 1990 sólo pueden ser asegurado-
ras las sociedades anónimas y las cooperativas de seguros, tal como lo disponen
los artículos 36 de la ley 45 de 1990 y 38 numeral 5; y 53 del decreto 663 de 1993.
Además, es factible que la ley faculte expresamente a ciertas personas jurídicas
públicas que no sean en principio aseguradoras para actuar como tales dentro de
ciertos ramos.
Respecto de las cooperativas que presten servicios de seguros, el numeral
5 del artículo 38 estableció que deben ser especializadas en este tema y deben
cumplir la actividad aseguradora principalmente en interés de sus propios asocia-
dos y de la comunidad vinculada a ellos. En todo caso, esta norma no conlleva una
3 ZORNOSA PRIETO, Hilda Esperanza. Ob. Cit.
4 ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés E. Lecciones de derecho de seguros. No. 2. Elementos esenciales, partes
y carácter indemnizatorio del contrato. Universidad Externado de Colombia. Primera Ed., noviembre de
2002. página 54.
prohibición a las entidades mencionadas para realizar su actividad aseguradora

respecto del público en general.
Por otra parte, se debe destacar el artículo 205 del decreto 663 de 1993, el
cual señala que el Gobierno Nacional establecería un sistema de seguro a las
exportaciones, destinado a cubrir los riesgos comerciales, políticos y extraordi-
narios inherentes a este clase de operaciones. En tal sentido, se estableció en el
artículo indicado que el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A., BANCOL-
DEX, podría organizar el respectivo sistema directamente o contratar su orga-
nización con otras entidades nacionales o extranjeras a fin de asumir los riesgos
propios de dicho seguro.
En todo caso, BANCOLDEX constituyó, en asocio con inversionistas privados,
una compañía aseguradora privada especializada en el seguro de crédito, bajo el
esquema de sociedad anónima de carácter privado denominada Segurexpo de
Colombia S.A., la cual otorga el seguro al que se ha hecho referencia.
Otra situación similar se presentó, en el pasado, con la Caja de Crédito Agrario
Industrial y Minero, la cual fue autorizada por la ley 69 de 1993 para expedir las
pólizas de seguro agropecuario,5 sin que tampoco se presentara un monopolio
respecto de este seguro.
216 Por último, es importante anotar que la ley 45 de 1990 estableció en su ar-
tículo 37, segundo parte, que las sociedades de seguros cuyo objeto prevea la
práctica de operaciones de seguros individuales sobre la vida deberán tener ob-
jeto social exclusivo para tales efectos, sin que su actividad pueda extenderse a
otra clase de operaciones de seguros, salvo que tengan carácter complementario.
Adicional a la exigencia relativa a la naturaleza jurídica de la entidad, la ley 45
de 1990 estableció en su artículo 34, así como en el decreto 663 de 1993, en su
artículo 53, numeral segundo, que las personas estatutarias que se propongan
organizar una entidad aseguradora deben obtener previamente el certificado de
autorización de la Superintendencia Financiera, como requisito indispensable
para ejercer actividades.
Es de anotar que ese certificado de autorización es concedido para los ramos
solicitados por la compañía, previo estudio de la Superintendencia Financiera,
con lo cual se quiere anotar que el certificado de autorización no se concede en
5 Téngase presente que con la expedición. del decreto 1065 de 1999 se ordenó liquidar la Caja de Crédito
Agrario, Industrial y Minero, incluyendo su actividad aseguradora.
forma general para todos los ramos de seguros sino para los que expresamente
se señalen en el certificado, de tal manera que si la compañía desea ejercer su
actividad en ramos adicionales debe presentar la solicitud respectiva a la Super-
intendencia Financiera.
Es importante tener presente que la suspensión o revocación del certificado de
autorización conlleva la inmediata interrupción de actividades de la entidad y, en
último caso, la liquidación de los ramos de seguros afectados o de la empresa asegu-
radora si fuere el caso y, por ende, la imposibilidad de celebrar contratos de seguro a
partir del momento de la suspensión o revocación (Articulo 59 ley 45 de 1990).
Ahora bien, los contratos y operaciones de seguros celebrados por personas in-
dividuales o estatutarias que no cuenten con la autorización de la Superintendencia
Financiera, para actuar como aseguradores o para ejercer en un determinado ramo
“no producirán efecto legal”, de acuerdo con lo expresamente establecido por el artí-
culo 30 de la ley 45 de 1990 y 108, numeral tercero, del decreto 663 de 1993, por lo
cual la connotación de esta expresión es que dicho “contrato de seguro” es ineficaz.
A pesar de la ineficacia del contrato, existe responsabilidad de la persona
individual o estatutaria que sin ser aseguradora celebra un supuesto contrato de
seguro. En tal sentido los artículos citados establecen que el supuesto contra-
tante o asegurado podrá solicitar el reintegro de la suma pagada y establecer la 217
responsabilidad en que incurra la persona que funja de aseguradora.
También es oportuno señalar que los modelos de pólizas y las tarifas no re-
quieren autorización previa de la Superintendencia Financiera, tal como lo con-
templan el artículo 43 ley 45 de 1990 y el 184 del decreto 663 de 1993. No
obstante deben ponerse a disposición de este organismo con anticipación a su
utilización y el incumplimiento de tal obligación puede conllevar incluso a que
la Superintendencia prohíba la utilización de la póliza o tarifa correspondiente,
sin que esto pueda perjudicar al tomador que ha contratado un seguro relativo
a una póliza no depositada previamente en la Superintendencia Financiera, pues
tal requisito no dice relación al cumplimiento de una condición de existencia o
validez de la póliza, sino a un control administrativo por parte del Estado con el
fin de determinar que dichas pólizas sí cumplan con los requisitos señalados en
la ley 45 de 1990 en cuanto a condiciones contractuales y tarifas.
No obstante, de acuerdo con el artículo 47 de la ley señalada y el 184 del de-
creto, sí será necesaria la autorización previa de la Superintendencia Financiera
cuando se trate de la autorización inicial a una entidad aseguradora o de la co-

rrespondiente para la explotación de un nuevo ramo.
El tomador
Es la persona individual o estatutaria que obrando por cuenta propia o ajena
traslada los riesgos. Es la persona que celebra el contrato de seguro con el ase-
gurador,6 esto es, la persona que manifiesta su voluntad de celebrar el contrato y
de obligarse para con el asegurador.
Como persona que celebra el contrato, se deben cumplir, respecto del mismo,
los requisitos de existencia y validez de todo negocio jurídico. La capacidad del
tomador y la conducta que observe antes y durante la celebración del contrato
determinan la validez del mismo, toda vez que será respecto de dicho tomador
que se determinará el cumplimiento o no de los requisitos de existencia y validez
para celebrar negocios jurídicos, así como consideraciones especiales en materia
de seguros en la celebración del contrato, toda vez que es él quien debe observar
una conducta ausente de reticencias o inexactitudes al celebrar el contrato.
Es el tomador, además, la persona a cuyo cargo corren, al menos en forma
prioritaria, las obligaciones y cargas señaladas en el Código de Comercio. Es el
obligado a pagar la prima (Artículo 1066).7
218
El tomador es parte en todos los contratos de seguros, sean de daños o de
personas y bien sea un seguro por cuenta propia o por cuenta ajena.
Sujetos no contratantes
El asegurado
Conceptualmente es diferente el asegurado del tomador, aunque en muchos
casos pueden coincidir en una misma persona individual o estatutaria. El asegu-
rado no es definido por el Código de Comercio.
6 En tal sentido véase a: ZORNOSA PRIETO, Hilda Esperanza, “Las partes en el contrato de seguros”, Ob.
citada. OSSA G., J. Efrén, Teoría general del seguro. El contrato”, Editorial Temis. Segunda Ed., actuali-
zada. 1991. Bogotá, DC., Colombia. Pág. 5 y ss. BUSTAMANTE FERRER, Jaime y URIBE OSORIO, Ana Inés,
Principios jurídico del seguro. Colombo Editores. Segunda Ed., 1994. Bogotá, DC., Colombia. Página. 59
y ss. LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Comentarios al contrato de seguro, Colombia, Editorial Dupre Edito-
res, Bogotá, 1999, tercera Ed., Bogotá, DC., Colombia. Págs. 89 y ss. ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés, Obra
y Ed. citada, página 60. Jaramillo, Carlos Ignacio “Lineamientos generales del contrato de seguro en la
legislación Colombiana: Visión retrospectiva y comparada”. Ob. Cit. Páginas 36 y 37.
7 OSSA G., J. Efrén, Ob. Cit. Pág. 5.
Se establecen diferencias conceptuales relativas al asegurado en los seguros

de daños y en los de personas. 8
El asegurado en los seguros de daños

En los seguros de daños es asegurado el titular del interés asegurable,9 es de-
cir, aquel cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por
la realización de un riesgo (Artículo 1083 del Código de Comercio).
En tal sentido, el Consejo de Estado expresa lo siguiente: “((...)) Así el asegura-
do –artículos 1047 ordinal 3 y 1083 ibídem- es la persona titular del riesgo asegurable
o sea aquella cuyo patrimonio puede resultar afectado, directa o indirectamente por la
realización del riesgo ((...))”.10
En los seguros de daños por cuenta de tercero es asegurado el tercero por
cuenta de quien se contrata el seguro. No obstante, es importante señalar que en
el seguro de daños por cuenta de tercero el tomador puede tener o no un interés
asegurable respecto de la cosa objeto del contrato, aunque no es necesario, y al
tenerlo, sería un asegurado secundario tal como lo denomina el profesor Efrén
Ossa. Así mismo, en el seguro de daños por cuenta propia el asegurado será a la
vez el tomador.
¿Quién es el titular del interés asegurable en los seguros de daños? 219

De acuerdo con lo dicho, se puede establecer que siempre el asegurado será
el titular del interés asegurable en los seguros de daños, pues a través del seguro
de daño se busca proteger el patrimonio del asegurado, sin perjuicio de que, en
los seguros de daños por cuenta ajena, también el tomador pueda ser titular de
un interés asegurable que busque proteger a través del seguro
8 OSSA G., J. Efrén, Ob. Cit. Pág. 9. JARAMILLO, Carlos Ignacio. “Aspectos medulares del seguro sobre la
vida en el derecho colombiano: Visión comparada”. XVII Encuentro Nacional de Acoldese. Paipa, octubre
1992.
9 ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés, Ob. Cit. página 60. JARAMILLO, Carlos Ignacio. Ob. Cit. Páginas 36 y 37.
10 Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de julio de 1997. Expediente: 10262.
Consejero ponente: Doctor Ricardo Hoyos Duque. SociEd.ad Seguros Universal S.A., contra Instituto de
Fomento Industrial.
¿En qué casos coinciden tomador y

asegurado en los seguros de daños?
El tomador puede actuar o celebrar el negocio por cuenta propia o por cuenta
ajena, lo que es diferente a que celebre el contrato a través de un mandatario con
representación, pues en este último, el tomador es el mandante y no el mandatario.
El seguro se entenderá por cuenta propia, esto es, por cuenta del tomador
si en la póliza o en el contrato de seguro no se establece que es por cuenta de
tercero, tal como lo dispone el artículo 1040 del Código de Comercio, aunque
admite prueba en contrario.
Lo normal, como lo señala el profesor Efrén Ossa, es que el seguro sea por
cuenta propia, esto es, por cuenta del tomador, quien en ese caso revestirá ade-
más la calidad de asegurado, es decir, de titular del interés asegurable que se
busca proteger de los riesgos que lo amenazan a través del seguro.11
En los seguros de daños, el tomador busca proteger su propio patrimonio, en
sentido general como al suscribir un seguro de responsabilidad civil; o en sentido
restringido, como sucede al suscribir un seguro de automóviles para amparar su
derecho de dominio.
Al decir de Bustamante Ferrer la “((...)) situación perfecta en el contrato de seguro,
220 en cuanto al equilibrio en la actualización y el cumplimiento de las obligaciones de las
partes, se presenta cuando las condiciones de tomador y asegurado se confunden, porque
el contrato se celebra en interés de este último y es a él a quien le corresponde verdadera-
mente el cumplimiento de la obligación que a esta parte del contrato le compete”.12
¿En qué casos no coinciden tomador y

asegurado en los seguros de daños?
No habrá coincidencia entre tomador y asegurado cuando el tomador obra
bajo la figura del seguro por cuenta ajena de que trata el artículo 1039 del Có-
digo de Comercio.
En tal caso, el tomador es la persona individual o estatutaria que celebra el con-
trato y el asegurado es la persona titular del interés asegurable, diferente de aquel.
Es la persona individual o estatutaria por cuenta de quien se celebra el contrato.

12 BUSTAMANTE FERRER, Jaime y URIBE OSORIO, Ana Inés, Ob. Cit. página 61.
El asegurado en algunos seguros de daños

Como se ha explicado el asegurado en los seguros de daños es el titular del interés
asegurable, es decir, aquel cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indi-
rectamente, por la realización de un riesgo (Artículo 1083 del Código de Comercio).
Con el fin de concretar el concepto de asegurado en algunos de los seguros de
daños, se precisarán algunos casos:
El asegurado en el seguro de responsabilidad civil

En el seguro de responsabilidad civil se asegura la persona individual o estatutaria
que puede incurrir en responsabilidad civil, esto es, la persona que puede causar un
daño a un tercero (víctima), frente al cual tenga que responder patrimonialmente.
Es importante anotar que el seguro de responsabilidad civil busca proteger el
patrimonio del civilmente responsable frente a las eventuales deudas que puedan
surgir en su patrimonio por una responsabilidad civil frente a terceros.
Se debe tener presente que el hecho de que en Colombia la víctima ostente
una acción directa frente al asegurador y además haya sido instituida por la ley 45
de 1990 como la beneficiaria del seguro indicado, no convierte al seguro de res-
ponsabilidad civil en un seguro por cuenta ajena. En el seguro de daños el seguro
es por cuenta ajena, en caso de que tomador y asegurado sean personas dife- 221
rentes, pero no cuando asegurado y beneficiario también sean sujetos distintos.
Aunque es claro que un seguro de responsabilidad civil también puede concurrir
con un seguro por cuenta ajena, pero en tal caso dicha situación obedecería a
que tomador y asegurado son personas diferentes.
La Jurisprudencia actual de la Honorable Corte Suprema de Justicia, le con-
fiere al seguro de responsabilidad civil como finalidad o función principal la de
resarcir a la víctima del hecho dañoso, función que se aúna a la de proteger, así
sea indirectamente, dice la Corte, el patrimonio del asegurado.
En tal sentido, se hace por la jurisprudencia un recuento del desarrollo del
seguro de responsabilidad civil, recuento a través del cual se dejan planteadas las
posiciones indicadas, como se reseña a continuación:
“(…)Así, como lo declaraba el original artículo 1127 del Código de Comercio, el seguro
de responsabilidad civil tenía por objeto exclusivo mantener indemne el patrimonio del
asegurado, quien consiguientemente lo contrataba con la finalidad de precaverse contra
las consecuencias de sus actos, de ahí que el asegurador asumiera la obligación de indem-
nizarle los perjuicios que experimentara con motivo de determinada responsabilidad y que
sólo se liberara de tal compromiso pagándole al asegurado la indemnización estipulada,
por ser éste el acreedor de la referida prestación -artículo 1127-(…).
(…)Acorde con la función que legalmente se le asignaba, que estaba circunscrita, como
se anotó, al favorecimiento de los intereses del asegurado, el artículo 1133 del mismo cuer-
po normativo preceptuaba que no se trataba de un seguro a favor de terceros, excluyendo
todo vínculo directo de la víctima con el asegurador del responsable del daño(…).
(…)Con la reforma introducida por la ley 45 de 1990, cuya ratio legis, como ab-initio se
expuso, reside primordialmente en la defensa del interés de los damnificados con el hecho
dañoso del asegurado, a la función primitivamente asignada al seguro de responsabilidad
civil se aunó, delantera y directamente, la de resarcir a la víctima del hecho dañoso, objeti-
vo por razón del cual se le instituyó como beneficiaria de la indemnización y en tal calidad,
como titular del derecho que surge por la realización del riesgo asegurado, o sea que se
radicó en el damnificado el crédito de indemnización que pesa sobre el asegurador, con-
firiéndole el derecho de reclamarle directamente la indemnización del daño sufrido como
consecuencia de la culpa del asegurado, por ser el acreedor de la susodicha prestación, e
imponiendo correlativamente al asegurador la obligación de abonársela, al concretarse el
riesgo previsto en el contrato –artículo 84-, previsión con la cual se consagró una excep-
ción al principio del efecto relativo de los contratos -res inter alios acta-, que como se sabe,
se traduce en que éstos no crean derechos u obligaciones a favor o a cargo de personas
distintas de quienes concurrieron a su formación, o mejor, no perjudican ni aprovechan a
222 terceros(…).
(…)El propósito que la nueva reglamentación le introdujo, desde luego, no es, per se,
sucedáneo del anterior, sino complementario, “lato sensu”, porque el seguro referenciado,
además de procurar la reparación del daño padecido por la víctima, concediéndole los
beneficios derivados del contrato, igualmente protege, así sea refleja o indirectamente,
la indemnidad patrimonial del asegurado responsable, en cuanto el asegurador asume el
compromiso de indemnizar los daños provocados por éste, al incurrir en responsabilidad,
dejando ilesa su integridad patrimonial, cuya preservación, en estrictez, es la que anima
al eventual responsable a contratar voluntariamente un seguro de esta modalidad(…).
(…)Por supuesto que el derecho que la ley ahora le otorga al damnificado no está desli-
gado del contrato de seguro celebrado por el tomador-asegurado, al margen del cual no se
autoriza su ejercicio, pues las estipulaciones eficaces de dicho pacto lo delimitan y enmar-
can de tal modo que no podría obtener sino lo que correspondería al mismo asegurado(…).
(…)Ahora bien, corroborando el propósito legislativo y acorde con la teleología del
artículo 1127, el artículo 85 de la misma ley 45 modificó el artículo 1133 del estatuto
comercial, legitimando al tercero damnificado para accionar directamente contra el
asegurador del responsable, con el fin de
obtener la indemnización del daño sufrido a consecuencia del hecho imputable a

aquel(…).13
Esta posición se plantea también en sentencia proferida por la Corte Suprema
de Justicia, el mismo día de la anterior en los siguientes términos:
“(…)En el estadio actual se le asigna otro rol al seguro de responsabilidad civil, pues ha
cambiado sustancialmente el principio por el cual la obligación del asegurador era la de
“indemnizar los perjuicios patrimoniales que sufra el asegurado con motivo de determina-
da responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley” (se subraya), para ser reemplaza-
da por la de “indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de
determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito
el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la
indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado” (se
subraya), conforme a la reforma que al mentado artículo 1127 del Código de Comercio
introdujo el 84 de la ley 45 de 1990(…).
(…) Como se aprecia, a los seguros de esta clase, en sentido lato, se les ha otorgado una
doble función de la que antes carecían, dado que, a más de proteger de algún modo y refle-
jamente el patrimonio del asegurado, pretenden directamente reparar a la víctima, quien,
de paso, entra a ostentar la calidad de beneficiaria de la indemnización(…)”.14
Si bien es cierto que una de las realidades actuales del seguro de respon-
sabilidad civil es convertir a la víctima en beneficiario de la indemnización y,
en consecuencia, atribuirle una acción directa en contra del asegurador, no se 223
puede perder de vista que la finalidad esencial sigue siendo amparar el patri-
monio del asegurado frente a las deudas que puedan surgir en su patrimonio
por una responsabilidad civil en que incurra. De hecho, sin el presupuesto de la
responsabilidad civil del asegurado frente a un tercero y la determinación de una
indemnización a cargo de aquel y a favor de este, no están llamadas a prosperar
las pretensiones de la víctima frente a la aseguradora. Lo dicho no implica ne-
cesariamente que el asegurado deba ser demandado en un mismo proceso con
la aseguradora, puesto que, perfectamente se puede incoar la acción frente a la
aseguradora sin incoarla frente al asegurado, pero siendo requisito que en el pro-
ceso se establezca la responsabilidad de éste frente a la víctima.
13 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 10 de febrero de 2005. Ex-
pediente 7614. Magistrado ponente: Doctor Jaime Alberto Arrubla Paucar. Proceso ordinario de Diana
Patricia Zuluaga Gómez y otros contra Compañía Suramericana de Seguros S.A. Sin publicar oficialmente.
14 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 10 de febrero de 2005. Expe-
diente 7173. Magistrado ponente: Doctor César Julio Valencia Copete. Proceso ordinario de Raúl Antonio
Rivera Tabares contra Expreso Trejos Ltda., y Seguros Caribe S.A., actualmente Mapfre Seguros Generales
de Colombia S.A. Sin publicar oficialmente.
El asegurado en el seguro de cumplimiento

El artículo 2 de la ley 225 de 1938 establece que el seguro de cumplimiento está
destinado “(…) al cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes y contratos (…)”.
El seguro de cumplimiento tiene como finalidad, como bien lo expone el pro-
fesor Cesar Augusto Núñez Villalba, “(…) garantizar la indemnización de perjuicios
por incumplimiento de obligaciones de dar o hacer contenidas en su mayoría en contratos
(…)”.15
Ahora bien, en cuanto al punto que interesa tratar, el de determinar la persona
asegurada, importante es anotar que en los seguros de cumplimiento entre par-
ticulares, el asegurado es el contratante cuyo patrimonio se busca proteger por
los perjuicios que pueda sufrir por el eventual incumplimiento del contratista.
Es conveniente resaltar que en Colombia se ha impuesto la tradición de que el
seguro de cumplimiento entre particulares sea tomado por el contratista, pero
siendo asegurado y beneficiario, como antes se dijo, el contratante. No obstante,
nada obsta para que el tomador del seguro sea a la vez el contratante quien, así
mismo, tendría la condición de asegurado y beneficiario.
Veamos un ejemplo:
224 Una sociedad X celebra con una sociedad Y un contrato para la construcción
de sus oficinas. La sociedad X es el contratante o beneficiario de la obra y la so-
ciedad Y es el contratista, esto es, quien realizará la construcción de las oficinas.
La sociedad X al celebrar el contrato para la construcción de sus oficinas con
la sociedad Y, le exige a esta última la celebración de un contrato de seguro de
cumplimiento en virtud del cual en caso de que la sociedad Y incumpla con las
obligaciones del contrato principal (de construcción), se le garantice a aquella el
pago de los perjuicios causados con dicho incumplimiento, garantía que se dará
a través del seguro de cumplimiento. Lo que se debe entender en este tópico
es que la aseguradora no está asegurando el patrimonio del contratista sino el
patrimonio del contratante, frente a los eventuales detrimentos que pueda sufrir
su patrimonio por el incumplimiento en que pueda incurrir el contratista de sus
obligaciones contractuales.
15 NÚÑEZ VILLALBA, Cesar Augusto. El seguro de cumplimiento. En “Evolución y perspectivas del contrato
de seguro en Colombia”. Memorias del cuadragésimo aniversario de Acoldese y del trigésimo aniversario
del Código de Comercio. Acoldese. Bogotá, D.C., septiembre de 2001.
En los contratos de seguro de cumplimiento que garantiza obligaciones en-

tre particulares y entidades estatales, el asegurado y beneficiario del seguro de
cumplimiento es la entidad estatal y no el particular, así éste sea el tomador del
contrato de seguro que busca garantizar la indemnización de perjuicios causados
por el incumplimiento de un contrato regulado por la ley 80 de 1993.
En tal sentido, en los diferentes seguros de cumplimiento a que hace refe-
rencia el numeral 19 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, esto es, el seguro para
garantizar la seriedad de la oferta o propuesta, de una parte; y la garantía úni-
ca del cumplimiento de todas las obligaciones derivadas del contrato, de otra,
siempre será asegurada la entidad estatal, es decir, el titular del patrimonio que
se protege a través del seguro no es el del particular que oferta o contrata con
la administración según corresponda, sino el de la entidad estatal a la cual se le
hace la oferta o con la cual se contrata. Es el patrimonio de dicha entidad el que
se busca proteger o amparar frente al eventual incumplimiento del particular. No
se está buscando proteger o amparar el patrimonio del particular.
Tanto en el seguro de cumplimiento entre particulares como en el seguro de cum-
plimiento referido en la ley 80 de 1993, la entidad aseguradora que se ve obligada al
pago del siniestro se subroga en los derechos del asegurado (particular contratante
o beneficiario de la obra, en el primer caso y entidad estatal en el segundo) frente
al civilmente responsable del siniestro, o sea, frente al contratista que incumplió las 225
obligaciones del contrato principal al cual accede el contrato de seguro.
El asegurado en el seguro de transporte de mercancías

Aunque el tema será analizado más adelante (ver numeral 5), es importante
anotar, desde ahora, que el seguro de transporte no tiene, como bien lo señala
la Corte Suprema de Justicia una configuración univoca, en cuanto puede ser un
seguro de daños de carácter real o de daños de carácter patrimonial, y el mismo
puede ser contratado, o bien por el propietario de la mercancía, o bien por todos
aquellos que pudieran tener responsabilidad en su conservación.
En tal sentido, en principio habría que decir que la determinación del asegurado
en el seguro de transporte de mercancía dependerá más que de la persona que
tome el seguro del interés que se busca proteger. Si se busca proteger el interés
asegurable del propietario de la mercancía, el asegurado con independencia de
quien tome el seguro será dicho propietario, sin perjuicio de que en caso de que el
seguro sea tomado por el transportador o por cualquiera otra persona que pueda
tener responsabilidad en la conservación de las cosas transportadas, también el to-

mador pueda ver amparada su eventual responsabilidad. Si se busca proteger el in-
terés asegurable del transportador o de cualquier otra persona que pueda incurrir
en una eventual responsabilidad civil en la conservación de las cosas transportadas,
tendremos que el asegurado será ese posible o eventual civilmente responsable,
pues en este caso no se está protegiendo al dueño de la mercancía sino al presunto
civilmente responsable frente a la eventual responsabilidad civil en que pueda in-
currir frente al dueño de la mercancía por la pérdida de la misma.
No obstante, se reitera, este tema será analizado a profundidad cuando se
trate del seguro por cuenta propia y del seguro por cuenta ajena.
Asegurado en los seguros de personas

El asegurado en los seguros de personas es el sujeto sobre cuya vida o inte-
gridad personal recaen los riesgos. Es la persona “((...)) cuya vida o cuya integridad
personal o cuya salud se asegura ((...))”.16 Así se desprende de varios artículos del
Código de Comercio. El artículo 1137 establece que el asegurado es el tercero
sobre cuya vida se contrata el seguro. El artículo 1158 señala que el asegurado no
podrá considerarse exento de las obligaciones establecidas en el artículo 1058,
así la aseguradora prescinda del examen médico de ingreso.
226
¿Quién es el titular del interés asegurable en los seguros de
personas?
Dado que el asegurado en los seguros de personas es definido o entendido
como la persona sobre cuya vida o integridad recaen los riesgos, la doctrina se
plantea quién es el titular del interés asegurable. Esta pregunta es especialmente
pertinente toda vez que en los seguros de daños el asegurado es definido como
el titular del interés asegurable.
En los seguros de personas, el titular del interés asegurable no puede ser
definido como el asegurado, aunque en algunos casos pueden coincidir. En tal
sentido, en los seguros sobre la vida de un tercero, si bien éste es el asegurado,
el interés asegurable puede estar en cabeza del tomador17 y no necesariamente
del asegurado.
16 ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés, Ob. Cit. página 60.

17 OSSA G., J. Efrén, Ob. Cit. Págs. 6 y 7.
Se puede dar el caso, por ejemplo, de que el tomador obrando por cuenta
propia celebre el contrato de seguro sobre la vida de un tercero y en tales casos
el asegurado será ese tercero18 mientras que el tomador será el titular del interés
asegurable, de conformidad con los parámetros señalados en los numerales 2 y 3
del artículo 1137.19
Otro ejemplo sería el seguro sobre la vida en la modalidad de seguro de muer-
te contratado por un empleador (tomador) sobre la vida de un empleado (ase-
gurado), en cuya capacitación se han invertido importantes sumas de dinero y
que, además, su muerte causaría un perjuicio económico al empleador, así no sea
susceptible de estimación económica. El interés asegurable sería exclusivo del
empleador y no del empleado.
En consecuencia, sobre este punto vale la pena resaltar
las siguientes conclusiones:
En los seguros sobre la vida de un tercero, éste es el asegurado. Así se des-
prende, entre otros, del artículo 1137 del Código de Comercio al establecer que
el asegurado es el tercero sobre cuya vida se contrata el seguro. En tales circuns-
tancias no coincide el tomador con el asegurado.20 En este sentido se expresan
los profesores Efrén Ossa, Carlos Ignacio Jaramillo y Andrés Ordóñez.21
En los seguros sobre la vida de un tercero si bien éste es el asegurado, el interés 227
asegurable puede estar en cabeza del tomador22 y no necesariamente del asegurado.
Así las cosas, se puede afirmar que en los seguros de personas no necesaria-
mente el asegurado es el titular del interés asegurable; por el contrario, en los
seguros de daños siempre el asegurado es el titular del interés asegurable, sin
perjuicio de que el tomador también pueda tener un interés asegurable.
¿En qué casos coinciden tomador y asegurado

en los seguros de personas?
18 Ibídem. Pág. 6.
19 ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés, Ob. Cit. páginas 60 y 61.
20 JARAMILLO, Carlos Ignacio. “Aspectos medulares del seguro sobre la vida en el derecho colombiano:
Visión comparada”. Ob. Cit. Págs. 128 y 129.
21 No se hace una diferenciación como la anotada en las obras de los profesores LÓPEZ BLANCO, Hernán
Fabio y BUSTAMANTE FERRER, Jaime, arriba citadas. En tal sentido, ambos autores circunscriben el
concepto de asegurado a la persona que tiene interés asegurable en el riesgo que se traslada y, en conse-
cuencia, no hacen salvedad respecto del concepto de asegurado en los seguros de personas sobre la vida
de un tercero. Véase páginas 89 y 61 de las obras citadas de cada autor, respectivamente.
22 OSSA G., J. Efrén, Ob. Cit. Págs. 6 y 7.
Coincidirían entonces tomador y asegurado en los seguros de personas cuando el

tomador contrató un seguro de personas sobre su propia vida o integridad personal,
caso contemplado en el numeral primero del artículo 1137 del Código de Comercio.
¿En qué casos no coinciden tomador y asegurado

en los seguros de personas?
No coinciden tomadores y asegurados, en los seguros de personas en las hipó-
tesis previstas en los numerales dos y tres del artículo 1137 del Código de Comer-
cio. Esto es, cuando se contrata el seguro sobre la vida o integridad de aquellas
personas a quienes legalmente se les pueda reclamar alimentos (No. 2), y sobre
la vida o integridad de aquellas cuya muerte o incapacidad pueden aparejar un
perjuicio económico al titular del interés asegurable, aunque dicho perjuicio no
sea susceptible de evaluación económica (No. 3).
Situación concreta del asegurado en los

diferentes seguros de personas
Asegurado en los seguros de vida

Es asegurado la persona misma sobre cuya vida se contrata el seguro. Lo ante-
228 rior se concluye del artículo 1137 del Código de Comercio, entre otras normas.23
En tal sentido, se repite lo que antes se afirmó en cuanto a los seguros sobre la
vida de un tercero, si bien éste es el asegurado, el interés asegurable puede estar
en cabeza del tomador24 y no necesariamente del asegurado. También puede es-
tar en cabeza de ambos, como en el caso de un seguro tomado por un acreedor
sobre la vida de un deudor, donde de una parte se protege el interés del tomador
hasta el monto de la deuda, y de otro, se protege el interés del asegurado sobre
su propia vida. De manera que en los seguros de vida no necesariamente el ase-
gurado es el titular del interés asegurable.
Se ha dado como ejemplo de seguro de vida, en el cual el asegurado no es
titular del interés asegurable, el seguro sobre la vida, en la modalidad de seguro
de muerte contratado por un empleador (tomador) sobre la vida de un empleado
(asegurado), en cuya capacitación se han invertido importantes sumas de dinero
y que, además, su muerte causaría un perjuicio económico al empleador, así no
23 OSSA G., J. Efrén, Ob. y Ed., citadas. Pág. 11. JARAMILLO, Carlos Ignacio. “Aspectos medulares del seguro
sobre la vida en el derecho colombiano: Visión comparada”. Ob. Cit. Pág. 128 y 129.
24 Ibídem. Págs. 6 y 7.
sea susceptible de estimación económica. El interés asegurable sería exclusivo

del empleador y no del empleado.
También es el caso de los bancos hipotecarios que toman seguros sobre la vida
del deudor, siendo la suma asegurada variable en función del monto de la deuda,
esto es, la suma asegurada sólo corresponde al valor del saldo de la deuda. En di-
chos seguros sólo es beneficiario el banco hipotecario según el saldo de la deuda
existente al momento de la muerte. En tales casos sólo se está protegiendo el
interés asegurable del tomador (banco hipotecario) y no del asegurado (deudor).
Ahora bien, se puede dar como ejemplo de seguros de vida en el cual sólo el
asegurado tiene un interés asegurable, aquel seguro de vida colectivo o de grupo
tomado por un empleador, pero para exclusivo beneficio de sus empleados. En tal
caso, el empleador sólo tendrá el papel de tomador, pero sin que pretenda prote-
ger interés asegurable alguno en relación con la vida de sus empleados. En dicha
hipótesis, el empleador sólo pretenderá ofrecer un beneficio extralegal como es,
por ejemplo, una tarifa más baja de la que se encuentra en el mercado en caso de
que cada uno de sus empleados tomara el seguro por separado. El tomador será
el empleador, pero los asegurados y titulares del interés asegurable serán los em-
pleados; y los beneficiarios, a título gratuito, serán las personas designadas por
cada empleado y, en cuyo silencio, se aplicará lo establecido en el artículo 1142
del Código de Comercio. 229
Se debe señalar como ejemplo de seguros de vida en los cuales tanto el toma-
dor como el asegurado cuentan con un interés asegurable, aquellos tomados por
un acreedor sobre la vida de su deudor, pero señalando como suma asegurada
una cifra determinada al momento de la celebración del contrato. En tal caso, el
tomador estaría protegiendo su interés de acuerdo con el monto no pagado de
la deuda al momento de la muerte del deudor. A su vez, respecto del asegurado
(deudor), se estaría protegiendo su propio interés sobre el saldo del seguro, esto
es, la diferencia existente entre la suma asegurada y el monto no pagado de
la deuda al momento de la muerte. Piénsese, por ejemplo, en María Betancur,
quien es acreedora de Juan Pastrana, por un valor de diez millones de pesos
($10’000.000), María toma un seguro de vida para proteger su interés asegurable
en la vida de Juan, por una suma de diez millones de pesos ($10’000.000), seis
meses después, Juan fallece, cuando ya sólo adeudaba a María la suma de ocho
millones de pesos ($8’000.000), en tal caso María tendrá derecho a reclamar del
seguro el pago de ocho millones de pesos ($8’000.000), que es el valor correspon-
diente a la protección de su interés en dicho contrato y, a su vez, los beneficiarios
designados por Juan tendrán derecho al pago del saldo, esto es, a la suma de
dos millones de pesos ($2’000.000). Obviamente en caso de que Juan no hubiera
designado beneficiarios tendrá aplicación el artículo 1142 del mismo estatuto.
Este ejemplo difiere del relativo al banco hipotecario en el que sólo se protege
el interés del banco en tanto el valor asegurado está definido en este caso, sólo
y exclusivamente en función del valor de la deuda. En otras palabras, la suma
asegurada es variable, y su variación está determinada por el valor de la deuda.
En este caso, sólo se busca proteger los intereses económicos del banco, más no
los del deudor.
No obstante lo anterior, se debe referir aquí una reciente sentencia de la Corte
Suprema de Justicia, respecto de un seguro de vida grupo deudores en el cual la
suma asegurada está atada al monto de la deuda, por virtud de la cual se acepta
por esta corporación la legitimación en la causa por activa o el interés de la cón-
yuge sobreviviente para demandar a la aseguradora, no para sí, esto es, no para
que le paguen a ella el valor del seguro sino para que la aseguradora cumpla con
su obligación para con el Banco, así:
“(…) las consecuencias directas del contrato, las soportan o usufructúan exclusivamente
los contratantes; evidentemente, la condición de acreedor o de deudor sólo se concibe
respecto de quienes consintieron en el vínculo jurídico. Pero las secuelas indirectas que de
230 ello se derivan, las soportan o aprovechan ciertos terceros; por cierto, si alguien paga lo
que debe por virtud de un negocio, ese pago puede beneficiar a los acreedores de quien lo
recibe (…).
(…) Cierto que el deudor fallecido no es el beneficiario del seguro contratado; que su
vida se aseguró para bien del acreedor, en este caso el banco. ¿Quién podría negarlo ante
la letra clarísima del artículo 1144 del Código de Comercio? De modo que sólo el banco es
titular de las consecuencias directas del seguro contratado. Pero a más de él también está
indiscutiblemente interesada la viuda y los herederos, dado que las secuelas indirectas del
contrato, señaladamente el no pago del seguro, le perjudica (…).
(…) Lógicamente que la viuda ni nadie distinto al beneficiario del seguro podría deman-
dar la prestación del seguro para sí. Bien es verdad que el contrato no puede convertir a un
tercero en acreedor; ni tampoco, agregase, en deudor. Cosa que no está haciéndose aquí:
no se remite a duda que esto concierne exclusivamente al beneficiario. Simplemente está
exigiendo que la aseguradora pague lo que debe; y hay que entender en sano discernimien-
to que la súplica es que pague a quien debe pagar (…).25
25 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de julio de 2005. Expedien-
te 1999-00449-01. Magistrado ponente: Manuel Isidro Ardila Velásquez. Proceso ordinario de Patricia
Elena Tobón López contra la Compañía Agrícola de Seguros de Vida S.A. y la Caja de Crédito Agrario
No obstante, se considera equivocada la posición anterior, al legitimar a la

cónyuge para demandar así sea para otro, puesto que entendiendo la legitima-
ción en la causa como la titularidad del derecho en las dos partes, demandante y
demandado, en el sentido expresado y reiterado por la Corte Suprema de Justicia,
como “… un fenómeno sustancial que consiste en la identidad del demandante con la
persona a quien la ley concede el derecho que reclama y en la identidad del demandado
con la persona frente a la cual se puede exigir la obligación correlativa…”,26 situación que
precisa la Corte en la misma sentencia, al indicar que “… mal podría condenarse a quien
no es la persona que debe responder del derecho reclamado o a quien es demandado por
quien carece de la titularidad de la pretensión que reclama…”.27 (Los resaltados son
nuestros).
En consecuencia, si la cónyuge no fue parte en el contrato de seguro, si no
celebró con la demandante el mismo, fácil es concluir que no existe identidad del
demandante con la persona a quien la ley concede el derecho que reclama.
El seguro de que se ocupa la sentencia es uno de personas (Art. 1137 y ss del
Código de Comercio) y más concretamente de vida (Art. 1151 y ss del Código de
Comercio), por ende se deben hacer varias precisiones sobre quién es el tomador,
quién el asegurado, quién el titular del interés asegurable y quién el beneficiario
del seguro que tendría derecho a pretender el pago de la suma asegurada.
231
Sabido es que el tomador es la entidad financiera quien celebró, en tal condi-
ción (de tomador), el contrato de seguro.
El asegurado, en los seguros de personas, es la persona natural sobre cuya
vida o integridad se contrata el seguro, más no puede definirse, como en los seguros
de daños como el titular del interés asegurable, pues este suele ser, como en el caso
concreto de que aquí se trata, el tomador quien es la persona que en este caso
está protegiendo su patrimonio a través del seguro,28 en virtud del artículo 1137
numeral 3, toda vez que la muerte del asegurado generaría para el tomador y titu-
lar del interés asegurable (BANCO HIPOTECARIO) un detrimento patrimonial.29
Esta visto entonces que a través de este seguro de vida grupo de deudores se
busca proteger el interés asegurable (el patrimonio) del acreedor hipotecario.
Industrial y Minero, en liquidación.
26 Colombia. Sentencia del 4 de diciembre de 1981, “G.J.”, t. CLWVI, núm. 2407, pág. 640.
27 Ibídem, pág. 639.
28 OSSA G. Efrén. Teoría General del Seguro. El contrato. Segunda Edición actualizada. Editorial Temis.
Bogotá. 1991. Pág. 11.
Por otra parte, se debe referir al beneficiario de este seguro, entendiendo por
tal la persona que ha de percibir el valor del seguro, en caso de siniestro (muerte
del asegurado).
En los seguros de personas se puede encontrar el beneficiario a título gratuito,
que tiene por causa la mera liberalidad del tomador (1141) que no es el caso de este
seguro y el beneficiario a título oneroso quien tiene un verdadero interés patrimonial y cuya
nominación se suele exigir por el acreedor al deudor en garantía de su crédito.
En el caso indicado en la sentencia, se está frente a un beneficiario a título
oneroso, como es el acreedor hipotecario, donde solamente éste tendría derecho
a pretender el pago de la obligación surgida del contrato de seguro, que sería
equivalente a la obligación del deudor asegurado para con el acreedor y no la
actora quien no ostenta la calidad de beneficiaria del seguro.
Es importante anotar que en este caso no es procedente la parte final del
artículo 1144 del Código de Comercio, pues este seguro fue contratado por el
acreedor hipotecario para protegerse contra el perjuicio económico resultante
de la muerte del asegurado. 30
Además contractualmente, de acuerdo con las condiciones de la póliza, el be-
neficiario es el acreedor a título oneroso por el saldo de la deuda.
232
Asegurado en los seguros de accidentes personales
Es asegurado la persona misma sobre cuya vida o integridad personal se con-
trata el seguro. Lo anterior se concluye del artículo 1137 del Código de Comercio,
entre otras normas. 31
Asegurado en los seguros de salud

El profesor Efrén Ossa señala que en los seguros de personas relativos a gas-
tos médicos y clínicos de contenido meramente patrimonial, contratados sobre la
salud de personas que dependan económicamente del tomador, éste es el asegu-
rado por ser el titular del interés asegurable. Esta posición no se comparte por-
30 OSSA G., Efrén. Ob. Cit. Pág. 89.
31 Ibídem. Pág. 11. JARAMILLO, Carlos Ignacio. Ob. Cit. Pág. 128 y 129.
que ella contraría toda la construcción teórica pues el asegurado será la persona
sobre cuya vida o integridad se contrata el seguro, y el tomador será el titular
del interés asegurable sin que se tenga que afirmar que él es asegurado. Sobre
este punto afirma el profesor Andrés Ordoñez que “((...)) el asegurado en este tipo
de seguros (seguros de personas) no es necesariamente el titular del interés asegurado,
sino aquella persona cuya vida o cuya integridad personal o cuya salud se asegura ((...))”.
32
(El resaltado es nuestro).
El beneficiario
Es la persona que ha de percibir la prestación asegurada en caso de siniestro.
De acuerdo con el profesor Efrén Ossa los beneficiarios pueden ser contractua-
les o legales. Los primeros son los que provienen de estipulación expresa en el con-
trato de seguro. Los segundos son los que derivan su derecho de la ley una vez ocu-
rrido el siniestro. Para el profesor citado no pueden existir beneficiarios legales en
los seguros de daños. No obstante, hoy en día esto no es así toda vez que la ley 45
de 1990 estableció como beneficiario de los seguros de responsabilidad civil a las
víctimas, de manera que en estos casos estaríamos frente a un beneficiario legal.
El beneficiario en los seguros de daños

233
Determinación
En los seguros de daños el beneficiario es aquel que
tiene derecho a la indemnización. 33
En los seguros de daños es de general aceptación que sólo puede haber be-
neficiarios a título oneroso. La mera liberalidad de las partes contratantes no es
fundamento de una estipulación en tal sentido, pues sería contrario al principio
indemnizatorio propio de los seguros de daños. 34
En los seguros de daños reales el asegurado es, por regla general, beneficiario
porque él es titular del interés asegurable. Consecuente con el principio indem-
32 ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés, Ob. Cit. página 60.

33 Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de julio de 1997. Expediente: 10262.
Consejero ponente: Doctor Ricardo Hoyos Duque. Sociedad Seguros Universal S.A., contra Instituto de
Fomento Industrial.
34 OSSA G., J. Efrén, Ob. Cit. Pág. 14. ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés, Ob. Cit. página 61.
nizatorio sólo puede figurar como beneficiario, distinto del asegurado, un sujeto
que tenga interés asegurable. 35
En el seguro de daños por cuenta propia y en beneficio propio el tomador es ase-
gurado y beneficiario. No obstante siendo un seguro por cuenta propia en el cual, en
consecuencia, coincidirán el tomador y el asegurado, se puede designar como benefi-
ciario a un tercero siempre y cuando dicho tercero tenga un interés que se pretenda
proteger a través de tal designación. Ejemplo de tal situación es aquella en la cual
una persona toma un crédito con una entidad financiera para adquirir un vehículo. En
tal sentido, el nuevo propietario toma por su cuenta un seguro, de manera que sería
tomador y asegurado, pero se señala como beneficiario a la entidad financiera quien
ostenta, frente al propietario, la calidad de acreedor prendario.
En el seguro por cuenta de tercero, quien es asegurado será a la vez beneficia-
rio, pudiéndose decir en este aparte lo mismo que antes se señaló en el sentido
de que se podría designar como beneficiario a un tercero diferente del asegura-
do y del tomador siempre que dicho tercero tenga un interés que se pretenda
proteger a través de tal designación. Como ejemplo de tal situación, similar a la
anterior, sería el caso en el cual el tomador del seguro es el empleador del pro-
pietario del vehículo quien a su vez es el asegurado y procediéndose a designar
como beneficiario a la entidad financiera, la cual ostenta, como se dijo, la calidad
234 de acreedor prendario.
En el seguro de responsabilidad civil, la víctima es el beneficiario (Artículo
1127 modificado por el artículo 84 de la ley 45 de 1990).
Sobre este particular, la Corte Suprema de Justicia ha indicado lo siguiente:
“(…)Con la reforma introducida por la ley 45 de 1990, cuya ratio legis, como ab-initio se
expuso, reside primordialmente en la defensa del interés de los damnificados con el hecho
dañoso del asegurado, a la función primitivamente asignada al seguro de responsabilidad
civil se aunó, delantera y directamente, la de resarcir a la víctima del hecho dañoso, objeti-
vo por razón del cual se le instituyó como beneficiaria de la indemnización y en tal calidad,
como titular del derecho que surge por la realización del riesgo asegurado, o sea que se
radicó en el damnificado el crédito de indemnización que pesa sobre el asegurador, con-
firiéndole el derecho de reclamarle directamente la indemnización del daño sufrido como
consecuencia de la culpa del asegurado, por ser el acreedor de la susodicha prestación, e
imponiendo correlativamente al asegurador la obligación de abonársela, al concretarse el
riesgo previsto en el contrato –artículo 84-, previsión con la cual se consagró una excep-
35 ZORNOSA PRIETO, Hilda Esperanza. Ob. Cit. Pág. 15.
ción al principio del efecto relativo de los contratos -res inter alios acta-, que como se sabe,
se traduce en que éstos no crean derechos u obligaciones a favor o a cargo de personas
distintas de quienes concurrieron a su formación, o mejor, no perjudican ni aprovechan a
terceros(…)”.
Indicando al respecto, en la misma sentencia que:
“(…)con la orientación legislativa vigente en materia del seguro de responsabilidad civil,
ocurrido el siniestro, es decir, acaecido el hecho del cual emerge una deuda de responsa-
bilidad a cargo del asegurado, causante del daño irrogado a la víctima -artículo 1131 del
Código de Comercio-, surge para el perjudicado el derecho de reclamarle al asegurador de
la responsabilidad civil de aquél, la indemnización de los perjuicios patrimoniales experi-
mentados, derecho que en Colombia deriva directamente de la ley, en cuanto lo instituye
como beneficiario del seguro -artículo 1127 ibídem - y que está delimitado por los términos
del contrato y de la propia ley, más allá de los cuales no está llamado a operar, derecho
para cuya efectividad se le otorga acción directa contra el asegurador -artículo 1133 ejús-
dem- la que constituye entonces una herramienta de la cual se le dota para hacer valer la
prestación cuya titularidad se le reconoce por ministerio de la ley(…)”.36
Formalidad de la designación del beneficiario en el seguro de

daños
235
La designación del beneficiario debe hacerse por escrito, bien indicando el
nombre de aquel, o bien, estableciéndose la forma de determinarlo, tal como lo
establece el artículo 1047 del Código de Comercio en su numeral 3. Oportuno es
señalar que esto será especialmente así cuando se designe como beneficiario a
una persona diferente del asegurado, toda vez que en caso de que no se designe a
alguien específicamente se deberá entender por tal al asegurado dado el carácter
oneroso que tiene esta figura en los seguros de daños.
Designación del beneficiario en el seguro de daños.

Surgimiento de su derecho
Si bien este tema no ha sido objeto de mayor análisis por parte de la doctrina y
jurisprudencia nacional, como sí lo ha sido en materia del seguro de personas, es
necesario anotar, como ya se ha indicado en diferentes oportunidades, que en los
36 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 10 de febrero de 2005. Ex-
pediente 7614. Magistrado ponente: Doctor Jaime Alberto Arrubla Paucar. Proceso ordinario de Diana
Patricia Zuluaga Gómez y otros contra Compañía Suramericana de Seguros S.A. Sin publicar oficialmente.
seguros de daños el beneficiario siempre será a título oneroso y, cuando dicho

beneficiario no coincide con el asegurado, su designación obedece a que aquel
posee un derecho propio a recibir la prestación asegurada cuando se presente el
siniestro, sin violentar, claro está, el principio indemnizatorio.
En tal medida su derecho surge de la designación que efectúe el tomador o
asegurado, según la persona titular del interés asegurable, pero dicha designa-
ción se efectúa para proteger un derecho propio del beneficiario derivado de una
relación jurídica subyacente existente entre tomador o asegurado y beneficiario;
así, por ejemplo, la condición de acreedor hipotecario o prendario del beneficia-
rio respecto del tomador o asegurado.
Revocación de la designación de beneficiario en el seguro de daños

Por otra parte, en materia de seguros de daños no existe una norma expresa
que prohíba al tomador o asegurado, revocar o desmejorar la designación del
beneficiario, como sí se establece por parte del artículo 1146 del estatuto mer-
cantil, para los seguros de personas.
No obstante, se considera que en la medida en que el beneficiario ostenta un
derecho propio en el seguro de daños, aunque derivado de la designación efec-
tuada por el titular del interés asegurable, su designación no puede ser revocada
236
o desmejorada, sin el consentimiento de dicho beneficiario.
Sin embargo esto pondría de presente una contradicción, toda vez que si bien
el beneficiario en el seguro de daños no puede ser revocado o desmejorado en
su derecho sino con su consentimiento, el tomador sí puede revocar el contrato
(artículo 1071 del Código de Comercio), vía por la cual dejaría de proteger el de-
recho del beneficiario.
Fallecimiento del beneficiario en el seguro de

daños con anterioridad al siniestro
En materia de seguros de daños se debe entender que el beneficiario, así sea
diferente del asegurado o del tomador, siempre tendrá un derecho propio frente
a la aseguradora, esto es, reclamar el pago de la prestación asegurada cuando
ocurra el siniestro (obviamente regido por el principio indemnizatorio y bajo la
condición de la ocurrencia del siniestro), razón por la cual su fallecimiento con
anterioridad al siniestro no implica que su derecho, en este caso el derecho de la
sucesión, se vea afectado por esa sola situación. Ocurrido el siniestro, se incorpo-
rará al patrimonio del causante el derecho al pago de la prestación asegurada, en

consonancia con el principio indemnizatorio, derecho que será ejercido por sus
herederos en un todo de acuerdo con las normas sucesorales.
Beneficiario en los seguros de personas

El legislador nacional dispuso la existencia de dos clases de beneficiario en los
seguros de personas; los beneficiarios a título gratuito y los beneficiarios a título
oneroso, siendo los primeros propios de los seguros de personas más no de los
seguros de daños, por no estar en consonancia con el principio indemnizatorio que
gobierna esta clase de seguros;37 y estando los segundos, es decir, los beneficiarios
a título oneroso presentes tanto en los seguros de daños como en los de personas.
En los seguros de personas, especialmente en los de vida y accidentes perso-
nales, el artículo 1141 del Código de Comercio estableció que sería beneficiario
“((...)) a título gratuito aquel cuya designación tiene por causa la mera liberalidad del
tomador. En los demás casos, el beneficiario será a título oneroso ((...))”.
Como bien lo indica el profesor Carlos Ignacio Jaramillo, si lo que anima al toma-
dor al designar al beneficiario es la mera liberalidad, el simple propósito o deseo
de beneficiar a ese tercero o terceros, contractualmente ajenos al seguro, se estará
ante un beneficiario a título gratuito. Puede incluso pensarse que lo que anime al
237
tomador sea el que con su muerte los beneficiarios designados se vean afectados
patrimonialmente y, en consecuencia, con el seguro se busque cumplir una función
protectora, como lo indica el profesor citado.38 Es más, siendo ello así, se agrega,
no se daría una variación en la naturaleza de la designación a título gratuito, ni ad-
quiere el seguro de vida un carácter indemnizatorio, toda vez que los beneficiarios
no tendrían que demostrar una pérdida en su patrimonio derivada de la muerte del
asegurado como condición para el pago de la suma asegurada.
El legislador colombiano tomó como criterio para determinar la calidad del
beneficiario en los seguros de personas y, especialmente, en los seguros de vida,
la causa o motivo determinante que induce al tomador a designar al beneficiario,
de manera que si el móvil es la mera liberalidad, el beneficiario se entenderá
designado a título gratuito. 39 En sentido contrario, si la designación no tiene por
causa la mera liberalidad, porque exista, por ejemplo, un acuerdo contractual
37 OSSA G., J. Efrén, Ob. Cit. Pág. 14. ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés, Ob. Cit. página 61.
38 JARAMILLO, Carlos Ignacio. Ob. Cit. Pág. 138.
previo del tomador para con el beneficiario; en este caso se entenderá que el
mismo es a título oneroso.
La designación puede ser mixta, esto es, parte a título oneroso y parte a título
gratuito, situación que no fue expresamente contemplada en el Código de Co-
mercio como lo indica el profesor Carlos Ignacio Jaramillo, pero tal forma puede
darse porque así se desprende del artículo 1144,40 que dispone: “En los seguros
sobre la vida del deudor, el acreedor sólo recibirá una parte del seguro igual al
monto no pagado de la deuda. El saldo será entregado a los demás beneficiarios”.
Es de anotar, además, que la designación del beneficiario se presume a título
gratuito, tal como lo establece el último inciso del artículo 1141, de manera que la
designación a título oneroso no se presume y en consecuencia debe ser expresa.41
El beneficiario a título oneroso se da especialmente en los casos de acreedo-
res que exigen a su deudor la suscripción de un seguro en garantía de su cré-
dito donde se le señala como beneficiarios a título oneroso. En tal evento estos
tendrán derecho al monto no pagado de la deuda y el saldo correspondiente se
destinará a los beneficiarios a título gratuito que hayan sido especificados (artí-
culo 1144 del Código de Comercio). Para el evento en que no se designen dichos
beneficiarios a título gratuito, se tendrán por tales el cónyuge (o compañero
238 permanente, se agrega) del asegurado en la mitad del seguro y los herederos de
este, en la otra mitad.
Designación del beneficiario en los seguros de personas.

Especialmente en los seguros de vida para el caso de muerte y de
accidentes personales para cuando el asegurado no sobrevive al
siniestro
Sea lo primero anotar que la designación del beneficiario en los seguros de
personas cobra especial importancia en los seguros de vida en su modalidad de
seguros para el caso de muerte, en los cuales la prestación asegurada se pagará
por la aseguradora al beneficiario en caso de muerte del asegurado y también en
41 Ibídem.
aquellos seguros de accidentes personales en los que el asegurado no sobrevive

al siniestro. En los seguros de vida propiamente dichos, o seguros para el caso
de vida, el beneficiario será el mismo asegurado en la medida en que en estos
la prestación asegurada se paga en el evento de que el asegurado sobreviva a la
época fijada en el contrato. Así, por ejemplo, se conviene entre tomador y asegu-
radora que se pagará la prestación asegurada siempre que el asegurado sobrevi-
va a los 65 años. Así mismo, cuando en los seguros de accidentes personales el
asegurado sobrevive al siniestro, al presentar, por ejemplo, una invalidez, será a
dicho asegurado a quien se pagará la prestación asegurada.
La primera pregunta que se debe formular sobre la designación del beneficia-
rio es a quien corresponde esta potestad si al tomador o al asegurado. Situación
que ciertamente no es fácil de determinar en el derecho nacional por la ambigüe-
dad que presenta nuestra codificación, la cual algunas veces atribuye esa compe-
tencia al tomador (1141) y otras al asegurado (1146).
Dentro de la postura que aboga por que la designación es una facultad del ase-
gurado está el profesor Jaime Bustamante Ferrer, quien señala “((...)) el asegurado
tiene permanentemente la facultad de remover o limitar al beneficiario a título gratuito,
lo que no puede hacer con el que a (sic) designado a título oneroso, sin su consentimiento
previo (…)”42 (El resaltado no es del texto).
239
De otro lado, el profesor Carlos Ignacio Jaramillo estima que es al tomador a
quien corresponde la designación del beneficiario, salvo en seguros colectivos,
como el seguro de vida grupo, de manera que por ser aquel el “((...)) ‘dominus
negotii’ – o dueño del negocio – como ya vimos, a quien corresponde designar el benefi-
ciario del capital o suma asegurada. No al asegurado, así en la ‘praxis’ ordinariamente
coincidan, como infortunadamente lo señala el artículo 1146 del Código de Comercio co-
lombiano(...), salvo en casos ciertamente excepcionales que no desdibujan la regla,
como suele suceder en los seguros de vida grupo, donde el asegurado (‘dominus
negotii’) es quien designa al beneficiario o beneficiarios. No obstante lo anterior,
el artículo 1141, por su parte, correctamente sitúa tan personalísima facultad
en cabeza del tomador. Y así- con la salvedad anotada- ha de entenderse ((...))”,43
(subraya no es del texto).
Téngase presente a este respecto que por regla general, el tomador es el ti-
tular del interés asegurable, el dueño del negocio, como dice el profesor Carlos
42 BUSTAMANTE FERRER, Jaime y URIBE OSORIO, Ana Inés, Ob. Cit. Pág. 63.
43 JARAMILLO, Carlos Ignacio. Ob. Cit. Pág.140.
Ignacio Jaramillo, razón por la cual es enteramente lógico entender que sea a él a
quien corresponde dicha facultad. Así será en la mayoría de las situaciones esta-
blecidas en el artículo 1137 cuando el tomador es el titular del interés asegurable
y o bien toma el seguro sobre su propia vida, caso en el cual no existe dificultad
porque a la vez es el asegurado, o bien toma el seguro sobre la vida de terceros,
pero buscando proteger su propio interés.
De manera que en casos excepcionales, tales como los seguros colectivos de
vida, tomados por ejemplo por un empleador sin ningún interés asegurable en
la vida de sus empleados, siendo estos los asegurados y los titulares del interés
asegurable. En tal caso sí corresponde al asegurado designar al beneficiario en la
medida en que el tomador no tiene ninguna injerencia sobre el interés asegura-
ble. Pero en tales casos, como bien expresa el profesor Jaramillo Jaramillo se está
frente a una situación excepcional.
Ahora bien, se debe tener presente que no en todos los seguros de vida de
grupo o colectivos le corresponde al asegurado o asegurados la designación del
beneficiario. Ejemplo de ello sería el seguro de vida de grupo tomado por los ban-
cos hipotecarios, en los cuales sólo se busca proteger su interés asegurable, siendo
la designación del beneficiario de exclusiva competencia de la entidad (tomadora),
pues en tal caso sólo se cuenta con beneficiario a título oneroso que es la entidad
240 financiera pero no con beneficiarios a título gratuito toda vez que, como antes se
explicó, la suma asegurada está determinada en función solamente del monto no
pagado de la deuda, constituyéndose en una suma asegurada variable.
Por lo demás, se debe acotar que la designación del beneficiario por el toma-
dor no requiere el asentimiento de la aseguradora y menos del beneficiario.44
Naturaleza jurídica de la designación del beneficiario a título

gratuito en el seguro de personas: estipulación a favor de
tercero o figura autónoma
Toda vez que el beneficiario es designado por el tomador o por el asegurado,
en algunos casos excepcionales se ha discutido en la doctrina cuál es la naturale-
za jurídica de dicha designación en virtud de la cual aquel, tercero respecto del
contrato de seguro que se celebra entre tomador y aseguradora, adquiere su de-
recho sobre la prestación asegurada, una vez se cumple la condición establecida

en el contrato para el pago de dicha prestación.
Lo que se quiere analizar aquí es si tal figura corresponde a una estipulación
a favor de otro, a favor de tercero o estipulación para otro; o si, por el contrario,
es una figura diferente y autónoma.
Algunos autores nacionales, especialmente desde la teoría de las obligaciones
en el derecho privado han considerado como ejemplo de la estipulación a favor
de tercero, el seguro de vida para el caso de muerte. Dentro de ellos está el
profesor Guillermo Ospina Fernández,45 pero no sustenta su afirmación. Por ello
parece más un recurso común el de recurrir al seguro de vida como ejemplo de
la estipulación a favor de tercero, y no hace un análisis detallado de la legislación
comercial sobre la naturaleza jurídica del beneficiario.
Por su parte, el profesor Carlos Ignacio Jaramillo, al explicar las razones por las
cuales la designación del beneficiario no encaja dentro de la estipulación a favor
de tercero del derecho civil colombiano, señala:
“((...)) la revocación de la designación no pueden hacerla ambas partes. Por imperativo
legal, el único facultado para revocarlo es el “asegurado” (Artículo 1147) (sic). En caso
alguno, se verá, esta facultad recae en el asegurador. Luego si realmente fuera una esti-
pulación a favor de un tercero en los términos del artículo 1506 de nuestro Código Civil, 241
el tomador no podría revocar, “ad libitum” y por contera unilateralmente, la estipulación
otrora hecha a título gratuito ((...))”,46 en la medida en que se requiere la voluntad
de las partes que concurrieron a la estipulación y no basta con la sola voluntad
del estipulante.
En tal sentido, el artículo 1506 del Código Civil establece que “((...)) Cualquiera
puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para represen-
tarla; pero solo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no inter-
venga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las
partes que concurrieron a él ((...))”.
Nótese que la revocación de la designación sólo pueden hacerla ambas partes
conjuntamente, esto es, el obligado y el estipulante, más la revocación no puede
hacerla tan sólo el estipulante.
45 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del Contrato y de los demás
actos o negocios jurídicos. Editorial Temis S.A., Bogotá, D.C. Colombia. Cuarta Ed. actualizada. 1994.
Páginas 374 y 375.
Además de lo anterior, en materia de seguros sobre la vida, el estipulante pue-

de revocar “((...)) la designación del beneficiario a título gratuito las veces que quiera (...)
sin importar para nada, realmente, si medió o no medió aceptación de la designación por
parte del tercero beneficiario, puesto que tal aceptación en el Derecho de Seguros verná-
culo, al igual que un buen número de legislaciones internacionales, es ciertamente anodina
((...))”,47 lo cual no sucede en la estipulación a favor de tercero en la medida en que
si el tercero acepta la estipulación a su favor ya las partes que concurrieron a su
configuración no pueden revocar dicha aceptación.48
Y es que no puede perderse de vista que el artículo 1146 del estatuto mercan-
til señala como derechos intransferibles e indelegables del “asegurado” (realmente
del tomador, por regla general, como ya se anotó) “((...)) hacer y revocar la designa-
ción del beneficiario. Pero el asegurado no podrá revocar la designación del beneficiario
hecha a título oneroso, ni desmejorar su condición mientras subsista el interés que las
legitima, a menos que dicho beneficiario consienta en la revocación o desmejora ((...))”.
Con fundamento en lo anterior, quedan bastante claras las razones por las
cuales no es de recibo la tesis que atribuye a la designación del beneficiario en
los seguros de personas la naturaleza de una estipulación a favor de tercero, pues
incluso en la designación del beneficiario a título oneroso, la misma puede ser
revocada o desmejorada por el tomador, si el beneficiario consiente en ello, pero
242 sin que se requiera la participación del asegurador en tal situación, con lo cual,
de paso, se desarticula también la posibilidad de encontrar la fuente de tal desig-
nación cuando es a título oneroso en la estipulación a favor de tercero.
Formalidad y receptividad de la designación del

beneficiario en el seguro de personas
Respecto de la formalidad que se debe seguir para la designación del beneficia-
rio, no hay duda de que la misma debe hacerse por escrito, bien sea a través de
la póliza o contrato de seguro, tal como lo dispone el artículo 1047 numeral 3; o
bien, por escrito posterior cuando se efectúe un cambio de beneficiario, como lo
establece el artículo 1149 al indicar que éste, “((...)) sólo requerirá ser oportunamente
notificado por escrito al asegurador”.49 Dentro de la designación escrita se incluye el
testamento, así la ley expresamente no lo consagre.
47 JARAMILLO, Carlos Ignacio. Ob. Cit.

48 Ibídem. Pág.134 y 135.
Por lo dicho, la designación verbal no tiene valor alguno, como bien lo anota el
jurista Carlos Ignacio Jaramillo, así sea oportunamente informada al asegurador,
incluso por el tomador o asegurado. De lo anterior se colige que la aseguradora se
libera de responsabilidad pagando la prestación asegurada a quien aparezca como
beneficiario designado en la póliza o contrato de seguro, o en comunicación poste-
rior, así haya recibido noticia verbal del tomador sobre un cambio de beneficiario.50
Respecto de la receptividad de la designación del beneficiario ella dice relación
a que esa declaración unilateral del tomador de designar al beneficiario debe
ser comunicada por el tomador a la aseguradora, para efectos de producir plenos
efectos jurídicos.51
La legislación colombiana se ocupa del tema, importante es anotarlo; en ella
se exige que el cambio del beneficiario sea oportunamente informado a la ase-
guradora, esto es, antes del pago de la prestación asegurada, lo cual implica que
la información a la aseguradora puede ser dada con posterioridad al siniestro,
en caso de muerte en los seguros de muerte o de accidentes personales, inter-
pretación que hace el profesor Carlos Ignacio Jaramillo y la cual se comparte. 52
El profesor anota que la notificación no tiene que ser efectuada por el tomador,
porque ella puede ser dada por terceros, tales como la cónyuge sobreviviente, los
herederos o el mismo beneficiario designado, toda vez que la norma no exige que
dicha notificación sea efectuada por el tomador. En consecuencia, una cosa es la 243
designación escrita del beneficiario que sólo compete al tomador o asegurado,
según corresponda, y otra, la notificación de esa manifestación formal de volun-
tad a la aseguradora que puede ser efectuada por terceros.
Determinación del beneficiario en el seguro de personas.

Beneficiario determinado o determinable
Lo que se busca significar en este apartado es la forma en que se puede de-
terminar por el tomador o el asegurado, según el caso, a los beneficiarios del
seguro de vida para el caso de muerte, en los seguros dotales o en los seguros de
accidentes personales, para el caso en que el asegurado no sobreviva al siniestro.
En tal sentido, y de acuerdo con la exigencia del artículo 1047 del Código de
Comercio, numeral 3, el seguro deberá contener el nombre del beneficiario o la

51 Ibídem. Pág.141.
52 Ibídem. Pág.142.
forma de identificarlo, con lo cual se está señalando que el beneficiario puede ser
determinado, si con exactitud se señala en la póliza o contrato de seguro quien
es la persona del beneficiario; o bien puede ser determinable, en la medida en
que en la póliza no se indique con exactitud la persona del beneficiario pero sí los
criterios para identificarlo o individualizarlo, al menos al momento del siniestro.
En tal sentido, el ordenamiento comercial le otorga al tomador un amplio
radio de acción al poder designar como beneficiario a quien quiera y en los tér-
minos que a bien lo tenga, por ejemplo, a un primo X en un 30% y a un amigo Y
en el 70%, restante, entre otros e, incluso, a una persona con la cual no se tenga
vínculo alguno, bien sea éste patrimonial, de amistad o de familia.
Ahora bien, si no se designa en forma específica al beneficiario, la situación
se puede tornar un poco más complicada. No obstante, el profesor Carlos Ignacio
Jaramillo, ensaya algunos criterios casuísticos que se podrían presentar en el or-
denamiento y que se sintetizan así:53
La designación genérica de los hijos nacidos o por nacer:
Entendiendo por hijos todos los sujetos que ostenten dicha calidad, al mo-
mento del siniestro, esto es, de la muerte del asegurado, sean matrimoniales,
extramatrimoniales o adoptivos. De manera que lo importante para efectos del
244 seguro es que el hijo exista al momento del siniestro o que esté por nacer (pro-
tección al naciturus). No se requiere pues de la existencia del hijo al momento de
la designación. 54
La designación genérica de los herederos:
En este punto se debe tener presente el artículo 1142 del Código de Comercio,
el cual establece que cuando se designen genéricamente como beneficiarios a los
herederos del asegurado se deberá entender por tales el cónyuge del asegurado
en la mitad del seguro y los herederos de éste en la otra mitad, definición o con-
cepción de los herederos que es contraria a la ley sucesoral, pues, como de todos
es sabido, en el primer orden de sucesión la cónyuge no hereda.
“Artículo 1142. Cuando no se designe beneficiario, o la designación se haga ineficaz o
quede sin efecto por cualquier causa, tendrán la calidad de tales el cónyuge del asegurado
en la mitad del seguro, y los herederos de éste en la otra mitad.
53 Jaramillo, Carlos Ignacio. Ob. Cit. Pág. 145 y siguientes.

Igual regla se aplicará en el evento de que se designe genéricamente como beneficiarios

a los herederos del asegurado”.
Se pregunta el profesor Jaramillo, ¿qué “(...)sucede cuando un heredero, virtual
beneficiario, es desheredado por el asegurado?” 55 a lo cual el mismo responde, la cual
se comparte, que el beneficio se pierde en la medida en que el desheredamien-
to es una sanción en virtud de la cual se busca que el “((...)) legitimario pierda los
derechos patrimoniales que le son inherentes al heredero ((...))”56 e incluso señala que
el desheredamiento puede entenderse como una revocación tácita de la designa-
ción. Se debe añadir a esta posición que a raíz del desheredamiento, en cuanto
no se limite en sus efectos, se extiende “((...)) no sólo a las legítimas, sino a todas las
asignaciones por causa de muerte ((...))” (Artículo 1268 del Código Civil), que puedan
darse por ley o por testamento.
Así mismo, se interroga el profesor citado respecto de la situación en la cual el
beneficiario designado repudia la herencia, quien responde que aunque en princi-
pio podría pensarse en que el beneficio se pierde, ello realmente no es así puesto
que lo que el derecho de seguros toma en consideración es únicamente la volun-
tad de quien realizó la designación y no la declaración del heredero con efectos
en la esfera sucesoral más no en la asegurativa. Señala, además, que son supues-
tos diametralmente diferentes los del desheredamiento a los de la repudiación,
por cuanto en el primero lo que se tiene es una sanción, y en el segundo, no. 57 245
No obstante la autorizada posición del profesor citado, no se comparte por
cuanto si bien la repudiación no significa una sanción, lo cierto es que el acto de
la repudiación tiene como efecto la pérdida de la calidad de heredero (artículos
1296, 783, 1013 y 1155 del Código Civil), que es la que sirve de fundamento para
señalar quienes serán los beneficiarios del seguro al tratarse de una designación
genérica de los herederos.
En este caso, el heredero pierde la calidad objetiva que necesitaba para cons-
tituirse en beneficiario del seguro, esto es, pierde la calidad de heredero.
En palabras de Roberto Suárez Franco:
“((...)) La repudiación es el acto jurídico mediante el cual el asignatario se despoja de
su carácter de tal. Es el acto por el cual el heredero deja de serlo por manifestación de su

57 JARAMILLO, Carlos Ignacio. Ob. Cit. Pág. 148 y 149.
voluntad de rechazar su derecho. Es una declaración unilateral por la que el llamado mani-
fiesta, en la forma dispuesta por la ley, su voluntad de no ser heredero ((...))”.58
“(…) No puede ser obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria, lo
cual es obvio por cuanto mientras no ejerza el derecho de opción su situación jurídica no
se ha definido; si acepta retrotrae sus efectos a la delación de la herencia; si repudia se
entiende que no ha sido heredero jamás(…)”.59 (El resaltado es fuera de texto).
También es importante hacer referencia a la situación del heredero que es
declarado judicialmente indigno pues en esta hipótesis, también se pierde la calidad
de heredero y, en consecuencia, se considera que se tendrá que desechar la po-
sibilidad de ser beneficiario, siempre y cuando, ello es fundamental, se trate de
una designación genérica de los herederos.
En tal sentido, uno de los requisitos para suceder a una persona es que quien
sucede no sea indigno (artículo 1025 y ss. del Código Civil).
“((...)) La indignidad acarrea una pena o sanción de carácter civil, como que por causa de
ello un asignatario puede ser totalmente excluido de la sucesión de una persona a quien
estaría legal o testamentariamente llamado a suceder ((...))”
“((...)) No se configura mientras no sea declarada por sentencia que cause ejecutoria,
según lo estatuye el artículo 1031 del Código Civil. Una vez pronunciada, se extingue en el
asignatario la aptitud legal para recibir toda herencia o legado, como si no hubiese tenido
246 jamás((...).)”.60
“((...)) La sentencia que declara la indignidad impone al culpable la obligación de resti-
tuir los bienes con sus accesorios y sus frutos como poseedor de mala fe. Se estima que el
indigno no ha sido heredero ((...))”.61 (Subrayas fuera de texto).
Punto diferente es que el tomador o asegurado, según corresponda, designe
específicamente como beneficiario a X persona quien a su vez tiene vocación
hereditaria y con posterioridad a la designación se presente una de tres situacio-
nes: dicha persona puede ser desheredada, o bien repudia la herencia o es de-
clarado judicialmente indigno, pues en cualquiera de estos casos X sigue siendo
beneficiario del seguro pero no por ser heredero, calidad que, o no adquirió, o
que perdió, sino por haber sido específicamente determinado por el tomador o
asegurado como beneficiario del seguro.
58 Ibídem. Página 78
60 JARAMILLO, Carlos Ignacio. Ob. Cit. Páginas 104, 105
61 SUÁREZ FRANCO, Roberto. “Sucesiones”. Editorial Temis, Bogotá, 1999. Quinta Ed., Pág. 38
Lo anteriormente expresado, no es óbice para que los descendientes de quie-

nes son desheredados, repudian la herencia, son declarados judicialmente indig-
nos o fallecen antes del asegurado, puedan llegar a constituirse en herederos del
asegurado que fallece, por representación y, en consecuencia, ostenten la calidad
de beneficiarios del seguro en caso de designación genérica de los herederos,
teniendo en cuenta para todo esto las reglas de la sucesión y, específicamente,
las reglas de la sucesión intestada.
Por último es importante traer a colación la posición del profesor Roberto
Suárez Franco quien indica que una vez aceptada la herencia, aun cuando luego se
ceda el derecho herencial, se sigue siendo heredero pues ese título no se puede
ceder. “Efectuada entonces la cesión, el cedente, no el cesionario, tiene la calidad
de heredero”.62 Esto conlleva a que cedido el derecho herencial, después de su
aceptación, no se pierda la calidad de beneficiario de un seguro de vida en caso
de una designación genérica de los herederos o de silencio por parte del tomador.
Designación genérica del cónyuge:
Cuando el tomador designa genéricamente al cónyuge en el seguro de vida para
el caso de muerte, o en el seguro dotal en cuanto al amparo de muerte se refiere
o, respecto de un seguro de accidentes personales para cuando el asegurado no
sobreviva al siniestro, se entiende que el derecho a reclamar el seguro lo tiene la 247
persona que ostente la calidad de tal, esto es, del cónyuge al momento del siniestro
y no la persona que ostente tal calidad al momento de la designación.63
Entre otras razones, para sustentar lo expresado, si el “dueño del negocio” hu-
biera querido mantener al cónyuge existente al momento de la designación, habría
señalado su nombre específico o precisado el nombre después de la disolución del
vínculo matrimonial. Además, si el derecho del beneficiario a título gratuito nace
con la muerte del asegurado, se revisará quién tenía la calidad de cónyuge al mo-
mento de la muerte y no quién la tenía con anterioridad. Estas dos razones son
expuestas por el profesor Carlos Ignacio Jaramillo para sustentar su conclusión.
Ahora bien, es importante precisar que la separación judicial de cuerpos no di-
suelve el vínculo matrimonial a la luz del artículo 162 del Código Civil, razón por
la cual, el cónyuge sigue teniendo el derecho a reclamar el pago de la prestación
asegurada no obstante la separación de cuerpos. 64
62 JARAMILLO, Carlos Ignacio. Ob. Cit. Página 250

63 Ibídem. Pág. 150 y 151.
Un punto que no se comparte del autorizado maestro tantas veces citado, es

el de que si se designa genéricamente al cónyuge, no se puede entender por tal al
compañero o compañera permanente.65 Se estima que el derecho de seguros en
este aspecto no puede permanecer inmune a la aceptación que nuestro derecho
constitucional y civil ha dado a las uniones maritales de hecho, por supuesto
bajo las condiciones por éste exigidas, máxime si se tiene presente que la norma
comercial es del año de 1971, época en la cual una situación como la anotada era
casi inaceptable. No obstante, hoy la realidad es bien diferente y no puede seguir-
se dando un trato discriminatorio en este aspecto.
En sustento de esta posición, se considera además que se debe descifrar la
voluntad del tomador o asegurado en la designación del beneficiario, pues es
claro entender que si una persona que sólo tiene una compañera o compañero
permanente y no un cónyuge, designa en forma genérica como beneficiario del
seguro al cónyuge se debe interpretar que está designando al compañero o com-
pañera permanente. Igual situación es aplicable en el caso de que no se designe
a nadie como beneficiario, pues la persona llamada a ocupar el lugar del cónyuge
será la compañera permanente. En tal sentido, si el tomador no quisiera que
el compañero o compañera permanente tuviera derecho al seguro, designaría
específicamente como beneficiario a una persona diferente con el fin de evitar
248 cualquier discusión sobre el asunto.
No obstante, en honor a la claridad y al respeto por la cita dentro de su con-
texto, es importante anotar que el profesor Jaramillo indica que si bien la desig-
nación genérica del cónyuge no puede entenderse por tal a la compañera, ello
no quiere decir que la “((...)) concubina o concubino no puedan ser en nuestro medio
designados como beneficiarios en un seguro de la estirpe en referencia, por cuanto ello
es absolutamente posible. Sólo que en tal calidad no pueden ocupar el escaño reservado
exclusivamente a los cónyuges en la relación asegurativa (…)”.66
Ahora bien, situación realmente diferente es la que se presentaría en caso de
que un determinado tomador o tomadora designara como beneficiario del segu-
ro, en forma genérica al cónyuge y que, sin haber terminado su vínculo marital sí
hubiera dejado de realizar la vida en común con dicho cónyuge y, a su vez, tuviera
de hecho una pareja con la cual viniera realizando vida en común.
65 Ibídem. Pág. 153

En esta hipótesis es claro que la persona con derecho a cobrar la suma ase-
gurada, ocurrido el siniestro es el cónyuge y no la compañera o compañero, por
más tiempo que hubiera durado la convivencia entre estos, pues aquella es la que
ostenta la calidad señalada, por más que no exista vida en común. En esta hipóte-
sis la única manera en que los compañeros permanentes pueden reclamar la suma
asegurada es con una designación específica por parte del tomador.
Derecho de acrecimiento en caso de premuerte de un beneficiario

a título gratuito que hace parte de una designación conjunta
en el seguro de personas
Se busca aquí dar solución a aquellos casos en los cuales el titular del interés
asegurable señala en forma conjunta a varias personas como beneficiarios de la
suma asegurada sin fijar a cada uno una cuota específica, esto es, haciéndolos
titulares de un mismo objeto, bien sea de la totalidad de la suma asegurada o bien
de una misma cuota de ella.
Lo primero que se debe anotar es que el Código de Comercio, en punto del
contrato de seguro no se ocupa específicamente de este tema, razón por la cual
se debe acudir a la normatividad civil en materia de asignaciones por causa de
muerte, haciendo caso a la aplicación de las leyes civiles cuando no existan nor-
mas mercantiles y no puedan ser llenados los vacíos por analogía de sus normas. 249
Así las cosas, lo primero que debemos determinar es qué se entiende por
el derecho de acrecer. Punto sobre el cual el artículo 1206 del Código Civil
específicamente señala que “destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la
porción de uno de ellos, que por falta de este se junta a las porciones de los otros, se dice
acrecer a ellas”.
En tal sentido para que se dé el acrecimiento en materia de seguros se requie-
re de una designación plural y conjunta de beneficiarios a título gratuito, respec-
to de toda la suma asegurada o respecto de una porción de la misma; y que uno
de esos beneficiarios fallezca con anterioridad al asegurado.
Es importante anotar que no operará el acrecimiento si los beneficiarios son
designados respecto de cuotas separadas o diferentes, pues en tal caso cada cuo-
ta se tomará como un objeto distinto.
Lo anterior tiene su razón de ser a la luz del artículo 1207 del Código Civil,
en virtud del cual “este acrecimiento no tendrá lugar entre los asignatarios de distintas
partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado: cada parte u cuota se
considerara en tal caso como un objeto separado; y no habrá derecho de acrecer sino entre
los coasignatarios de una misma parte o cuota.
Si se asigna un objeto a dos o más personas por iguales partes, habrá derecho de acrecer”.
Por tratarse de un beneficiario a título gratuito que fallece con anterioridad
al asegurado y que, por ende, no adquiere ningún derecho sobre la prestación
asegurada, además de que por ello nada transmite a sus herederos, su parte o
cuota acrecerá a la de los demás beneficiarios conjuntos.
Respecto del supuesto que se comenta, esto es, la muerte de un beneficiario a
título gratuito antes de la del asegurado e incluido (tal beneficiario) en una desig-
nación conjunta, el profesor Carlos Ignacio Jaramillo, señala que no es aplicable el
artículo 1142 del Código de Comercio, pues en tal caso la designación no se hace
ineficaz ni queda sin efecto, en la medida en que “((...)) para elucidar la problemática
derivada de la “falta” –en sentido amplio– de uno de los beneficiarios designados conjun-
tamente por el tomador (designación plural) sin indicación de cuota (mis hijos, mis nietos,
mis hermanos o mis socios, por ejemplo), puesto que en tales circunstancias debe primar
la voluntad –no por tácita menos eficaz– de favorecer exclusivamente a los comprendidos
en el respectivo rango (hijos, nietos, hermanos o socios), probablemente diversa a la resul-
250 tante de aplicar el contenido del artículo 1142 del Código de Comercio, norma de mayor
espectro. No en balde existe la figura del acrecimiento (...) la cual permite arribar según
el caso, a una conclusión diferente, en apoyo de los dictados tanto de la legislación como
de la doctrina comparada (…)”.67
Ejemplos de acrecimiento podrían ser los siguientes:
Diana designa como beneficiarios de un seguro de vida para el caso de muerte
a su cónyuge Andrés en el cincuenta por ciento; y a María y Carlos, sus hijos, en el
otro cincuenta por ciento. En caso de fallecer uno de los hijos, con anterioridad a
la muerte de Diana, el porcentaje de ese hijo fallecido acrece al hijo sobrevivien-
te, por tratarse de una designación plural y conjunta.
Por el contrario, si quien fallece es Andrés, su cónyuge, no habrá acrecimiento
pues este fue designado en forma individual respecto de un porcentaje deter-
minado, razón por la cual se hará necesario acudir al artículo 1142 del Código
de Comercio en cuanto establece que quedando sin efecto la designación por
cualquier causa, tendrán la calidad de tales, esto es, de beneficiarios del segu-

ro, el cónyuge del asegurado en la mitad del seguro y los herederos, en la otra
mitad. En este caso si bien los únicos beneficiarios de la prestación asegurada
serán finalmente María y Carlos, por partes iguales, no lo serán, respecto de la
suma inicialmente asignada al cónyuge, por acrecimiento sino por aplicación del
artículo 1142 comentado.
Se corrobora lo anterior, con la siguiente variación del ejemplo: Diana designa
como beneficiarios a su cónyuge Andrés en el cincuenta por ciento y a María y Carlos,
dos de sus tres hijos, en el otro cincuenta por ciento. En caso de fallecer María, el
porcentaje de ella acrece a Carlos, por tratarse de una designación plural y conjunta.
Ahora bien, si quien fallece, antes de Diana es Andrés, la suma en que, éste fue
designado no acrece a la suma de María y Carlos, pues aquel fue designado en for-
ma individual respecto de un porcentaje determinado, razón por la cual debemos
acudir nuevamente al artículo 1142 comentado y, en consecuencia, ese cincuenta
por ciento que queda vacante se dividirá por partes iguales entre los tres hijos.
No obstante, es importante aclarar que si se designa genéricamente como bene-
ficiarios a los herederos se aplica el 1142 en cuanto establece que el cincuenta por
ciento será para el cónyuge y el cincuenta por ciento para los herederos. En tal caso,
si alguno de esos herederos falta antes del asegurado se aplicaría, en principio, la
representación si ese que faltó tiene descendientes que puedan representarlo en la 251
sucesión del asegurado; de lo contrario, se aplicaría el acrecimiento respecto de los
herederos restantes, pero no habría acrecimiento a favor del cónyuge.
Se estima que es necesario precisar que se acude en primer lugar a la repre-
sentación, en esta última hipótesis, siempre y cuando se cumplan sus presupues-
tos, pues de acuerdo con el artículo 1142 del Código de Comercio, es necesario
determinar quienes tienen la calidad de herederos y, en tal caso, también sería here-
dero quien sucede por representación.
Si no se dan los presupuestos de la representación operará el acrecimiento
entre los herederos, pues para ellos la designación sería plural y conjunta (50%
para los herederos).
Lo anterior es diferente al hecho de designar como beneficiarios, por ejemplo,
a mis hijos, a mis nietos, entre otros, pues en tal caso sí hay acrecimiento en la
medida en que se da una designación plural y conjunta y no habrá lugar a consi-
derar la representación toda vez que nadie puede ocupar la calidad de hijo, nieto,
entre otros, por representación.
Beneficiarios legales en el seguro de personas cuando no se

designa beneficiario o cuando esta se hace ineficaz o queda
sin efecto por cualquier causa
Aunque en gran medida este punto ya ha sido resuelto en los numerales an-
teriores vale la pena precisar que el estatuto mercantil consagra la solución que
debe seguirse para cuando el tomador o asegurado, según el caso, no designa be-
neficiario, o cuando la designación efectuada se hace ineficaz o queda sin efecto
por cualquier causa.
Ya se indicó que en tales casos se tendrán por tales el cónyuge del asegurado
en la mitad del seguro y los herederos de éste en la otra mitad, teniendo presen-
te, conforme a lo expuesto en líneas anteriores, que tanto el cónyuge como los
herederos, son los “existentes” al momento de la muerte del asegurado.
De manera que siempre el cónyuge tendrá derecho a la mitad de la suma ase-
gurada y los demás herederos del asegurado a la otra mitad, de acuerdo con los
órdenes de sucesión establecidos por el derecho civil colombiano.
Siendo importante anotar en este espacio, que el cincuenta por ciento del
seguro que corresponda a los herederos del asegurado se debe distribuir entre
ellos por partes iguales y no en proporción a la cuota hereditaria. 68
252
Lo antes indicado no puede perderse de vista, tiene lugar cuando el tomador o
asegurado no ha designado beneficiarios o cuando ha designado en forma gené-
rica a sus herederos pero sin señalar una cuota o porcentaje de distribución de la
suma asegurada entre ellos, puesto que, siempre el tomador podrá señalar a sus
beneficiarios y el monto en que participarán en la suma asegurada.
Es esta, se reitera, una norma supletiva de la voluntad o correctiva de una
situación de ineficacia (en el sentido más amplio del término), de la designación
efectuada.
Designación del beneficiario a título gratuito en el seguro de

personas. Surgimiento de su derecho
Como ya se ha indicado, la designación del beneficiario a título gratuito tiene
por causa la mera liberalidad del tomador o asegurado, según a quien correspon-
da su designación conforme a lo anotado en letras anteriores.

Ahora bien, el beneficiario a título gratuito carece en vida del asegurado de

un derecho propio o sustantivo en el seguro, por tratarse de un mera liberalidad,
de manera que la designación a la vez que tiene por causa de esa liberalidad,
no otorga ningún derecho al beneficiario, mientras no sobrevenga el siniestro,
claro está, siendo (la designación) esencialmente revocable69 o modificable en
cualquier momento en que a bien lo tenga el tomador o quien haga las veces del
dueño del negocio. Todo ello, se reitera, antes del siniestro.
De manera que antes de la muerte del asegurado, en los seguros de vida para
el caso de muerte y en los seguros dotales respecto del amparo de muerte, el
beneficiario a título gratuito no tendrá más que una simple expectativa, ni siquie-
ra una mera expectativa de derecho alguno, en el interregno entre su nombra-
miento como tal (beneficiario) y hasta el momento inmediatamente anterior a la
muerte del asegurado, posición claramente acogida por la legislación colombiana
la cual, sin ambages, señala en su artículo 1148: “el beneficiario a título gratuito care-
cerá, en vida del asegurado, de un derecho propio en el seguro contratado a su favor ((...))
Con la muerte del asegurado nacerá ((...)) el derecho del beneficiario”.
Se considera, dada la claridad del precepto anotado, que no es de recibo en
Colombia la tesis, que ha tenido algunos adeptos en el derecho comparado, en
virtud de la cual se afirma que el beneficiario tiene un derecho propio, no puro y 253
simple, pero si condicional.
Téngase presente, además, que son derechos “((...)) intransferibles e indelegables
del asegurado los de hacer y revocar la designación del beneficiario ((...))” a título gratui-
to. Así las cosas, es imposible hablar de un derecho condicional del beneficiario
a título gratuito cuando ni siquiera puede impedir la revocación de su nombra-
miento.
Esta posición, esto es, que el beneficiario a título gratuito no tiene ningún dere-
cho, y sólo tendrá una expectativa, es claramente precisada por el profesor Carlos
Ignacio Jaramillo, al afirmar que: “(...) darle “status” de derecho condicional, o darle al
beneficiario (designado por liberalidad) la categoría de verdadero acreedor condicional
del asegurador, en buena medida desdibuja el alcance de la institución, a la par que con-
trarresta la vigencia irrestricta del derecho – siempre latente – del tomador a revocar la
designación(...)”.70 (Paréntesis dentro del texto citado).

Como bien lo explica el profesor citado, consecuencia lógica de la ausencia

de un derecho por parte del beneficiario es que este no podrá, “(...) entre otros
múltiples actos o negociaciones, disponer de la suma asegurada – fundamentalmente por
cuanto en tales condiciones no puede considerarse como un activo ni del asegurado ni
menos del beneficiario-, ni tampoco ceder, transmitir (por acto entre vivos o por causa de
muerte: premoriencia) o pignorar su hipotético derecho sobre la misma. De igual modo,
dada la ausencia de patrimonialidad de su supuesto derecho, el capital asegurado es into-
cable por sus acreedores (...)”.71
Situación que obviamente cambiará una vez ocurrido el siniestro que para el
punto que se viene analizando no es otro que la muerte del asegurado, con el
cual “(...) nacerá, (...) el derecho del beneficiario” (Artículo 1148), caso en el cual el
asegurado sí podrá realizar toda las actuaciones jurídicas que el ordenamiento
permite respecto de un derecho que ha ingresado al patrimonio, en este caso del
beneficiario, tales como transferir por acto entre vivos, constituir gravámenes
sobre el mismo y, obviamente puede ser transmitido a sus herederos a partir del
momento indicado.72
Designación del beneficiario a título oneroso en el seguro de

personas. Surgimiento de su derecho
254 Como ya se ha indicado en diferentes oportunidades, en los seguros de per-
sonas también cabe la posibilidad de designar al beneficiario a título oneroso, en
razón de lo cual, la misma legislación entiende que una designación en tal sentido
se deba a que aquel posee un derecho propio, esto es, el derecho a recibir la pres-
tación asegurada cuando el asegurado fallezca durante la vigencia del contrato.
Este derecho, como bien lo anota el profesor Carlos Ignacio Jaramillo, existe “(...)
desde el inicio de la designación (...)” y además es diferente al derecho a la prestación
asegurada como tal, el cual está en “(...) suspenso (expectativa “juris”), en la medida
en que su venero está determinado por el siniestro (...)”.73
El artículo 1148 establece que “(...) el beneficiario a título gratuito carecerá, en
vida del asegurado, de un derecho propio en el seguro contratado a su favor. Lo tendrá el
beneficiario a título oneroso, pero no podrá ejercerlo sin el consentimiento del asegurado.
Con la muerte del asegurado nacerá, o se consolidará, según el caso, el derecho del
beneficiario”.
Derecho del beneficiario a título oneroso que no puede ser revocado ni desme-
jorado por el tomador, sin el consentimiento del beneficiario en la revocación o
desmejora, como a bien tiene en señalarlo el artículo 1146 del estatuto mercantil.
Consecuente con todo lo anterior, como bien lo explica el profesor Jaramillo J.,
el derecho del beneficiario a título oneroso “(...) es susceptible, entre otras operacio-
nes de índole jurídica (“ex contractu” o “ex lege”, respectivamente), de ser cedido por acto
entre vivos, de ser transmitido a sus herederos en caso de premoriencia del beneficiario
o en caso de conmuriencia (sic) de éste y el asegurado”,74 lo cual no debe generar el
equívoco, se reitera acorde con el profesor citado, que no puede pensarse que el
beneficiario pueda pretender del asegurador el pago de la prestación asegurada
con anterioridad a la materialización del riesgo asegurado a través del siniestro,
esto es, no puede el beneficiario pretender el pago de la suma asegurada antes
de la muerte del asegurado.75
Revocación de la designación de beneficiario

en el seguro de personas
Como ya se ha indicado en líneas anteriores, la designación del beneficiario es
esencialmente revocable cuando ella es a título gratuito, no así cuando es a título
oneroso, según las voces del artículo 1146 del Código de Comercio, requiriendo
respecto de ésta última la autorización del beneficiario para dicha revocación. 255
Así, incluso, lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, entre otras, mediante
sentencia del 14 de diciembre de 2001, al indicar que “(...) En el caso del contrato
de seguro, el legislador nacional acogió el vocablo “revocación” para aludir al suprain-
dicado instituto, más propio en el derecho comparado, es cierto, de los negocios o actos
unilaterales. De allí que esta figura, igualmente, se conozca mediante otras expresiones,
v.gr: rescisión, receso, desistimiento o distracto unilateral(...) de suerte tal que acusa una
marcada polivalencia semántica, detonante de infortunadas confusiones, a la par que de
agudas controversias, incluido en el ámbito asegurativo, en donde campean divergentes y
peculiares instituciones que permean el desarrollo y la eficacia del vínculo contractual, o
que modifican uno de sus eslabones, tal y como acontece con la designación del beneficia-
rio en el seguro sobre la vida, esencialmente revocable cuando ella se hace a título gratuito
(Artículo 1146 Código de Comercio)(...)”.76 (Resaltado por fuera del texto).

76 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 14 de diciembre de 2001.
Expediente 6230. Magistrado ponente: Doctor Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Proceso ordinario de
Así mismo, la revocación no puede ser efectuada en forma verbal, debiendo

realizarse por escrito,77 de acuerdo con lo señalado por el artículo 1149 en su
inciso final al establecer que “(...) El simple cambio de beneficiario sólo requerirá ser
oportunamente notificado por escrito al asegurador”.
Conmoriencia entre el asegurado y el beneficiario.

Efectos sobre los seguros de personas con beneficiario a título
gratuito y a título oneroso
El estatuto mercantil, expresamente reguló la situación en la cual el asegu-
rado y el beneficiario del seguro de personas fallezcan en forma simultánea o
simplemente se ignore cuál de los dos ha muerto primero, con el fin de precisar
a quién se debería pagar la suma asegurada en tales eventos.
En tal sentido, se efectuó por el Código un tratamiento diferente dependien-
do del tipo de beneficiario, esto es, si el mismo ostenta su condición a título
oneroso o a título gratuito. Si el beneficiario ostenta su calidad de tal, en forma
gratuita, en el caso de que fallezca al mismo tiempo del asegurado o simplemen-
te no pudiere saberse el orden en que han fallecido, se tendrá derecho a la suma
asegurada por los herederos del asegurado, en las mismas proporciones indica-
256 das en el artículo 1142.
Lo anterior lleva a concluir que en caso de que asegurado y beneficiario a
título gratuito fallezcan al mismo tiempo o se ignore el orden en que murieron
tendrán derecho a la suma asegurada, el cónyuge del asegurado en la mitad del
seguro y los herederos del mismo asegurado, en la otra mitad.
Ahora bien, si el beneficiario es a título oneroso y muere al mismo tiempo
del asegurado o se ignora la cronología de sus muertes, tendrán derecho “(...) los
herederos del beneficiario”, según el artículo 1143, entendiendo que en este punto
cuando se hace referencia a los herederos del beneficiario sí se está expresando
por el estatuto mercantil que se deben seguir las normas sucesorales estableci-
das por la legislación civil en la materia.
Obviamente si la designación de los beneficiario es mixta, esto es, parte a
título gratuito y parte a título oneroso, los herederos de éste tendrán derecho a
la proporción señalada en el contrato como correspondiente al causante que a la
Sociedad Trujitrillas y Cía. Ltda. contra Seguros La Andina S.A. y La Nacional Compañía de Seguros Ge-
nerales de Colombia S.A.
vez era beneficiario y, respecto del saldo restante tendrán derecho la cónyuge y
los herederos del asegurado, si es que tanto el asegurado como todos los bene-
ficiarios (gratuitos y onerosos), murieron bajo las circunstancias anotadas en el
artículo 1143.
Si, por el contrario, sólo murieron el asegurado y el beneficiario a título one-
roso, pero el beneficiario a título gratuito no murió, éste tendrá derecho a su
cuota en la suma asegurada.
También es importante anotar que cuando el beneficiario a título gratuito
fallece antes que el asegurado, los herederos de aquel, no tiene ningún derecho
sobre la suma asegurada pues el derecho del causante sólo nacería con la muerte
del asegurado.
Situación fáctica de los beneficiarios en los seguros de personas

Una vez desarrollado todo el aparte teórico del beneficiario en los seguros
de personas, es importante hacer la siguiente síntesis sobre las situaciones que
se presentarían en los seguros de personas respecto del beneficiario, siguiendo
para ello, fundamentalmente, la clasificación efectuada por el profesor Ossa:78
Beneficiario en los seguros de vida

257
En el seguro por cuenta propia y sobre la propia vida, es beneficiario el ase-
gurado mismo, si es un seguro de vida propiamente dicho, también denominado
seguro de supervivencia o sobrevivencia.
En el seguro por cuenta propia y sobre la propia vida, es beneficiaria la per-
sona designada en la póliza, si es un seguro de muerte o para el caso de muerte.
En los seguros sobre la propia vida, denominados mixtos o dotales que com-
binan ambos riesgos, esto es, la supervivencia del asegurado y la muerte del
mismo, será beneficiario en el primer evento el asegurado y, en el segundo, el
beneficiario designado.79
En el seguro por cuenta propia y sobre la vida de un tercero, el beneficiario
puede ser el mismo tomador o el tercero que el tomador, según se trate, designe
a la luz del artículo 1137 del Código de Comercio, sea a título oneroso o gratuito.
Se habla del tomador como la persona que designa al beneficiario puesto que en
78 OSSA G., J. Efrén, Ob. Cit. Páginas 14 y 15.

este caso, por ser por cuenta propia, es el tomador el dueño del negocio y por
ende el competente para efectuar la designación.
En los seguros por cuenta ajena y sobre la vida de un tercero, serán benefi-
ciarios los asegurados mismos si sobreviven al evento, caso de seguro de vida
propiamente dicho o de accidentes personales, o los terceros que designe el
asegurado si no sobreviven al siniestro. En este caso, es al asegurado a quien
corresponde designar al beneficiario pues al ser un seguro por cuenta de tercero
y sobre la vida de ese tercero, es a ésta a quien le corresponde determinar el
nombre del beneficiario, por ser, en éste caso, el asegurado el “dueño del negocio”.
Beneficiario en los seguros de accidentes personales

En el seguro por cuenta propia y sobre la propia vida es beneficiario el asegu-
rado mismo si sobrevive al siniestro, y si no sobrevive, el asegurado al siniestro
será beneficiaria la persona designada en la póliza por el tomador.
En el seguro por cuenta propia y sobre la vida de un tercero, el beneficiario
puede ser el mismo tomador o el tercero que el tomador designe a la luz del artí-
culo 1137 del Código de Comercio, sea a título oneroso o gratuito.
En los seguros por cuenta y sobre la vida de un tercero serán beneficiarios los
258 asegurados mismos si sobreviven al evento, caso de seguro de vida propiamente
dicho o de accidentes personales, o los terceros que ellos designen si no sobre-
viven al siniestro.
Beneficiarios en los seguros de salud

En los seguros de enfermedad sería beneficiario el titular del interés asegu-
rable, esto es, el cabeza o cabezas del grupo familiar que buscan proteger su
patrimonio a través de dicho seguro, toda vez que éste es un seguro al cual se le
aplican las normas de los seguros patrimoniales y por ende, el beneficiario debe
ser el titular del interés asegurable, este sí de contenido económico, que se busca
proteger con el seguro.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO Y SU
ASEGURAMIENTO
- PRIMERA PARTE -
Andrés Orión Álvarez Pérez 1
“… la obligación del abogado, de indemnizar los daños y perjuicios, ha de surgir de la

omisión de la diligencia debida en la prestación de sus servicios profesionales atendidas las
reglas técnicas de su especialidad, comúnmente admitidas y las particulares circunstancias
del caso, teniendo en cuenta que una vez acreditado el nexo causal entre la conducta del
letrado y la realidad del daño, emergerá la responsabilidad de aquel y su obligación de
repararlo, sin que por lo general, ese daño equivalga a la no obtención del resultado de la
pretensión confiada o reclamación judicial: eventos de futuro que, por su devenir aleatorio
al concurso no solo de una diligente conducta sino del acierto en la correspondencia del
objetivo o respuesta judicial estimatoria, escapan o distorsionan una arriesgada estructu-
ración”.
Sentencia del Tribunal Supremo Español, 1ª, 23.5.2001, RJ 3372, M.P. Luis Martí-
nez-Calcerrada y Gómez, citada por Ricardo de Angel Yagüez, en su artículo La Respon- 259
sabilidad Civil del Abogado, Barcelona enero de 2008”
CONTENIDO
Introducción
Nuevo régimen disciplinario. Ley 1123 de 2007
Vínculo contractual
Naturaleza de las obligaciones
1 *
Abogado Universidad de Medellín, Especialista en Derecho Público Universidad Ex-
ternado de Colombia, docente Universidad de La Sabana, Presidente del Instituto
Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado, Director de la Revista “Responsa-
bilidad Civil y del Estado”.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO Y SU ASEGURAMIENTO...
Algunos casos específicos de responsabilidad

Formas de cuantificar el daño (II parte)
Aseguramiento de la responsabilidad del abogado (II parte)
I. INTRODUCCIÓN
Consideramos con este pequeño e introductorio ensayo sobre el tema, que
es hora de iniciar un debate serio en Colombia, más aun al interior de organiza-
ciones académicas con trayectoria, como la del Instituto Antioqueño de Respon-
sabilidad Civil y del Estado, para entrar en un tema poco explorado, con esca-
sa doctrina y jurisprudencia nacional al respecto, cuando está suficientemente
decantada la doctrina y la jurisprudencia sobre responsabilidades especiales,
tales como la médica, del constructor, del intermediario de seguros, del comu-
nicador social, del Estado por diversas formas de imputación, del administrador,
del servidor público, del empleador, en fin, un sinnúmero de responsabilidades
especiales que han sido suficientemente analizadas y en algunos casos, ya muy
estructuradas y con algunos planteamientos uniformes y pacíficos, sin que hasta
ahora abordáramos el tema de los profesionales del derecho, entendidos para el
objeto del presente escrito, como los abogados en su desempeño profesional de
260 litigantes o de asesores, dejando de lado el tema de los abogados funcionarios
públicos, jueces, o notarios entre otros.
Abordaremos sucintamente el análisis del nuevo régimen disciplinario, que no
se reformaba desde 1971,2 y nos referiremos específicamente a la novedad frente
a la exigencia de la idoneidad y formación profesional, destacando la intención
del legislador de modernizar algunos conceptos que se hacían inoperantes bajo
el régimen anterior, y sobre todo, armonizándolo con el nuevo régimen constitu-
cional del país, aunque dieciséis años después de expedida la Constitución.
Acerca de la naturaleza de la obligación, nos centraremos frente a la obliga-
ción derivada del contrato de mandato y por tanto frente al régimen y elementos
de la responsabilidad civil contractual, sin desconocer que en el ejercicio profe-
sional del litigante o consultor, también pueden causarse daños a terceros, caso
en el cual nos ubicaríamos frente a un evento de responsabilidad extracontrac-
tual, del cual no nos ocuparemos, por tanto y sin desconocer la importancia del
debate, tampoco abordaremos otras tesis sobre la naturaleza del vínculo aboga-
2 Decreto 196 de 1971, Estatuto del abogado.
do - cliente, tales como, la del arrendamiento de servicios, contrato de obra, en

ocasiones contrato laboral, etc., para delimitar entonces el tema, al análisis de la
responsabilidad del abogado frente a su cliente, en ejercicio de las obligaciones
derivadas del contrato de mandato. 3
Para la segunda parte del presente escrito, que será publicado en la Revista
No. 26, abordaremos dos temas de crucial importancia, a saber, la forma de cuan-
tificar el daño causado por el profesional del derecho, para lo cual se revisarán
algunas teorías del derecho comparado donde han avanzado más en el tema,
y finalmente el tema del aseguramiento de la responsabilidad de abogado,4 los
clausulados actuales en Colombia, sus coberturas, exclusiones, temporalidad, vi-
gencia y demás condicionamientos en el marco del contrato de seguro, todo ello
con breve reseña de la escasa doctrina nacional al respecto.
II. NUEVO RÉGIMEN DISCIPLINARIO DEL ABOGADO

En Colombia se expidió la Ley 1123 de 2007, por medio de la cual se actualiza
y establece el régimen disciplinario del abogado; estatuto que entró a regir cua-
tro meses después de su promulgación, esto es, a partir de mayo 23 de 2007. Se
llama la atención sobre el particular, dado que en una informal encuesta nacional,
se encontró que más del 70% de los profesionales del derecho no conocen todavía
su contenido, lo cual se constituye, digámoslo desde ya, en tierra fértil para la 261
responsabilidad profesional.
Debemos destacar para el objeto de este escrito, sin entrar en el análisis com-
pleto de su contenido, básicamente la necesidad que demandaba el país y los
abogados en particular al respecto, dado que contábamos con un régimen dis-
ciplinario inapropiado para la época, con 36 años de vigencia y naturalmente de
espaldas al nuevo régimen político y constitucional del país.
Acerca de la responsabilidad del profesional del derecho, insisto, entendido
para este escrito como el abogado litigante o profesional consultor, surge la exi-
gencia de idoneidad y conocimiento del tema sobre el cual presta su asesoría, y
la forma como presta sus servicios, al determinar:
3 Colombia. Art. 2142 y siguientes Código Civil

4 Seguro de responsabilidad civil profesional para abogados (ACE Seguros S.A.) y Póliza de responsabilidad
profesional para abogados (AIG Colombia Seguros Generales S.A.)
Art. 28. Deberes profesionales del abogado:

Actualizar los conocimientos inherentes al ejercicio de la profesión.
Asimismo, deberá acordar con claridad los términos del mandato en lo concerniente al
objeto, los costos, la contraprestación y forma de pago.
Atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, lo cual se extiende al control
de los abogados suplentes y dependientes, así como a los miembros de la firma o aso-
ciación de abogados que represente al suscribir contrato de prestación de servicios, y a
aquellos que contrate para el cumplimiento del mismo.
Prevenir litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos y facilitar los mecanismos de
solución alternativa de conflictos.
Informar con veracidad a su cliente sobre las siguientes situaciones:
a) Las posibilidades de la gestión, sin crear falsas expectativas, magnificar las dificul-
tades, ni asegurar un resultado favorable;
(….)
c) La constante evolución del asunto encomendado y las posibilidades de mecanismos
alternos de solución de conflictos.
262 Art. 34. Constituyen faltas de lealtad con el cliente:
a) No expresar su franca y completa opinión acerca del asunto consultado o encomen-
dado;
b) Garantizar que de ser encargado de la gestión, habrá de obtener un resultado fa-
vorable;
(…)
f) Revelar o utilizar los secretos que le haya confiado el cliente, aun en virtud de re-
querimiento de autoridad, a menos que haya recibido autorización escrita de aquel, o que
tenga necesidad de hacer revelaciones para evitar la comisión de un delito;
(…)
i) Aceptar cualquier encargo profesional para el cual no se encuentre capacitado, o
que no pueda atender diligentemente en razón del exceso de compromisos profesionales.
Vemos, de acuerdo con el nuevo régimen, que no basta pues con la idoneidad
general que otorga el título de abogado reconocido por una Universidad y certi-
ficado por el Consejo Superior de la Judicatura al expedirse la respectiva tarjeta

profesional, sino que la norma va más allá, en el sentido de exigir algún grado de
idoneidad, la cual no necesariamente se adquiere por culminar los estudios uni-
versitarios, ni tampoco va hasta el grado de exigencia de haber cursado alguna
especialización o maestría, pero si, repito, conocimiento, formación, experiencia
en el tema, podríamos decir, alguna destreza, práctica y estudio, que lo habilite
para recibir el poder para representar alguna causa en particular.
Por ello, en términos más castizos y si se quiere obvios, si el abogado es ex-
perto en derecho de familia, en ello se desempeña diariamente, todos sus pro-
cesos y asesorías las brinda en esa área del conocimiento, es además docente en
la materia, y nunca ha tramitado un proceso sobre derecho energético, minero,
bursátil, o de telecomunicaciones por ejemplo, mal podría aceptar un encargo en
esas áreas, so pena de incurrir en falta disciplinaria que sin duda conduciría en
principio a un comportamiento negligente y culposo generador eventualmente
de un daño en su representado. Ello tendrá sus aristas e interpretaciones, pero
puesto así el ejemplo, estaríamos frente a un abogado que expone a su represen-
tado a una pérdida, o por lo menos a una deficiente o precaria asesoría por causa
de su total desconocimiento sobre la materia objeto del encargo.
No entraremos en los otros tópicos del régimen disciplinario, de gran impor-
tancia desde luego, pero que desbordan el objeto de este escrito, que como lo 263
anotaba desde la introducción, pretende, por lo complejo y novedoso del tema,
circunscribir su objeto a la relación contractual del profesional con su mandante.
Por último, y en el marco del régimen disciplinario, con eventuales consecuen-
cias generadores de responsabilidad civil profesional, es pertinente citar la Ley
1285 de 2009, por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996, Estatutaria de
la Administración de Justicia, cuando establece:
Art.14. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente:
“Art. 60A. Poderes del juez. Además de los casos previstos en los artículos anteriores,
el Juez podrá sancionar con multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales, a las partes
del proceso, o a sus representantes o abogados, en los siguientes eventos:
1. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.
2. Cuando se utilice el proceso, incidente, trámite especial que haya sustituido a este o
recurso, para fines claramente ilegales.
3. Cuando se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas o injustificada-

mente no suministren oportunamente la información o los documentos que estén en su
poder y les fueren requeridos en inspección judicial, o mediante oficio.
4. Cuando injustificadamente no presten debida colaboración en la práctica de las
pruebas y diligencias
5. Cuando adopten una conducta procesal tendiente a dilatar el proceso o por cual-
quier medio se entorpezca el desarrollo normal del proceso.
Por último es importante puntualizar sobre la obligación del profesional de
informar con veracidad a su cliente sobre las posibilidades de la gestión, sin crear
falsas expectativas, magnificar las dificultades, ni asegurar un resultado favora-
ble; dado que en esta etapa, si se quiere precontractual, es donde se forma el
concurso de voluntades, dado que el cliente confiando en la formación del profe-
sional, naturalmente en su idoneidad y conocimiento sobre el asunto consultado,
toma una decisión; decisión que debe estar acompañada de objetividad, de un
concepto claro, preciso, fundado, en fin, acompañado de la seriedad que permita
al contratante ya suficientemente ilustrado, otorgar su consentimiento, bien para
que el profesional inicie la gestión encomendada o por el contrario, abandonar o
desistir del trámite, si a ello hubiere lugar, por tanto desconocer esta obligación,
264 sin duda podría conducir, aparte de la sanción disciplinaria, a la configuración de
una responsabilidad profesional.
III. VÍNCULO CONTRACTUAL

Como se anticipaba desde el comienzo, enfocamos este escrito hacia el análi-
sis del contrato de mandato, y las obligaciones que de él se derivan, sin descono-
cer la existencia de otras prestaciones específicas, originadas del especial vínculo
que une al profesional del derecho con su mandante, a las cuales igualmente nos
referiremos.
En primer lugar debemos abordar la definición que sobre el contrato de man-
dato trae nuestro código civil, aclarando que el estatuto mercantil también lo
regula, pero referido exclusivamente a los actos de comercio, por tanto no abor-
daremos su análisis, no obstante que, cada vez más, los abogados litigantes y
asesores reciben un tratamiento típico de comerciantes, debate en el cual no
entraremos por no ser el objeto de este escrito.
Establece pues el Código Civil al respecto:
Art. 2142. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno
o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta
apoderado, procurador, y en general, mandatario.
Art. 2144. Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a
que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona, respecto de terceros, se
sujetan a las reglas del mandato.
Artículo 2155. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de
su encargo.
Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.
Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha
visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante,
será menos estricta la responsabilidad que sobre él recaiga.
Definido el marco normativo sobre el cual se centra el debate, debemos preci-
sar para el objeto de estudio propuesto, que abogado-mandatario y contratante de
sus servicios-mandante, celebran un contrato bilateral, por regla general oneroso.
Las partes están pues unidas por el contrato y las obligaciones que de él se deri-
van, de cuya inejecución se deriva la responsabilidad contractual, entonces, como 265
principio básico y general para la configuración de la responsabilidad profesional
del abogado, tenemos: La celebración de un contrato de prestación de servicios
profesionales, típicamente denominado contrato de mandato, la inejecución o
ejecución tardía de las obligaciones pactadas o que emanan de su naturaleza, un
daño a raíz de dicho incumplimiento y la relación causal entre el incumplimiento
o el cumplimiento defectuoso (hecho) y el daño.
El análisis de la relación de causalidad entre el hecho y el daño, es asunto de
gran relevancia, dado que como se analizará en el capítulo de la cuantificación del
daño, podría abrirse interpretaciones en el sentido de que el daño indemnizable
lo constituye el mayor o menor grado de exposición a la pérdida, causada por la
conducta negligente del profesional, tema que no ofrece luz clara, ni posición uná-
nime o pacífica, como ocurre en general con la responsabilidad civil, pero que será
necesario abordar, para ir tomando por lo menos la posición más razonable, frente
a la culpa del profesional, a la teoría general de la responsabilidad civil y al daño
indemnizable, naturalmente pasando por el estricto análisis de la relación causal.5
5 DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo, La responsabilidad civil del abogado, INDRET, 2008
IV. NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES:
A. Obligaciones de medio y obligaciones de resultado:

Antes de entrar en el análisis de las obligaciones de medio o de resultado que
en virtud del contrato de mandato adquiere el profesional del derecho con su re-
presentado o mandante, debemos remitirnos al marco normativo que conducirá
en gran medida nuestras apreciaciones y conclusiones. Así las cosas establecen
los artículos 1603 y 1604 del Código Civil:
Artículo 1603. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan
no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.
Artículo 1604. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que
por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que
se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el
deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora
(siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese
sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
266 La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba
del caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de
las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.
Surge entonces el planteamiento en el sentido de indagar si la culpa es requi-
sito indispensable de la responsabilidad contractual, para lo cual debemos acudir
al tratadista, maestro y miembro fundador del IARCE, Dr. Javier Tamayo Jaramillo,
en su tratado de Responsabilidad Civil,6 cuando expresa:
“Para la mayoría de los autores, la teoría válida es la que afirma, que la culpa si es
necesaria para que haya responsabilidad contractual, pero que esta culpa consiste, pura y
simplemente, en la inejecución de la obligación. Tal es por ejemplo, el pensamiento de Ales-
sandri Rodríguez, quien al respecto expresa: “La culpa contractual consiste en no cumplir
una obligación preexistente o en cumplirla mal”.
6 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de responsabilidad civil, Tomo I, Legis 2007

Definición que ha sido adoptada en varias oportunidades por la jurisprudencia colom-

biana, la que a su turno, siempre ha sido fiel al principio de que la culpa es fundamento de
toda responsabilidad contractual”.
No obstante esta posición, el profesor Tamayo Jaramillo no la comparte al ex-
presar, que en algunos casos la culpa es requisito necesario de la responsabilidad
contractual, mientras que en otros no, adicionalmente que la culpa contractual
no puede definirse como la inejecución de la obligación, dado que ello sería sen-
tar un principio carente de contenido que todo lo que hace es desplazar y compli-
car más aún el problema, pues en efecto, hay obligaciones que se deben cumplir
aunque no haya culpa del deudor, mientras que en otras no hay incumplimiento
sino existe culpa del obligado, dado que hay obligaciones en las que importa, no
solo el resultado material buscado por el acreedor, sino también un determinado
comportamiento del deudor. Agrega al respecto el tratadista:
“Se hace necesario, entonces, determinar previamente el contenido de la obligación, y se
verá que en algunos casos esta tiene un contenido puramente material, por lo que
la culpa, no es requisito de responsabilidad contractual, tal como ocurre en las obliga-
ciones de género, como la del pago de una suma de dinero. En otras situaciones,
la obligación involucra no sólo un contenido material, sino también un determinado com-
portamiento por parte del deudor, en cuyo caso la culpa sí es requisito fundamental de
la responsabilidad contractual y solo habrá inejecución de la obligación cuando el deudor
se comporte en forma culposa, culpa que unas veces se presume y otras debe probarse. 267
Así las cosas, podemos concluir que unas veces la responsabilidad contractual reposa
en la culpa y otras no, y que, por tanto, la inejecución de la obligación no es sinónimo de
culpa, puesto que en la responsabilidad objetiva se incumple la obligación aunque no haya
culpa del deudor incumplido”.
Finalmente define el autor la culpa contractual7 como “aquella que consiste en
el dolo, la imprudencia, la impericia, la negligencia o la violación de reglamentos que le
impiden al deudor cumplir correctamente su obligación”.
Definidos el marco normativo, la naturaleza del contrato que ata a mandante
y mandatario, así como la culpa contractual, debemos desde ahora afirmar que
en asuntos de ejecución de contrato de prestación de servicios profesionales, por
regla general las obligaciones son de medio y por tanto el régimen probatorio
será de culpa probada, es decir, frente al análisis de la responsabilidad del pro-
fesional del derecho, debemos afirmar que la obligación no es de resultado, con
precisiones que analizaremos a continuación, y que la culpa debe probarse, por
7 TAMAYO JARAMILLO, Ob. Cit. Pág. 407

tanto, este escenario contractual se encuentra sin duda alejado de la presunción

de culpa del deudor.
Pero es igualmente cierto - y por ello anunciamos precisiones frente a la afirma-
ción de que nos encontramos frente a obligaciones de medio, - que en un mismo
contrato, por regla general, pueden coexistir obligaciones de medio y de resultado,
es decir, no es acertada la afirmación de algunos doctrinantes en el sentido que es
tal la uniformidad de las obligaciones derivadas de un mismo contrato, que a todas
deberá darse el mismo tratamiento, o lo que es lo mismo, que todas las obligacio-
nes derivadas del contrato tienen la misma naturaleza y por tanto el estudio de la
carga de la prueba de la culpa es uniforme, no. Bástenos por ahora afirmar que de
la celebración de un contrato de mandato, pueden surgir y de hecho surgen, tanto
obligaciones de medio como obligaciones de resultado, dado que existen diversas
obligaciones en el interior del contrato, las cuales por su misma diversidad tienen
un grado de diligencia distinto y por ello, la carga de la prueba de la culpa es dife-
rente respecto de cada obligación, por ello, será siempre impreciso uniformar las
prestaciones, cuando erradamente se expresa que las obligaciones del profesional
del derecho en ejecución del contrato de prestación de servicios, siempre genera
obligaciones de medio y no de resultado, o viceversa.
Sin profundizar en los diversos planteamientos doctrinarios y jurisprudencia-
268 les, partiremos de la base, - se repite, anotando que existen destacados tratadis-
tas que eliminan esta división - que en Colombia es aceptado por lo menos en la
mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, que en el marco de las relaciones con-
tractuales, existen obligaciones de medio y obligaciones de resultado, 8 para indi-
car que en las primeras, es decir, en las de medio, el deudor se obliga a ejecutar
con toda la prudencia, diligencia, cuidado, y profesionalismo que le sea posible,
una conducta o conductas que apunten a alcanzar un resultado, sin que el conte-
nido de su obligación sea obtenerlo, mientras que en las obligaciones de resultado,
el deudor, por disposición del legislador, por acuerdo expreso de las partes, o
por la naturaleza de las cosas, se obliga a obtener el resultado pretendido por el
acreedor, derivando de esta distinción, un régimen probatorio distinto, en tanto
que, frente a las obligaciones de medio, el acreedor debe demostrar la culpa del
deudor y en otras la culpa del deudor se presume, presunción que puede desvir-
tuarse demostrando diligencia y cuidado, mientras que el régimen probatorio
frente a las obligaciones de resultado, el deudor se exonera demostrando causa
extraña y en otras, ni siquiera la causa extraña lo libera.
8 TAMAYO JARAMILLO, Ob. Cit. Pág. 421
Allí radica la importancia de diferenciar, frente a la obligación del profesional

del derecho, si estamos frente a una obligación de medio o por el contrario, fren-
te a una obligación de resultado, para afirmar desde ahora, como se expresaba
antes, que no podemos unificar el régimen probatorio ni el contenido de las
obligaciones con el argumento de que el contrato es uno solo, pues en un mismo
contrato, para el caso objeto de este escrito, de mandato circunscrito a la pres-
tación de servicios profesionales del abogado, encontraremos en su ejecución,
tanto obligaciones de medio, como obligaciones de resultado, así por ejemplo,
tenemos como una obligación general del contrato de mandato, poner toda la
diligencia, cuidado, atención, profesionalismo, idoneidad, conocimiento y expe-
riencia al proceso o causa encargada por el mandante, pero respecto de otras
prestaciones derivadas de la obligación principal del contrato, podemos encon-
trar, repito a título de ejemplo, obligaciones de resultado, tales como, presentar
la demanda en tiempo evitando fenómenos como la prescripción o la caducidad
de la acción, asistir a la audiencia de conciliación, asistir a la práctica de pruebas,
interponer los recursos de ley en contra de las decisiones desfavorables a los inte-
reses del mandante, excepto instrucción en contrario, evitar fenómenos como la
perención o el desistimiento tácito,9 y en fin, una serie de actos y conductas, que
deben estar catalogadas como obligaciones de resultado, si se quiere, dentro del
contexto general de la obligación de medio que enmarca el contrato de mandato.
Así, en voces del tratadista Tamayo Jaramillo “… Lo que significa que las obligaciones 269
de hacer son todas de resultado, en cuanto a la ejecución material de lo pactado, y las de
lograr el beneficio esperado por el acreedor con lo hecho, pueden ser de medio…”
9 Colombia. Ley 1194 de 2008, por medio de la cual se reforma el Código de Procedimien-
to Civil y se dictan otras disposiciones. Artículo 346. Desistimiento Tácito. Cuando para
continuar el trámite de la demanda, de la denuncia del pleito, del llamamiento en garantía, del
incidente, o de cualquiera otra actuación promovida a instancia de parte, se requiera el cumpli-
miento de una carga procesal o de un acto de la parte que haya formulado aquella o promovido
estos, el juez le ordenará cumplirlo dentro de los treinta días siguientes, término en el cual, el
expediente deberá permanecer en Secretaría. Vencido dicho término sin que el demandante o quien
promovió el trámite respectivo haya cumplido la carga o realizado el acto ordenado, quedará sin
efectos la demanda o la solicitud y el juez dispondrá la terminación del proceso o de la actuación
correspondiente, condenará en costas y perjuicios siempre que como consecuencia de la aplicación
de esta disposición haya lugar al levantamiento de medidas cautelares.

Al respecto es oportuno aclarar que el legislador Colombiano, no establece

la diferencia entre obligaciones de medio y de resultado, por tanto, para nues-
tro caso será una creación doctrinaria y jurisprudencial, y sin que pretendamos
extendernos en el estudio del contenido de las obligaciones desde esta óptica,
podemos advertir que su identificación se facilita desde el régimen probatorio
asignado, así por ejemplo, frente a las obligaciones de resultado, caso contrato
transporte, surge claramente que el deudor no se exonera de responsabilidad
sino sólo mediante la prueba de una causa extraña, mientras que frente al contra-
to de mandato, por regla general con contenido de obligación de medio, su res-
ponsabilidad deviene cuando se le demuestre culpa o si existiera frente a alguna
prestación, presunción de culpa, esta pueda desvirtuarse mediante la prueba de
la debida diligencia y cuidado, siendo pues identificable el contenido de la obli-
gación, de medio o de resultado, más desde el régimen probatorio, que por men-
ción del legislador, que se repite, no existe en nuestro ordenamiento jurídico.
B. Análisis respecto del profesional litigante y del asesor
Luego de esbozar, si se quiere muy someramente, el asunto de las obligacio-
nes de medio y de resultado, frente al contrato de mandato y más específica-
mente, frente al contrato de prestación de servicios profesionales suscrito con
un abogado, es pertinente entrar al análisis de la responsabilidad de este profe-
270 sional, como se anunciaba desde la introducción de este escrito, bajo la óptica
de litigante, entendido como el abogado que ejerce su profesión representando
los intereses del mandante ante los estrados judiciales, y el abogado, asesor o
consultor, que su desempeño se refleja más en la asesoría externa, en brindar
conceptos, elaborar minutas, en fin, en realizar trabajos con contenido jurídico
para la solución de problemas o toma de decisiones que requiere el mandante.
Para el desarrollo de esta hipótesis, es pertinente citar al docente y miembro
del IARCE, Dr. Juan David Palacio Barrientos,10 quien encuadra al profesional liti-
gante, como sujeto de obligaciones de medio, y al profesional consultor como
10 PALACIO BARRIENTOS, Juan David, La Responsabilidad de los profesionales, Revista No. 23, Responsabi-
lidad Civil y del Estado. “Sin perjuicio de lo anterior, el abogado en cumplimiento de cualquier encargo, tiene en
cabeza suya una serie de obligaciones que siempre serán de resultado, sin importar si la principal es o no de medios.
Son obligaciones que están relacionadas más con la forma de cumplir el encargo que con la profesión propiamente
dicha. Son aquellas obligaciones accesorias que permiten el cabal cumplimiento del encargo, como es por ejemplo:
el cumplimiento de términos judiciales, la interposición de recursos, las notificaciones, la presentación oportuna de
conceptos, la actualización de información, el envío de informes, etc. Todas estas obligaciones, aunque accesorias,
hacen que el cumplimiento del contrato sea total, y en el evento que su incumplimiento genere la no obtención del
resultado, la exoneración de la responsabilidad será solamente mediante la prueba de una causa extraña”.
sujeto de obligaciones de resultado. Adicionalmente hace un importante análisis

de las obligaciones de medio y de resultado respecto del contrato de prestación
de servicios profesionales.
Pues bien, como se venía afirmando, esta aseveración admite sus variaciones,
si se tiene en cuenta que el abogado litigante, a quien por regla general se le
encuadra en el marco de las obligaciones de medio, esto es, al demostrar diligen-
cia y cuidado cumple con su obligación, sin importar si logra o no el resultado
esperado por el mandante, es claro que en el marco de este contrato existen otro
tipo de prestaciones u obligaciones de naturaleza o con contenido de resultado,
como se mencionaba, por ejemplo impedir el vencimiento de términos dentro
del proceso, estar atento a los plazos de prescripción o caducidad antes del ini-
cio del proceso, o iniciado este en el trámite del mismo, como sería la oportuna
notificación al demandado, la interposición de recursos contra providencias des-
favorables a los intereses de su mandante, evitar fenómenos como la perención o
el desistimiento tácito, que no son más que castigos procesales por inactividad
de los procesos o por inejecución de actos de la parte obligada en el proceso,
en fin, un sinnúmero de obligaciones de hacer, de actos, que sin duda estarían
enmarcados en contenidos obligacionales de resultado, más que de medio.
Sin embargo, considero acertada la sub división de las labores del abogado, en
litigante y asesor o consultor, pues en este último se denota con mayor claridad 271
la obligación de resultado, y por tanto la forma de exoneración y con ella el régi-
men probatorio para obtenerla, en el entendido de que debe rendir el concepto,
entregar el informe, realizar la minuta, asistir a la reunión, en fin, actos que se
agotan con una obligación de hacer, que de ser incumplida, nos ubica más en el
régimen de la obligación de resultado, pues el deudor no agota su compromiso
contractual poniendo toda su diligencia y cuidado en la gestión, sino elaborando
y entregando el escrito solicitado o el concepto requerido por el mandante.
V. ALGUNOS CASOS ESPECÍFICOS DE RESPONSABILIDAD

Nos referiremos a algunos casos puntuales que pueden ser generadores de
responsabilidad civil en el profesional del derecho, básicamente relacionado con
el encargo o mandato conferido a los abogados litigantes, por tanto circunscrito
al trámite de un proceso, aclarando que se trata de hipótesis ilustrativas, si se
quiere caprichosas y enunciativas, y no de una relación taxativa, de algunos even-
tos en el trámite de un proceso.
Podrían generarse causas constitutivas de falta al deber de diligencia del abo-

gado, tantas cuanto la imaginación del procesalista lo permita, pero siguiendo un
poco la mecánica de los tratadistas Jorge Mosett Iturraspe11 y Ricardo de Ángel
Yagüez,12 en sus escritos al respecto, consideramos de cierto modo ilustrativo
aterrizar al escenario práctico procesal, algunas actuaciones u omisiones que sin
duda pueden desencadenar en declaratoria de responsabilidad civil del abogado.
No obstante debe aclararse que para el objeto de este escrito, debemos apar-
tarnos de regímenes objetivos de responsabilidad, pues tal como se analizaba
anteriormente, debemos ubicarnos frente al régimen de responsabilidad civil con
culpa probada, y más aún, que cada caso tendrá la necesidad de un análisis es-
pecial y particular, dado que no necesariamente las hipótesis que se relacionan
tendrán en todos los casos una relación de causalidad con el daño, por tanto ha-
brá que hacer un análisis o en palabras del tratadista Ricardo de Ángel Yagüez, un
“juicio del juicio”, o un juicio de “prosperabilidad”,13 para desencadenar la relación
causal entre la omisión o la conducta del profesional y el daño causado. Otro
asunto distinto será la forma de valorar el daño, del cual nos ocuparemos en la
segunda entrega de este escrito.
A. Vencimiento de términos: En este aspecto, estamos frente a un descuido
del abogado litigante, que por su omisión en la vigilancia del proceso, bien por
272 delegar en su dependiente, bien por confiarse en herramientas tecnológicas, que
constituyen simple ayuda, o por cualquier otra razón, se deje de presentar un
recurso necesario para los intereses de su representado, no se presente un ale-
gato de conclusión, no se formule la apelación de la sentencia desfavorable, etc.,
lo cual sin que a priori implique la causación del daño, tema que abordaremos
posteriormente, por lo menos se genera una actuación desfavorable para los inte-
reses de su representado, que en principio por lo menos implicaría la pérdida de
una oportunidad, figura que lejos de lo improbable, clasifica al daño como cierto
e indemnizable.
B. Prescripción o caducidad de la acción: El escenario en el cual el profesional
inicia el trámite del proceso y por descuido no realiza la notificación de la deman-
da dentro del término establecido en la norma para evitar la configuración del
fenómeno de la prescripción, o quien, una vez recibe el poder y la documentación
11 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por Daños, Responsabilidad de los profesionales, Tomo
VIII, Editores Rubinzal, 2001
12 DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo, La responsabilidad civil del abogado, INDRET, 2008
13 Ibídem. Pág. 39
para el inicio de la respectiva acción judicial, no presenta en tiempo la respectiva

demanda, de acuerdo con el término especial de caducidad o prescripción esta-
blecido en la norma para la causa encomendada. No podríamos asegurar que de
haber evitado el fenómeno extintivo de la prescripción o de la caducidad, la pre-
tensión se habría sacado avante, pero por lo menos se desperdició la oportunidad
de que un juez estudiara el asunto, y fallara de fondo la pretensión invocada.
C. Desistimiento tácito: Establece el artículo 1º de la Ley 1194 de 2008, el
cual modifica el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que en anterior
reforma14 y por razones que el país nunca entendió, ni de ellas nadie se apersonó,
al desaparecer la figura de la perención, lo siguiente:
Artículo 346. Desistimiento Tácito. Cuando para continuar el trámite de la demanda,
de la denuncia del pleito, del llamamiento en garantía, del incidente, o de cualquiera otra
actuación promovida a instancia de parte, se requiera el cumplimiento de una carga pro-
cesal o de un acto de la parte que haya formulado aquella o promovido estos, el juez le
ordenará cumplirlo dentro de los treinta días siguientes, término en el cual, el expediente
deberá permanecer en Secretaría.
Vencido dicho término sin que el demandante o quien promovió el trámite respectivo
haya cumplido la carga o realizado el acto ordenado, quedará sin efectos la demanda o la
solicitud y el juez dispondrá la terminación del proceso o de la actuación correspondiente, 273
condenará en costas y perjuicios siempre que como consecuencia de la aplicación de esta
disposición haya lugar al levantamiento de medidas cautelares.
El auto que ordene cumplir la carga o realizar el acto se notificará por estado y se
comunicará al día siguiente por el medio más expedito. El auto que disponga la
terminación del proceso o de la actuación, se notificará por estado.
Decretado el desistimiento tácito por segunda vez entre las mismas partes y en ejer-
cicio de las mismas pretensiones, se extinguirá el derecho pretendido. El juez ordenará la
cancelación de los títulos del demandante si a ellos hubiere lugar. Al decretarse el desisti-
miento tácito, deben desglosarse los documentos que sirvieron de base para la admisión de
la demanda o libramiento del mandamiento ejecutivo, con las constancias del caso, para
así poder tener conocimiento de ello ante un eventual nuevo proceso.
No hay duda que la inactividad procesal por parte del profesional del derecho,
que a la postre genere la declaratoria de desistimiento tácito, lo cual implica
la terminación del proceso, es una actitud que implica negligencia, pasividad,
14 Colombia. Ley 794 de 2003, artículo 70

incumplimiento de una obligación de hacer, máxime cuando el Juez le prende

las alarmas y le notifica para que dentro de los treinta días siguientes actué, de
acuerdo con la carga procesal que corresponda. Consideramos que esta declara-
toria de desistimiento tácito y terminación del proceso conduce a una respon-
sabilidad de abogado, que puede generar la eventual obligación de reparar los
daños causados a su representado.
Dicho sea de paso, celebramos que figuras como estas, regresen de nuevo al
sistema procesal civil, pues como sabemos, la Ley 794 de 2003, en su artículo
70, por razones que desconocemos, que nunca fueron sustentadas, que extraña-
mente los “padres” del derecho procesal en Colombia no justificaron válidamente,
derogó el anterior artículo 346, por tanto en aras de una pronta administración
de justicia, de atacar la parálisis que tanto daño hace, de la extraña función de
depositarios de expedientes inactivos que estaban desempañando los Despachos
Judiciales, se celebra el resurgimiento de esta figura, a la cual se le había expe-
dido su registro civil de defunción sin justificación o motivación alguna, en la
reforma contenida en la Ley 794 de 2003.
D.Perención en procesos ejecutivos: Establece el artículo 23 de la Ley 1285 de
2009, mediante la cual se reformó la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Adminis-
tración de Justicia, lo siguiente:
274
Artículo 23. Adiciónase el Artículo 209A.
“Mientras se expiden las reformas procesales tendientes a la agilización y desconges-
tión en los diferentes procesos judiciales, adóptense las siguientes disposiciones:

a) Perención en procesos ejecutivos: En los procesos ejecutivos, si el expediente
permanece en la secretaría durante nueve (9) meses o más por falta de impulso cuando
este corresponda al demandante o por estar pendiente la notificación del mandamiento de
pago a uno o varios ejecutados de un auto cuando la misma corresponda adelantarla al
ejecutante, el juez de oficio, o a solicitud del ejecutado, ordenará la perención con la con-
siguiente devolución de la demanda y de sus anexos y, si fuera del caso, la cancelación de
las medidas cautelares evento en el cual condenará en costas y perjuicios al ejecutante.
El auto que ordene devolver la demanda es apelable en el efecto suspensivo, y el que lo
deniegue, en el devolutivo.
Nos ubicamos en esta hipótesis frente a las mismas consecuencias y sanciones
establecidas en el literal anterior, cuando analizábamos la figura del desistimien-
to tácito, por tanto, no haremos más pronunciamientos frente a la responsabili-

dad del profesional, dado que serían los mismos argumentos.
E. Desconocimiento del deber de información: Se trata sin duda de una especial
obligación del profesional del derecho, no sólo impuesta por el nuevo régimen
disciplinario de los abogados, según se citó anteriormente, sino derivada de las
prestaciones implícitas a cargo del abogado. Esta exigencia, podría enmarcarse
en dos momentos fundamentalmente: El primero nace desde los diálogos precon-
tractuales o ilustración de la viabilidad del proceso, de la defensa, o en general de
la actuación procesal o causa que se va a representar, momento en el cual, como
lo anticipábamos, se forma el consentimiento en el contratante de los servicios o
futuro mandante, dado que es la información, con conocimiento, idoneidad, pro-
fesionalismo, objetividad y suma claridad, - no quiere decir ello exacta o precisa
- la que llevará al mandante a tomar la decisión y contratar los
servicios profesionales del abogado;15 y un segundo momento, dividido en
las diversas etapas del trámite encargado, así entonces tendremos que hay que
informar la fecha de vencimiento del traslado para la contestación de la demanda,
la época de la caducidad o prescripción, la admisión de la demanda, la citación
a audiencia de conciliación, en algunos casos la práctica de pruebas, en fin, un
sinnúmero de actuaciones y decisiones generadas al interior del proceso, de las
cuales necesariamente habrá que informar al contratante, so pena de incurrir en 275
faltas, no solo disciplinarias, sino constitutivas de incumplimiento de obligacio-
nes derivadas del contrato de mandato que pueden generar responsabilidad en
el profesional.
F. No solicitar la práctica de pruebas conducentes para la causa: Este aspecto,
que sin duda encierra más subjetividad en el análisis de la estrategia procesal del
apoderado, en ocasiones tiene matices más claros, dado que, precisando que no
15 PALACIO BARRIENTOS, Juan David, Ob. Cit. La obligación de información. El abogado

es un profesional que se encarga de representar los intereses de personas para que los efectos
de sus encargos se radiquen en sus respectivos patrimonios. Finalmente, como se dedica a la
atención de situaciones e intereses ajenos, el abogado deberá brindarle a su contratista toda
la información necesaria antes, durante e incluso después de celebrado el contrato....
… El abogado tiene la obligación de plantear todos los escenarios, y queda a discreción del cliente
determinar si asume o no el riesgo. Lógicamente, la obligación del abogado seguirá siendo la
misma desde el punto de vista profesional, así el cliente asuma el riesgo. Este último hecho no
exime al abogado de tener que cumplir cabalmente con su obligación de medio.
estamos en un régimen de tarifa legal de prueba, si existe en nuestro sistema

probatorio, algunos actos que requieren de prueba solemne u otra prueba condi-
cionada en su forma, pertinencia y relevancia, de tal manera que al desconocer
su régimen e incidencia en las resultas del proceso, puede conllevar a la desven-
taja del representado, y con ella la eventual declaratoria de responsabilidad del
profesional, si su ausencia en el trámite, tiene relación causal con el resultado
desfavorable a las pretensiones, excepciones o medios de defensa.
G. No asistir a la práctica de pruebas: No se requiere ser conocedor del tema,
ni hacer grandes o profundos análisis, para concluir que el apoderado que no
asiste a la práctica de pruebas, asume riesgos y pone en desventaja los intereses
de su mandante. La labor consistirá posteriormente, en hacer el análisis de la
relación causal, entre la falta al deber de diligencia y cuidado en la atención y
práctica de las pruebas decretadas y el resultado desfavorable a raíz de esta au-
sencia, de todas maneras reprochable disciplinaria y contractualmente.
H. No recurrir la sentencia cuando esta sea desfavorable: No quiere decir que
el hecho de interponer el recurso en contra de la decisión desfavorable a los in-
tereses del mandante, necesariamente implique la obtención de un cambio que
favorezca ahora en segunda instancia sus pretensiones o medios de defensa, sin
embargo, no hacerlo es por lo menos negarle la oportunidad de obtener esa re-
276 visión por parte del superior del Juez de primera instancia. Esos planteamientos
nos ubicarán frente a la teoría de la pérdida de la oportunidad o chance, teoría sus-
tentada con gran solvencia y claridad por el tratadista François Chabas,16 sobre
la cual profundizaremos posteriormente, al abordar el tema de las formas de in-
demnización de perjuicios, frente a los daños causados por el abogado en ejerci-
cio del mandato o poder de representación en un proceso judicial. Allí se gestará,
con gran esmero y complejidad, la necesidad de hacer el ejercicio, por naturaleza
imposible de determinar objetivamente o con certeza, sobre las probabilidades
que se le negaron al mandante con la ausencia del recurso. Tanta intervención de
las probabilidades, del aleas, de fenómenos que pueden ser o no ser, nos aleja sin
duda de la certeza como una de las características del daño, sin que ello implique
que la pérdida de la oportunidad no es un daño indemnizable. Volveremos con
más profundidad sobre el tema en el capítulo correspondiente.
I. Inadecuada estructuración de las pretensiones: Formular las pretensiones
sin la técnica procesal adecuada para la causa que se representa, o desconocien-
16 CHABAS, François, Traducción de Fernando Moreno Quijano, Revista “Responsabilidad Civil y del Estado
No. 8”, IARCE, Marzo de 2000.
do no sólo la forma o el formalismo procesal, sino el derecho sustantivo que se

reclama mediante la acción, o plantear una indebida acumulación de pretensio-
nes, o desconocer la prohibición de opción, puede conllevar en primer lugar a
que se desestimen los pedimentos de la demanda y adicionalmente a la pérdida
del derecho, si finalmente nos encentramos con la configuración de la caducidad
o la prescripción del derecho cuando se pretenda enderezar la acción.
En la práctica conocemos algunos casos, que en acatamiento del principio
procesal de la congruencia de las pretensiones con la sentencia, establecida en el
artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que no podrá condenar-
se al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la
demanda, aunque el asunto tiene diversos matices e interpretaciones, tenemos
casos en los cuales el apoderado formula una pretensión inferior a lo probado en
el proceso, evento en el cual el Juez o Magistrado deja claro que el demandante
tendría derecho a una suma mayor, pero que atendiendo este principio procesal,
se accederá únicamente a las pretensiones de la demanda, quedando de cierto
modo en evidencia una indebida formulación de la pretensión, que sin duda cau-
sará un daño resarcible al mandante.
En fin, se trata de meros ejemplos ilustrativos de los actos que en ejercicio del
mandato conferido al abogado, pueden generar daños al contratante mandante
o representado. 277
J. Inadecuada formulación de excepciones o falta de contestación: En el proce-
dimiento civil, la falta de contestación de la demanda o la ausencia de pronuncia-
miento expreso sobre los hechos y pretensiones de la misma, son apreciados por
el Juez como indicio grave en contra del demandado, de tal manera que la falta
de contestación, la contestación extemporánea o la carencia de pronunciamiento
expreso sobre hechos y pretensiones, hará que gravite sobre el demandado un in-
dicio grave que sin duda puede influir en las resultas del proceso. Adicionalmente
en esta etapa, surgen oportunidades importantes de defensa como proponer las
excepciones previas, adicionalmente las de cosa juzgada, caducidad y transac-
ción, que es la oportunidad procesal para hacerlas valer, pues en caso negativo,
se pierde para el representado o mandante demandado, una valiosa oportunidad
de defensa, igual ocurre con la vinculación de terceros, a la cual nos referiremos
posteriormente, la facultad de formular demanda de reconvención, en fin, una
cantidad de actos procesales de defensa, que sólo pueden hacerse valer en esta
oportunidad, la cual mal administrada, con precaria asesoría sobre el derecho
sustancial y procesal, puede implicar la causación de un daño al demandado, que
de haber afrontado una defensa técnica, habría obtenido resultados diferentes,

posiblemente favorable, desestimatorio de las pretensiones del actor o por lo
menos, en grado inferior a las pretensiones iniciales.
K. No hacer uso de la facultad procesal de denunciar el pleito o llamar en ga-
rantía: En el procedimiento civil y laboral, - por eso insistimos, esta es una mera
enunciación, pues habrá actos u omisiones de los profesionales en todas las áreas
del derecho, - en la oportunidad del traslado de la demanda, el demandado tiene
la opción de denunciar el pleito o de llamar en garantía, si bien son figuras dife-
rentes, se sirven del mismo procedimiento y tienen además propósitos similares.
En tal sentido el demandado que tenga derecho legal o contractual de exigir a
un tercero el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer en virtud
de la demanda, podrá pedir la citación del tercero o garante, es decir, formular la
denuncia del pleito o el llamamiento en garantía. No ejercer esta facultad, estan-
do informado el apoderado del demandado de circunstancias especiales, legales
y contractuales que lo autoricen, podría poner en dificultades al usuario de los
servicios del abogado, dado que perdería, excepto acuerdo expreso en contrario,
la facultad de solicitar un reembolso parcial o total de la suma a la cual resulte
condenado. Pero como hemos afirmado, no estamos frente a una lista taxativa y
determinante de actos constitutivos de responsabilidad del profesional, se trata
278 de meras hipótesis que admiten prueba en contrario, así, para este caso, piénsese
que no obstante haber formulado el llamamiento, este no prosperare por algún
motivo ajeno al profesional y atribuible al demandado, o por exclusiones o de-
ducibles pactados, en caso de llamamiento en garantía a compañías de seguro,
para citar sólo un ejemplo. Habrá pues que examinar en cada caso específico, la
viabilidad formal y sustancial y naturalmente la relación causal entre el actuar o
la omisión del profesional con el eventual daño causado.
L. Inasistencia a la audiencia de conciliación: Por todos son conocidas las san-
ciones pecuniarias y procesales a quien no asista a la audiencia de conciliación en
la jurisdicción civil, reglamentada en el artículo 101 del Código de Procedimiento
Civil, más aún si en ella se decretan las pruebas como es viable y se practican los
interrogatorios de parte. Esta circunstancia por sí sola no tiene la potencialidad
de generar la pérdida del derecho o la causa que se representa, pero sin duda
conduciría a consecuencias procesales desfavorables en un momento determi-
nado, dado que podría influir negativamente en la pretensión o los medios de
defensa, además de la sanción objetiva que constituye la multa impuesta por la
inasistencia y falta de justificación posterior, tanto al apoderado como a su asis-

tido.
M. Inadecuada asesoría frente a la conciliación: La figura de la conciliación
cada vez adquiere más importancia, no sólo como mecanismo para desconges-
tionar los Despachos Judiciales, sino como una verdadera forma de solución de
conflictos entre las partes.
Pues bien, este escenario es de gran importancia y allí sin duda pesa profunda-
mente el concepto del profesional del derecho, su asesoría, su conocimiento, ido-
neidad y formación sobre el tema que representa, tanto en el aspecto sustancial,
como en el aspecto práctico y procesal. Se debe tener el suficiente criterio y habi-
lidad para aconsejar en este momento, bien prejudicial, en el escenario de la Ley
640 de 2001, como en la etapa procesal, pues en ocasiones por desconocimiento
sobre la materia que se representa, se generan falsas expectativas a raíz de la igno-
rancia en el tema, o lo que es más reprochable aún, por justificar unos honorarios
en el momento de la contratación, siempre en contraposición de las obligaciones y
deberes impuestos por el régimen disciplinario del abogado. Así las cosas, en este
panorama, se aconseja al cliente no conciliar, no obstante un ofrecimiento serio y
objetivo de la parte contraria, dinero que el mandante no recibe o rechaza por el
consejo del profesional, el cual en el escenario del proceso y de la posterior senten-
cia, será inferior o lo que es peor, no prosperará la ilusoria y exagerada pretensión, 279
quedando sin la prestación ofrecida y con un pasivo por concepto de costas, de
tal manera que habrá que asesorar con la prudencia, la diligencia, el cuidado y la
formación suficiente, para que la decisión del mandante sea la más conveniente a
su intereses, y sobre todo con la suficiente e idónea ilustración sobre los riesgos y
vicisitudes del proceso, guardando las proporciones, se podría asemejar al estricto
consentimiento informado en el campo de la responsabilidad médica. Volvemos
aquí a resaltar la importancia, inclusive como eximente de responsabilidad, del
deber de información; información que debe ser clara, precisa, objetiva y fundada,
la cual permita al mandante tomar una decisión al respecto.
Sea oportuno recordar, no obstante esta relación de fallas del profesional, que
estamos frente a un régimen de culpa probada, por lo general con obligaciones
de medio y en ocasiones de resultado como se analizaba, de tal manera que esta
relación enunciativa no podrá constituirse en un “recetario” de actos de respon-
sabilidad del abogado, pues, habrá que analizar en cada caso concreto, en pri-
mer lugar la prueba de la culpa, la ausencia de eximentes de responsabilidad del
profesional, la relación causal entre la conducta u omisión del abogado y el daño
causado, y a este elemento, (daño) finalmente imponerle todos los filtros y ca-
racterísticas para que sea indemnizable, de tal manera que no podemos afirmar
en forma general e imprecisa, que estas conductas descriptivas necesariamente
conducen a la declaratoria de responsabilidad del abogado, sólo constituirán en
cada caso específico, eventualmente causas generadoras de responsabilidad pro-
fesional del abogado.
En la revista No. 26, que estará circulando en el mes de octubre de 2009,
continuaremos con la segunda entrega del presente artículo, desarrollando los
siguientes temas de acuerdo con el plan propuesto: Las formas de cuantificar el
daño causado por el profesional del derecho y el aseguramiento de la responsa-
bilidad profesional del abogado.
BIBLIOGRAFÍA
CÓDIGO CIVIL
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo. La Responsabilidad Civil del Abogado. INDRET, Revista
para el análisis del Derecho, 2008.
LE TOURNEAU, Philippe. La Responsabilidad Civil Profesional, Editorial Económica.
Paris. 1995. Traducción realizada por el Doctor Javier Tamayo Jaramillo.
280
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, Tomo VIII, Responsabilidad
de los Profesionales, Rubinzal Editores, 2001
PALACIO BARRIENTOS, Juan David, artículo La Responsabilidad de los Profesionales,
Revista “Responsabilidad Civil y del Estado No. 23”
TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil, Editorial Legis. 2007.
TOBÓN FRANCO, Natalia, Gerencia Jurídica y Responsabilidad Profesional, Centro
Editorial Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia Pontificia Universidad Jave-
riana, Librería Jurídica DIKE, 2006

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EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL
EN COLOMBIA A LA LUZ DEL SISTEMA
INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS
Enrique Gil Botero
Desde la Constitución Política de 1991 y, concretamente, en el año 1998, con

la expedición de la ley 446, en Colombia se estableció desde la perspectiva del
derecho de daños, sin importar cuál sea la fuente de su generación, la obligación
de que la reparación del perjuicio sea de forma “integral”.
En esa línea, en el ordenamiento jurídico colombiano se imponía desde hace
un par de lustros, el imperativo de reparar de manera integral el perjuicio, siem-
pre y cuando hubiere precedido la verificación de su connotación de antijurídico
en los términos del artículo 90 de la Carta Política, esto es, que la persona no
esté en la obligación jurídica de soportar la lesión a un derecho, bien o interés
legítimo. 285
Como se aprecia, se destaca el aspecto temporal toda vez que al margen de
la existencia de una disposición de derecho positivo, contenida en el artículo 16
de la mencionada ley 446, los tribunales, desconocieron la relevancia y trascen-
dencia de ese precepto, hasta hace un par de años en que la Corte Constitucional
y el Consejo de Estado, iniciaron una labor por reivindicar la importancia de esa
disposición.
Ahora bien, precisado lo anterior, resulta imprescindible hacer referencia al
contenido y alcance del principio de “reparación integral” puesto que el mismo
se fundamenta en dos conceptos o pilares básicos que deben ser analizados de
manera independiente, para luego reconducirlos bajo un mismo hilo que será el
que delimite la aplicación del postulado jurídico. En otras palabras, el análisis
inicial conduce a estudiar los términos de “reparación” y de “integral”, máxime
si al menos en Colombia hasta el año 2007, la jurisprudencia contencioso admi-
nistrativa empleaba, por regla general, el término “indemnización”, a efectos de
valorar el daño sufrido.
EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL EN COLOMBIA A LA LUZ DEL SISTEMA...
La “reparación”, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espa-

ñola (vigésima primera edición) consiste en: i) la acción y efecto de reparar cosas
materiales mal hechas o estropeadas; ii) desagravio, satisfacción completa de
una ofensa, daño o injuria. Por su parte, el vocablo “reparar”, se define como: i)
arreglar una cosa que está rota o estropeada; ii) enmendar, corregir o remediar;
iii) desagraviar, satisfacer al ofendido…; iv) remediar o precaver un daño o per-
juicio; v) restablecer las fuerzas, dar aliento o vigor.
Por su parte, la “indemnización”, se define según el mismo diccionario como
“la acción o efecto de indemnizar o indemnizarse”, e “indemnizar” como “resar-
cir un daño o perjuicio”.
Analizados los dos conceptos, podemos arribar a una conclusión inicial, con-
sistente en determinar que el término lingüístico de “reparación” comprende y
describe en mayor medida lo que implica el resarcimiento o la recomposición
de un daño, tanto así que una de las definiciones ofrecidas es la de satisfacción
completa de una ofensa, daño o injuria.
De otro lado, la noción de “integral” corresponde según DRAE a “global, to-
tal”, en ese orden de ideas, y aunque pareciera tautológico, la reparación integral
supone el desagravio y la satisfacción completa, total y global del daño antijurí-
286 dico irrogado.
Establecido lo anterior, es posible afirmar sin anfibología alguna que, en Co-
lombia, salvo contadas excepciones, la jurisprudencia de las diversas jurisdiccio-
nes (constitucional, civil, y contencioso administrativa), aplicó lo que pudiera de-
nominarse “el principio indemnizatorio” en vez del “principio de la reparación integral
del perjuicio”. Así las cosas, el paradigma vigente desde la perspectiva de resar-
cimiento del daño consistía, en el otorgamiento de una suma de dinero que, en
los términos del artículo 1614 del Código Civil Colombiano, pretendía cubrir los
perjuicios de orden material e inmaterial irrogados a la persona.
En ese orden de ideas, el problema de cuál debe ser el parámetro o crite-
rio empleado por los jueces para determinar la reparación del daño, podría ser
analizado como un aspecto aislado y de política judicial, no obstante, resulta
innegable que la perspectiva desde la que se debe abordar el restablecimiento
del perjuicio está íntimamente ligada al estudio y valoración del daño, siempre y
cuando se analice éste en su completa e íntegra dimensión.
Enrique Gil Botero
Significa lo anterior, que la jurisprudencia constitucional y contencioso admi-

nistrativa ha constatado la insuficiencia del criterio indemnizatorio del perjui-
cio, puesto que el daño proveniente de la vulneración de derechos humanos no
puede circunscribirse a un aspecto netamente económico, como quiera que, el
lesionamiento de una garantía de este tipo conlleva la afectación de una serie y
multiplicidad de facetas de quien lo soporta. Debe colegirse, por lo tanto, que el
principio de reparación integral, entendido como aquel precepto que orienta la
satisfacción completa de un daño, con el fin de que la persona que lo padezca sea
llevada, al menos, a un punto cercano al que se encontraba antes de la ocurrencia
del mismo, restablecimiento de la situación anterior a la violación, y debe ser
interpretado y aplicado de conformidad al tipo de daño producido, máxime si se
refiere a la lesión de un bien o interés legítimo que se relaciona con el sistema
de derechos humanos (DDHH), más aún si se armonizan los preceptos jurídicos
nacionales con el contenido de la Convención Americana que, a términos de lo
establecido en el numeral 1 del artículo 63 establece la competencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos para, una vez constatada la violación a un
derecho o libertad de los allí contenidos y desarrollados, ordenar su reparación.
Sobre este punto, la Corte Interamericana ha señalado que:
“Toda violación de una obligación internacional que haya producido un daño comporta
el deber de repararlo adecuadamente, dicha reparación requiere, siempre que sea posible, 287
la plena restitución (restitutio in integrum), la cual consiste en el restablecimiento de la
situación anterior a la violación”.1
En esa perspectiva, la reparación integral en el ámbito de los derechos huma-
nos supone, no sólo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan,
naturalmente, de una violación a las garantías de la persona reconocidas inter-
nacionalmente, sino que, también, implica la búsqueda del restablecimiento del
derecho vulnerado, motivo por el que se adoptan una serie de medidas de justicia
restaurativa (simbólicas, conmemorativas y garantías de otra índole), que propen-
den por la reivindicación del núcleo esencial del derecho o libertades infringidos.
En otros términos, el concepto de indemnización deviene insuficiente para
restaurar la trasgresión de derechos humanos, por lo que se ha reconocido una
amplia gama de medidas dirigidas al restablecimiento del statu quo, existente an-
1 Corte Interamericana. Caso de la Masacre de Ituango. Párr 238, Caso Baldeón García,
párr. 174; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, párr. 195; y Caso Acevedo Jarami-
llo y otros, párr. 294.
tes de que ocurriera la vulneración. No debe perderse de vista que, tal y como lo
señala la doctrina en cabeza de Andrés Pizarro y Fernando Méndez Powell,
“la reparación del daño causado por la infracción de una obligación internacional re-
quiere, siempre que sea factible, la plena restitución (restitutio in integrum), que consiste
en el restablecimiento de la situación anterior a la violación”.2
Así las cosas, en la sentencia del 19 de octubre de 2007, exp. 29273, el Con-
sejo de Estado Colombiano, aparte de reconocer la existencia de la cosa juzgada
internacional en relación con la sentencia proferida el 1º de julio de 2006, por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso denominado como las
Masacres de Ituango vs. Colombia, hizo extensiva la aplicación de las modalida-
des de reparación pecuniaria y no pecuniaria en el sistema interamericano. En esa
oportunidad se precisó:
“En cuanto a las modalidades de reparacion en el sistema interamericano, como se men-
cionó, las mismas pueden ser pecuniarias y no pecuniarias e incluyen:
a) La restitución o restitutio in integrum, que es el restablecimiento de las cosas a su
estado normal o anterior a la violacion, producto del ilícito internacional, es la forma per-
fecta de reparación, y que sólo en la medida en que dicha restitución no resulte accesible
procede acordar otras medidas reparatorias.3
b) La indemnización por los perjuicios materiales sufridos por las víctimas de un caso
288 en particular, comprende el daño material (daño emergente, lucro cesante) y el daño in-
material.4
c) Rehabilitación, comprende la financiación de la atención médica y psicológica o siquia-
trica o de los servicios sociales, juridicos o de otra indole.5
d) Satisfacción, son medidas morales de carácter simbolico y colectivo, que comprende
los perjuicios no materiales, como por ejempo, el reconocimiento público del Estado de su
responsabilidad, actos conmemorativos, bautizos de vías públicas, monumentos, etc.6
e) Garantias de no repetición, son aquellas medidas idóneas, de carácter administrativo
legislativo o judicial, tendientes a que las víctimas no vuelvan a ser objeto de violaciones a
2 PIZARRO Sotomayor, Andrés y MÉNDEZ Powell, Fernando “Manual de Derecho Internacional de los De-
rechos Humanos – Aspectos Sustantivos”, pág. 48.
3 Corte Interamericana. Voto Razonado del Juez Sergio García Ramírez en la sentencia
de reparaciones del Caso Bámaca Velásquez. Sentencia de 22 de febrero de 2002.
4 Corte Interamericana. Caso Aloeboetoe y otros, Sentencia de Reparaciones, párr. 50.
5 Corte Interamericana. Caso masacre de pueblo Bello. Párr. 273.
6 Corte Interamericana. Caso Las Palmeras. Vs. Colombia. Sentencia del 6 de diciembre
de 2001. párr. 68.
Enrique Gil Botero
su dignidad, entre las cuales cabe mencionar aquellas encaminadas a disolver los grupos
armados al margen de la ley, y la derogación de leyes, entre otras.7
“(…) Como corolario de lo anterior, para la Sala, la reparación integral propende por el
restablecimiento efectivo de un daño a un determinado derecho, bien o interés jurídico y,
por lo tanto, en cada caso concreto, el operador judicial de la órbita nacional deberá verifi-
car con qué potestades y facultades cuenta para obtener el resarcimiento del perjuicio, bien
a través de medidas netamente indemnizatorias o, si los supuestos fácticos lo permiten
(trasgresión de derechos humanos en sus diversas categorías), a través de la adopción de
diferentes medidas o disposiciones”.
Entonces, a partir de la citada decisión, el Consejo de Estado reconoció la
fuerza vinculante a nivel interno de las decisiones proferidas por la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, al señalar que gozan del atributo de la cosa
juzgada material y formal por lo que tienen plenos efectos a nivel interno y los
órganos jurisdiccionales nacionales se encuentran sometidos a lo allí dispuesto
y, de otra parte, aplicó los parámetros desarrollados por la misma a efectos de
garantizar una reparación integral del perjuicio.
En efecto, en la sentencia del 20 de febrero de 2008, exp. 16996, con ocasión
del juzgamiento de la responsabilidad extracontractual del Estado, concretamen-
te de la Policía Nacional y del municipio de Tuluá, en un caso en el cual fueron
desaparecidos y luego asesinados cuatro hermanos que previamente habían sido 289
detenidos por la fuerza pública, el máximo tribunal de lo contencioso adminis-
trativo precisó:
“(…) el juez de lo contencioso administrativo no debe estar limitado por su función prin-
cipal, es decir, la de establecer y decretar el resarcimiento económico de un perjuicio cuya
valoración económica y técnica es posible en términos actuariales, sino que debe ir mucho
más allá, con el fin de que el principio de reparación integral se vea claramente materiali-
zado, para lo cual debe aplicar el conjunto de normas que le brindan suficientes instrumen-
tos dirigidos a que se pueda materializar un efectivo restablecimiento integral del daño.
“(…) Debe colegirse, por lo tanto, que el principio de reparación integral, entendido éste
como aquel precepto que orienta el resarcimiento de un daño, con el fin de que la persona
que lo padezca sea llevada, al menos, a un punto cercano al que se encontraba antes de la
ocurrencia del mismo, debe ser interpretado y aplicado de conformidad con el tipo de daño
producido, es decir, bien que se trate de uno derivado de la violación a un derecho humano,
según el reconocimiento positivo del orden nacional e internacional o que se refiera a la
lesión de un bien o interés jurídico que no se relaciona con el sistema de derechos humanos
(DDHH).
7 Ibídem.
“En esa perspectiva, la reparación integral en el ámbito de los derechos humanos supo-
ne, no sólo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan, naturalmente, de una
violación a las garantías de la persona, reconocidas nacional e internacionalmente, sino
que también implica la búsqueda del restablecimiento del statu quo, motivo por el cual se
adoptan una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que propenden por la resti-
tución del núcleo esencial del derecho o derechos infringidos, máxime si se tiene en cuenta
que tales vulneraciones, tienen origen en delitos o crímenes que son tipificados como de
lesa humanidad.8
“La anterior conclusión se impone, a todas luces, como quiera que, en estos eventos, el
reconocimiento de una indemnización económica con miras al cubrimiento de un determi-
nado perjuicio o detrimento, en modo alguno puede catalogarse como suficiente, toda vez
que la persona o conglomerado social ven afectado un derecho que, en la mayoría de los
casos, es de aquellos que pertenecen a la primera generación de derechos humanos y, por
lo tanto, por regla general, se ven cercenadas garantías de naturaleza fundamental, sin las
cuales la existencia del ser humano no es plena.
“En esa dirección, el juez de lo contencioso administrativo debe asumir una posición
dinámica frente a las nuevas exigencias que le traza el ordenamiento jurídico interno, así
como el internacional, toda vez que, la protección de los derechos humanos se ha conver-
tido en un aspecto de regulación positiva que ha desbordado las barreras que, tradicional-
mente habían sido fijadas por los Estados en su defensa acérrima del principio de soberanía
nacional...” (Negrillas adicionales).
290 A partir de los planteamientos transcritos, y con base en el precedente judicial
contenido en la sentencia del 19 de octubre de 2007, exp. 29273, el Consejo de
Estado en el caso que se viene de reseñar, no sólo se limitó a decretar la condena
económica deprecada en la demanda, sino que ordenó las siguientes medidas
simbólicas y conmemorativas:
“1) El señor Director General de la Policía Nacional presentará públicamente, en una
ceremonia en la cual estén presentes los familiares de los hermanos Cardona -demandantes
en este proceso–, excusas por los hechos acaecidos entre el 27 y 31 de enero de 1995, en
la población de Tuluá, relacionados con la desaparición forzada y posterior muerte de los
mismos.
“2) En similar sentido, el Comando de Policía de Tuluá (Valle del Cauca), a través de su
personal asignado en dichas instalaciones, diseñará e implementará un sistema de pro-
moción y respeto por los derechos de las personas, mediante charlas en diversos barrios y
centros educativos de dicha ciudad, y con entrega, de ser posible, de material didáctico,
8 Sobre el particular, se puede consultar: Estatuto de Roma (Por medio del cual se establece la Corte Penal
Internacional), ratificado por Colombia, mediante la ley 742 de 2002, la cual fue objeto de revisión auto-
mática de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-578 de 2002.
Enrique Gil Botero
en el cual la población tenga conciencia de los derechos humanos de los cuales es titular
cada individuo.
“3) La parte resolutiva de la presente sentencia, será publicada, en un lugar visible, en el
Comando de Policía de Tuluá, por el término de seis (6) meses, de tal forma que toda per-
sona que visite dicha estación, tenga la posibilidad de acceder al contenido de la misma”.
De igual manera, en el referido pronunciamiento se desarrollaron, los criterios
o parámetros en los que se fundamenta el principio de reparación integral, en
los términos trazados por la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación
Colombiana, así:
“a. Que la definición de la medidas concretas de reparación se haga en estrecha consulta
con los beneficiarios de las mismas dado que el efecto reparador de ellas sólo se obtiene
cuando se toman en consideración las aspiraciones, intereses y necesidades de las víctimas,
sobre todo en el caso de las reparaciones simbólicas y colectivas.
“b. Que las reparaciones sean coherentes y complementarias con las medidas de justicia
transicional, es decir, con el esclarecimiento de la verdad, y la reconstrucción de la memo-
ria histórica.
“c. Que las reparaciones mantengan la integralidad, es decir, que logren un adecuado
balance entre medidas individuales y colectivas, así como entre medidas materiales y sim-
bólicas. El concepto de reparación integral implica que las medidas de reparación contem-
plen la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y las garantías de
no repetición. 291
“d. Que la reparación sea adecuada, en el sentido que debe ser acorde y proporcional con
los tipos de daño cometidos.
“e. Que las reparaciones sean efectivas, es decir, que se cumplan en los términos decre-
tados.
“f. Que la reparación sea rápida, lo cual implica que los plazos en los cuales se ejecuten
sean razonables.
“g. Que la reparación sea proporcional al daño cometido y que esté acorde con los per-
juicios causados.
“h. Que la reparación incluya el enfoque de equidad de género.
“i. Que la reparación tenga en cuenta las diferencias de edad y condición social de los
beneficiarios, así como los grupos especialmente vulnerables tales como las comunidades y
pueblos indígenas, las comunidades afro descendientes”.9
9 Cf. Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación “Recomendación de criterios de reparación y de

proporcionalidad restaurativa”, 2007, pág. 24 y 25.
Ahora bien, la importancia del principio de reparación integral a nivel interno,

en los términos desarrollados en el marco del Sistema Interamericano de Dere-
chos Humanos, significa no sólo el cumplimiento de múltiples garantías funda-
mentales como el acceso efectivo a la administración de justicia, sino que, de
forma adicional, evita la condena internacional del Estado por el incumplimiento
de las obligaciones entre los Estados contenidas en los diferentes instrumentos
internacionales ratificados por Colombia.
Sobre el particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la misma pro-
videncia del 20 de febrero de 2008, sostuvo:
“Así las cosas, los jueces de lo contencioso administrativo y los tribunales constituciona-
les, a nivel interno, deben procurar el pleno y completo restablecimiento de los derechos hu-
manos de los que tengan conocimiento, como quiera que esa es su labor, con el propósito,
precisamente, de evitar que los tribunales de justicia internacional de derechos humanos,
en el caso concreto de Colombia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como
tribunal supranacional, tenga que desplazar a la justicia interna en el cumplimiento de los
citados propósitos.
Por consiguiente, resulta perfectamente viable, en aplicación del principio de “repara-
ción integral”, como se ha visto, que el juez de lo contencioso administrativo adopte medi-
das pecuniarias y no pecuniarias, en idéntico o similar sentido a las que la jurisprudencia
292 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha decantado…” (Se destaca).
De otro lado, la jurisprudencia contencioso administrativa, en la mencionada
oportunidad, ponderó los principios de “reparación integral” (vs) el “principio de
congruencia”, este último según el cual el juez no puede desbordar los extremos
planteados en la litis, para concluir que, ante la violación de derechos humanos,
el postulado de la reparación integral debe primar sobre cualquier restricción
relacionada con aspectos de índole procesal dirigidos a evitar pronunciamientos
judiciales extra o ultra petita.
Al respecto, vale la pena transcribir los siguientes apartes del fallo pluricitado
del 20 de febrero de 2008:
“Ahora bien, debe precisarse que los anteriores planteamientos, en modo alguno, des-
conocen los principios de jurisdicción rogada y de congruencia (artículo 305 del C.P.C.),10
10 La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y
en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y
hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
“No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la deman-
da, ni por causa diferente a la invocada en ésta.
“(…)”
Enrique Gil Botero
toda vez que frente a graves violaciones de derechos humanos (v.gr. crímenes de lesa hu-
manidad), el ordenamiento jurídico interno debe ceder frente al internacional, en tanto
este último impone la obligación a los Estados, a los diferentes órganos que los integran
–incluida la Rama Judicial del Poder Público–, de adoptar todas las medidas tendientes a
la protección y reparación de esas garantías del individuo.
“Por ende, el principio de reparación integral cobra mayor fuerza en aquellos eventos en
los cuales el juez de lo contencioso administrativo, debe decidir asuntos relacionados con
presuntos desconocimientos de las garantías fundamentales del ser humano, por cuanto
en tales supuestos el ordenamiento jurídico interno e internacional, lo dota de una serie de
herramientas e instrumentos para procurar el restablecimiento de los derechos.
“La anterior óptica no implica, en ningún sentido, el desconocimiento de los postulados
de índole procesal trazados por el legislador, sino que, por el contrario, representa la
correcta y adecuada armonización de las reglas jurídicas del sistema interno, con los prin-
cipios y normas que protegen al ser humano a nivel internacional, la mayoría de las cuales,
han sido suscritas y ratificadas por Colombia.
“De otra parte, las medidas que puede adoptar el juez, dirigidas a la reivindicación de
los derechos humanos transgredidos en un determinado caso, no desconocen la garantía
fundamental de la no reformatio in pejus (relacionado íntimamente con el de congruencia),
en tanto no suponen la modificación o el desconocimiento de los límites trazados por la
causa petendi de la demanda, sino que dichas medidas conmemorativas, simbólicas, o de
no repetición de la conducta, suponen una labor pedagógica e instructiva encaminada a
sensibilizar a las entidades públicas y a toda la población, acerca de la importancia del 293
respeto de las garantías fundamentales del individuo”.
Del anterior planteamiento se pueden extraer algunas conclusiones a saber
en torno a los alcances del principio de reparación integral en su aplicación judi-
cial: i) prevalece sobre otros principios, específicamente sobre aquellos de tipo
procesal como el de congruencia, sin que ello suponga una alteración al principio
constitucional al debido proceso; ii) si se trata de apelante único, el principio de
la no reformatio in pejus debe ceder ante la reparación integral, pero sólo en cuan-
to se refiere a las condenas de tipo no pecuniarias. En otros términos, el juez de
segunda instancia puede hacer más gravosa la situación del apelante único con-
denado en la primera instancia, en los procesos de violación a derechos humanos,
pero en aquellos aspectos relacionados con medidas de justicia restaurativa, sin
que se pueda agravar la condena económica o pecuniaria del apelante; no obs-
tante, se podrán decretar todo tipo de medidas de satisfacción, rehabilitación, o
garantías de no repetición, así no estuvieren contenidas en el escrito de demanda
o no hagan parte de la apelación; iii) el fundamento de esta serie de conclusiones
se encuentra en el artículo 93 de la Carta Política Colombiana que establece la
prevalencia de los convenios, tratados y protocolos relativos a derechos humanos

en el orden jurídico interno, lo cual significa que integran el bloque de constitu-
cionalidad, y iv) en asuntos en los cuales se juzgue la responsabilidad del Estado,
derivada de la violación a los derechos humanos, es imperativo en primera medi-
da, por parte del funcionario judicial, garantizar la restitutio in integrum del daño
y, en caso de que ésta se torne imposible, decretar las medidas pecuniarias y no
pecuniarias que sean necesarias para reversar los efectos del daño.
En el mismo sentido de la decisión de 20 de febrero de 2008, en reciente
providencia del 28 de enero de 2009, exp. 30340, el Consejo de Estado condenó
a la Policía Nacional por la tortura y muerte de un ciudadano que arbitrariamente
fue detenido y sometido a toda clase de vejámenes por parte de la autoridad
pública. En consecuencia, la reparación en el caso concreto no sólo se limitó a
los parámetros indemnizatorios trazados por la jurisprudencia colombiana, sino
que, además, se decretaron una serie de medidas conmemorativas, entre otras:
i) la Policía tendrá que pedir perdón a la familia afectada en una ceremonia pú-
blica; ii) la institución condenada deberá diseñar e implementar una campaña de
promoción por el respeto de los derechos humanos en el municipio de Saravena
(Arauca) y, iii) se le ordenó publicar la sentencia en un lugar visible de la estación
de policía del citado municipio.
294 De igual manera, resulta pertinente destacar la reciente sentencia proferida el
26 de marzo de 2009, por la Sección Tercera del Consejo de Estado, exp. 17994,
en la que se analizó la responsabilidad extracontractual del Estado por el desapa-
recimiento de tres campesinos que se movilizaban desde Villavicencio (Meta) al
municipio de Monfort de ese mismo departamento. En el mencionado proveído,
el máximo tribunal de lo contencioso administrativo hizo algunas consideracio-
nes en torno al principio de reparación integral y las medidas de satisfacción
necesarias para el resarcimiento pleno del daño.
El citado pronunciamiento cobra importancia en relación con la responsabili-
dad extracontractual del Estado, toda vez que se abordaron los siguientes temas:
a. La responsabilidad del Estado por la omisión de la fuerza pública, en tan-
to se hizo énfasis en el deber de protección y seguridad que deben cumplir los
agentes estatales, así como la posición de garante en la que se hallan los servido-
res públicos –especialmente los que integran la fuerza pública– cuando el daño
se produce dentro de su órbita de dominio, esto es, si pudiendo evitar el daño
Enrique Gil Botero
antijurídico no se adoptaron las medidas idóneas para ello, el resultado deviene

imputable fácticamente por omisión.
En el caso concreto, el lugar de producción de los hechos fue a menos de 10
minutos del sitio en donde se encontraba localizado el retén de la fuerza pública
y, de otro lado, se trataba de una única vía, razón por la cual, al haber tomado
el carro de los delincuentes rumbo hacia Villavicencio, resulta inadmisible que
prevenidos del hecho –tal y como quedó plenamente demostrado– no hubieren
evitado la producción del daño antijurídico, es decir, la desaparición forzada de
tres campesinos de la zona.
b. La importancia del constitucionalismo moderno a que se refiere Gustavo
Zagrebelsky, en donde las cartas políticas adquieren la connotación de antro-
pocéntricas y, por ende, los derechos humanos se erigen en el fundamento de
la legitimidad del poder político y público, en palabras del Consejo de Estado
señalan que:
“… el eje central y pilar fundamental de la organización estatal ya no está radicado en
el concepto de “nación”, entendida como ese elemento político abstracto de cohesión, sino
en el pueblo así como en las garantías individuales y colectivas de las cuales es titular tanto
el individuo (Constitución antropocéntrica) como la sociedad. En consecuencia el gobierno
y, en general, las fuerzas de poder se legitiman,11 en la medida que sean respetuosos y
garantes de los derechos humanos, especialmente de los derechos fundamentales del ser 295
humano”.12- 13
c. La posibilidad de aplicar, en aquellos eventos en que el juez se enfrente a
la violación de derechos humanos, la regla de Radbruch [leyes que no son derecho
y derecho por encima de las leyes], esto es que, excepcionalmente, ante la constata-
ción de la existencia de derecho injusto que enerve la posibilidad de la reparación
integral del daño derivado de una violación a derechos humanos, el juez puede
inaplicar (v.gr. excepción de inconstitucionalidad) o desconocer el contenido le-
11 “Mi octava tesis es que las normas jurídicas debidamente promulgadas y socialmente eficaces que son
incompatibles con el núcleo de los derechos humanos básicos son extremadamente injustas y, por tanto,
no son derecho. Esta tesis coincide con la famosa fórmula de Radbruch [leyes que no son derecho y derecho
por encima de las leyes]…” ALEXY, Robert “La institucionalización de la justicia”, Ed. Comares, Pág. 76.
12 “Como acabamos de ver, los derechos fundamentales aparecen como instrumentos que limitan la actua-
ción del poder, desde perspectivas políticas y religiosas. Esto significa que el poder no puede transgredir
estos derechos y que su actuación tiene que estar presidida por estas figuras… La actuación y organiza-
ción del poder no podrá ser contraria a los derechos fundamentales. Estos son límites no sólo en cuanto
a la actuación sino también respecto de la organización.” DE ASÍS Roig, Rafael “Las paradojas de los
derechos fundamentales como límites al poder”, Ed. Debate, Pág. 43.
13 Colombia. Cf. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2009, exp. 17994, M.P.
Enrique Gil Botero.
gal, al afirmar que por ser normas injustas no constituyen derecho, con el propó-
sito de obtener el efectivo resarcimiento del perjuicio.
El Tribunal Supremo Alemán, ha reconocido la necesidad de que, en deter-
minados supuestos, el derecho nacional interno tenga que ceder ante la fuerza
vinculante de los postulados de justicia y del núcleo esencial de los derechos hu-
manos. Sobre el particular, revisten especial importancia los pronunciamientos
proferidos en relación con los casos conocidos como “los centinelas del muro”, en
los que se juzgó la responsabilidad penal de los militares y autoridades políticas
que ordenaron la muerte de las personas que intentaban cruzar el Muro de Ber-
lín, antes de que se produjera su caída. En relación con la pugna entre las normas
internas y el derecho internacional, el mencionado tribunal sostuvo:
“[ante la] agresión abierta e insoportable contra mandatos elementales de la justicia y
contra los derechos humanos protegidos por el Derecho Internacional, el derecho positivo
ha de ceder ante la justicia”.14
d. Se estableció el deber de prevenir una violación a los derechos humanos,
en los términos señalados en el artículo 1º de la Convención Americana de los
Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”. Al respecto, el Consejo
de Estado, reiteró los argumentos contenidos en uno de los pronunciamientos
primigenios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, concretamente, la
296 sentencia de 29 de julio de 1988, en el caso Velásquez Rodríguez (vs) Honduras,
oportunidad en la que se puntualizó lo siguiente:
““(…) 172. Es, pues, claro que, en principio, es imputable al Estado toda violación a
los derechos reconocidos por la Convención cumplida por un acto del poder público o de
personas que actúan prevalidas de los poderes que ostentan por su carácter oficial. No
obstante, no se agotan allí las situaciones en las cuales un Estado está obligado
a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los
supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de
una lesión a esos derechos. En efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos
humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por
ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de
la trasgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no
por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la
violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención”.
e. Se dispuso, como medida de satisfacción en el asunto concreto, que la Fis-
calía General de la Nación, sin perjuicio de su independencia institucional, abriera
14 Ver: BGHSt 39, 1 (16); 39, 168 (184). Sentencias proferidas en el año 1992 y 1994, en causas penales.
Enrique Gil Botero
las investigaciones correspondientes a efectos de establecer las responsabilida-

des de tipo penal por acción o por omisión en los hechos antes mencionados. Lo
anterior, como quiera que los resultados arrojados por la Justicia Penal Militar no
fueron satisfactorios, por cuanto no abordaron aspectos neurálgicos como ¿Qué
funcionarios dieron la orden a los policías y soldados localizados en el retén para
que se abstuvieran de acudir al lugar de producción de los hechos? ¿Por qué co-
nociendo que uno de los ocupantes del vehículo de transporte público era reque-
rido por las autoridades públicas, se permitió continuar con el viaje? ¿Por qué no
se detuvo a los asaltantes si el vehículo donde viajaban necesariamente tuvo que
pasar, de regreso a Villavicencio, por el retén de la fuerza pública, y esta última
conocía las características del mismo, según la notitia criminis que fue reportada
oportunamente por pobladores de la zona?
En ese orden de ideas, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, el Consejo de Estado Colombiano dispuso exhortar a la
Fiscalía General de la Nación para que asumiera la investigación de los hechos
ocurridos, a efectos de esclarecer los mismos y, por consiguiente, obtener la
verdad y la declaratoria de las responsabilidades específicas, como requisito in-
dispensable para la reparación integral de las víctimas.15 En otras palabras, se
ordenó que la Jurisdicción Ordinaria Penal iniciara las pesquisas respectivas para
esclarecer la responsabilidad en la desaparición de los tres campesinos de Mon- 297
fort, toda vez que las conclusiones arrojadas por la Justicia Penal Militar fueron
insuficientes, máxime si la competencia para conocer de la responsabilidad penal
derivada de violación a derechos humanos se encuentra en cabeza de la Fiscalía
General de la Nación, puesto que se trata de actos ajenos al servicio público.
Ahora bien, con ocasión del análisis del delito de desaparición forzada que,
valga la pena decirlo, desencadena de forma simultánea la violación de múltiples
derechos humanos reconocidos a nivel nacional e internacional, es oportuno ha-
cer referencia al auto proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado el
19 de julio de 2007, exp. 31135, en el que se admitió una demanda de reparación
directa formulada por los familiares de una de las personas víctimas de la toma
del Palacio de Justicia Colombiano que terminó con la vida de varios de los ho-
norables Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, y con la desaparición de
15 Al respecto ver: CIDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, sentencia de 12 de agosto de 2008. Así mis-
mo, se pueden consultar los siguientes casos: Caso Myrna Mack Chang, supra nota 37, párr. 156; Caso La
Cantuta, supra nota 16, párr. 115, y Caso Goiburú y otros, supra nota 23, párr. 89.
algunas personas que allí laboraban, acto execrable perpetrado el 11 de noviem-

bre de 1985.
En la mencionada oportunidad, el Consejo de Estado constató que, al margen
de que los hechos (desaparición forzada) se produjeron en el año 1985, lo cierto
es que, al no haber aparecido la víctima directa del crimen de lesa humanidad, no
es posible que se inicie el cómputo de la caducidad o prescripción de la acción
para demandar la responsabilidad patrimonial del Estado, como quiera que, por
tratarse de un daño continuado que se prolonga en el tiempo, el cómputo de la
caducidad (plazo extintivo del derecho de acción) no puede iniciar hasta tanto no
cese el daño, que, para el caso del delito de desaparición, sería cuando la persona
aparezca.
Y, si bien en Colombia la ley 589 de 2000, estableció un término específico
para el conteo de la caducidad en la acción de reparación directa, de dos (2) años
contados a partir del momento en que la persona aparece o se profiera sentencia
definitiva en el proceso penal, lo cierto es que, en el caso concreto no se pre-
sentó ninguna de las dos circunstancias a que se refiere el precepto y, de paso,
resulta lógica la posición hermenéutica fundada en el hecho de que hasta tanto
no aparezca la persona no puede iniciarse el cómputo mencionado, toda vez que
el daño es continuado, y no ha cesado. En efecto, si se trata de un delito impres-
298 criptible según los postulados contenidos en las disposiciones vigentes (ley 742
de 2002 – aprobatoria del Estatuto de Roma), lo lógico es que la posibilidad de
deprecar la reparación de sus efectos lo sea en el mismo sentido.16
Por último, hay dos temas que la jurisprudencia colombiana ha tenido la opor-
tunidad de abordar, y que, revisten vital importancia en relación con el contenido
y alcance del principio de reparación integral.
El primero, se refiere a la posibilidad de afirmar que los plazos de caducidad
deben ceder frente al principio de reparación integral del daño cuando éste pro-
viene de una violación a los derechos humanos. En otros términos, aceptar la
posibilidad de reclamar el resarcimiento del daño antijurídico derivado de una
vulneración a derechos humanos en cualquier momento. Este criterio, que ya fue
sometido a discusión de la Sección Tercera del Consejo de Estado, desafortuna-
damente no ha sido avalado por la posición mayoritaria de la Corporación, razón
16 Colombia. En ese sentido ver: salvamento de voto frente al auto proferido por la Sección Tercera del
Consejo de Estado el 15 de diciembre de 2008, expediente 34.831, con ponencia del Consejero Enrique
Gil Botero.
Enrique Gil Botero
por la cual constituye uno de los grandes retos que deben seguir siendo someti-
dos al análisis de la jurisprudencia y doctrina colombianas.
De mi parte, debo señalar que defiendo el criterio según el cual las acciones
de reparación del daño, en tratándose de violaciones a derechos humanos, no
pueden ser sometidas a un término o plazo de caducidad.
Lo anterior, como quiera que los parámetros del derecho de los derechos hu-
manos (DDHH), parten del supuesto de la imprescriptibilidad de las acciones que
se relacionen con la persecución, sanción, y reparación de los responsables y de
las conductas atentatorias de los mismos.
En efecto, el preámbulo del Pacto de San José de Costa Rica (Convención Ame-
ricana de Derechos Humanos), reconoce la importancia y relevancia de los dere-
chos humanos, al margen del Estado o Nación del que haga parte el ser humano,
“Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacio-
nal de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona
humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza
convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno
de los Estados americanos;
“Considerando que estos principios han sido consagrados en la Carta de la Organización 299
de los Estados Americanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos que han sido reafirmados
y desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal como
regional;
“Reiterando que, con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sólo
puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria,
si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos
económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políti-
cos…”.17 (Se resalta).
17 Por ejemplo, en materia de desplazamiento forzado, existe toda una normatividad

nacional e internacional en la que el Estado Colombiano ha asumido una serie de obli-
gaciones para la protección de la población que padece este delito de lesa humanidad.
Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, de manera reciente, indicó: “La
protección de los derechos de los desplazados forzados, por motivo de la violencia política, está
regulada por las siguientes normas: leyes 387/97, 418/97, 548/99, 589/00, 599/00; los decre-
tos 2231/89, 48/90, 2217/96, 976/97, 1458/97, 173/98, 501/98, 2569/00, 2620/00, 951/01,
2007/01, 290/99 y los Acuerdos Nacionales 18/95, 8/96, 06/97, 59/97, 185/00 normas que,
En esa perspectiva, los Estados constitucionales modernos parten de un su-

puesto indiscutible, consistente en el reconocimiento expreso de la existencia de
una serie de garantías mínimas de las cuales es titular la persona por el solo he-
cho de serlo. De allí que de acuerdo con los artículos 26 y 27 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, todo tratado en vigor obliga a las partes y
debe ser cumplido por ellas de buena fe (principio pacta sunt servanda), así mismo,
las partes de un tratado internacional no podrán invocar su derecho interno so
pena de excusarse de las obligaciones que se derivan de la convención.
Es por lo anterior, que constituye un imperativo categórico el compromiso
internacional relativo a la protección de los derechos humanos; responsabilidad
que, en manera alguna, resultó ajena en la expedición y promulgación de la Carta
Política de 1991, como quiera que el constituyente fue explícito en señalar que
los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que recono-
cen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excep-
ción, prevalecen en el orden interno. Así mismo, la Constitución, hace especial
énfasis en este aspecto, cuando de manera expresa puntualiza que los derechos
y deberes establecidos en ese cuerpo normativo, deben ser interpretados de con-
formidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos (art. 93 C.P.).
No significa lo anterior, que las normas sobre caducidad procesal sean, por
300 sí mismas, violatorias del sistema de derechos humanos; por el contrario, las
disposiciones sobre la oportunidad para el ejercicio de los instrumentos de re-
clamación de perjuicios, por regla general, deben contar con términos y plazos
claros y específicos para su interposición. No obstante lo anterior, es claro que
si la demanda tiene como fundamento la presunta vulneración o trasgresión de
derechos humanos, no puede invocarse la caducidad de la acción de reparación
directa, a nivel interno, como fundamento de la pérdida del derecho de acción.
De lo contrario, se entraría en un desconocimiento de las normas y postulados
internacionales que consagran, de manera expresa, la imprescriptibilidad de las
además, se integran con el tratamiento que el derecho internacional brinda y que integran el
bloque de constitucionalidad con el “Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de
agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter
internacional (Protocolo II). De acuerdo con tales normas, el Estado debe brindar a la pobla-
ción desplazada el trato preferencial que les permita gozar de la dignidad humana y de la
plenitud de sus derechos fundamentales.” (Destaca la Sala) Consejo de Estado, Sección
Tercera, sentencia de 15 de agosto de 2007, exp. AG 2002-0004.
Enrique Gil Botero
vulneraciones a los derechos humanos, sin que ello implique limitar la competen-
cia con que cuenta el funcionario judicial al momento de proferir la sentencia,
para efectuar un análisis detallado y ponderado sobre los hechos de la demanda.
Lo anterior tiene su logos, en tanto las violaciones de derechos humanos están
dotadas de la condición de imprescriptibilidad, de allí que la reparación integral
que de la conducta violatoria se deriva, no puede hacerse depender del oportuno
ejercicio de la acción respectiva, dentro de los términos legales establecidos en
el derecho interno.
En efecto, una posición contraria, conllevaría a que la persona se viera compe-
lida a acudir, de manera automática, al Sistema Interamericano, con el fin de que
una Corte Internacional restableciera el derecho vulnerado, y reparara el perjui-
cio padecido. Esa óptica, a todas luces, desconocería los principios – derecho de
acceso efectivo y material a la administración de justicia (art. 229 C.P.), así como
el de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (art. 228 C.P.).
Dentro del modelo del Estado Social de Derecho, en el que el eje central del
poder político y público es el ser humano y, por consiguiente, la materialización
de sus derechos y la satisfacción de sus necesidades, no hay lugar a una aplicación
e interpretación normativa que no tenga en cuenta los principios de reparación
integral (art. 16 ley 446 de 1998) y de justicia material. En consecuencia, el Estado 301
no debe limitarse a exigir el cumplimiento de términos y oportunidades de índole
procesal, cuando la persona es víctima de un desconocimiento de sus derechos
humanos, toda vez que, en la mayoría de los casos, la persona afectada –dadas
las circunstancias–, se encuentra en imposibilidad real de acudir al aparato ju-
risdiccional para deprecar la reparación del daño antijurídico padecido, lo que
supondría desconocer, de otra parte, el postulado de la prevalencia del derecho
sustancial sobre el formal (art. 228 C.P.).
En ese orden, el juez de lo contencioso administrativo requiere emplear ins-
trumentos y mecanismos como el principio de proporcionalidad, para aliviar la
tensión que se genera entre el principio de la seguridad jurídica –en el que se
fundamentan las normas de caducidad–, frente al principio de la reparación in-
tegral derivado de violaciones o trasgresiones de derechos humanos. Si se parte
del supuesto que el principio procesal, en estos eventos, debe ceder frente al
principio sustancial de la reparación integral y el derecho a la verdad, se requiere
entonces verificar si dicha conclusión es necesaria, razonable y efectiva para la

protección del derecho correspondiente.18
El segundo tema que, a la luz del sistema interamericano de derechos huma-
nos, ostenta suma importancia dado que reviste una de las mayores trascenden-
cias en lo que concierne al preciso entendimiento del principio de reparación
integral del daño, consiste en lo que en Colombia, y en otros lugares del hemis-
ferio, se ha denominado la “tipología del perjuicio”, concretamente la tipología
del perjuicio inmaterial.
Lo anterior, en la medida que, por regla general, los sistemas jurídicos na-
cionales, e incluso el sistema de reparación pecuniaria trazado por la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos, ha limitado el reconocimiento deldaño
inmaterial al perjuicio equívocamente denominado “moral” y, en casos puntua-
les, se han avalado condenas por otros conceptos como por ejemplo el “daño al
proyecto de vida”19 y, en el caso colombiano, el “daño a la vida de relación” cuya
denominación fue sustituida recientemente por la de “alteración a las condicio-
nes de existencia”, lo cual considero constituye un yerro conceptual en el estudio
del perjuicio.
En ese orden de ideas, para comprender la verdadera dimensión del principio
302 de reparación integral es imprescindible partir del hecho que el ser humano se in-
tegra por una multiplicidad de derechos, intereses y bienes jurídicos, lo que hace
que cada persona posea una especial individualidad y que, por ende, en cada caso
18 “El derecho de acceso a la justicia no se agota con el trámite de los procesos. Estos deben asegurar, en un
tiempo razonable, el derecho de las víctimas o sus familiares a que se haga todo lo necesario para cono-
cer la verdad de lo sucedido y para que se identifique, juzgue y sancione a los eventuales responsables…
En todo caso, como lo ha señalado la Corte IDH, en los procesos por violaciones de derechos humanos,
el deber del Estado de satisfacer plenamente los requerimientos de la justicia prevalece sobre la garantía
del plazo razonable.” Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, “Recomendaciones de Criterios de
Reparación y de Proporcionalidad Restaurativa”, pág. 46.
19 Ver: CIDH, Caso Loayza Tamayo, Sentencia de Reparaciones, párrafos 147 y ss. “El
‘daño al proyecto de vida’, entendido como una expectativa razonable y accesible en el caso
concreto, implica la pérdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo personal, en
forma irreparable o muy difícilmente reparable. Así la existencia de una persona se ve alterada
por factores ajenos a ella, que le son impuestos en forma injusta y arbitraria, con violación de
las normas vigentes y de la confianza que pudo depositar en órganos de poder público obli-
gados a protegerla y a brindarle seguridad para el ejercicio de sus derechos y la satisfacción
de sus legítimos intereses. Por todo ello, es perfectamente admisible la pretensión de que se
repare, en la medida posible y con los medios adecuados para ello, la pérdida de opciones por
parte de la víctima, causada por el hecho ilícito”.
Enrique Gil Botero
concreto los Jueces Nacionales o las Cortes Internacionales deberán verificar qué
bienes jurídicos, intereses legítimos o derechos fueron lesionados a efectos de
resarcir eficazmente todos y cada uno de ellos.
Sobre el particular, debe precisarse que la jurisprudencia de la Sección Tercera
del Consejo de Estado, a partir de varias providencias que han sido proferidas
desde el año 2007,20 ha reconocido que el perjuicio fisiológico, hoy daño a la vida
de relación, se encuentra inmerso dentro de lo que se denomina perjuicio a las
alteraciones a las condiciones de existencia.
En efecto, el citado criterio parte de la interpretación de dos providencias
proferidas en el año 2007,21 en las cuales la Sala se refirió a la alteración a las
condiciones de existencia como un perjuicio autónomo e independiente al daño a
la vida de relación, para dar a entender ahora que simplemente operó un cambio
en la denominación del perjuicio, sin que puedan existir de manera distinta. En
otros términos, pareciera que el criterio fijado en la jurisprudencia es a que el
daño a la vida de relación adopte un nuevo nombre, bajo el epígrafe de alteración a
las condiciones de existencia, circunstancia que es a todas luces incorrecta.
Como se viene de explicar, el principio de reparación integral en Colombia (ar-
tículo 16 ley 446 de 1998) impone la obligación de que el juez, con apoyo en los
cánones y principios constitucionales, establezca una “justa y correcta” medición 303
del daño ocasionado, de tal forma que opere su resarcimiento pleno, sin que ello
suponga, de otro lado, un enriquecimiento injustificado para la víctima. En con-
secuencia, el juez en el derecho de daños debe valorar en detalle los elementos
que integran el acervo probatorio para que el perjuicio irrogado sea resarcido.
Por consiguiente, no debe perderse de vista que el derecho constitucional
fluye a lo largo de todo el ordenamiento jurídico, situación que hace aún más
compleja la valoración del daño, toda vez que la persona adquiere la condición
de eje central del poder público y, por consiguiente, las constituciones políticas
adquieren la connotación de antropocéntricas, en donde el sujeto es titular de un
universo de derechos e intereses legítimos que deben ser protegidos, garantiza-
20 Colombia. Sobre la referida problemática, se pueden consultar los siguientes documentos: aclaración de
voto a la sentencia del 4 de junio de 2008, exp. 15.657, M.P. Myriam Guerrero de Escobar, aclaración de
voto a la sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. AG 2003 – 385 M.P. Mauricio Fajardo Gómez, y aclara-
ción de voto a la sentencia de 1º de diciembre de 2008, exp. 17.744, M.P. Enrique Gil Botero.
21 Colombia. Sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. AG 2003 – 385 M.P. Mauricio Fajardo Gómez y sen-
tencia del 18 de octubre de 2007, exp. AG-029.
dos y reparados efectivamente en aquellos eventos en que se presenten lesiones

injustificadas.
La anterior circunstancia motivó a que el Constituyente de 1991, diseñara y
adoptara en el artículo 90 de la Carta Política, un sistema de responsabilidad
estatal fundamentado en el daño antijurídico, en donde el elemento esencial de
la responsabilidad se traslada de la conducta de la administración pública, para
concentrarse en el producto de la misma, esto es, en la lesión o afectación que
padece la persona. En ese orden de ideas, el paradigma del derecho de daños su-
frió una significativa modificación con la expedición de la Carta Política de 1991,
en donde el daño se eleva a la condición de elemento y punto central a la hora de
analizar la responsabilidad de la organización estatal.
En efecto, tal y como lo puntualizó la Corte Suprema de Justicia durante el
período de la corte de oro, en los siguientes términos:
“Ya el ilustre expositor Giorgi apuntaba lo siguiente en alguno de los primeros años de
este siglo: “El mundo marcha, y la ley del progreso, que todo lo mueve, no puede detenerse
cristalizando la ciencia. El resarcimiento de los daños, es entre todos los temas jurídicos, el
que siente más que otro alguno la influencia de la conciencia popular y debe proporcionar-
se a las necesidades morales y económicas de la convivencia social. La doctrina, pues, del
resarcimiento debe ajustarse a ella siguiendo sus progresos…
304 “Ese movimiento profundo de las ideas en los últimos años, tiende a ampliar aún más el
concepto fundamental de la responsabilidad, para así sancionar hechos lesivos del interés
de terceros que antes no generaban reparación. Dada la complejidad de la vida social mo-
derna y el desigual poderío de los individuos que ello ha venido a ocasionar, es natural que
la doctrina contemporánea preconice un análisis más hondo y sutil de las ideas de causa
y daño…”.22
Desde esa perspectiva, es claro que el derecho de daños ha tenido transforma-
ciones de diversa índole que han significado que se ajuste a las nuevas perspec-
tivas, desarrollos, riesgos y avances de la sociedad. De otro lado, lo que podría
denominarse como la “constitucionalización del derecho de daños”, lleva de la
mano que se presente una fuerte y arraigada imbricación entre los principios
constitucionales y aquellos que, en el caso colombiano, se encuentran contenidos
de antaño en el código civil.
En consecuencia, la cuantificación del daño en que se ha inspirado el orde-
namiento jurídico interno, obedece al criterio de la restitutio in integrum cuyo
22 Colombia. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 21 de febrero de 1938, G.J. No.1932, pág. 58.
Enrique Gil Botero
objetivo es el restablecimiento patrimonial y/o espiritual, dañado por un hecho

ilícito, o que el perjudicado no tenga la obligación de padecer, lo cual encuentra
su fundamento y límite, se itera, en dos principios generales del derecho que
además tienen soporte normativo: la reparación integral del daño (art. 16 ley 446
de 1998 y art. 2341 C.C.) y el enriquecimiento injusto (art. 8 ley 153 de 1887); por
ello el resarcimiento debe cubrir nada más que el daño causado, pues si va más
allá, representaría un enriquecimiento ilegítimo del afectado, y si es menor,
constituiría un empobrecimiento
correlativo, desnaturalizándose así los principios de dignidad humana y de
igualdad, que constituyen pilares basilares del modelo Social de Derecho.23
Ahora bien, la reparación del daño material o patrimonial no ha sido un aspec-
to problemático sobre el cual se presenten mayores dificultades en cuanto a la
determinación y cuantificación por parte de la doctrina y jurisprudencia nacional
y extranjera; sin embargo, no ocurre igual con el perjuicio inmaterial o no patri-
monial, puesto que uno de los grandes problemas actuales de la responsabilidad
extracontractual –civil y del Estado– consiste en el diseño del sistema idóneo
de reparación del mismo, que no sirva como fuente de enriquecimiento injustifi-
cado. La adopción de una teoría estructurada en esta materia, garantiza que se
satisfagan verdaderos parámetros de igualdad, en donde para las circunstancias
iguales se decreten medidas exactas o similares.24 305
Definido lo anterior, es claro que para efectuar el análisis del perjuicio, se
debe abordar el estudio de lo que se conoce como la “tipología del perjuicio”,
esto es, el examen, valoración y fijación de los estándares de indemnización que
pueden ser objeto de reconocimiento, lo cual se hace a partir de la respuesta a
los siguientes interrogantes: i) ¿Qué se indemniza?, ii) ¿Cuál es el criterio para
determinar la necesidad de reconocimiento de un perjuicio indemnizable?, iii)
¿Se indemniza el perjuicio por sí mismo, o las consecuencias apreciables que él
produce (internas o externas), siempre y cuando sean valorables?, iv) ¿Cuál orien-
23 “En otras palabras, el juez, al considerar como de recibo una demanda resarcitoria, puede dar cabida
dentro de los intereses sociales dignos de tutela a un cierto comportamiento, una expresión, un anhelo,
de un individuo o de un grupo, que antes no la tenía, con lo que establece o fija un límite para la sociedad;
este límite también se establece, como es obvio, en el caso contrario, es decir, cuando el juez niega la
inclusión de un interés discutido, en la escala de los valores sociales.” CORTÉS, Edgar “Responsabilidad
Civil y daños a la persona – El daño a la salud en la experiencia italiana ¿un modelo para América Latina?”,
Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pág. 13.
24 “lo que no se puede tolerar es que el tratamiento diferenciado, que se deduce de la interpretación de las
normas tradicionales de la responsabilidad, beneficie a aquellos que se encuentran en una situación de
privilegio.” CORTÉS, Edgar. Ibídem. Pág. 15.
tación tiene el ordenamiento jurídico Colombiano en relación con la reparación

del perjuicio; se indemnizan las consecuencias del daño o se reparan las afecta-
ciones a los diferentes bienes o intereses jurídicos?
Como se observa, existe toda una serie de cuestionamientos que el juez debe
formularse, con el fin de establecer una posición en la materia, lo que implica, a
todas luces, un ejercicio hermenéutico e interpretativo a partir del análisis de las
normas constitucionales que regulan la responsabilidad patrimonial del Estado,
para con fundamento en ello, arribar a las conclusiones que consulten los pará-
metros efectivos de justicia material, en lo que concierne a la reparación integral.
En nuestro ordenamiento jurídico, y específicamente la jurisprudencia con-
tencioso administrativa ha reconocido como daños indemnizables, los de tipo
material esto es, el daño emergente y el lucro cesante (artículo 1614 del Código
Civil), así como los inmateriales, género éste en el que se han decretado conde-
nas por concepto de perjuicios morales y fisiológicos, categoría esta última en la
que desde que fue reconocida por primera vez en 1993, ha sido denominada de
diversa forma, en ocasiones “daño a la vida de relación” o “alteración a las condi-
ciones de existencia”, pero con un sustrato idéntico, esto es, la pérdida de placer
en la realización de una actividad o alteración grave que produce el daño en las
relaciones del sujeto con su entorno.
306
En efecto, en la sentencia del 6 de mayo de 1993, la Sección Tercera puntua-

lizó lo siguiente:
“el PERJUICIO FISIOLÓGICO o A LA VIDA DE RELACIÓN, exige que se repare la pérdida
de la posibilidad de realizar “...otras actividades vitales, que aunque no producen rendi-
miento patrimonial, hacen agradable la existencia...... A quienes sufren pérdidas irreme-
diables es necesario brindarles la posibilidad de procurarse una satisfacción equivalente a
la que han perdido. Por algo se enseña el verdadero carácter del resarcimiento de los daños
y perjuicios es un PAPEL SATISFACTORIO…”
Con posterioridad, en sentencia del 25 de septiembre de 1997, se precisó al
respecto los aspectos que se trascriben a continuación:25
“1. El mal llamado perjuicio fisiológico se conoce en el derecho francés como perjuicio de
placer (prejudice dágrément), loss ofamenity of the life (pérdida
25 Colombia. Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 10.421, M.P. Ricardo Hoyos Duque.
Enrique Gil Botero
del placer de la vida) en el derecho anglosajón o daño a la vida de relación en el derecho

italiano.26
“La jurisprudencia francesa ha definido este particular tipo de daño tomando como
marco de referencia la resolución No. 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa
relativo a la reparación de daños en caso de lesión corporal, adoptada el 14 de marzo de
1975, según la cual la víctima debe ser indemnizada de “diversos problemas y malestares
tales como enfermedades, insomnios, sentimientos de inferioridad, una disminución de
los placeres de la vida causada principalmente por la imposibilidad de dedicarse a ciertas
actividades placenteras”.27
“2. La indebida utilización del concepto fisiológico parece derivarse de una mala traduc-
ción e interpretación de la jurisprudencia francesa, la cual en una sentencia de la Corte
de Casación del 5 de marzo de 1985 distinguió entre el daño derivado de la “privación de
los placeres de la vida normal, distinto del perjuicio objetivo resultante de la incapacidad
constatada” y los “problemas psicológicos que afectan las condiciones de trabajo o de exis-
tencia de la vida”. El perjuicio psicológico, de acuerdo con esta distinción, constituye un
perjuicio corporal de carácter objetivo que se distingue esencialmente del perjuicio moral
reparado bajo la denominación de perjuicio de placer.28
“Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el adjetivo fisiológico que hace referencia a
disfunciones orgánicas, no resulta adecuado para calificar el desarrollo de actividades
esenciales y placenteras de la vida diaria (recreativas, culturales, deportivas, etc.).
“3. El perjuicio de placer es un perjuicio extrapatrimonial que tiene una entidad propia,
307
lo cual no permite confundirlo con el daño moral (pretium doloris o Schmerzgeld) o precio
del dolor, especie también del daño extrapatrimonial, ni con el daño material (daño emer-
gente y lucro cesante, art. 1613 del C.C.).
“(...)
“5. Así mismo, tampoco constituye perjuicio de placer el caso en que la víctima, “a pesar
de no presentar ninguna anomalía orgánica, a causa de la depresión en que se ve sumergi-
do no puede realizar las actividades normales de la vida”,29 perjuicio que debe entenderse
indemnizado bajo el rubro de lucro cesante (ganancia o provecho frustrado), a fin de evitar
la resurrección del fantasma del daño moral objetivado, concepto en el que la jurispru-
dencia buscó englobar en el pasado las llamadas repercusiones objetivas del daño moral”.
26 Algunos autores han sugerido llamar a este perjuicio préjudice de désagrément, perjuicio por desagrado.
Cfr. Yvez Chartier, citado por TAMAYO JARAMILLO, Javier, De la responsabilidad civil, T. II, de los perjui-
cios y su indemnización. Bogotá, Ed. Temis, 1986, pág. 147.
27 MAX Le Roy. L´évaluation du préjudice corporel. Paris, Libraire de la Cour de Cassation, 1989. p. 66.
28 Ibídem, p. 67.
29 MAX Le Roy. Ob. Cit.
Luego, en proveído del 19 de julio de 2000, expediente 11842, la Sección Ter-

cera del Consejo de Estado replanteó el nomen iuris del citado perjuicio con fun-
damento en el siguiente razonamiento que se transcribe in extenso:30
“Debe insistirse ahora, entonces, con mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial
denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de relación”, corresponde a un con-
cepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso
de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de
aquélla, ni siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial – distinto del
moral – es consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la
Sala desechar definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no
consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella,
se producen en la vida de relación de quien la sufre.
“De otra parte, se precisa que una afectación de tal naturaleza puede surgir de di-
ferentes hechos, y no exclusivamente como consecuencia de una lesión corporal.
De otra manera, el concepto resultaría limitado y, por lo tanto, insuficiente, dado que,
como lo advierte el profesor Felipe Navia
Arroyo, únicamente permitiría considerar el perjuicio sufrido por la lesión a uno solo
de los derechos de la personalidad, la integridad física.31 Así, aquella afectación puede
tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una alteración a la vida
308 de relación de las personas, como una acusación calumniosa o injuriosa, la discusión del
derecho al uso del propio nombre o la utilización de éste por otra persona (situaciones a
las que alude, expresamente, el artículo 4º del Decreto 1260 de 1970), o un sufrimiento
muy intenso (daño moral), que, dada su gravedad, modifique el comportamiento social de
quien lo padece, como podría suceder en aquellos casos en que la muerte de un ser querido
afecta profundamente la vida familiar y social de una persona. Y no se descarta, por lo
demás, la posibilidad de que el perjuicio a la vida de relación provenga de una afectación
al patrimonio, como podría ocurrir en aquellos eventos en que la pérdida económica es
30 Colombia. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2000, exp. 11842, M.P. Alier
E. Hernández Enríquez.
31 NAVIA ARROYO, Felipe. Ensayo sobre la evolución del daño moral al daño fisiológico, próximo a publi-
carse. El doctor Navia Arroyo precisa, además, que el concepto de daño fisiológico – de acuerdo con el
alcance que, hasta ahora, le ha dado esta Corporación – corresponde al de perjuicio de agrado, elaborado
por la doctrina civilista francesa, y explica que la expresión daño fisiológico, en realidad, corresponde a
una noción más amplia, también de creación francesa y aparentemente abandonada, que hace referencia
a las repercusiones que puede tener una lesión permanente no sólo en la capacidad de gozar la vida de
una persona, sino, en general, en sus condiciones de existencia, al margen de cualquier consecuencia
patrimonial, por lo cual resultaría más cercana al concepto de daño a la vida de relación, elaborado por
la doctrina italiana.
Enrique Gil Botero
tan grande que – al margen del perjuicio material que en sí misma implica – produce una
alteración importante de las posibilidades vitales de las personas.
“Debe decirse, además, que este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la
víctima directa del daño o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o
amistad, entre otras. Así, en muchos casos, parecerá indudable la afectación que – además
del perjuicio patrimonial y moral – puedan sufrir la esposa y los hijos de una persona, en su
vida de relación, cuando ésta muere. Así sucederá, por ejemplo, cuando aquéllos pierden
la oportunidad de continuar gozando de la protección, el apoyo o las enseñanzas ofrecidas
por su padre y compañero, o cuando su cercanía a éste les facilitaba, dadas sus especiales
condiciones profesionales o de otra índole, el acceso a ciertos círculos sociales y el estable-
cimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles.
“Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo
referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres
de la vida, como parece desprenderse de la expresión préjudice dágrement (per-
juicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista francesa. No todas las actividades
que, como consecuencia del daño causado, se hacen difíciles o imposibles, tendrían que ser
calificadas de placenteras. Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no
pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo. Es por esto que, como se anota en
el fallo del 25 de septiembre de 1997, algunos autores prefieren no hablar de un perjuicio
de agrado, sino de desagrado. Lo anterior resulta claro si se piensa en la incomodidad que
representa, para una persona parapléjica, la realización de cualquier desplazamiento, que,
para una persona normal, resulta muy fácil de lograr, al punto que puede constituir, en 309
muchos eventos, un acto reflejo o prácticamente inconsciente.
“En este sentido, son afortunadas las precisiones efectuadas por esta Sala en sentencia
del 2 de octubre de 1997, donde se expresó, en relación con el concepto aludido, que no
se trata de indemnizar la tristeza o el dolor experimentado por la víctima – daño moral
-, y tampoco de resarcir las consecuencias patrimoniales que para la víctima siguen por
causa de la lesión – daño material –, “sino más bien de compensar, en procura de otorgar
al damnificado una indemnización integral... la mengua de las posibilidades de realizar
actividades que la víctima bien podría haber realizado o realizar, de no mediar la conducta
dañina que se manifestó en su integridad corporal”.32
“Para designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia adminis-
trativa francesa a la expresión alteración de las condiciones de existencia, que,
en principio y por lo expresado anteriormente, parecería más afortunada. No
obstante, considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida
en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones
en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que éstas se ubiquen en su
32 Colombia. Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, expediente 11.652. Actor: Francisco Javier Naranjo
Peláez y otros. M.P. Daniel Suárez Hernández.
patrimonio económico o por fuera de él. Tal vez por esta razón se explica la confusión que
se ha presentado en el derecho francés, en algunos eventos, entre este tipo de perjuicio y
el perjuicio material, tema al que se refiere ampliamente el profesor Henao Pérez, en el
texto citado.33
“De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a la vida
de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporación.
Se advierte, sin embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la afecta-
ción sufrida por la persona en su relación con los seres que la rodean. Este perjuicio extra-
patrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carácter individual,
pero externos, y su relación, en general, con las cosas del mundo. En efecto, se trata, en
realidad, de un daño extrapatrimonial a la vida exterior; aquél que afecta directamente la
vida interior sería siempre un daño moral.
“Por último, debe precisarse que, como en todos los casos, la existencia e intensidad de
este tipo de perjuicio deberá ser demostrada, dentro del proceso, por la parte demandante,
y a diferencia de lo que sucede, en algunos eventos, con el perjuicio moral, la prueba puede
resultar relativamente fácil, en la medida en que, sin duda, se trata de un perjuicio que,
como se acaba de explicar, se realiza siempre en la vida exterior de los afectados y es, por
lo tanto, fácilmente perceptible. Podrá recurrirse, entonces, a la práctica de testimonios o
dictámenes periciales, entre otros medios posibles”. (Negrillas adicionales).
Por último, en recientes pronunciamientos34 del máximo tribunal de lo con-
tencioso administrativo se adoptó la denominación de “alteración a las condicio-
310
nes de existencia”, para designar ese “específico” perjuicio que desde el año 1993
fue avalado por la jurisprudencia contencioso administrativa, para indemnizar
no sólo las lesiones a la integridad psicofísica sino cualquier lesión de bienes,
derechos o intereses legítimos diversos a la unidad corporal del sujeto, como la
honra, el buen nombre, el daño al proyecto de vida, etc., como se hizo a partir de
la sentencia de 19 de julio de 2000, exp. 11842, ya trascrita.
En efecto, en sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. AG 2003-385, se sos-
tuvo:
“A partir del fallo anterior, la jurisprudencia ha entendido el daño a la vida de
relación, como aquel que “rebasa la parte individual o íntima de la persona y
33 HENAO PÉREZ. Ob. Cit. p.p. 252 a 263.

34 Colombia. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, exp. 15.657, M.P.
Myriam Guerrero de Escobar, sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. AG 2003 – 385 M.P. Mauricio Fajar-
do Gómez, y sentencia de 1º de diciembre de 2008, exp. 17.744, M.P. Enrique Gil Botero, con aclaración
de voto del ponente sobre esta materia.
Enrique Gil Botero
además le afecta el área social, es decir su relación con el mundo exterior; por ello se
califica en razón al plano afectado: la vida de relación”.35
“En esta oportunidad la Sala aprovecha para, en aras de precisión y rigor en la nomen-
clatura, dejar de lado el nomen que hasta ahora se ha venido utilizando -en ocasiones de
manera inadecuada o excesiva- para acudir al concepto de daño por alteración grave de
las condiciones de existencia, el cual ofrece mayor amplitud que el anterior y abarca no
sólo la relación de la víctima con el mundo exterior, sino, de manera más general, esos cam-
bios bruscos y relevantes a las condiciones de una persona en cuanto tal y como expresión
de la libertad y el albedrío atributos esenciales a la dignidad humana principio fundante
del Estado Social de Derecho colombiano y de su ordenamiento jurídico, según consagra el
artículo 1° de la Constitución Política.
“En la citada sentencia del 19 de julio de 2000 se dijo, refiriéndose al daño a la vida de
relación social que “para designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia ad-
ministrativa francesa a la expresión alteración de las condiciones de existencia, que,
en principio y por lo expresado anteriormente, parecería más afortunada. No obstante,
considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto
sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones
de existencia de una persona, ya sea que éstas se ubiquen en su patrimonio económico o
por fuera de él”.
“Resulta ahora pertinente recoger estos planteamientos para señalar que si bien es cierto
que la expresión relativa a la alteración de las condiciones de existencia resulta ser más
compresiva y adecuada, mal podría pensarse, desde la perspectiva de la responsabilidad 311
del Estado, que todo perjuicio, de cualquier carácter y magnitud, comporte necesaria y
automáticamente una alteración a las condiciones de existencia jurídicamente relevante.
“Sobre el particular la doctrina ha señalado, precisamente, que “para que se estructure
en forma autónoma el perjuicio de alteración de las condiciones de existencia, se
requerirá de una connotación calificada en la vida del sujeto, que en verdad modi-
fique en modo superlativo sus condiciones habituales, en aspectos significativos
de la normalidad que el individuo llevaba y que evidencien efectivamente un trastoca-
miento de los roles cotidianos, a efectos de que la alteración sea entitativa de un perjuicio
autónomo, pues no cualquier modificación o incomodidad sin solución de con-
tinuidad podría llegar a configurar este perjuicio, se requiere que el mismos tenga
significado, sentido y afectación en la vida de quien lo padece”.36
35 Colombia. Sección Tercera, Sentencia del 10 de julio de 2003, Radicación número: 76001-23-31-000-
1994-9874-01(14083), Actor: Jorge Enrique Rengifo Lozano y otros, Demandado: Departamento del Valle
del Cauca.
36 GIL BOTERO, Enrique. Temas de responsabilidad extracontractual del Estado, Ed. Comlibros, Tercera Edición,
2006, p. 98.
“Por su parte, en la doctrina francesa se ha considerado que los llamados troubles dans
les conditions d’éxistence37 pueden entenderse como “una modificación anormal del curso
de la existencia del demandante, en sus ocupaciones, en sus hábitos o en sus proyectos”38
o “las modificaciones aportadas al modo de vida de los demandantes por fuera del mismo
daño material y del dolor moral”.39
“El reconocimiento de indemnización por concepto del daño por alteración grave de
las condiciones de existencia es un rubro del daño inmaterial -que resulta ser plena-
mente compatible con el reconocimiento del daño moral-, que, desde luego, debe acreditar-
se en el curso del proceso por quien lo alega y que no se produce por cualquier variación
menor, natural o normal de las condiciones de existencia, sino que, por el contrario, sola-
mente se verifica cuando se presenta una alteración anormal y, por supuesto, negativa de
tales condiciones.
“En otras palabras, para que sea jurídicamente relevante en materia de responsabili-
dad estatal, el impacto respecto de las condiciones de existencia previas ha de ser grave,
drástico, evidentemente extraordinario”.40 (Negrillas y cursivas del original – subrayado
adicional).
Como se desprende de los anteriores pronunciamientos, la línea jurispruden-
cial que se ha trazado en torno a la tipología del perjuicio inmaterial, diferente
al moral, ha supuesto una naturaleza dual, consistente en que se indemniza la
lesión a la integridad corporal del sujeto –daño evento– (artículo 49 C.P. derecho
312 a la salud), así como las consecuencias que el daño produce tanto a nivel interno
(alteración a las condiciones de existencia) como externo o relacional (daño a la
vida de relación).
Esa doble connotación del daño fisiológico, a la vida de relación o alteración
a las condiciones de existencia –entendiéndolos como perjuicios de índole idén-
tica o similar, tal y como lo ha venido haciendo la jurisprudencia vernácula–, ha
limitado la posibilidad de valorar el daño en términos de objetividad material –es
decir, a partir de criterios reales, uniformes y verificables–. En consecuencia, esa
naturaleza bifronte, ha desencadenado que, teóricamente, se haya aceptado esos
37 NAVIA ARROYO, Felipe. Del daño moral al daño fisiológico, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2000, p. 78.
38 CHAPUS, René. Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des jurisprudences
administrative et judicial, citado por HENAO, Juan Carlos, El Daño, análisis comparativo de la responsabilidad
extracontractual del Estado en Derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
1998, p. 252.
39 PAILLET, Michel. La Responsabilidad Administrativa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, o.
278.
40 Colombia. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. AG 2003-385,
M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Enrique Gil Botero
planteamientos como un progreso jurisprudencial que permite no sólo indemni-

zar la integridad psicofísica del sujeto (daño corporal), sino también otros bienes
jurídicos como su honra, el buen nombre, la tranquilidad, etc.
No obstante lo anterior, esa doble condición del daño a la vida de relación o al-
teración a las condiciones de existencia, ha generado que se creen problemas en
la cuantificación y en la naturaleza óntica del daño, ya que el actual contenido y
alcance de los mismos en el ámbito nacional, se presta para valoraciones equívo-
cas lo que en determinados eventos puede dar lugar a inequidades, como el haber
decretado en el caso concreto una grave alteración a las condiciones de existen-
cia cuando el daño consistió en la pérdida de un testículo, sin que esa precisa
circunstancia afectara la esfera interna del sujeto, ni mucho menos la externa, ya
que la posibilidad de procreación se mantiene intacta al igual que la capacidad de
interrelacionarse sexualmente, motivo por el que, en esa circunstancia especial,
el daño a reconocerse, sin anfibología alguna, es el daño a la salud en la medida
que supone una afectación a la integridad psicofísica del sujeto.
En ese orden de ideas, es posible afirmar que se presentó un trastrocamiento
en la sistematización del perjuicio inmaterial diferente al moral, a partir de una
confusión que se generó con la asimilación entre el daño biológico, fisiológico
o a la salud con el préjudice dágrément (daño de placer o de agrado), reconocido
en el derecho francés, relacionado con la pérdida del placer o del disfrute que, 313
en ocasiones, se deriva de la producción de un determinado daño, al no poder
realizar las actividades (deportes, trabajos, hobbies, etc.) a las cuales estaba acos-
tumbrado el sujeto. Ahora, con el criterio adoptado en el año 2007, la confusión
relacionada con la tipología del perjuicio inmaterial se entronizó en mayor me-
dida, como quiera que sin abandonar el contenido y alcance del concepto “daño
a la vida de relación”, se mutó su nombre, para designarlo como “la alteración a
las condiciones de existencia” (des troubles dans les conditions d’existence), lo cual
a todas luces es incorrecto, puesto que este último corresponde a un perjuicio
autónomo que tiene una dimensión distinta al perjuicio de placer o de agrado
(daño a la vida de relación), y que se refiere a la modificación grave, sustancial y
anormal del proyecto de vida que cada persona tiene trazado.41
41 “Se ve cómo se introduce una nueva categoría de daño que llama perjuicio fisiológico o perjuicio a la
vida de relación, que trata como sinónimos, desconociendo el significado que tales categorías tiene en
los sistemas de origen. Y al momento de liquidar el daño, al que le reconoce un carácter satisfactorio,
vuelve en confusión al decir que, “habida consideración de la gravedad que tuvieron las lesiones, que
determinaron la amputación bilateral de las piernas por encima de las rodillas, la edad del lesionado y
su actividad profesional como chofer, la cual no podrá ejercer en el futuro por el estado corporal en que
Como se aprecia, el daño a la salud42 –denominado por la doctrina y juris-

prudencia francesa como daño corporal o fisiológico, y en Italia biológico–, fue
imbricado con el concepto de perjuicio de agrado y con la alteración a las con-
diciones de existencia, daños autónomos que han sido reconocidos por la juris-
prudencia del Consejo de Estado Francés, lo que desencadenó que un perjuicio
de constatación y valuación objetiva como lo es aquél, fuera revestido por una
condición indefinida o englobada en la que se puede dar cabida a cualquier tipo
de afectación, al margen de que se refleje en el ámbito externo o interno del
sujeto, y sea liquidable en términos objetivos o subjetivos.
En efecto, la citada superposición de conceptos se desprende de manera pal-
maria en una sentencia proferida el 3 de julio de 1992,43 por el Tribunal Adminis-
trativo de Antioquia, confirmada por el Consejo de Estado el 1º de julio de 1993,44
proveído en el que el tribunal a quo puntualizó lo siguiente:
“8. El daño especial.
“8.1. El demandante separa este perjuicio en tres categorías diferentes, a saber: a. El
daño personal especial debido “al perjuicio sufrido… en su vida de relación social y per-
sonal, por efecto de la grave invalidez…” b. Los “perjuicios estéticos” y el “daño corporal
especial” debido también a la invalidez total que sufre. La Sala estima que los anteriores
daños deben agruparse en uno solo que los comprende a todos: el perjuicio fisiológico, o el
314 “préjudice dágrément” de que habla la doctrina francesa. A pesar de los elementos comu-
nes que los unen, o confunden, en algunos casos, es posible afirmar que los daños moral
subjetivo, materiales y fisiológico son diferentes, es decir, se refieren a distintos bienes del
ser humano: a.- El moral subjetivo o “Pretium doloris”, trata de mitigar la aflicción, la tris-
quedó, los fija en la suma de… con cuya rentabilidad la víctima podrá atender razonablemente al pago
de una persona que lo acompañe en su silla de ruedas cuando tenga necesidad de movilizarse de un sitio
a otro. Con ella puede, igualmente, adquirirla sin sofisticaciones”. Habiendo deslindado en precedencia
el daño fisiológico del daño patrimonial, al momento de la liquidación los mezcla con la consideración
que hace del trabajo de la víctima y con la necesidad que elle tiene de una silla de ruedas y de un acom-
pañante. El daño que se había propuesto se desdibuja así, al momento de la liquidación.” CORTÉS, Edgar
Ob. Cit. Pág. 255.
42 “…la ciencia jurídica que le dio entrada al concepto de daño biológico prefiere hoy utilizar la expresión
“daño a la salud”, concepto jurídico (y no médico) con un alcance más amplio, pues mientras que el daño
biológico se refiere a aspectos anatómicos y fisiológicos de la persona, el daño a la salud, además de
referirse a ellos, tiene que ver con las manifestaciones generales del bien “salud” como bien necesario
para una correcta expresión de la persona en la comunidad en que vive.” CORTÉS, Edgar Ob. Cit. Pág. 21 y
22. Consultar igualmente: BUSNELLI, Francesco Donato, “Il danno biologico. Dal diritto vivente al diritto
vigente” Torino, 2001, pág. 3 y s.s.
43 Colombia. Tribunal Administrativo de Antioquia, sentencia del 3 de julio de 1992, exp. 25878, M.P. Hum-
berto Cárdenas.
44 Colombia. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1º de julio de 1993, exp. 7772, M.P. Daniel
Suárez Hernández.
Enrique Gil Botero
teza y la depresión que producen la muerte o las lesiones de un padre, un hijo, un hermano,
etc., b.- El material, se encamina a mantener los ingresos que, por ejemplo, percibían en
lesionado y la esposa y los hijos del padre fallecido., c.- El fisiológico, que pretende darle
oportunidad a una persona como… que ha sido privado de llevar a cabo los “placeres de
la vida”, de reemplazar, o mejor, de tratar de reemplazar lo que en adelante no le será
dado hacer…
“(…) La parálisis de los miembros inferiores (paraplejia) que padece el actor lo priva de
los placeres cotidianos de la vida, tales como los de caminar, trotar, montar en bicicleta,
bailar, trepar a un árbol, nadar, desplazarse cómodamente de una ciudad a otra y otras
actividades similares. La fijación de la indemnización de este rubro depende mucho del
criterio prudente del juez, quien debe tener también en cuenta para el efecto la profesión
y la edad del lesionado, las privaciones que sufre a raíz de la lesión, etc. Se condenará, en
consecuencia, a la demandada, a cubrir al demandante, una suma equivalente a 2.000
gramos de oro fino”.
Como se aprecia, el equívoco en la determinación del contenido y alcance del
perjuicio a la salud (fisiológico o biológico), operó en una traspolación jurídica
del derecho francés e italiano al ámbito nacional, pero se dejó de lado que en
el primero de los países mencionados se ha reconocido, dependiendo el caso
concreto, de una multiplicidad de daños que pretenden cubrir las esferas del
individuo afectadas con el mismo (v.gr. daño estético, daño sexual, alteración a
las condiciones de existencia, perjuicio de agrado, entre otro), mientras que en el 315
segundo, dada la redacción rígida del artículo 2059 del Código Civil de ese país,45
el propósito de la doctrina y jurisprudencia recayó en la forma de abrir nuevas
perspectivas y hermenéuticas que permitieran ir más allá del simple reconoci-
miento del daño moral en cuanto se refiere al resarcimiento del daño no patrimo-
nial. Como se aprecia, los conceptos de perjuicio de agrado (préjudice dágrément),
frente al perjuicio corporal (dommage corporel) si bien parecieran tener puntos
de encuentro y semejanzas, lo cierto es que el primero cubre una esfera interna
del individuo, mientras que el segundo está estructurado sobre la necesidad de
resarcir la órbita de la salud del ser humano, entendida esta última, según la de-
finición de la Organización Mundial de la Salud (OMS) como “el estado completo
de bienestar físico, psíquico, y social, no circunscrito a la ausencia de afecciones
y enfermedades”.46
Así se desprende de la misma jurisprudencia Italiana –supuestamente a partir
de la cual se adoptó el concepto de daño a la vida de relación–, en la que se hace
45 “El daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos determinados por la ley”.
46 www.who.int/en/
una clara diferencia entre el perjuicio biológico (fisiológico), el daño moral, y el

daño existencial. Sobre el particular, vale la pena destacar la sentencia del 19 de
diciembre de 2007, proferida por la Corte Suprema de Casación de ese país, en la
que se puntualizó:
“(…) 3) La categoría del daño no patrimonial se articula a su vez en un subsistema
compuesto del daño biológico en estricto sentido, del daño existencial, y del daño moral
subjetivo.
“4) El daño biológico y el daño existencial tienen una morfología homogénea, entrañan
internamente una lesión de carácter constitucional, la primera referida a la salud, y la
segunda constituida por “valores/intereses constitucionalmente protegidos…”.47
Lo anterior, refuerza aún más la necesidad de readoptar la noción de daño a la
salud (fisiológico o biológico), pero con su contenido y alcance primigenio, como
quiera que al haberlo subsumido en unas categorías o denominaciones que sirven
para identificar perjuicios autónomos y que han sido reconocidos en diferentes
latitudes, como por ejemplo la alteración a las condiciones de existencia (v.gr.
Francia), se desdibujó su verdadero y real propósito que era delimitar un daño
común (lesión a la integridad corporal) que pudiera ser tasado, en mayor o menor
medida, a partir de parámetros objetivos y equitativos.48
Es así como la doctrina, sobre el particular señala:
316
“Hecha esta identificación, entre el daño corporal y el daño a la salud, vemos que tam-
bién se identifica con el perjuicio fisiológico; terminología que impera en la doctrina fran-
cesa para referirse al daño en la esfera funcional, como sinónimo del daño a la integridad
física y psíquica de la persona; se denomina así porque afecta, como decimos, la esfera
funcional con independencia de la pérdida de rentas que pueda ocasionar.
“Pero esta terminología es peligrosa porque se desliza hacia una realidad diferente.
Como se ha precisado por la doctrina italiana, hay que matizar que, si bien a veces se uti-
liza como sinónimo del llamado daño biológico, la doctrina italiana más especializada, ha
señalado que este último, es un concepto médico – legal, mientras que el daño a la salud
47 Italia. Cf. Corte de Casación Italiana, sentencia del 19 de diciembre de 2007, No. 4712. (Traducción libre).
Ver igualmente, las sentencias de 31 de mayo de 2003, números 8827 y 8828 de la Sala Civil de la Corte
de Casación Italiana, así como las sentencias Nos. 184 de 1986 y 233 de 2003, proferidas por la Corte
Constitucional de ese mismo país.
48 “El daño subjetivo o daño a la persona es aquél cuyos efectos recaen en el ser humano, considerado en
sí mismo, en cuanto sujeto de derecho, desde la concepción hasta el final de la vida. Por la complejidad
del ser humano, los daños pueden efectuar alguna o algunas de sus múltiples manifestaciones o “maneras
de ser””. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos “El daño a la persona”, Revista de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, pág. 71 y s.s.
Enrique Gil Botero
es un concepto jurídico, normativo, que se encuentra consagrado en el artículo 32 de la

Constitución...”.49
En esa perspectiva, se insiste, la noción de daño a la vida de relación que sir-
vió al Consejo de Estado para indemnizar los perjuicios inmateriales sufridos por
el sujeto, diferentes al moral, no es más que un concepto desechado y obsoleto
por la doctrina y jurisprudencia Italianas, en la medida en que se ha reconocido
independencia entre el perjuicio biológico o fisiológico –relacionado con la ór-
bita psicofísica del individuo– y otros perjuicios que afectan valores, derechos o
intereses de la persona que, en la actualidad, en Italia, serían indemnizados bajo
la panorámica del daño existencial (v.gr. la tranquilidad del ser humano, la seguri-
dad, las condiciones de existencia, entre otros),50 sin que esta última categoría se
encuentre lo suficientemente decantada en otras latitudes, razón para rechazar
en esta instancia su adopción en el derecho colombiano, máxime si de manera
reciente fueron proferidas cuatro sentencias de la Sección Unida (Sala Plena) de
la Corte de Casación Italiana, en la que se recoge el daño existencial dado, preci-
samente, de la amplitud y falta de delimitación conceptual que implicaba (impo-
sibilidad de objetivización). 51
Desde esa panorámica, los daños a la vida de relación o a la alteración de las
condiciones de existencia, nunca podrán servir de instrumento para obtener la
reparación del daño a la salud, puesto que parten de la confrontación o de un 317
parangón entre la esfera individual y la externa o social; el primero en la carga
relacional del sujeto (relaciones sociales) lo que llevó a que fuera considerado en
Italia como un daño subjetivo e inequitativo –dado que una persona puede tener
una vida social o relacional más activa que otra, sin que eso suponga que deba in-
demnizarse diferente el daño–, y el segundo, por referirse a una alteración grave
y significativa del proyecto de vida, es decir, a los planes y objetivos de la persona
hacia el futuro. A contrario sensu, el daño a la salud, gana claridad, precisión y equi-
dad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre está referido
a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir
49 VICENTE Domingo, Elena “Los daños corporales: tipología y valoración”, Ed. Bosch, Barcelona, 1994, Pág.
139.
50 “Allí se define el daño existencial [se refiere a la sentencia de la Sala Plena de la Corte de Casación Ita-
liana No. 6572 del 24 de marzo de 2006] como todo perjuicio causado en el hacer no reditual del sujeto,
susceptible de ser constatado de manera objetiva, que altera sus hábitos y su modo de relacionarse, indu-
ciéndolo a alternativas de vida distintas, que inciden en el despliegue y realización de su personalidad en
el mundo exterior.” KOTEICH Khatib, Milagros “El daño extrapatrimonial”, en “Diritto Romano Comune e
América Latina”, Universidad Externado de Colombia, Pág. 259.
51 Italia. Ver: Corte de Casación Italiana, sentencia del 24 de junio de 2008, publicada el 11 de noviembre
de 2008, No. 26972.
no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mis-
mas genera, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético,
el sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en
demasía la gama o haz de daños indemnizables, con lo que se conseguiría una
sistematización del daño no patrimonial. 52
En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la
persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que com-
prende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más
sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idén-
tica. 53
Así las cosas, resulta pertinente que la Sección Tercera delimite y sistematice
los distintos perjuicios inmateriales distintos al moral, con miras a dotar de se-
guridad jurídica a la comunidad y, principalmente, para estructurar criterios de
resarcimiento fundamentados en bases de igualdad y objetividad, de tal forma
que se satisfaga la máxima “a igual daño, igual indemnización”. 54
En consecuencia, se debería adoptar el concepto de daño a la salud, como
perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en
los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no
318 está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compen-
sación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está
dirigido a resarcir económicamente –como quiera que empíricamente es imposi-
ble– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, el trastro-
camiento del derecho a la salud del individuo. Por lo tanto, cuando el daño tenga
52 Fruto del trabajo jurisprudencial en Italia, se llegó a establecer dentro de este orden que el concepto
daño biológico agrupa entre otros: el daño a la vida de relación, el daño estético, el daño a la esfera se-
xual y el daño a la incapacidad laboral genérica, todo lo cual ha sido recogido y reconocido por la Corte
Suprema de Casación de ese país. Ver entre otras, las sentencias: No. 2761 de 1990, 1341 de 1991, 11133
de 1990, 9170 de 1994, y 7262 de 1991.
53 “Este estado de cosas no sólo deja la sensación de desorden, sino que también crea desigualdades en-
tre víctimas, cuyos intereses aparecen, en igual medida, dignos de protección; así pues, el problema de
fondo es el de establecer los límites, que deben ser “límites razonables”, determinados sí, en términos
jurídicos.” CORTÉS, Edgar Ob. Cit. Pág. 57.
54 “En el histórico fallo 184 de 1986 la Corte Constitucional italiana afirmó que el criterio de liquidación
que debe adoptarse para el resarcimiento del daño biológico “debe, de un lado, responder a una unifor-
midad pecuniaria de base (el mismo tipo de lesión no puede valorarse de manera diferente para cada su-
jeto) y, de otro, debe ser suficientemente elástico y flexible para adecuar la liquidación del caso concreto
a la incidencia efectiva de la lesión sobre las actividades de la vida cotidiana, por medio de las cuales se
manifiesta concretamente la eficiencia sicofísica del sujeto perjudicado.” ROZO SORDINI, Paolo “El daño
biológico”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pág. 209 y 210.
Enrique Gil Botero
origen en una lesión corporal (daño corporal), se podrán reclamar los siguientes
tipos de perjuicios –siempre que estén acreditados en el proceso –: i) los mate-
riales o patrimoniales de daño emergente y lucro cesante, y los inmateriales o
no patrimoniales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero
tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño,
mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o
funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal.55 No resulta pertinente
suprimir la categoría del daño moral, a pesar de lo anfibiológico de su nomina-
ción, puesto que está encaminado, se insiste, a compensar económicamente la
aflicción espiritual que se origina con un daño, mientras que el daño a la salud va
dirigido a resarcir la modificación de la armonía psicofísica de la persona, como
presupuesto básico para el ejercicio de otros derechos e intereses legítimos.
Ahora bien, en aquellos eventos en los cuales el daño no provenga de la lesión
psicofísica del sujeto (casos minoritarios), sería oportuno que la jurisprudencia
contencioso administrativa avanzara hacia una indemnización de los bienes, de-
rechos o intereses legítimos que tengan un reconocimiento y protección consti-
tucional, de manera autónoma e independiente, sin arribar el extremo de recon-
ducirlos a su unificación en una única categoría (v.gr. como la de daño existencial
o daño a la vida de relación), sino que sean analizados, valorados y cuantificados
en cuanto a su dimensión (v.gr. el daño al buen nombre, a la honra o al honor), 319
por cuanto constituyen daños indemnizables en sí mismos. Lo anterior, máxi-
me si los conceptos de daño a la vida de relación o alteración a las condiciones
de existencia, dada su ambivalencia, ambigüedad y conceptualización equívoca,
generan varios problemas en la definición y tasación de los perjuicios que dicen
comprender o abarcar.
En efecto, una criterio diferente permitiría afirmar que el desplazamiento for-
zado, por sí mismo, no genera indemnización y reparación integral del daño,
salvo que la persona demandante logre acreditar de manera plena, que pade-
ció una consecuencia económica o material a causa esa diáspora a la que se vio
conminada por grupos al margen de la ley o por el Estado. En consecuencia,
55 “Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres moda-
lidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico. Diferenciándose el biológico en cuanto
al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los
sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o
daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de conte-
nido económico.” GIL BOTERO, Enrique “Daño Corporal – Daño Biológico – Daño a la vida de relación”,
pág. 10.
desde este supuesto, y en esa lógica que no comparto, si el individuo víctima del
desplazamiento no se viera afectado económicamente por las consecuencias del
mismo, no sería beneficiario de la indemnización, conclusión que desde mi punto
de vista es inaceptable.
El anterior ejemplo extraído de la experiencia, sirve de apoyo para reflejar
lo que se pretende poner a consideración a través de la presente aclaración de
voto, esto es, la necesidad de que se repare el perjuicio en atención a la lesión de
bienes jurídicos, más no a la consecuencia externa, física, o material que acarrea
el daño. En otros términos, el juez debe indemnizar a través de un criterio que
permita reparar todas aquellas lesiones o trasgresiones con que se vea afectada
la persona o el sujeto, de manera autónoma e independiente, sin que sea válido
exigir, previa la reparación del daño, la verificación consecuencial de los efectos
que produce el mismo en el mundo exterior (que puede ser un perjuicio interior
pero que se traduzca o refleje exteriormente), para luego ser indemnizado me-
diante la aplicación de un concepto genérico que pretende englobar todos los
bienes jurídicos de los cuales es titular la persona humana.
Desde esa perspectiva, se itera, el daño a la salud comprendería toda la órbita
psicofísica del sujeto (daño corporal, daño sexual, daño psicológico, alteración
o pérdidas anatómicas o funcionales, etc.), mientras que los demás derechos o
320 bienes jurídicos en un criterio dinámico del daño adquirirían un escenario autó-
nomo en donde el juez en cada caso concreto deberá valorar si el perjuicio está
acreditado y si reviste la suficiente entidad para su reparación y resarcimiento,
es decir, que no constituya un daño bagatelar. En consecuencia, la tipología del
perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera:
i) perjuicio moral;
ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico);
iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídica-
mente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal
o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indem-
nización individual y autónoma (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la
honra; el derecho a tener una familia, entre otros).
Ahora bien, el hecho de sistematizar el daño a la salud (integridad corpo-
ral, psicológica, sexual, estética), mientras que dejar abierta la estructura de los
demás bienes o derechos jurídicos, garantiza un esquema coherente con los li-
Enrique Gil Botero
neamientos conceptuales, teóricos y prácticos del resarcimiento del daño, como

quiera que no se presta para genera una tipología paralela al daño a la salud (v.gr.
el daño existencial del derecho italiano) que genere los mismos efectos perjudi-
ciales que acarrearon las nociones abiertas e indefinidas del daño a la vida de
relación y de alteración a las condiciones de existencia.
En consecuencia, el daño a moral garantiza la indemnización de la órbita in-
terna y aflictiva del ser humano; el daño a la salud garantizaría un resarcimiento
equitativo y objetivo en relación con los efectos que produce un daño que afecta
la integridad psicofísica de la persona; y, por último, se debe dejar abierta la posi-
bilidad de que los jueces reparen los demás bienes, derechos o intereses jurídicos
de la víctima directa o de los perjudicados que logren acreditar efectivamente
que padecieron ese daño autónomo e independiente, sin que quede cobijado
por la tipología antes delimitada (v.gr. el derecho al buen nombre). La aplicación
estricta del paradigma que aquí se defiende, garantiza la reparación estática y
dinámica del perjuicio, esto es, los efectos internos y externos, subjetivos y obje-
tivos, individuales y colectivos que la lesión antijurídica o injusta desencadena en
el sujeto y las personas que constituyen su entorno.
Así las cosas, considero que la jurisprudencia nacional ha restringido la posi-
bilidad de indemnizar daños en sí mismos, para concentrarse en las manifesta-
ciones externas, relacionales o sociales que desencadena el daño, circunstancia 321
que limita ampliamente la reparación integral de todos los derechos, bienes o
intereses constitucional o legalmente protegidos y, de manera adicional, radica
un problema de tipo lógico y práctico, en tanto puede conllevar a que ciertos
perjuicios que pertenecen a la órbita interna del sujeto queden por fuera de la
tutela judicial.
De otra parte, la postura que se defiende en este plano académico en modo
alguno propende por una reparación arbitraria e indefinida del daño, sino que
atiende a la necesidad de indemnizar de manera autónoma e independiente, las
diversas afecciones que sufre la persona frente a la concreción del daño antijurí-
dico, de tal forma que se repare de manera integral el perjuicio, con fundamento
no en los efectos externos o que se pueden exteriorizar a causa del hecho daño-
so, sino con el criterio de que se indemnicen todas las lesiones que sean irroga-
das a bienes o derechos, lo cual reflejará una mejor concepción del Estado Social
de Derecho, en el cual el ser humano y las garantías de las que es titular son el fin
último del ejercicio del poder público y la razón de ser de la organización estatal.
Para terminar, baste con señalar que la civilidad y la racionalidad no pueden

tolerar de nuevo, provenga de donde provenga, el grito necrófilo del General Mi-
llán en la época Franquista, cuando irrumpió en el paraninfo de la Universidad de
Salamanca al humanista Miguel de Unamuno, a la voz de “viva la muerte”, “muera
la inteligencia”; la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Consejo de
Estado de Colombia, y todos los jueces en general, en atención a su naturaleza
óntica, como en aquella bella obra de J.M. Coetzee “Esperando a los bárbaros”,
estamos llamados a conjurar la irracionalidad “del imperio” o “del poder”, como
un bastión que irriga la justicia ante el quebrantamiento de los derechos huma-
nos que con razón hoy día son llamados el portento de la modernidad y de la
humanidad.56
El anterior planteamiento fue descrito por el citado premio nobel, en los si-
guientes términos: “[vivimos en] la edad de hierro. Después de la cual viene la
edad de bronce. ¿Cuánto falta para que llegue el turno de regresar a las edades
más amables, la edad de arcilla y la edad de tierra? (…) Tucídides escribía sobre
gente que hacía normas y las cumplía. Siguiendo las normas mataban a pueblos
enteros de enemigos sin excepción. Estoy seguro de que la mayoría de los que
morían sentían que se estaba cometiendo un error terrible, que fuera cual fuese
la norma no podía estar dirigido a ellos. “Yo…” era su última palabra mientras les
322 cortaban las gargantas. Una palabra de protesta: yo, la excepción”. 57
Son los anteriores lineamientos los que considero merecen la pena ser des-
tacados en relación con la experiencia Colombiana en cuanto concierne a las
directrices y desarrollos del principio de reparación integral a la luz del sistema
interamericano de derechos humanos, ideas y conceptos que espero sean so-
metidos al análisis crítico propio de este tipo de escenarios académicos, lo cual
redundará en el beneficio de las personas que constituyen el vértice del derecho
de los derechos humanos y del derecho de daños, esto es, las víctimas.
Muchas gracias,
ENRIQUE GIL BOTERO
Consejero Sección Tercera - Consejo de Estado Colombiano
56 Vale la pena destacar la respuesta de Unamuno al inalbergable discurso de su opositor en el aula máxima,
puesto que sin aminorarse proclamó: “Este es el templo de la inteligencia, y yo soy su sumo sacerdote. Estáis
profanando su sagrado recinto. Venceréis, porque tenéis sobrada fuerza bruta. Pero no convenceréis. Para convencer
hay que persuadir, y para persuadir necesitaréis algo que os falta: razón y derecho en la lucha…”
57 COETZEE, J.M. “La edad de hierro”, Ed. Random House Mondadori, Debolsillo.
ITINERARIO JURISPRUDENCIAL DEL DAÑO MORAL
EN COLOMBIA
Obdulio Velásquez Posada1
CONTENIDO
I. Introducción
II. Precedentes de la reparación del daño moral
III. Itinerario del daño moral en la Corte Suprema
IV. El daño moral en el Consejo de Estado
V. Conclusiones sobre el daño moral en la jurisprudencia
I. INTRODUCCIÓN
Después de 87 años desde que la Corte Suprema de Justicia reconociera por 323
primera vez la resarcibilidad del daño moral en el famoso caso Villaveces, los
límites y naturaleza del daño moral continúan desafiando los principios de la
reparación del daño y presentado vaguedad y falta de claridad en muchos de sus
aspectos. Ciertamente algunos aspectos de la reparación del daño moral pue-
den considerarse estables en nuestra jurisprudencia, pero muchos otros tardaron
tiempo en dilucidarse, y aún hoy presentan dudas y suscitan perplejidades. La ba-
talla que se dio para reconocer la resarcibilidad del daño moral ahora se traslada
al reconocimiento de otros daños extrapatrimoniales, alegadamente autónomos
e independientes del daño moral.
Hay un consenso en la jurisprudencia y la doctrina nacional sobre la resarcibi-
lidad del daño desde el caso Villaveces. No obstante a partir del momento de su
1 Obdulio Velásquez Posada. Abogado, Master of Laws. Miembro del IARCE; profesor de responsabilidad
civil. Dirige la línea de investigación de responsabilidad civil y del Estado del Grupo de Investigación de
derecho privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Sabana clasificado B por Colciencias.
Rector de la Universidad de La Sabana. Correo: obdulio.velasquez@unisabana.edu.co
ITINERARIO JURISPRUDENCIAL DEL DAÑO MORAL EN COLOMBIA ...
aceptación, múltiples preguntas y dudas plantea el daño moral en todos los nive-
les del conocimiento jurídico: el filosófico, el científico, el técnico y el prudencial.
Desde el conocimiento filosófico del derecho, del daño moral resarcible emer-
gen preguntas como: ¿qué es el daño moral y si es posible su resarcibilidad?
¿Qué diferencia existe entre el daño moral y otros daños extrapatrimoniales?
¿Hay verdadera distinción entre uno y otro? ¿Se puede clasificar a su vez el daño
moral en varias especies, como el pretium doloris y el pretium afectitatis?, ¿el daño
moral objetivo y el daño moral subjetivo?
El conocimiento científico del derecho nos aboca a problemas como: ¿cuál es
el fundamento de derecho para el reconocimiento de la resarcibilidad del daño
moral? Es decir, ¿cuáles son los títulos jurídicos o las fuentes del derecho y su
interpretación?
El derecho como arte, nos lleva a preguntarnos: ¿cómo reparar?; ¿quiénes
están legitimados?; ¿cómo enfrentar los topes máximos fijados por la jurispru-
dencia, cuando son unos al momento de la demanda y quizás otros, varios años
después, al momento de la sentencia de última instancia?; ¿constituye esto fallo
ultrapetita?; ¿Cómo lograr pues, una reparación integral cuando la condena en
daño moral es compensatoria?
324 El cuarto nivel del conocimiento jurídico, el prudencial, demanda al intérprete
del derecho y muy particularmente a quien tiene la potestad de decir el derecho
con carácter vinculante - el juez- y así realizar el ideal de justicia del derecho: dar
a cada uno lo suyo.
Pero para que el juez pueda dar a cada uno lo suyo, lo que el derecho le ha
otorgado en la reparación del daño moral, el juez debe resolver varias pregun-
tas. Así por ejemplo: ¿cómo ejercitar el arbitrium iudicis en la cuantificación del
monto a compensar por el daño moral?; ¿quiénes están legitimados para solicitar
la reparación del daño moral?, ¿únicamente la victima directa o también sus pa-
rientes?; ¿Parientes próximos o también lejanos?; ¿hijos póstumos o hermanos
nacidos con posterioridad a la muerte de un hermano? ¿Puede extenderse esa
reparación a toda persona más allá de los vínculos de la sangre?; ¿cómo se prue-
ba ese daño moral?; ¿se puede presumir?; en caso afirmativo, ¿en qué casos y
límites?; ¿qué criterios se han de fijar para reparar el daño moral?; ¿debe ser la
reparación de modo simbólico o dinerario o ambas?; ¿cómo han de operar los to-
pes en la cuantía señaladas por la jurisprudencia?; ¿conviene mantenerlos?; ¿son
obligatorios?; ¿deben intervenir peritos en auxilio de los jueces para determinar
la existencia, intensidad, forma y cuantía a determinar como compensación por

el daño moral?. Al reconocer otros daños extrapatrimoniales ¿no se estará dando
una doble reparación? Es decir si son tan autónomos ¿cómo se dice el daño moral
y los demás daños extrapatrimoniales?
El propósito de este escrito es mostrar algunas de las respuestas que nuestra
jurisprudencia desde 1886 ha dado entorno desarrollo del daño moral y su natu-
raleza analizando a través de más ciento treinta y un años (desde 1886 hasta el
año 2009). Para trazar este itinerario jurídico nos focalizaremos en la jurispru-
dencia de la Corte Suprema de Justicia, concordada con la jurisprudencia perti-
nente del Consejo de Estado, procurando mostrar un panorama comparado que
ilustre los límites, avances y perspectivas del itinerario jurídico del daño moral.2
II. PRECEDENTES DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL
A. La negación de la resarcibilidad daño moral

La no resarcibilidad del daño moral encuentra para algunos sus antecedentes
ya en el mismo derecho romano. Encontramos en el Digesto 9.3.7 que aunque
una cicatriz pueda deformar no es posible una valoración económica (aestimatio),
porque el cuerpo de un hombre libre no tiene valor. “Cuando lo que se hubiere
arrojado o vertido, se hubiese lesionado el cuerpo de un hombre libre, el juez 325
computa los honorarios satisfechos la médico y los demás gastos que se hicie-
ron en la curación; además la estimación de los servicios de que careció o ha de
carecer porque quedó inútil. Mas no se hace estimación de la cicatrices o de la
deformidad porque el cuerpo de un libre es inestimable”. 3
No obstante para algunos autores como, IHERING y MAZEAUD, el daño moral
está ya en antiguo derecho de venganza y se presenta también en el derecho ro-
mano donde el juez debía, en atención a las circunstancias del caso, fijar la suma
que sirviera de satisfacción del ofendido en casos de perturbaciones al bienestar
o a la convivencia de la víctima, los desagrados, las agitaciones del espíritu y las
vejaciones que la víctima haya sufrido, además de los perjuicios pecuniarios.
2 VELÁSQUEZ POSADA, Obdulio. Responsabilidad civil extracontractual, Bogotá, ed. Universidad de la Sabana
y ed. Temis, 2009.
3 El texto original del Digesto 9, 3, 7 dice: “Cicatricium autem aut deformitatis nulla fit aestimatio, quia liberum
corpus nullam recipit aestimationem”.
Es Jorge PEIRANO FACIO quien relata que autores como CINO DE PISTOIA y
BALDO que si bien negaban la resarcibilidad del daño moral, habían aceptado una
acción civil de reparación por los daños patrimoniales derivados de la producción
de un daño moral. Es lo que posteriormente se ha llamado daño moral objetivado.
Las razones para negar la resarcibilidad del daño moral, no su existencia, que
siempre ha sido clara, tuvo unas consideraciones de tipo ético y jurídico ya esbo-
zadas en el pasaje del Digesto antes citado.
Las razones morales y éticas se basan en que la dignidad de una persona no
permite que su daño pueda ser equiparado al dinero. En este sentido es ejemplar
la cita de RIPERT para quien “sería profundamente inmoral afirmar que quien
ha sido afectado en sus sentimientos, haya de consolarse de golpe a merced
de la indemnización que habrá de recibir”. Esta postura de la doctrina francesa
tenía como fundamento el aforismo acuñado por el Consejo de Estado francés:
“las lágrimas no se pagan” (“les larmes ne se monnayent point” (las lágrimas nunca se
amonedan).4
En igual sentido en Alemania HANS A FISCHER en los albores del siglo XX nie-
ga la resarcibilidad del daño moral cuando afirma:
¿Cómo es que el honor y el sentimiento del Derecho y la Justicia son valores comerciales,
326 tasables en dinero cuya violación pueda convertirse en fuente de lucro? No puede negarse
que esta ideología ha penetrado hondamente en la conciencia jurídica actual; y no parece
que fuese otro, tampoco el criterio de los romanos. Las fuentes romanas, que conceden in-
demnizaciones en metálico siempre que se trata de lesiones y abusos de esclavos, las niegan
tratándose de personas libres. El Hombre libre y su integridad física están muy por encima
de semejante tasación pecuniaria”.5
Las razones jurídicas para negar el resarcimiento del daño moral tuvieron mu-
chas fuentes: En primer lugar la noción de daño resarcible del derecho romano
en la Lex Aquilia se encontraba con que daño era equivalente a disminución de un
patrimonio, como parece desprenderse de la sentencia del Digesto libro 32, titu-
lo 2,ley 3ª . Los daños morales, entonces, si bien fueron considerados una ofensa
para la víctima, en su esencia no eran un atentado a un patrimonio que tuviera
derecho a ser reparado.
4 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de la Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema de
Justicia del 20 de mayo de 1952.
5 FISCHER, Hans A. Los daños civiles y su reparación. Trad. Roces W, Biblioteca de la Revista de Derecho Pri-
vado. Serie B. Vol. V. Madrid 1928 p. 227.
No faltaron voces que argumentaron que al aceptar la resarcibilidad del daño

moral se afectaría negativamente toda la teoría de la reparación del daño. Reco-
nocer reparación económica por el daño moral abriría la puerta para indemnizar,
no solo al ofendido directamente, sino también a un número indeterminado de
personas que podrían alegar perjuicio como los cónyuges, hijos, hermanos, ami-
gos, etc. 6
Entrado en vigor el positivismo jurídico, en donde todo el derecho se agota
en la ley, se esgrimió como argumento para negar el daño moral con la simple y
pobre razón ius positivista: “la ley no lo contempla”.
B. El daño moral en el código de Bello y su paso a Colombia
La tendencia a negar la reparación del daño moral tiene su expresión en el
código civil de Andrés Bello quien en el artículo 2331 del Código Civil Chileno
estableció que en caso de “imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito
de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria,
a menos de probarse daño emergente o lucro cesante que pueda apreciarse en
dinero”. El carácter restrictivo del resarcimiento moral se enfatiza al final del ci-
tado artículo cuando preceptúa que no habrá lugar ni siquiera al daño emergente
o al lucro cesante “si se probare la verdad de la imputación”.
Hemos confrontado que este artículo de Bello no tiene antecedentes en las 327
Siete Partidas de Alfonso X el Sabio ni en el Código Civil francés y fue el único
artículo que no pasó a nuestro código civil en lo relativo a la responsabilidad civil
extracontractual.7
La doctrina y jurisprudencia chilena debieron luchar contra este artículo du-
rante todo el siglo XX cuando las tendencias del derecho abrían las puertas al
daño moral indemnizable. Nuestra jurisprudencia y doctrina no se percataron
de la pérdida del artículo 2331 del Código Civil chileno en su paso al Código de
Cundinamarca y luego al del Estado de la Unión. Pensamos que de haberlo hecho
hubieran tenido un argumento más fuerte para reconocer su resarcibilidad con
argumentos más o menos del siguiente tenor: Si el código chileno lo prohíbe, y el
nuestro lo excluyó, puede inferirse que nuestro legislador no quiso establecer la
prohibición y en consecuencia, abrió la posibilidad de su reparación.
6 BORRELL MACIA, Antonio. Responsabilidades derivadas de culpa extracontractual civil. Estudio del artículo 1902
del Código Civil y breves comentarios sobre los artículos 1903 a 1910 del propio cuerpo legal.2ª edición, Bosch,
Barcelona, 1958, pp. 213 a 215.
7 VELÁSQUEZ POSADA, Obdulio. Ob. Cit. pp. 185-202.
Para salvar el escollo que presentaba el artículo 2331 la jurisprudencia chilena

acudió a una interpretación rebuscada diciendo que si el legislador había expre-
samente limitado la reparación a los perjuicios materiales en los casos de injuria
y calumnia era porque había otros daños, los morales, que sí se aplicaban por
principio general a todas las otras circunstancias y solo se excluían en los casos
de injuria y calumnia.
La muerte del artículo 2331 del CC Chileno solo llegó el año 2008, por una
inconstitucionalidad sobreviniente. En criterio del Tribunal Supremo de Chile el
artículo 2331 es inconstitucional y lo declaró inaplicable. Según el fallo del Tri-
bunal el citado artículo contiene una limitación que atenta contra el derecho
a la honra consagrado en el artículo 19 Nº 4 de la Constitución y por lo tanto
resulta inaplicable su tenor literal que niega el derecho a indemnización en el
caso de imputaciones injuriosas que no causen un daño patrimonial. 8 En palabras
del Tribunal: “la infracción constitucional que la posible aplicación de la norma
impugnada puede producir en el caso concreto ha de encontrarse en su severo
carácter restrictivo en el goce de un derecho que la Carta Fundamental consagra
y ordena proteger, mismo que no resulta posible justificar como proporcionado
en el logro de otros fines igualmente legítimos”.9
328 III. ITINERARIO DEL DAÑO MORAL EN LA CORTE SUPREMA
A. El Caso Villaveces
Por ser este el caso germinal del reconocimiento de la resarcibilidad del daño
moral vemos conveniente exponerlo de modo más detallado para facilitar el aná-
lisis posterior de los desarrollos jurisprudenciales. En síntesis puede decirse que
en el caso VILLAVECES el señor León Villaveces demandó al Municipio de Bogotá
para que se le indemnizara los daños materiales y morales que le causaron con la
destrucción de un mausoleo de su propiedad y la desaparición de los restos mor-
tales depositados allí de su difunta esposa Emilia Santamaría. Los empleados del
cementerio, por descuido, exhumaron los restos de la señora Emilia Santamaría
y los depositaron en una fosa común.
8 Colombia. Tribunal Constitucional. Sentencia, rol Nº 943, de 10 de Junio de 2008.

9 Ibídem.
1. Hechos
1. El señor LEÓN F. VILLAVECES, había sepultado el 14 de Noviembre de 1893
a su esposa, la señora EMILIA SANTAMARÍA de VILLAVECES en el cementerio
Nuevo Oriental de la ciudad de Bogotá, en el barrio de las Nieves, en la bóveda
número 102.
2. En el mes de Marzo de este mismo año, fueron exhumados y colocados
en una fosa común los restos de la señora de Villaveces por los empleados del
cementerio, sin consultarlo con el esposo.
3. El señor Villaveces demandó al Municipio de Bogotá para que se le entre-
gase la bóveda 102, los restos de su esposa, la lápida de mármol y el ataúd, y que
se le pagara todos los daños materiales y morales que había sufrido por haber
extraído indebidamente de la bóveda los restos de su esposa.
4. El juez de primera instancia condenó al Municipio de Bogotá a entregar al
señor León Villaveces, la bóveda número 102 del cementerio Nuevo Oriental y los
frutos civiles de ésta bóveda percibido desde el 15 de Marzo de 1914, hasta el
día de la restitución, a razón de tres pesos oro anuales, y los restos que la misma
bóveda contenía de la señora Emilia Santamaría de Villaveces. Apelado este fallo
por ambas partes, fue confirmado por el Tribunal Superior de Bogotá.
329
5. El caso llega a la Corte Suprema por el recurso extraordinario de casación.
En sentencia del 21 de julio de 1922 la Corte resuelve casar la sentencia ya que
violó el derecho sustancial al no reconocer los daños morales solicitados. En con-
secuencia la Corte Suprema profiere sentencia sustitutiva (1924) condenando al
municipio de Bogotá a pagar al señor León Villaveces los perjuicios materiales y
los morales sufridos por la indebida extracción de los restos de la señora Emilia
Santamaría.
2. Fundamentos de derecho:
Los argumentos de derecho invocados por la Corte para reconocer los per-
juicios morales se centran en la interpretación de los artículos 2341 y 2356 del
Código Civil en los siguientes términos:
La Corte manifiesta que el artículo 2356 del Código civil extiende la reparación a todo
daño inferido a una persona por malicia o negligencia de otra, de manera que no puede
limitarse su ordenamiento únicamente al daño patrimonial, o sea en lo que mira al derecho
de propiedad respecto de los bienes pecuniarios, ya que ese derecho es sólo una parte del
conjunto de los elementos que integran la persona humana como sujeto de derecho. Tanto
se puede dañar a un individuo menoscabando su hacienda, como infiriéndole ofensa en

su honra o en su dignidad personal o causándole dolor o molestia por obra de malicia o
negligencia en el agente.10
Casada la sentencia la Corte en 1924 profiere la sentencia sustitutiva una vez
los peritos rindieron su concepto. En este fallo de 1924 la Corte señaló los crite-
rios que a su juicio debían regir la reparación del daño moral:
- El señor Villaveces sufrió un daño moral que debe ser reparado a la luz de los artículos
2341 y 2356 del Código Civil, “por el solo hecho de la extracción indebida de los restos de
su esposa que él tenía depositados en una bóveda de su propiedad”.11
- La alegada imposibilidad de fijación del quantum de la indemnización por daños mo-
rales no debe excluir su reparación
- El objeto de la reparación del daño moral es reparar el dolor sufrido. La Corte lo expre-
só así: “La indemnización en éste caso debe tener por objeto repararle al señor Villaveces el
dolor sufrido, reemplazando con otra cosa que sirva de homenaje y evocación a la memoria
de su esposa muerta, la propia tumba de ella. Esa cosa no puede ser otra que un monumen-
to artístico, que por sí sólo, o con los restos si se pueden restituir, llene el vacío que produjo
el quebranto moral del demandante.”12 (Sin subrayar el original)
- El daño puede ser patrimonial o moral. “Tanto se puede dañar a un individuo menos-
cabando su hacienda, como infiriéndole ofensa en su honra o en su dignidad personal o
causándole dolor o molestia por obra de malicia o negligencia en el agente”.13
330
La Corte encontró que el mejor modo de determinar la reparación del daño
moral se hacía por dictamen pericial. A los peritos se les dieron los criterios que
deberían tener en cuenta a la hora de sugerir la reparación del daño moral. Alaba
la Corte los el modo como los peritos llegan a la determinación de la cuantía,
“Los expertos nombrados por la Corte han sorteado de modo inteligente el escollo de la
indeterminación de la cuantía, que es uno de los más serios reparos que se le hacen a la
indemnización de los perjuicios morales, por la falta de unidad de medida para su aprecia-
ción. Ellos han buscado una reparación que pueda reemplazar de alguna manera el bien
perdido para el deudo que fue lastimado en sus más íntimos afectos por el acto imputable
a negligencia o descuido de los empleados de la entidad demanda”. 14
10 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Bogotá. 21 de Julio de 1922, M.P. Tancredo
Nannetti, Gaceta Judicial, Tomo XXIX No. 1515. p. 220.
11 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de casación civil. Bogotá. 22 de agosto de 1924. M.P. Tancredo
Nannetti. Gaceta judicial T XXI. p. 82.
12 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Ob. Cit.
13 Ibídem.
14 Ibídem.
Los considerandos de los peritos, aceptados por la Corte, para determinar el

quantum de indemnización son importantes de resaltar:
1º los peritos valoraron que el daño no fue causado con dolo, solo por des-
cuido eso lo tuvieron en cuenta para determinar la cuantía. “Pues bien en el pre-
sente caso podemos afirmar que no obstante la falta de intención dolosa del Mu-
nicipio o sus agentes, quienes al extraer indebidamente los restos de la señora
Villaveces y arrojarlos a la fosa común, no pudieron tener el propósito de agraviar
al demandante, lo que sin duda debe tenerse en cuenta para regular con espíritu
de benevolencia a favor del demandado la indemnización que debe abonar”.15 (Sin
subrayar el original)
2º Encontraron prueba de la existencia e intensidad del dolor sufrido por el
señor Villaveces para poder valorar el perjuicio: Lo cierto es que el daño del se-
ñor Villaveces, dicen los peritos, “fue positivo, porque hay datos elocuentes que
revelan la profunda estimación, el gran valor de afecto, que él cultivaba por las
cenizas de su esposa”. Los datos son dos:
a. “Ya que se preocupó no solo por adquirir en propiedad la bóveda en que
reposaban, sino hasta por pedir a Europa la lápida.
b. Si a esto se agrega la buena posición social de Villaveces y su señora, su
educación y espíritu cultivado, fácilmente se comprende que el dolor sufrido por 331
aquél al privársele de los referidos restos, tuvo que ser intensísimo”.16
Terminan los peritos su dictamen señalando la reparación simbólica debe sus-
tituirle el monumento fúnebre como se hace a los soldados muertos y descono-
cidos, la siguiente manera:
“Las consideraciones que preceden nos hacen pensar que la indemnización materia de
nuestro dictamen debe tener por objeto repararle a Villaveces el dolor sufrido, reemplazan-
do con otra cosa que sirva de homenaje y evocación a la memoria de su esposa muerta, la
propia tumba de ella. Esa cosa no puede ser otra que un monumento artístico, que por sí
solo, o con los restos si se pudieren restituir, colme el vacío que produjo el quebranto moral
del demandante…”
Ahora bien los peritos estiman que el costo de ese mausoleo no podía ser inferior a tres
mil pesos ($ 3000.) atendiendo a la “posición social de los interesados, su cultura, la mag-
nitud del pesar causado, etc.”.17
15 Ibídem.
16 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Ob. Cit.
17 Ibídem.
Luego la Corte pasa a examinar el papel del dinero cita al profesor Nicolesco, para
quien “el dinero constituye casi el único medio de reparación.” La Corte dice que el dinero
cumple una doble función. Una de equivalencia, cuando se trata de restituir un patrimonio
menoscabado, y una función, puramente “satisfactoria, cuando se trata de un perjuicio no
patrimonial”.18
Se pregunta la Corte, ¿cómo llenará esa función satisfactoria? Y concluye que
obviamente no “será reemplazando el dolor experimentado, los afectos perdidos,
pero sí haciéndolos menos sensibles, borrando si ello es posible, las consecuen-
cias de esas sensaciones; no colocando al damnificado en condiciones de reha-
cerse de los bienes que ha perdido, pero sí, abriéndole una nueva fuente de alivio
y de bienestar.
Gracias al dinero podrá procurarse sensaciones agradables que vendrán a contrarrestar,

a compensar las sensaciones dolorosas o desagradables que haya experimentado. En la
vida ordinaria también el dinero tiene no solamente función de proveer a las necesidades
materiales del hombre, sino que con él se satisfacen también las necesidades morales,
intelectuales y artísticas”.19
Señaló la Corte que el perjuicio no patrimonial puede ser por ofensa a la honra
o a la dignidad personal o causando dolor o molestia, abriendo así la posibilidad
332 del reconocimiento de otros daños extrapatrimoniales diferentes al moral.20 En
sentir de Tamayo Jaramillo, dicha sentencia “sentó las premisas suficientes y ne-
cesarias para estructurar toda una teoría de los perjuicios extrapatrimoniales […]
expresamente el fallo acepta la existencia de varios perjuicios extrapatrimonia-
les, todos ellos indemnizables, uno de los cuales es el denominado perjuicio moral
subjetivo o de afección”.21
B. La expansión del caso Villaveces

Con el reconocimiento de la resarcibilidad del daño moral por parte de la Cor-
te Suprema de Justicia se inicia un itinerario jurídico para ir aclarando y fijando
18 Ibídem
19 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Ob. Cit. p 83
20 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Ob. Cit. p 486.
21 Ibídem. Tomo II p 125. En el año 2003 publicamos un artículo en que analizamos la expansión de los
daños extrapatrimoniales, sus límites y criticas cfr. VELÁSQUEZ POSADA, Obdulio. Del daño moral y el
perjuicio a la vida de relación hacia una teoría general de daños extrapatrimoniales. Revista del Instituto Antio-
queño de Responsabilidad civil y del Estado No 16, 2003, pp. 63 y ss.
los criterios de la reparación del daño moral. Con el fin ir señalando la evolución
jurisprudencial sobre el daño moral tomaremos los temas nucleares del daño
moral y su reparación a medida que van surgiendo en el proceso histórico a fin
de mostrar, en la medida de lo posible, un marco cronológico.
1. El concepto de daño moral
Como ha sido ampliamente expuesto en el caso Villaveces se dijo que el daño
era el pretium doloris que podía darse cuando a una persona se le causaba una
“ofensa en su honra o en su dignidad personal o causándole dolor o molestia por
obra de malicia o negligencia en el agente.22
A partir de esta primera definición, la Corte a lo largo de su jurisprudencia
ha empleado variedad de descripciones y definiciones del daño moral. Así por
ejemplo en 1991 lo definió como el “deterioro en patrimonio moral por el daño
ocasionado en los derechos como el de la personalidad, derecho a la vida, cuerpo,
salud, etc., de sí mismo o de un familiar”.23 En otra ocasión la Corte lo describe
como la “consecuencia de un dolor psíquico o físico”.24
En ocasiones las definiciones son más descriptivas y se dice que el perjuicio
moral es una especie de daño que incide en el ámbito particular de la persona-
lidad humana en cuanto toca sentimientos íntimos tales como la pesadumbre,
la aflicción, la soledad, la sensación de abandono o de impotencia que el evento 333
dañoso le hubiese ocasionado a quien lo padece”.25
En ocasiones se le define como vulneración a “intereses legítimos o bienes no
económicos de los que integran el patrimonio moral de una persona, en su parte
social y en su parte afectiva, en su honor, por ejemplo, o en el sentimiento”.26 “La
injuria al honor o al sentimiento del amor filial puede ocasionar perjuicios
morales inestimables por su naturaleza”,27 se afirmó en otra ocasión.
22 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Bogotá. 21 de Julio de 1922, M.P. Tancredo
Nannetti, Gaceta Judicial, Tomo XXIX No. 1515. p. 220.
23 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 1991 septiembre 09.G.J.T.
CCXII, No. 2451, págs. 78-88.
24 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 2001 agosto 17 Expediente
6492 Ponente Jorge Santos Ballesteros.
25 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 1999 mayo 05 Expediente 4978
Ponente Castillo Rugeles, Jorge Antonio.
26 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 1941 junio 20 G.J.T. LI, Nos.
1971-1972.
1971-1972. El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de enero de 1989, expediente 5284, reconoció per-
juicios morales a los autores de un diseño que fue reproducido sin su autorización en la emisión de una
En conclusión podemos afirmar que nuestra jurisprudencia ha sido constante

desde 1922 en definir el daño moral como el pretium doloris, siguiendo muy de
cerca la doctrina y jurisprudencia francesa.
2. Daño Moral por lesionar la honra y fama de una persona.
El primer caso en que tiene oportunidad la Corte Suprema para pronunciarse
sobre la procedencia de la reparación del daño moral por atentados contra el
honor y fama de una persona, ocurre en 1933 cuando aún reconocido médico
se le imputó falsamente por medios de comunicación ser traficante de drogas
prohibidas por la introducción de 100 kilos de opio que requería para fines far-
macéuticos y que contaban con el respectivo permiso de importación.28
Al condenar al pago por daños morales la Corte advirtió que “las noticias
difamatorias perjudican en sumo grado a los profesionales en general, pero en
especial a un médico ya que el público le tiene confianza”. El daño moral lo cons-
tituyó la “mortificación, el descrédito ocasionados por la imputación de introdu-
cir drogas al país en forma clandestina o de contrabando”.29
Este es el primer fallo después del caso Villaveces sigue una interesante línea
jurisprudencia. Determina que el perjuicio moral debe “ repararse en dos formas:
1º Por medio de una publicación que permita al perjudicado reivindicar ante el
334 país el crédito perdido, en la medida de lo posible y 2º reconociéndole una com-
pensación pecuniaria que trayéndole cierto bienestar y comodidades, repare los
daños sufridos, para el futuro”. 30 El dictamen de los peritos recomienda pagarle
$ 2000 por daños morales causado por las publicaciones injuriosas. No obstante
la Corte no acepta reconocer esos daños morales porque no encontró nexo cau-
sal entre la actuación de los agentes de la aduana y el gobierno y la publicación.
“Empero, para que este reconocimiento se realice es necesario que el perjuicio
sea cierto, actual y que se demuestre que es una consecuencia inmediata, directa
y necesaria del hecho generador de la responsabilidad, como una relación precisa
entre el agente activo del menoscabo y el agente pasivo que lo soporta”. 31
estampilla por la administración postal, que además omitió el nombre de sus creadores en la misma.” Cfr.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia abril 13 de 2000,
Expediente 11892.
28 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de negocios generales. Bogotá. 20 de noviembre de 1933. M.P.
Enrique Becerra. Gaceta judicial T. XXXIX. p. 197.
29 Ibídem.
30 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de negocios generales. Sentencia del 20 de noviembre de
1933. M.P. Enrique Becerra. Gaceta judicial T. XXXIX. p. 201.
31 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de negocios generales. Sentencia del 20 de noviembre de
Luego en 1941 la Sala de Negocios Generales de la Corte vuelve a tomar el

tema de la lesión al honor como un daño moral y hace una clasificación o distin-
ción de dos formas de daño moral. El daño moral, dice la Corte, “se subdivide en
dos categorías: 1- los que perjudican la parte social del patrimonio moral: honor,
consideración, reputación, etc. 2- los que menoscaban la parte afectiva del patri-
monio moral: sentimientos, afectos, pensamientos, etc.”. 32
Este criterio es repetido en numerosos fallos de la década de 40. Así por
ejemplo en 1941 se dijo que la “La doctrina francesa distingue el dolor moral del
perjuicio moral no afectivo entendiendo por este último, el que se deriva de los
atentados a las libertades y derechos fundamentales como el honor y la reputa-
ción o el derecho moral de un autor sobre su obra”. 33
3. Presunción por muerte de pariente pero no por lesión a la honra
En el año 1988, con ponencia del Magistrado Alejandro Bonivento Fernández,
se encuentra una sentencia en la que se adujo que si bien es procedente la repa-
ración del daño moral, éste se puede presumir en los parientes por la muerte de
un ser querido, pero que cosa distinta ocurre con los agravios al honor o repu-
tación. En 1988 reiteró la Corte que “se acepta la resarcibilidad de los daños no
patrimoniales, pero como norma general, su existencia y su intensidad deben
establecerse con los medios de convicción adecuados, pues es muy restringida 335
la materia donde el juzgador puede actuar según su prudente arbitrio, ya que no
se puede equiparar el dolor por la muerte de un ser querido al agravio contra el
honor o la reputación”. 34
4. No es exacto que al reparar el daño material se incluya el moral
1933. M.P. Enrique Becerra. Gaceta judicial T. XXXIX. p. 202.

32 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 23 de abril de 1941, GJ T. XLI.
P 786, M.P: Aníbal Cardozo Gaitán.
1971-1972.
34 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Bogotá, 13 de mayo de 1988. M.P. Alejandro
Bonivento Fernández. Gaceta judicial T. CXCII. p. 203.
No es exacto que cando se haga estimación de perjuicios materiales se entien-

den incluidos en estos los de orden moral, o viceversa como equivocadamente se
sostuvo en una sentencia de 1937 rápidamente corregida. 35
“Pueden ocurrir simultáneamente las dos clases de perjuicios- Dijo la Corte-, y no solo
nada impide, sino que es lógico y acorde con la ley y la equidad, hacer la estimación de
los unos y de los otros por separado, cuando el caso ocurre y cuando hay base probatoria
suficiente para reconocerlos y avaluarlos. Para que un dictamen pericial sea acogido por el
fallador debe estar debidamente fundado, esto es, como lo dijo la Corte en sentencia de 12
de marzo de 1937, debe haberse emitido “justamente, rectamente, con acierto, apoyado en
justas y acertadas apreciaciones”.36
5. Daño Moral por la muerte de un pariente
En 1937 aparece ya una sentencia en la que se reconoce a un padre una suma
de dinero como compensación por el daño moral causado por la muerte de su
hija. En este caso la Corte aplicó el tope de $ 2000 que el artículo 95 del Código
Penal había señalado para el daño moral. 37 En este sentido la Corte expresó: “en
los casos en que ha podido hacerse una apreciación del daño patrimonial y son
evidentes los perjuicios de carácter moral, es procedente la estimación de estos
en dinero que se señaló para aquella época en $ 2000 por extensión de lo es-
tablecido en el código penal de 1936 para la reparación del daño moral por los
336 delitos”. 38
a. Presunción de daño moral por muerte de pariente próximo
Del reconocimiento de la existencia del daño moral por la muerte de un pa-
riente, se pasó rápidamente a principios de la década de 1940 a establecer una
presunción de existencia del daño morales en los padres por la muerte de un hijo.
Se dijo en aquel entonces que: “La relación existente entre padre e hijo, indican
que se ha inferido daño en el patrimonio afectivo, esta relación impone una con-
denación en el máximo del quantum autorizado por la ley.”39 Y en sentencia de la
35 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 28 de septiembre de 1937
G.J.T. XLVI, No. 368.
36 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Negocios Generales. Sentencia del 14 de marzo de 1942.
M.P. José Blanco Núñez. Gaceta judicial T. XLII. p. 521.
37 Colombia. El artículo 95 de la Ley 95 de 1936: “si no fuera fácil o posible avaluar pecuniariamente el daño
moral ocasionado por el delito, podrá fijar el juez prudencialmente la indemnización que corresponda al
ofendido, hasta la suma de dos mil pesos”.
38 Colombia. Corte Suprema De Justicia. Sala de negocios generales. Bogotá. 12 de marzo de 1937. M.P.
Pedro Gómez Naranjo. Gaceta judicial T. XLIV .p. 856.
39 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Bogotá, 28 de octubre de 1942, M.P. Aníbal
Cardoso, GJ T. LIV – Pág. 377.
misma época se establece la presunción judicial para apreciar el daño moral por
el solo hecho del parentesco. Dijo así la Corte: “cabe reconocer la causación de
un perjuicio moral meramente subjetivo, que no hay necesidad de acreditar, por-
que es forzoso presumir que entre personas normales la pérdida de una persona
ligada por los vínculos de la sangre produce un sufrimiento del ánimo, tanto más
hondo cuanto más cercano sea el parentesco”.40
b. La presunción judicial basada de su exigencia en los vínculos familiares, puede
ser desvirtuada.
En algunas ocasiones la presunción de la existencia del perjuicio moral por el
grado de parentesco en los casos de fallecimiento de la víctima produjo discusio-
nes si cabía probar en contrario de esa presunción. En sentencia de 1990 se lee:
“En esta clase de perjuicio al igual que en los demás, es indispensable distinguir entre la
legitimación para solicitar la indemnización, la prueba de los mismos y la cuantificación
del resarcimiento. La presunción judicial basada de su exigencia en los vínculos familiares,
puede ser desvirtuada. La legitimación no puede limitarse a los legitimarios, ni respecto de
los que no lo son, variar el medio de prueba de su existencia”.41
En otra ocasión reiterando la posición dijo la Corte Suprema. “lo perjuicios
morales subjetivos están sujetos a prueba, prueba que, cuando la indemnización
es reclamada por los parientes cercanos del muerto, las más de las veces, puede
residir en una presunción judicial. Y nada obsta para que esta se desvirtué por el
337
llamado a indemnizar poniéndole de presente al fallador datos que , en su sentir
, evidencia una falta o una menor inclinación entre los parientes “(Sentencia del
28 de febrero de 1990)”.42
Y la pregunta que surgió luego fue ¿entonces qué tipo de presunción es esta?
La respuesta fue dada con claridad cuando en un fallo de 1990, 43 evocado en 1992
se dijo que: “hace poco menos de tres años, al proclamar sin rodeos y con el fin
de darle al tema la claridad indispensable, que cuando en el campo de la prue-
ba del daño no patrimonial la jurisprudencia civil ha hablado de presunción “ha
40 Colombia. Corte Suprema De Justicia. Sala de negocios generales. Bogotá, 04 de noviembre de 1942. M.P:
Agustín Gómez Prada. Gaceta judicial T LXXIII. p. 899.
41 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de febrero de 1990. M.P.
Héctor Marín Naranjo. Gaceta judicial T. CC. p. 79.
42 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Bogotá. 05 de mayo de 1993. M.P. Nicolás
Becharas Simancas. Expediente No. 4978.
43 Colombia. Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 28 de febrero de 1990.
querido decir que esta es judicial o de hombre. O sea que la prueba dimana del
razonamiento o inferencia que el juez lleva a cabo”.44
Para su cuantificación sigue imperando el prudente arbitrio judicial, que no
es lo mismo que veleidad o capricho. Los topes numéricos que periódicamente
viene indicando la Corte, no son de obligatorio cumplimiento para los juzgadores
de instancia, pero sí representa una guía.45
c. La intensidad del perjuicio moral es proporcional al grado de parentesco
Tenemos hasta aquí pues que el perjuicio moral por la muerte de un pariente
próximo se presume y que tal presunción judicial admite prueba en contrario. En
1993 se adicionó un elemento nuevo y es que el grado de parentesco indicaba o
servía para presumir una intensidad diferente en el daño moral. A menor grado
de parentesco, dice la Corte, menor el daño moral en su intensidad, y en conse-
cuencia su reparación económica:
“Los jueces al regular los perjuicios deben tener presente, que cuando el perjuicio pueda
ser de grado inferior por cualquier causa, como cuando es menos estrecho el vínculo de
parentesco que liga a los protagonistas, la suma que ha de fijarse para la satisfacción de
ese daño debe ser prudencialmente menor”.46
Nos dice el fallo citado que tal apreciación ha de hacerse en cada caso con-
338 creto y admite lógicamente disparidad de realidades. Puede darse el caso que
un sobrino sufra tanto como un hermano o unos padres por la muerte de quien
fuera su tío, hermano o hijo. Todo es cuestión de prueba y del sano ejercicio en
la valoración de la intensidad del daño causado. Hay un caso de 1955 en el que el
hermano y una sobrina del pasajero fallecido en accidente aéreo recibieron igual
indemnización por daño moral que les causó la muerte del hermano y la sobrina.
Dijo en ese caso la Corte: “basta el vínculo de consanguinidad con el hermano y
con la sobrina fallecida, para que se presuma el perjuicio, vinculo que aparece de-
mostrado en las actas. De acuerdo con el artículo 95 de Código Penal se le señala
a cada uno de los nombrados actores el máximo señalado por esta disposición,
44 Colombia. Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de noviembre 25 de 1992, expe-
diente 3382, M.P. Carlos Esteban Jaramillo S.
45 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de febrero de 1990. M.P.
Héctor Marín Naranjo. Gaceta judicial T. CC. p. 79
46 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia del 09 de

agosto de 1993. M.P. Carlos Esteban Jaramillo S. Expediente No 3750.
a título de reparación con el daño moral subjetivo, por la muerte del hermano y
la sobrina”.47
Daño moral para parientes o amigos por lesiones a víctima que no fallece
La posición inicial de la jurisprudencia fue negar la reparación por daño mo-
ral a parientes o amigos de las víctimas que no fallecen. Así en 1956 la Corte
no reconoció perjuicios morales a los padres de una mujer herida con arma de
fuego. Para la Corte en aquella ocasión sólo la víctima del delito podía reclamar
perjuicios morales.
“En los casos de indemnización del daño moral subjetivo los debe recibir directamente
la victima de él, no puede decretarse una nueva indemnización por el mismo concepto a
los parientes y amigos, porque basándose la reparación en el dolor que el daño ocasiona
se hace necesario señalar la órbita precisa de éste, a fin de evitar que, alegando la misma
causa, los parientes y aún los amigos del ofendido que también han experimentado un
intenso dolor se presentaren ante la justicia en demanda de nueva indemnización, lo cual
daría lugar a una cadena interminable de acciones”.48
No obstante esta tesis fue cambiada a partir de 1967 cuando la Corte ya acep-
ta que en caso de invalidez los parientes más cercanos sí puedan reclamar los
perjuicios morales y es hoy una doctrina constante de la jurisprudencia. El fallo
de 1967 que corrige la postura inicial señaló que por invalidez otras personas sí
podían reclamar perjuicio moral, pero lo limitó a parientes muy cercanos: 339
“Por el aspecto de los perjuicios morales es obvio que la muerte o la invalidez accidenta-
les de una persona pueda herir los sentimientos de afección de muchas otras y causarles su-
frimientos, más o menos intensos y profundos. En principio, todos estos ofendidos estarían
legitimados por el daño moral que cada uno de ellos recibe para demandar la reparación
correspondiente; pero como el reconocimiento indeterminado de este derecho, podría dar
lugar a una ilimitada multiplicidad de acciones de resarcimiento, la doctrina y la jurispru-
dencia han considerado necesario reservar ese derecho a aquellas personas que, por sus
estrechas vinculaciones de familia con la víctima del accidente, se hallan en situación que
por lo regular permite presumir, con la certeza que requiere todo daño resarcible, la inten-
sa aflicción que les causa la pérdida del cónyuge o de un pariente próximo.49
47 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Bogotá, 27 de septiembre de 1955. M.P. José
J. Gomez R. Gaceta judicial T. LXXXI. p. 162.
48 Colombia. Corte Suprema De Justicia. Sala de negocios generales. Bogotá, 19 de diciembre de 1956. M.P.
José Jaramillo Giraldo. Gaceta judicial T. LXXXIII. p. 1270.
49 Colombia. Corte Suprema De Justicia. Sala de casación civil. Bogotá, 18 de octubre de 1967. M.P. Enrique
López de la pava. Gaceta judicial T. CXIX. p. 256.
Jurisprudencia posterior, tanto de la Corte como del Consejo de Estado, han

eliminado la restricción de que se trate únicamente de personas con estrecha
vinculación o limitado a casos de invalidez. El daño moral es una situación de
facto que debe ser probada. Es posible sí presumir en los más cercanos parientes
ese daño, pero esto no ha de excluir a los demás que prueben haber recibido un
daño cierto. En el fondo es un problema de prueba y de correcta aplicación de la
teoría del daño y su reparación y no un asunto de límite de personas legitimadas
para el ejercicio de la acción civil.
Como caso curioso y equivocado con la tendencia jurisprudencial podemos
reseñar que la Corte Suprema en 1991 no concedió daños morales a un hijo no
legitimado con el matrimonio de sus padres por la muerte de uno de ellos. El
fallo indicó que debe determinarse claramente que el matrimonio de los padres
no legitima ipso iure al hijo sino las hipótesis del artículo 237 del Código Civil.
Por lo que en desarrollo del proceso no se encontró la manifestación del acto de
voluntad con el fin de legitimar uno de sus hijos nacido antes del matrimonio de
los demandantes, por lo que no era posible el reconocimiento de los perjuicios
morales ni aún materiales por la muerte del no legitimado. 50
7. Los menores de corta edad también pueden sufrir daños morales
340 Como el dolor moral envuelve la idea de conciencia y conocimiento de la rea-

lidad del daño sufrido, la jurisprudencia se preguntó qué pasaba con los infantes
sin uso de razón y aún con los hijos concebidos pero nacidos póstumos; ¿Tienen
ellos conciencia del daño?
La Corte tuvo oportunidad de analizar en varias sentencias si los niños de
poca edad al no tener plena conciencia de los acontecimientos podían ser titu-
lares de una reparación por daño moral como consecuencia de la muerte de los
padres. En fallo un de 1950 se dijo que incluso ordinariamente estos sufrimientos
en los niños son mayores a los de los adultos:
“Aduce la Corte que los sentimientos afectivos en la mayoría de las veces se sufren con
mayor intensidad en los niños que en los adultos. Resulta entonces, inaceptable afirmar
que el menor de 7 años no siente verdadera pena por falta de la tutela afectiva de uno de
sus progenitores, especialmente de su madre, ya que esto resulta contrario a la realidad,
50 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Bogotá, 05 de marzo de 1991. M.P. Eduardo
García Sarmiento. Gaceta judicial T. CCVIII. p. 168.
pero aun admitiendo ese supuesto, este terminara cuando se supere este umbral en materia
de edad y entonces ciertamente sentirá la pena causada por la muerte de la madre”.51
Luego la Corte Suprema de Justicia en 1971 aplicando los principios generales
de la reparación del daño concedió indemnización por daño moral futuro cierto a
una infante de 10 meses de edad. La menor había perdido a su padre en un acci-
dente y la Corte accedió a la reparación de daño moral futuro con los siguientes
considerandos:
“La Corte surtiendo los trámites de segunda instancia considera que la cónyuge de la
víctima sufrió un gran dolor por su desaparición, pero que la menor ya que solo contaba
con 10 meses de edad, no experimento un dolor análogo, pero no deja de ser verdad que
más tarde tendría que sentir una cierta pena por la falta de un padre. Debe admitirse que
la menor también sufrió un perjuicio moral subjetivo por la trágica muerte de su progeni-
tor, perjuicio que si bien es futuro, tiene la misma categoría de certeza que el material, el
perjuicio futuro pero cierto es indemnizable”.52
C. Arbitrium iudicis
A partir de 1941 la Corte considera que el “justiprecio del dolor ajeno no es
materia de ninguna de las ciencias ni artes que pueden ser objeto de la especiali-
zación intelectual de los hombres” y decide abandonar el dictamen pericial para
la valoración del daño moral estableciendo como criterio el arbitrio judicial para
cuantificar la compensación económica por el daño moral. 53 Ha sostenido la Cor- 341
te que “la reparación del daño moral y el modo de satisfacerlo, atendiendo a que
carece de materialidad no es posible ni jurídicamente ni racionalmente su avalúo
por peritos”. 54 No obstante la prueba pericial puede aportar elementos de juicio
valiosos para determinar la existencia y la intensidad del daño moral dejando al
juez el quantum. En este sentido la Corte en un caso de responsabilidad médica
señaló que: “en ciertos casos resulta menester el auxilio de la prueba pericial
para la valoración del daño moral y el daño material”. 55
51 Colombia. Corte Suprema De Justicia. Sala de negocios generales. Bogotá, 20 de

mayo de 1952. M.P. Agustín Gómez Prada. Gaceta judicial T. LXXII. p. 321.
52 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de negocios generales. Bogotá, 30 de agosto de 1971. M.P.
Ramiro Araujo. Gaceta judicial T. XCVI. p. 337.
53 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de negocios generales. Bogotá. 20 de junio de 1941. M.P. Her-
nán Salamanca. Gaceta judicial T. XLI. P. 293.
54 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Negocios Generales, Sentencia del 3 de noviembre de 1942,
GJ T LIV p. 393. En el mismo sentido Corte Suprema de Justicia. Sala de Negocios Generales, Sentencia del
26 de noviembre de 1942, GJ 421, n 1981.
55 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de casación civil. Bogotá, 26 de septiembre de 2002. M.P.
A. El arbitrio judicial no es arbitrariedad o capricho.

La potestad judicial para determinar el quantum del daño moral no es un
poder ilimitado o arbitrario. Así lo recogió la Corte Suprema en un fallo de 1990:
“Para su cuantificación sigue imperando el prudente arbitrio judicial, que no es lo
mismo que veleidad o capricho. Los topes numéricos que periódicamente viene
indicando la Corte, no son de obligatorio cumplimiento para los juzgadores de
instancia, pero sí representa una guía. 56 El que el juez una vez probada la existen-
cia del daño moral deba fijar su cuantía no hace que la reparación sea ilimitada
o dejada a la imaginación del juez ni significa que “esa clase de reparación sea
ilimitada, bastándole por lo tanto a los demandantes, en un caso dado, recla-
marla para dejarle el resto a la imaginación, al sentimiento o al cálculo generoso
de los jueces llamados a imponer su pago. […] toda vez que -para decirlo con
palabras de la Corte- es apenas su cuantificación monetaria, y siempre dentro
de restricciones caracterizadamente estrictas, la materia en la que al juzgador le
corresponde obrar según su prudente arbitrio ...” (C. S. J., auto de 13 de mayo de
1988 sin publicar). 57
B. En segunda instancia elevar la condena por daños morales puede violar el prin-
cipio de la reformatio in peius
342 Si solo el demandado apeló en segunda instancia el juez no puede incremen-

tar, alegando el arbitrium iudicis, la condena por daño moral, pues viola el princi-
pio de la reformatio in pejus. En aplicación del principio de la no reformatio in pejus
se le impone al Superior que conoce de una sentencia por vía de apelación, el que
no pueda modificarla en perjuicio del único apelante (artículo 357 del C. de P.C),
pues la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo
tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto
del recurso. En este sentido fijó su criterio la Corte al examinar un caso en el que
únicamente apeló la parte demandada y por lo tanto, dijo la Corte, “la condena
al pago de perjuicios morales sólo podía ser si acaso disminuida, pues de otra
Jorge Santos Ballesteros. Expediente No. 6878.
56 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del. 28 de febrero de 1990. M.P.
Héctor Marín Naranjo. Gaceta judicial T. CC. p. 79.
57 Colombia. Corte Suprema De Justicia. Sala de Casación Civil, Sentencia de noviembre 25 de 1992, expe-
diente 3382, M.P. Carlos Esteban Jaramillo S.
manera se perjudicaba al apelante único favoreciéndose a quien no hizo reparos

en el punto; esto fue lo que realmente aconteció”.58
C. Existencia de Topes máximos de compensación por daño moral
Íntimamente ligado con el ejercicio del arbitrium iudicis está la fijación de los
topes máximos que la Corte y el Consejo de Estado fijan como derrotero para
mantener el carácter compensatorio de la reparación del daño moral. La jurispru-
dencia de la Corte Suprema y del Consejo de Estado ha sido constante en señalar
unos topes máximos como criterio orientativo de los jueces y tribunales para la
cuantificación del daño moral. No obstante al principio no fue así. Como mencio-
namos en el caso VILLAVECES se fijó la suma de $ 3000 por haber refundido los
huesos de la esposa del demandante. En aquel entonces, 1922 y 1924, el debate
del quantum de la reparación por el daño moral causado al señor León Villaveces
osciló entre los $ 500 y los $ 15.000. Se lee en expediente que:
“El perito nombrado por el Municipio de Bogotá estima que tales perjuicios no son
susceptibles de valuación en dinero; el nombrado por el demandante estima en quince mil
pesos en oro lo que corresponde al señor Villaveces a título de reparación por el daño que
se le hizo por la indebida extracción de los restos y para el caso de no serle devueltos. El
perito tercero considera que valen diez mil pesos de oro los perjuicios que se le ocasionaron
al señor Villaveces si no le son devueltos los huesos que reclama, y fijó en quinientos pesos
el agravio inferido a dicho señor por el hecho de la extracción indebida de los restos”.59 343
Nuevamente el caso VILLAVECES da lugar para varias reflexiones:
En primer lugar el caso fundacional del daño moral no fijó topes y señaló una
cifra significativa de reparación para un daño moral que podríamos decir no fue
de máxima intensidad. No se estaba condenando al pago del daño moral por la
muerte de la señora Emilia Santamaría, si no el dolor por la pérdida de sus restos
mortales, lo que nos sugiere que sería un dolor de mediana intensidad o al menos
no equiparable al que sufre un esposo por la muerte injusta de su cónyuge.
En segundo lugar, es curioso como al primer momento legislativo, se definió
en el Código Penal de 1936 que el tope máximo por daño moral que tenía su
fuente en el delito, no debía superar la cifra de $ 2.000. Es decir el daño moral
que podríamos decir tiene mayor intensidad se fijó 14 años después mil pesos
58 Colombia. Corte Suprema De Justicia. Sala De Casación Civil, Sentencia del 18 de octubre de 2000, expe-
diente No. 5347, M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles
59 Colombia. Corte Suprema De Justicia. Sala de casación civil. Bogotá. 22 de agosto de 1924. M.P. Tancredo
Nannetti. Gaceta judicial T XXI. p. 82.
por debajo del caso Villaveces. Criterio legal que la Corte hizo luego extensivo
a todos los casos de responsabilidad civil extracontractual por cerca de 40 años.
El tope de $ 2000 sufrió un giro Jurisprudencial en 1974 cuando la Corte de-
cidió abandonar el límite en la indemnización por el delito consagrado en el artí-
culo 95 del Código Penal de 1936. 60
A partir de este momento se fijó como tope máximo a pagar por daño moral
en la suma de $30.000 al menos para los casos de responsabilidad civil ex-
tracontractual que no tenían fuente en el delito penal y de tiempo en tiempo son
revisados por la Corte. 61
60 Los aparte relevantes de este fallo que cambia la jurisprudencia señalan. “El artículo 95 del código
Penal, es norma excepcional que restringe el poder del juez penal, pues limita su facultad de regular el
monto del daño moral más allá de la cifra de $ 2.000.00 para cada lesionado con la comisión de un delito.
Cuando no fuere fácil o posible evaluar pecuniariamente el daño moral ocasionado por el delito - dice
el precepto citado -, podrá fijar el juez prudencialmente la indemnización que corresponde al ofendido,
hasta la suma de dos mil pesos”.
Como bien fluye de la simple lectura del texto, esta limitación solo tiene cabida en los precisos eventos de
regulación del “daño moral ocasionado por el delito”. Además, el precepto está dirigido a los jueces pe-
nales y no a los de otras jurisdicciones. Esta norma, entonces, debe aplicarse únicamente por los jueces
del crimen cuando deban fijar indemnización por daño moral, siempre que se den las circunstancias de
hecho contempladas en el canon que se comenta.
Despréndase de lo anterior que por cuanto las normas que establecen restricciones o son exceptivas, sola-
mente pueden aplicarse a los casos precisos para los cuales fueron dictados, pues por su propia natu-
344 raleza son de interpretación restrictiva, en artículo 95 del Código Penal, ni siquiera por analogía puede
hacerse actuar por los jueces civiles y menos tratándose de responsabilidad extracontractual en que es
demandada una persona jurídica, de suyo incapaz de ser sujeto pasivo de una acción penal. Motivo por el
cual es necesario concluir, acordemente con el sentido de la censura, que el tal articulo 95 fue aplicado
indebidamente por el ad quem, por lo cual la sentencia recurrida deberá modificarse en ese determinado
punto. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 27 de septiembre de 1974. M.P.
Germán Giraldo Zuluaga. Gaceta judicial T. CXLVIII. p. 248.
61 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación, Sentencia del 27 de septiembre de 1974 M.P.
Eleuterio Serna. Gaceta judicial T. LXI. p. 570. Así argumentó para fijar en $ 30.000 el tope: “Ahora bien,
¿cuál debe ser la suma a que ha de condenarse por el aspecto tratado? Considera la corte que si el más
alto dolor por la muerte de una persona querida, es el que hiere a los progenitores por la de su hijo o a los
hijos por la desaparición de aquellos, necesario es concluir que, en el caso que se estudia, ha de fijarse
el máximo de la suma que sirva para satisfacer el daño moral padecido por el demandante. Esa cantidad
será la de $30.000.00, que, teniendo de presente la desvalorización de la moneda y el fin perseguido con
una condena de satisfacción y no de compensación, es por ahora la indicada para mitigar o satisfacer un
perjuicio de aquella naturaleza padecido en su mayor intensidad”.
Hasta hoy, la Corte Suprema de Justicia se ha mantenido en su postura, limitándose a modificar, periódica-
mente, el valor del tope establecido, a fin de garantizar la imposición de condenas que reconozcan la pér-
dida del poder adquisitivo del dinero Así lo ha hecho, por ejemplo, en sentencias del 4 de agosto de 1981,
en la que fijó como suma máxima $100.000.oo, del 2 de julio de 1987, en la que la fijó en $500.000.oo,
del 25 de noviembre de 1992, en la que condenó por $1.000.000.oo, y de 30 de mayo de 1994 y 5 de mayo
de 1999, en las que se tasaron los perjuicios en $4.000.000.oo y $10.000.000.oo, respectivamente. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 27 de septiembre de 1974. M.P. Germán Giraldo
La Corte consideró en este fallo comentado que el artículo 95 del código

penal de 1936 solo resultaba aplicable para los jueces penales, porque la norma
se refería a la indemnización del daño moral que tiene origen en la violación de
la ley penal, de esta manera se aleja de la posición establecida en 1942 donde se
aseguró que el fallador no puede pasarse del máximo de dos mil pesos. 62
La tradición de la legislación penal de mantener un tope de reparación por el
perjuicio moral ha sido constante en los varios códigos de los últimos tiempos.
Así por ejemplo con la con la entrada en vigor del código penal del 2000 se man-
tuvo la tradición de establecer un límite al arbitrio judicial, estableciendo en su
artículo 97: “que en relación con el daño derivado de la conducta punible el juez
podrá señalar como indemnización una suma equivalente, en moneda nacional
hasta (1000) mil salarios mínimos legales mensuales”.
En el año 2002 la Corte Constitucional declaró que el art. 97 del Código Penal
que elevó el tope hasta mil salarios mínimos legales vigentes es constitucional:
“en el entendido de que el límite se aplica exclusivamente a la parte de indemni-
zación de daños morales cuyo valor pecuniario no fue objetivamente determina-
do en el proceso penal. Este límite se aplicará a la indemnización de dichos daños
cuando la fuente de la obligación sea únicamente la conducta punible”. 63
Fiel a la tradición de revisar de tiempo en tiempo los topes en comento, la 345
Corte Suprema de enero del año 2009 reconoció por daño moral cuarenta millo-
nes de pesos ($ 40.000.000), lo que a juicio de algunos magistrados supone una
elevación del tope, aunque expresamente el fallo no lo indica.
Con el tope de hasta 1000 salarios mensuales vigentes como quantum de la
reparación del daño moral que tenga su fuente en el delito, la pregunta que surge
es ¿hasta cuándo se mantendrán los topes de la Corte Suprema, que en el mejor
de los casos es de $ 40 millones (es decir menos de 100 salarios mínimos legales
vigentes) y los de Consejo de Estado que están en los cien salarios mínimos lega-
les vigentes como criterio para fijar los topes?
Zuluaga. Gaceta judicial T. CXLVIII. p. 248. En enero de 2009 se elevó a $ 40 millones (Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 de enero de 2009, Expediente No.170013103005 1993
00215 01).
62 Colombia.Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Civil, 20 de Noviembre de
1942, Bogotá. Gaceta Judicial, Tomo LIV.
63 Colombia. Corte Constitucional Bogotá Sentencia C-916/02. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
1. Los topes no son obligatorios

Se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia que los topes señalados por
las altas Cortes son guía jurisprudencial, pero no obligan, en estricto cumpli-
miento del mandato legal contenido en el artículo 17 del Código Civil que le pro-
híbe al juez “proveer en los negocios de su competencia, por vía de disposición
general o reglamentaria”.
Para apartase de ellos, el juez ha de fundamentar razonablemente los motivos
que le llevan a separarse de la doctrina probable (artículo 10 Código Civil). Así lo
ha sostenido reiteradamente la Corte y Consejo de Estado. En una sentencia de la
Corte se recoge claramente este criterio cuando señaló que:
“Nunca pretendió la Corte, y mal podía hacerlos, señalar con carácter de obligatorio
un tope a la suma que como compensación por los referidos daños puede fijar el juez. Ha
sentado si esta Corporación ciertas pautas con el ánimo de facilitar semejante tarea,
pero nada más. Esto quedo bien definido cuando se puntualizó: Acerca de tal aspecto y en
vista de la ausencia de un explícito mandato legal al respecto, la Corte, con apoyo en la
misión unificadora que por ley corresponde viene, de tiempo en tiempo y desde algunos
años, señalando unos topes máximos de dinero dentro de los cuales es, a juicio de aquella,
admisible que el juez ejerza su prudente arbitrio al estimar el monto de la compensación
por el perjuicio moral.
346 Como consecuencia de que los topes no sean obligatorios, la imposición de
una condena por sumas superiores a las indicadas por la Corte no permite la
acusación de la sentencia correspondiente, mediante la formulación del recurso
de casación. 64
Ahora bien , los topes que de manera periódica y por vía jurisprudencial ha venido indi-
cando la Corte , no son, en modo alguno de obligatorio acatamiento para los falladores
de las instancias , pues como legalmente consta , a los jueces les está vedado proveer por
vía de disposición general o reglamentaria ( artículo 17 Código Civil) Esos topes, dícese de
nuevo , no representan otra cosa que una guía para la jurisdicciones inferiores , máxime
cuando son estas las que deben ceñirse a su prudente juicio cuando tasan los perjuicios
morales ( Cas de 28 de febrero de 1990)”.65
No obstante la regla general explicada, el Consejo de Estado ha condenado a
cifras superiores, así por ejemplo en 1992 se excede el tope de los 1000 gramos
oro establecido para la indemnización del daño moral, reparando a la víctima con
64 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Sentencia, del 6 de mayo de 1998, expedien-
te 4972, en la que se reitera esta tesis, planteada inicialmente en sentencia del 28 de febrero de 1990.
65 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Bogotá, 06 de mayo de 1998. M.P. Nicolás
Bechara Simancas. Expediente. No. 4972.
1800 gramos oro, debido a las incidencias traumáticas que el daño ocasionó en el
campo emocional de la víctima. 66 En otro caso se señaló una indemnización por
perjuicios morales de 2.000 gramos oro67 y en sentencia del 19 de julio de 2000,
fijó una indemnización por perjuicios morales de 4.000 gramos oro. 68 En el año
2008 la Sección Tercera del Consejo de estado en un caso en el que condenó al
estado por violación de derechos humanos señalo una reparación de doscientos
(200) salarios mínimos legales vigentes. 69 Algunos consideran que el Consejo de
Estado ha elevado a doscientos (200) salarios mínimos legales vigentes el monto
máximo por daños morales en la condena que hizo al estado por la masacre del
Aro y en la que adicionalmente estableció medidas simbólicas como modo de
reparación.70
2. El daño moral no es fuente de enriquecimiento ni venganza contra el res-
ponsable
Así lo determinó la Corte Suprema en 1993 por lo que se estima que es el
juez en forma prudente y según su libre juicio, con base en las circunstancias del
caso y la equidad, a quien corresponde regular el quantum que en dinero se ha
de señalar para la indemnización del daño moral, para que esta sea una forma de
resarcimiento” sin que constituya una fuente de enriquecimiento para el indem-
nizado ni desventaja ridícula o mediocre para el responsable”.71
347
Mucho se ha escrito sobre el carácter punitivo del daño moral. Javier Tamayo
es uno de los autores que proclama el carácter vindicativo de la condena por
daño moral. No obstante pensamos que una cosa es el deseo de lo que deben
ser la reparación por daño morales y otra, la naturaleza que ellos tienen en la
interpretación de nuestro derecho, en sus fuentes legales y jurisprudenciales.
66 Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia de Febrero 14 de 1992, expediente 6477, Con-
sejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo.
67 Colombia. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 25 de septiembre de 1997, Expediente
10.421, CP: Ricardo Hoyos Duque.
68 Colombia. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 19 de julio de 2000, Expediente 11.842, CP:
Alier Eduardo Hernández Enríquez.
69 Colombia. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente
13.232-15.646. CP Enrique Gil Botero.
70 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del
19 de Octubre de 2007, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, Radicado 29.273, Actor: Roberto Zuleta
Arango y otros, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa, Ejército Nacional- Proceso: Acción de repa-
ración directa.
71 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Bogotá, 09 de agosto de 1993. M.P. Carlos
Esteban Jaramillo S. Expediente No 3750.
Para nosotros es claro que la jurisprudencia ni la ley le han dado carácter de daño
punitivo.
Son varias las razones: La existencia de topes de modo constante en la juris-
prudencia desde 1940; la existencia de topes legales en todos los códigos penales
desde 1936; la exigencia del principio de la reparación integral (art. 16 de la ley
446 de 1997) que exige que la medida de la indemnización está determinada por
la naturaleza e intensidad del daño y no por la conducta del responsable.
Al ser reiterativa la jurisprudencia tanto de la Corte como del Consejo de
Estado en fijar topes máximos por reparaciones de daño extrapatrimonial, está
marcando un criterio para evitar que las condenas se vuelvan en un castigo al
demandado. Ni siquiera la ley penal ha dejado ilimitada la reparación por daño
moral por el delito y ha fijado siempre unos límites.
El carácter vindicativo de la condena por daños morales ha sido rechazada en
una sentencia de la Corte que señaló: “Esos imponderables tienen un límite en
cuanto se traducen en una cuantía y dentro de aquel, y en cada caso particular,
el juez la determina. La fijación de una indemnización no está limitada sino por
la conciencia y la prudencia de los magistrados. No se debe exagerar la cuantía
porque la indemnización puede constituir en esos casos una manifestación de
348 venganza”.72
Además debemos agregar, que en los sistemas en que existe un daño punitivo,
como en el common law, éstos se dan cuando efectivamente el juez encuentra
en la conducta del causante del daño un comportamiento doloso o culpa grave.
Nunca en casos de simple negligencia o responsabilidades objetivas. En Colombia
nunca la jurisprudencia ha mirado la conducta de causante del daño para deter-
minar la cuantía. Se mira la intensidad del daño moral sufrido por la víctima.
D. Daño moral por terminación unilateral del contrato de trabajo

Por mucho tiempo se tuvo en la jurisprudencia que en caso de indemniza-
ción por despido injusto del trabajador, la indemnización contenida en el Código
Sustantivo del Trabajo, artículo 64 modificado por los artículos 8º del Decreto
72 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Bogotá, 20 de octubre de 1942. M.P. Liborio
Escallón. Gaceta judicial. T LIV. p. 189.
2351 de 1965 y 6º de la Ley 50 de 1990) era la de reparar al trabajador tanto el

daño patrimonial como el moral. No obstante, en 1996 se rectifica esta posición
y la Corte dice que cabe una acción ordinaria para reclamar daños morales si los
hubiere. “más éstos se deberá probarlos y determinarlos conforme al derecho
común por cuanto ellos no se derivan necesariamente del vínculo contractual
porque no son de su esencia”.73
En relación con el tema jurídico consideró la Corte que resultaba propicia la
ocasión para “rectificar la interpretación según la cual en materia laboral no es
procedente reclamar la indemnización por los perjuicios morales que hayan podi-
do generarse por razón de la terminación del contrato de trabajo, porque si bien
es claro que el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo —tanto en su ver-
sión original, como en las modificaciones que a él se han introducido por virtud
de lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto Legislativo 2351 de 1965 (convertido
en legislación permanente por virtud del artículo 3º de la Ley 48 de 1968) y de
manera más reciente mediante el artículo 6º de la Ley 50 de 1990— enuncia la
regla según la cual en todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolu-
toria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo
de la parte responsable, indemnización que comprende el lucro cesante y el daño
emergente, de allí no se desprende la improcedencia de la condena por perjuicios
morales”.74 349
El fundamento de la Corte es que si el derecho civil ha reconocido la posibili-
dad de que se lesione el patrimonio moral de las personas por razón de un incum-
plimiento contractual, no se ve entonces la razón para que el derecho laboral le
niegue a quien vive de la transmisión de su fuerza de trabajo esta posibilidad”.75
Refuerza la Corte su argumento al considerar que “Otra interpretación diferen-
te, es decir cerrarle el paso a la posibilidad de que esta clase de daños ocurra y
exonerar de consiguiente a quien los causa, constituiría una grave afrenta para el
ser humano que trabaja y llevaría al absurdo de que esa misma persona sí tendría
derecho a la reparación del daño moral “en tanto en cuanto actúa en desarrollo
de contratos civiles o mercantiles”.76
E. El fantasma del daño moral objetivado y subjetivado
73 Colombia. Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de diciembre 12 de 1996,
Expediente No. 8533. M P Rafael Méndez Arango.
74 Ibídem.
75 Ibídem.
76 Ibídem.
En sentido estricto no es correcto ni conveniente clasificar el daño moral en

objetivado y subjetivado. No obstante, la jurisprudencia y un sector de la doctri-
na han mantenido por inercia estas denominaciones, por lo que Tamayo Jaramillo
designa a esta clasificación “el fantasma de los perjuicios morales objetivados”.77
Es frecuente encontrar en la doctrina nacional que esta distinción tiene su
origen en fallos de comienzos de la década de 1940 aunque, como lo señalamos
atrás, la denominación de daño morales objetivados tiene sus antecedentes en
las observaciones hechas por CINO DE PISTOIA y BALDO, siglos antes.
La criticada distinción entre daños objetivados y subjetivados parte del hecho
de que la lesión a un bien extrapatrimonial puede traer perjuicios materiales y
viceversa, la lesión a un bien material puede generar también perjuicios extrapa-
trimoniales. Así los distinguió la Corte: “Hay en torno al daño moral dos géneros
de perjuicios: los que emanan de aquél en forma concreta, determinada o deter-
minable, que pudieran llamarse perjuicios morales objetivados; y otros que son
indeterminados o indeterminables) inasibles y abstractos, perjuicios moral, no
susceptibles de objetivación”.78
El criterio de distinción entre uno y otro está en que “el daño moral objeti-
vado puede fácilmente repararse. Tal cosa ocurre con el perjuicio inferido a una
350 persona en su patrimonio por la pérdida de su crédito causada por la difamación
o por su inhibición para el trabajo; dicho daño es tangible, estimable con relativa
facilidad, concretable en cifras numéricas”.79 Y en consecuencia las repercusiones
objetivas del daño moral han de indemnizarse siempre aplicándoles las normas
que regulan la fijación y resarcimiento del perjuicio material. 80 Expresado bre-
vemente, el daño moral subjetivo es el daño moral en sentido estricto y el daño
moral objetivado es un daño patrimonial causado por la lesión a un bien extra-
patrimonial.
F. No se reconoce su existencia víctimas que fallecen instantáneamente
77 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Ob. Cit. pp. 531-540.
1971-1972
1971-1972. En igual sentido la Corte se había manifestado desde 1937: “Ante todo es de observarse que,
en la mayor parte de los casos, el perjuicio moral causa un daño patrimonial: por ejemplo, el ataque a la
probidad de un comerciante puede ocasionar la ruina de su negocio”. Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil, Sentencia de 1937 septiembre 28 G.J.T. XLV, No. 1929, págs. 758-763.
1971-1972.
Hay criterio constante en la jurisprudencia de que las víctimas fallecidas ins-

tantáneamente no sufren daño moral propio y por lo tanto no se concede acción
de reparación. Así lo dijo la Corte en 1942: “Los perjuicios morales no son de la
sucesión del muerto, ya que nunca estuvieron en el patrimonio de este, sino que
corresponden a título de indemnización los que hayan sufrido tales perjuicios
por la muerte”. 81 No quiere decir esto que los familiares y herederos no puedan
intentar una acción de reparación del daño moral sufridos por ellos, pero nunca
el daño moral de la víctima. La Corte al respecto ha dicho:
“El crédito a la reparación o compensación del daño a la actividad social no patrimonial
y el de daño moral propiamente dicho, aceptando su transmisibilidad por no estar excluida
ni tratarse de derechos ligados indisolublemente a la persona de su titular originario, no se
trasladan a los herederos sino en cuanto el causante alcanzó a adquirirlos, es decir, cuando
superviviendo alcanzó a padecer esas afectaciones. Que si la muerte fue instantánea o
inmediata, el crédito no surgiría para el occiso, y no podría nunca pronunciarse condena a
favor de la sucesión del mismo.82
G. Perjuicio moral al hijo póstumo
La Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el reconocimiento
del daño moral a hijos póstumos por la muerte de sus padres a quienes no cono-
cerán, pero que a la época del accidente estaban concebidos. Así por ejemplo en
un caso la Corte consideró que un hijo nacido póstumo “al carecer “del apoyo, 351
sostén, afecto y buen ejemplo de su padre”, se puede presentar una influencia
negativa “en el futuro desarrollo de su personalidad... […] En otros términos,
como lo explica Escriche, el hijo concebido se reputa nacido y con capacidad para
adquirir, “a lo menos de derecho” “cuando se trata de su interés”. Por supuesto
que esta concepción no es extraña a la legislación colombiana, porque de alguna
manera los artículos 232 y 233 del Código Civil, reconocen con anticipación la
capacidad adquisitiva de derechos del hijo póstumo, condicionada al nacimiento
vivo y en el tiempo debido, que son circunstancias no discutidas en el caso pre-
sente, pero que por tenerse por cumplidas concretan los derechos y obligaciones
en quien por ya ser persona tiene capacidad de goce. 83
81 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Bogotá, 20 de octubre de 1942. M.P. Liborio
Escallón. Gaceta judicial. T LIV. p. 189.
82 Colombia. Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de abril 4 de 1968 y Sala de Ca-
sación, sentencia del 20 de Octubre de 1943, ibídem bis, T.V. 94.
83 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Bogotá, 21 de febrero de 2002. M.P. José
Fernando Ramírez Gómez. Expediente No. 6063.
H. El daño moral resarcible debe cumplir con todas las nota esenciales de
todo daño: debe ser cierto, personal y antijurídico.
Los tres clásicos requisitos del daño indemnizable se aplican también al daño
moral y son el mejor criterio para dilucidar casos difíciles que evitan la casuística
propia de muchos fallos. El daño moral resarcible es aquel que es cierto, perso-
nal y antijurídico. Ahora bien, en el daño moral se deben distinguir la existencia
de la intensidad y la cuantificación. En una sentencia que recoge esto de modo
irrefutable, se lee:
“a) En primer lugar, el que del daño moral se afirme que debe ser “personal”
trae consigo que por norma y en tanto por definición hiere derechos de la personalidad,
pueda reclamar su reparación tan solo la víctima directa a título propio, entendiéndose
que cuando ella no sobrevive al suceso, su muerte envuelve una legítima aflicción que
generalmente experimentan aquellos con quienes estaba ligada por vínculos de parentesco
cercano o de alianza, vínculos que en esencia son los que les permiten a los últimos ejer-
citar la acción indemnizatoria correspondiente ya que, en atención a esa “... urdimbre de
las relaciones que se entretejen con ocasión de los vínculos propios de la familia ...” (C. S.
J., casación civil de 28 de febrero de 1990 sin publicar), es de suponer que el fallecimiento
del damnificado directo trae para sus allegados pesares, sensaciones dolorosas de entidad
más o menos apreciable que el derecho no puede, sin caer en notoria injusticia, dejar de
contemplar bajo el argumento, tantas veces repetido por quienes se declaran enemigos
352 de admitir la modalidad resarcitoria de la cual viene hablándose, de que por este camino
podría llegar a abrirse paso una cascada indefinida de demandas por pretendidos daños
morales contra el responsable”.
b) En segundo lugar es del caso hacer ver que cuando se predica del daño mo-
ral que debe ser cierto para que haya lugar a su reparación, se alude sin duda a
la necesidad de que obre la prueba, tanto de su existencia como de la intensidad
que lo resalta, prueba que en la mayor parte de los supuestos depende en últi-
mas de la correcta aplicación, no de presunciones legales que en este ámbito la
verdad sea dicha el ordenamiento positivo no consagra en parte alguna, sino de
simples presunciones de hombre cuyo papel es aquí de grande importancia, toda
vez que quien pretenda ser compensado por el dolor sufrido a raíz de la muerte
de un ser querido, tendrá que poner en evidencia —según se lee en brillantes
páginas que forman parte de los anales de jurisprudencia administrativa nacio-
nal— no sólo el quebranto que constituye factor atributivo de la responsabilidad
ajena “... sino su vinculación con el occiso (...) su intimidad con él, el grado de su
solidaridad y, por lo mismo, la realidad de su afectación singular y la medida de
esta ...”, añadiéndose que a tal propósito “... por sentido común y experiencia se
reconocen presunciones de hombre de modo de partir del supuesto de que cada

cónyuge se aflige por lo que acontezca al otro cónyuge, o los progenitores por
las desgracias de sus descendientes y a la inversa, o que hay ondas de percusión
sentimental entre parientes inmediatos ...” (Consejo de Estado, Sección 3ª; expe-
diente 1651, aclaración de voto del conjuez doctor Fernando Hinestrosa, 25 de
febrero de 1982), siendo por cierto esta línea de pensamiento la misma prohijada
por la Corte (Cfr., casación civil de 28 de febrero de 1990, arriba citada)(3), hace
poco menos de tres años, al proclamar sin rodeos y con el fin de darle al tema
la claridad indispensable, que cuando en el campo de la prueba del daño no pa-
trimonial la jurisprudencia civil ha hablado de presunción “ha querido decir que
esta es judicial o de hombre. O sea que la prueba dimana del razonamiento o
inferencia que el juez lleva a cabo.
Las bases de este razonamiento o inferencia no son desconocidas, ocultas
o arbitrarias. Por el contrario, se trata de una deducción cuya fuerza demos-
trativa entronca con clarísimas reglas o máximas de la experiencia de carácter
antropológico y sicológico, reglas que permiten dar por sentado el afecto que los
seres humanos, cualquiera sea su raza y condición social, experimentan por sus
padres, hijos, hermanos o cónyuges ...”, presunción que naturalmente puede ser
destruida puesto que “...necio sería negar —prosigue la Corte— que hay casos
en los que el cariño o el amor no existe entre los miembros de una familia; o no 353
surge con la misma intensidad que en otra, o con respecto a alguno o algunos
de los integrantes del núcleo. Más cuando esto suceda, la prueba que tienda a
establecerlo o, por lo menos, a cuestionar las bases factuales sobre las que el
sentimiento al que se alude suele desarrollarse —y por consiguiente a desvirtuar
la inferencia que de otra manera llevaría a cabo el juez— no sería difícil, y si de
hecho se incorpora al proceso, el juez, en su discreta soberanía, la evaluará y
decidirá si en el caso particular sigue teniendo cabida la presunción o si, por el
contrario, ésta ha quedado desvanecida ...”; resumiendo, entonces, no obstante
ser tales, los perjuicios morales puros también “... están sujetos a prueba, prueba
que, cuando la indemnización es reclamada por los parientes cercanos del muer-
to, las más de las veces puede residir en una presunción judicial. Y nada obsta
para que ésta se desvirtúe por el llamado a indemnizar, poniéndole de presente
al fallador aquellos datos que, en su sentir, evidencian una falta o una menor in-
clinación entre parientes...”.
c) Finalmente, incidiendo el daño moral puro en la órbita de los afectos, en
el mundo de los sentimientos más íntimos y consistiendo el mismo, como al
comienzo de estas consideraciones se dejó apuntado, en el pesar, la afrenta o

sensación dolorosa que padece la víctima y que en no pocas veces ni siquiera
ella puede apreciar en toda su virulencia, de ese tipo de agravios se ha dicho
que son “... económicamente inasibles ...” (G. J. Ts. CXLVIII, pág. 252 y CLII, pág.
143, reiterada en casación civil de septiembre 9 de 1991 sin publicar), significán-
dose con ello que la reparación no puede ser exacta y frente a esta deficiencia,
originada en la insuperable imposibilidad racional de aquilatar con precisión la
magnitud cuantitativa que dicha reparación debe tener, es claro que alguno de
los interesados habrá de salir perdiendo, y discurriendo con sentido de justicia
preferible es a todas luces que la pérdida recaiga sobre quién es responsable del
daño y no sobre quien ha sido su víctima, debiendo buscarse por lo tanto, con
ayuda del buen sentido, muy sobre el caso específico en estudio y con apoyo en
hechos probados que den cuenta de las circunstancias personales de los damnifi-
cados reclamantes, una relativa satisfacción para estos últimos, proporcionándo-
les de ordinario una suma de dinero que no deje incólume la agresión, pero que
tampoco represente un lucro injustificado que acabe por desvirtuar la función
institucional que prestaciones de ese linaje están llamadas a cumplir. En otras pa-
labras, ante el imperativo jurídico de que el lesionado por el daño moral reciba en
compensación de sus padecimientos y en orden a que “... se haga más llevadera
su congoja ...” cierta cantidad, y como ese dinero del dolor (pretium doloris) no
354 puede traducirse en un “quántum” tasable del modo que es propio de aquellos
destinados al resarcimiento de perjuicios patrimoniales, el problema neurálgico
radica entonces en definir ese “quántum” en el que habrá de expresarse la repara-
ción, quedando reservado este difícil cometido al discreto arbitrio de los jueces,
arbitrio que contra lo que en veces suele creerse, no equivale a abrirle paso a
antojadizas intuiciones pergeñadas a la carrera para sustentar condenas excesi-
vas, sino que a dichos funcionarios les impone el deber de actuar con prudencia,
evitando en primer lugar servirse de pautas apriorísticas.” Corte Suprema De Justi-
cia, Sala de Casación Civil, Sentencia de noviembre 25 de 1992, expediente 3382,
M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.” (Sin subrayar en el original).
IV. EL DAÑO MORAL EN EL CONSEJO DE ESTADO

Aunque nuestra investigación se ha centrado en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia y se han hecho algunas breves referencias a posturas del Con-
sejo de Estado en cuanto al daño moral, vemos oportuno señalar algunos puntos
relevantes de la jurisprudencia de la jurisdicción contencioso administrativa que

pueda servir de comparación con la ordinaria.
A. Liquidación se hace en salarios mínimos
Como lo hemos mencionado el Consejo de Estado adoptó el criterio de sala-
rios mínimos legales como forma de liquidar y mantener actualizadas las indem-
nizaciones por daño moral al considerar que el art. 95 del Código Penal de 1936
no era aplicable a la jurisdicción contenciosa administrativa. 84
El Consejo de Estado fundó el abandono de los topes del Código Penal apo-
yándose en el artículo 16 de la ley 446 de 1998 85 y el artículo 178 del Código
Contencioso Administrativo. Desde el año 2001 se adoptó el sistema de los sa-
larios mínimos legales mensuales como factor de actualización y límite de las
condenas por daños morales. El Consejo de estado determinó que el mayor valor
a condenar por perjuicio moral debe ser el equivalente de hasta cien salarios mí-
nimos legales vigentes cuando el perjuicio moral “alcance su mayor intensidad”.
La nueva doctrina es sentada en el extracto de la sentencia que se transcribe a
continuación:
“Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo funda-
mentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor
del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la 355
suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, que en la fecha de esta
sentencia corresponde a veintiocho millones seiscientos mil pesos ($28.600.000), cantidad
que servirá de directriz a los jueces y tribunales de la misma jurisdicción”.86 (Sin subrayar
el original).
El Consejo de Estado una vez fijado el nuevo rumbo jurisprudencial advierte
que el juez de lo Contencioso Administrativo ha de esmerarse en indagar no
84 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 6
de septiembre de 2001, Radicación: 13.232-15.646, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enrí-
quez. En este fallo se señaló “Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija aten-
diendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del
perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente
a cien (100) salarios mínimos legales mensuales”.
85 Colombia. Art. 16.- Valoración de los Daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Adminis-
tración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios
de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.
86 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del
seis (6) de septiembre del 2001 Consejero Ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez. Expediente13
232-15646, Actores: Belén González y otros, William Alberto González y otra. Demandados: Nación,
Ministerio de transporte, Instituto Nacional de INVÍAS.
solo la existencia del perjuicio moral, sino su intensidad y solo debe imponer
las máximas condenas: “únicamente en aquellos eventos en que, de las pruebas
practicadas, resulte claramente establecido un sufrimiento de gran profundidad
e intensidad, superior a muchos de los pesares imaginables”. 87
B- El fallo ultra petita y los topes máximos del daño
La concordancia de la sentencia con la demanda avoca al problema de los
fallos ultra y extra petita. Particular interés presentan los casos de sentencias
dictadas muchos años después de iniciado el proceso cuando en la demanda se
solicitaba como perjuicio moral el máximo que la jurisprudencia señalaba como
tope y a la hora del fallo ese tope ha sido elevado. La experiencia y práctica pro-
fesional recomiendan que para evitar estas eventuales dificultades conviene a
la hora de la demanda señalar en las pretensiones expresiones que digan más o
menos que se condene a cien salarios mínimos legales vigentes o al tope máximo
que la jurisprudencia reconozca al momento de dictar sentencia.
Con la correcta formulación de la pretensión en que quede claro que se soli-
cita el máximo que la jurisprudencia acepte al momento del fallo, se facilita que
el juez pueda acceder a las pretensiones. Un caso que muestra esta problemática
fue el que el Consejo de Estado revocó la sentencia de un tribunal que otorgó
356 1000 gramos oro por daño moral cuando en la demanda expresamente había pe-
dido solo 800 gramos oro. Dice así la parte relevante del caso:
“Se modificará en cambio en cuanto a la indemnización por perjuicios morales que el
Tribunal reconoció en favor de la demandante en cuantía del equivalente en pesos a 1.000
gramos de oro fino, dado que en este aspecto la sentencia es extra petita, como quiera que
en la demanda se reclamó por ese concepto una indemnización del equivalente en pesos a
800 gramos de oro fino.
La indemnización por los perjuicios morales sufridos por Rubiela Montoya con todo ese
padecimiento a que se vio sometida, se pidió así en la demanda: “que como consecuencia de
la anterior declaración, se condene al ISS a pagar por el concepto de daño moral en favor
de Rubiela Montoya de Arenas, la suma de 800 gramos de oro o la que considere, subsidia-
riamente el señor juez, previo análisis razonado”. (Sin subrayar el original).88
C. Presunción de daño moral en los hermanos de víctima fallecida
87 Ibídem.
88 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera Sentencia de octu-
bre 30 de 1997. expediente 11.809, Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández Actor: Rubiela Montoya
de Arenas, Demandada: Instituto de Seguros Sociales.
En el año de 1992 el Consejo de Estado extendió la presunción de la existencia

del daño moral a los hermanos y colaterales de la víctima fallecida. 89 Esta pos-
tura fue ratificada en el año 2007 cuando se condenó al estado por un caso de
violación de derechos humanos.90 A partir de esta sentencia de 1992 se dijo que
“se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción
u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes
hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes,
descendientes o colaterales”.91 (Sin subrayar el original)
En este fallo el Consejo de Estado expandió el concepto de familia para los efec-
tos de la reparación de perjuicios y sentó el principio de que lo anormal es lo que se
debe probar y no aquello que es natural en las relaciones familiares: el afecto amor
entre hermanos, padres, etc. En palabras del Consejo de Estado:
“La Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y
de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre
hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño,
fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos
afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional
y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y
cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la
evidencien”.92
357
En aplicación de este principio es que en un caso de hijos abandonados por sus
padres el Consejo de Estado manifestó que no existe el daño moral en los padres
que han dejado a su suerte a los hijos privándolos de su afecto. Así en fallo del 12
de julio de 1992.Radicado 6750, actor: Luis María Calderón Sánchez y otros
90 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del
sentencia e 30 de agosto de 2007. Expediente 15.724, actor: Oswaldo Pérez Barrios. Consejero Ponente
Ramiro Saavedra Becerra.
de julio de 1992.Radicado 6750, actor: Luis María Calderón Sánchez y otros. Ésta posición ha sido reite-
rada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Cfr. Consejo de Estado, Sala plena, sentencia
de 30 de marzo de 2004. S 736 Actor: Nelly Tejada. Consejero Ponente Camilo Arciniegas Andrade. “Del
parentesco cercano con la víctima se infiere el padecimiento moral que su muerte inflige a los suyos. El
parentesco es indicio vehemente del daño moral.” Recientemente la misma posición ha sido reiterada
por la Sección Tercera. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sentencia del sentencia e 30 de agosto de 2007. Expediente 15.724, actor: Oswaldo Pérez Barrios. Con-
sejero Ponente Ramiro Saavedra Becerra.
92 Ibídem.
de noviembre de 1992 negó el daño moral a un padre que había abandonado a su

hijo. En los argumentos la Sala dijo: “el occiso fue un niño que se levantó sin la ter-
nura de su padre. Por ello no sabía nada él…El padre que ahora demanda el pago de
perjuicios morales y materiales registra un gran pasivo en lo que respecta al amor
hacia su hijo. Lo abandonó en la vida, es muy difícil aceptar que le haya dejado un
vacío con su muerte. Los padres que no proporcionan a sus hijos el pan del amor,
no pueden demandar de la administración que les indemnice, mortis causa, con el
pan para el cuerpo”.
D. La cuantía se fija en atención al grado de parentesco
El Consejo de estado en caso de liquidación de daño moral en beneficio de los
parientes de la víctima ha señalado que en ejercicio del prudente arbitrio el juez,
“deberá tener en cuenta el grado de parentesco existente entre el damnificado y
la víctima, así como la naturaleza de los hechos; por regla general, cuando el daño
se deriva de la muerte o de la invalidez absoluta y definitiva del padre o madre,
cónyuge o compañero (a), o de un hijo, se ha reconocido el monto máximo, y en
relación con los demás parientes, así como frente a otras fuentes de reparación
del daño moral, a partir de allí, en una menor medida”.93
E. El daño moral en los hijos de crianza
358 En cuanto a los denominados hijos de crianza, es decir, aquellos que no han
sido legalmente adoptados, pero si han sido criados en el seno de una familia con
el trato y calidades de tales, el Consejo de Estado en el 2008, reconoció que éstos
pueden buscar reparación por daño moral ante la muerte de la persona que los sus-
tentó. Sobre este punto el Consejo de Estado señaló que “acreditado por cualquiera
de los medios probatorios, la circunstancia o relación de especial afecto y protec-
ción que se adjetiva como “hijo de crianza”…permite se infiera de allí el dolor moral
padecido por aquél o por el pater familias”.94
F. El daño moral tiene que tener cierta entidad. No toda molestia los causa
93 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del diecinueve (19) de julio de dos mil uno (2001) Consejero ponente: Alier
e. Hernández Enríquez, expediente 12.078, actor: Luis Miguel Monsalve Jiménez y
otros Demandado: Nación Colombiana (Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
94 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Sentencia del 26 de
marzo del 2008, Expediente 18846.
Nuestra jurisprudencia no ha abordado el tema de la entidad del daño de modo

sistemático. La única referencia que hemos encontrado es un fallo en el que el Con-
sejo de Estado desestimó las pretensiones de un ciudadano que pretendía repara-
ción del daño moral que le había causado una temporada de restricciones de ener-
gía eléctrica. Consideró el fallo que esas molestias sufridas por el demandante no
tenían suficiente entidad para configurar un daño moral. Para negarse a condenar al
estado a pagar esos alegados daños morales, el Consejo de Estado argumentó que:
“a) la constante aflicción, irritabilidad y frustración que le provocaron el no poder disfru-
tar en el momento deseado de una película en el betamax, un programa de televisión o una
audición musical; b) el desarreglo orgánico debido a la alteración de sus hábitos alimen-
ticios; c) la desadaptación para el descanso; d) la desesperación por el desorden vehicular
dada la carencia de semáforos; e) las mortificaciones que padeció al momento de acudir
a los servicios de cajeros automáticos, estaciones de gasolina y ascensores en las oficinas
por no poderlas utilizar en las horas de racionamiento; f) la alteración de sus actividades
profesionales por falta de electricidad para el uso de máquinas de escribir y telefax y g) la
desolación que experimentaba en las calles ante un comercio que cerraba sus puertas al
público en horas muy tempranas”.95
Sin embargo, tales molestias no alcanzaron a juicio de la Sala y según la prueba que
obró en el proceso a producirle al demandante un grave sufrimiento, susceptible de repara-
ción, de la naturaleza de aquel que se padece por la pérdida de un ser querido o el agravio
que se infiere al cuerpo o a los sentimientos o a los derechos fundamentales de las personas 359
con una lesión o una injuria, sino tan solo incomodidades menores que si bien afectaron su
vida cotidiana no incidieron seriamente en su espiritualidad. 96 (Sin subrayar el original).
G- No hay daño moral en hermano que nace posteriormente al hermano falle-
cido. No se equipara al hijo póstumo
En un intento por extender la presunción de daño moral por hijos póstumos, se
pretendió en el Consejo de Estado que se reconociera daño moral al hermano que
nace posteriormente al hermano fallecido. El Consejo de Estado negó esta posibi-
lidad al reiterar posición jurisprudencial de noviembre 16 de 1989. Para el Consejo
de Estado “la asimilación que hace el actor entre la menor mencionada y el hijo
póstumo, no resulta aceptable; es diferente que el niño nazca después de muerto su
padre, pues, amén del sufrimiento que padece dentro del vientre materno, deberá
sobrellevar su ausencia en todas las etapas de su crecimiento y desarrollo; nada de
95 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Sentencia abril 13
de 2000, Expediente 11892.
96 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Sentencia abril 13
de 2000, Expediente 11892.
esto ocurre en el evento de la ausencia de un hermano a quien no conoció y cuya

presencia, en tales condiciones, deja de ser indispensable para la formación adecua-
da de su personalidad. En este caso quien falleció fue su hermano, por lo cual no se
puede argüir que era el difunto quien iba a velar por la menor, máxime si sus padres
se hallaban vivos en el momento de su nacimiento”.97
H. Presunción de Daño moral por de lesiones físicas
Se puede presumir la existencia del daño moral en caso de lesiones físicas
graves y leves, atendiendo a si la víctima es directa o indirecta. El Consejo de
Estado ha señalado que Las lesiones graves hacen presumir el daño moral tanto
en la víctima directa como en las indirectas. En las leves el daño moral se presume
únicamente para la víctima directa, debiendo los parientes o víctimas indirectas,
además demostrar la existencia del daño moral. Así se ha pronunciado el Consejo
de Estado exponiendo esta línea jurisprudencial:
“En el primer caso, lesiones graves, se ha sostenido:
1. respecto a la víctima que con la demostración del daño antijurídico por lesión grave
tiene derecho a la indemnización de perjuicio moral.
2. en lo que atañe con las víctimas indirectas —en este caso, padres, cónyuge, herma-
nos, hijos— tienen derecho a la indemnización del daño antijurídico por lesión grave de su
pariente siempre y cuando demuestren, en primer término, esta lesión y, en segundo lugar,
360
el parentesco. La jurisprudencia infiere de estos dos hechos, demostrados plenamente, que
aquellos padecieron dolor moral”.98
En el segundo caso, es decir indemnización por perjuicios morales ocasionados
por lesiones leves, deben distinguirse las siguientes situaciones:
1. “para la víctima directa: una vez prueba el daño antijurídico por lesión leve, es claro, que
tiene derecho a la indemnización por perjuicio moral; es de la naturaleza de los seres humanos
que cuando sufren directamente el impacto de una lesión física leve que fue producida con
arma de fuego, tuvo que padecer congoja y tristeza pues su siquis se afectó desde el ataque,
así el resultado no haya sido de magnitud grave; pero
97 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Sentencia de

octubre 6 de 1994, Expediente 7834.
98 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de
octubre 28 de 1999, Expediente 12384. En igual sentido así lo ha considerado la Sala en varias provi-
dencias: Sentencia 7449 proferida el 26 de febrero de 1993, M.P. Juan de Dios Montes Hernández, actor:
Antonio Diego Vallejo Jaramillo; 7872 proferida el 16 de junio de 1993, actor: Carmen Julio López Leal;
7622 proferida el 12 de julio de 1993, M.P. Carlos Betancur Jaramillo, actor: José Orlando lsaza Cifuentes
y sentencia proferida el 30 de octubre de 1996, M.P. Antonio José de Irrisarri, actor: Julieta Díez.
2. para las víctimas indirectas —como en este caso padres, hermanos, cónyuge e hijos— es
necesario demostrar a más de la lesión leve, el parentesco, que aquella lesión les produjo dolor
moral; en esta lesión leve, la jurisprudencia no infiere padecimiento moral de los dos primeros
hechos”.99 (sin subrayar el original).
I. No parientes de la víctima pueden sufrir daño moral
Como hemos señalado antes, la existencia del daño moral es finalmente un
problema fáctico, más que un juego de presunciones de parentescos. En corres-
pondencia a este principio toda persona pariente o no tiene derecho a la indem-
nización de daño moral si prueba haberlo sufrido. El Consejo de Estado colombia-
no ha afirmado que todo daño debe ser reparado, sea quien sea el que lo sufra,
incluidos amigos, con el único requisito de que sea cierto. El texto que recoge
esta línea jurisprudencia señala:
“Por consiguiente, no hay que plantear más que una cuestión: ¿experimenta el deman-
dante, sí o no, un verdadero pesar? En la afirmativa, ese pesar debe ser reparado, sea quien
sea el que lo sufra, pariente cercano, pariente lejano o, incluso, sencillamente un amigo. En
la negativa, no se debe ninguna reparación.
No cabe entonces sino rechazar las teorías restrictivas; todas ellas proceden
de una confusión entre el perjuicio material y el daño moral. Así como no cabe
reservarle la acción de indemnización tan sólo a los parientes consanguíneos y
afines que sean acreedores de alimentos, no se podría reservarla para los pa- 361
rientes consanguíneos y por afinidad muy próximos (cónyuge, ascendientes, des-
cendientes, hermanos y hermanas, suegros y suegras, yernos y nueras, cuñados
y cuñadas), a los parientes en grado de suceder, o también a los que tengan un
vínculo de parentesco consanguíneo o por afinidad reconocido por la ley. El pe-
sar experimentado, cuya reparación se asegura, no se limita a unas u otras de
esas categorías, rebasa el círculo mismo de la familia, y es susceptible de afectar
a cualquier persona (...).
El único límite a la multiplicación de las acciones debe buscarse, por lo tanto,
en la exigencia de un pesar real y suficientemente profundo. Corresponderá a
los tribunales, en cada caso, averiguar si se ha cumplido con ese requisito” (sin
subrayar el original).100
99 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de
octubre 28 de 1999, Expediente 12384 En igual sentido Sentencia de octubre 28 de 1999. Expediente
12.384. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez.
100 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de julio
6 de 1998, expediente 10916.
J. El daño moral a la persona jurídica

Es conocida la discusión en la doctrina sobre la posibilidad de que exista o
no daño moral en las personas jurídicas. Entre los partidarios está Adriano de
Cupis y como opositores, puede mencionarse a Renato Scognamiglio. El debate
al interior del Consejo de Estado se dio con ocasión de la demanda de reparación
por daño moral que la Compañía de Jesús alegó, sufrió como consecuencia de la
muerte de uno de sus religiosos en hechos imputables al estado. Para desestimar
las pretensiones de la demandante el Consejo de Estado definió el daño moral
como aquel circunscrito al dolor y la pena exclusivos sentimientos de la persona
humana y por lo tanto imposible para la persona jurídica. Dijo así la Sala:
“si bien por regla general la indemnización por perjuicios morales va acorde con la aflic-
ción, la pena, el abatimiento y la amargura sufridos por la persona como consecuencia del
daño recibido, tal gama de sentimientos angustiosos es inherente al ser humano sensitiva-
mente capaz de recibirlos, de tal forma que la persona jurídica incapacitada e inhabilitada
por su propia naturaleza para experimentar tales sensaciones, queda exenta de pretender
indemnizaciones de índole moral cuando la causa del daño, como en el presente caso, es el
fallecimiento de uno de los miembros adscritos de esa persona moral. Se ha considerado
que la base del perjuicio moral subjetivo estriba en la aflicción, tristeza o angustia nacidas
del amor, el efecto, la amistad que sienten los demandantes por la víctima, sentimientos
que unidos al parentesco, en la mayoría de los casos, permiten presumir el dolor que la
362 desaparición les causa y cuya compensación en dinero se procura”.101
No obstante el fallo dejó abierta la posibilidad al reconocimiento de otro tipo
de daño moral propio de la persona jurídica que no sea el dolor o aflicción, como
podría ser la afectación a su buen nombre. Dijo así la Sala recogiendo esta posi-
bilidad:
“No significa lo anterior, según se advirtió, que las personas jurídicas se encuentren
totalmente impedidas para acceder judicialmente a reclamar indemnización por perjuicios
de orden moral. De ninguna manera.” Las consideraciones antecedentes son aplicables
para casos como el presente donde el perjuicio moral va indiscutiblemente ligado con los
sentimientos propios del afecto y amor de un ser humano”.102
Dijo también este fallo que las personas naturales integrantes de la comunidad religiosa
sí podían haber intentado la reparación del daño moral si pueden probarlo en el proceso,
situación que no se intentó en la demanda
101 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de julio
6 de 1998, expediente 10916. Ob. Cit.
102 Ibídem.
“La realidad continúa siendo la misma: de esa persona jurídica no puede predicarse el
daño moral por cuanto carece de la capacidad afectiva y sentimental sobre la cual recaiga
el perjuicio moral, sin que en estos casos haya lugar a identificar la situación de la persona
jurídica con la de sus integrantes, pues para todos los efectos son diferentes. Estos, bien
pudieron ser víctimas, individualmente considerados, del perjuicio moral narrado, pero así
no se demandó”.103 (Sin subrayar el original)
K. En el daño moral puede existir el elemento corporal
El criterio para distinguir el daño extrapatrimonial y el patrimonial no está
en el carácter material o inmaterial del bien o interés lesionado. Peirano Facio
rechaza la idea vulgar que identifica el daño moral por oposición a la idea de
daño corporal o material. De acuerdo con esa concepción el daño material sería
el que es perceptible por los sentidos, en tanto que daño moral o inmaterial sería
aquel perjuicio de carácter incorporal, que no cae bajo los sentidos.104 No com-
partimos la opinión del jurista Uruguayo. El carácter extrapatrimonial del daño
moral no implica como pudiera pensarse que solo se refiere a aquellos aspectos
del espíritu humano o aspectos puramente psicológicos, inmateriales. Además el
más estricto daño moral también es perceptible por los sentidos, tanto el dolor
físico como el dolor moral o interior que tiene sus manifestaciones en el mundo
exterior de la víctima y sus allegados.
En tal sentido ya nuestra Corte Suprema desde 1929 había advertido el punto. 363
El daño corporal de la persona que en su naturaleza es eminentemente material
tiene naturaleza de daño moral. “Se sabe que en materia de responsabilidad el
daño material no es sólo el corporal susceptible de apreciarse por los sentidos.
En el daño moral puede existir igualmente el elemento corporal; v. gr., la herida
que desfigura”.105 (sin subrayar el original). En otra ocasión la Corte había ex-
presado: “Es la calidad de los bienes o intereses afectados lo que le comunica
su naturaleza propia al daño, y no la circunstancia de que éste pueda tener una
manifestación externa o material. Si se lesionan bienes del patrimonio moral hay
daño moral. Si los del patrimonio material, existe el daño de esta clase”.106
L. Distinción del daño moral con el daño a la vida de relación
103 Ibídem.
104 PEIRANO FACIO, Jorge. Ob. Cit. p. 383.
105 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 1937 septiembre 28 G.J.T. XLV, No. 1929,
págs. 758-763.
106 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 1941 junio 20 G.J.T. LI, Nos. 1971-1972.
La Corte Suprema de justicia en sentencia del año 2008 en la que reconoce

la existencia del daño a la vida de relación como autónomo del daño moral con-
denó a su compensación en 90 millones de pesos.107 Con el fin de intentar una
unificación de la jurisprudencia con el Consejo de Estado, la Corte relacionó las
características del daño a la vida de relación que determinan su identidad y auto-
nomía de otros daños así:
“a) tiene naturaleza extrapatrimonial o inmaterial, en tanto que incide o se proyecta
sobre intereses, derechos o bienes cuya apreciación es económicamente inasible, por lo que
no es dable efectuar una mensura que alcance a reparar en términos absolutos la intensi-
dad del daño causado;
b) adquiere trascendencia o se refleja sobre la esfera externa del individuo, situación que
también lo diferencia del perjuicio moral propiamente dicho;
Más adelante dijo:
Este mismo criterio de aceptación del daño a la vida de relación como autóno-
mo del daño moral fue reiterado el 20 de enero de 2009 en el que se reproducen
los apartes más significativos del fallo del 13 de mayo con el claro propósito de
ir consolidando la doctrina del alto tribunal. Así se expresó la Corte Suprema en
la sentencia de 2009:
“La Corte a tono con los postulados constitucionales vigentes y con la realidad jurídica
364 y social, retomó el tema del “daño a la vida de relación”, en el fallo emitido el 13 de mayo
de 2008 -Exp. No.1997 09327 01-, en el que reparó tanto en la doctrina foránea como en
la jurisprudencia patria para concluir que es de completo recibo en nuestro ordenamiento
como una especie de daño extrapatrimonial, incluso precisó que era distinto al de índole
moral -también inmaterial-; y, por tanto, su protección se impone en los casos en que esté
cabalmente acreditado”.108 (Sin subrayar el original)
V. CONCLUSIONES SOBRE EL DAÑO MORAL EN LA

JURISPRUDENCIA
De lo expuesto hasta aquí podemos intentar esbozar algunas conclusiones
sobre el tratamiento del daño moral en nuestra jurisprudencia:
-- El daño moral es reconocido tanto en la jurisdicción ordinaria como en la
contencioso administrativa. Existen sin embargo algunos matices de desarro-
107 Corte Suprema de Justicia. Sala De Casación Civil, Sentencia del 13 de Mayo de 2008. Expediente. 11001-
3103-006-1997-09327-01, Magistrado ponente: César Julio Valencia Copete.
108 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 de enero de 2009, Expediente
No.170013103005 1993 00215 01.
llos diferentes entre una y otra jurisdicción, tales como el criterio de equi-
valencia para valorar el daño moral (salarios mínimos legales en Consejo de
Estado y cifra única en la Corte Suprema de Justicia). El tope máximo señala-
do por cada corporación y algunos criterios de presunciones de la existencia
del daño moral son más explícitos en el Consejo de Estado
-- La casuística no es el mejor modo de abordar el tema del daño moral y su re-
paración. Los principios de la reparación del daño, de que este debe ser cier-
to, personal y antijurídico deberían ser el criterio orientador utilizado. Esto
permite saber si la legitimación por activa es adecuada sin tener que caer en
reflexiones sobre los parentescos y sus grados, si los hijos son de crianza o si
son póstumos, etc.
-- En el daño moral hay que distinguir también la existencia, la intensidad y la
cuantificación.
-- Como regla general no se requiere de peritos para su determinación y cuanti-
ficación. La determinación de la cuantía se hace directamente por el juez en
ejercicio de su facultad discrecional –arbitrium iudicis- que está enmarcado
dentro de las circunstancias del caso, la intensidad del daño moral causado
y dentro de los topes sugeridos por las altas cortes. Los topes señalados
son guía jurisprudencial, pero no obligan. Para apartase de ellos, el juez ha
de fundamentar razonablemente los motivos que le llevan a separarse de la 365
doctrina probable.
-- El tope máximo es por cada uno de los perjudicados. No se divide entre to-
dos. Ni se disminuye porque sean varios los dolientes.
-- El daño moral de modo constante en nuestra jurisprudencia es el dolor sufri-
do por la lesión a un bien patrimonial o extrapatrimonial.
-- El quantum asignado por el daño moral tiene un carácter compensatorio.
No es indemnizatorio y tampoco se equipara al daño punitivo que mira más
la conducta dolosa o gravemente negligente del causante del daño, que la
intensidad del daño.
-- El daño moral es una especie de un género más amplio. Existen desarrollos
jurisprudenciales reconociendo otras formas de daños extrapatrimoniales
autónomas como el daño a la vida de relación o alteración de las condiciones
de existencia.
-- Se puede pronosticar que en el futuro cercano la jurisprudencia ampliará el
número de daños extrapatrimoniales.
-- Colombia perdió la oportunidad de desarrollar un cuerpo teórico consistente

a partir del fallo Villaveces sobre la reparación del daño extrapatrimonial.
-- Se debe abolir de la terminología jurídica la expresión daño moral objetivado.
El daño moral es moral, sin apelativos. Es constante nuestra jurisprudencia al
definirlo como pretium doloris.
-- No se reconoce su existencia en cabeza de las víctimas que fallecen instantá-
neamente. Lo que no implica que sus familiares no puedan reclamar el daño
moral causado a ellos la muerte de su pariente, pero no el dolor sufrido por
la víctima.
-- Como no es susceptible de valorar el daño, la valoración económica que se
hace a los perjudicados no tiene un carácter indemnizatorio en el sentido
estricto de la palabra sino meramente satisfactorio o compensatorio.
-- La existencia del daño moral se prueba con los medios ordinarios, no obstan-
te existe en la jurisprudencia el reconocimiento de las llamadas presunciones
judiciales o indiciarias en las que el juez infiere la existencia del daño moral
y su intensidad por los vínculos de parentesco de la víctima fallecida y sus
familiares acreditados en el proceso.
366
DAÑO CORPORAL, BIOLÓGICO, FISIOLÓGICO O A
LA SALUD1
Jesús Alberto Buitrago Duque2
CONTENIDO:
1. Concepto de daño
2. Antecedente inadvertido en Colombia
3. Perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación
4. Paseando (proyección) hacía un alinderamiento y autonomía de dos
daños claramente autónomos
Resumen
Desde una perspectiva antropocéntrica y ontológica se presenta la existencia
de un daño actualmente no indemnizado, el cual debe ser reparado de manera 367
autónoma a los otros daños materiales e inmateriales (económico o extraeconó-
mico), especialmente diferente del daño moral o a la vida de relación o alteración
de las condiciones de existencia. Planteamos y sustentamos que el daño corporal,
biológico, fisiológico o a la salud debe ser reconocido como un daño jurídico
indemnizable con autonomía e independencia de otros rubros indemnizatorios
(daño emergente, lucro cesante, daño moral, daño a la vida de relación); abordan-
do la problemática de la tasación de su reparación, proponiendo finalmente el
recurso a la facultad del arbitrio judicial.
1 El presente documento es la continuación de la investigación iniciada a instancias del Instituto Risaral-

dense del Derecho de Daños, en el año 2007 y publicado inicialmente en su Web Side. (www.irrce.org).
2 Magister en Derecho, programa en Responsabilidad Contractual y Extracontractual Civil y del Estado de
la Universidad Externado de Colombia Especialista en Responsabilidad y Daño Resarcible de la Universi-
dad Externado de Colombia. Abogado litigante. Miembro Fundador y Presidente del Instituto Risaralden-
se del Derecho Daños antes Responsabilidad Civil y del Estado. Docente invitado a las especializaciones
de las Universidades San Buenaventura de Cali y la Corporación Universitaria del Caribe “CECAR”, Since-
lejo, Conjuez Tribunal Contencioso Administrativo del Risaralda y de la Sala Civil del Tribunal Superior de
Pereira, autor del libro El daño punitivo en la responsabilidad civil, Pereira, 2007.
DAÑO CORPORAL, BIOLÓGICO, FISIOLÓGICO O A LA SALUD...
Palabras claves
Reparación integral, daños: materiales e inmateriales, daños económicos y ex-
traeconómicos, daño moral, daño a la vida de relación, alteración de las condicio-
nes de existencia, autonomía del daño corporal, biológico o a la salud; cuantías
indemnizatorias, arbitrio judicial.
Abstract
From an anthropocentric perspective and presents the ontological existence
of damage is not currently compensated, which should be serviced independent-
ly of the other tangible and intangible damages (financial or extra), notably differ-
ent from life or damage or alteration of relationship the conditions of existence.
Raise and sustain the injury, biological, physiological or health must be recog-
nized as a compensable injury legal autonomy and independence of other types
of compensation (damages, lost profits, damage, harm to the life of relationship);
addressing problems of taxation of repair, ultimately proposing the use of judicial
power.
Key words
368 Integral Repair damage: material and immaterial, and extra-economic damag-
es, emotional harm, damage to the relationship of life, altered the conditions of
existence of self-injury, biological or health; amounts of compensation, judicial
discretion.
Résumé
D’un point de vue anthropocentrique et présente l’existence ontologique de
dommages ne sont pas indemnisés, ce qui devrait être assuré de façon indépen-
dante des autres actifs corporels et incorporels des dommages-intérêts (finan-
ciers ou extra), notamment différents de la vie ou de dommage ou de la modifica-
tion de la relation les conditions d’existence. Soulever et maintenir le préjudice,
biologiques, physiologiques ou de la santé doit être reconnu comme un droit à
indemnisation du préjudice de l’autonomie et l’indépendance d’autres types de
compensation (dommages et intérêts, perte de profits, de dommages, les dom-
mages à la vie de relation); traiter problèmes de la fiscalité de la réparation, en fin
de compte de proposer l’utilisation du pouvoir judiciaire.

Jesús Alberto Buitrago Duque
Mots clés:
Réparation intégrale des dommages: matériels et immatériels, et extra-écono-
miques des dommages-intérêts, émotionnel, les dommages causés à la relation de
la vie, de modifier les conditions de l’existence du préjudice de l’auto, biologique
ou la santé, les montants de l’indemnisation, le pouvoir judiciaire discrétionnaire.
Problemática jurídica:
La pérdida de una función, de un órgano vital, la lesión a la salud o la gene-
ración de una enfermedad, por si misma, es decir independiente de que dicha
lesión genere afectaciones de orden afectivo o a la vida de relación o pérdidas
económicas (daño emergente o lucro cesante) o generar condenas por punitive da-
mages (haber causado el daño con dolo o culpa grave) amerita una indemnización
autónoma que compense o indemnice la pérdida del órgano, la función vital o la
alteración de la integridad psicofísica?
En caso afirmativo ¿qué método o mecanismo debe operar para tasar la in-
demnización?
1. CONCEPTO DE DAÑO:
No podemos abordar la descripción conceptual de un específico daño, sin te-
369
ner como antecedente y guía el concepto genérico de daño y para ello volveremos
sobre lo dicho al respecto en anterior trabajo. 3 Decía en aquella oportunidad:
Para establecer esos puntos de contacto y retroalimentación, retomaré las
definiciones que en torno al daño ofrecen los profesores De Cupis y Juan Carlos
Henao: “Daño no significa más que nocimiento o perjuicio, es decir, aminoración
o alteración de una situación favorable”.4 Asimismo “daño es la aminoración patri-
monial sufrida por la víctima”, 5 partiendo del presupuesto de que para el profesor
Henao el patrimonio está integrado por bienes materiales e inmateriales.
Si el “concepto de daño se presenta bajo este aspecto sumamente amplio, ya
que de hecho, ninguna limitación ofrece el lenguaje ordinario en cuanto al núme-
ro de lesiones o perjuicios a los que pueda aplicarse la denominación de ¨daños”,6
la discusión se centra en establecer cuáles daños ontológicamente considerados
3 BUITRAGO, Jesús. El daño punitivo en la responsabilidad civil, Pereira, 2007; 262 y ss.
4 DE CUPIS, Adriano. El daño. Teoría general de la responsabilidad civil. p. 81.
5 HENAO, Juan Carlos. El daño. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, p.84.
6 DE CUPIS, Adriano, Ob. Cit. p. 81.
adquieren la calidad de daño antijurídico o con relevancia para el derecho. Es-

tablecido cuál daño tiene consecuencias indemnizatorias, nace el concepto de
demarcación de la conducta humana, en la medida que todo daño que perma-
nezca sin trascendencia jurídica será admitido como lícito. Es más, se autoriza
su perpetración y, contrario sensu, los demás, por generar a cargo del autor una
consecuencia indemnizatoria, están prohibidos. “El derecho elije los hechos que
quiere investir de una calificación propia … La antijuricidad no es más que ex-
presión del valor preferente reconocido por el derecho a un interés opuesto, por
lo general tomando en cuenta la apreciación dominante en la conciencia social”.7
En este punto deseo retomar algunos planteamientos realizados por la Corte
Constitucional en la mencionada sentencia C-916 de 2002: el delito genera daños
en dos espectros: “un daño público que se materializa en el desconocimiento
de aquellas normas que han sido impuestas por el legislador para mantener las
condiciones de existencia, conservación y desarrollo de la sociedad”. El otro es-
pectro sería como sigue: “un daño privado en cuanto afecta el patrimonio de una
o varias personas”. 8
Esto nos brinda una perspectiva más amplia de los efectos del daño, con lo
cual se transciende la visión egocéntrica e individualista que denunciamos y que
debemos superar para comprender la verdadera entidad de los efectos de las
370 conductas dañosas y en consecuencia de las reparaciones necesarias, según las
afectaciones producidas. Es decir, la reparación no se debe limitar a la esfera del
daño privado; para que la indemnización sea integral no debe perderse de vista
esa afectación a la legalidad.
Llamo la atención sobre la evolución que ha sufrido el concepto de daño des-
de el giro egocéntrico o individualista hasta llegar al social.9 Valga recordar
además, como lo hace la Corte en la misma providencia, que “la Carta Política no
precisa cuáles daños deben ser reparados, ni la forma en que deben ser cuantifi-
cados, para que se entienda que ha habido una indemnización integral. Tampoco
prohíbe que se indemnice cierto tipo de daños”.
Bajo esa amplia perspectiva, la sociedad está exigiendo que los juristas entren
en contacto con las realidades antropológicas y sociológicas de forma tal que se
garantice una conexión directa entre sus problemas y las soluciones que debe
7 Ibídem. pp. 83 a 85.
8 Colombia. Corte Constitucional, C-916 del 29 de octubre de 2002, M. P. Dr. Manuel José Cepeda Espino-
sa.
9 MESINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela. La responsabilidad civil en la era tecnológica. p. 279.
aportar el derecho; no podemos seguir teorizando en abstracto para un hombre

y una sociedad que sólo existe en nuestras mentes, así se garantiza la pervivencia
de la idea de un derecho sociológico.
Esta renovada concepción del papel que debe jugar el jurista tiene de antaño sus
no pocos precursores, no somos pues novedosos, sólo difundimos lo ya dicho por
otros, que no obstante nacieron y se formaron en el siglo pasado, tuvieron desde
aquellas latitudes temporales, suficientes catalejos mentales para superar las ba-
rreras impuestas por la moral victoriana que impregnó los códigos decimonónicos,
épocas para las cuales “se ha dicho, con razón, que la preocupación estaba centrada en el
patrimonio y no en la persona”,10 afincados en un concepto castrato de patrimonio por
reducirlo a la protección de los bienes económicos con los cuales se relacionaba el
ser humano, por tanto la intervención del derecho civil se justificaba en la medida
que la patología tuviera incidencias simplemente economicistas.
Al efecto dice el profesor ITURRASPE:
Y aunque esa persona y esta otra sean la misma, no eran consideradas de igual manera.
Aquella era una visión empobrecida, limitada, castrada en muchos aspectos. La de ahora
es una contemplación de la persona, diferente, mucho más enriquecida, ponderada, mati-
zada.
La dimensión decimonónica limitaba al hombre al ponderar sólo su aptitud de producir 371
riquezas; lo constreñía a su esfera económica (de ahí la trascendencia dada al cuerpo y,
dentro de él, a las extremidades, a los brazos y a las piernas), lo cual conducía a concluir
en las incapacidades… obstáculo a las ganancias.
Y de a ahí a poner en tela de juicio, o mejor de sospecha, otros daños había un paso muy
breve: se descreía de los daños incorporales o no somáticos, incluidos en éstos los perjuicios
psíquicos, y también del llamado daño moral o precio del dolor, que importaba “materia-
lizar” los sentimientos”.11
Con todo, consideramos que podemos seguir utilizando el término “patrimo-
nio” – ello no ha sido un error – el equívoco ha estado en considerar que el patri-
monio del ser humano – sujeto de derecho – estaba representado sólo por bienes
económicos – dejando por fuera todo aquello que no era material, defenestración
ocurrida por la incapacidad del jurista de ejercitar una mirada holística respecto
de la relación del hombre con el medio. El patrimonio del sujeto de derechos – la
10 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, T I, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, reimpresión
2004; 314
11 MOSSET ITURRASPE, Jorge. Ob. Cit. p. 314.
persona – está compuesto por bienes materiales o inmateriales o en palabras del

profesor GHERSI12 por bienes económicos y extraeconómicos.
Antes de retomar las reflexiones del profesor HENAO,13 quiero repasar las
lecciones sobre el concepto de patrimonio que nos ofrece un diccionario básico
de términos jurídicos, el que citaré en extensión, para demostrar lo errática que
resulta la sub-clasificación de daños en patrimoniales y extrapatrimoniales:
PATRIMONIO:
Conjunto de elementos activos y pasivo, económicamente evaluables, que integran una
universalidad radicada en cierta persona.
Según la doctrina, el patrimonio constituye una unidad cuyo fundamento es el hecho de
que todos los derechos subjetivos susceptibles de evaluación en dinero – sean ellos persona-
les, reales, inmateriales o hereditarios- hacen relación a un mismo sujeto.
…
La doctrina moderna combate la identificación que en otros tiempos se hizo entre la
universalidad del patrimonio y la personalidad, pues mientras ésta es indivisible aquélla
puede partirse materialmente. Se afirma por varios autores que la unidad del patrimonio
está dada por la destinación común de los derechos de naturaleza patrimonial a ciertos
fines especiales.14
372
Consideramos que con retornar a los conceptos básicos, basta para diagnosti-
car que no es correcto seguir hablando de una categoría de daños extrapatrimo-
niales dando la idea de estar por fuera del patrimonio, por el contrario si la nueva
condición que contempla el ser humano adquiere la categoría de daño resarcible,
es precisamente por haber afectado su patrimonio, de lo contrario – si está por
fuera de su patrimonio – no adquiere la calidad de daño jurídico reparable.
Es por ello que con acierto que el profesor HENAO prefiere realizar la división
a partir de las nociones de perjuicios materiales y daños inmateriales al afirmar
categóricamente, que:
Hechas las anotaciones anteriores, se estima oportuno aclarar que en este escrito se
considera, de todas formas, que la clasificación de perjuicio patrimonial y extrapatrimo-
nial carece de sentido. En efecto, es imposible concebir un daño que afecte un bien que se
encuentre fuera del patrimonio, es decir, que sea “extrapatrimonial”. Si patrimonio es el
“conjunto de bienes y de obligaciones de una persona”, y si bien es, al decir de los mismos
12 GHERSI, Carlos. Valuación económica del daño moral y psicológico, Buenos Aires, Astrea, 2000; 61.
13 Hoy magistrado de la Corte Constitucional Colombiana.
14 MADRID-MALO, Mario. Diccionario básico de términos jurídicos, Bogotá, Legis, 1990; 386
autores “todo derecho subjetivo patrimonial”, los daños solo pueden afectar el patrimo-
nio.15
Y agrega con su sorprendente lucidez que fue el advenimiento del daño mo-
ral y otros rubros inmateriales lo que impuso a los juristas la terminología de
daños extrapatrimoniales incididos por la tradicional concepción de reparación
económica lo que los llevó a clasificarlos en un estanco diferente, por creer que
se encontraban por fuera del patrimonio, que era lo que impedía que se aceptará
su reparabilidad jurídica, idea superada en el fondo, pero no en la forma; por lo
cual aconseja:
Es así como se propone borrar del lenguaje doctrinario y jurisprudencial la clasificación
entre daños patrimoniales y extrapatrimoniales, y conservar la misma idea, enunciada de
manera diferente: daños materiales y daños no materiales, o si se quiere, daños materia-
les y daños inmateriales. Sólo de esta forma se garantiza que uno de los extremos de la
clasificación tradicional, la de daños patrimoniales, no exprese la totalidad de los rubros
del daño.16
Dicho lo anterior, no existen daños extrapatrimoniales, ello es contradictorio
en sí mismo; todos son patrimoniales, ya sean materiales o inmateriales, o si se
quiere económicos y extraeconómicos, pero no extrapatrimoniales.
Queremos poner de presente, como lo hiciéramos anteriormente que: Nues-
tro legislador optó por una cláusula abierta que permite que dicha consideración 373
y valoración sea realizada por el poder judicial siguiendo los lineamientos bási-
cos, sin olvidar que debe existir una indemnización integral. De manera expresa
no se prohíbe la indemnización de ningún daño. Nos parece que el legislador se
inclinó por la tesis de equiparación del daño ontológico como categoría indemni-
zable. No otra conclusión puede extraerse del contenido del artículo 16 de la ley
446 de 1998, que dispone lo siguiente: “Valoración de daños. Dentro de cualquier
proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños
irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación inte-
gral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. Cuando dispone que
la reparación sea integral se está oponiendo lógicamente a la reparación parcial,
nos conduce directamente a un concepto holista del patrimonio de las personas.
De tal modo que ningún daño puede dejar de ser indemnizado e incluso como
factor amplificador se ordena recurrir a la equidad como factor de tasación del
daño. La cláusula abierta permite concluir que el legislador renunció a definir o
15 HENAO, Juan Carlos. Ob. Cit. 192.

16 HENAO, Juan Carlos. Ob. Cit. 193.
calificar el daño, difiriendo dicha valoración a los jueces, según las realidades so-
ciológicas y antropológicas que prevalezcan al momento de generarse la respon-
sabilidad. Pero el contenido y valoración fueron establecidos por la ley de manera
integral y para su valoración se puede recurrir a la equidad respetando criterios
técnicos actuariales.17
Por tanto, nuestro ordenamiento jurídico no limita el derecho indemnizatorio
a los rubros de daño emergente y lucro cesante; por el contrario dicho abanico
se ha ido ampliando a la verdadera identidad ontológica de las consecuencias
del daño en el patrimonio de la víctima, por vía del reconocimiento judicial de
nuevos daños, sin que la labor de construcción se haya concluido, pues pese a
haberse reconocido ya de manera pacífica la reparabilidad de los llamados daños
morales y del daño a la vida de relación, ella no ha concluido; pues vemos como
en la actualidad se sigue dejando a las víctimas con parte del daño al no recono-
cerse su reparabilidad de manera expresa o tácita, como evidentemente ocurre
con el daño corporal, biológico, fisiológico o a la salud.
Aquí retomamos las enriquecedoras páginas de novísima jurisprudencia de
nuestra Corte Suprema de Justicia en el caso Carvajal Gómez vs GDS Ingenieros
Ltda. que reconoce y llama la atención sobre la misión sociológica y renovadora
que compete a los jueces, entre otras por el carácter general y abstracto del
374 derecho de daños, lo que exige que el operador jurídico siempre ausculte el cal-
do sociológico que pide su intervención, a través del reconocimiento de nuevos
daños resarcibles en procura de cumplir con el mandato de reparación integral a
que tienen derecho las víctimas, pronunciamiento en el cual define y caracteriza
el daño a la vida de relación – lo cual ya es importante – no bastándose con ello,
pues de paso deja sentada la autonomía y diferencia con el daño biológico o a la
salud, veamos:
Adicionalmente, ha de notarse que el carácter general de las disposiciones
relacionadas con el derecho de daños le concede al juzgador la posibilidad de
reconocer, desde luego, en forma prudente y razonada, nuevas clases de perjui-
cios resarcibles, encaminados a desarrollar el mentado principio de reparación
integral y a salvaguardar los derechos de las víctimas, como ahincadamente lo
impone el derecho contemporáneo; por tanto, con independencia de los cuestiona-
mientos o polémicas de que pueda ser objeto el daño a la vida de relación en el país donde
tuvo origen, muchas de ellas motivadas por el diverso tratamiento que se ofrece a los
perjuicios patrimoniales y a los extrapatrimoniales, o por el surgimiento de novedosas
17 BUITRAGO, Jesús. Ob. Cit. 264.

categorías, tales como el daño biológico, el daño a la salud y el daño existencial, entre
otros, lo cierto es que esta figura - el daño a la vida de relación - acompasa con los fines
que en este campo persigue el sistema positivo colombiano, a la par que encaja dentro de
una evolución institucional propia y auténtica, por lo que sigue mostrando considerable
utilidad a fin de extender y profundizar las garantías efectivas con que cuentan las perso-
nas que acuden a la administración de justicia.
Por último, en el marco de la labor unificadora de la jurisprudencia que le ha sido
atribuida a la Corte Suprema de Justicia de acuerdo con los artículos 234 y 235 de la
Constitución Política y 365 del Código de Procedimiento Civil, es preciso manifestar que el
reconocimiento por parte de la Sala de la noción que se viene comentando, ha de ser apre-
ciado como un eslabón dentro del proceso de transformación de las instituciones jurídicas
de una sociedad, que en esta ocasión, tras capitalizar las diversas experiencias acopiadas,
viene a determinar la recepción de algunos conceptos existentes encaminados a formular
un planteamiento que atienda las necesidades de la época y las circunstancias propias del
país, claro está, bajo el entendimiento consistente en que su aplicación práctica, los pro-
nunciamientos judiciales que en lo sucesivo se profieran y los cambios de una comunidad
en desarrollo ameritarán que esta Corporación, como Corte de Casación, se encargue de
elaborar e implementar los ajustes, las modificaciones y las adecuaciones que permitan que
esta institución adquiera solidez y estabilidad, pues, como lo pregona uno de los autores
citados, “… en todas las experiencias consideradas puede encontrarse esa característica
común, de donde la temática del daño a la persona se caracteriza por ser un ‘derecho juris-
prudencial’, aún si en determinadas fases de su evolución, para lograr una respuesta más 375
completa, se precisó de la intervención del legislador” (Comandé Giovanni, Resarcimiento
del daño a la persona y respuestas institucionales - La perspectiva europea, Bogotá, 2006,
pág. 101, se subraya).18
En las siguientes líneas dejamos sentada nuestra propuesta de autonomía e
independencia del daño corporal o biológico o en palabras de un sector de la
doctrina italiana daño a la integridad psicofísica o la salud.
2. ANTECEDENTE INADVERTIDO EN COLOMBIA:

Aunque se pueda afirmar que el daño corporal no ha sido reconocido en
nuestro ordenamiento jurídico, tal afirmación no es del todo acertada por lo
que pasaremos a explicar. La Jurisprudencia Contenciosa Administrativa por vía
del reconocimiento del daño fisiológico, según la cual a partir del año de 1992
18 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en el caso Carvajal Gó-
mez vs GDS Ingenieros Ltda., 13 de mayo de 2008, Exp. 11001-3103-006-1997-09327-
01, M. P. Dr. César Julio Valencia Copete.
aceptó la posibilidad de este nuevo tipo incluyéndolo como perjuicio moral al

reconocer 1.800 gr., de oro, excediendo notablemente el límite máximo de 1000
por concepto de daño moral que impera para dicha época en la práctica jurispru-
dencial para el daño moral, pero ante la evidencia de la magnitud y modalidad
del daño dejaban advertir que el Consejo de Estado se condolía de las víctimas
que al perder un órgano o función vital, entendía que el daño no sólo era moral,
pues la pérdida o mutilación del cuerpo cuando afectaban los proyectos de vida
del damnificado o más precisamente hacían desagradable su existencia, recono-
ciendo una nueva categoría de daño, el que fue denominado “daño fisiológico”.
En 1993 volvieron a utilizar el concepto “perjuicios fisiológicos” como sinóni-
mo de “daño a la vida de relación”, compensando la pérdida de la posibilidad de
realizar otras actividades vitales, que aunque no producían rendimiento patrimo-
nial, hacían agradable la existencia.
Fueron varios los avances y retrocesos en la misma época a tal punto que en
alguna decisión se afirmó que se reconocía el daño fisiológico para permitir a la
víctima asumir los costos de una persona que lo acompañara para suplir sus ne-
cesidades básicas y atenciones e incluso para readecuar su hábitat a sus nuevas
condiciones o limitaciones fisiológicas producidas por el hecho dañoso, advir-
tiéndose una clara confusión conceptual al refundir en el nuevo daño indemniza-
376 ble aspectos claramente clasificables bajo el rubro de daños emergentes futuros.
Para 1997 se clarificó la posición y conceptualización del perjuicio, concretan-
do que no se trataba de indemnizar la tristeza y el dolor y tampoco de resarcir
las consecuencias patrimoniales que para ella siguen por causa de la lesión, sino
más bien de compensar, en procura de otorgar al damnificado una indemnización
integral, por la totalidad de los intereses humanos jurídicamente tutelados que
resultan comprometidos por la conducta dañina, dentro de los cuales, ocupa
lugar principal la mengua en las posibilidades de realizar actividades, que la víc-
tima bien podría haber realizado o realizar de no mediar la conducta dañina que
se manifestó en su integridad personal,19 se indemniza a la persona que quede
privada de la alegría de vivir en igualdad de oportunidades con sus semejantes.
Pero la estructuración e identificación autónoma del perjuicio fisiológico no
se había logrado y como lo denunciara el profesor Juan Carlos HENAO, sin prever,
que vendrían cambios que a pesar de significar un avance, tampoco lograrían
consolidar una teoría adecuada y decantada, situación que advendría por consi-
19 HENAO Juan Carlos. Ob. Cit. p. 270
derar de manera ambivalente al daño fisiológico como sinónimo de daño a la vida

de relación o alteración de las condiciones de existencia.
Para esa época la desfiguración o el daño del órgano del ser humano, daño
en sí mismo, no era reconocido como fisiológico, pues se exigía que alterara la
vida de relación, es decir, para que se pudiera reconocer el daño fisiológico era
necesario que se concretara una alteración externa de los proyectos de vida del
damnificado, pero eso sí, tenía que reunir esas dos condiciones, a saber:
a. Pérdida de un órgano o función vital, y
b. Que dicha pérdida le alterara la vida de relación con el mundo exterior.
Dicha estructuración, a pesar de ser un avance, constituía al mismo tiem-
po una victoria parcial, pues la exigencia de esos dos elementos – autónomos
ontológicamente – impedían que las alteraciones de la vida de relación que no
provinieran de una lesión personal o pérdida anatómica o funcional no fueran
indemnizadas, e igual, sucedía con el caso contrario, al punto de haberse nega-
do la indemnización del daño “fisiológico” por la pérdida de un testículo con el
argumento de no alterar el proyecto de vida del lesionado o no indemnizar a la
esposa del cuadripléjico por no haber perdido ella la función u órgano a pesar de
modificarse claramente su vida de relación, ya no era sólo esposa, además, enfer-
mera destinada al pequeño mundo de su casa y los tratamientos terapéuticos en 377
extremo rigurosos de su esposo o compañero.
A pesar de lo dicho, el reconocimiento del daño fisiológico constituye un ante-
cedente sociológico que acepta que la alteración o mutación del cuerpo, la salud
o estructura biológica del ser humano, es fuente de otro daño indemnizable.
Pero un caso que llama especial atención fue resuelto por el Consejo de Esta-
do Colombiano en el año 2000, precisamente por reclamarse la indemnización
por la pérdida de un ojo que ya no tenía visión – claro daño corporal – ; se trató
del caso Sánchez Marín Vs. ISS,20 en el que los Consejeros de Estado aunque no
reconocieron indemnización por la pérdida orgánica, no lo hicieron por consi-
derar que no se debiera reparar dicho daño independiente de la pérdida de la
visión – traducida en pérdida de capacidad laboral – daño moral y daño a la vida
de relación, sino porque el empleador ya había indemnizado al trabajador y que
dentro de los conceptos había quedado incluida la pérdida anatómica del ojo, por
20 Colombia. Consejo de Estado Colombiano, Sección Tercera, radicación 11519, 10 de agosto de 2000, C.
P. Dra. María Elena Giraldo Gómez.
lo cual el ISS no estaba obligado a reparar dicho daño por haberse extinguido
la obligación, pese a ser responsable de dicho daño por inadecuada atención
médica, procediendo la indemnización de los daños morales de los familiares del
paciente, más no al lesionado que había transado con su empleador, pues el acci-
dente ocurrió por culpa patronal, aunque la solución del Consejo de Estado no es
muy clara respecto al afecto de la extinción de la obligación por tratarse de dos
centros de imputación diferente – pérdida de la visión causada por el accidente
de trabajo y perdida del globo ocular por deficiente atención médica – permi-
tiendo que la transacción del empleador beneficiara al causante de otro daño, lo
importante para este escrito es que el Consejo de Estado da a entender que al
trabajador se le indemnizó la pérdida del ojo.
El caso puede resumirse en que un trabajador sufrió un accidente de traba-
jo que le causó la pérdida de la visión y la pérdida del órgano físico o pérdida
anatómica tuvo su causa directa en la irregular atención médica brindada por el
ISS al no haber atendido al paciente un especialista, quedando probado que si
al paciente se le hubieran extraído a tiempo las esquirlas alojadas en el ojo, no
habría perdido anatómicamente todo el cuerpo del órgano, pudiendo conservar
la esclerótica y tal vez la córnea, proporcionando un mejor aspecto estético en
la persona del trabajador; en consecuencia el Consejo de Estado analizaba las
378 consecuencias no de la pérdida de la visión, sino el de la pérdida anatómica o del
cuerpo del órgano, evidente daño corporal o alteración de la integridad psicofí-
sica, pues se probó que el sólo hecho de penetrar un cuerpo extraño, no quiere
decir que inevitablemente todo el cuerpo anatómico del ojo se tenga que perder.
Afirmando los Consejeros de Estado: La conducta tardía del I.S.S le impidió al pa-
ciente tener la oportunidad - daño antijurídico - de salvar por lo menos parte anatómica
del cuerpo del ojo que fue lesionado antes, en un accidente laboral, y por penetración de
esquirlas.
El demandante y sus familiares reclamaron la indemnización de perjuicios mo-
rales, fisiológicos y materiales por la pérdida del ojo izquierdo. El problema que
impidió, según el juez administrativo, se le reconociera la indemnización por la
pérdida anatómica a cargo del ISS, consistió en que el trabajador en el proceso
laboral que instauró contra su empleador, en procura de una responsabilidad
plena u ordinaria por culpa patronal, transó con su patrono todos los perjuicios
ocasionados a consecuencia de la extracción del ojo.
Textualmente el acuerdo transaccional señalaba que:
“Mediante el acuerdo convenido, la parte demandada paga a la parte actora la cantidad

de Cinco millones quinientos mil pesos ($5.5000.000), suma ésta que la parte deman-
dante declara recibida con la suscripción del presente memorial. Con este pago, la parte
demandante declara solucionadas todas las obligaciones objeto de las pretensiones de la
demanda, concretamente a saber: La indemnización plena y ordinaria de perjuicios por la
culpa del patrono en el accidente, ocurrido el 21 de junio de 1.988, la cual comprende los
daños materiales, morales y el lucro cesante originado en la disminución de la capacidad
laboral por la pérdida del ojo”.
La posición adoptada por el Tribunal para negarle al trabajador la petición re-
paradora contra el ISS, a nuestro modo de ver, al aceptar que el patrono cubrió en
la transacción a instancias de la justicia laboral el valor de la pérdida anatómica
del órgano implica el reconocimiento de un nuevo daño, el corporal; veamos la
explicación y juzgue usted deferente lector:
Con esa prueba se puede colegir que con el pago de la suma contenida en ese acuerdo de
transacción, la víctima directa, señor Sánchez Marín, solucionó el derecho a la “indemni-
zación plena y ordinaria”, la cual comprende, se repite, “los daños materiales, morales y el
lucro cesante originado en la disminución de la capacidad por la pérdida del ojo”, daño que
contiene las pérdidas de la visión y del cuerpo anatómico del ojo.
Los efectos de ese pago, considera la Sala, extinguieron la obligación del I.S.S a indem-
nizar a la víctima directa, porque SIMESA con el pago cubrió todos los perjuicios, plenos y
ordinarios, por la “pérdida del ojo”. 379
Y estima que debe ser así, porque como ya antes se explicó, la conducta falente del I.S.S,
mala atención del paciente, produjo en éste el daño antijurídico de pérdida anatómica, no
de otros, que hizo que el daño de visión sufrido por el accidente laboral se propagara hasta
el de pérdida anatómica.
Por consiguiente, si SIMESA pagó, en forma plena y ordinaria todos los perjuicios oca-
sionados con esas pérdidas, de visión y anatómica, del señor Sánchez Marín, de contera
también se cubrió la obligación de indemnización del I.S.S, pues la conducta dañina de esta
persona fue la causante de la enucleación de ese órgano.
En este proceso aunque se reclamó indemnización de perjuicios por la extirpación del
ojo - pérdida anatómica - pretensión que también fue objeto del proceso laboral, seguido
por el señor Sánchez Marín contra SIMESA, no se funda ni en la misma causa ni se da la
identidad de partes, como ya se explicó.
Pero ya antes se estudió que el pago hecho por SIMESA al señor Sánchez cubrió la
“indemnización plena y ordinaria” por la pérdida de la visión y extirpación del ojo y, en
consecuencia, extinguió de contera la obligación del I.S.S de indemnizar los perjuicios
ocasionados con la pérdida anatómica indicada.
Consideramos pues, que además ser desacertada la solución, por no poder ex-
tinguir el patrono una obligación que no había asumido, pues no causó la pérdida
orgánica del ojo y no haber operado la subrogación en el crédito, el trabajador
podía solicitar válidamente del ISS la reparación del daño causado por la entidad
a lo sumo por poder acumular dichas indemnizaciones por tener causa jurídica
diferente; pero especialmente por ser la pérdida del órgano un daño autónomo
independiente de la incidencia económica que hubiera tenido dicho evento; as-
pecto que aprueba el Tribunal al aceptar que el empleador indemnizó la pérdida
anatómica, sin que hubiera afirmado que dicho daño no era indemnizable, como
debió decirlo si esa hubiera sido su posición, pues de no ser un daño autónomo,
ello directamente le hubiera permitido negar la pretensión por inexistencia del
daño y no tener que recurrir a toda la elucubración de la extinción de la obli-
gación, pues aceptar que el patrono extinguió la obligación es aceptar que ella
surgió, es decir, la reparabilidad del daño corporal o fisiológico.
3. ¿PERJUICIO FISIOLÓGICO O VIDA DE RELACIÓN?

El Consejo de Estado Colombiano el 19 de julio de 2000 modificó el concepto
de daño fisiológico para incluir en el concepto inicial, vale decir, el que requería la
lesión o alteración fisiológica, todas aquellas alteraciones que no necesariamente
380 exigen dicha alteración o pérdida anatómica y que hemos venido exponiendo
como alteración de las condiciones de existencia. Es posible que el Consejo de
Estado quisiera ir abriendo paso al reconocimiento de este perjuicio, bien dife-
rente al daño moral y al perjuicio fisiológico., de no ser así, se seguiría negando
la existencia e indemnización de un perjuicio bien diferente a los ya reconocidos.
Es factible que una persona experimente, por el mismo hecho ilícito, tanto
perjuicio moral como fisiológico – corporal, biológico o a la salud - y alteración
de las condiciones de existencia y por lo tanto reconocer bajo el rubro de daño
fisiológico o vida de relación, los dos perjuicios significa dejar de reconocerle
uno de dichos perjuicios, bien sea el fisiológico o la alteración de las condiciones
de existencia, o viceversa.
Lo cierto es que con la nueva posición jurisprudencial se abre la posibilidad de
reconocer un perjuicio que se venía desconociendo, es decir, el perjuicio de las
personas que no necesariamente han perdido un órgano o función vital, pero si la
alteración de su vida de relación, no obstante se sigue dejando sin indemnización
autónoma del daño a la salud o el cuerpo en la medida que sólo se genera indem-
nización si con ella se altera la vida de relación del damnificado.
En los anteriores términos se pronunció la corporación:

“Debe insistirse ahora, entonces, con mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial
denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de relación”, corresponde a un
concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la
expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquella, ni si-
quiera en los casos en que este daño extrapatrimonial - distinto del moral - es consecuencia
de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar definitivamente su
utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las
consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre.
De otra parte, se precisa que una afectación de tal naturaleza puede surgir de diferentes
hechos, y no exclusivamente como consecuencia de una lesión corporal. De otra manera,
el concepto resultaría limitado y, por lo tanto, insuficiente, dado que, como lo advierte el
profesor Felipe Navia Arroyo, únicamente permitiría considerar el perjuicio sufrido por
la lesión a uno solo de los derechos de la personalidad, la integridad física. Así, aquella
afectación puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una alte-
ración a la vida de relación de las personas, como una acusación calumniosa o injuriosa,
la discusión del derecho al uso del propio nombre o la utilización de este por otra persona
(situaciones a las que alude, expresamente, el artículo 4 del Decreto 1260 de 1970), o un
sufrimiento muy intenso (daño moral), que, dada su gravedad, modifique el comporta-
miento social de quien lo padece, como podría suceder en aquellos casos en que la muerte
de un ser querido afecta profundamente la vida familiar y social de una persona. Y no se
descarta, por lo demás, la posibilidad de que el perjuicio a la vida de relación provenga de 381
una afectación al patrimonio, como podría ocurrir en aquellos eventos en que la pérdida
económica es tan grande que - al margen del perjuicio material que en si misma implica -
produce una alteración importante de las posibilidades vitales de las personas.
Debe decirse, además, que este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la víc-
tima directa del daño o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o
amistad, entre otras. Así, en muchos casos, parecerá indudable la afectación que - además
del perjuicio patrimonial y moral - puedan sufrir la esposa y los hijos de una persona, en
su vida de relación, cuando esta muere. Así sucederá, por ejemplo, cuando aquellos pierden
la oportunidad de continuar gozando de la protección, el apoyo o las enseñanzas ofrecidas
por su padre y compañero, o cuando su cercanía a este les facilitaba, dadas sus especiales
condiciones profesionales o de otra índole, el acceso a ciertos círculos sociales y el estable-
cimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles.
Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo referencia no
alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece
desprenderse de la expresión prejudice d’agrement (perjuicio de agrado), utilizada por
la doctrina civilista francesa. No todas las actividades que, como consecuencia del daño
causado, se hacen difíciles o imposibles, tendrían que ser calificadas de placenteras. Puede
tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de

un esfuerzo excesivo. Es por esto que, como se anota en el fallo del 25 de septiembre de
1997, algunos autores prefieren no hablar de un perjuicio de agrado, sino de desagrado.
Lo anterior resulta claro si se piensa en la incomodidad que representa, para una persona
parapléjica, la realización de cualquier desplazamiento, que, para una persona normal, re-
sulta muy fácil de lograr, al punto que puede constituir, en muchos eventos, un acto reflejo
o prácticamente inconsciente...
... De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a la
vida de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corpo-
ración. Se advierte, sin embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la
afectación sufrida por la persona en su relación con los seres que la rodean. Este perjuicio
extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carácter indivi-
dual, pero externos, y su relación, en general, con las cosas del mundo. En efecto, se trata,
en realidad, de un daño extrapatrimonial a la vida exterior; aquel que afecta directamente
la vida interior sería siempre un daño moral...”.21
En nuestro criterio esta nueva conceptualización del daño a la vida de rela-
ción, a pesar de constituir un avance, - lo que de por si es meritorio -, no es del
todo acertado por lo que debemos denunciar para no dejar en el olvido al fragor
de la celebración por los primeros pasos; pues creemos que la nueva estructura-
ción encajó en un rubro dos daños totalmente diversos, autónomos e indepen-
382 dientes, sin desconocer que la alteración de las condiciones de existencia o daño
a la vida de relación puede o no tener fuente en otro daño, el corporal, biológico,
fisiológico o a la salud del demandante.
Así parece entenderlo el profesor GIL BOTERO,22 al afirmar:
La confusión entre perjuicio fisiológico y daño a la vida de relación proviene desde el
primer reconocimiento jurisprudencial que se hizo en la materia, y lo que se ha hecho en
la última decisión judicial que se comenta es despojar del verdadero núcleo al daño fisio-
lógico “existencia grata e integridad corporal”, para dotarlo con un nuevo contenido que
en verdad no le corresponde, vida de relación de tipo primitivo o vida de relación de tipo
asociativo, que en puridad constituirían el perjuicio de alteración de las condiciones de
existencia y no el daño fisiológico.23
Estamos pues ad portas, de que se reconozca expresamente la reparabilidad
del daño corporal independientemente de sus incidencias en el patrimonio eco-
21 Colombia. H. Consejo de Estado del 19 de julio de 2000, Sección Tercera, M. P. Alier Eduardo Hernández
Enríquez, radicación # 11.842, Caso Gutiérrez Sepúlveda y O. Vs. Policía Nacional.
22 Presidente del Consejo de Estado Colombiano.
23 GIL BOTERO, Enrique. Temas de responsabilidad extracontractual del Estado, Medellín, Comlibros, 2006; 110.
nómico o los sentimientos o en la relación con el entorno, es decir, de manera

autónoma por la lesión misma.
4. PASEANDO (proyección) HACIA UN ALINDERAMIENTO Y

AUTONOMÍA DE DOS DAÑOS CLARAMENTE AUTÓNOMOS:
Recogiendo la línea jurisprudencial colombiana ya generalizada para finales
del siglo XX respecto del derecho que asiste a las víctimas de obtener la repa-
ración integral de su daño, la ley 446 de 1998, con las connotaciones y conse-
cuencias que hubiere tenido oportunidad de explicar al hacer la presentación del
capítulo VI “Recepción del daño punitivo o sanción civil en nuestro derecho”.24
Desde esa perspectiva ontológica, entendemos al daño corporal, biológico,
fisiológico o a la salud como el derivado directamente del daño al órgano y/o la
función con carácter autónomo e independiente de los daños materiales (daño
emergente – lucro cesante) y los inmateriales (daño moral – daño a la vida de
relación – daño punitivo o sanción civil); es la lesión de la integridad sicofísica de
la persona indemnizable independientemente de su incidencia sobre la capacidad
del damnificado de producir renta.
Deontológicamente la predicada unicidad del hombre presupone el respeto a
la integralidad sicofísica, por ello afirma la doctrina que: 383
“en el ámbito de los daños no patrimoniales se encuentra, en posición autónoma, el
llamado “daño biológico”, es decir la lesión a la integridad sicofísica y de la salud de la
persona”.25
4.1 Valor autónomo de la persona humana.

Acostumbrados a concebir al hombre como un factor de producción, nues-
tros códigos civiles influenciados por el criterio decimonónico del Código Civil
Francés, concibieron éticamente valioso al ser humano que tenía capacidad de
producir bienes económicos, producto de dicha concepción judeo – cristiana,
se privilegió la obligación de reparar los daños económicos bajo la concepción
patrimonialista de ese siglo. Pero hoy, donde el hombre es el centro de todas las
construcciones o mejor, cuando la tendencia antropocéntrica nos hace retraer la
mirada hacia el ser humano, se concibe la importancia de la existencia y conser-
24 BUITRAGO DUQUE Jesús Alberto. Ob. Cit. P. 263 y s.s.

25 ROZO SORDINI, Paolo Emanuele. El daño biológico. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2202, p.
93
vación de la especie bajo el equilibrio entre el proyecto de vida y la coexistencia

con los demás factores cósmicos que confluyen a la convivencia armónica, armo-
nía que trasciende la tradicional perspectiva patrimonialista, para trascender a
una visión holista, en la cual se privilegia el goce de la vida, lo cual sólo es posible
en la medida que el hombre pueda conservar su integridad física mental.
La evolución reconstructiva del valor axiológico – no económico - del ser
humano es descrita de manera precisa por el profesor GHERSI, al referirse a los
derechos personalísimos y daños en su humanidad más profunda al hacer énfasis
en : Los derechos personalísimos así entendidos aseguran un mínimo de dignidad en el
hombre – ya no en sus fases de productor – obrero o de mero consumidor, sino como ser
humano -, tales como el derecho a la vida y la integridad física, el derecho al propio cuer-
po, a la integridad espiritual, a los datos personales, a la intimidad, etc.; todos ellos van
conformando una especie de halo protector e irreductible, citando a Albanese.26
En el mismo sentido resulta ilustrativo lo comentado por ROZO SORDINI, al
describir: Fue entonces inevitable comenzar a preguntarse si la persona tenía un valor
autónomo respecto a su capacidad productiva y a su profesión; si las manifestaciones de la
persona humana, dignas de consideración y protección jurídica, no eran sólo aquellas sus-
ceptibles de valoración en términos de renta, sino también otras dependientes de la opor-
tunidad de gozar de la vida en modo pleno y en perfectas condiciones físicas y mentales.27
384
Es por ello que se defiende la tesis del valor autónomo de la integridad sicofí-
sica, consecuencia directa del derecho a la salud, independiente de la incidencia
en el plano económico, es decir si la lesión generó o no desembolsos o impidió
ingresos (daño emergente – lucro cesante) pues la pérdida de un órgano o fun-
ción debe ser indemnizado de manera autónoma e independiente.
4.2 Naturaleza del derecho a la salud.

El Constituyente Colombiano del año 1991 privilegió la concepción antropo-
céntrica del derecho, es decir, la construcción del ordenamiento jurídico gira al-
rededor del hombre y la satisfacción de sus necesidades, no el hombre al servicio
de las Instituciones, según lo cual el derecho a la vida no sería suficiente si ella
no es digna.
Vida digna sólo en la medida en que el ordenamiento garantice que el hombre
conserve la totalidad de sus órganos, miembros y funciones, mediante la impo-
26 GHERSI Carlos Alberto, Teoría General de la Reparación de daños. Buenos Aires: Astrea, 2003, ps. 69 y 70
27 ROZO SORDINI, Paolo Emanuele. Ob. Cit. p. 115.
sición de mandatos imperativos que ordenan respetar la integridad sicofísica de

cada ser humano, de forma tal que se promueva la conservación de la diferencia
estereotípica humana, negando la posibilidad de que otro modifique lícitamente
la estructura anatómica - sicológica de otro ser humano. De ello deviene que se
imponga la necesidad lógico – jurídica de ordenar la reparación por equivalente
cuando algún ser modifica la integridad sicofísica de otro de manera autónoma,
independiente de que dicha modificación o alteración tenga o no incidencias eco-
nómicas; negar dicho imperativo sería desconocer el valor axiológico del derecho
a la salud en conexidad con el derecho a la vida misma, pues ningún valor tendría
el derecho a la salud de no imponerse la obligación indemnizatoria por la modi-
ficación o alteración anatómica o sicológica de otro congénere, bajo el pretexto
de que la integridad física no tiene valor en sí mismo, lo que no desconocemos,
argumento ya rechazado para abrir paso a la indemnización compensatoria de
otros daños inmateriales o extraeconómicos, como lo son los llamados daños
morales y el daño a la vida de relación.
La doctrina colombiana, desde el derecho constitucional, nos marca el cami-
no, veamos:
“Características del derecho a la salud:
El derecho a la salud tiene, en relación con otros derechos fundamentales, unas notas
características propias. Se trata de un bien que, desde cierto punto de vista, es medio para 385
que se tenga vida: si no tengo un mínimo de salud no tengo vida. Pero también se tiene el
derecho a la vida en condiciones de salud o vida digna. La salud, en este sentido, es un fin
y un medio de la vida. El núcleo esencial de este derecho es la plenitud vital. Veamos cuáles
son sus notas características, reconocidas – es de justicia afirmarlo – en varias sentencias
de la Corte Constitucional de Colombia:
(…)
b) Ser un derecho derivado de la vida, porque la conexidad entre la vida y la salud es evi-
dente. De manera más exacta podría decirse que el derecho a la salud es un objeto jurídico
concreto del derecho a la vida; lo mismo ocurre cuando se refiere al derecho de la integri-
dad física. Se trata de concreciones del derecho a la vida, no de bienes jurídicos desligados
de la vida humana, porque su conexidad próxima es inminente. Y es que el ser no existe no
puede realizar función alguna, el ser mermado de sus facultades sólo puede ejercer sus ope-
raciones imperfectamente; sólo el ser sano puede cumplir cabalmente su destino. Derecho
que también comprende el conservar el cuerpo en la totalidad de sus órganos y miembros,
incluidos los no vitales, porque la privación de cualquier órgano, miembro o función supone
siempre un impedimento para el logro de los fines del hombre;
(…)
e) Ser un derecho que tiene como objeto la plenitud del ser, de las facultades físicas,
mentales y espirituales del hombre. Plenitud que está ordenada a la realización de sus
fines propios. Plenitud física, o normalidad en el desempeño de las facultades físicas de la
persona”.28
No sólo es pasible de lesionarse el “bolsillo” de la víctima, por el contrario,
existen otros derechos de mayor jerarquía, como los de la personalidad, el es-
píritu y la integridad sicofísica que de ser agredidos deben ser indemnizados,
desconocer tal posibilidad significaría neutralizar su relevancia socio jurídica.
Desde el punto de vista personal las incapacidades no sólo son laborales, por
el contrario, pueden ser legales o fisiológicas; como lo comenta el profesor C am-
bas Zuluaga, diciendo:
“4.1. Tipos de incapacidad.

La Incapacidad médica, de acuerdo con el campo de aplicación, puede ser: Laboral, Legal
o Fisiológica. Debido a que tiene diferentes connotaciones, éstas deberían ser expedidas
por tipos diferentes de médicos. Es así como, las Incapacidades Laborales, deberían ser
expedidas por un Médico Laboral; las Legales, por un Médico Legista y las Fisiológicas por
un Médico General o Especialista, circunstancia que hasta el momento no ha sido posible
en Colombia.29
La reivindicación del ser humano exige una nueva mirada que contemple las
386 externalidades negativas – daño para los economicistas – en su contexto, lo que
traerá como consecuencia la obligación de indemnizar nuevos daños jurídicos,
nuevos para el hombre del derecho, pero que ontológicamente han estado pre-
sentes en las tragedias humanas, que han sido olvidados por la doctrina y la ju-
risprudencia; tendencia que venimos reclamando desde la academia: No podemos
seguir mirando el daño desde una óptica individualista. La visión egocéntrica debe ser
superada; ello implica que el daño social surge del sarcófago en que lo tenía la doctrina y
toma identidad propia para merecer la atención que no se le había dispensado, para llegar
a un análisis supra individual, sin olvidar al perjudicado directo.30
El derecho a la vida es inviolable (artículo 11 de nuestra Constitución Política)
y en palabras de la propia Corte Constitucional:
28 HOYOS CASTAÑEDA Ilva M. La persona y de sus derechos. Consideraciones Bioéticas-Jurídicas, Bogotá, Temis,
2000, Págs. 191 a 193
29 CAMBAS ZULUAGA Luis Armando. Determinación del origen y valoración del Daño Corporal, Medellín, Comli-
bros, 2004, p. 25.
30 BUITRAGO DUQUE Jesús Alberto. Ob. Cit. p. 246.
La salud y la integridad física son objetos jurídicos identificables, derivados de la vida

humana que los abarca de manera directa. Por ello, cuando se habla del derecho a la vida
se comprende necesariamente los derechos a la salud e integridad física, porque lo que se
predica del género también cobija a cada una de las especies que lo integran. No solamente
el Estado es responsable de proteger la vida a los asociados, sino que el derecho a la vida
como todos los derechos fundamentales es también responsabilidad constitucional de los
particulares. La protección de la persona humana se concreta frente a los actos u omisio-
nes del Estado como de los particulares.31
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de
su comunidad – último inciso artículo 49 de la Carta Política Colombiana-, y cuan-
do el artículo 1494 del Código Civil dispone que las obligaciones nacen de los hechos que
causan daños o injuria a otras personas y el artículo 2341 impone la obligación de indem-
nizar el daño causado sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o
el delito cometido, lo que está estableciendo el ordenamiento es que está prohibido causar
daños, como demarcadora de conducta que resulta la norma, y no que se pueda causar
daños mientras sean indemnizados32, y el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 dispone:
Artículo 16. Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la
Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas,
atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos
actuariales.
Arsenal normativo suficiente para sustentar la indemnizabilidad autónoma del 387
daño biológico en nuestro derecho, argumentos que no tenía la doctrina europea
y que sin embargo dio luz verde a ese nuevo daño, ejemplo de ello es la posición
adoptada por la Corte Italiana, comentada por ROZO SORDINI:
Por último, en el tercer fallo, la alta corte italiana afirma que “El artículo 2043 del
Código Civil, al imponer el resarcimiento del daño injusto sin ninguna otra especificación,
se refiere a un genus que se caracteriza por la injusticia del daño y respecto del cual, al
lado de las categorías tradicionales del daño patrimonial y no patrimonial, el daño bioló-
gico constituye una especie, visto como lesión a la integridad sicofísica de la persona en sí
misma considerada, en cuanto incide sobre el “valor persona humana” en toda su dimen-
sión concreta, que no se limita a la suma de las funciones naturales propias del sujeto en
el ambiente en que se realiza su vida y tiene relevancia no solo económica, sino también
biológica, social, cultural y estética”.33
31 Colombia. Corte Constitucional, T-756, expediente T-180321, 4 de diciembre de 1998.

32 BUITRAGO, Jesús. Ob. Cit. p. 228
33 ROZO SORDINI, Paolo Emanuele. Ob.. Cit. P. 126.
Y para rematar la configuración autónoma del resarcimiento del daño biológi-

co, la corte italiana aseveró:
“La salud es por lo tanto”, según la Corte Suprema, “objeto de una derecho absoluto,
cuya violación, bajo la forma de lesiones a los órganos y a las funciones síquicas y físicas
de la persona, constituye siempre un daño injusto, y por lo tanto resarcible, obviamente
si es el resultado de una conducta non iure, en relación con la extensión del resarcimiento
también las hipótesis en las que el damnificado no tiene la capacidad de producir rédito, la
salvaguardia aquiliana del derecho a un cuerpo y una mente sanos es situada en el amplio
ámbito de aplicación del artículo 2043 del Código Civil”.34
Los nuevos vientos, ya no son de una sola golondrina tratando de hacer vera-
no, los nuevos juristas requieren el reconocimiento de daños ignorados por la ce-
guera legislativa, prueba de ello es lo afirmado por el profesor Sergio CHIARLONI
al caracterizar el daño existencial por actividad judicial:
En primer lugar, ante un delito y respecto de los daños físicos a la persona, en su
mayoría ocasionados por la circulación vial, nos damos cuenta de que – sin importar el
daño emergente – no es suficiente liquidarlos en relación con la capacidad de renta de
perjudicado, por una parte, y el sufrimiento padecido por él, por la otra.
Así, en los años setenta del siglo pasado, por obra de la jurisprudencia, nace la ca-
tegoría del daño biológico. El daño a la salud fisio-síquica del sujeto se resarce indepen-
388 dientemente del perjuicio patrimonial, mediante la utilización de criterios de cálculo que
superan los tradicionalmente utilizados para la liquidación del daño no patrimonial, en un
contexto en el que cometer un delito se torna irrelevante. 35
Nuestra doctrina empieza a hacer eco de tal tendencia al afirmar:
Los daños corporales son daños reales y ciertos, y por tanto, indemnizables, de con-
tornos autónomos y diferentes de las consecuencias económicas en que se traducen los
gastos efectuados para lograr la recuperación de la persona agraviada y de las rentas o
ganancias que dejan de ingresar en el patrimonio del perjudicado durante el tiempo de
incapacidad, sea temporal o definitiva. 36
Pasemos pues a otro dilema, su cuantía y tasación.
4.3 Tasación o cuantía.
34 Ibídem, p. 128
35 CHIARLONI Sergio. Daño Existencial y actividad judicial, en Seminario Internacional de Responsabilidad
Civil y del Estado. Presente y Futuro, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004, págs. 141 y 142.
36 MARTÍNEZ RAVE Gilberto y MARTÍNEZ TAMAYO Catalina. Responsabilidad Civil Extracontractual. Bogotá,
Temis, 2003, p. 272
Reconociendo la categoría autónoma del daño biológico, fisiológico, a la salud

o corporal – como indistintamente es llamado por la doctrina – queda pendiente
por resolver el mecanismo o método de tasación, punto en el cual nosotros nos
inclinados por el arbitrio judicial, tal cual se ha estructurado para la cuantifica-
ción de los otros daños inmateriales o extra económicos como el daño moral y
el daño a la vida de relación, ampliamente decantado por nuestros jueces, pues
adicionalmente, en nuestra legislación no contamos con topes indemnizatorios
vigentes para el Derecho Civil, si se nos antojara alguno, por vía de aplicación
extensiva, tendríamos los mil (1000) salarios mínimos legales vigentes estableci-
dos por la legislación penal, que nos parece podría aplicarse como límite indem-
nizatorio, sobre todo cuando tiene como fuente una conducta punible, para las
demás infracciones (dolo o culpa civil) se puede acudir a los parámetros estableci-
dos por la jurisprudencia para los daños morales, eso sí, siempre y cuando las su-
mas reconocidas no sean irrisorias y en consecuencia una afrenta a las víctimas,
pues las sumas simbólicas terminan teniendo ese perverso efecto, razón tiene la
corte cuando en el plurimencionado caso Carvajal Gómez vs GDS Ingenieros Ltda., al
referirse a la cuantía del daño a la vida de relación, afirmó:
En materia como la que es objeto de esta providencia, la Corporación se ve precisada a
exhortar a los jueces de instancia para que, en aras de obtener una auténtica repara-
ción integral de los perjuicios, que no un remedo de ella, empleen con firmeza
y sin vacilación todas las herramientas legales de que disponen para establecer,
389
cuando sea necesario, la existencia del daño a la vida de relación y su ulterior
cuantificación, en orden a lo cual debe recordarse, como otrora lo pregonara la
Corte (cfr. G.J. t. CXLVIII, pág. 7, y sentencia de 26 de julio de 2004, exp. 7273, no publi-
cada aun oficialmente), …
Desde luego, al asumir la compleja tarea de identificar esta especie de daño resarcible,
los sentenciadores habrán de observar una especial prudencia y sensatez, principalmente
para evitar a toda costa que dicho perjuicio sea confundido con otro de diverso
linaje o que un determinado agravio pueda llegar erradamente a ser indemniza-
do varias veces.
…
en desarrollo del cual podrán acudir a presunciones judiciales o de hombre,
en la medida en que las circunstancias y antecedentes específicos del litigio les
permitan, con fundamento en las reglas o máximas de la experiencia, construir
una inferencia o razonamiento intelectual de este tipo.37
37 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en el caso Carvajal Gómez vs GDS Ingenieros
Ltda., 13 de mayo de 2008, Exp. 11001-3103-006-1997-09327-01, M. P. Dr. César Julio Valencia Copete.
Criterios y recomendaciones que directamente pueden aplicarse cuando de

daño corporal, biológico o a la salud se trate.
Lo cierto es que el juez deberá pronunciar la condena por daño biológico de
manera autónoma y razonada, de forma tal que se vaya configurando el antece-
dente jurisprudencial, que permita a los ciudadanos “dialogar” según su posición
víctima-victimario, respecto de la transacción o conciliación de sus intereses y
admita a su vez el derecho de contradicción ante decisiones que parezcan des-
bordadas del criterio indemnizatorio. Al efecto la profesora Elena VICENTE DO-
MINGO, nos comenta:
Sin embargo, a pesar de lo expuesto, alguna luz sí que entra en este sistema. Porque,
como es bien sabido, si bien el quantum de la indemnización es cuestión exclusivamente
confiada al arbitrio de los jueces, los conceptos o bases determinantes de la cuantía fijada
pueden ser revisados en casación, es decir, sólo cabe el recurso por error material o jurídico
en la apreciación de la prueba, lo que pudiera ser una vía indirecta de armonización de
criterios. Ahora bien, para poder recurrir tales criterios, estos deberían detallarse, tanto en
las demandas como en las sentencias y en estas últimas que el quantum se correspondiera
con la base correspondiente lo cual supondría el respeto al principio de congruencia y
motivación de las sentencias. Sin embargo, esta práctica no es la habitual, principalmen-
te, porque el Tribunal Supremo justifica la misma y no exige la obligación de mencionar
separadamente los distintos conceptos o partidas o criterios del daño, y desagregar la
390 indemnización total entre cada una de ellas.38
Para ir concluyendo, por lo pronto, respecto de los criterios de tasación per-
mítanme recurrir a lo dicho por el profesor Joaquín ATAZ LÓPEZ:
Se afirma, pues, que el daño corporal es resarcible. Queda el problema de su evaluación,
ya que, en principio, una cantidad de dinero no sirve para repararlo: el dinero y el cuerpo
humano son bienes de tan distinta categoría que no cabe la comparación. Pero si el dinero
no es suficiente para reparar este tipo de daños, es preferible que la víctima reciba una
indemnización insuficiente a que no reciba ninguna. Por tanto, aunque el dinero no pueda
ser parangonado con el dolor, es posible proporcionar a la víctima una compensación que,
sin llegar a devolverle lo perdido, le permita procurarse placeres y satisfacciones, psíquicas
o materiales, aptas para atenuar el dolor sufrido. No existe en consecuencia un criterio
fijo de evaluación, sino que esa dependerá de todas las circunstancias del caso y de las
personas implicadas en él, siendo el prudente arbitrio del juez quien fije la cuantía de la
indemnización, debiendo el juez tener presente, a la hora de afrontar esta tares, que, como
38 VICENTE DOMINGO Elena. La valoración del daño corporal, en Del daño. Bogotá: Editora Jurídica de Colom-
bia, 2001, págs. 115 y 116
bien advierte los Mazeaud, su tarea es solamente la de fijar una reparación en la medida
de los posible, y no la de imponer una pena.39
Sobre la evolución que ha sufrido el concepto de daño desde el giro egocéntri-
co o individualista hasta llegar al social y la fórmula abierta adoptada por nuestro
legislador en el artículo 16 de la ley 446 de 1998, puede consultarse lo comen-
tado en El Daño Punitivo en la Responsabilidad Civil, publicado recientemente por
el suscrito, capítulo VI, Recepción del daño punitivo o sanción civil en nuestro
derecho, sección 1. Presentación (concepto de daño) especialmente a partir de
las páginas 263 y siguientes.
4.4 Resplandores.
Para seguir evidenciando la validez de la tesis propuesta, permítanme foto-
grafiar el camino que va despejando la jurisprudencia foránea, con el siguiente
extracto:
3) DAÑO BIOLÓGICO:
1. Debe considerarse daño a todo lo que altera la integridad física, y por más que la cura-
ción y readaptación sea más o menos completa, no podrá devolverse al organismo alterado
la situación de incolumidad anterior al accidente, lo que constituye el perjuicio reparable.
Se entiende por daño biológico al que parte de la base de una integridad corporal que
no ha quedado intacta y se proyecta sobre las esferas no laborales (del fallo de primera
391
instancia).
El daño biológico es autónomamente resarcible, cualesquiera fueran las consecuencias
patrimoniales (lucro cesante y daño emergente) o no patrimoniales (sufrimientos) de la
lesión sufrida (del fallo de primera instancia).
El concepto de daño biológico, comprensivo de cada disminución de la integridad psi-
cofísica de la persona, considerada en sí por sí, en cuanto incide sobre el “valor hombre”,
en toda su concreta dimensión, no se agota en la actitud de producir riqueza, sino que
reúne la suma de las funciones naturales referidas al sujeto en el ambiente en que su vida
se desarrolla, y tiene relevancia no sólo económica sino también biológica, cultural, social
y estética.
Independiente de cuál es la naturaleza jurídica del concepto de daño biológico, es decir,
si se repara como daño material, como daño moral, o como un tercer género autónomo,
existe consenso en que el ataque o daño a la integridad física es indemnizable (del fallo de
primera instancia).
39 ATAZ LÓPEZ Joaquín. El daño resarcible. Ob. Cit. p. 155

CNCiv, Sala B, 11/2/93, “García, Gustavo A. y otro c/ Dos Santos Goncalves, María A. s/
sumario”, ED, 152-491.40
Así lo aprecia la Corte Suprema de Justicia en el ya mencionado caso Carvajal Gómez vs
GDS Ingenieros Ltda., al describir el estado de la doctrina italiana:
El daño a la vida de relación es conceptualmente distinguible del patrimonial
y del daño a la salud, y puede coincidir con uno u otro, o presentarse cuando
ambos están ausentes. (…) En suma, no se puede negar que la pérdida de la posibilidad
de relacionarse en la vida social constituye un daño que es autónomo de los sufrimientos
morales que eventualmente pueden presentarse, como de los daños patrimoniales y de
aquellos a la salud” (Cricenti Giuseppe, Il danno non patrimoniale, Cedam, Padova, 1999,
pág. 124).
En similar dirección, el citado autor C.M. Bianca afirma: “… admitiéndose que
el daño a la integridad psicofísica y a la salud debe ser resarcido con prescinden-
cia de sus consecuencias patrimoniales, se presenta la exigencia de concebir el
daño a la vida de relación como una figura autónoma de daño…” (Ob. Cit., pág.
185).41
Dicha autonomía y diferenciación entre el daño corporal o a la salud y el daño
a la vida de relación es evidente.
4.5 Propósito.
392 Se pretende seguir estudiando el tema y liderar o apoyar todo proyecto que
propenda por la reivindicación del ser humano desde el derecho de daños, lo cual
significa apoyar a los caminantes que han forjado los senderos que hoy empeza-
mos a descubrir en procura de conquistar el reconocimiento de nuevos daños
que aunque ontológicos no son hoy reparados y por la vigencia del principio del
daño como la fuente de la obligación reparadora y no la culpa. Que en el corazón
de los hombres se anide la idea pétrea de no dañar antes que la de reparar y para
ello no escatimaremos esfuerzos hasta lograr nuestro cometido y cada rechazo
legislativo o jurisprudencial serán el oxígeno que alimentará el nuevo y rejuvene-
cido aliento.
40 GHERSI Carlos Alberto. Ob. Cit. p. 506

41 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en el caso Carvajal Gómez vs GDS Ingenieros
Ltda., 13 de mayo de 2008, Exp. 11001-3103-006-1997-09327-01, M. P. Dr. César Julio Valencia Copete.
INVERSIÓN DE LA CARGA PROBATORIA DE LA
CAUSALIDAD EN EL PROCESO DE CALIFICACIÓN
DEL ORIGEN DE LAS ENFERMEDADES
PROFESIONALES
Víctor Hugo Trujillo Hurtado1
CONTENIDO:
-- Problema jurídico
-- Generalidades
-- Las dificultades diagnósticas
-- El concepto de enfermedad profesional
-- Las aseguradoras y la enfermedad profesional 393
-- Solución propuesta a la desventajosa posición probatoria de la persona
afectada por una enfermedad profesional
-- Conclusión
-- Bibliografía
RESUMEN
La probabilidad de obtener el reconocimiento del origen ocupacional de una
patología es baja. Existe una presunción de origen común de las patologías excep-
to para las reconocidas en listado oficial de enfermedades profesionales, no obs-
tante, es posible obtener el reconocimiento del origen ocupacional de cualquier
patología demostrando la relación de causalidad entre los factores de riesgo ocu-
pacionales a los que el trabajador se ha expuesto y la enfermedad diagnosticada,
pero la dificultad probatoria en este sentido ubica al principal interesado en una
1 Médico general. Abogado. Especialista en Responsabilidad Civil. Especialista en Salud Ocupacional.

INVERSIÓN DE LA CARGA PROBATORIA DE LA CAUSALIDAD EN EL ...
absoluta incapacidad técnica de controvertir lo decidido por las ARP. La dispa-

ridad técnica y económica entre las ARP y sus afiliados exige como medida de
equilibrio la inversión de dicha carga probatoria una vez alguna de las entidades
de la seguridad social ha diagnosticado el posible origen profesional del evento.
The probability of obtaining the recognition of the occupational origin of a
pathology is low. A presumption of origin common of the pathologies except for
the recognized ones in official listing of professional diseases exists, however,
the relation of causality between the occupational factors of risk to which the
worker has exposed and the diagnosed disease, but the probatory difficulty in
this sense is possible to obtain the recognition of the occupational origin of any
pathology being demonstrated locates to the main one interested in an absolute
technical incapacity to controvert the decided thing by the ARP. The technical
and economic disparity between the ARP and affiliated his demands as measured
of balance the investment of this probatory load once some of the organizations
of the social security has diagnosed the possible professional origin of the event.
PALABRAS CLAVES
Enfermedad Profesional, Enfermedad común, Factor de riesgo ocupacional,
Nexo de causalidad, Presunción de causalidad, Inversión de la carga de la prueba,
394 Administradora de Riesgos Profesionales.
PROBLEMA JURÍDICO
Es muy difícil para el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales sus-
tentar el origen profesional de una determinada patología. El absoluto desconoci-
miento del tema lo ubica en una situación de manifiesta debilidad desde el punto
de vista técnico y probatorio y por tanto muy vulnerable a la hora de defender sus
derechos y controvertir las decisiones de las Administradoras de Riesgos Profe-
sionales expertas en el tema. Son muchos los trabajadores que ven desconocidos
sus derechos por esta situación y no tienen la capacidad científica ni económica
para trabar disputas probatorias con su ARP.
HIPÓTESIS DE SOLUCIÓN: Conocido que el principio general en materia de
Seguridad Social en Riesgos Profesionales establece que toda enfermedad es co-
mún hasta que no se demuestre su origen profesional (artículo 12 del Decreto
1295 de 1994), dada la enorme distancia técnica y económica entre el afiliado y
la Administradora de Riesgos Profesionales, una vez alguna de las entidades del
Víctor Hugo Trujillo Hurtado
Sistema General de Seguridad Social en Salud (EPS, ARS, IPS) determine que una
enfermedad es de origen profesional, se invierte la carga de la prueba en materia
causal y en consecuencia corresponde a la ARP, en caso de no estar de acuerdo
con la calificación de dicho origen, desvirtuarlo demostrando su origen común.
GENERALIDADES
Las enfermedades relacionadas con las actividades laborales tienen impor-
tantes referencias históricas que datan de tiempo de Hipócrates, este por ejem-
plo habló de los efectos tóxicos del plomo y de las consecuencias para la salud,
muchos otros en su época señalaron que ciertas patologías se relacionan con
determinados trabajos como los joyeros y artesanos. Con el advenimiento de la
revolución industrial y el fenómeno del maquinismo se hizo más evidente que
ciertos trabajos ofrecían mayores riesgos para la salud e incluso mayor riesgo de
morir como consecuencia de una enfermedad o un accidente. La consagración de
la medicina del trabajo en el mundo se atribuye a Bernardino Ramazzini en el año
1700. La legislación sobre la protección de las enfermedades laborales se inicia al
final del siglo XIX especialmente en países europeos.2
Desde entonces el desarrollo científico, doctrinal y estadístico acerca de la en-
fermedad profesional ha sido vertiginoso y la cifra de personas afectadas en todo
el mundo alarmante. Se calcula que alrededor de 160 millones de personas cada 395
año padecen de enfermedades profesionales. En Colombia un informe reciente
del Ministerio de Protección Social señala que el número de diagnósticos reali-
zados por las empresas promotoras de salud se incrementó en un 110%, al pasar
de 1187 diagnósticos en el año 2001 a 2.497 en el año 2004; mientras la tasa de
enfermedad profesional se incrementó en un 105% al pasar de 22 por cien mil en
el año 2001 a 45 por cien mil en el año 2004. A pesar del incremento notable en el
número de diagnósticos se reconoce que, según estimativos de la Organización
Mundial de la Salud, la incidencia de la enfermedad profesional en el mundo se
ubica entre 300 y 500 casos por cada cien mil trabajadores, esto quiere decir que
para los afiliados cotizantes al régimen contributivo de nuestro país se debieron
esperar para el año 2004 entre 16 mil y 27 mil casos de enfermedades profesio-
nales pero solo se diagnosticaron 2500. El fenómeno anterior es multifactorial
pero con mucho, la desprotección social, el
2 AYALA CÁCERES, Carlos L. Legislación en salud ocupacional y riesgos profesionales. P. 161. Ediciones
Salud Laboral. Bogotá. 2004
desconocimiento de trabajadores, empleadores y médicos acerca de la enfer-

medad profesional son las causas más importantes. 3 4
LAS DIFICULTADES DIAGNÓSTICAS

De entrada se puede establecer que para el 2004 entre el 85% y el 91% de los
casos de enfermedades profesionales en nuestro país pasaron desapercibidas a
pesar de las implicaciones asistenciales y prestacionales que ello implica. Con
todo, la situación pudiera ser más sombría aún pues no todos los trabajadores
cuentan con la suerte de estar vinculados al sistema de salud (trabajadores inde-
pendientes, empleadores evasores) y mucho menos con la de estar afiliados al
sistema de riesgos profesionales. En otras palabras si un trabajador cuenta con
la buena fortuna de estar afiliado al sistema de salud y sufre una enfermedad
profesional tiene una probabilidad ponderada del 12% que dicha patología sea
reconocida como tal por un profesional de la salud, es decir, lo más probable
para cualquier afiliado (88%) es que su enfermedad pase desapercibida o sea diag-
nosticada como una enfermedad común. Las pérdidas que esto supone para el
trabajador son cuantiosas, no solo en términos de salud, integridad y bienestar
sino en costos económicos.
Pero el hecho del diagnóstico de la enfermedad profesional por parte del sis-
396 tema de salud no necesariamente indica que el trabajador tenga garantizadas las
prestaciones asistenciales y económicas que ello supone. Por el contrario, no son
pocos los casos en los que la Administradora de Riesgos Profesionales se niega a
reconocer el origen profesional del evento aduciendo que se trata de una patolo-
gía de origen común. En ocasiones las Administradoras de Riesgos Profesionales
se constituyen en un último e infranqueable obstáculo en el difícil camino que
tienen que recorrer los trabajadores afiliados al sistema de riesgos profesionales
que aspiran a disfrutar del reconocimiento asistencial y económico que garanti-
za el origen profesional de una enfermedad.
3 CORRIE, Charles. Actualización de la norma OSAS 18001. Versión 2007. P. 3. 40 Congreso de seguridad,
salud y ambiente. Bogotá. Junio de 2007
4 Protección y seguridad. Revista del Consejo Colombiano de Seguridad. Año 53 No
314 julio – agosto de 2007. P. 2
EL CONCEPTO DE ENFERMEDAD PROFESIONAL

El Decreto 1295 de 1994 establece en su artículo 11 que: “se considera enfer-
medad profesional todo estado patológico permanente o temporal que sobreven-
ga como consecuencia obligada y directa de la clase de trabajo que desempeña
el trabajador, o del medio en que se ha visto obligado a trabajar, y que haya sido
determinada como enfermedad profesional por el gobierno nacional”. Es muy
claro que el nexo causal entre el estado patológico y las condiciones laborales
es el elemento primordial que le imprime la naturaleza profesional a un estado
mórbido. En principio esto parece incuestionable, sin embargo la normatividad
exige que la relación sea directa y exclusiva con las condiciones de trabajo, lo
que desconoce la multifactoriedad de muchas enfermedades, la concausalidad,
la predisposición personal, la coexistencia mórbida, pues es un hecho que todos
los seres humanos respondemos de manera diversa ante un mismo estímulo y no
es para nada extraño que algunos individuos enfermen y otros no al estar some-
tidos a unas mismas condiciones de trabajo y es posible también que otros más
puedan enfermar sin haber estado expuestos. Son muy pocas las enfermedades
a las que se les puede probar la causalidad directa y obligada con la exposición a
determinada atmósfera industrial, la mayoría son multifactoriales, es decir, en su
desarrollo puede tener una participación muy importante, pero no exclusiva, las
condiciones laborales. Situación que no en pocas ocasiones es esgrimida por las 397
Administradoras de Riesgos Profesionales para no aceptarlas como profesionales.
El Decreto 1832 de 1994 establece 42 enfermedades que gozan de presunción
de causalidad profesional por haber sido declaradas como tal por el gobierno
nacional, por supuesto ello obedece a la contundente evidencia técnica que así
lo señala. Una vez diagnosticada una de estas patologías en un trabajador co-
rresponde a la Administradora de Riesgos Profesionales desvirtuar el nexo cau-
sal si pretende liberarse de las obligaciones asistenciales y económicas que tal
condición le imponen. Dicho decreto establece la posibilidad de investir con
rango profesional a otras enfermedades no contenidas en el listado oficial si se
demuestra la relación de causalidad con el factor de riesgo ocupacional, para ello
deberá identificarse la presencia de un riesgo causal ocupacional en el sitio del
trabajo y la presencia de una enfermedad diagnosticada medicamente relaciona-
da causalmente con ese factor de riesgo, añade además: “No hay relación causa
efecto entre factores de riesgo presentes en el sitio de trabajo, con la enfermedad
profesional diagnosticada cuando se determine: a. Que en el examen médico pre-
ocupacional practicado por la empresa se detectó y registró el diagnóstico de la
enfermedad en cuestión. b. La demostración mediante mediciones ambientales o

evaluaciones de indicadores biológicos específicos, que la exposición fue insufi-
ciente para causar la enfermedad”. (Subrayado fuera de texto)
LAS ASEGURADORAS Y LA ENFERMEDAD PROFESIONAL

Las Empresas Promotoras de Salud son las primeras en tener contacto con un
trabajador enfermo, ellas tienen la capacidad técnica y económica para diagnos-
ticar no solo la naturaleza de la patología sino su origen, una vez diagnosticada
una persona como afectada por una enfermedad de origen profesional la misma
es remitida a la Administradora de Riesgos Profesionales para que asuma tanto la
prestación asistencial como la económica, sin embargo las ARP se pueden negar
a reconocer el origen profesional de la afectación alegando que no existe sufi-
ciente evidencia que relacione la exposición al factor de riesgo con la afectación
que padece la persona. Contra esta posición la persona afectada prácticamente
no tiene nada que hacer por cuanto no tiene la capacidad técnica para defender
y demostrar la relación causal. Es cierto que el afectado tiene la posibilidad de
solicitar el pronunciamiento de la Junta de Calificación de Invalidez pero a dicho
proceso de calificación prácticamente llega solo, sin asesoría y sin capacidad pro-
batoria. Usualmente la EPS no se desgasta asistiendo a dicho proceso a defender
398 al trabajador, por su lado la Junta de Calificación exige pleno caudal probatorio
de la causalidad ocupacional. La ARP por su parte en su cómoda posición de
experto en el tema y libre de todo apremio probatorio se limita a recaudar toda
la información posible no para diagnosticar el origen profesional de la vicisitud
sino para desvirtuarlo. Todos sus intereses económicos son inversamente pro-
porcionales al interés en diagnosticar eventos profesionales pues le representan
cuantiosos gastos. En este desequilibrado panorama transcurren y son resueltos
la mayoría de conflictos que surgen entre los trabajadores y las ARP por el origen
de las patologías que estos padecen. Como atrás quedó anotado las dificultades
para que una EPS reconozca una enfermedad como profesional son mayúsculas
en términos probabilísticas, pero cuando por fin el evento es diagnosticado el
trabajador debe cumplir ante las ARP y las Juntas de Calificación la pesada obli-
gación de demostrar la relación causal ocupacional de su padecimiento y los fac-
tores de riesgo a los que estuvo expuesto. Ello constituye un obstáculo difícil de
superar para la persona afectada quien en no pocas veces tiene que resignar sus
aspiraciones al reconocimiento asistencial y económico, pues es prácticamente
imposible que pueda cumplir con la insoportable carga procesal que se le ha asig-
nado. En vía judicial el panorama es aún peor, pues prácticamente se toma como
doctrina inamovible lo que dispongan las Juntas de Calificación y el esfuerzo pro-
batorio para desvirtuarlas es una tarea muy costosa técnica y económicamente.
SOLUCIÓN PROPUESTA A LA DESVENTAJOSA POSICIÓN

PROBATORIA DE LA PERSONA AFECTADA POR UNA ENFERMEDAD
PROFESIONAL
En pro de fomentar un sano y dinámico equilibrio probatorio acorde con la
capacidad económica y técnica de cada una de las partes comprometidas en un
conflicto en torno al origen profesional o común de una determinada patología
se debe realizar una interpretación más razonable, ponderada y equitativa de las
normas que gobiernan la materia consultando para ello la realidad social de los
actores. Para ello en primer lugar se debe reconocer que acorde con las estadísti-
cas nacionales una persona afectada por una enfermedad profesional debe sopor-
tar el precio del subdesarrollo higienicoindustrial, la desventaja económica y la
desprotección estatal, es decir, en forma estoica enfrentar una alta probabilidad
que su enfermedad no sea diagnosticada o reconocida como profesional por par-
te de la EPS. Contra esto es poco lo que se puede hacer como no sea una decidida
política estatal de protección laboral a las personas expuestas desde todo punto
de vista, jurídico, asistencial, social, educacional, vigilancia, control, etc. 399
Ahora, una vez diagnosticada una persona como afectada por una enfermedad
de origen profesional por parte de una EPS, debería gozar de la presunción de
legalidad que en el listado oficial se otorga a las enfermedades reconocidas como
ocupacionales, tanto en los procesos administrativos como judiciales que se pro-
pongan en contra de dicho reconocimiento. Es decir, corresponde a la ARP des-
virtuar el nexo de causalidad que ha sido establecido con el pronunciamiento de
la EPS, tanto ante las Juntas de Calificación de Invalidez como en vía judicial ante
la justicia laboral. Ello debe ser así por cuanto las ARP son entidades económi-
camente fuertes, con la mayor capacidad técnica y científica que entidad alguna
pueda tener en nuestro estado en materia de salud laboral e higiene industrial, es
decir, es la parte del conflicto que mayor capacidad probatoria tiene en materia
causal ocupacional. Por su parte la persona afectada suele carecer de todo co-
nocimiento técnico al respecto y las posibilidades económicas generalmente son
mínimas, es sin duda la parte débil de la relación procesal.
En cuanto a la normatividad existente, Decreto 1832 de 1994, se debe ob-

servar la presunción de causalidad ocupacional que ha sido establecida a favor
del trabajador en relación con las 42 enfermedades que hacen parte del listado
oficial, y la posibilidad de reconocer como profesionales otras enfermedades que
aunque no se encuentren dentro del listado oficial una vez identificado la presen-
cia de un riesgo causal ocupacional en el sitio del trabajo y la presencia de una
enfermedad diagnosticada medicamente relacionada causalmente con ese factor
de riesgo. Una vez la EPS diagnostica la enfermedad como profesional se operan
los condicionantes establecidos por la norma y en esta condición dicho diagnós-
tico debería gozar de esa misma presunción legal de causalidad ocupacional, la
ARP puede desvirtuar dicha presunción ante la Junta de Calificación de Invalidez
o en vía judicial estableciendo que no hay relación causa efecto, ya sea porque en
el examen médico preocupacional practicado por la empresa se detectó y regis-
tró el diagnóstico de la enfermedad en cuestión o porque mediante mediciones
ambientales o evaluaciones de indicadores biológicos específicos demuestre que
la exposición fue insuficiente para causar la enfermedad. Se repite que la pericia
en el tema y la mayor capacidad económica para emprender procedimientos
probatorios a su favor, hacen de esta interpretación la más equilibrada y justa
para las partes.
400 De otro lado, la Resolución 2569 de 1999, por medio de la cual se reglamenta
el proceso de calificación del origen de los eventos de salud en primera instancia,
dentro del sistema general de seguridad social en salud, establece en su artículo
8° los criterios diagnósticos para calificar el origen común en los siguientes tér-
minos: la base para determinar esta calificación se fundamentará en lo siguiente:
1. Que en el examen médico preocupacional practicado por la empresa se haya
detectado y registrado el diagnóstico de la enfermedad en cuestión. 2. Que la
exposición fue insuficiente para causar la enfermedad de acuerdo con las medi-
ciones ambientales o evaluaciones de indicadores biológicos específicos. En el
parágrafo 2° de dicho artículo se establece en forma expresa: La no existencia
del examen médico preocupacional y de las mediciones ambientales o evalua-
ciones biológicas, como sistemas de vigilancia epidemiológica por factores de
riesgo , durante el período de vinculación laboral , no podrá ser argumento para
impedir la calificación de los eventos de salud, y por lo tanto, en todo caso, la
inexistencia de estos elementos probatorios, imposibilitarán calificar como de
origen común los eventos de salud (subrayado fuera de texto). Adicionalmente
en el artículo 9° se establece la posibilidad de la simultaneidad de los eventos en
los siguientes términos: la existencia simultanea de una enfermedad de origen

profesional con otra de origen común, no negará la existencia de cada uno de
los eventos. La existencia de alteraciones funcionales bioquímicas o morfológi-
cas que puedan ser causadas simultáneamente por factores de riesgos de origen
ocupacional y no ocupacional, no será causal para negar el origen ocupacional del
evento en salud. (Subraya fuera de texto)
CONCLUSIÓN
Es posible sustentar una inversión de la carga de la prueba en materia causal
para las ARP, una vez las entidades del SGSSS (EPS, ARS, IPS) han calificado el
evento como profesional, no solo basado en razones de equilibrio probatorio
(carga dinámica de la prueba), sino en razones normativas contenidas en las regu-
laciones citadas. Es urgente la inversión de la carga probatoria en materia de cau-
salidad ocupacional una vez la Empresa Promotora de Salud realice el diagnóstico
de enfermedad profesional. En virtud de ello correspondería a la ARP desvirtuar
la presunción de legalidad que nace a favor del trabajador en materia causal entre
el factor de riesgo a que se ha visto expuesto y la enfermedad que padece.
BIBLIOGRAFÍA
AYALA CÁCERES, Carlos L. Legislación en salud ocupacional y riesgos profesio- 401
nales. P. 161. Ediciones Salud Laboral. Bogotá. 2004
CORRIE, Charles. Actualización de la norma OSAS 18001. Versión 2007. P. 3. 40
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Protección y seguridad. Revista del Consejo Colombiano de Seguridad. Año 53
No 314 julio – agosto de 2007. P. 2
Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo. Prevención y diagnóstico de las
enfermedades profesionales. Primera edición. 2007
www.minproteccionsocial.gov.co
www.paho.org
402
EL RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE
LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL
LEGISLADOR EN COLOMBIA
Daniel Arango Perfetti1
CONTENIDO:
I. Introducción
II. Descripción jurisprudencial de la responsabilidad patrimonial del
Estado-Legislador en Colombia
III. El título jurídico de imputación de la responsabilidad patrimonial
del Estado-Legislador a partir de la sentencia de 25 de agosto de
1998 de la Sala Plena del Consejo de Estado
IV. La vía procesal idónea para reclamar perjuicios derivados de leyes 403
exequibles a la luz de la sentencia c- 038 de 2006 de la Corte Cons-
titucional
V. La extensión del concepto a la responsabilidad del estado por actos
administrativos regulares y la definición adecuada de las acciones
contencioso-administrativas según el fin perseguido por el actor a
partir de la sentencia de 8 de marzo de 2007 de la Sección Tercera
del Consejo de Estado
VI. Conclusiones
1 Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana; especialista en Responsabilidad Civil y Seguros de la

Universidad Eafit y Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia; candidato a Ma-
gíster en Derecho (LL.M) Universidad de California, Berkeley. Docente de pregrado en Responsabilidad
Extracontractual del Estado en la Universidad Pontificia Bolivariana. Árbitro de la Cámara de Comercio
de Medellín; abogado litigante y consultor socio de la firma Londoño & Arango.
EL RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL...
INTRODUCCIÓN
Si bien el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado fue un
logro tardío para los sistemas jurídicos continentales de tradición romano-ger-
mánica, la aceptación de un régimen de responsabilidad en cabeza del Estado,
pero en su faceta legislativa fue una novedad solamente reconocida a partir del
siglo XX.
Mucho tardaron las cortes y en especial las francesas, para abortar la idea de
la existencia de un principio general de irresponsabilidad del Estado, “porque
ocurre que solo a partir de la segunda mitad del siglo XIX vino a reconocerse
en el mundo que, a pesar de los poderes y preeminencias que evidentemente lo
definen y caracterizan, el Estado, como sujeto de derecho que es, está obligado a
responder por los perjuicios que con sus actos pueda causarle a los ciudadanos”.2
Dicho reconocimiento, se ha sostenido históricamente, surgió el 8 de febrero
de 1873, cuando el Tribunal de Conflictos francés emitió el célebre fallo Blanco,
con ocasión del litigio entrabado por el padre de una menor a la cual una vagone-
ta de propiedad de una compañía tabacalera estatal le ocasionó severas lesiones
corporales.
El fallo Blanco, en el cual el Tribunal de Conflictos francés simplemente bus-
404 caba desatar un conflicto negativo de competencias, por haber sido interpuesta
la demanda ante los tribunales ordinarios mediante una acción civil de indemni-
zación de perjuicios, aportó las siguientes 4 conclusiones jurídicas que fueron
definitivas en la historia de la responsabilidad estatal: (i) puso fin al principio de
irresponsabilidad del Estado; (ii) estableció como principio, que la responsabili-
dad administrativa no se regía por las normas del Código Civil, sino que estaba
sujeta a reglas especiales, que deberían atender a los imperativos propios de los
servicios públicos; (iii) reconoció que la problemática propia de la responsabili-
dad administrativa era de competencia de la jurisdicción administrativa; y (iv) le
atribuyó a un establecimiento industrial del Estado la calidad de servicio público,
criterio funcional finalístico que en aquel entonces permitía determinar el con-
cepto de administración pública.
Luego, más de medio siglo tardó la jurisprudencia francesa, para que, en 1938,
se reconociera la existencia de la responsabilidad patrimonial del Estado–legisla-
dor con la expedición del famoso arrêt La Fleurette. Las particulares circunstancias
2 ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. La Protección Constitucional del Ciudadano, primera edición,
Legis, p. 258.
Daniel Arango Perfetti
en que el mismo fue expedido merecen la pena resaltarse, en la medida en que,

para aquel momento, en Francia no se había admitido el control de constitucio-
nalidad -el Consejo Constitucional solamente se creó en 1958– y se había emitido
una ley que como en muchos posibles casos anteriores, sin ser contraria a dispo-
siciones superiores, causaba perjuicios a un particular.
Los supuestos fácticos del mencionado caso, correspondieron con que en
1934, en Francia, se expidió la Ley de 29 de junio de 1934 sobre protección de
productos lácteos, que prohibía la fabricación, exposición, comercialización, im-
portación, exportación o tránsito de las cremas lácteas que se fabricaban con
materias primas que no proviniesen exclusivamente de la leche. La única empresa
afectada con la norma fue la Societé des produits laïtiers La Fleurette, la cual producía
y comercializaba una crema que se compadecía con el supuesto de hecho prohi-
bitivo de la norma, es decir, la crema que éstos fabricaban contaba con materias
primas que no eran exclusivamente la leche.
Con el ánimo de introducir la exposición en el título jurídico de imputación
utilizado por el Consejo de Estado francés en este caso, vale la pena citar el si-
guiente aparte de la mencionada decisión:
“Considerando que nada, ni en el texto de la Ley ni en sus trabajos preparatorios, ni del
conjunto de las circunstancias del asunto permiten pensar que el Legislador ha querido
hacer soportar a la interesada una cara que no le incumbe normalmente; que esta carga,
405
creada por el interés general, debe ser soportada por la colectividad, de lo que se infiere
que dicha sociedad La Fleurette tiene fundamentos para demandar que el Estado sea con-
denado a pagar una indemnización en reparación del perjuicio por ella sufrido”.3
De esta manera, como lo destaca el doctor Luis Felipe Botero Aristizábal en
su obra de la Responsabilidad Patrimonial del Legislador, “a partir del caso La
Fleurette, la jurisprudencia francesa enumeró las siguientes condiciones para es-
tructurar la responsabilidad del Estado legislador.
1. La ley crea una carga anormal y especial, que rompe el principio de igualdad
ante las cargas públicas – evento de responsabilidad sin falla -. El perjuicio debe
ser especial, es decir que debe alcanzar un número limitado de individuos. La exi-
gencia de anormalidad implica, por su parte, que la persona perjudicada soporte
un perjuicio que excede las molestias e inconvenientes ordinarios que resultan
de la vida en sociedad.
3 Colombia. Cita y traducción tomada de la sentencia C-038 de 2006 de la Corte Constitucional.

2. Hay una ausencia de decisión del legislador de excluir expresamente la po-

sibilidad de reparación – ni del texto de la ley o de sus actas preparatorias se
infiere la voluntad de excluir una indemnización a los afectados -.
3. La actividad prohibida por la ley no debe ser inmoral o contraria al interés
general”.4
Así pues, el Consejo de Estado francés, soportó su decisión en la necesaria
existencia, como título de imputación, de un daño especial, es decir, que la apli-
cación de la ley hubiese generado una ruptura de la igualdad ante las cargas
públicas.
Pese a las discusiones en cuanto a si con fundamento en el principio de igual-
dad ante las cargas públicas existe o no en Francia un verdadero régimen de
responsabilidad del estado-legislador, lo cierto es que con posterioridad al arrêt
La Fleurette se han presentado en Francia una serie de decisiones en las cuales se
ha reconocido el deber indemnizatorio en cabeza del Estado con base en dicho
título objetivo de imputación. “Dentro de esos casos, podrían citarse los arrêts
Caucheteux et Desmonts del 21 de enero de 1944 por la prohibición legal de la fa-
bricación de cerveza con productos distintos a cebada; Bovero del 25 de enero de
1963 prohibición hecha por la ley de proceder a la expulsión de sus alojamientos
406 de familias cuyos miembros prestaron el servicio militar en África del Norte, Asso-
ciation pour le développement de l’aquaculture en región Centre et autres del 30 de julio
de 2003 y Société Coopérative Ax’ion del 2 de noviembre de 2005”. 5
Sin que sea menester adentrarnos en la exposición particular de la situación,
por no ser éste un trabajo de aproximación histórica comparada, es importante
señalar que no solamente en Francia se ha reconocido la existencia de la res-
ponsabilidad del Estado-legislador. Atendiendo a que el desarrollo de nuestra
responsabilidad patrimonial del Estado, por lo general se viene presentando en
términos de derecho comparado, vale la pena indicar, que entre otros también
España ha presentado avances jurisprudenciales en la materia. Sin embargo, la
responsabilidad del Estado-legislador en dicho país en lo que tiene que ver con
normas que nos son contrarias a la Constitución, se soporta en el principio de
la confianza legítima y no en el de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas
públicas.
4 BOTERO ARISTIZÁBAL, Luis Felipe, La Responsabilidad Patrimonial del Legislador, Legis, p. 17.
5 Ibídem. p. 19.
De esta forma, “el Tribunal Supremo español inicialmente acudió a la tesis de

la violación del principio de la confianza legítima en las primeras ocasiones en las
cuales condenó el resarcimiento de los perjuicios causados por la actividad del
Legislador. Esto es lo que sucedió en el caso de las empresas pesqueras afectadas
por la supresión de los cupos de pescado importado exentos del pago de dere-
chos aduaneros tras el Acta de Adhesión de España a las Comunidades Europeas
(Sentencias Pescanova, Pebsa y Alvamar), en el caso de propietarios de terrenos
afectados por la declaración legal de áreas protegidas por interés ambiental (STS
de 17 de febrero de 1998), o en el caso de ciertas empresas dedicadas a la co-
mercialización de productos derivados del petróleo afectados por una ley que
establecía impuestos especiales sobre tales productos (sentencias de 8 y 9 de
octubre de 1998). (…) En las anteriores oportunidades, las decisiones judiciales
se detienen en la indagación de la presencia de la acción de estímulo realizada
por el Ejecutivo en orden a hacer sugestivas inversiones particulares como causa
originaria de los posibles perjuicios”.6
Una vez expuesto, groso modo, el antecedente histórico comparado de la res-
ponsabilidad del Estado-legislador, es importante enmarcar el desarrollo del pre-
sente trabajo, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la responsabilidad
patrimonial del Estado por la expedición del leyes, que si bien constitucionales
-esta es la paradoja-, rompen la estructura de la igualdad ante las cargas públicas 407
y por lo tanto le ocasionan un daño indemnizable al particular perjudicado.
Al existir en Colombia, conforme con el artículo 241 de la Constitución Políti-
ca control de constitucionalidad en cabeza de la Corte Constitucional es posible,
aunque también objeto de amplia discusión, que tal como se señaló en la senten-
cia C – 149 de 1993, la Corte Constitucional, al modular sus sentencias, otorgue
efectos ex-tunc a la decisión y como consecuencia de dicha retroactividad, se
genere responsabilidad patrimonial del Estado por leyes inconstitucionales. No
obstante, el análisis del discurrir jurisprudencial en este trabajo se concentrará
en los eventos de leyes constitucionales que ocasionan un daño especial a los
particulares.
6 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C – 038 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
II. DESCRIPCIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO-LEGISLADOR EN COLOMBIA
El reconocimiento jurisprudencial de la responsabilidad del Estado-legislador
en Colombia, si bien insípido cuenta con tres sentencias que le han establecido
con claridad el marco de acción a dicha posibilidad.
En tal sentido, a partir de esas tres sentencias, se encuentran decantados dos
de sus principales elementos, a saber, el título jurídico de imputación en tanto
responsabilidad de tipo objetiva y la vía procesal adecuada para la materializa-
ción de las indemnizaciones que se pretenden reclamar. Así mismo, si se enten-
diera la responsabilidad del Estado-legislador en sentido amplio, es decir, como
mecanismo indemnizatorio no solo de los perjuicios ocasionados con la ley en
sentido estricto sino también en sentido amplio, incluyente de actos administra-
tivos que bien pueden entenderse como ley en sentido material –que no formal
por provenir del ejecutivo-, también existen una serie de pronunciamientos ju-
risprudenciales que con claridad establecen la vía procesal adecuada atendiendo
al querer del demandante efectuando necesarias distinciones al interior del com-
plejo intríngulis de las acciones de lo contencioso administrativo, en especial las
derivadas de los contenciosos de anulación y la acción de reparación directa.
408 De esta forma, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, le han dado
vida a la responsabilidad del Estado-legislador en Colombia, en eventos de leyes
constitucionales a partir de las siguientes sentencias:
La sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado, proferida el veinticinco (25) de agosto de 1998, con radicación IJ –
001, con ponencia del Consejero Jesús María Carrillo Ballesteros y que resolvió
el litigio que se entrabó entre Vitelvina Rojas Robles en contra del Ministerio de
Relaciones Exteriores y el Congreso de la República representado en este caso
por el Ministerio del Interior.
1. La sentencia de la Corte Constitucional C – 038 de 2006 del primero (1) de
febrero de 2006, con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto y
que resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 86 (parcial)
del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 31 de la Ley
446 de 1998.
2. La sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida el ocho
(8) de marzo de 2007, con radicación 16.421, con ponencia de la Consejera Ruth
Stella Correa Palacio y que resolvió el litigio que se entrabó entre Carlos Sammy
López Mustafá en contra del Municipio de la Virginia (Risaralda) y su alcalde.
A partir de estas tres decisiones y en especial de las dos primeras, es que
se puede afirmar que en Colombia, más allá de posiciones doctrinales aisladas,
existe un diáfano reconocimiento jurisprudencial de la responsabilidad del Esta-
do-legislador por leyes constitucionales.
III. EL TÍTULO JURÍDICO DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO-LEGISLADOR A PARTIR DE LA
SENTENCIA DE 25 DE AGOSTO DE 1998 DE LA SALA PLENA DEL
CONSEJO DE ESTADO
Algunos años tuvieron que pasar y muchas discusiones presentarse, para que
el Consejo de Estado, reconociera, que a partir del contenido del artículo 90 de
la Constitución Política, el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado no
se había convertido, de manera integral, en un esquema meramente objetivo de
reparación.
Lo anterior resultó especialmente complejo, en la medida en que la mención
hecha por el constituyente a un principio general de responsabilidad fundamen-
tado en el “daño antijurídico”, evocaba el antecedente español, en relación con el 409
cual, doctrinariamente, el profesor Eduardo García de Enterría, había argumenta-
do la existencia de un mecanismo básicamente objetivo de reparación, en el que
la lesión –entendida como el perjuicio que el particular no tenía del deber jurídi-
co e soportar- y no la conducta de la administración, era el centro de gravedad
del sistema de responsabilidad patrimonial estatal.
Y no solo ello, sino la misma concepción del constituyente en la exposición
de motivos y ponencias que motivaron el contenido del artículo 90 de la Cons-
titución, aún generan discusiones en cuanto al tránsito de una responsabilidad
patrimonial estatal de carácter únicamente objetiva. Al respecto, cabe la pena la
siguiente transcripción:
“Por otra parte, la ponencia explicó, mucho más detalladamente de lo que lo había
hecho la exposición de motivos original, el sentido y el alcance que tenían algunas de las
innovaciones que se proponían por el lado de la estructura conceptual de la responsabilidad
patrimonial del Estado.
En ella dijo lo siguiente el constituyente Esguerra:

“Conviene señalar que el régimen que se propone en materia de responsabilidad pa-
trimonial no se limita a su mera consagración expresa a nivel constitucional, sino que,
además, incorpora los más modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el
fundamento de esa responsabilidad en el daño antijurídico y en su imputabilidad al órgano
estatal. De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la evidente insuficiencia
del criterio de la llamada ‘falla del servicio público’, dentro del cual no caben todas las ac-
tuales formas y casos de responsabilidad patrimonial, tales como el de la ‘responsabilidad
por daño especial’.
“En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del con-
cepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del Estado al concepto objetivo de la anti-
juridicidad del daño producido por ella. Esta antijuridicidad habrá de predicarse cuando se
cause un detrimento patrimonial que carezca de título válido y que exceda el conjunto de
las cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social.
“Por lo que hace a la imputabilidad, se trata de resaltar la circunstancia de que, para
que proceda la responsabilidad en cuestión, no basta con la mera relación de causalidad
entre el daño y la acción de una autoridad pública, sino que es necesario, además, que
pueda atribuirse al órgano o al Estado el deber jurídico de indemnizarlo. La determinación
de las condiciones necesarias para el efecto quedará, naturalmente, en manos de la ley y
la jurisprudencia”.7
410 A partir de la interpretación del artículo 90 de la Constitución, el Consejo de
Estado, sostuvo, en primer lugar, que del texto constitucional se desprendía una
responsabilidad totalmente objetiva;8 luego, con fundamento en la aproximación
civilista de las obligaciones de medio y algunas consideraciones adicionales, mo-
duló su posición inicial, aseverando que dicha norma no había convertido en
objetiva toda la responsabilidad patrimonial del Estado;9 caminando un poco más
allá, en dirección contraria a la primigenia, sostuvo que la responsabilidad extra-
contractual del Estado era, por regla general, de naturaleza subjetiva y reiteró la
vigencia de la falla del servicio como título jurídico de imputación10; por último, la
posición del Consejo de Estado, terminó por unificarse, reconociendo la existen-
cia de los títulos jurídicos de imputación, unos fundamentados en el régimen de
la falla del servicio y otros objetivos, al tenor de la siguiente posición:
7 ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. Ob. Cit. p. 297.
8 Colombia. Consejo de Estado, Sección Tercera, julio 30 de 1992, expediente 6941, C.P. Carlos Betancur
Jaramillo.
9 Colombia. Consejo de Estado, Sección Tercera, julio 12 de 1993, expediente 7622, C.P. Carlos Betancur
Jaramillo.
10 Colombia. Consejo de Estado, Sección Tercera, julio 13 de 1993, expediente 8163, C.P. Juan de Dios Mon-
tes Hernández.
“Muestra lo anterior que bajo cualquier clase o régimen de responsabilidad patrimonial

del Estado o de las personas jurídicas de derecho público es menester que estén presentes
estos elementos: La acción o la omisión de la entidad estatal, el daño antijurídico, el nexo
de causalidad material y el título jurídico de imputación”.11
Al interior de los títulos jurídicos de imputación de carácter objetivo, se en-
cuentra la denominada responsabilidad por ruptura de la igualdad ante las car-
gas públicas o daño especial, en relación con la cual tanto en Francia como en
Colombia se “… acepta que al menos una parte de la jurisprudencia sobre la
responsabilidad administrativa sin falta puede explicarse en referencia a la idea
de que cuando la potestad pública toma una decisión que, sin ser ilegal (esa es la
paradoja) rompe la igualdad debida a los ciudadanos frente a las cargas públicas,
queda obligada a reparar las consecuencias dañosas en la medida en que ha crea-
do un perjuicio anormal y especial”.12
A efectos de que se configure un daño de naturaleza especial, que genere una
ruptura de la igualdad ante las cargas públicas, se requiere, principalmente, de la
presencia de dos características, a saber: (i) la anormalidad del daño, por la cual
“… hay que entender la gravedad que excede las molestias e incomodidades que
impone la convivencia social”;13 y (ii) la especialidad del daño, “noción cuantitati-
va, no es objeto de una definición muy estricta. En principio, el daño es especial,
cuando es sufrido por una persona o por un grupo de personas determinable”.14 411
El supuesto de la responsabilidad del Estado por actos del legislador traduci-
dos en leyes de carácter exequible, ha sido enmarcado por la jurisprudencia del
Consejo de Estado –que valga la pena decirlo, no ha sido prolija en frente de éste
específico desarrollo– al interior de la teoría del daño especial.
El antecedente más representativo, fue la sentencia de 25 de agosto de 1998,
de radicado IJ-001 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,
con ponencia del consejero Jesús María Carrillo Ballesteros. Los hechos que die-
ron lugar al pronunciamiento, se pueden sintetizar así:
1. El 10 de octubre de 1991 en la ciudad de Bogotá, un ciudadano colombiano
fue atropellado por un vehículo de propiedad de la Embajada de los Estados Uni-
11 Colombia. Consejo de Estado, Sección Tercera, mayo 8 de 1995, expediente 1818, C.P. Juan de Dios Mon-
tes Hernández.
12 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública, prime-
ra edición, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, p. 430.
13 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. Ob. Cit., p. 433.
14 Ibídem, p. 434.
dos, conducido por un miembro de sus fuerzas militares y como consecuencia de

dicho accidente se le ocasionó la muerte a aquel.
2. Los demandantes – familiares del fallecido – presentaron una reclamación
directa ante la embajada de los Estados Unidos y ésta fue desfavorablemente
atendida.
3. Luego, los demandantes acudieron ante la Corte Suprema de Justicia pero
su demanda fue rechazada por falta de jurisdicción atendiendo a que la Embajada
de los Estados Unidos se encontraba protegida por la inmunidad establecida en la
Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, incorporada al ordenamien-
to jurídico colombiano a través de la Ley 6 de 1972.
4. Ante la imposibilidad de obtener una decisión de fondo ante la justicia pa-
tria, los familiares del fallecido, formularon acción de reparación directa en con-
tra de la Nación, Ministerio de Relaciones Exteriores – Congreso de la República y
solicitaron declarar al Estado Colombiano patrimonialmente responsable “como
consecuencia del acto legislativo consistente en haber expedido, sancionado y
promulgado la ley 6ª. de 1972, la cual aprobó la Convención de Viena sobre Rela-
ciones Diplomáticas, ley que estableció la inmunidad de jurisdicción diplomática,
por cuya aplicación se les impide accionar para obtener la reparación consecuen-
412 cial por la muerte de su esposo y padre, contra la Embajada de USA”.15
En síntesis, el Consejo de Estado, encontró que la inmunidad jurisdiccional
reconocida mediante la Ley 6 de 1972, aprobatoria de la Convención de Viena
sobre relaciones diplomáticas había generado, frente al particular, una ruptura
del principio de igualdad ante las cargas públicas, ocasionando un daño especial,
consistente en la imposibilidad que se les generó a las víctimas de materializar
sus pretensiones indemnizatorias, en la medida en que los agentes diplomáticos
causantes del daño tendrían que ser demandados en los Estados Unidos. En lo
que toca con éste análisis, es importante resaltar los siguientes apartes de la
sentencia:
En primer lugar, el Consejo de Estado establece una clara diferenciación entre
el objeto de la pretensión en éste proceso y el de los anteriores que habían sido
formulados por los demandantes:
15 Colombia. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 25 de agosto de 1998, radi-
cado IJ-001, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.
“En síntesis debe tenerse presente que mientras en el fallido proceso ordinario el de-
mandado era Edmund Scott y el daño, la muerte de Cesar Julio Cuervo, en este proceso,
el demandado es el Estado Colombiano y el fundamento es el desequilibrio de las cargas
públicas ante la ley. Aquí, la muerte de Cuervo solo se tendrá en cuenta como factor ob-
jetivo para el cálculo de la indemnización a la que haya lugar y no es materia de juicio la
conducta de Scott”.
Al analizar el régimen jurídico aplicable y por ende el título jurídico de impu-
tación, el Consejo de Estado señaló lo siguiente:
“Si del cumplimiento del Tratado, que como en el caso particular que nos ocupa de-
viene para los actores un perjuicio cuya autoría material radica en cabeza de un agente
diplomático, la Nación Colombiana debe asumir las consecuencias patrimoniales derivadas
del cumplimiento de sus obligaciones y respecto de las relaciones diplomáticas entre los
Estados. Entonces, se encuentra claramente establecido por el factor de imputación de la
responsabilidad impetrada respecto del ente demandado por su titularidad jurídica exclu-
siva y excluyente para el manejo de las relaciones internacionales que constitucionalmente
implican una operación compleja con participación de las tres ramas del poder público,
a saber, el ejecutivo encabezado por el Presidente de la República a quien corresponde
la dirección de las relaciones internacionales y por ende la negociación de los tratados;
el legislativo que incorpora los tratados internacionales como texto de derecho interno
mediante leyes y el judicial representado en el caso por la Corte Constitucional mediante el
control automático que ejerce sobre dichas leyes.
413
(…)
“En el sub-judice, estima la Sala, que es pertinente aplicar el régimen de la responsabili-
dad por daño especial, que es el que corresponde aplicar cuando por la actividad legítima
del Estado se causa un daño. En el caso presente la incorporación a la legislación nacional
del texto de la convención de Viena de fecha 18 de abril de 1961, en desarrollo de una
operación compleja de naturaleza pública consistente en la negociación y firma del dicho
tratado, su incorporación como ley nacional y la sujeción a los controles jurisdiccionales de
conformidad con la constitución y su aplicación produjo un daño consistente en el desequi-
librio de las cargas públicas que los actores no deben soportar.
(…)
“La aplicación del texto normativo en el sentido de conferir la inmunidad conduce a
un enfrentamiento de derechos reconocidos por el ordenamiento colombiano; de un lado
la condición del diplomático que goza de la inmunidad para ante los jueces colombianos
y de otro lado el derecho que tienen todos los residentes de Colombia para accionar ante
sus jueces naturales para que se respeten sus derechos, se les proteja o se les garantice
conforme al derecho positivo vigente, y demandar y ser demandados. Si excepcionalmente
como en este caso y por un tratamiento de privilegio conferido por el Estado a una perso-
na, atendida sus calidades, se produce un desequilibrio en su favor y en contra de otro que
resulta damnificado y sin la posibilidad de demandar con fundamento en el hecho dañino
ante su juez natural, es claro que hay un desequilibrio de las cargas públicas y que por ello
el particular está habilitado para demandar al Estado en reparación con fundamento en su
actuar complejo como ya se dijo.
En síntesis, puede afirmarse que el título de imputación jurídica sobre el cual se edifica el
juicio de responsabilidad para el Estado, lo constituye el rompimiento del equilibrio de las
cargas públicas, ocasionado por la actividad legítima de autoridades estatales (Congreso y
Presidente de la República), que causa daño antijurídico, respecto del cual, el administrado
no está en el deber de soportar, pues la carga pública debe ser colectiva, no debe correr
a cargo de una persona en particular. De ahí que sea equitativo, imponer al Estado en
representación de la sociedad, la obligación de reparar el perjuicio irrogado a los actores.
Esta solución no es cosa distinta que el cabal desarrollo y ejecución lógica del principio de
la igualdad ante la ley, previsto en el artículo 13 de la C.P”.
Esta decisión asumida por la sala plena del Consejo de Estado y en la que se
aplicó un régimen de responsabilidad objetivo, ha sido fruto de críticas no solo
doctrinarias sino también en el seno mismo del Consejo de Estado, en donde va-
rios de sus Consejeros formularon diversas aclaraciones de voto a la sentencia de
mayoría. Al interior de dichas aclaraciones de voto cabe destacar, las siguientes:
“Considero que ha debido reafirmarse que en el presente caso el fundamento de la res-
414 ponsabilidad estatal no puede ser otro que el daño antijurídico causado por las autoridades
públicas (art. 90 Constitución Política), que han privado del derecho de acceso a la justicia
a quienes han padecido la lesión de uno de sus derechos. El título de imputación aquí se-
ría el daño especial que la actividad legítima del Estado de acatar las reglas y pactos del
derecho internacional puede causarle a los asociados al imponerles la carga de demandar
en el territorio del estado causante del daño y consecuentemente, impedirles el acceso al
aparato judicial internacional”.16
“La fuente de la responsabilidad estatal por las actuaciones de los agentes diplomáticos
extranjeros que gozan de inmunidad, no se encuentra en la existencia de la ley aprobatoria
del tratado ni en las actuaciones de las personas públicas que la hacen posible. Mal puede
invocarse, entonces, que estas actuaciones originan una desigualdad en las personas ante
las cargas públicas. Es principio general que tanto el tratado como la ley que lo aprueba
producen efectos erga omnes, es decir, sus efectos son de carácter general, impersonal y
abstracto, en otros términos, vincula a todos los habitantes del territorio nacional”.17
16 Colombia. Consejo de Estado, aclaración de voto, 25 de agosto de 1998, radicado IJ-001, Ricardo Hoyos
Duque.
17 Colombia. Consejo de Estado, aclaración de voto, 25 de agosto de 1998, radicado IJ-001, Juan de Dios
Montes Hernández.
Pese a las aclaraciones de voto y tal como lo señala el doctor Luis Felipe Bote-
ro Aristizábal, en su texto de la Responsabilidad Patrimonial del Legislador, exis-
ten en la historia jurídica colombiana dos sentencias adicionales, proferidas por
el Consejo de Estado18 en las que se reconoce con claridad que el título jurídico
de imputación en los casos en que se requiera indemnizar perjuicios ocasionados
por leyes exequibles corresponde con el daño especial que encuentra soporte en
nuestro país, en el principio de igualdad ante la Ley establecido en el artículo 13
de la Constitución Política.
Por último, el reconocimiento de este esquema objetivo de responsabilidad,
fue reconocido recientemente y sin generar mayor discusión cuando el Consejo
de Estado, en sentencia del 8 de marzo de 2007,19 al analizar la responsabilidad
del Estado por actos administrativos regulares hizo un recuento del estado de
cosas en la jurisprudencia colombiana, en lo que tiene que ver con la ley en sen-
tido amplio, es decir, inclusiva de leyes expedidas a través del procedimiento
legislativo y de actos administrativos de carácter general.
IV. LA VÍA PROCESAL IDÓNEA PARA RECLAMAR PERJUICIOS

DERIVADOS DE LEYES EXEQUIBLES A LA LUZ DE LA SENTENCIA C-
038 DE 2006 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Por las particulares características que reviste el reconocimiento de la respon- 415
sabilidad patrimonial del Estado legislador en Colombia, así como por lo comple-
jo de los diferentes tipos de acciones constitucionales y contencioso-administra-
tivas, surgió la duda de la acción propia para el ejercicio de tales pretensiones.
En especial, partiendo del supuesto de que la acción más apropiada, al no
discutirse la legalidad o constitucionalidad de una norma, era la de reparación
directa, existía una razonable duda de que dicha posibilidad encajara en los su-
puestos del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, en la medida en
que realmente no se está hablando de un hecho, una omisión, una operación
administrativa o una ocupación temporal o permanente de inmuebles.
Fue así como el ciudadano Félix Hoyos Lemus formuló demanda de inconsti-
tucionalidad contra el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, modi-
ficado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998.
18 Colombia. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 8 de septiembre de 1998,
radicado IJ-002 y Consejo de Estado, Sección Tercera, 19 de octubre de 2000, radicado 13.945.
19 Colombia. Consejo de Estado, Sección Tercera, 8 de marzo de 2007, radicado 16.421, C.P. Ruth Stella
Correa Palacio.
Las razones de la demanda, se pueden sintetizar así:

1. El legislador al regular la acción de reparación directa, incurrió en una omi-
sión pues no incluyó expresamente entre los supuestos que dan lugar a la impo-
sición de dicho remedio procesal la responsabilidad del Estado por el hecho del
legislador.
2. Al no incluir el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo la res-
ponsabilidad estatal por el hecho del legislador, se impide la utilización de ésta
vía judicial para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado
colombiano cuando es originada por un acto del poder legislativo.
3. Se presenta una violación al artículo 90 de la Constitución Política en la
medida en que éste cubre horizontal y verticalmente a todas las entidades públi-
cas y la norma demandada proyecta la sensación de que el aparato legislativo es
inmune a las acciones judiciales por la actividad de expedición leyes.
Al resolver sobre los cargos formulados por el actor, la Corte Constitucional,
efectuó varias aclaraciones en frente del espectro genérico de la responsabilidad
del Estado y el particular de la responsabilidad del legislador.
De esta forma, reconoció la inclusión de la responsabilidad del legislador, al
interior del espectro del artículo 90 de la Constitución Política. En tal sentido,
416
señaló lo siguiente:
“De este modo la responsabilidad patrimonial del Estado por los hechos, acciones u omi-
siones imputables al Poder Legislativo está expresamente contemplada en el artículo 90
constitucional, pues cualquier otra posibilidad sería abiertamente inconstitucional desde
la perspectiva del Estado Social de Derecho y de los principios y valores que rigen nuestro
ordenamiento constitucional tales como la solidaridad, la igualdad, la justicia material y
la supremacía de la Constitución. Principios que cristalizaron en el ordenamiento jurídico
colombiano y que encontraron una de sus expresiones en la disposición constitucional en
comento. No sobra advertir que la Constitución establece expresamente determinados su-
puestos de obligación reparatoria por la actuación del Legislador, tales como la figura de
la expropiación, la obligación de indemnizar cuando se establece un monopolio o cuando
el Estado decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos”.20
A continuación, la sentencia reconoce que los eventos de responsabilidad le-
gislativa constitucionalmente establecidos no son los únicos y le reconoce com-
petencia al legislador y a la jurisprudencia de lo contencioso administrativo como
20 Colombia. Corte Constitucional, sentencia C – 038 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
fuentes determinadoras de otros supuestos y de los títulos de imputación en la

materia.
“Lo anterior no significa que la responsabilidad del Estado legislador se vea circunscrita
exclusivamente a los anteriores eventos o a los supuestos de declaratoria de inconstitu-
cionalidad de las leyes, pues como ya se ha dicho su fundamento estriba en la noción de
daño antijurídico, la cual como se ha reiterado a lo largo de esta decisión descansa en los
principios de solidaridad y de igualdad, y no en la idea de la actividad ilícita del Legislador,
entendida como tal las actuaciones contrarias a la Constitución.
Por lo tanto determinar el régimen particular de la responsabilidad del Estado legisla-
dor, o si se prefiere los títulos de imputación del daño antijurídico a la actuación u omisión
del Congreso de la república, es una tarea que en todo caso corresponde precisar al propio
Legislador en ejercicio de su potestad configuradora y a la jurisprudencia contencioso
administrativa, como juez especializado en la materia”.21
Luego, la sentencia se adentra en análisis sustantivos de los diferentes regí-
menes de responsabilidad legislativa a nivel mundial, haciendo un recuento más
o menos extenso de lo ya señalado en este artículo, para finalmente analizar, en
detalle, la sentencia del Consejo de Estado de 25 de agosto de 1998.
Una vez entra en materia, dejando de lado los aspectos sustantivos de la res-
ponsabilidad patrimonial estatal, en relación con los cuales aprovecha para sen-
tar doctrina haciendo un interesante análisis, la Corte Constitucional comienza 417
su estudio señalando que conforme con la jurisprudencia, la acción adecuada
cuando se trata de reclamar perjuicios causados por la aplicación de una norma
que ha sido declarada inexequible es la de reparación directa. Indicó la Corte que
“…, de conformidad con la interpretación que ha hecho el órgano judicial encar-
gado de fijar el alcance del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo,
dentro de los supuestos de procedencia de la acción de reparación directa está
comprendida la responsabilidad proveniente de hechos u omisiones imputables
al poder legislativo, es decir, la así denominada responsabilidad del Estado legis-
lador”.22
Al momento de analizar la Corte el cargo referido a la omisión legislativa y
realizar el examen de exequibilidad del artículo 86 del Código Contencioso Ad-
ministrativo, procede a indicar lo siguiente:
21 Ibídem.
22 Colombia. Corte Constitucional, sentencia C – 038 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Ob. Cit.
“No obstante, como bien lo señalan algunos intervinientes el precepto demandado es

susceptible de una segunda lectura de conformidad con la cual las expresiones “hecho”
y “omisión” no se restringen a los imputables a una autoridad administrativa, sino que
incluirían la actuación de los órganos del Estado que cumplen funciones legislativas. Esta
segunda interpretación resulta conforme a la Constitución, razón por la cual debe ser
aceptada, pues permite adaptar el texto legislativo demandado al mandato del artículo
90 constitucional.
Entonces, no se configura la supuesta omisión señalada por el actor pues una lectura de
conformidad con el artículo 90 constitucional del inciso demandado abarca los supuestos
que el demandante extraña en la letra de la ley. Cabría por lo tanto estudiar si hay lugar
en este caso a una sentencia interpretativa que retire del ordenamiento aquella norma que
resulta contraría al texto constitucional.
Sin embargo tampoco es procedente un pronunciamiento de esta naturaleza pues tal
como se expuso ampliamente en el acápite anterior de ésta providencia, el órgano en-
cargado de fijar el alcance y contenido del precepto legal demandado ha sostenido de
manera reiterada que la acción de reparación directa cabe contra los hechos y omisiones
provenientes del poder legislativo. En efecto, la jurisprudencia tanto de la Sala de lo Con-
tencioso administrativo del Consejo de Estado como la Sección Tercera ha reiterado que la
vía procesal para reclamar los daños antijurídicos provenientes de la actuación u omisión
del poder legislativo es la acción de reparación directa, como se sostuvo en las sentencias
de 25 de agosto y 8 de septiembre de 2002 y el auto de 15 de mayo de 2003, providencias
418 a las que previamente se hizo referencia.
Entonces, la interpretación que ha acogido el Consejo de Estado en su jurisprudencia es
una interpretación de conformidad con el texto constitucional, por tal razón no hay lugar
a un pronunciamiento de esta Corporación que acoja una interpretación condicionada del
precepto jurídico demandado”.23
De esta forma, bajo el expediente de acoger, por su constitucionalidad, la
interpretación efectuada por el Consejo de Estado, en el sentido de extender
las expresiones “hecho” y “omisión” del artículo 86 del Código Contencioso Ad-
ministrativo a supuestos en los que se involucra además la rama legislativa del
poder del Estado, se definió, finalmente y sin que exista lugar a duda posterior,
que la acción adecuada para reclamar la responsabilidad patrimonial del Estado
por leyes exequibles, es la de reparación directa contenida en el artículo 86 del
23 Colombia. Corte Constitucional, sentencia C – 038 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Ob. Cit.
V. LA EXTENSIÓN DEL CONCEPTO A LA RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO POR ACTOS ADMINISTRATIVOS REGULARES Y LA
DEFINICIÓN ADECUADA DE LAS ACCIONES CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVAS SEGÚN EL FIN PERSEGUIDO POR EL ACTOR
A PARTIR DE LA SENTENCIA DE 8 DE MARZO DE 2007 DE LA
SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO
Sin mencionar nada nuevo en lo que toca con la responsabilidad patrimonial
del Estado legislador, el Consejo de Estado en esta sentencia bien aprovechó
la oportunidad para consolidar su posición frente a ese particular así como en
frente de la responsabilidad administrativa por actos administrativos regulares,
que con el mismo título jurídico de imputación –el daño espacial- había venido
siendo reconocida de tiempo atrás por dicha corporación. Igualmente y es éste
un valioso aporte de la sentencia, se da claridad en cuanto a las vías procesales
adecuadas conforme con la finalidad del actor en los diferentes eventos en los
que se puede ver involucrada la responsabilidad por actos administrativos legales
o ilegales.
Los hechos del proceso se pueden sintetizar de la siguiente forma:
1. Al actor fue elegido por el Consejo Municipal, como Contralor Municipal del
municipio de la Virginia (Risaralda). 419
2. Posteriormente, el mismo Consejo Municipal, sin que se hubiese surtido el
período para el cual había sido elegido el actor, mediante Acuerdo, suprimió la
Contraloría Municipal de la Virginia (Risaralda) sin que hubiese lugar a indemni-
zación en cabeza del mismo.
3. La decisión asumida por el Consejo Municipal tuvo por motivación el cum-
plimiento de lo establecido por la Ley 136 de 1994, atendiendo a la incapacidad
económica del municipio para contar con su propio órgano de control fiscal, co-
rrespondiéndole entonces dicha labor a la Contraloría del Departamento.
Antes de adentrarse en el análisis concreto del caso, el Consejo de Estado, se-
ñaló con claridad que el título jurídico de imputación por los perjuicios ocasiona-
dos a los particulares, bien sea en casos de responsabilidad por leyes exequibles
o por actos administrativos de carácter regular es el daño especial.
“Vista en forma panorámica la evolución jurisprudencial en punto de responsabilidad
estatal por actos legítimos, puede afirmarse que tras la construcción de la responsabili-
dad por la expedición y aplicación de normas constitucionales, de preceptos legales, así

como de actos administrativos, cuya “juridicidad” no es reprochada, y que no obstante
su “licitud” o “legitimidad” pueden entrañar algún daño antijurídico que comprometa la
responsabilidad del Estado, hay un común denominador; ese elemento que se predica de
la responsabilidad estatal con ocasión de estos tres niveles normativos no es otro que el
régimen de responsabilidad aplicable: el daño especial”.24
Una vez comienza el Consejo de Estado su análisis dentro del marco de la
responsabilidad del Estado, plantea, en primer lugar, la posibilidad de que en
Colombia exista responsabilidad del estado por el hecho del Constituyente, lo
anterior a la luz de la decisión asumida en 1991 cuando se privó a los congresistas
de su investidura para efectos del ejercicio del mandato conferido a la Asamblea
Nacional Constituyente. Como conclusión, señala la corporación que “el acto del
constituyente escapa a todo control por parte de los poderes constituidos”, y ello
es así en la medida en que éste no se encuentra limitado por la constitución ya
que constituye el origen mismo de ella.
En materia de responsabilidad por el hecho de la ley, el Consejo de Estado
remite su análisis a las mismas situaciones y casos mencionados en este escrito,
haciendo un análisis comparativo, entre las decisiones que al respecto se han
asumido tanto en Francia como en España.
420 En lo que tiene que ver con la responsabilidad del Estado por los actos admi-
nistrativos legales, sostiene reiteradamente la jurisprudencia, que al igual que
en el caso de la responsabilidad por leyes constitucionales, el fundamento de
la responsabilidad es la teoría del daño especial y la vía procesal adecuada para
reclamar los perjuicios ocasionados con el acto administrativo legal es la de re-
paración directa.
“La jurisprudencia nacional de vieja data ha indicado que si el perjuicio tuvo origen en
una actividad lícita de la administración como es la que se desprende de la ejecución de un
acto administrativo cuya legalidad no se discute, es posible reclamarlo mediante el ejercicio
de la acción de reparación directa en la medida en que se configura un daño especial (Bon-
nard). De modo que no es forzoso reclamar, mediante el contencioso subjetivo, la indem-
nización proveniente de actos administrativos expedidos con arreglo a la Constitución y la
ley y cuya legalidad no se controvierte, sobre la base de que al imponerse al administrado
una carga especial que no tiene por qué padecer se presenta un rompimiento del equilibrio
en las cargas públicas, idea inserta en la conciencia jurídica moderna (Duez) como una
expresión del principio general de igualdad ante la ley (isomía).
Correa Palacio.
(…)
Por manera que, vista la evolución jurisprudencial en punto de responsabilidad por el
Estado-Regulador, sea este constitucional, legal o administrativo, la jurisprudencia vigente
de esta Corporación se inclina decididamente por admitir la procedencia de la acción de
reparación directa cuando quiera que no se cuestiona la “legitimidad” del acto normativo
causante del desequilibrio ante las cargas públicas”.25
Como requisitos para la procedencia de la acción de reparación directa en
contra de actos administrativos, el Consejo de Estado señala, como necesaria la
reunión de las siguientes condiciones: “i) Que se trate de un acto administrativo
legal, esto es, que se trate de una actuación legítima de la administración; ii)
Que se acredite que la carga impuesta al administrado sea anormal o desmesura-
da (rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas o violación de la justicia
distributiva)”.26
En este aspecto es importante diferenciar, tal como lo hace el Consejo de
Estado que si el acto administrativo tiene algún vicio de legalidad y se busca la
indemnización de los perjuicios ocasionados con su aplicación, será entonces la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa
la que deba ser incoada por el afectado para lograr la finalidad resarcitoria. Al
respecto, señala el Consejo de Estado:
“La procedencia de la acción no depende de que el actor escoja cuestionar o no la le- 421
galidad del acto administrativo, tal elección depende directamente de la presencia o no
de causal de ilegalidad en el mismo, si ella se presenta entonces el perjuicio por el cual se
reclama indemnización deviene de una actuación irregular de la administración, esto es,
del acto administrativo afectado de ilegalidad, evento en el cual para que el daño causado
con aquel adquiera la connotación de antijurídico, es menester lograr su anulación en sede
de revisión de legalidad, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que
es la que corresponde.
En cambio, cuando el acto administrativo se ajusta al ordenamiento jurídico, no obs-
tante lo cual causa un daño, ese daño sólo comprometerá la responsabilidad patrimonial
del Estado, cuando de él pueda predicarse el carácter antijurídico, el cual resulta de la
demostración del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas, que el acto ha
causado a alguno o algunos de los administrados, demostración que debe tener lugar en
el ámbito de una acción de reparación directa.
Correa Palacio Ob. Cit.
26 Ibídem.
Es decir, que frente a un vicio de ilegalidad en el acto administrativo no es viable intentar

la acción de reparación directa para obtener la indemnización del perjuicio causado, por el
acto administrativo, dado que en ese evento la imputación de responsabilidad no se hace
por un daño especial que tiene como fundamento estructural la legalidad de la conducta
con la cual se causa, sino, la legalidad del acto”.27
En este caso específico, lo que derrumbó las pretensiones del actor, fue pre-
cisamente la ambivalencia de los cargos formulados en frente a la actuación del
Consejo Municipal, ya que aquel, de alguna forma, formuló reproches a la lega-
lidad del acto y luego, al parecer por conveniencia, en segunda instancia, quiso
argumentar la presencia de un daño especial en frente de un acto administrativo
cuya legalidad no se discutía.
VI. CONCLUSIONES
A manera de conclusión y como síntesis de las sentencias analizadas, es im-
portante señalar lo siguiente:
1. En Colombia, actualmente es indiscutible la existencia de la responsabilidad
patrimonial del legislador y de la administración por leyes constitucionales y ac-
tos administrativos regulares.
2. El fundamento de dicha responsabilidad es de carácter objetivo y tiene
422 asiento en la teoría del daño especial como título jurídico de imputación, la cual
requiere a su vez, para su materialización, que existan circunstancias especiales
y anormales en la causación del daño al particular afectado.
3. La vía procesal adecuada para el ejercicio de pretensiones resarcitorias en
esta materia es la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del
4. En materia de actos administrativos de carácter regular, no existe opción
en materia de la acción contencioso administrativa a interponerse por el actor.
Si el acto administrativo cuenta con algún vicio de legalidad, la única posibilidad
existente para reclamar los perjuicios ocasionados será la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho y si dicho acto causa un perjuicio pero es perfecta-
mente legal, la vía procesal adecuada será la acción de reparación directa.
Correa Palacio. Ob. Cit.
En lo que tiene que ver con la acción de nulidad y restablecimiento del dere-
cho es importante señalar que ésta procede tanto contra actos administrativos
de carácter general como particulares conforme con la teoría de los motivos o
móviles y finalidades que ha sido recurrentemente esbozada por parte del Con-
sejo de Estado.
423
424
IDONEIDAD DEL ARTÍCULO 2354 DEL C.C.
PARA SER FUENTE NORMATIVA DE LA
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS
O ACTIVIDADES PELIGROSAS
Diego Buitrago Flórez1
CONTENIDO:
1. Justificación del presente ensayo.
2. Precisión inicial. El artículo 2356 del C. C. como punto de partida
de la responsabilidad por el hecho de las cosas o actividades peli-
grosas
3. Eduardo Zuleta Ángel, verdadero gestor de la doctrina de la res-
ponsabilidad por el hecho de las cosas o actividades peligrosas en 425
Colombia
4. Breve alusión al artículo 2354 del C. C. como norma con mayor
vocación quizás que la del artículo 2356 para ser fuente formal de la
responsabilidad por el hecho de las cosas o actividades peligrosas
5. Texto del artículo 2356 del C. C.
6. Daños imputables a malicia o negligencia de una persona, no cierta-
mente imputables al hecho de las cosas o actividades peligrosas
7. La responsabilidad por el hecho de las cosas o actividades peligro-
sas tiene similar tratamiento al de las obligaciones de resultado
8. A la responsabilidad por el hecho de las cosas o actividades peligro-
1 Abogado litigante, especialista en Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia y De-
recho Procesal de la Universidad del Rosario, Arbitro, Conciliador y Conjuez del Tribunal Superior de
Armenia, Sala Civil-Familia-Laboral.
IDONEIDAD DEL ARTÍCULO 2354 DEL C.C. PARA SER FUENTE NORMATIVA DE...
sas parece referirse más bien el artículo 2354 del C. C.

9. La responsabilidad de que trata el artículo 2354 del Código Civil
surge en razón de la fiereza del animal (de la peligrosidad de la cosa
podría decirse) sin importar la naturaleza de éste
10. Razones por las cuales la doctrina de la responsabilidad por el he-
cho de las cosas o actividades peligrosas se ajusta de mejor manera
al contenido del artículo 2354 del C. C. y no al del 2356 ibídem
11. Un caso especial de responsabilidad por la tenencia de las cosas
12. De los daños causados por o con cosas o actividades peligrosas
13. Por qué no es procedente aplicar el artículo 2353 del C. C. en los
casos de daños por el hecho de las cosas o actividades peligrosas
14. Comprobación del artículo 2354 como fuente normativa de la res-
ponsabilidad por actividades peligrosas
15. Resumen
16. Conclusiones
17. Precisión final
426
Advertencia preliminar
El siguiente análisis tiene fines primordialmente académicos, advertencia que
se hace en vista de que en estas líneas son objeto de discusión algunos de los
fundamentos de la doctrina sobre responsabilidad por el hecho de las cosas o activi-
dades peligrosas, acogida en el seno de la denominada Corte de Oro de los años 30,
institución por la cual el autor del presente ensayo siente especial respeto y ad-
miración y en ningún momento es su propósito poner en entredicho los valiosos
aportes de la mentada Corporación.
A lo mejor es el momento propicio para someter, como se dijo antes, a discu-
sión académica las reflexiones aquí consignadas, ahora que se ha tornado polémi-
ca la doctrina de las actividades peligrosas habida cuenta que la Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Civil, en reciente sentencia de 24 de agosto de 2009,
en la cual se hace un amplio recuento de la evolución jurisprudencial sobre la ma-
teria, con ponencia del magistrado William Namen Vargas, varió la línea que venía
Diego Buitrago Flórez
manteniendo conforme a la cual dicho tipo de responsabilidad era de carácter

subjetivo en la medida en se basaba en la culpa presunta (aunque no admitía como
causal de exoneración la prueba de la diligencia y cuidado), y en consecuencia
adoptó una nueva línea de acuerdo con la cual la referida responsabilidad es de
carácter objetivo, toda vez que solo admite como causal de exoneración la prue-
ba de un hecho extraño. Dicha sentencia incluye tres aclaraciones de voto, una
del magistrado Edgardo Villamil Portilla, otra de la magistrada Ruth Marina Díaz
Rueda, y la otra del magistrado César Julio Valencia Copete, quienes, en esencia,
precisan:
El magistrado EDGARDO VILLAMIL PORTILLA:
“(…) no existe en el momento actual razón alguna para (…) acoger, como se hace en la
providencia que es motivo de esta aclaración, la tesis de la responsabilidad objetiva, porque
la presunción de culpa que ampara a los perjudicados con el ejercicio de actividades peli-
grosas frente a sus victimarios les permite asumir la confrontación y el litigio de manera
más ventajosa”;
La magistrada: RUTH MARÍA DÍAZ RUEDA
“(…)
el ámbito atinente a la responsabilidad civil derivada de las mentadas actividades figura
regulado a través del precepto normativo últimamente citado, el cual, sin ningún asomo 427
de duda, incorpora como estructural el elemento subjetivo (...) Por tanto, si es el propio
legislador el que le entregó a la responsabilidad civil que aflora como consecuencia de la
ejecución de una labor catalogada como peligrosa la naturaleza subjetiva, en tanto la
envuelve en el manto de la culpabilidad, no resulta acorde con las disposiciones legales
sacarla de ese ámbito para ponerla en el de la responsabilidad objetiva”; y
El magistrado EDGARDO VILLAMIL PORTILLA:
En lo que a mi parecer concierne, creo que una cosa es presumir la culpa, como elemento
necesario de la responsabilidad subjetiva, conforme ha sentado la jurisprudencia con ahín-
co, y otra, muy diferente, es prescindir de ese elemento subjetivo y entender que lo que se
presenta es una responsabilidad objetiva, porque esta última solución riñe con el sistema
integral y armónico de responsabilidad que consagró el Código Civil. La presunción de
culpa se da, justamente, porque se entiende que hubo imprudencia, impericia, negligencia
o falta de cuidado, al punto que se perdió el control de la actividad y no se logró evitar la
consumación del daño, de donde se sigue que, indispensablemente, ese elemento subjetivo
se halla implícito en la responsabilidad extracontractual por actividades peligrosas. De
ahí que se hubiera considerado que ‘todas las actividades de esa especie, llamadas peligro-
sas, aparejan «la existencia de una obligación legal de resultado consistente en vigilar esa
actividad e impedir que ella, por su propio dinamismo o debido a circunstancias anormales
que la rodearon en un momento dado, escape al control de quien de la aludida actividad
se sirve o reporta beneficio»…’ (Sent. Cas. Civ. de 5 de mayo de 1999, Exp. No. 4978)”.
1. Justificación del presente ensayo

Si bien en el derecho colombiano, así como en el derecho comparado, es cues-
tión pacífica la atinente a la natural responsabilidad civil que surge por el daño
causado con las cosas, denominado también, en algunos sistemas jurídicos, entre
ellos el colombiano y el chileno, daño por actividades peligrosas, no cabe decir lo
mismo en lo que atañe a la esencia de la fuente formal del citado tipo de respon-
sabilidad.
2. Precisión inicial. El artículo 2356 del C. C. como punto de

partida de la responsabilidad por el hecho de las cosas o
actividades peligrosas
En Colombia, el desarrollo jurisprudencial de la teoría sobre responsabilidad
por el hecho de las cosas o actividades peligrosas se ha venido realizando a partir de
una particular interpretación del artículo 2356 del Código Civil interno. La pri-
mera sentencia de la Corte de que se tiene registro es la de 14 de marzo de 1938
428 (conocida como “caso del joven Arnulfo”),2 con ponencia del magistrado Ricardo
Hinestrosa Daza, en la cual se puntualizó:
“Esos ejemplos o casos explicativos (se refiere aquí la Corte al artículo 2356 del C. C.),
corresponden, y hasta sobra observarlo, a la época en que el código se redactó, en que la
fuerza del hombre como elemento material y los animales eran el motor principal. Por no
decir único en la industria, en las labores agrícolas, en la locomoción, todo lo cual se ha
transformado de manera pasmosa en forma que junto con sus indecibles favores ha traí-
do también extraordinarios peligros. Innecesario expresar el protuberante contraste, por
ejemplo, entre la locomoción de hoy y la de entonces.
(...)
2 Se suele citar como primera sentencia sobre actividades peligrosas la de 30 de no-

viembre de 1935, de cuya existencia da cuenta la G. J. XLIII, números 1905. 1906 y
1913 (páginas 1061 a 1071), no obstante la aludida sentencia se refiere a un caso de
responsabilidad por incendio de edificio arrendado en el cual se estableció que no conoci-
da la causa del daño “puede ser suficiente la prueba de la ausencia de culpa o de la conducta
diligente”.
La teoría del riesgo, según la cual al que lo crea se le tiene por responsable, mira prin-
cipalmente a ciertas actividades por los peligros que implican, inevitablemente anexos a
ellas y miran la dificultad, que suele llegar a imposibilidad, de levantar las respectivas
probanzas los damnificados por hechos ocurridos en razón o con motivo o con ocasión
de ejercicio de esas actividades. Un depósito de sustancias inflamables, una fábrica de
explosivos, así como un ferrocarril o un automóvil, llevan consigo o tienen de suyo extraor-
dinaria peligrosidad de que generalmente los particulares no pueden escapar con su sola
prudencia. De ahí que los daños de esa clase se presuman, en esa teoría causados por el
agente respectivo, como sería en estos ejemplos el autista (del texto completo de la senten-
cia se infiere que la Corte quiso referirse aquí al conductor del automóvil), el maquinista,
la empresa ferroviaria, etc. Y de ahí también que tal agente o autor no se exonere de la
indemnización, sea en parte en algunas ocasiones, sea en las todas otras veces, sino en
cuanto demuestre caso fortuito, fuerza mayor o intervención de elemento extraño.
(...)
La máquina, en el estado actual de la civilización, es algo que sencillamente supera al
hombre, lo que vale como decir que él debe estar prevenido a este respecto, entre otros fi-
nes con el de no perder el control indispensable sobre ella. Por él comienza la peligrosidad,
quien la usa y maneja es el primer candidato como víctima”.3
3. Eduardo Zuleta Ángel, verdadero gestor de la doctrina de

la responsabilidad por el hecho de las cosas o actividades
peligrosas en Colombia 429
En realidad el gestor de la doctrina de la responsabilidad por actividades peligro-
sas en Colombia fue el profesor y magistrado Eduardo Zuleta Ángel, doctrina que
dedujo de los ejemplos enunciados en el artículo 2356 citado, “‘todos los cuales im-
plican una peligrosidad que fundamenta la presunción de culpabilidad o responsabilidad
contra el autor del daño...’”.4
González Flórez Moreno, ex magistrado del Tribunal Superior de Pereira, Sala
Civil-Familia, comenta:
“(...) el Dr. Eduardo Zuleta Ángel, en el ‘laboratorio de su clase’ que dictaba en el año
1935 en el curso de especialización sobre la materia en la Universidad Nacional, fue el
primero que al analizar el contenido del artículo 2356 del Código Civil y compararlo con el
artículo 1384 del código francés comenzó a pergeñar con mentalidad maestra su teoría so-
3 G. J. t. XLVI. Ob. Cit. pág. 216.
4 Citado por GONZÁLEZ FLÓREZ, MORENO. Magistrado Sala Civil-Familia, Tribunal Superior de Pereira,
en: Ámbito Jurídico, año XI, N° 244 (3 a 16 de marzo de 2008), 70 años de la doctrina sobre “actividades peli-
grosas”. Legis, pág. 17.
bre las llamadas ‘actividades peligrosas’, las que dedujo de los ejemplos del artículo citado
‘todos los cuales implican una peligrosidad que fundamenta la presunción de culpabilidad
o responsabilidad contra el autor del daño’
(...)
Y si bien el insigne jurista no alcanzó a plasmar la tesis en sus famosos fallos dictados en
su paso por la Sala Civil de la Corte Suprema es lo cierto que dicha corporación la acogió
en tres importantes sentencias del 14 de marzo de 1938 (conocida como el ‘caso del joven
Arnulfo’) y del 18 y 31 de mayo del mismo año (...)”. 5
En el mismo sentido lo registra Javier Tamayo Jaramillo, en su obra Tratado de
Responsabilidad Civil, t. I., Legis S. A., Bogotá, D. C., Segunda Edición, corregida y
aumentada, año 2007, pág. 863, en la cual comenta:
“De todos modos, autores colombianos (en pie de página cita a Álvaro Pérez Vives) y
chilenos (en pie de página cita a Carlos Ducci Claro y Arturo Alessandri Rodríguez) están de
acuerdo en que el mérito del descubrimiento de esta fórmula es atribuible a Eduardo Zuleta
Ángel, quien mediante sus ponencias en la Corte Suprema de Justicia logró introducir el
renovador criterio”.
El reconocimiento que los tratadistas chilenos citados (Carlos Ducci Claro y
Arturo Alessandri Rodríguez) le hacen al jurista colombiano (Eduardo Zuleta Án-
gel) sobre la autoría de la doctrina sobre responsabilidad por el hecho de las cosas o
430 actividades peligrosas, explica que el profesor Alessandri Rodríguez haya adaptado
la misma doctrina al artículo 2329 del Código Civil Chileno, que es el equivalente
al artículo 2356 del Código Civil Colombiano. 6
Es de observar que el jurista Eduardo Zuleta Ángel, si bien fue el gestor de
la doctrina de la responsabilidad por actividades peligrosas, no alcanzó a ser
el ponente en la primera sentencia (fechada el 14 de marzo de 1938) en que se
acogió la misma en el seno de la Corte, mérito que le correspondió al magistrado
Ricardo Hinestrosa Daza según ha quedado reseñado.
Cabe observar también que la sentencia de 14 de marzo de 1938 ya citada, no
estaba destinada a ser la primera que acogiera la doctrina de la responsabilidad
por el hecho de las cosas o actividades peligrosas, toda vez que hubo un proyecto
inicial -que fue derrotado-, con ponencia del magistrado Hernán Salamanca, en
el cual se había estimado que carecía de interés y no era la oportunidad para el
5 GONZÁLEZ FLÓREZ, MORENO. Ob. Cit., pág. 17.

6 Al respecto puede consultarse a TAMAYO JARAMILLO, Javier, Tratado de Responsabilidad Civil, t. I., Legis
S. A., Bogotá, D. C., Segunda Edición, corregida y aumentada, año 2007, pág. 863 y ss.
caso objeto de estudio la exposición doctrinaria de los fundamentos y aplicabi-

lidad de la teoría del riesgo o de su sucedánea: la responsabilidad por el hecho de las
cosas inanimadas.
El magistrado Hernán Salamanca, junto con el magistrado Arturo Tapias Pilo-
nieta, formularon “salvamento de voto” a la decisión mayoritaria (en realidad no
se trató de un salvamento de voto, sino de una aclaración de voto, habida cuenta
que los magistrados disidentes estuvieron de acuerdo con la decisión adoptada,
aunque no con los motivos de la misma). Al efecto, los magistrados Salamanca y
Tapias Rocha expusieron, en lo pertinente:
“A pesar de coincidir en la forma resolutiva del recurso, salvamos nuestro voto en esta
sentencia en torno de sus motivos fundamentales porque las valiosas y muy respetadas con-
sideraciones de la mayoría de la Sala sobre el interesante problema que se ha debatido en
este pleito no han sido bastantes para hacernos abandonar los puntos de vista consignados
en el proyecto del magistrado ponente doctor Salamanca.
(...)
Pero no tiene ningún interés ni oportunidad para el caso que es objeto de estudio de la
Corte la exposición doctrinaria de los fundamentos y aplicabilidad de la teoría del riesgo
o de su sucedánea, la responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas, dentro de
nuestro sistema legal, porque las consecuencias probatorias a que habría de conducir,
como único resultado, no son actualizables ni procedentes para la decisión del recurso, que 431
versa concretamente sobre otra cuestión: la de saber cuáles son los efectos civiles de la cosa
juzgada en la vía criminal, particularmente en tratándose de una absolución en cuanto a
una infracción penal no intencional”. 7
Otro aspecto que llama la atención, es que en la susodicha sentencia de 14 de
marzo de 1938, si bien se habló por primera vez de la responsabilidad por activi-
dades peligrosas, se estimó que en el caso concreto en ella analizado se configu-
ró un caso fortuito eximente de responsabilidad, por lo que la Corte resolvió no
casar la sentencia impugnada mediante la cual había sido absuelto el demandado.
Al respecto la Corte expresó:
“(...)
Entendido de la manera aquí expuesta nuestro art. 2356 tantas veces citado, se tiene
que al autor de un hecho no le basta alegar que no tuvo culpa ni puede con esta alega-
ción ponerse a esperar que el damnificado se la compruebe, sino que para excepcionar
7 G. J. t. XLVI. Ob. Cit. págs. 219 y 220.

eficazmente ha de destruir la referida presunción demostrando uno al menos de estos tres

factores: caso fortuito, fuerza mayor, intervención de elemento extraño.
(...)
Pero ocurre que ese saldo se destruye mediante la comprobación del caso fortuito que
a la verdad obra en favor de Villegas, siendo así que el desastre se produjo en la forma ya
expresada, o sea, por haberse caído Arnulfo en el instante preciso y en la forma precisa
-imposible de prever- para que una de las ruedas traseras del automóvil le pasare por enci-
ma”. (M. P. Ricardo Hinestrosa Daza. Resaltado fuera de texto, G. J. XLVI. Ob. Cit. págs.
211, 216 y 217).
4. Breve alusión al artículo 2354 del C. C. como norma con mayor

vocación quizás que la del artículo 2356 para ser fuente formal
de la responsabilidad por el hecho de las cosas o actividades
peligrosas
Pese a lo antes expuesto, como se verá más adelante, más que el artículo 2356
del Código Civil, existe otra norma, concretamente el artículo 2354 ibídem, situa-
do en el código dentro del mismo título (Responsabilidad común por los delitos y las
culpas), con mayor vocación quizás que la del artículo 2356 para ser fuente formal
de la responsabilidad por el hecho de las cosas o actividades peligrosas.
432
5. Texto del artículo 2356 del C. C.
Para los fines aquí previstos, es pertinente recordar que el artículo 2356 men-
cionado reza:
“Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra per-
sona, debe ser reparado por ésta.

1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego.
2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino,
noche.
3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atravie-
sa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino”.
6. Daños imputables a malicia o negligencia de una persona,

no ciertamente imputables al hecho de las cosas o actividades
peligrosas
En estricto rigor, el artículo 2356 del Código Civil consagra la regla general
de que todo daño imputable a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado
por ésta y seguidamente enuncia tres ejemplos concretos sobre el particular, en
los cuales está siempre de por medio el elemento imprudencia o negligencia del
actor. Tales ejemplos, valga reiterarlos, son:
1) El disparo imprudente de un arma de fuego;
2) La remoción de las losas de una acequia o cañería, o el descubrimiento de
las mismas en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan
los que por allí transiten de día o de noche; y
3) La tenencia (obligatoria) de la construcción o reparación de un acueducto
o fuente, que atraviesa un camino, en estado de causar daño a los que transitan
por el camino.
Como puede observarse, los ejemplos consagrados en el artículo 2356 citado,
más que alusivos a la presunción o imputación de responsabilidad por el hecho
de las cosas, son casos típicos de daños imputables a malicia o negligencia de 433
otra persona.
La simple lectura de la susodicha norma, lleva a suponer que si en los eventos
que ella consagra no está de por medio la imprudencia o la negligencia de una
persona, ésta no sería llamada a responder con sujeción a la misma.
Dicho de otra manera, para los efectos previstos en el artículo 2356, no se
presumirían responsables, ni estarían obligados a reparar el daño causado:
1) El que disparare un arma de fuego sin imprudencia;

2) El que removiere las losas de una acequia o cañería, o las descubriere en
calle o camino, con las precauciones necesarias para que no cayeren los que por
allí transitaren de día o de noche; y
3) El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente,
que atraviesa un camino, no lo tuviere en estado de causar daño a los que tran-
sitaren por el camino.
Sin embargo, la jurisprudencia tradicional (de la Corte) sobre actividades peli-

grosas no admite como causal de exoneración la prueba de la diligencia y cuidado
o, lo que es lo mismo, la prueba de la ausencia de imprudencia o negligencia. Tan
solo acepta la causa extraña, entendida por tal todo fenómeno externo eximente
de responsabilidad, que bien puede consistir en el hecho o culpa exclusiva de la víc-
tima, la fuerza mayor o caso fortuito, o el hecho de un tercero.
7. La responsabilidad por el hecho de las cosas o actividades

peligrosas tiene similar tratamiento al de las obligaciones de
resultado
Es pertinente acotar aquí que la responsabilidad por el hecho de las cosas o
actividades peligrosas tiene similar tratamiento al de las obligaciones de resulta-
do, toda vez que el responsable del manejo de la cosa o actividad peligrosa tiene
la obligación de no causar daños por razón de la cosa o actividad y si los causa
solo se exonera de indemnizar si prueba, no diligencia y cuidado, sino una causa
extraña (hecho o culpa exclusiva de la víctima, fuerza mayor o caso fortuito, o el hecho
de un tercero).
En el anterior sentido las siguientes sentencias:
434 1) La sentencia de 14 de diciembre de 1961, Sala de Negocios Generales, en la cual
se expresó: “En el artículo 2356 el supuesto jurídico de la responsabilidad no es solamente
haber faltado al deber general de obrar con una conducta prudente, sino que ese deber se
desplaza hacía la obligación específica -de resultado- de no causar daño en el ejercicio de
una actividad que peligrosa o no en sí misma, bien por su naturaleza o ya por las circuns-
tancias en que se desarrolla, requiere especiales precauciones” (G. J. XCVII, 779);
2) La sentencia de 22 de febrero de 1995 (no publicada oficialmente), en la cual
se puntualizó: “(...) el artículo 2356 del Código Civil implica la existencia de una obligación
legal de resultado que consiste en vigilar dicha actividad (...) la ley presume la culpa de
quien beneficiándose de la correspondiente actividad de la que dicha cosa es instrumento,
tiene sobre ella un poder efectivo de vigilancia, gobierno y control (...)”; y
3) La sentencia de 5 de mayo de 1995 (no publicada oficialmente), en la cual se
anotó: “(...) todas las actividades de esa especie, llamadas peligrosas, aparejan la existen-
cia de una obligación de resultado consistente en vigilar dicha actividad”.
8. A la responsabilidad por el hecho de las cosas o actividades

peligrosas parece referirse más bien el artículo 2354 del C. C.
Podría decirse que el artículo 2356 del Código Civil es claramente alusivo a
la responsabilidad por daños imputables a la malicia o negligencia de otra persona, y no
ciertamente a la responsabilidad por el hecho de las cosas o actividades peligro-
sas, tipo de imputación al cual parece referirse más bien el artículo 2354 ibídem,
que al respecto establece:
“El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o
servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga; y si alegare que no le fue
posible evitar el daño, no será oído”.
En virtud de la interpretación teleológica o finalista del artículo 2354 mencio-
nado, podría decirse que el espíritu del mismo es que el daño causado por una
cosa o actividad peligrosa -un animal fiero en el caso referido por la norma- será
siempre imputable al que lo tenga (guardián de la cosa podría decirse), no sirvién-
dole de excusa alegar que no le fue posible evitar el daño, pero sí sirviéndole de
excusa la prueba de una causa extraña –el hecho o culpa exclusiva de la víctima, la
fuerza mayor o caso fortuito, o el hecho de un tercero-.
El anterior criterio armoniza con los siguientes apartes de la sentencia de 14
de marzo de 1938, en la cual, como se dijo antes, se habló por primera vez de la 435
responsabilidad por actividades peligrosas:
Esos ejemplos o casos explicativos (se refiere aquí la Corte al artículo 2356 del C. C.)
corresponden, y hasta sobra observarlo, a la época en que el código se redactó, en que la
fuerza del hombre como elemento material y los animales eran el motor principal. Por no
decir único en la industria, en las labores agrícolas, en la locomoción, todo lo cual se ha
transformado de manera pasmosa en forma que junto con sus indecibles favores ha traí-
do también extraordinarios peligros. Innecesario expresar el protuberante contraste, por
ejemplo, entre la locomoción de hoy y la de entonces.
(...)
La teoría del riesgo, según la cual al que lo crea se le tiene por responsable, mira prin-
cipalmente a ciertas actividades por los peligros que implican, inevitablemente anexos a
ellas y miran la dificultad, que suele llegar a imposibilidad, de levantar las respectivas
probanzas los damnificados por hechos ocurridos en razón o con motivo o con ocasión
de ejercicio de esas actividades. Un depósito de sustancias inflamables, una fábrica de
explosivos, así como un ferrocarril o un automóvil, por ejemplo, llevan consigo o tienen de
suyo extraordinaria peligrosidad de que generalmente los particulares no pueden escapar
con su sola prudencia. De ahí que los daños de esa clase se presuman, en esa teoría, cau-
sados por agente respectivo, como sería en estos ejemplos el autista (del texto completo
de la sentencia se infiere que la Corte quiso referirse aquí al conductor del automóvil), el
maquinista, la empresa ferroviaria, etc. Y de ahí también que tal agente o autor no se
exonere de la indemnización, sea en parte en algunas ocasiones, sea en el todo otras veces,
sino en cuanto demuestre caso fortuito, fuerza mayor o intervención de elemento extraño.
(...)
(...) La máquina (léase el animal fiero para los fines aquí previstos) en el estado actual
de la civilización, es algo que sencillamente supera al hombre, lo que vale como decir que él
debe estar prevenido a este respecto, entre otros fines con el de no perder el control indis-
pensable sobre ella (léase él para los fines aquí previstos). Por el comienza la peligrosidad,
quien la (léase lo para los fines aquí previstos) usa y maneja es el primer candidato como
víctima.
(...)
Entendido de la manera aquí expuesta nuestro art. 2356 (léase 2354 para los fines
aquí previstos) tantas veces citado, se tiene que al autor de un hecho no le basta alegar
que no tuvo culpa ni puede con esta alegación ponerse a esperar que el damnificado se la
compruebe, sino que para excepcionar eficazmente ha de destruir la referida presunción
demostrando uno al menos de estos tres factores: caso fortuito, fuerza mayor, intervención
de elemento extraño.8
En el anterior sentido lo entendió la Sala Plena de la Corte Suprema de Justi-
436 cia, en sentencia de 6 de abril de 1989, proferida en una época en que tenía a su
cargo el control constitucional de las normas legales, mediante la cual declaró
exequibles las expresiones “y si alegare que no le fue posible evitar el daño no será
oído”, que hacen parte del artículo 2354 del Código Civil.
En la aludida sentencia la Corte puntualizó: “La prohibición de oír la alegación
del tenedor del animal sobre la inevitabilidad del daño, se circunscribe a la mera culpa
por incurrir en ella automáticamente. Al demandado le es permitido por tanto, alegar la
ausencia del daño o la causa extraña”. 9 (M. P. Dr. Jairo E. Duque Pérez).
9. La responsabilidad de que trata el artículo 2354 del Código

Civil surge en razón de la fiereza del animal (de la peligrosidad
de la cosa podría decirse) sin importar la naturaleza de éste
8 G. J. t. XLVI. Ob. Cit. págs. 216 y 217.
9 Sentencia publicada en Jurisprudencia y Doctrina, Legis, t. XVIII, N° 211, julio de 1989, pág. 466.
En la responsabilidad de que trata el artículo 2354 del Código Civil es esencial

la fiereza del animal, es decir la peligrosidad de éste, no su naturaleza, sea ésta
salvaje (denominada también bravía) o doméstica.
Hay que insistir en que la norma no se refiere al animal salvaje, que bien pue-
de ser un animal manso (v gr. ciertas aves, roedores y peces nativos de la selva);
menos al animal domesticado (el estado de mansedumbre o domesticamiento no
excluyen la natural condición salvaje del animal); ni excluye per se al animal do-
méstico10. Es presupuesto esencial del aludido tipo de responsabilidad que el
daño se produzca por la fiereza del animal, sea éste salvaje o doméstico. No
importa su naturaleza, sino su ferocidad (su peligrosidad podría decirse). Como
lo anota Tamayo Jaramillo, “desde que el daño se produzca por el solo instinto agresivo
del animal, éste debe considerarse como fiero”.11
En el anterior orden de ideas, y en interpretación extensiva del artículo 2354
del C. C. (si así fuere necesario), podría decirse que el daño causado con las cosas,
por razón de la actividad -peligrosidad- de éstas, será siempre imputable al que
las tenga.
10. Razones por las cuales la doctrina de la responsabilidad por

el hecho de las cosas o actividades peligrosas se ajusta de mejor
manera al contenido del artículo 2354 del C. C. y no al del 2356 437
ibídem
Algunas de las razones por las cuales la doctrina de la responsabilidad por el
hecho de las cosas o actividades peligrosas se ajusta de mejor manera al conteni-
do del artículo 2354 del Código Civil, y no al del 2356 ibídem, son:
1) Conforme a la jurisprudencia tradicional, en la responsabilidad por el he-
cho de las cosas o actividades peligrosas es esencial el daño no referido a ningu-
na voluntad o elemento subjetivo. Sin embargo, en el texto del artículo 2356 del
Código Civil está de por medio el elemento malicia o negligencia del operador de la
10 Colombia. El artículo 687 del Código Civil trae las nociones de animales bravíos o salvajes (los que viven
naturalmente libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces); animales domésticos (los
que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas,
las ovejas), y animales domesticados (los que, sin embargo de ser bravíos por su naturaleza, se han acos-
tumbrado a la domesticidad, y reconocen en cierto modo el imperio del hombre). Los domesticados,
mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla de los
animales domésticos, y perdiendo esa costumbre vuelven a la clase de los animales bravíos.
11 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Ob. Cit., pág. 1409.
cosa, vale decir el acto o comportamiento culposo, que es un elemento subjetivo.

En cambio, el artículo 2354 del Código Civil se basa en el daño causado por el
animal fiero -elemento esencial-, no en el acto, culposo o no, de quien lo tiene.
2) Si bien el artículo 2356 enuncia ejemplos de típicos daños causados con
las cosas, en los mismos está siempre ínsito, se insiste, el elemento malicia o
negligencia del operador de la cosa o actividad, valga reiterar, la voluntad, que
es un elemento subjetivo. Así, en el numeral 1: el disparo imprudente (que su-
pone un acto humano) de un arma de fuego; en el numeral 2: la remoción sin las
precauciones necesarias (que también supone un acto del hombre) de las losas
de una acequia o cañería, o el descubrimiento, también sin las precauciones ne-
cesarias (acto humano en igual forma) de dicho tipo de losas en calle o camino;
y en el numeral 3: la tenencia o mantenimiento en estado de causar daño (acto
igualmente humano) de la construcción o reparación de un acueducto o fuente.
El artículo 2354, en cambio, excluye cualquier referencia al elemento subjetivo
malicia o negligencia. En dicho artículo el fundamento de la responsabilidad es
el daño causado por un animal fiero, cuya tenencia entraña de por sí una activi-
dad peligrosa, toda vez que, aunque animal, es, al fin y al cabo, cosa, peligrosa
además por razón de su fiereza.
No en vano la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de 6
438 de abril de 1989 (proferida en la época en que tenía a su cargo el control de cons-
titucionalidad de las leyes), mediante la cual declaró exequibles las expresiones
“y si alegare que no le fue posible evitar el daño no será oído” del artículo 2354 del
Código Civil, precisó:
“5. Es dable considerar finalmente, la responsabilidad que sanciona el artículo 2354 del
Código Civil fluye también del especial peligro que constituye la tenencia del animal
‘fiero’, no propiamente bravío en el sentido que señala el artículo 687 del Código Civil, ya
que como ser vivo, obra a impulsos propios y está en aptitud permanente de causar daño;
por tanto, la responsabilidad de quien lo tiene se puede enmarcar dentro del es-
píritu del artículo 2356 del Código Civil según la interpretación jurisprudencial
que viene haciendo de este texto a partir de los fallos de su Sala de Casación Civil
de 30 de noviembre de 1935; 14 de marzo y 31 de mayo de 1938”.12 (M. P. Dr. Jairo
E. Duque Pérez) (resaltado fuera de texto).
12 La sentencia de 6 de abril de 1989 fue publicada en Jurisprudencia y Doctrina, Legis, t. XVIII, N° 211, julio
de 1989, pág. 466.
Contrario sensu, la Corte reconoció que la responsabilidad por actividades pe-

ligrosas, según su propia jurisprudencia sobre el particular, encaja dentro del
espíritu del artículo 2354 del Código Civil.
No sobra agregar que en el examen de constitucionalidad que realizó la Corte
Suprema de Justicia en la sentencia de 6 de abril de 1989 se dijo que el artículo
2354, “a pesar de que se aproxima o penetra de cierto modo en la esfera de la responsabi-
lidad objetiva, no logra sin embargo adquirir la naturaleza de ésta en vista de que la culpa
presunta que consagra el canon aludido, es su fundamento”.13 Al efecto precisó: “La
culpa del tenedor del animal fiero en el evento del artículo 2354, consiste no propiamente
en la falta de vigilancia o cuidado de éste, sino en el simple hecho de tenerlo en su poder
sin que de ello se derive utilidad para la guarda o servicio de un predio, lo que por sí solo
constituye falta de diligencia y cuidado de su parte”. 14
Pese a lo antes expuesto, contra el parecer de la Corte Suprema de Justicia
antes transcrito, hay que decir que atribuir la responsabilidad al tenedor del ani-
mal fiero, no propiamente por la falta de vigilancia o cuidado, sino por el simple
hecho de tenerlo en su poder, implica reconocer que la aludida responsabilidad
es de naturaleza objetiva, máxime cuando quiera que el tenedor del animal no será
oído “si alegare que no le fue posible evitar el daño”.
Lo que se acaba de exponer explica que la sentencia de 6 de abril de 1989 hu- 439
biere sido objeto de aclaración de voto por parte de los magistrados Héctor Ma-
rín Naranjo y Hernán Guillermo Aldana Duque, quienes precisaron que “en el caso
del artículo 2354 del C. C., la responsabilidad es, con exactitud, de carácter objetivo”.15
En similar sentido, el tratadista Javier Tamayo Jaramillo, refiriéndose al funda-
mento de la responsabilidad por el animal fiero, comenta:
“Algunos autores franceses sostienen que la responsabilidad por el hecho de los animales
está fundamentada en la ‘teoría del riesgo’ y no en la de la culpa.
Aunque la jurisprudencia, no ha aceptado jamás tal punto de vista, conviene rescatar
lo sugestivo de este concepto que, en algunos casos, ha sido tomado por la doctrina co-
lombiana.
El hecho de que el artículo 2354 del Código Civil manifieste expresamente que el deman-
dado no será oído si alegare no haber podido impedir el hecho ha llevado a los partidarios
13 Jurisprudencia y Doctrina, Legis, t. XVIII, N° 211, julio de 1989, pág. 466.

14 Ibídem, pág. 466.
15 Jurisprudencia y Doctrina, Legis, t. XVIII, N° 211, julio de 1989, pág. 466. Ob. Cit. pág. 468.
del riesgo a rechazar la aplicación de la noción de culpa; es el mismo argumento que sirve
a estos autores para fundamentar la responsabilidad por el hecho de las cosas, del artículo
1384 del Código de Napoleón, en la‘ teoría del riesgo’, pues en la aplicación de esta norma
no se le permite al demandado alegar la ausencia de culpa y solo lo libera la prueba de una
causa extraña”.16
Las anteriores anotaciones armonizan con el siguiente párrafo consignado en
la parte considerativa de la sentencia de 24 de agosto de 2009, citada al comien-
zo del presente ensayo:
“En todas estas hipótesis, es decir, presunción de responsabilidad, presunción de pe-
ligrosidad y presunción de culpa, la Corte, sin embargo, ha sido reiterada, uniforme y
convergente, en cuanto a que la exoneración sólo puede obtenerse con prueba del elemento
extraño, esto es, la fuerza mayor, el caso fortuito, la intervención exclusiva de un tercero o
de la víctima, más no con la demostración de la diligencia exigible, o sea, con la ausencia
de culpa”.
3) En estricto rigor -lógico además- el artículo 2356 del Código Civil se re-
fiere al daño imputable a malicia o negligencia de una persona. Y la malicia o negli-
gencia requiere ser deducida, o bien probada, por cuanto en principio no se pre-
sume. El artículo 2354, en cambio, se refiere, según la Corte Suprema de Justicia
en sentencia de constitucionalidad de 6 de abril de 1989, proferida por la Sala
Plena, al daño por culpa presunta, que no requiere ser deducida o probada (aunque
440 del contexto de la precitada sentencia se desprende que la responsabilidad de
que trata el artículo 2354 citado es de carácter objetivo).
4) Cualquier referencia o imputación de responsabilidad por actividad peli-
grosa, entendida en los términos en que lo ha venido entendiendo la jurispruden-
cia tradicional interna, elaborada a partir de las distintas interpretaciones que
le ha venido dando al artículo 2356 del Código Civil desde la sentencia de 14 de
marzo de 1938 (G. J. t. XLVI, págs. 219 y 220), se ve forzada a desconocer y sacri-
ficar de entrada el tenor literal del mismo, y concretamente a desconocer la regla
según la cual hay lugar a responder por el daño imputable a malicia o negligencia de
quien lo causa.
Lo anterior, al punto que muy a pesar de que el artículo 2356 del Código
Civil se refiere a la responsabilidad por daño imputable a malicia, negligencia, o
culpa, la jurisprudencia no admite como causal de exoneración la prueba de la
diligencia y cuidado, ni de la ausencia de culpa, malicia o negligencia, prueba que
16 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Ob. Cit., pág. 1409.

ciertamente no es admisible en tratándose de responsabilidad por la tenencia de

animales fieros (ya que así lo establece de manera expresa el artículo 2354 del
Código Civil).
Ese sacrificio del tenor literal del artículo 2356 del Código Civil, lleva a que
éste tenga que leerse y aplicarse como sigue (suprimiendo los apartes que apa-
recen tachados):
“Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por ésta.
1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego.
2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino,
noche.
3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atra-
viesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino”.
No resulta descabellado reproducir aquí el siguiente aparte de la aclaración de
voto que el magistrado César Julio Valencia Copete consignó en la sentencia de
24 de agosto de 2009 varias veces citada: 441
“(...) las legislaciones que sirvieron de base a la codificación nacional, consagraron regí-
menes de responsabilidad subjetiva que -en lo fundamental- no han sido objeto de modifi-
caciones sustantivas.
A la postre, para aceptar la tesis de que las actividades peligrosas deparan siempre una
responsabilidad objetiva, la Corte tendría que haberse apartado tajantemente del artículo
2356 del Código Civil y, en ese propósito, ha debido buscar un basamento en normas que
hicieran caso omiso del elemento subjetivo, porque de otra manera se incurriría en una
contradicción insalvable. Decir que a partir del artículo 2356 del Código Civil se estruc-
tura una responsabilidad objetiva y, al mismo tiempo, tener que admitir que ese canon se
halla enclavado en un sistema coherente y armónico que a gritos demanda la existencia de
la culpa -ya sea presunta o probada-, es una inferencia que no parece sostenible.
5) Dentro del artículo 2354 del Código Civil, interpretado con un criterio
objetivo y sin sacrificar su texto, encaja perfectamente la noción de actividad
peligrosa, cual es, para solo citar dos doctrinantes autorizados:
El primero de ellos Javier Tamayo Jaramillo:
“(...) toda actividad que una vez desplegada, su estructura o comportamiento generan
más probabilidades de daño, de las que normalmente está en capacidad de soportar, por
sí solo, un hombre común y corriente. Esta peligrosidad surge porque los efectos de la
actividad se vuelven incontrolables o imprevisibles debido a la multiplicación de energía y
movimiento, a la incertidumbre de los efectos del fenómeno o a la capacidad de destrozo
que tienen sus elementos” ,17 o
Como lo sostiene Gilberto Martínez Rave:
“Son aquellas actividades que se desarrollan a través de cosas que previsiblemente pue-
den ocasionar mayor oportunidad de daños a las personas, es decir que son potencialmente
dañinas. Los parámetros para calificar una actividad como peligrosa son la potencialidad
o posibilidad de ocasionar un daño, lo cual exige mucha prudencia”.18
6) El artículo 2354 de Código Civil se fundamenta en la teoría de la responsa-
bilidad objetiva, en la cual, precisamente, se ha venido fundamentando en Colom-
bia la doctrina de la responsabilidad por actividades peligrosas, teoría que dicho
sea de paso nada tiene que ver con la teoría de la culpa en que se fundamenta el
artículo 2356 varias veces mencionado.19
7) El propio profesor Tamayo Jaramillo, en su Tratado de la Responsabilidad Civil
comenta:
“El hecho de que el artículo 2354 del Código Civil manifieste expresamente que el de-
442 mandado no será oído si alegare no haber podido impedir el hecho ha llevado a los parti-
darios del riesgo a rechazar la aplicación de la noción culpa; es el mismo argumento que
sirve a estos autores para fundamentar la responsabilidad por el hecho de las cosas, del
artículo 1384 del Código de Napoleón, en la ‘teoría del riesgo’, pues en la aplicación de
esta norma no se le permite al demandado alegar la ausencia de culpa y solo lo libera la
prueba de una causa extraña” .20
8) Entretanto la doctrina sobre responsabilidad por el hecho de las cosas o
actividades peligrosas se siga fundamentando en el artículo 2356 de Código Civil,
muy seguramente y salvo una reforma legislativa que regule la materia, se conti-
nuará suscitando de cuando en cuando la variación de la jurisprudencia en torno
a si el artículo 2356 citado se refiere a la presunción de culpa (aunque sin admitir
la prueba de la diligencia y cuidado), o a la presunción de responsabilidad salvo que se
17 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Ob. Cit., pág. 935.
18 MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Tomado de Módulo V, Responsabilidad Civil por culpa, delito y actividades
peligrosas (MARTÍNEZ TAMAYO, María Catalina), pág. 30.
19 TAMAYO JARAMILLO, Javier comenta: “En efecto, el artículo 2356 del Código Civil habla de daños imputables a
‘malicia o negligencia’, lo que no deja opción distinta de la de la culpa como fundamento de dicha responsabilidad”,
Ob. Cit., pág. 935.
20 Ibídem. pág. 1409.
pruebe un hecho extraño (fuerza mayor o caso fortuito, intervención exclusiva de un

tercero o de la víctima), según se reseña en la sentencia de 24 de agosto de 2009
ya citada.
11. Un caso especial de responsabilidad por la tenencia de las

cosas
Un caso especial de responsabilidad por la tenencia de las cosas, es el con-
sagrado en el artículo 2353 del Código Civil, que regula la responsabilidad por
culpa del dueño o del encargado de la guarda o servicio del animal que ha cau-
sado daño(s). Dispone la norma en cita que de los daños causados por un animal
responde su dueño21 y toda persona que se sirva de aquel, “salva su acción contra
el dueño si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con
mediano cuidado o prudencia, debió conocer o prever, y de que no dio conocimiento”
(resaltado fuera de texto, inciso 2° del artículo 2353).
Se advierte, eso sí, que cuando el daño es causado por un animal fiero se
aplica entonces el artículo 2354, salvo que se trate de un animal fiero del que
se reporte utilidad, evento en el cual es aplicable el artículo 2353 mencionado.
Dicho en otra forma, el que el animal fiero causante del daño reporte utilidad,
no significa que el daño no sea imputable al quien lo tenga, sino que en tal caso
se conserva la aplicación del artículo 2353, sobre responsabilidad por culpa del 443
dueño o del encargado de la guarda o servicio del animal que ha causado daño(s).
En el anterior orden de ideas se tiene que la responsabilidad por daños causa-
dos por animales, fieros o no, se regula en principio por el artículo 2353, solo que
el legislador decidió darle una regulación especial a la responsabilidad por daños
causados por animales fieros de los cuales no se reporta utilidad, para cuyos ca-
sos dispuso la regla consagrada en el artículo 2354.
En el anterior sentido, Jorge Peirano Facio, refiriéndose al Código Civil chile-
no, comenta:
“(...) no basta que se trate de un animal feroz para que nos coloquemos dentro del
ámbito del art. 1329 (2354 del C. C. colombiano): es menester además, que ese animal
no reporte utilidad para la guarda o servicio del predio, como podría ser un perro bravo.
En punto a este último requisito debe señalarse que la demostración de que el animal no
guarda utilidad en el sentido indicado no está a cargo del damnificado: es el tenedor del
21 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Ob. Cit. Sostiene que el dueño del animal “puede demostrar que otra persona
es la que se sirve del animal y, en esta forma, desplazar la presunción (de responsabilidad)”. pág. 1402.
animal al que le corresponde aducir que dicho animal, aun siendo feroz era útil para el
predio, y que, por eso, su responsabilidad en este caso no se rige por el art. 1329 (2354 del
C. C. colombiano) sino por el art. 1328 (2353 del C. C. colombiano)”.22
Tamayo Jaramillo, refiriéndose al artículo 2353 del Código Civil, comenta:
“Desde luego, que no es la víctima la que debe demostrar la falta del demandado; por el
contrario, a este se le presume culpable, presunción que puede ser desvirtuada mediante la
prueba de diligencia y cuidado, factor este último que se demuestra por hechos positivos
de buena vigilancia (…).
Decimos que hay una presunción de culpa, ya que esta puede ser desvirtuada; si esta
responsabilidad fuese objetiva o estuviese basada en la teoría del riesgo, al demandado
no le bastaría demostrar la adecuada diligencia y cuidado. Solo una causa extraña lo
liberaría”.23
El mismo autor, líneas más adelante sostiene:
(…) mientras el artículo 2353 del Código Civil se refiere a cualquier animal y la presun-
ción de culpa puede desvirtuarse, en el artículo 2354, la fiereza de la bestia no permite al
que la tenga demostrar su ausencia de culpa”.24
Se tiene entonces que, si conforme al artículo 2353 se es responsable por los
daños causados por animales, con mayor razón se es responsable de los daños
causados por animales fieros, y con mayor razón aún se es responsable de los
444 daños causados por animales fieros de los que no se reporta utilidad, caso en el cual
se aplica una regla de mayor severidad cual es la contenida en el artículo 2354.
12. De los daños causados por o con cosas o actividades

peligrosas
De acuerdo con la jurisprudencia, en tratándose de daños causados por o con
cosas o actividades peligrosas (exceptuados los animales fieros de que se reporta
utilidad), poco importa que de aquellas se reporte utilidad o no, la regla es la mis-
ma: se responde del daño causado por o con las cosas o actividades peligrosas,
aunque podría decirse que dado el avance de la industria y la tecnología tiende a
sancionarse con la misma severidad el caso del daño causado por el animal fiero,
sea que de éste se reporte utilidad o no.
22 PEIRANO FACIO, Jorge. Responsabilidad Civil Extracontractual, Temis, 1979, segunda edición, pág. 642
23 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Ob. Cit. pág. 1405.
24 Ibídem. pág. 1406.
13. Por qué no es procedente aplicar el artículo 2353 del C. C.

en los casos de daños por el hecho de las cosas o actividades
peligrosas
Podría pensarse que el artículo 2353 del Código Civil sería aplicable también
en los casos de daños por el hecho de las cosas o actividades peligrosas, toda vez
que regula la responsabilidad del dueño o persona que sin ser dueño se sirva de
un animal que ha causado daños. No obstante, presenta el mismo inconveniente
que presenta el artículo 2356, por cuanto incluye, esta vez de manera implícita,
la culpa como elemento integrador de la responsabilidad (elemento que ha veni-
do siendo desatendido por la jurisprudencia en cuanto no admite la prueba de
la diligencia y cuidado como eximente de responsabilidad en los daños causados
por o con las cosas o actividades peligrosas) en la medida en que consagra como
salvedad el que el daño se haya producido después de haberse soltado o extravia-
do el animal y “que la soltura, extravío o daño no puedan imputarse a culpa del dueño
(o persona que se sirve del animal se agrega aquí),25 o del dependiente, encargado de
la guarda o servicio del animal”.
14. Comprobación del artículo 2354 como fuente normativa de la

responsabilidad por actividades peligrosas
445
Los siguientes apartes de la aclaración del voto formulada por Javier Tamayo Ja-
ramillo -entonces magistrado- a la sentencia de 22 de febrero de 1995, de la Sala
de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (en la cual fue ponente el magis-
trado Carlos Esteban Jaramillo Schloss), que sintetizan la doctrina de la corte en
materia de responsabilidad por actividades peligrosas, cobran mayor fuerza si se
los lee en armonía con el espíritu del artículo 2354 del Código Civil, al cual le son
pertinentes los aludidos apartes:
“(…) para la época en que se concibió la citada disposición (el artículo 2356),26 prác-
ticamente los artículos 2356 (para los fines aquí previstos léase el artículo 2354) y 2341
del C. C. contenían principios similares de culpa probada, aunque con connotaciones más
específicas en el artículo 2356 (piénsese en el artículo 2354). De allí que durante casi
cincuenta años la doctrina y la jurisprudencia les daban tratamiento similar, sin que se
hablara de culpa probada en el artículo 2341 y de responsabilidad presunta en el artículo
2356 (para los fines aquí previstos léase el artículo 2354) .
25 El inciso 2º del artículo 2353 advierte: “Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un
animal ajeno (…)”.
26 Y aun para hoy y para siempre.
Pero cuando la Corte concibió la presunción de responsabilidad del artículo 2356 (para
los fines aquí previstos léase presunción de responsabilidad por actividades peligrosas) del
C. C. lo que quiso significar fue que quien disparaba un arma causándole daños a terce-
ros, era responsable, aunque no hubiese imprudencia de su parte; igualmente, que quien
removiera las losas de una cañería era responsable por actividades peligrosas, aunque
hubiese tomado medidas de precaución para evitar daños. Es decir, la responsabilidad
estaba condicionada a la peligrosidad de la actividad y no a la imprudencia u omisión de
quien la ejercía. Así las cosas, si se dispara imprudentemente un arma o no se toman las
medidas al remover las losas, lo aplicable es el artículo 2341 del C. C., todo ello a partir
de la interpretación que a la responsabilidad por actividades peligrosas le han dado en las
últimas décadas la doctrina y la jurisprudencia colombianas (…).
Lo que pensamos es que cuando se dispara imprudentemente un arma, lo aplicable es la
responsabilidad con culpa probada del artículo 2341, mientras que si no hay imprudencia
en ello, lo aplicable es la responsabilidad por actividades peligrosas en cuyo caso el agente
sólo se liberaría mediante la prueba de la causa extraña (…).
Así las cosas, forzoso es concluir que cuando al ejercer una actividad peligrosa, no se
logra establecer la culpa del agente, de todas maneras hay una presunción en contra del
causante del daño. En cambio, cuando una actividad no crea una responsabilidad a me-
nos que haya imprudencia demostrada del agente, entonces es porque la actividad no es
peligrosa y lo aplicable es la responsabilidad por el hecho propio del artículo 2341. De allí
que podamos afirmar que una cosa inerte que no es peligrosa en sí misma, no genera la
446 responsabilidad por actividades peligrosas, por la sencilla razón de que no estamos en pre-
sencia de una actividad peligrosa. Por lo tanto, como en el asunto a estudio, lo que vuelve
peligrosa la caseta de peaje es la imprudencia por falta de alumbrado, y no su misma
naturaleza, imperativo es aplicar el artículo 2341 y no la responsabilidad por actividades
peligrosas del artículo 2356 del C. C”.27
En igual forma, cobran mayor fuerza si se los lee en armonía con el espíritu
del artículo 2354 del Código Civil, los siguientes otros apartes de la sentencia
proferida el 24 de agosto de 2009, con ponencia del magistrado William Namen
Vargas, citada en la parte inicial del presente ensayo y que como se dijo allí con-
densa un amplio recuento de la evolución jurisprudencial sobre la materia:
“La responsabilidad ‘objetiva’ (Responsabilité Oggetiva, Responsabilité objective, Strict
labilité, Objektive Haftung, Gefährdunggshaftungg), por oposición a la “subjetiva” descri-
be hipótesis de imputabilidad sin culpa, donde la culpabilidad carece de relevancia para
estructurarla remitiéndose a factores objetivos como el riesgo o el peligro, la capacidad de
asumir los costos de evitación o de reparar la lesión, fundándose en la situación del sujeto
27 Sentencia publicada en Jurisprudencia y Doctrina, Legis, t. XXIV, N° 284, agosto de 1995, págs. 892 y 893.
respecto de las cosas, su posición o relación con sus congéneres o el ejercicio de una activi-
dad riesgosa o peligrosa permitida por su utilidad social, verbi gratia, la custodia de una
cosa, la propiedad sobre ésta, el uso de un animal o el riesgo.
(…)
(...) para algunos comentaristas, entendidas las expresiones ‘malicia o negligencia’ como
sinónimas de dolo o culpa, el artículo 2356 del Código Civil, dispone ‘por regla general’
la reparación del daño ‘que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona’, y
por excepción, la del daño que no ‘pueda imputarse a malicia o negligencia’, bastando su
imputación a la conducta de quien ejerce la actividad peligrosa y el nexo de causalidad.
Tal sería, en dicha orientación, el sentido genuino, racional y lógico del artículo 2356
del Código Civil en armonía con el artículo 2341 ibídem, donde el legislador patrio quiso
consagrar un régimen jurídico singular de responsabilidad por los daños causados en el
ejercicio de una actividad peligrosa.
(...)
Una presunción de malicia o negligencia que no admite prueba en contrario, carece de
todo sentido, máxime cuando solo la causa extraña exonera de responsabilidad, todo lo
cual impone concluir que en esta especie singular de responsabilidad civil el debate se sitúa
en el terreno de la causalidad y más allá de la culpa.
La culpa no es elemento necesario para estructurar la responsabilidad por actividades
peligrosas ni para su exoneración; no es menester su demostración, ni tampoco se presume;
el damnificado tiene la carga probatoria exclusivamente de la actividad peligrosa, el daño 447
y la relación de causalidad; y, el autor de la lesión, la del elemento extraño, o sea, la fuerza
mayor o caso fortuito, la participación de un tercero o de la víctima que al actuar como
causa única o exclusiva del quebranto, desde luego, rompe el nexo causal y determina que
no le es causalmente atribuible, esto es, que no es autor (…). Desde este punto de vista, tal
especie de responsabilidad, por regla general, admite la causa extraña, esto la probanza
de un hecho causal ajeno como la fuerza mayor o el caso fortuito, la intervención exclusiva
de un tercero o de la víctima, sin perjuicio de las previsiones normativas; por ejemplo, en el
transporte aéreo, la fuerza mayor no es susceptible de desvanecerla (art. 1880 del Código
de Comercio), más si el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima (cas.civ. de 14 de abril
de 2008, radicación 2300131030022001-00082-01).
(…)
La ‘presunción de culpa’, como se dijo, cae en el vacío, de un lado por no avenirse a la ló-
gica, al sentido común y a elementales reglas de experiencia, sentarla per se, de suyo, ante
sí por el solo ejercicio de una actividad peligrosa, de ordinario lícita y permitida por el or-
denamiento y, de otro lado, porque presumida, la prueba de su ausencia o de la diligencia y
cuidado, impediría constituir la responsabilidad o bastaría cuando menos para exonerarse.
(…)
Además, no se observa la utilidad de la presunción en el plano probatorio, so pretexto de

dispensar a la víctima de la prueba de lo que no es elemento estructural de dicha responsa-
bilidad o cuya probanza inversa es insuficiente romper el nexo de causal. La contradicción
que envuelve esta concepción, aparece con todo relieve, cuando la reiterada e inalterada
jurisprudencia civil, acertadamente exige la prueba del elemento extraño para demostrar
que el evento dañoso no es imputable a la actividad y conducta del sujeto. En rigor, la
culpa carece de toda relevancia para el surgimiento de la responsabilidad por actividades
peligrosas y, también, para romper la relación de causalidad.
(…)
No es que las actividades peligrosas encarnen de suyo la “culpa”. El ejercicio de una ac-
tividad de esta naturaleza podrá desplegarse, aún con todo el cuidado o diligencia exigible
y también sin ésta.
(…)
La conducta, sea o no culposa o dolosa, se apreciará objetivamente en el contexto del
ejercicio de la actividad peligrosa y la secuencia causal del daño según el marco fáctico de
circunstancias y los elementos probatorios, para determinar si es causa única o concurren-
te y, por ende, excluir o atenuar el deber indemnizatorio.
La Sala, por tanto, en su labor de unificación, respecto de la responsabilidad civil por
actividades peligrosas, reiterando en lo pertinente la jurisprudencia expuesta desde las
sentencias de 14 de marzo de 1938 y de 31 de agosto de 1954, con las precisiones y com-
448 plementaciones antedichas, puntualiza su doctrina y concluye, en síntesis:
a) Es una responsabilidad cuyos elementos estructurales se reducen al ejercicio de una
actividad peligrosa, el daño y la relación causal entre éste y aquélla.
b) Es una responsabilidad objetiva en la que no opera presunción alguna de responsa-
bilidad, de culpa, de peligrosidad, ni se basa en la culpabilidad, sino en el riesgo o grave
peligro que el ejercicio de estas actividades comporta para los demás. La noción de culpa
está totalmente excluida de su estructura nocional, no es menester para su constitución,
tampoco su ausencia probada la impide ni basta para exonerarse.
Se trata del reconocimiento de la existencia de actos ejecutados, sin torcida, oculta o
dañina intención, aún sin culpa, pero que por la actividad peligrosa o riesgosa y, en virtud
de ésta, hacen responsable al agente y conducen a la obligación de resarcir al ofendido;
en ella ‘[n]o se requiere la prueba de la culpa para que surja la obligación de resarcir, no
porque la culpa se presuma sino porque no es esencial para fundar la responsabilidad, y por
ello basta la demostración del daño y el vínculo de causalidad’ (Sentencia de 31 de agosto
de 1954, LXXVIII, 425 y siguientes).
c) La responsabilidad recae en quien desarrolla una actividad que pueda estimarse como
generadora de riesgos o peligros para la comunidad, en cuanto con la misma se incremen-
tan aquellos a los que normalmente las personas se encuentran expuestas y, por ende,
será responsable quien la ejerza, de hecho o de derecho, o esté bajo su dirección, manejo
o control.
d) En este sistema, por lo general, exonera solo el elemento extraño, esto es, la fuerza
mayor o el caso fortuito, la intervención de la víctima o de un tercero, cuando actúa como
causa única y exclusiva o, mejor la causa extraña impide la imputación causal del daño a
la conducta del supuesto autor
15. Resumen
En el anterior orden de ideas, al paso que el artículo 2341 del Código Civil
consagra la regla general de que quien comete un delito o culpa que ha inferido daño
a otro es obligado a indemnizarlo, el artículo 2356 ibídem consagra la subregla (que
se subsume en la citada regla) indicativa de que los daños culposos debidos a ma-
licia o negligencia de una persona deben ser reparados por ésta. De modo que,
en tanto que el artículo 2341 se refiere de manera general a los casos de delito
(hecho ilícito cometido con intención de dañar -artículo 2302, inciso 3°-), o culpa
(falta de diligencia y cuidado susceptible de tres grados distintos descritos en el
artículo 63, una de cuyas formas es el cuasidelito -hecho culpable, pero cometido
sin intención de dañar, artículo 2302, inciso 4°-), el 2356 se refiere de manera
especial a los casos de culpa por malicia o negligencia de una persona, y podría
decirse que se refiere de manera más especial todavía a los casos de culpa por
malicia o negligencia en el manejo de las cosas. 449
Precisamente, en el salvamento de voto (que como se dijo antes no fue en
realidad un salvamento de voto sino una aclaración de voto) a la sentencia de 14
de marzo de 1938, los magistrados disidentes, Hernán Salamanca y Arturo Tapias
Pilonieta, dejaron consignado:
“La sistematización técnica de la responsabilidad está estructurada en nuestro Código
Civil sobre el principio tradicional de que la culpa es su fundamento y fuente. Esta teoría
de la responsabilidad subjetiva está consagrada en los arts. 2341 y 2356 del C. C. que
contienen la norma universal de conducta de no inferir daño a otro, pero condicionando la
obligación de reparar el daño con la existencia y demostración de la culpa.28
Podría concluirse entonces que el artículo 2356 es una reiteración -de alguna
manera innecesaria, pero específica-, de la regla según la cual el que cause un
daño está obligado a indemnizarlo, circunscrita dicha regla, en el caso del artí-
culo 2356 citado, a la culpa por malicia o negligencia en el manejo de cosas, manejo
28 G. J. t. XLVI. Ob. Cit. págs. 219.

de cosas que de por sí entraña ya una responsabilidad objetiva y que se hace más
grave cuando las cosas se manejan con malicia o negligencia (actividades peligrosas
culposas), lo que explica que la prueba de la diligencia y cuidado no exonere de
responsabilidad, no porque no desvirtúe la supuesta presunción de culpa, sino
porque en tratándose de actividades peligrosas solo exime de responsabilidad la
prueba de una causa extraña.
Podría concluirse también que la regla de la responsabilidad mayor por daños
por culpa en el manejo de cosas de que trata el artículo 2356, obedece al hecho
de ser dicho artículo una norma posterior a la del artículo 2354, que se refiere a
la responsabilidad por daños causados con o por un animal fiero (o cosa peligrosa
según el presente análisis) y que no se ocupa del elemento culpa.
En la anterior forma, armonizados los artículos 2354 y 2356, resultaría cohe-
rente concluir que el 2356 se refiere a la responsabilidad por culpa en el manejo de
cosas o actividades peligrosas, solución que presenta la ventaja de no sacrificar su
tenor literal, que se entendería, como realmente debe entenderse, de la siguiente
manera:
Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra per-
sona, debe ser reparado por ésta.
450 Son especialmente obligados a esta reparación:
1. El que ejerce la actividad peligrosa de disparar un arma de fuego imprudentemente.
2. El que ejerce la actividad peligrosa de remover las losas de una acequia o cañería,
o de descubrirlas en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los
que por allí transiten de día o de noche.
3. El que obligado a la actividad peligrosa de construcción o reparación de un acue-
ducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que
transitan por el camino.
La solución aquí propuesta tiene la ventaja que facilitaría el manejo de fenó-
menos tales como el de la concurrencia de actividades peligrosas, ya que en este caso
no sería necesario enfrentar obstáculos como el de la culpabilidad, sino resolver
básicamente el problema de la causalidad, salvo que se tratare de actividades peli-
grosas culposas en los términos que ha quedado reseñado, evento en el cual sería
aplicable con menor dificultad la regla del artículo 2357 (“La apreciación del daño
está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”), particu-
larmente cuando concurriere una simple actividad peligrosa (actividad peligrosa

no culposa) con una actividad peligrosa culposa donde la culpa no fuere la causa
exclusiva del hecho dañoso, y si concurrieren dos actividades peligrosas culposas
la reducción tendería a ser menor, obviamente a favor de quien hubiere sufrido el
daño sin ser su causante.
A manera de corolario, toda responsabilidad por actividades peligrosas, en-
tendida en la forma en que ha venido siendo concebida por la jurisprudencia na-
cional desde finales de los años treinta, podría perfectamente sustentarse (sería
lo deseable) en el artículo 2354 del Código Civil, que excluye la prueba de la di-
ligencia y cuidado como eximente de responsabilidad, vale decir, que no imputa
la responsabilidad a la culpa, malicia o negligencia, sino a la condición de fiereza
del animal, mutatis mutandis, a la condición de peligrosidad de la cosa o actividad.
Contra lo antes expuesto podría argumentarse que carecería de sentido prác-
tico pretender readaptar hoy la doctrina de la responsabilidad por actividades
peligrosas subsumiéndola en el contenido del artículo 2354 del Código Civil, toda
vez que la misma ha sido ya suficientemente decantada con fundamento en el ar-
tículo 2356. Empero, lo cierto es que mientras la doctrina en mención continúe
sustentándose en el artículo 2356, seguirá implicando el sacrificio de su tenor
literal (con las consiguientes dificultades de interpretación y aplicación que ello
suele conllevar), tenor literal que, se insiste, se refiere a la responsabilidad por 451
daño imputable a malicia o negligencia de quien lo causa, lo que debería suponer
como eximente de responsabilidad la admisibilidad de la prueba de la diligencia y
cuidado, es decir de la ausencia de culpa, malicia o negligencia.
16. Conclusiones
1) En Colombia la doctrina de la responsabilidad por actividades peligro-
sas, que se inspiró, en parte, en el artículo 1384 del Código Civil Francés (sobre
responsabilidad por el hecho de las cosas), que en lo pertinente establece: “Se es
responsable (…) por el hecho de las cosas que se tienen en custodia”, se desarrolló con
base en el artículo 2356 del Código Civil (colombiano), que señala “Por regla gene-
ral todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser repa-
rado por ésta”, pero bien podría (la doctrina de la responsabilidad por actividades
peligrosas) haberse desarrollado con fundamento en el artículo 2354, que en lo
también pertinente y sin ocuparse del elemente malicia o negligencia dispone: “El
daño causado por un animal fiero (…), será siempre imputable al que lo tenga”.
2) La responsabilidad por daños imputables al tenedor de un animal fiero

puede enmarcarse dentro de la doctrina de las actividades peligrosas, por cuan-
to la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 6 de abril de
1989, mediante la cual declaró exequibles las expresiones “y si alegare que no le
fue posible evitar el daño no será oído” del artículo 2354 del Código Civil, precisó:
“la responsabilidad de quien lo tiene (el animal fiero) se puede enmarcar dentro del
espíritu del artículo 2356 del Código Civil según la interpretación jurisprudencial que
(la Corte) viene haciendo de este texto a partir de los fallos de su Sala de Casación Civil
de 30 de noviembre de 1935; 14 de marzo y 31 de mayo de 1938”.29 (M. P. Dr. Jairo E.
Duque Pérez) (resaltado fuera de texto).
Contrario sensu, como se dijo líneas atrás y se reitera ahora, la Corte reconoció
que la responsabilidad por actividades peligrosas, según su propia jurisprudencia
sobre el particular, encaja dentro del espíritu del artículo 2354 del Código Civil.
3) Si se hace el ejercicio de circunscribir la doctrina de la responsabilidad
por actividades peligrosas al artículo 2354, de acuerdo con la evolución que al
respecto ha tenido la jurisprudencia nacional, dicho artículo se interpretaría así:
El daño causado por una cosa o actividad peligrosa, será siempre imputable a su guar-
dián, y si alegare que no le fue posible evitar el daño no será oído.
En todo caso, según la sentencia de constitucionalidad de 6 de abril de 1989, le será posi-
452
ble exonerarse de responsabilidad si prueba una causa extraña, entendida por ésta el hecho
o culpa exclusiva de la víctima, la fuerza mayor o caso fortuito, o el hecho de un tercero.
Ahora bien, si se deseare conservar el tenor literal del artículo 2354 citado, de modo que
no se dejare por fuera la especial regulación que consagra para el caso del daño causado
por el animal fiero de que no se reporta utilidad, se entendería entonces así:
El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o
servicio de un predio, o por una cosa o actividad peligrosa, será siempre imputable al que
tenga el animal, o al guardián de la cosa o actividad; y si alegare que no le fue posible
evitar el daño no será oído.
En todo caso, según la sentencia de constitucionalidad de 6 de abril de 1989,
le será posible exonerarse de responsabilidad si prueba una causa extraña, enten-
dida por ésta el hecho o culpa exclusiva de la víctima, la fuerza mayor o caso fortuito,
o el hecho de un tercero.
29 Sentencia publicada en Jurisprudencia y Doctrina, Legis, t. XVIII, N° 211, julio de 1989, pág. 466.
4) De acuerdo con la evolución jurisprudencial de la doctrina sobre activida-

des peligrosas, es irrelevante que la cosa o actividad reporte utilidad o no a quien
se le imputa responsabilidad por el daño causado con aquellas. La circunstancia
de que la cosa o actividad reporte utilidad o no, no exonera de responsabilidad,
ni siquiera en caso de que el daño lo cause un animal fiero de que se reporta
utilidad.
5) El artículo 2356 del Código Civil contempla una especie de sistema de
responsabilidad mixto: subjetivo en parte y objetivo en parte, lo primero por
cuanto establece que “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o ne-
gligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”; y lo segundo por cuanto, según
la jurisprudencia, solo admite como eximente de responsabilidad la prueba de
una causa extraña dado que regula típicos casos de daños causados en el manejo
de, las así denominadas por la jurisprudencia, actividades peligrosas. Se refiere
especialmente a la culpa en el manejo de actividades peligrosas, o lo que es lo mismo,
las actividades peligrosas culposas.
6) En tratándose de daños causados por animales, son aplicables de manera
concreta los artículos 2353 y 2354 del Código Civil, que consagran las siguientes
reglas:
i) Según el artículo 2353, el dueño de un animal o la persona que 453
se sirva de aquel es responsable de los daños causados por el animal, aún des-
pués de que se haya soltado o extraviado, salvo que la soltura, extravío o daño
no puedan imputarse a culpa del dueño o persona que se sirve del animal, o del
dependiente encargado de la guarda o servicio del animal.
ii) La persona que se sirva del animal tiene acción “acción contra el dueño si el
daño ha surgido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o
prudencia, debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento” (inciso 2º del artícu-
lo 2353).
iii) No importa que del animal se reporte utilidad o no, a no ser que se trate
de un animal fiero de que no se reporta utilidad, evento en cual se aplica el artí-
culo 2354, que reza: “El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad
para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga; y si alegare
que no le fue posible evitar el daño, no será oído”.
iv) Contrario sensu, en tratándose de un animal fiero del que se reporta uti-
lidad se aplica el artículo 2353, que, como se indicó en la regla i), señala que el
dueño o la persona que se sirva del animal es responsable del daño causado por
aquél, aún después de que se haya soltado o extraviado, salvo que la soltura, ex-
travío o daño no puedan imputarse a culpa del dueño o persona que se sirve del
animal, o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal.
7) El que el animal fiero reporte utilidad o no, tiene importancia para esta-
blecer si se le imputa o no responsabilidad a su tenedor, y para determinar si le
es aplicable el artículo 2353 o el 2354, no ciertamente para establecer la respon-
sabilidad del dueño.
8) La responsabilidad de que trata el artículo 2354 se fundamenta en la te-
nencia del animal (en el terreno de las actividades peligrosas: tenencia de la cosa
o guarda de la actividad), más que en la condición de dueño del animal (dueño de
la cosa o guardián jurídico de la actividad en el terreno de las actividades peligro-
sas).
9) Mutatis mutandis, el que la cosa o actividad peligrosa reporte utilidad o
no, tiene importancia para establecer si se le imputa responsabilidad a su tene-
dor o guardián, más que para establecer la responsabilidad del dueño, lo que
armoniza con la responsabilidad de que trata el artículo 2354.
454 17. Precisión final

Bien valdría la pena que la Corte considerara la posibilidad de corregir su
propia doctrina en el sentido de admitir el artículo 2354 del Código Civil como
fuente normativa de la responsabilidad por el hecho de las cosas o actividades
peligrosas, y a efectos de no hacer nugatorio los recursos de casación en los cua-
les se citare como violado el artículo 2356 y no el 2354, conservare la doctrina
que hasta ahora ha mantenido a la luz de la cual la norma que regula dicho tipo
de responsabilidad es el artículo 2356, de modo que en lo sucesivo fueren ambas
normas las que continuaren sirviendo de fuente para ello y quizás poco a poco se
fuere posicionando el artículo 2354 como fuente normativa principal del aludido
tipo de responsabilidad.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO Y SU
ASEGURAMIENTO
- SEGUNDA PARTE -
Andrés Orión Álvarez Pérez1
“Y es que una cosa es que nadie puede prever con absoluta seguridad que aquella recla-
mación podía ser obtenida ante los Tribunales, y otra distinta que no se obtenga porque
no fue planteada, al no haberla incluido en la demanda, teniendo en cuenta que se trataba
de una pretensión asociada a unos criterios lógicos y razonables de actuación profesional.
La reclamación de daños y perjuicios, a cuya indemnización obliga todo incumplimiento
contractual culpable, comprende no solamente los materiales o económicos, en su doble
modalidad de daño emergente y lucro cesante, sino también los daños morales que directa-
mente se deriven de aquel, siempre que unos y otros, aparezcan debidamente probados….
No se trata, por tanto, de que no hubiera obtenido un resultado favorable a los intereses de
su cliente, sino de una actuación profesional errónea o negligente por parte del abogado
que asumió el encargo y no lo cumplió en los términos exigidos por la lex artis, al no haber
acomodado su actuación a simples criterios de racionalidad y lógica en la formulación de 455
las pretensiones más favorables al mismo, lo que fundamenta un criterio de imputación
derivado de las normas que se citan…”
Sentencia Tribunal Supremo Español, 1ª, 30.3.2006, RJ 2129, citada por Ricardo de
Ángel Yagüez, en su artículo “La Responsabilidad Civil del Abogado, Barcelona enero de
2008”
Continuando con la segunda parte del trabajo propuesto, cuyo inicio se publi-
có en la Revista No. 25 de julio de 2009, en la cual se incluyeron temas como el
nuevo régimen disciplinario del abogado, el vínculo contractual entre mandante
y mandatario (profesional), la naturaleza de las obligaciones, de medio o de re-
sultado, donde adicionalmente se citaron algunos casos específicos de responsa-
bilidad del abogado, debemos entrar ahora en los capítulos reservados para esta
1 Abogado Universidad de Medellín, Especialista en Derecho Público Universidad Ex-
ternado de Colombia, docente Universidad de La Sabana, Presidente del Instituto
Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado, Director de la Revista “Responsa-
bilidad Civil y del Estado”.
segunda parte, esto es, la formas de cuantificar el daño causado por el profesio-
nal y el aseguramiento de la responsabilidad civil del abogado.
CONTENIDO:
I. FORMAS DE CUANTIFICAR EL DAÑO
II. ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO
Desarrollo del plan de trabajo propuesto:

I. FORMAS DE CUANTIFICAR EL DAÑO CAUSADO POR EL ABOGADO
A. Teoría de la pérdida de la oportunidad o chance

La teoría de la pérdida de la oportunidad o chance, esta fincada en la certeza
del daño, es decir, aunque en principio la figura parezca extraña a la principal ca-
racterística del daño para que sea indemnizable, como lo es la certeza, debemos
aceptar desde ahora, que no obstante la dificultad que ofrece para cuantificar la
pérdida o el daño, ello no implica desatención o desconocimiento del carácter
cierto del daño.
456 La teoría, esbozada y sustentada en principio por los hermanos Mazeaud, ha

sido importada a Colombia y presentada, tanto en la revista del IARCE,2 como en
el VII Encuentro Internacional de Responsabilidad Civil realizado en la ciudad de
Bogotá, 3 por su defensor más visible, el maestro y destacado tratadista François
Chabas. Pues bien, el profesor Chabas, sostiene que bajo la cuestionada figura,
adoptada además por la Corte de Casación Francesa en fallo de mayo 26 de 1932,
en un caso de culpa del notario, el daño consiste en privar a la víctima de la posi-
bilidad de ganar algo, una competencia, un proceso; en casos de responsabilidad
médica, la posibilidad de salvar la vida con una atención oportuna y conducente,
etc., por tanto debemos precisar que el daño, para el caso que ocupa nuestra
atención, no consistiría en la pérdida del proceso, o de la pretensión formulada
por el demandante o de las excepciones o medios de defensa formulados por el
demandado, sino en la pérdida de la oportunidad de lograr el resultado esperado,
sin que este resultado ofrezca siquiera asomo de certeza, por ello, la indemniza-
ción a cargo del abogado será parcial, atendiendo al número de probabilidades
2 Revista Responsabilidad Civil y del Estado No. 8, “La pérdida de una oportunidad (Chance) en el Derecho
Francés de la Responsabilidad Civil”, marzo de 2000.
3 VII Encuentro Internacional de Responsabilidad Civil, IARCE - Legis, Bogotá, agosto 27 y 28 de 2009
que en un asunto judicial específico tendría el actor, lo cual sin duda nos ubica en
el campo de las especulaciones, proyecciones, anhelos, aspiraciones, que como
lo referencia el autor Francés, “nunca escaparán a cierto grado de arbitrariedad”. Así
es, dado que siempre existirá un aleas indeterminable, algo de azar si se quiere,
lo que demandará una ecuación que aproxime al máximo posible al coeficiente
de oportunidades que tenía el actor o mandante, elementos todos que conducen
a cierta duda sobre el carácter adecuado de la relación causal entre la conducta
contractualmente reprochable del profesional y la pérdida o el daño causado.
Esbozada rápidamente la teoría de la pérdida de la oportunidad, es impor-
tante precisar que ella tiene plena aplicación en nuestra jurisprudencia, vemos
por tanto pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado y de la
Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, haciendo referencia a dicha teoría, y en
algunos casos tomando sus elementos para cuantificar el daño en menor grado,
es decir, del ejercicio del mayor o menor grado de probabilidades en el caso con-
creto, se deriva el porcentaje o monto indemnizable.
Para el caso que nos ocupa, ¿cómo podría aplicarse la teoría de la pérdida de
la oportunidad, de cara a obtener una indemnización por la falla, negligencia o
incumplimiento contractual del profesional? Se trata de una operación compleja,
pero que al tiempo se constituye en una valiosa herramienta para llegar de la
manera más acertada y objetiva posible al monto indemnizable por la negligencia 457
o desconocimiento de la lex artis del profesional. Así entonces en los episodios
narrados a título enunciativo en la primera parte de este trabajo (Revista No.
25), nos tendríamos que ubicar frente a cada uno de ellos y con la especialísima
particularidad de cada proceso, para desentrañar la injerencia o la relación causal
que tenga con el daño causado, actos o hechos como el vencimiento de términos,
la falta de apelación, la ausencia de pretensión, la inasistencia a la audiencia de
conciliación, la falta de solicitud de pruebas conducentes, entre otros. Todo ello
nos conduce a otro mecanismo establecido por la jurisprudencia Española para
la cuantificación del daño causado al mandante por el profesional del derecho
en el desarrollo del contrato de prestación de servicios profesionales, cual es el
juicio de prosperabilidad o juicio del juicio, que ya analizaremos, pero que desde
ahora nos permite afirmar que los mecanismos aquí propuestos para la tasación
del daño o la cuantificación de la pérdida, no son excluyentes o aislados, y más
bien, digámoslo desde ya, se apoyan el uno del otro, se complementan entre sí,
para llegar a la forma más cercana y objetiva posible a la certeza del daño y el
correspondiente monto indemnizable.
B. Juicio de “prosperabilidad”, o juicio del juicio

Como lo afirmábamos en el literal anterior, consideramos que la teoría de
la pérdida de la oportunidad va de la mano de los planteamientos de la presen-
te teoría, una y otra con elementos propios, pero ambas complementarias con
el propósito de establecer o determinar el monto indemnizable en asuntos de
responsabilidad profesional del abogado. Si bien la aplicación y concreción del
principio de la pérdida de la oportunidad es un ejercicio complejo, consideramos
que al combinarlo con el juicio de prosperabilidad o juicio del juicio, mejora y si
se quiere, aclara el panorama, para el establecimiento o la determinación de una
aproximada adecuación de la relación causal entre la conducta contractualmente
reprochable del abogado y el daño a la postre indemnizable, todo ello, como lo
decíamos en la primera parte del artículo, bajo la óptica de la responsabilidad
con culpa y por regla general, en el marco de obligaciones de medio y excepcio-
nalmente de resultado.
Es así como el daño originado por la frustración de acciones judiciales,4 siempre
propiciará análisis en el campo de las probabilidades y de las posibilidades, que
por tanto no escapará a cierto grado de especulación e incertidumbre, pero que
458 con criterios de razonabilidad, de estadísticas, de fundamentaciones jurídicas,
de análisis objetivo de dichas posibilidades, con base en antecedentes de casos
similares, en jurisprudencia, en fin, en fundamentos objetivos de sustentos nor-
mativos y doctrinarios, permitirá acercarse más a una adecuación de la relación
causal entre la falta contractual y el daño, que conduzca a una tasación objetiva
de daño, por lo menos con mayor aproximación. En palabras del Tribunal Supre-
mo Español, 5 “respecto a la determinación del quantum indemnizatorio, las dificultades
que presenta la misma en esta clase de procesos no impide que el juzgador haya de buscar
los medios adecuados para alcanzar una correcta compensación por los daños y perjuicios
causados por la actuación negligente del letrado demandado, y si bien, esa indemnización
no puede consistir en lo que los autores hubieren podido percibir como indemnización
de los daños y perjuicios derivados del fallecimiento del esposo y padre de los actores
en el procedimiento en que se dio la actuación negligente a que se contrae este litigio,
trasponiendo a este pleito aquella indemnización como lo hace la sala a quo mediante un
4 DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo La Responsabilidad Civil del Abogado, en: Revista para el análisis del dere-
cho, Barcelona, 2008.
5 España. Sentencia del Tribunal Supremo Español, diciembre 16 de 1996
estudio de la acción que no llegó a prosperar al ser estimada la excepción de prescripción,

si pueden ser examinadas las posibilidades de que la acción, en caso de haber sido tempo-
ráneamente ejercitada, hubiese prosperado …”
Es pues sin duda un asunto complejo, pero no por ello ajeno a la obligación de
reparar, será entonces en cada caso concreto, en que el mandante, contratante
de los servicios profesionales del abogado, que realice un análisis que permi-
ta atribuir la responsabilidad por el incumplimiento contractual del demandado
abogado, para que, con un complejo juicio de ponderación, se logre determinar
el grado o la magnitud del daño indemnizable, que en ocasiones será de un por-
centaje, pero en otras, podrá ser inclusive del valor total del derecho represen-
tado, aunque por aquello de las probabilidades y si se quiere conjeturas, por
regla general ha de descartarse la equivalencia entre la conducta negligente del
profesional y el supuesto o futuro daño padecido por el actor, afirmaciones que
nos conducen al siguiente esquema para la tasación del daño.
En palabras del tratadista Español Fernando Reglero Campos, 6 “La cuestión re-
lativa a la valoración o cuantificación del daño indemnizable, es sin duda, una de las más
complicadas de cuantas suscitan los casos de responsabilidad de abogados y procuradores,
puesto que no en pocas ocasiones se trata de daños de naturaleza conjetural … La de-
terminación del daño concreto sufrido por el cliente como consecuencia de la negligencia
o de la impericia del Abogado, abocaría a la necesidad de llevar a cabo un juicio dentro 459
del juico, pronunciándose a modo de conjetura, sobre cual habrían sido el resultado del
conflicto de no haber mediado una actividad profesional negligente”. Así las cosas y a
riesgo de ser repetitivo, para la indemnización de un daño sufrido por el mandan-
te - contratante de los servicios profesionales del abogado -, como consecuencia
de la negligencia, impericia o incumplimiento de las obligaciones contractuales
por parte del profesional, ha de proceder el juicio de probabilidad, de modo que
la indemnización por este concepto guarde relación con el mayor o menor grado
de posibilidad que tenía la pretensión o excepción del cliente en caso de no haber
mediado tal negligencia, siempre atendiendo claros criterios de proporcionalidad
y de ponderación.
C. Pago del interés total que se representaba en el proceso

La otra forma o modalidad que eventualmente podría servir de criterio para
la cuantificación del daño causado por la negligencia del abogado en la ejecución
6 La Responsabilidad civil de abogados en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Universidad de Casti-
lla-La Mancha.
del contrato de prestación de servicios profesionales, sería recurrir a la fórmula

simple de condenar al profesional al total de la pretensión o del interés que re-
presentaba en el proceso.
Esta forma así presentada, de entrada ofrece serios reparos y cuestionamien-
tos, por cuanto equivaldría a decir que el abogado se encuentra en frente de una
obligación de resultado, lo cual, como lo hemos venido sosteniendo desde la
primera parte de este escrito, no es de recibo frente a las obligaciones del profe-
sional del derecho en el curso de un proceso, esto es, como litigante y represen-
tante de una de las partes. No obstante frente a una cuantificación objetiva del
daño causado, o lo que es lo mismo, frente a una adecuada relación causal entre
el incumplimiento o la negligencia del profesional y el daño a la postre causado,
sin embargo, existirán algunas hipótesis, especiales por demás, en los que se
vislumbre con claridad, con objetividad y con serios fundamentos en las cuales el
profesional efectivamente adquiere la obligación de indemnizar a su mandante
o representado con el cien por ciento del interés que estaba en juego dentro del
proceso; piénsese por ejemplo en la prescripción, la sanción del desistimiento
tácito o la perención de un título ejecutivo, que cumple con todas los requisitos
para su exigibilidad, en un proceso donde está acreditada la solvencia económica
del demandado, pero que por descuido o negligencia del profesional se decreten
460 alguna de estas medidas, por actos imputables al descuido, negligencia, manifies-
to desinterés o desconocimiento del profesional, casos en los cuales aparecería
de cierto modo más consolidado y estructurado el daño, sin que ello implique
generalidades o afirmaciones como que, en todos los procesos ejecutivos está
garantizado el éxito de la pretensión, razón por la cual y para concluir, habrá en
unos casos específicos mayor aproximación a la relación causal entre el incum-
plimiento del abogado (culpa) y el daño o la ventaja esperada, lo que nos lleva
de nuevo a la teoría de la pérdida de la oportunidad, sembrada en palabras del
profesor Chabas, cuando expresa que uno de sus elementos en precisamente “la
ausencia de prueba del vínculo de causalidad entre la pérdida de esa ventaja esperada y
la culpa”.7
De igual modo es importante analizar la siguiente hipótesis: Piénsese que la
falta del abogado fue la omisión del recurso de apelación frente a una sentencia
desfavorable a su mandante, así las cosas el abogado dejó vencer el término y la
sentencia desfavorable a los intereses de su cliente quedó ejecutoriada, cerrando
la posibilidad de que su proceso y el fallo contrario a sus intereses fuera revisado
7 Revista No. 8, Responsabilidad Civil y del Estado, IARCE, marzo de 2000.
y eventualmente revocado por el Superior en el trámite de la segunda instancia.

Se ha planteado en algunos espacios académicos, que el solo paso del tiempo que
tardaría en resolverse el recurso en segunda instancia, ya sería un daño cierto
para el afectado con el fallo desfavorable en primera instancia. Imaginemos por
ejemplo en un contrato de arrendamiento de local comercial, con costo elevado
de prima, posicionamiento y acreditación del comerciante, ocupación del inmue-
ble arrendado por varios años, y en el proceso se dicte sentencia de primera
instancia ordenando la restitución del inmueble a su propietario. De haberse
apelado la sentencia, es claro que no tendríamos la certeza de que fuera revocada
en segunda instancia, lo que se vulnera es la posibilidad (ya analizado en el literal
anterior), pero dicha apelación, en término procesal oportuno, habría permitido
al vencido en el proceso, su uso por lo menos durante un año, tiempo promedio
de duración de la segunda instancia (aunque en Medellín desafortunadamente
tenemos procesos en segunda instancia de tres y más años), lo cual implicaría,
por desfavorable que fuera la sentencia, esto es, no obstante se confirmara la de
primera instancia, que ese comerciante habría tenido el uso, administración y ex-
plotación económica por un tiempo más, pero al verse obligado al cumplimiento
apremiante de la sentencia y su consecuente entrega, ello le generará grandes
perjuicios, expresados en daño emergente y lucro cesante, representado en la
necesidad de desmontar su negocio, ubicarse en otro local diferente, los gastos
de adecuación, de trasteo y el tiempo que tendrá que sacrificar de ingresos por 461
su inactividad, que de haberse apelado la decisión lo habría legitimado para per-
manecer allí por un tiempo adicional considerable, lo cual le habría permitido
ubicarse con tiempo, planeando su nueva ubicación y realizando los traslados sin
mayores traumatismos, por ello, el sólo espacio de tiempo que tardaría el trámite
de la segunda instancia (en condiciones normales y promedio), podría catalogar-
se como un daño cierto y determinado.
No obstante otra posición al respecto la presenta el tratadista Fernando Re-
glero Campos8 al expresar: “… la Audiencia analiza las repercusiones económicas que
tendría la prosecución de la explotación durante el tiempo de tramitación del recurso
de casación si se hubiere interpuesto, y niega que el demandado (abogado) tenga que
indemnizar por las inevitables demoras en la administración de justicia”. Queda pues
planteada la discusión, sobre la certeza del daño y la legitimidad del mandante
en este caso específico.
8 La Responsabilidad civil de abogados en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español.

D. Daño moral
Finalmente se esboza la cuarta teoría tendiente a sustentar el monto indemni-
zable frente a la negligencia del abogado. Se trata de indemnizar al perjudicado,
a la víctima del descuido del abogado con topes relativos a la tasación del daño
moral. Se plantea que el mandante por lo menos ha sufrido un daño moral, una
tristeza, angustia o depresión por el hecho de habérsele negado una importante
oportunidad procesal, como cuando no se apela la sentencia que le fue desfavo-
rable, por la terminación anticipada de su causa a raíz de una perención, desisti-
miento tácito, una sanción por inasistencia a la audiencia de conciliación, etc. Es
decir, esta teoría plantea que ante la dificultad probatoria de la relación causal
entre el incumplimiento del profesional y el daño, es procedente afirmar que este
mandante por lo menos estará afectado personal e íntimamente en su estado de
ánimo por la negligencia del profesional, sin entrar a analizar las posibilidades o
no que tendría la acción con las teorías de la pérdida de la oportunidad o con el
análisis del juicio de prosperabilidad.
Ese daño originado por la frustración de acciones judiciales, en palabras de
Ricardo de Ángel Yagüez, “puede calificarse como daño moral, en cuanto está relacio-
nado con la privación de un derecho fundamental…”.
462 En el mismo sentido el Tribunal Supremo Español9 expresó: “Por regla general
, la jurisprudencia ha reconocido la indemnización del daño moral (sentencia de mayo 20
de 1996), por privación del derecho al recurso que tenía a su favor la parte demandante,
por verse privado del derecho a que las demandas fueran estudiadas por el Tribunal de
Apelación, así como a la del daño material, permitiendo tener en cuenta para su fijación,
la doctrina de la posibilidad de éxito del recurso frustrado”.
Hasta aquí, se puede precisar, que en la jurisprudencia Española, el deman-
dante, mandante o víctima de la negligencia, desconocimiento o descuido del
abogado, tiene derecho no sólo al reconocimiento del daño material, calculado
como lo sugerimos en los anteriores literales, sino que además es viable el reco-
nocimiento del daño moral por el sólo hecho de privársele del recurso, esto es,
de la oportunidad de ser revisado su caso en una instancia superior, sin hacer
referencia a la probabilidad o posibilidad de éxito, como lo hemos dicho, más del
resorte del daño material.
9 España. Sentencia del Tribunal Supremo, 1ª, 28.1.2005 (RJ 1830)

Lo anterior indica que reclamada la indemnización en su manifestación de

daño moral, este procede sin necesidad de acudir a realizar un juicio sobre la
prosperabilidad del recurso no interpuesto por el letrado, por tanto, prescin-
diendo totalmente del hipotético tratamiento, estimatorio o desestimatorio que
hubiere recibido el recurso no interpuesto, lo concreto, determinable y cierto es
que la negligente conducta del abogado, ocasiona en palabras del Tribunal Supre-
mo de España,10 un evidente y ostensible daño moral, el cual consiste en privarlo
del conocimiento y resolución del conflicto por parte de la instancia superior, por
lo que habrá de diferenciarse con claridad lo siguiente, una cosa es la posibilidad,
prosperabilidad, juicio del juicio o la pérdida de la oportunidad en términos de
daños materiales, y otra diferente es la causación real y objetiva del daño moral
por la falta o negligencia del profesional.
II. ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO

Finalmente debemos abordar el tema del aseguramiento de la responsabilidad
profesional del abogado, y ello debe ir de la mano, naturalmente, del análisis de
los dos clausulados existentes en Colombia, por lo menos hasta la fecha del pre-
sente escrito. En efecto las Compañías Chartis Seguros Colombia y Ace Seguros,
son las que ofrecen el producto actualmente, sin que ello implique que vamos a
realizar comparaciones o señalar diferencias entre una y otra, más del resorte de 463
la fuerza comercial.
Sólo con el propósito de determinar con fidelidad las coberturas de ambas, se
realizará una trascripción del contenido específico de éstas.
A. Coberturas
La cobertura está definida de la siguiente manera en el caso de Ace Seguros:11
“Por la presente póliza, el asegurador pagará en exceso del deducible, los daños y/o cos-
tos a cargo del asegurado, provenientes de una reclamación presentada por primera vez
en contra del asegurado, durante el período contractual y/o durante el período de reporte
extendido, en caso en que este último sea contratado, por causa de un acto erróneo en
la prestación de sus servicios profesionales. (Negrilla fuera de texto).
Los actos erróneos deben haber sido cometidos con posterioridad al inicio de la fecha
de retroactividad especificada en las condiciones particulares y durante el período contrac-
tual”.
10 DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo. Ob. Cit.
11 Ace Elite Abogados, Seguro de Responsabilidad Civil Profesional para Abogados, Condiciones Generales.
Por su parte, las coberturas de la póliza de Chartis, señala:12

“Chartis Seguros se compromete a indemnizar al asegurado los perjuicios patrimoniales
que cause con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la
Ley, resultantes de cualquier reclamo formulado al asegurado por primera vez durante la
vigencia del presente contrato de seguro, incluyendo reclamos por injuria, calumnia y/o
falsa denuncia, y que sean consecuencia de cualquier acto, error, impericias u omisión
negligentes (incluyendo la culpa grave) del Asegurado o de las personas por las cua-
les es legalmente responsable, en la prestación de servicios profesionales como Abogado, en
los términos y condiciones previstos y hasta el valor asegurado estipulado expresamente
en la carátula de la póliza. (Negrilla fuera de texto).
Se trata pues de amparar la responsabilidad civil del abogado, que en ejercicio
del mandato conferido o del contrato de prestación de servicios profesionales ce-
lebrado, incurre en un error u omisión, a título de negligencia, descuido o culpa,
en la prestación de sus servicios. Como en cualquier contrato de seguro, estará
excluido el dolo o la intención fraudulenta del profesional asegurado, tal como lo
establece el artículo 1055 del Código de Comercio:
Art. 1055. El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, ase-
gurado o beneficiario son inasegurables. Cualquier estipulación en contrario no producirá
efecto alguno, tampoco lo producirá la que tenga por objeto amparar al asegurado contra
las sanciones de carácter penal o policivo.
464
Nótese que en la cobertura de esta última póliza, se incluye la culpa grave, en
el entendido de que la citada norma es imperativa y por tanto no se puede pactar
en su contra, pero en lo relativo al dolo y los actos meramente potestativos del
tomador o asegurado, por tanto, respecto de la culpa grave, podrá pactarse en
contrario, sin violentar la restricción que contienen las normas imperativas de
nuestro ordenamiento jurídico, lo anterior en virtud del artículo 1127 del Código
de Comercio, modificado por la Ley 45 de 1990, artículo 84, que establece:
Art. 1127. Modificado por la Ley 45 de 1990, artículo 84. Naturaleza del seguro de
responsabilidad civil. El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obli-
gación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de
determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito
el resarcimiento de la víctima, la cual en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la
indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado.
Son asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la
culpa grave, con la restricción indicada en el artículo 1055.
12 Chartis, Póliza de Responsabilidad Profesional para Abogados, Condiciones Generales, Código
18082009-1322-P-06-PIABOGADOS07.
B. Partes del contrato de seguro

De acuerdo con el artículo 1037 del Código de Comercio, son partes del con-
trato de seguro, el asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos,
debidamente autorizada para ello, y el tomador, o sea la persona que, obrando
por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos. Para el caso del tomador, gene-
ralmente lo será el abogado que pretende trasladar el riesgo a la aseguradora,
pero igualmente podría ser la firma o el bufete de abogados al cual pertenece el
profesional, y en el caso de España, donde está más avanzando el tema, lo son
los Colegios de Abogados, entidades que agrupan a los profesionales del derecho
verdaderamente como una agremiación, con normas de conducta, con lineamien-
tos sobre el ejercicio profesional e inclusive académico, con poderes y facultades
sancionatorias, etc., quienes suelen suscribir un seguro que cubre a sus colegia-
dos con un límite de cobertura, para que cada uno, si lo considera necesario de
acuerdo a los riesgos que representa, contrate una segunda capa en exceso de
la básica tomada por el Colegio al cual pertenece, en un seguro voluntario de
responsabilidad civil ampliado.13
C. Declaración de asegurabilidad
Establece el artículo 1058 al respecto:
Art. 1058. El tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias
465
que determinan el estado del riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el ase-
gurador. La reticencia o la inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el
asegurador, lo hubieren retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones
más onerosas, producen la nulidad relativa del seguro.
Si la declaración no se hace con sujeción a un cuestionario determinado, la reticencia o
la inexactitud producen igual efecto si el tomador ha encubierto por culpa, hechos o cir-
cunstancias que impliquen agravación objetiva del estado del riesgo.
Pues bien, esta norma general del contrato de seguro, habrá de aplicarse,
como en cualquier otro contrato de seguro, pero es importante hacer el análisis
para el caso específico, es decir, aterrizar a la particularidad del riesgo trasladado
por el abogado a la aseguradora en el ejercicio del mandato conferido o lo que es
lo mismo, del contrato de prestación de servicios profesionales.
13 MONTERROSO CASADO, Esther. La responsabilidad civil del abogado, criterios, supuestos y efectos.,
España.
Así las cosas, “los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo”, será
la relación de los procesos que atiende el despacho, oficina, bufete o firma de
abogados, se desconoce si deben presentarse la relación exacta de cada uno con
identificación de las partes, despacho judicial donde cursan, estado del proceso
para el momento del aseguramiento, causa u objeto del proceso, pretensiones o
derechos en disputa, posición del apoderado en cada caso, (apoderado del de-
mandante, del demandado, del llamado en garantía etc.), medios tecnológicos
para recordación de compromisos judiciales, número de asistentes o dependien-
tes judiciales, forma de controlar el avance y trámite de los procesos, en fin,
todos y cada uno de los elementos que puedan identificar con claridad y preci-
sión el verdadero estado del riesgo, o si por el contrario, sin atentar contra esta
exigencia sustancial, bastaría con una relación general del número de procesos
y de clientes que habitualmente se atiende. Sea cual fuere la posición particular
de cada aseguradora, lo cierto es que dentro de las exclusiones se determina que
“cualquier reclamo que se origine en actos, errores u omisiones que ocurran con anterio-
ridad a la fecha efectiva de la primera póliza emitida al Tomador o a cualquier Firma
antecesora de esta, así haya sido continuamente renovada y mantenida en vigor a la fecha
de inicio de la vigencia de la presente póliza, si el Tomador, cualquier socio, accionista o el
comité administrativo del Tomador o cualquier miembro del mismo en tal tiempo, sabía o
podría razonablemente pronosticar que dichos actos, errores u omisiones podían esperar-
466 se, constituyeran la base de un reclamo o demanda”.14 Se cita por efectos académicos,
con la salvedad que se trataba del clausulado de la anterior AIG Colombia Seguros
Generales S.A.
Si bien, hay una referencia a la temporalidad de la cobertura, lo que se pre-
tende destacar dentro de esta especial exclusión, es la circunstancia de que el
Tomador, un socio, miembro de la firma, o accionista “sabía o podía razonablemente
pronosticar” que de la existencia de un error, podría derivarse la base de un recla-
mo o demanda, con lo cual se pone al profesional en el deber de relacionar los
vencimientos de términos, los casos en los cuales no alegó de conclusión, la falta
de interposición de recursos, la inasistencia a audiencia de conciliación o práctica
de pruebas, en fin, en el deber de relacionar una serie de actos procesales por
cuya falta o ausencia, en un momento determinado podría derivarse razonable-
mente una reclamación, so pena de aplicase la referida exclusión. Asunto de gran
complejidad y marcada filigrana, pero que sin duda atiende al principio de la bue-
na fe y a la obligación de la precisa declaración del estado del riesgo.
14 Póliza Responsabilidad Profesional para Abogados, Reg. Superfinanciera 01012004-1322-P-06-RCP, AIG,
Condición Segunda: Exclusiones, literal G.
D. Exclusiones
Aparte de la exclusión referida anteriormente, los clausulados generales de
las pólizas de responsabilidad civil profesional para abogados, establecen las si-
guientes:
Conducta delictiva, acto fraudulento, deshonesto o malintencionado, dolo, o
intención de causar daño del asegurado o de cualquier otra persona por cuyos
actos, errores u omisiones deba responder el asegurado, tales como asistentes,
dependientes, empleados, socios, etc. No se amparan las actividades del abogado
funcionario público electo o como empleado de un organismo gubernamental o
administrador de cualquier fideicomiso de empleados, organización de caridad,
corporación o compañía de negocios diferente a la del asegurado nombrado, es
decir, a la de su bufete, oficina o firma, reclamaciones por litigios o circunstancias
anteriores, excepto el período de reporte extendido, así como reclamaciones por
daño punitivo o ejemplarizante, multas, sanciones o penalidades, reintegro de
honorarios y costas del proceso. Se aclara frente a los cargos públicos, que si
ampara al abogado externo o contratista que presta sus servicios profesionales a
entidades del orden gubernamental, nacional, departamental o municipal, siem-
pre que no exista vinculación laboral.
E. Modificación posterior de la cobertura 467

Existe un evento que es de la mayor importancia destacar. Se trata de la facul-
tad que tiene la aseguradora de representar o asumir la defensa de su asegurado
frente a una reclamación. Pues bien, dentro de los amparos, existe un clausulado
especial que regula las reglas en relación con la conciliación, cuando el afectado
formula reclamación al profesional asegurado; al respecto establece una de las
pólizas:
“REGLAS ESPECIALES EN RELACIÓN CON LA TRANSACCIÓN O LA CONCILIACIÓN:
(…)
C. Para efectos de este seguro, si el asegurado (abogado) rehúsa aceptar cualquier tran-
sacción o conciliación recomendada por la aseguradora y aceptada por el recla-
mante, y decide continuar con las demandas o procesos legales, la responsabilidad de
la aseguradora no excederá del monto por el cual se hubiere podido transigir o
conciliar la reclamación. En dicho evento la aseguradora no tendrá ninguna responsabi-
lidad por los perjuicios y gastos de reclamaciones que se originen desde ese momento, salvo
que provengan de otros reclamantes y por hechos diferentes… (Negrillas fuera de texto).
Así las cosas, es importante, como decía ahora, destacar esta condición, dado
que en el escenario de conciliación o transacción, extrajudicial o judicial, si la ase-
guradora recomienda el acuerdo porque lo considera objetivo, serio y fundado, y
el reclamante está de acuerdo con la cifra propuesta, pero el abogado insiste en
su ausencia de responsabilidad o simplemente en el interés de llevar el proceso
hasta su culminación mediante sentencia, de cierto modo se expone a una dismi-
nución de su cobertura, al establecerse que la aseguradora no extenderá su res-
ponsabilidad hasta la cobertura inicial otorgada en el contrato de seguro, dado
que esta cobertura inicial, en esta especialísima hipótesis, queda modificada por
la renuencia del profesional a conciliar, pues al final la aseguradora sólo respon-
derá por el valor con el cual hubieren podido transar o conciliar las partes en
aquella época; lo anterior lo ilustramos con un sencillo ejemplo: En principio en
el contrato de seguros de acordó una cobertura por responsabilidad civil de cien
millones de pesos, ($100.000.000), posteriormente se presenta un evento que
genera la reclamación del mandante o contratante de los servicios del abogado,
en cuyo caso en escenario de conciliación o transacción, se ponen de acuerdo en
la cifra estimada del daño causado por el abogado, así, tanto reclamante como
aseguradora, establecen el valor de la indemnización en la suma de $20.000.000,
transacción que no se concreta ante la persistencia o renuencia del profesional
asegurado. Posteriormente se dicta sentencia, declarando la responsabilidad del
468 abogado, condenándolo al pago de $50.000.000, allí, no obstante la cobertura de
$100.000.000, la aseguradora sólo reembolsará a favor del asegurado la suma de
$20.000.000, dado que esta fue la cifra en la cual reclamante y aseguradora se
habían puesto de acuerdo para sellar la conciliación o transacción, y la condena
por valor superior, será de responsabilidad del profesional asegurado, lo que sin
duda modifica la cobertura pactada en el contrato y le impone cargas adicionales
al asegurado por desatender oportunamente los beneficios del fallido acuerdo.
Importante figura desde luego, la cual restringe de cierto modo la defensa
del asegurado y adicionalmente disminuye la cobertura contratada inicialmente,
pero de otro lado, incentiva la participación activa y oportuna de la Compañía y
motiva un acuerdo objetivo y pronto, con el cual se benefician la aseguradora, el
asegurado y la administración de justicia.
F. Nulidad del contrato de seguro

Será nulo, de nulidad absoluta el seguro de responsabilidad profesional cuan-
do la profesión y su ejercicio no gocen de la tutela del Estado, o cuando, al mo-
mento de celebrarse el contrato de seguro, el asegurado no sea legalmente hábil

para ejercer la profesión. De igual forma el contrato terminará cuando el asegura-
do sea legalmente inhabilitado para el ejercicio de la profesión.
Lo anterior indica que si el profesional se encuentra incurso en una causal de
incompatibilidad para el ejercicio independiente de la profesión, reguladas por el
artículo 29 de la Ley 1123 de 2007, así como quienes se encuentren excluidos o
suspendidos para el ejercicio de la profesión por sanción disciplinaria en firme,
naturalmente no podrán gozar del amparo de responsabilidad civil, pues surge de
inmediato la causal de nulidad absoluta del contrato.
Finalmente una breve reflexión sobre la responsabilidad de los abogados: Si
bien es un tema todavía nuevo para nuestros estrados judiciales, recordemos que
la responsabilidad médica hace 20 años era de casi total ausencia en los Juzgados,
y ahora ocupa un gran número de procesos, me atrevería a decir que es la causa
más recurrente, por lo menos en la ciudad de Medellín, lo cual sucederá con los
abogados, donde en España por ejemplo, tiene más volumen que los mismos ca-
sos de responsabilidad médica, por lo que, más temprano que tarde, tendremos
en nuestro medio múltiples causas de responsabilidad de abogados avanzando
en nuestros Juzgados.
Y prueba de ello es precisamente los siniestros que reportan las asegurado- 469
ras frente a este ramo, dado que se trata de un producto nuevo, con no más de
cuatro años de vigencia, donde ya se han atendido un número importante de
reclamaciones, esto es, de siniestros, lo cual es indicativo de la verdadera confi-
guración de la responsabilidad profesional del abogado.
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471

472
473
474
CIRCULACIÓN Y RESPONSABILIDAD: ENTRE LA
CRIMINALIDAD Y EL RIESGO
Maximiliano A. Aramburo Calle1
CONTENIDO:
III. Introducción
IV. Panorama general del problema y punto de partida de la discusión
V. Ejes de discusión
VI. Líneas para una reconstrucción
VII. A manera de conclusiones
INTRODUCCIÓN
Es casi unánime la opinión según la cual las normas sobre responsabilidad civil 475
en los códigos penales son de naturaleza civil pues regulan el nacimiento, modi-
ficación y extinción de una obligación civil. Esa opinión generalizada reconoce
que el delito, en algunos casos, lesiona tanto los bienes jurídicos en su dimen-
sión de bienes protegidos penalmente, como los bienes y derechos individuales,
de personas naturales o jurídicas, cuyo patrimonio –entendiendo patrimonio en
un sentido amplísimo - sufre menoscabo con esa afectación. Una consecuencia
de ese reconocimiento es que el Derecho garantice el restablecimiento patri-
monial de la víctima a través de diferentes mecanismos que la propia ley penal
explicita. No obstante, las obligaciones de la responsabilidad civil no son las úni-
cas consecuencias patrimoniales que comporta el delito. La política criminal y
la protección a las víctimas echan mano de distintos instrumentos que afectan
patrimonialmente al responsable y buscan compensar las pérdidas de la víctima,
sin que en todos los casos se haga mención expresa del fin perseguido, como en
el caso de las acciones en responsabilidad civil incoadas en los delitos fiscales,
simultáneamente con el cobro coactivo de las sumas adeudadas; o en el caso de
1 Universidad Eafit [Medellín].

CIRCULACIÓN Y RESPONSABILIDAD: ENTRE LA CRIMINALIDAD Y EL RIESGO...
la congelación de bienes de personas relacionadas con el terrorismo, que se suele

justificar en nombre de la prevención de otras conductas punibles (y dañosas). Es
el caso, también, de propuestas como la que se ha hecho en España de aplicar el
comiso del vehículo a los conductores reincidentes en delitos relacionados con el
tráfico, y el de las propuestas de penas alternativas que han surgido de las asocia-
ciones de víctimas. Esto es: las obligaciones que pertenecen al espectro de la res-
ponsabilidad civil no son las únicas consecuencias extrapenales del delito y, por
lo tanto, es un error tratarlas sustancial y procesalmente como tales. Piénsese en
las medidas cautelares patrimoniales adoptadas con miras a la efectividad de una
eventual condena civil, o en la pena principal de multa (también prevista como
accesoria en algunos delitos y que puede ser incluso mayor que la obligación
civil resultante del mismo delito);2 o en el comiso de los bienes del penalmente
responsable, o en la congelación de bienes, o en la extinción del dominio sobre
los mismos, sin importar si pertenecen al penalmente responsable o a terceros. 3
Piénsese, finalmente, en algunas consecuencias accesorias que afectan estructu-
ras empresariales que han intervenido en la comisión del ilícito penal.
Un caso interesante de ese tipo de medidas lo proporciona la actualidad espa-
ñola. Suele emplearse el estudio comparado de ciertos sistemas jurídicos, entre
ellos el español, como anticipación al futuro del ordenamiento colombiano. No
476 son casualidad la influencia de la Constitución de 1978, del código penal español
de 1995 o de su doctrina en nuestras prácticas. En este trabajo analizaré una
tendencia que se ha originado en el contexto español en los últimos años, relacio-
nada con las consecuencias jurídicas (penales y civiles) de la accidentalidad vial,
mediante el estudio brevísimo de los puntos más importantes que se derivan de
allí.4
II. PANORAMA GENERAL DEL PROBLEMA Y PUNTO DE PARTIDA DE

LA DISCUSIÓN
Con algún despliegue mediático, se han publicado las bases de una propuesta
que involucra una reforma a las consecuencias jurídicas de los accidentes viales.
Dicha reforma estaría justificada por la necesidad de reivindicar un concepto de
2 Es el caso, por ejemplo, de los delitos informáticos previstos en la ley 1273 de 2009 en Colombia, en los
que las penas de multa pueden llegar hasta los 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
3 Cfr., a manera de ejemplo, en Colombia, la ley 793 de 2002.
4 Un corolario casi necesario de este escrito, sería la elaboración de una propuesta completa de recons-
trucción de los derechos de las víctimas de accidentes de circulación. Esa propuesta excede los límites
del formato correspondiente a estas Jornadas y por ello apenas apunto algunas líneas en el acápite 4.
Maximiliano A. Aramburo Calle
«criminalidad vial» y en la necesidad de una respuesta penal «proporcionada» a

esos delitos, que se traduce en el reclamo de medidas diferentes a las penas y a la
responsabilidad civil, y en la exigencia de más condenas penales, con la pretendi-
da justificación de que así se evita que los accidentes se resuelvan en indemniza
ciones acordadas con las compañías de seguros. 5
2.1. Planteamientos generales

Un axioma básico que subyace a esta propuesta «alternativa» consiste en la
afirmación según la cual las víctimas, más allá de la reparación y la pena, reclaman
la satisfacción de un anhelo de «justicia» que no se satisface en aquéllas. Semejan-
te afirmación provendría –según sus defensores– de los datos escalofriantes que
arroja la accidentalidad vial. Para poner un ejemplo, en esta materia son al menos
tres los daños concretos graves que pueden producirse, en los que la cuestión
pecuniaria resultaría clave pero no suficiente: la asistencia psicológica inmediata,
la recuperación de lesiones medulares 6 y los derivados (directa e indirectamente)
de lesiones cerebrales, tales como la recuperación del trauma psicológico en las
familias, el coste del cambio de vida que representa, entre otros. Se trata, en
suma, de miles de muertos y lesionados cada año,7 que se traducen en cifras de
5 Cfr. VARGAS, B.: «El Ministerio Fiscal y la protección de víctimas de accidentes de tráfico», en REGLERO,
F. y HERRERO, M., 2007 (Coords.): Sobre la responsabilidad civil y su prueba. Ponencias VII Congreso 477
Nacional, Úbeda, noviembre 2007. Madrid: Asociación Española de Abogados Especializados en Res-
ponsabilidad Civil y Seguros, p. 396. Haré hincapié en los puntos que podrían merecer mayor atención,
por representar problemas o retos frente a algunas estructuras dogmáticas ya desarrolladas y maduras,
aunque más adelante volveré sobre algunos de ellos en la segunda parte. La propuesta proviene de la
Fiscalía General del Estado y su despliegue mediático puede medirse en los siguientes sitios web:
http://www.lasprovincias.es/valencia/20080605/espana/fiscal-seguridad-vial-propone-20080605.html).
http://www.elcomerciodigital.com/prensa/20070510/asturias/fiscal-seguridad-vial-pone_20070510.
html, http://www.psicosocialyemergencias.com/archivos/1174261609900005.pdf http://motor.terra.es/
motor/articulo/html/mot35044.htm,
http://www.levante-emv.com/espana/2009/11/15/espana-victimas-accident es-exigen-impunidad/651740.
html, http://www.infomedula.org/Boletines/Archivo_Boletin_208,_Fiscal_Toledo/seccion=193&idio-
ma=es_ES&id=200702160013&activo=6.do.
6 Esto es, terapias de recuperación, sillas de ruedas, etc. Se estima que el 40% de las paraplejías en España
tienen su causa en accidentes de circulación y que son unas 500 personas cada año quienes llegan a su-
frirla. Cfr. VARGAS, cit., 393.
7 Vargas habla de cuatro mil muertes y ciento treinta mil heridos leves en este tipo de accidentes cada año
en España. Cfr. VARGAS, cit., p. 393. La Asociación Española de la Carretera hablaba en 2005 de 1.2 millo-
nes de muertos anuales en el mundo, por cuenta de los accidentes de tráfico, cifra que habría disminuido
drásticamente. Cfr. http://www.aecarretera.com/Costevidahumana%20_2_.pdf, (visita de marzo 10 de
2010). Con todo, ese tipo de víctimas son casos en los que, como sostiene PINTOS AGER, «la utilidad del
dinero es cero». Cfr. PINTOS AGER., J.: Baremos, seguros y derecho de daños. Madrid: Civitas-Universidad
Carlos III, 2000. p. 91.
accidentalidad que son esgrimidas como bandera de lucha por las asociaciones
de víctimas de accidentes de tráfico cada año en países como España. 8
Hasta dónde puede llegar el Estado a este respecto, cuál es el fundamento
jurídico y moral de esas pretensiones, y cuál es la justificación del Derecho de
daños actual con respecto a la supuesta necesidad de reforma, son asuntos que
merecen profunda reflexión por parte de los juristas.
2.2. Sobre el concepto de riesgo

A estas concepciones también subyace la idea de que el concepto de riesgo
tiene un componente ideológico adosado a la palabra «accidente», que lo hace
ver como un evento inevitable y fatal, y que hace ver las desgracias (los muertos y
los heridos) sólo como cifras. Se trataría, según esta concepción, de un concepto
de riesgo como progreso, que merecería ser discutido sobre la base de que el
progreso no justifica las muertes evitables. Esa noción «ideológica» del riesgo
habría sido introducida y legitimada por el peso de la industria automotora en el
PIB europeo, y por la idea del vehículo como progreso económico, razón por la
cual estaría desconectada de concepciones jurídicas menos contaminadas, que
permitirían luchar contra la accidentalidad.
478 2.3. Respuestas frente a la delincuencia vial

A partir del postulado según el cual las víctimas son evitables, la «violencia
vial» o la «criminalidad vial» se convierte en un concepto que alude a quienes
utilizan los vehículos automotores como armas de su agresividad. Será precisa-
mente la calificación como «delincuencia» del fenómeno de la accidentalidad vial
lo que lleve a ciertas consecuencias jurídicas, en términos de responsabilidades
de distinto orden, sobre las que volveremos más adelante.
Sin embargo, no todas las medidas para reducir la accidentalidad vial son es-
trictamente jurídicas, aunque necesiten del Derecho para tomar cuerpo. De to-
dos los ámbitos posibles de regulación que tienen que ver con la evitación de
los accidentes viales, el Derecho comunitario europeo –para circunscribirnos al
ámbito sociocultural de la propuesta que queremos discutir– incorpora políticas
públicas, de naturaleza penal, civil y administrativa, tales como la mejora del mal
estado de las carreteras (lo que tendría notable incidencia en la responsabilidad
8 La Asociación Española de la Carretera, Stop Accidentes, la Asociación Estatal de Víctimas de Accidentes,
o la Asociación de Prevención de Accidentes de Tráfico, son apenas unos ejemplos. Existe, además, una
Federación Europea de Víctimas del Tráfico.
del Estado); o incentivos para las medidas tecnológicas de seguridad en el dise-

ño y construcción de vehículos (con la tendencia de la tecnología a sustituir al
conductor en ciertas decisiones, lo cual también tiene innegable incidencia en
la responsabilidad); o la adopción de políticas tendientes a la motivación para la
revisión mecánica; o medidas sancionatorias de carácter administrativo y penal
(con fines preventivo generales, pero también como tendencia a la modificación
de las estructuras de imputación de responsabilidad a partir de los criterios del
Derecho penal).9
Este punto de partida sobre las asunciones implícitas y explícitas de las re-
formas propuestas, permiten también cuestionar: ¿cuál es la efectividad de las
medidas penales frente a este tipo de hechos dañosos? ¿Cuál es la eficacia de la
disuasión de las normas punitivas, que tienen un profundo anclaje culpabilístico?
¿Cuál es la alternativa ofrecida por otros sectores del ordenamiento, como el civil
a partir de la objetivación de la responsabilidad, y cuál sería su nivel de efectivi-
dad y sus límites? ¿Puede jugar algún papel el pretendido efecto preventivo de la
responsabilidad civil?
2.4 Sobre el papel oculto de las víctimas

Aunque los accidentes de circulación son el caso paradigmático de la respon-
sabilidad civil, vale la pena preguntarse si sus víctimas han estado «ocultas» para 479
las políticas públicas, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con las víctimas
de la violencia machista o de terrorismo. ¿Hay alguna diferencia entre estos gru-
pos de víctimas? Una primera respuesta –que asumen los nuevos grupos de pre-
sión, como los de las víctimas del tráfico en España–, diría que la poca visibilidad
de las víctimas de accidentes de tráfico se debe a que la sociedad no alcanza a
visualizar las tragedias que sufren, lo cual llamaría la atención sobre la necesidad
de una protección mucho más exigente de los derechos de las víctimas, a través
de al menos dos «mecanismos».
En primer lugar, se trataría del reconocimiento de un derecho que tendrían
las víctimas para acceder a información sobre sus derechos sustantivos. Este de-
recho, dicen, estaría en la actualidad aparentemente conculcado por el descono-
9 PANTALEÓN ha propuesto desde hace varios años la inclusión en el derecho de daños de este tipo de
criterios –desarrollados fundamentalmente por la doctrina penal alemana pero con amplio desarrollo
en la cultura jurídica hispanoamericana–, de manera que pueda separarse el criterio culpabilista de la
atribución de responsabilidad. Al respecto, véase principalmente PANTALEÓN PRIETO, F.: «Comentario
del art. 1092 del Código Civil», en Comentario del Código civil, Ed. Ministerio de Justicia, t. II, Madrid, 1991,
pp. 1987 y ss.
cimiento que éstas tienen de los sistemas y límites indemnizatorios. En ese país,
por ejemplo, muchas de las infracciones de tráfico van a juicios de faltas (por
no dársele a ciertas conductas el calificativo de imprudencia grave), en los que
es posible la inhibición de la acción penal previo acuerdo indemnizatorio con la
víctima. El acuerdo indemnizatorio minimizaría el papel del perjudicado en el
proceso, quien además se volvería vulnerable al obtener indemnizaciones inferio-
res a las que le corresponderían según el baremo previsto en la ley 30 de 1995.
Por lo tanto, el reconocimiento de este derecho permitiría mayor visibilidad a las
víctimas.
El segundo mecanismo de visibilización sería el derecho de las víctimas a par-
ticipar en el proceso, como traducción concreta del derecho de tutela judicial
efectiva, amparada por la Decisión Marco del 15 de marzo de 2001 (normativa
que consagra el Estatuto de la Víctima en el proceso penal)10 y por la Recomenda-
ción del Consejo de Europa del 14 de junio de 2006 sobre asistencia a víctimas de
delitos. En consonancia con ese derecho, la Fiscalía General del Estado en España
ha impartido la Instrucción 8/2005, que busca dar efectividad a los derechos, y
otros mecanismos que sean tuitivos de las víctimas más graves, es decir, aquellas
que sufren lesiones medulares y cerebrales y que ni siquiera con la aplicación
rigurosa de los baremos logran recuperar un estatus de vida similar al que tenían
480 antes del accidente.
III. EJES DE DISCUSIÓN

Las ideas básicas del panorama general presentado merecen una mirada críti-
ca y sirven como base los puntos señalados: el concepto de riesgo; la calificación
como delincuencia (y aún como violencia) de la accidentalidad vial; las implicacio-
nes sobre la idea de responsabilidad que traerían ciertos avances tecnológicos en
la reducción de las lesivas consecuencias de los accidentes, o la atribución de res-
ponsabilidad por falta de revisión de los vehículos o aún la atribución de respon-
sabilidad vicaria a los padres del conductor, por mala educación vial; y finalmente
a la eficacia de las normas penales para la prevención de daños ocasionados a las
víctimas frente a las posibles respuestas que, con mejores resultados, podría dar
la responsabilidad civil misma. Por limitaciones de espacio, me referiré a los que
considero más relevantes.
10 Cfr. VARGAS, cit., p. 398 y ss., quien hace un pormenorizado análisis.

3.1. El concepto de riesgo

Es ciertamente posible pensar en el riesgo como un concepto «acabado», que
encerraría la aceptación social de las consecuencias dañosas que se deriven de
él. Pero es conveniente poner la discusión jurídica en otros términos ya que ni
el riesgo ni la preocupación por su tratamiento jurídico son nuevos. El Derecho
penal, anclado en el principio de responsabilidad individual y subjetiva, ha sido
en cierta medida refractario a la responsabilidad por riesgo, pero la doctrina de la
imputación objetiva –que incorpora el riesgo para el bien jurídico y su incremen-
to como un criterio de atribución de responsabilidad penal– se ha establecido de
manera firme en la teoría del delito.
Por su parte, desde hace más de cien años la doctrina y la jurisprudencia han
avanzado en la respuesta del Derecho a los daños causados con actividades ries-
gosas, y las respuestas de los diferentes ordenamientos han sido dispares. Bien es
cierto que en muchos ámbitos de la vida se acepta el riesgo como consecuencia
del progreso y que en ocasiones, incluso, se sabe de antemano que habrá vícti-
mas con el ejercicio de la actividad, como sucede con los riesgos laborales en
ciertas obras de ingeniería civil. Pero ello no quiere decir que se haya cerrado los
ojos a la prevención, ni implica un paso necesario de las víctimas a un segundo
plano. Por el contrario, a mayor conocimiento del riesgo, mayor evolución de la
protección de las víctimas mediante estructuras de atribución de responsabilidad 481
civil.11 Algunos de los mecanismos de esa evolución son el paso de la responsabili-
dad con culpa a la responsabilidad objetiva, como sucede hoy en muchos ordena-
mientos de civil law, como el francés y aquellos inspirados en él, como –y cito sólo
algunos de nuestro entorno cercano– el chileno12 y el colombiano,13 y otros como
el mexicano14 y el peruano;15 o la consagración de sistemas débiles de distribución
y socialización del riesgo, como los seguros obligatorios de responsabilidad civil,
cosa que ocurre en muchos países respecto de los accidentes de circulación, y
que contemplan indemnizaciones automáticas, aunque muchas veces limitadas
11 Una referencia a ello en ARAMBURO, M.: «Responsabilidad civil y riesgo en Colombia: apuntes para el
desarrollo de la teoría del riesgo en el siglo XXI», en Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, No. 108,
Medellín: UPB, pp. 13-55. De manera especial, véanse las condiciones ideales bajo las cuales es preferible
como mecanismo de protección un sistema de responsabilidad civil, desde el punto de vista económico,
en PINTOS AGER, cit., 56 y ss.
12 Chile. Sobre todo, a partir de la interpretación del artículo 2329 del Código Civil de ese país.
13 Colombia. A partir del desarrollo del artículo 2356 del Código Civil, de texto idéntico al chileno.
14 México. Artículo 1913 del Código Civil mexicano.
15 Perú. Artículo 1970 del Código Civil peruano.
por baremos;16 o la consagración de sistemas fuertes de distribución y socializa-

ción del riesgo, como en el caso de los accidentes de trabajo, que a lo largo del si-
glo XX dejaron de ser en muchos países atribuidos a la responsabilidad subjetiva
del empleador, para pasar a ser parte de un sistema de seguridad social, a cargo
del Estado, en ocasiones mediante regímenes contributivos, que tienden a ga-
rantizar (aunque dependa de las cifras o baremos que cada legislación consagre)
una indemnización plena al trabajador lesionado o a las víctimas indirectas, sin
necesidad de un proceso judicial largo y dispendioso; o aun el establecimiento de
daños punitivos, más frecuentes en ordenamientos pertenecientes al common law,
con los que se pretende «sancionar» con indemnizaciones altas, que exceden no-
tablemente el valor del daño causado, a ciertos responsables que han causado el
daño a sabiendas, o que han incluido las indemnizaciones dentro de los costes de
operación.17 Por supuesto, resulta problemático definir qué debe entenderse por
actividad riesgosa. El Derecho estadounidense, por ejemplo, establece que en re-
lación con la potencialidad de daños físicos, se consideran actividades «anormal-
mente peligrosas» (y por lo tanto sujetas a responsabilidad objetiva) aquellas que
crean un riesgo previsible de daño físico altamente significativo aunque se ejerza
un cuidado razonable, y que sea de uso común. Este requisito del uso común
dejaría fuera de las actividades peligrosas (y por lo tanto reenviaría al régimen
de negligencia) a la conducción de automotores, por tratarse evidentemente de
482 una actividad común, y que es la actividad peligrosa por excelencia en nuestro
ordenamiento.18
No parece, pues, que se pueda afirmar categóricamente que en ordenamien-
tos como el español (o el colombiano) el riesgo sea un concepto con el que hay que
convivir. La función preventiva de la responsabilidad civil ha sido analizada muy
cuidadosamente por el movimiento del análisis económico del Derecho, pero
viene siendo estudiada por los juristas desde hace muchos años, como lo resaltan
Salvador y Castiñeira.19 Más bien, el Derecho se suma a los esfuerzos preventivos
16 Otros ejemplos de seguros obligatorios en España respecto de actividades de riesgo, serían el de nave-
gación aérea, el de caza, o el de energía nuclear.
17 Para una breve descripción en español del concepto de indemnización punitiva, véase SALVADOR, P. y
CASTIÑEIRA, M.: Prevenir y castigar, Madrid: Marcial Pons, 1997, pp. 163-176.
18 Véase el Restatement of the Law (Third) – Torts, Restatement (Third) of Torts: Liability for Physical and Emotional
Harm, §20.
19 Cfr. SALVADOR y CASTIÑEIRA, cit., pp. 117-124. En un artículo anterior (cfr. ARAMBURO, cit.) negué de manera
inadecuadamente categórica la función preventiva de la responsabilidad civil. Pese a que no comparto todos
los argumentos de los defensores del análisis económico del derecho de daños, es necesario morigerar la
afirmación: bajo ciertas condiciones, es posible que la responsabilidad civil, al menos de hecho, sí cumpla una
función preventiva. Por exceder los límites de este espacio, ese es un argumento que no desarrollaré aquí.
a través de la consagración de mecanismos más o menos satisfactorios en la pro-

tección de las víctimas, compatibles con la promoción del ejercicio de actividades
lícitas generadoras de positivos progresos sociales o económicos.
3.2. «Violencia» y «delincuencia» vial

Asumir que la accidentalidad vial es «delincuencia» o «violencia» también re-
sulta problemático por dos razones, por más que en el ámbito de la circulación
se produzcan delitos o accidentes violentos. En primer lugar, porque en ordena-
mientos como el nuestro esos accidentes pertenecen a la responsabilidad objeti-
va (para la doctrina mayoritaria, a partir de la supuesta presunción de culpa del
artículo 2356 del Código Civil), de manera que pretender estructurar una respon-
sabilidad por riesgo que sea compatible con la teoría del delito exige un uso muy
fino de los términos, para evitar que las consecuencias objetivas civiles lleven a la
responsabilidad objetiva penal por creación del riesgo. En efecto, si bien por una
parte resulta legítimo preguntarse por la responsabilidad civil por riesgo, por la
otra, intentar trasladar la estructura de imputación de la responsabilidad civil ob-
jetiva al Derecho penal puede resultar lesivo de principios elementales. En segun-
do lugar, porque el hecho de que los accidentes de circulación sean protagonistas
483
de primer orden de los delitos imprudentes, se debe a una particular orientación
político criminal que, desde hace muchos años, buscó con la criminalización de
las lesiones y muertes en accidentes de tránsito generar una conciencia colectiva
que ayudara en la prevención, atribuyéndole a la pena fines de prevención positi-
va, general y especial. Y no es que esa criminalización sea ineficaz, sino que para
la obtención de indemnizaciones por los daños causados en esos accidentes, no
hizo falta nunca –ni hace falta ahora– una nueva categoría penal. Para reparar a
las víctimas y para facilitar las condiciones que dan acceso a la indemnización,
no eran necesarias medidas penales adicionales ni la criminalización de nuevas
conductas.20 Prueba de ello es que en los afortunados casos en los que descien-
den las cifras de la accidentalidad vial, sólo parcial y marginalmente encuentran
20 No pretendo sugerir que la circulación de automotores deba escapar a la protección penal. Me interesa
resaltar que las consecuencias penales y las civiles de un accidente de circulación son ontológicamente
independientes y que, por lo tanto, no hay obstáculo alguno para que sean también jurídicamente inde-
pendientes. Otra cosa es el adelantamiento de las barreras de punición, como en el caso –precisamente–
español, donde la conducción bajo los efectos del alcohol es en sí misma una conducta delictiva, aunque
no se provoque accidente alguno.
su causa en la aplicación de penas.21 Además, en muchos ordenamientos, los deli-

tos imprudentes como éstos no constituyen antecedentes penales, y en muchos
otros la privación efectiva de la libertad –aún con condena en firme– suele ser
condicional y se aplican en su lugar subrogados penales. En otros ordenamientos,
lo que se busca es precisamente la facilitación de una solución amistosa a través
de la expedición de normas que permitan la negociación fácil y equitativa con la
intervención, muchas veces, de las compañías de seguros.
Por eso tiene razón Yzquierdo Tolsada cuando afirma que «no es lo mismo
conducir borracho que utilizar un automóvil como arma homicida».22 Generaliza-
ciones como las de «criminalidad» o «violencia» obedecen al tipo de generaliza-
ciones que Schauer llama «espurias», por no estar sustentadas estadísticamente23
ya que realmente ninguna de esas expresiones describe comprehensivamente el
fenómeno de la accidentalidad, particularmente por la carga ideológica y retórica
que tienen, de cara a reformas legislativas como las que pueden pretenderse en
búsqueda de aplicaciones de penas mayores para los conductores.
En realidad, el tratamiento penitenciario no debería caracterizar el fenómeno
penal de la accidentalidad vial. El rol preventivo (general y especial) positivo de la
pena en estos delitos se ve muy bien complementado con las normas sobre res-
ponsabilidad civil que bien pueden tender a la responsabilidad objetiva, blindan-
484 do de garantías a las víctimas, cuya indemnización debe ser facilitada por todas
las instancias estatales, pero no tiene por qué llevar a una criminalización secun-
daria (en este caso de los conductores) o a la aplicación de sanciones que no cum-
plen ningún fin racional, como las propuestas por las asociaciones de víctimas. La
solución adecuada no es calificar como violenta o criminal a la accidentalidad vial
pues del calificador no se derivan consecuencias que ayuden a solucionar nada.
Más allá del efecto retórico frente a un fenómeno sin duda grave, la respuesta
pasa por sistemas de choque, pero también de largo plazo (como sistemas de
educación vial); por sistemas fuertes de aseguramiento de la responsabilidad ci-
vil;24 por una legislación penal que cumpla con fines disuasivos y preventivos; por
21 Véase, por ejemplo, la reducción en España durante el año 2008 y las causas a las que se atribuye esa
reducción: http://www.attitudes.org/posts/2009/02/02/en-el-2008-se-ha-producido-el-
mayor-descenso-de-accidentes-de-trafico-de-la-historia/ (marzo 15 de 2010).
22 YZQUIERDO TOLSADA, 2007: 335 y ss.
23 Cfr. SCHAUER, F.: Profiles, Probabilities and Stereotypes. Cambridge: Harvard University Press, 2003, p. 12 y
ss.
24 Llamo «fuerte» a un modelo teórico de sistemas de aseguramiento que tenga ciertas coberturas inmo-
dificables por las partes, y que evite situaciones que ocurren en algunos ordenamientos jurídicos, como
el colombiano, en los cuales las aseguradoras excluyen de la cobertura el pago de indemnizaciones por
una legislación civil que garantice, a través de sistemas de responsabilidad por

riesgo (por ejemplo, en consonancia con los Principles of European Tort Law), una
adecuada indemnización a las víctimas en la medida del daño real como cuestión
de justicia correctiva, entre otros.25
3.3. Avances tecnológicos y extensión de responsabilidades

Los sistemas de indemnizaciones sin culpa como la responsabilidad objetiva
prescinden del juicio subjetivo del autor. No se preguntan por la imprudencia (ne-
gligencia, impericia, violación de reglamentos), sino que imputan la consecuencia
obligacional a un individuo, sin preguntarse si ha cometido culpa o no en la pro-
ducción del daño, con arreglo a diferentes criterios.
Siguiendo a Reglero Campos, el debate entre sistemas objetivos y subjetivos
obedece a dos cuestiones específicas: el dominio en el que debe implantarse (las
actividades de las que cabría predicar responsabilidad objetiva) y la justificación
de tal implantación.26 De esta manera algunos sistemas de reparación sin culpa
se separan de la responsabilidad civil en estricto sentido, como los sistemas pu-
ros (por ejemplo los de Nueva Zelanda o Quebec), los aditivos (como los de los es-
tados de Arkansas o Delaware, en Estados Unidos), o los de umbral (como los de
Minnesota, Michigan u Ontario).27 En segundo lugar, en muchos ordenamientos
ha sido la jurisprudencia (como en Colombia, el caso del artículo 2356 del Código 485
Civil)28 la que desarrolla regímenes de responsabilidad objetiva o de inversión de
carga de la prueba a un conjunto de actividades especialmente peligrosas.
perjuicios morales; o en los que los límites de cobertura son tan bajos que pocas veces se llega a un
acuerdo sin que sea la víctima quien renuncie a una buena parte de la indemnización; o en los que las
aseguradoras, por tener el control del proceso penal, impiden que el conductor procesado acepte su
responsabilidad para beneficiarse de rebajas de pena. Con todo, una interesante perspectiva sobre uno
de esos aspectos se abre por el análisis económico del derecho de daños, según la cual una de las con-
secuencias (cuasinecesarias) de los sistemas de indemnización sin culpa, es la exclusión del daño moral,
conclusión que se apoya en argumentos como la reducción de la litigiosidad o la supuesta demostración
de que la víctima no desea en realidad cobertura de su daño moral, entre otros. Cfr. PINTOS AGER, cit.,
pp. 312-325.
25 Sobre la justicia correctiva, véase COLEMAN, J.: Risks and Wrongs, Cambridge University Press, passim;
recientemente, COLEMAN, J. y MENDLOW, G.: «Las teorías del derecho de daños», en Responsabilidad civil
y del Estado, No. 27, IARCE, Medellín (en prensa).
26 REGLERO CAMPOS, «Culpa y riesgo…», cit.
27 Sobre todos estos sistemas, véase PINTOS AGER, cit., p. 259 y ss.
28 De notable importancia en este punto, es la reciente sentencia de la Corte Suprema de Justicia de agosto
de 2009, que abiertamente rechazó el sistema culpabilista como fundamento de la tradicional interpreta-
ción del mencionado artículo, y adoptó una interpretación basada en riesgo. Un análisis de esta sentencia
lo realiza BAENA, F., Objetivación de la responsabilidad civil extracontractual en Colombia: Tendencias, influencias
En España el legislador ha proferido leyes que permiten hablar de responsa-

bilidad objetiva en responsabilidad de las administraciones públicas, transporte
aéreo, explotación de energía nuclear, caza, productos y servicios destinados al
consumo, productos defectuosos, y hasta de circulación de vehículos a motor.29
Finalmente, ha sido el incremento de la industria, la llegada de nuevas tecnolo-
gías y, en fin, la denominada sociedad de riesgo, 30 lo que ha hecho aumentar el
número de actividades peligrosas y el grado de peligro de las mismas, cuyo tra-
tamiento jurídico podría ser reconducido a una norma general como la existente
en los ya citados ordenamientos chileno, colombiano, mexicano y peruano, por
poner sólo algunos ejemplos, sin perjuicio de normas específicas en actividades
concretas. Ante esta realidad, los avances tecnológicos luchan por contener el
riesgo mediante la sustitución de la voluntad del hombre a través, por ejemplo,
de sistemas inteligentes de frenado, por poner el caso de los supuestos casos de
accidentes de circulación.
De allí que quepa preguntarse por el papel que está llamada a cumplir la legis-
lación del Derecho de daños en cuanto a prevención de los efectos dañosos de las
actividades peligrosas ejercidas por quienes ven sustituida su voluntad mediante
decisiones «preordenadas» por sistemas evitadores del riesgo: ¿Qué papel juega
el Derecho, cuando en la actividad ejercida desaparece la voluntad, y las decisio-
486 nes en esos momentos cruciales, son tomadas por la tecnología? ¿Qué papel le
queda por jugar, en concreto, a la prevención? El problema del avance tecnoló-
gico en materia de prevención de daños es que, si el riesgo llega a realizarse, la
evitabilidad en la que se apoyan los sistemas anclados en la culpa jamás habría
existido, pues el individuo nunca tuvo el control en sus manos y, resulta difícil
justificar las consecuencias jurídicas de una conducta que el autor no puede físi-
camente controlar. Ningún sistema culpabilista está en capacidad de responder
esa pregunta, y aún los sistemas basados en riesgo pueden trastabillar. Cierto
es que con las medidas administrativas sumadas a los avances tecnológicos se
reducirían los accidentes, como se ha demostrado en los últimos dos o tres años
en España, pero en el porcentaje de colisiones que se puedan seguir presentando,
cada vez será más difícil justificar la imputación de responsabilidad, mientras el
esquema de imputación siga siendo el de la culpa o el de la violencia-delincuen-
y panorama. Medellín, Universidad Eafit (tesis de grado), 2010.

29 Sobre ello, el mismo Reglero Campos realiza un breve análisis y añade un estudio de la evolución juris-
prudencial, en el texto ya citado. REGLERO CAMPOS, «Culpa y riesgo…» cit.
30 Sobre ello, cfr. ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, G.: Carga de la prueba y sociedad de riesgo. Madrid: Marcial Pons,
2004.
cia al que nos hemos referido antes. Todavía más, si aceptamos mecanismos de
imputación objetiva, la tecnología da lugar a una cierta confianza legítima que
inhibe, por ejemplo, la reacción del conductor ante eventos de peligro. Por esta
razón, el avance tecnológico –si efectivamente reduce dramática y considerable-
mente la accidentalidad– debería ir acompañado de medidas de socialización y
distribución del riesgo, a través de –nuevamente – mecanismos de reparación sin
culpa que, por lo tanto, prescindan de las medidas complementarias a la pena a
las que se refiere la propuesta resumida en la primera parte de este escrito, ya
que esas medidas alternativas, esas penas accesorias, se centran en la justicia
personalizada del reproche realizado a partir de la evitabilidad del accidente.
Esto tal vez suponga trasladar la esfera de atribución de responsabilidades a los
fabricantes de la tecnología, pero resulta dudoso que a ello pueda llamársele crimi-
nalidad vial. Si aceptamos que el papel del Derecho de daños consiste en escoger,
con arreglo a determinados criterios, a quién debe atribuírsele la obligación de
reparar a una víctima (o, en términos de Coleman y Mendlow, a quién se trasladan
los costos de la desgracia31 por razones de justicia), ¿qué justificaría atribuirle res-
ponsabilidad civil a los fabricantes por la tecnología que fue diseñada para evitar
accidentes? El galimatías no resulta fácil de desentrañar desde la culpa si se tiene
en cuenta que en ese caso tampoco el fabricante la ha cometido. Conviene pensar
también en que los esquemas de responsabilidad sin culpa en el Derecho com- 487
parado sólo funcionan realmente mediante sistemas que, al contrario de lo que
pretenden las asociaciones de víctimas de la accidentalidad vial, suelen limitar las
indemnizaciones a través, por ejemplo, de la exclusión del daño moral.32
3.4. La eficacia del sistema punitivo culpabilístico y la necesidad de

replantear la responsabilidad por riesgo
Puede afirmarse que la responsabilidad civil puramente subjetiva cumple una
función de garantía a las víctimas, aunque es conocido el papel preventivo que
le asignan los partidarios del análisis económico del Derecho. Los códigos civiles
no prohíben las actividades que potencialmente, con culpa o sin ella, producen
daños y por eso la consecuencia que se prevé para quien las ejerce no es una pena
ni una multa. La responsabilidad civil es la respuesta del ordenamiento jurídico
a la producción de un daño injustamente sufrido por la víctima por un actuar, no
necesariamente prohibido, del agente.
31 COLEMAN y MENDLOW, Ob. Cit. (en prensa).

32 Cfr. PINTOS AGER, Ob. Cit., 312.
Por eso no puede afirmarse tajantemente que la responsabilidad civil –sobre

todo la responsabilidad por riesgo– sea exclusivamente preventiva. Precaver la
realización de conductas irrazonablemente peligrosas no es una función norma-
tiva de la responsabilidad civil extracontractual sino más bien del Derecho penal
y del Derecho administrativo sancionador, 33 aunque la responsabilidad civil pro-
duzca un cierto efecto preventivo. De hecho, una de las grandes críticas a la vi-
sión economicista de la responsabilidad civil, es que las instituciones de respon-
sabilidad objetiva desestimularían la prevención, si ese fuese uno de sus fines. 34
Ahora, si se piensa que el papel de las responsabilidades objetivas consiste en
reforzar la garantía a las víctimas mediante la limitación de los mecanismos de
defensa del agente, simplemente se está trasladando el problema al terreno de
las cargas probatorias, sin decidir, en lo sustancial, por qué se justifica una u otra
responsabilidad y con el evidente compromiso del Derecho de contradicción del
demandado. Pero esta crítica al modo de proceder usual no quiere decir que las
cargas probatorias sean intocables, sino que la solución de los problemas de res-
ponsabilidad no se alcanza sólo mediante su inversión: ni siquiera los reclamos
de justicia que hacen las víctimas de accidentes mediante poderosos grupos de
presión.
488 IV. LÍNEAS PARA UNA RECONSTRUCCIÓN

Reconstruir la protección a las víctimas en términos menos abstractos y con
soluciones jurídicas concretas podría permitir un ordenamiento jurídico menos
volcado a los intereses vindicativos y más a la prevención de los daños y la ade-
cuada solución de los problemas a través de indemnizaciones que no dependan
de la suerte del caso concreto.
En primer lugar, la propuesta de reconstrucción pasa por afirmar contunden-
temente que los derechos de las víctimas de los delitos no se agotan en la repa-
ración del daño extracontractual ex delicto. Usualmente, cuando se habla de la
reparación a las víctimas del delito, se hace alusión a un concepto que incluye la
responsabilidad civil derivada del daño que causa el delito, pero que va incluso
más allá de él y que incluye los derechos a la verdad y la justicia, que no depen-
den directamente de la reparación. Para ello, es necesario superar la dificultad
33 PANTALEÓN PRIETO, F.: «Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (y también la de las
Administraciones Públicas)», en MORENO MARTÍNEZ, J. (Coord.): Perfiles de la responsabilidad civil en el
nuevo milenio. Madrid: Dykinson. p. 444.
34 Sobre ello, PINTOS AGER, Ob. Cit., p. 289. También COLEMAN y MENDLOW, Ob. Cit. (en prensa).
terminológica que encierra el concepto de víctima y el tratamiento diferenciado

que tiene en los ordenamientos civiles y penales, 35 problema que proviene de la
confusión entre dos calidades jurídicas diferentes que pueden no coincidir en la
misma persona: el sujeto pasivo de la conducta punible y la víctima.
Dos ejemplos problemáticos de la definición de víctima se encuentran en un
sector jurisprudencial español, a partir de una sentencia de mayo de 1974 del
Tribunal Supremo de ese país, y del auto que aclaró la sentencia que resolvió las
responsabilidades derivadas de los atentados terroristas del 11 de marzo de 2002
en una estación ferroviaria de Madrid. En ambos casos se identificó el concepto
de víctimas con el de herederos. El segundo ejemplo, esta vez legislativo, es la
definición de víctima que tiene el Código Procesal Penal de Chile (ley 19.696 del
año 2000), que en su artículo 108 define: «Para los efectos de este Código, se
considera víctima al ofendido por el delito», que especifica como víctimas, en
caso de muerte del ofendido o de imposibilidad de que éste concurra a ejercer
sus derechos, una prelación que incluye, en su orden, el cónyuge y los hijos; los
ascendientes; el conviviente; los hermanos y el adoptado o adoptante.
En segundo lugar, decíamos que los derechos de las víctimas del delito (en
general, pero también de las víctimas de los accidentes de circulación, en parti-
cular) no se agotan con la reparación. Ello explica que en las legislaciones más
recientes se consagren numerosos mecanismos de protección a las víctimas y res- 489
tablecimiento del derecho, que no son exactamente instituciones de responsabi-
lidad civil. A este grupo pertenecerían medidas como el comiso sobre el vehículo
del reincidente, propuesto por Vargas Cabrera ante los medios de comunicación36
(pero no traducido en reforma legislativa aún), aunque en realidad se trata de
una medida que podría impedir una reparación efectiva a los perjudicados. En
efecto, el comiso es la privación definitiva de los instrumentos y del producto
del delito y traslada los bienes del patrimonio del penalmente responsable –y en
algunos casos, del patrimonio de terceros– al del Estado, bien sea para destinar
el producto de su venta a la reparación de las víctimas, bien sea para destinarlos
al funcionamiento ordinario del Estado en los casos en los que la finalidad in-
demnizatoria no exista (por ejemplo, por no existir víctimas identificadas, como
35 También en España, los problemas prácticos a partir de la confusión entre víctima, sujeto pasivo del
delito y perjudicado, son mayúsculos. Sobre ello, vid. YZQUIERDO TOLSADA, M., «El asegurador en el
proceso penal», en REGLERO, F. y HERRERO, M., 2007 (Coords.): Sobre la responsabilidad civil y su prueba.
Ponencias VII Congreso Nacional, Úbeda, noviembre 2007. Madrid: Asociación Española de Aboga-
dos Especializados en Responsabilidad Civil y Seguros, p. 285-387.
36 Véanse los enlaces citados en la nota 4.
ocurriría en el caso del tráfico de drogas). En el caso español resulta sumamente

difícil darle alcance a la propuesta del comiso sobre el vehículo, pues en ese país
se reserva el comiso a los delitos dolosos, 37 con lo cual no sería posible aplicarlo
a los delitos imprudentes como los que constituyen la casi totalidad de los acci-
dentes de circulación. Además, no siempre es claro cómo interactúan el comiso
y las medidas de embargo y secuestro, y algunas veces podría verse frustrada la
finalidad indemnizatoria por concurrir sobre un bien varias de estas medidas, a
menos que el legislador estableciera una aplicación preferente de ellas.
Esta orientación sobre los derechos de las víctimas que trasciende el Derecho
de daños, permite dos cosas: en primer lugar, adoptar medidas que no tienen que
ver en estricto sentido con una declaración de responsabilidad civil y que pueden
tener un contenido más asistencial que indemnizatorio. 38 En segundo lugar, se
deja abierta la puerta a la adopción de decisiones sobre responsabilidad civil, aun
sin que se haya proferido una condena penal.
Pero aún –en tercer lugar– es necesario precisar algunas cuestiones más, so-
bre todo de cara a ordenamientos que distinguen varias formas de reparación
del daño. Es el caso del ordenamiento español, cuyas normas sobre la responsa-
bilidad civil derivada del delito en el Código Penal, establecen distinciones entre
las formas de reparación. El concepto de «reparación» es más amplio que el de
490 responsabilidad y las obligaciones propias de la reparación que buscan restituir
a la víctima la situación en que se encontraba antes del delito, no se agotan en el
pago de sumas de dinero a título de indemnización o de compensación, que son
los efectos de la responsabilidad civil. Podría decirse que la idea de reparación
es más cercana a la noción de restablecimiento del derecho, y puede incluir o no
alcances de responsabilidad civil, todo lo cual explicaría que en la legislación pe-
37 Que en principio se aplique sólo a infracciones dolosas y no a imprudentes tiene que
ver fundamentalmente con el anclaje en el peligrosismo que tiene la medida, que pre-
tende “neutralizar” la peligrosidad material de algunas cosas, de manera que se evite
que vuelvan a ser empleadas en la comisión de delitos, y establecer una proporciona-
lidad entre la responsabilidad penal y la consecuencia accesoria. Al respecto, véase
GRACIA MARTÍN, L. (Coord.), BOLDOVA, M. y ALASTUEY, M.: Lecciones de consecuencias
jurídicas del delito, 4ª ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004., p. 497.
38 En otro tipo de delitos, esas medidas extrapenales podrían incluir la anulación de contratos fraudulentos
que hagan parte de la conducta punible, de manera similar a las instituciones que existen para la cance-
lación de inscripciones en bienes sometidos a registro. Se trata, con todo, de medidas que aquí no son
completamente analizadas y que merecen toda la atención, para que sean respetuosas de otros sectores
del ordenamiento, y de los derechos de terceros. Un buen ejemplo de ellas serían los pagos con cargo a
fondos, como el que en Colombia existe para las víctimas del conflicto armado.
nal y procesal penal se consagren esos mecanismos de protección a las víctimas

que no pertenecen a la esfera de la responsabilidad civil. A manera de ejemplo,
en Colombia, el artículo 22 de la ley 906 de 2004 consagra el principio del res-
tablecimiento del derecho, según el cual jueces y fiscales están en la obligación
de adoptar las medidas necesarias «para hacer cesar los efectos producidos por
el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que
se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsa-
bilidad penal».
Quizás en razón de los cuestionamientos que se hacen a la capacidad del De-
recho penal de proporcionar los mecanismos adecuados para esa reparación, 39
algunos ordenamientos optan por separar mediante la legislación, al menos en
un reducido número de hipótesis, los efectos civiles y penales de un mismo he-
cho,40 y otros, como el alemán, facultan al juez penal para que remita al juez civil
las cuestiones relativas a la pretensión civil.41 Hay incluso sectores de la doctrina
que señalan que «ha llegado el momento de someter a un juicio crítico» la tesis
de la unidad de la noción de culpa, argumentando que hoy no es posible sostener
que la culpa civil y la culpa penal obedezcan a un único concepto.42
V. A MANERA DE CONCLUSIONES
Todo lo anterior supone distinguir dos problemas diferentes: una cosa es la 491
responsabilidad civil derivada del delito, y otra es la conveniencia o inconvenien-
cia de su juzgamiento dentro del proceso penal.
Quienes defienden la necesidad de incluir disposiciones civiles en la legis-
lación penal, suelen también defender la extensión de la competencia del juez
penal para la solución de la controversia civil. Para sustentarlo, se suele recurrir
a cuerpos normativos internacionales, entre los cuales cabe destacar la Resolu-
ción 40/34 de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre los Principios
39 Cfr. CADAVID A.: «Dogmática penal y víctima del delito. A propósito de la sentencia del 20 de mayo de
2003 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia», en VELÁSQUEZ, F. (Coord.): Derecho penal liberal y
dignidad humana. Libro homenaje al Dr. Hernando Londoño Jiménez, Bogotá: Temis, 2005, pp. 174 y ss.
40 En Francia, el sistema de dualidad de culpas en materia de delitos imprudentes fue establecido por la ley
de 10 de julio de 2000, introdujo al Código de Procedimiento Penal el artículo 4-1, que permite concluir
la separación tajante entre la culpa penal y la culpa civil. Por todos, véase LE TOURNEAU, P.: Droit de la
responsabilité et des contrats. París: Dalloz, 2004, n. 582.
41 Al respecto, ALASTUEY, M: La reparación de la víctima en el marco de las sanciones penales. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2000, p. 50.
42 Cfr. VISINTINI, G.: Tratado de la responsabilidad civil, t. I (trad. Kemelmajer, Aída), Buenos Aires, Astrea,
1999, p. 83.
Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso del Poder, que
enuncia los principios rectores de la victimología y las declaraciones de diversos
encuentros académicos, que propugnan por un renacimiento del rol de la víctima
en el proceso penal, particularmente a partir de su identidad como protagonista,
en cierta forma, del delito. Hacer lo propio en el caso de la accidentalidad vial no
resulta muy convincente, sobre todo porque se trata esencialmente de delitos
imprudentes y no parece ser el ámbito de destino de la mencionada resolución.
Pese a ello, un sistema en el que el juez penal decide también la cuestión civil y se
ocupa más de la reparación del daño privado que de la conducta del procesado,
se promueve como modelo de política criminal aun desde instancias interna-
cionales43 y, en algunos casos, desde la jurisprudencia que reclama un Derecho
penal cuya misión se extiende «al restablecimiento del orden jurídico conculcado
restaurándolo en todos los puntos y esferas a donde la violación llegó». 44 Ese
parece ser el modelo que subyace al reclamo de mayor criminalización de la acci-
dentalidad vial, por encima de soluciones basadas en la responsabilidad civil o en
los sistemas de reparación sin culpa.
Al estar desligadas la responsabilidad civil de la penal, es más conveniente
adoptar en segmentos como el de la accidentalidad vial, sistemas de respon-
sabilidad por riesgo –o segmentos en los que se pueda integrar un sistema de
492 reparación sin culpa– como los que podrían desprenderse de los Principles of
European Tort Law que, en general, creemos acertados. Este documento, que
probablemente será referencia para la reforma de los ordenamientos de Derecho
continental y es una buena base para iniciativas de unificación legislativa en esta
materia en la Unión Europea, consagra una estructura de la responsabilidad que
resulta plausible como respuesta jurídica frente a la accidentalidad vial, pues
consagra en su artículo 4:101 la culpa como principio general de la responsabili-
dad civil45 pero limita a criterios objetivos las posibilidades de interpretación de
lo que debe entenderse por «conducta exigible», criterios casi todos normativos.
Si ello fuera poco, incluye el riesgo en forma expresa en el capítulo 5 («activida-
des anormalmente peligrosas», artículo 5:101) y otras formas de responsabilidad
43 SILVA SÁNCHEZ, J: «¿Ex delicto? Aspectos de la llamada responsabilidad civil en el proceso penal», en Indret
[http://www.indret.com/pdf/055_es.pdf], (visita de junio 22 de 2008)
44 Sentencia española de febrero 5 de 1980, citada por YZQUIERDO TOLSADA, M.: «Alcance real de la
competencia del juez penal para conocer de cuestiones civiles: responsabilidad civil y más cosas. En
particular, la tutela civil del crédito en el proceso penal», en MORENO MARTÍNEZ, J. (Coord.): Perfiles de la
responsabilidad civil en el nuevo milenio, Madrid, Dykinson, 2000, p. 610.
45 «Una persona responde con base en la culpa por la violación intencional o negligente del estándar de
conducta exigible».
objetiva (artículo 5:102), todo lo cual implica un considerable panorama de casos

posibles de responsabilidad sin culpa y en concreto de responsabilidad por ries-
go, como caminos eficientes y efectivos para la protección de las víctimas –si
se acompañan de los instrumentos económicos adecuados– y que no impliquen
mensajes equívocos y exagerados sobre las funciones que cumple (o que algunos
quieren que cumpla) el Derecho penal en las carreteras.
493
494
LAS TEORÍAS DEL DERECHO DE DAÑOS
Jules Coleman & Gabe Mendlow 1
CONTENIDO:
I. Introducción
II. La diferencia entre responsabilidad por culpa y responsabilidad
objetiva
III. Teorías del derecho de daños: el análisis económico
IV. Teorías del derecho de daños: la justicia correctiva
V. Bibliografía
I. Introducción
El derecho de daños2* es una de las ramas del derecho civil; otras áreas son el
derecho de contratos, el de bienes y el enriquecimiento injusto (con frecuencia
llamado equivocadamente derecho de la «restitución»). 3 Es importante distinguir 495
1 Jules Coleman es Wesley Newcomb Hohfeld Professor de teoría del derecho en Yale Law School, y profe-
sor de filosofía de Yale University. Gabe Mendlow es Rebhausen Postdoctoral Fellow en derecho y filoso-
fía, de Yale Law School y Yale University. Las primeras versiones en inglés de este artículo aparecieron
en la Stanford Encyclopaedia of Philosophy. Traducción –con expresa autorización de los autores– de
Maximiliano Aramburo Calle [Universidad Eafit].
2 N. del t.: la expresión tort law no tiene una traducción literal y unívoca al español. Es el derecho de los torts,
es decir, de los hechos ilícitos extracontractuales. Los diccionarios más utilizados traen una diversidad
de posibles traducciones que, para especialistas hispanoparlantes en la materia, pueden no ser satis-
factorias en contexto de ciertos escritos. Me refiero a posibles traducciones como «agravio», «lesión
jurídica» o «culpa», que –salta a la vista– no son sinónimas en español. Para esta traducción he empleado
de manera indistinta las expresiones «derecho de la responsabilidad civil extracontractual» y «derecho
de daños», como traducciones de tort law, si bien en español «derecho de daños» es mucho más amplia,
ya que incluiría también la responsabilidad contractual (que en inglés, por el contrario, no hace parte del
tort law sino del contract law). Así mismo, para la voz tort he empleado de manera indiferenciada las ex-
presiones «ilícito extracontractual», «hecho dañoso» y «delito civil», con la esperanza de que contribuyan
a una mejor comprensión del texto anglosajón por parte de un lector hispanoparlante.
3 N. del t.: el law of restitution se opone, en inglés, de manera general al law of compensation. El primero es
el sector del ordenamiento en el que las obligaciones se basan en el enriquecimiento injusto del deman-
dado, y no en un hecho ilícito extracontractual (tort) ni en el incumplimiento de un contrato (breach of
contract). Por eso se dice que se basa en las «ganancias» (gain-based). Aunque el law of compensation no
es en estricto sentido un sector del ordenamiento, la compensation es un remedio legal que equivale al
LAS TEORÍAS DEL DERECHO DE DAÑOS...
dos aspectos del derecho de daños: (i) las normas sustantivas de conducta que
impone, y (ii) los mecanismos procesales mediante los cuales permite a los liti-
gantes ejecutar esas normas. Muchas teorías de la responsabilidad civil se han
concentrado en los mecanismos procesales, hasta el punto de excluir sus normas
sustantivas.
El propósito primordial del derecho de daños es regular el comportamiento.
Y lo hace imponiendo y haciendo cumplir normas de conducta. Estas normas son
deberes que tienen los implicados en distintas actividades, frente a aquellos a
quienes ponen en riesgo. Muchos comentaristas creen que estos deberes son un
subconjunto de los «deberes de cuidado». Cometen un error. No lograr el cuidado
adecuado o apropiado, no hace por ese solo hecho que alguien se quede sujeto a
responsabilidad extracontractual. Esa circunstancia somete a alguien a responsa-
bilidad, sólo cuando causa ciertos tipos de daño. La mejor forma de verlo, consis-
te en que los deberes u obligaciones que impone el derecho de la responsabilidad
civil, son deberes de no causar daño.
Podemos distinguir, en general, dos clases de esos deberes: deberes absolutos
de no causar daños, y deberes de no causar daños mediante negligencia, impru-
dencia o conducta intencional. Quienes se involucran en lo que la responsabili-
dad civil llama actividades ultra riesgosas, por ejemplo realizar explosiones con
496 dinamita, se encuentran bajo deberes del primer tipo –deberes absolutos de no
dañar–, mientras que quienes se involucran en actividades riesgosas ordinarias,
como la conducción de automotores, están típicamente sujetos a deberes de no
dañar del segundo tipo –deberes de no dañar mediante negligencia, impudencia
o conducta intencional–. Una conducta se encuentra sometida a «responsabili-
dad por culpa» cuando desobedece un deber de no causar daños, a través del
descuido, la imprudencia o la conducta intencional. Una conducta se encuentra
sometida a «responsabilidad objetiva» cuando desobedece un deber absoluto de
no dañar.
El derecho de la responsabilidad civil se diferencia del derecho penal en mu-
chos aspectos importantes. Por un lado, los casos penales se inician y se ad-
ministran por el Estado, mientras que las acciones en responsabilidad civil se
promueven directamente por las víctimas. Además, un sindicado penal al que se
sentido amplísimo en el que se utiliza a veces la palabra «indemnización», en español, y abarca de manera
general tanto los pagos (restituciones, reparaciones, indemnizaciones en sentido estricto, etc.) por res-
ponsabilidad contractual, como por responsabilidad extracontractual. Por eso se dice que se basa en la
recuperación de los daños o, de manera general, en las «pérdidas» (loss-based).
Jules Coleman & Gabe Mendlow
le encuentre responsable de un delito, está sujeto a una pena, mientras que la

sentencia en un caso de responsabilidad civil tiene como resultado la imposición
de una obligación. Esa obligación usualmente exige que el demandado compense
económicamente al demandante. La indemnización hace que la mayor parte de
los gastos, si no la totalidad, pase del demandante al demandado, anulando de
ese modo, en principio, los perjuicios que la conducta del demandado ha oca-
sionado a las víctimas. En ocasiones excepcionales, las víctimas de conductas
dañosas pueden ser indemnizadas con la figura del daño punitivo (es decir, da-
ños que exceden el valor de la indemnización compensatoria). En otros casos, el
demandante puede pedir y asegurarse una medida preliminar como anticipación
a un daño ilícito o a una invasión de sus derechos de propiedad (aunque sea in-
ofensiva). Otras formas de reparación son la restitución y la pérdida de utilidades.
Una teoría de la responsabilidad civil es una explicación de su naturaleza bá-
sica, una explicación de qué es lo que hace de ella el área del derecho que es. La
idea principal de esa teoría es identificar los conceptos centrales para el derecho
de daños, y suministrar una explicación de su contenido y sus relaciones inter-
nas. Así, el primer proyecto de la teoría del derecho de la responsabilidad civil es
identificar los conceptos que le son cruciales, es decir, aquellos conceptos que
aparecen de manera predominante en las normas sustantivas del derecho de da-
ños y en los mecanismos procesales mediante los cuales éstas se aplican. 497
Las distintas teorías de la responsabilidad civil identifican como cruciales con-
ceptos diferentes. Hay varias razones para ello. La primera y más importante es
la diferencia que hay entre las teorías que ven la responsabilidad civil como una
herramienta para resolver un problema social particular, y las que la ven como
una forma de expresar o incorporar ciertos principios o ideas morales fundamen-
tales. Tal como el Derecho en general, el derecho de la responsabilidad civil es un
artefacto institucional. Su existencia y contenido depende de acciones humanas
y de distintas instituciones dentro de las cuales se desarrollan dichas acciones.
Dado que la responsabilidad civil es un artefacto, es natural pensar que tiene
una función o que al menos sirve a algún interés humano. Muchos teóricos de la
responsabilidad civil asocian la idea de que ésta sirve a un interés humano, con la
idea relacionada, pero muy diferente, de que es necesario identificar un proble-
ma social concreto que el derecho de la responsabilidad civil afronte. Los concep-
tos centrales del derecho de daños y las relaciones entre ellos, deben explicarse
en términos del fin, meta o propósito al que sirve el Derecho: el problema social
–o de cualquier otro tipo–, al que responde.
Las desgracias ocurren. Y cuando ocurren sus víctimas incurren en gastos.

Estos gastos pueden dejarse correr a cargo de las víctimas, o pueden trasladarse
a otros: a la comunidad como un todo, a un subgrupo dentro de ella, o a per-
sonas en concreto. A veces parece correcto que los gastos de las desgracias no
corran por cuenta ni de la comunidad como un todo, ni de aquellos en quienes
han recaído inicialmente esos gastos. Con frecuencia sentimos que a la víctima
se le debió haber dado la oportunidad de hacer que su problema fuese el de al-
guien más, de hacer que alguien más cargase con los gastos de su desgracia. La
responsabilidad civil confiere a las víctimas una oportunidad de hacer que sus
problemas –su mala suerte– sean el problema de alguien más. En este sentido, el
derecho de daños afronta el problema de distribuir los gastos de las desgracias
de la vida; en otras palabras, el problema de determinar para quién debería ser
una parte de la desgracia de la mala suerte de otro. La pregunta que se plantea la
responsabilidad civil es: ¿cuáles son buenas razones para reasignar los gastos de
las desgracias, para hacer que mi mala suerte absorba su problema? ¿Qué debo
mostrar en la responsabilidad civil para que mi problema sea su problema?
Para muchos teóricos, la respuesta a esta pregunta dependerá de los objetivos
de la responsabilidad civil. Una vez identificamos los objetivos de la responsa-
bilidad civil, podemos aislar las buenas razones para trasladar los gastos, desde
498 aquellos en quienes recayeron inicialmente, hacia otros a los que el derecho de
daños les impone responsabilidad. Los teóricos que ven la responsabilidad civil
como una respuesta al problema de distribuir los gastos de las desgracias de la
vida, no siempre están de acuerdo con los principios específicos que deben regir
la distribución de gastos. Esto sucede, en parte, porque estos teóricos no están
de acuerdo con los objetivos o propósitos adicionales que el derecho de daños
debe alcanzar en la distribución de gastos. Algunos creen que la responsabilidad
civil es particularmente idónea para distribuir un subconjunto de gastos –a saber,
los gastos de los accidentes– y que la responsabilidad civil se satisface distribu-
yendo esos gastos de tal manera que se reduzcan hasta un nivel óptimo. Esta es
la opinión de quienes adoptan, en términos generales, un enfoque económico de
la responsabilidad civil. Otros creen que ésta es más idónea para determinar la
equidad que se exige en la distribución de gastos, entre las partes cuyas acciones
contribuyen a la existencia de esos gastos. Y así, hay otras teorías. Todas ellas
conciben al derecho de la responsabilidad civil de forma instrumental, como una
herramienta diseñada para resolver un problema social. Difieren en cuál es el
problema para cuya solución la responsabilidad civil es más idónea, aunque están
de acuerdo en que la responsabilidad civil debería estar ubicada dentro de la

categoría social general de la determinación de la distribución de, al menos, una
parte de los costos de las desgracias de la vida.
Otros teóricos no consideran que la responsabilidad civil responda princi-
palmente a un problema social o económico. Anotan que una implicación de la
atribución de responsabilidad civil es la distribución de gastos entre personas,
pero niegan que el objetivo del Derecho sea la distribución de gastos. Es decir,
rechazan la idea de que la responsabilidad civil se entienda como una forma ca-
racterística de distribuir costos, idónea para servir a un objetivo u otro, bien que
éste sea la eficiencia o la equidad. Estos teóricos creen que el derecho de daños
se comprende mejor como una forma de expresar o realizar ciertas exigencias
de moralidad o de principios políticos de justicia. O, como nosotros, pueden
sostener el punto de vista algo diferente, según el cual la responsabilidad civil no
es una institución que exprese un compromiso con ciertos principios políticos,
como por ejemplo la justicia correctiva, sino que es en sí misma una institución
de justicia correctiva. En nuestra opinión, un derecho de la responsabilidad le-
gítimo o apropiadamente justo, es simplemente (en lo principal) una institución
que concreta parcialmente las exigencias de la justicia correctiva.
La distinción importante que hay que hacer, está entre las versiones instru-
mentales y no instrumentales de la responsabilidad civil. Una razón por la cual 499
esta distinción es importante, es que explica por qué los diferentes teóricos iden-
tifican conceptos distintos como cruciales para el derecho de daños. Quienes
ven la responsabilidad civil como una respuesta al problema de las desgracias de
la vida, identifican típicamente como conceptos centrales de la responsabilidad
civil los accidentes, los gastos y su distribución. Quienes creen que la responsa-
bilidad civil incorpora o expresa principios o ideales morales o políticos, iden-
tifican típicamente sus conceptos centrales dentro de la constelación de daños
(derechos), responsabilidad, reparación e indemnización.
Finalmente, los teóricos de la responsabilidad civil organizan sus exposiciones
alrededor de lo que podríamos llamar el «caso típico», y difieren en cuál es el caso
típico. Quienes adoptan un análisis económico (un punto de vista instrumental
de la responsabilidad civil) asumen que el hecho dañoso paradigmático es un
accidente, y la forma paradigmática de conducta ilícita civil, la negligencia. En
contraste, muchos de los que consideran que la responsabilidad civil incorpora
principios morales o políticos –especialmente el principio de justicia correcti-
va– asumen que el hecho dañoso básico es el acto ilícito, y que su ejemplo pa-
radigmático es un daño intencional, como las agresiones y las intromisiones en

propiedad ajena.
II. La diferencia entre responsabilidad por culpa y

responsabilidad objetiva
Supóngase que causo un desastre de cualquier tipo en mi propiedad, y me
dirijo a usted con la factura correspondiente a su limpieza. A falta de un acuerdo
previo que hubiéramos suscrito, esto resultaría bastante extraño. Después de
todo, es mi desastre y no el suyo. En consecuencia, la carga de arreglarlo es mía,
no suya. Ahora suponga que en lugar de causar un desastre en mi propiedad y
presentarle a usted la factura, simplemente muevo el desastre hacia su propiedad
(o suponga que, desde el principio, hago un desastre en su propiedad), y sim-
plemente me voy, alegando que el problema de la limpieza ahora es suyo. Si era
inadecuado que yo me presentara ante usted con una factura por el desastre que
yo causé en mi propiedad, difícilmente mejorarían las cosas por el hecho de que
yo traslade mi desastre hacia su propiedad. Después de todo, es mi desastre y la
responsabilidad de limpiarlo es mía. Uno tiene la obligación de limpiar sus pro-
pios desastres, y la existencia de esa obligación no parece depender de qué tanto
uno haya intentado evitarlo desde el principio. Esta es la intuición subyacente,
500 que se expresa mediante la regla de la responsabilidad objetiva.
Por el otro lado, a menos que cada uno de nosotros permanezca en su propia
morada, estamos condenados a causar un daño ocasional las vidas de los demás.
No estaría justificado que usted me pidiese que nunca entre en contacto con su
vida o nunca le ocasione un daño, ni estaría justificado que yo le hiciera peticio-
nes semejantes. Lo que sí puedo pedirle es que tome en cuenta mis intereses y,
consecuentemente, modere su comportamiento. Usted debe tomar precauciones
razonables para no dañarme: debe evitar ser imprudente en relación con mis in-
tereses. Y yo estoy obligado a tratarle a usted de manera semejante. Es decir, lo
que tenemos derecho a pedir a los demás es que nos comportemos responsable-
mente en relación con los intereses de los otros. Esta es la intuición subyacente,
que se expresa en la responsabilidad por culpa.
Hay tres elementos básicos en la responsabilidad civil extracontractual: el
quebrantamiento de un deber, el daño y una relación adecuada entre el quebran-
tamiento del deber y el daño. Dañar a alguien es entorpecer un interés legítimo
suyo.
El Derecho no acepta todos los daños como fundamento para una demanda de
responsabilidad civil. Si usted me derrota en el tenis o en una competencia por
el cariño de otra persona, puede que yo resulte dañado y que usted sea la causa
de ello, pero yo no tendré una acción en responsabilidad civil para reparar mi
corazón roto o mi ego maltrecho. El Derecho protege sólo algunos intereses. No
es suficiente que alguien sufra un daño: debe sufrirse un daño protegido por el
Derecho. Pero ni siquiera eso es suficiente para que alguien sea víctima de un ilí-
cito extracontractual. Parte de la razón por la que no puedo reclamar en respon-
sabilidad civil cuando otros me sacan del negocio mediante la competencia, o se
interponen entre mí y el objeto de mi cariño, es que ellos no tienen la obligación
de no hacer tales cosas. No existiendo un deber de no dañarme en los negocios, o
en la búsqueda del amor de otra persona, los demás no me causan daños cuando
tienen éxito a expensas mías. El daño debe ser ilícito. Para ser responsable ante
otros, debe existir una responsabilidad previa frente a ellos, una responsabilidad
constituida por la obligación de no dañarles.
Además, nadie será responsable ante otros, a menos que el daño sufrido pro-
venga o de la propia responsabilidad de evitación, o que se trate de un daño
que la propia acción haya traído aparejado de manera adecuada. El daño debe
estar conectado a la conducta del demandado o agente, de manera que lo haga
responsable, de manera que se convierta en algo de lo que sea obvio que debería 501
responder. De esta forma, la noción de responsabilidad aparece en dos sentidos
en el derecho de daños: como las responsabilidades, o lo que el Derecho entiende
como deberes u obligaciones; y como el tipo exacto de relación entre su quebran-
tamiento y el daño, una relación adecuada para hacer del daño algo por lo cual
el demandado es responsable. Nuestro énfasis en esta sección es en la noción de
responsabilidad en la frase «tener responsabilidades», o de manera general, «res-
ponsabilidad» como una obligación o deber impuesto por el derecho de daños y
que se hace efectivo mediante la responsabilidad civil. La distinción clave es la
que se establece entre «daño» y «comportamiento ilícito». Queremos distinguir
entre estas dos ideas, especialmente en relación con cómo deberíamos entender
la diferencia entre responsabilidad por culpa y responsabilidad subjetiva.
Actuar ilícitamente es actuar sin justificación o excusa. El comportamiento
ilícito marca negativamente al agente por sus acciones. De otro lado, producir un
daño es quebrantar un deber, invadir el derecho de terceros. Puede quebrantarse
un deber por una buena razón, con justificación adecuada, o bajo circunstancias
exculpantes. Es decir, se puede invadir derechos de forma inocente (o justifica-
da), por una parte, o ilícitamente (o injustificadamente), por la otra. Esta distin-
ción se expresa a veces en términos de la diferencia entre infracción de derechos
y violación de derechos. Que mi acción invada un derecho suyo, es una cosa; que,
al hacerlo, esa acción me genere consecuencias negativas, es otra.
¿Cómo ayuda esta distinción entre causar daños y actuar ilícitamente, a en-
tender la distinción entre responsabilidad objetiva y responsabilidad por culpa?
La forma convencional de comprender la responsabilidad objetiva en el derecho
de daños, se deriva del concepto de responsabilidad objetiva en el derecho penal.
Ser objetivamente responsable de un delito penal es ser llamado a responder
por él aunque uno no sea culpable;4* aunque uno tenga una excusa por lo que ha
hecho. La responsabilidad objetiva es una forma de responsabilidad sin culpabili-
dad. La forma estándar de expresarlo es decir que la responsabilidad objetiva no
es derrotable por una excusa. Es responsabilidad sin actuar ilícitamente. Si así es
como entendemos la responsabilidad objetiva en el derecho de daños, entonces
la responsabilidad por culpa se entiende como una responsabilidad derrotable
por las excusas. Quien esté sometido a responsabilidad por culpa puede ser lla-
mado a responder por su conducta sólo si no tiene excusa frente a ella; en otras
palabras, sólo si su acción es algo que deba reprochársele. La responsabilidad por
culpa exige actuar un actuar ilícito culpable. En pocas palabras, la visión conven-
502 cional (tomada a préstamo del derecho penal) consiste en que alguien someti-
do a responsabilidad por culpa debe responder sólo por aquellas consecuencias
desafortunadas de las acciones que le sean reprochables, o de aquellas que sean
el resultado de sus conductas dolosas; por el contrario, una persona sometida a
responsabilidad objetiva puede ser llamada a responder por las consecuencias
desafortunadas de acciones que no son reprochables: acciones que no evidencian
un vicio subjetivo o en los motivos de su autor.
Esta importación de la distinción entre responsabilidad objetiva y con culpa,
del derecho penal a la responsabilidad civil, está completamente equivocada o,
peor aún, es terriblemente desorientadora. El problema es que una persona pue-
de verse sometida a responsabilidad por culpa en responsabilidad civil, aunque
*
4 N. del t.: La palabra culpa, en español, es ambigua; también lo es la palabra culpable. Las veces que se
ha empleado la palabra culpa hasta este punto, corresponden a fault, en un sentido similar a la conocida
expresión de origen francés de la responsabilité avec faut, es decir, fault como falta, simplemente. Sin em-
bargo, en este punto culpable corresponde a una expresión inglesa diferente –blame– (y en otros apartes
corresponderá a culpability), que se traduce también como «culpa» en general, pero fundamentalmente
en el sentido de reproche, o censura. En lo sucesivo, como el texto original emplean las tres expresiones
( fault, blame y culpability), se intentará distinguir claramente entre uno y otro sentido de la expresión.
no sea culpable de sus acciones, es decir, aunque su conducta no muestre un

vicio subjetivo ni en los motivos. Alguien sometido a responsabilidad por culpa
debe responder por los daños causados a otros, que habrían sido evitados por
una persona razonable de prudencia ordinaria. No importa si la persona a la que
se le exige haber evitado el daño, pudo haber empleado los cuidados de una per-
sona razonable de prudencia ordinaria. Su falta consiste en no haber tomado ese
cuidado, tuviera o no la capacidad de hacerlo. La manera simple de plantearlo es
decir que en responsabilidad civil, ni la responsabilidad objetiva ni la responsa-
bilidad por culpa son derrotables por las excusas. Bajo ninguno de los dos tipos,
la responsabilidad por los daños causados depende de la culpabilidad o del re-
proche. De manera que la diferencia no puede consistir en que la responsabilidad
por culpa exige ilicitud o ilegalidad, mientras que la responsabilidad objetiva
no. De hecho, hay un elemento de responsabilidad objetiva en todas las formas
de responsabilidad civil, en la medida en que la exigencia de responder por las
los resultados causales desafortunados de la propia conducta, no es derrotable
mediante excusas.
El punto de vista convencional no sólo es equivocado; también es desorien-
tador. El punto de vista convencional invita a pensar que la idea principal del
derecho de daños es que la responsabilidad depende primordialmente de una
evaluación de la intención al actuar. De acuerdo con esta forma de pensar, una 503
persona cuyas tareas se rigen por una responsabilidad por culpa, debe responder
por las desgracias de las que es culpable, mientras que una persona cuyas tareas
se rigen por la responsabilidad objetiva, debe responder por las desgracias que
son resultado de sus hechos, incluso cuando no haya hecho nada mal, nada de
lo que, moralmente hablando, deba responder. Esta manera de pensar invita a
sospechar que hay un problema con la responsabilidad objetiva, un problema
análogo al que se identifica en el derecho penal.
La sospecha es infundada. En el derecho de daños, la responsabilidad no tiene
que ver con una valoración moral de la conducta o las intenciones del agente.
La responsabilidad civil, por el contrario, depende de si se ha dañado a otro, de
si la conducta propia no logra en respetar los límites que imponen los derechos
ajenos, y no de si ese fracaso es culpable. La responsabilidad por culpa y la res-
ponsabilidad objetiva deben entenderse, por lo tanto, en términos del papel que
juegan al concretar la naturaleza de la ilicitud exigida por el derecho de daños,
no en términos de la valoración moral de la conducta o intención del demandado.
En otras palabras, no en términos de reproche.
Parte del problema es que el reproche no presupone la existencia de un obli-

gación, y mucho menos un deber frente al demandante. La responsabilidad civil,
sin embargo, exige el quebrantamiento de un deber. Si queremos entender la
distinción entre responsabilidad por culpa y responsabilidad objetiva, necesita-
mos concentrarnos en su conexión con el contenido de los deberes que impone
el derecho de daños y no en su relación con las acciones de un agente como tal.
La culpa no es una forma de valorar la conducta en la responsabilidad civil: es una
forma de especificar el contenido de un particular tipo de deber de no dañar. Lo
mismo vale para la responsabilidad objetiva.
La responsabilidad objetiva y la responsabilidad por culpa son primordialmen-
te formas de concretar el contenido del deber que tienen quienes están compro-
metidos en distintas actividades, frente a aquellos cuya seguridad se pone en
riesgo con ellas. Deberíamos hablar, entonces, sobre deberes de responsabilidad
objetiva y deberes de responsabilidad por culpa. Un deber de responsabilidad
por culpa es un deber de no causar daño a otro mediante la propia culpa. Esto
significa que en caso de que un demandante alegue que ha sido perjudicado por
el demandado, él (el demandante) tendría que establecer que el daño que recla-
ma fue el resultado del quebrantamiento de un deber que el demandante tenía
frente a él. Y, para establecerlo, necesitaría mostrar que el demandante actuó
504 o negligentemente, o descuidadamente, o con la intención concreta, y que al
hacerlo, causó el daño que el demandante reclama. Cuando la conducta de una
persona se rige por un deber de responsabilidad objetiva, se le exige no dañar
a aquellos a quienes pone en peligro, con o sin culpa. Lesionar a quienes tienen
un derecho a no ser dañados, constituye frente a ellos un ilícito. Esto es así,
tanto si sus acciones son excusables como si son loables. En consecuencia, una
regla de responsabilidad objetiva impone una carga mucho más débil acerca de
lo que el demandante debe establecer para fundamentar su pretensión de repa-
ración. No necesita demostrar culpa –negligencia, descuido, o el tipo concreto
de intención– en la conducta del demandante, para establecer que ha habido un
quebrantamiento del deber. Esto no significa que la conducta del demandante no
haya desplegado esa culpa. Significa únicamente que el demandante no necesita
establecerla para recuperar su pérdida. Un juicio de responsabilidad objetiva no
necesariamente significa que el demandante haya actuado inocentemente o jus-
tificadamente. Simplemente hace irrelevantes esas consideraciones.
La diferencia entre responsabilidad objetiva y responsabilidad por culpa es
básicamente una diferencia sobre el contenido de la obligación de cuidado subyacente.
En un caso como el empleo de explosivos –una actividad que cae tradicionalmen-

te dentro de la responsabilidad objetiva– el manipulador de éstos tiene un deber
de no causar daños con las explosiones. Este es el contenido del deber de cuidado
que los manipuladores de explosivos tienen frente a aquellos a quienes las ex-
plosiones ponen en peligro. De otro lado, en el caso de la conducción de auto-
móviles –un ejemplo común de una actividad que se rige por la responsabilidad
por culpa5* – se asume que el conductor tiene un deber de no causar daños mediante
una conducción culposa. Que estos deberes tengan contenido diferente, se ilustra
mediante sus correspondientes condiciones de éxito y de fracaso. Un manipu-
lador de explosivos no logra liberarse de la obligación cuando su explosión, no
importa el cuidado que haya empleado, lesiona a alguien frente al que se tenía
el deber. Un conductor no logra liberarse de su obligación cuando daña a alguien
negligentemente, descuidadamente o intencionalmente con su conducción. El
manipulador de explosivos puede satisfacer sus obligaciones únicamente si no
daña a nadie. El conductor puede satisfacer las suyas tanto si no daña alguien
como si, en caso de haber lesionado a alguien, no lo ha hecho negligentemente,
descuidadamente o intencionalmente. Y esta es simplemente otra forma de decir
que difieren los contenidos de sus correspondientes obligaciones. La exigencia
de culpa es, por tanto, un aspecto del deber subyacente, no una derivación de la
actitud subjetiva en la acción del demandado. 6
505
*
5 N. del t.: Que la conducción de automotores -en el ejemplo de los autores- u otras actividades como la
aviación, se rijan por un régimen de responsabilidad por culpa, obedece a que en el derecho estadouni-
dense las actividades peligrosas, que darían lugar a un régimen de responsabilidad objetiva, se califican
como tales dependiendo de la «normalidad de la actividad», para lo cual se recurre a la previsibilidad del
riesgo de daño, y al criterio del uso común de la actividad. Según ese criterio, la conducción de vehículos
es tan común, que sería «normal» y por ello no clasifica como peligrosa. Véase al respecto, el §20 del
Restatement (Third) of Law (Torts, Liability for Physical and Emotional Harm).
6 La idea aquí no es que en todos los casos de responsabilidad objetiva haya un reproche moral. Más bien,
la idea es que en muchos casos la responsabilidad objetiva implica el quebrantamiento de un deber de
no dañar, y una actuación ilícita en ese sentido. No todos los casos de responsabilidad civil encajan tan
claramente bajo las categorías que hemos expuesto aquí. A veces, la responsabilidad civil es una forma de
hacer que el demandado pague los gastos de la víctima, pero no porque los haya causado él. Algunas con-
ductas, aunque sean completamente lícitas, son permitidas sólo bajo condición de que quien se involucre
en ellas compense a quienes se vean lesionados. En estos casos, obligar a la compensación es una forma
de hacer permisible una acción que, de otra forma, sería inadmisible o injustificable. Aquí, la compensa-
ción se concibe mejor no como una forma de hacer justicia o de reparar un ilícito, sino como una forma
de hacer lícito lo que de otra forma sería ilícito. Nuestra idea no es que todos los casos de responsabilidad
civil sean o de responsabilidad objetiva o con culpa, entendidas como modalidades especificadoras del
contenido de los deberes de no dañar. Semejante punto de vista implicaría que la responsabilidad civil
está justificada siempre y únicamente en tanto sea un tipo de reparación o indemnización del daño. Cree-
mos que en buena parte, esto es cierto. Pero hay al menos algunos casos en los que la mejor explicación
es que se debe y se paga la compensación para evitar que la propia conducta constituya un ilícito.
Finalmente, podemos preguntarnos cuándo los deberes en la responsabilidad

civil son asunto de responsabilidad objetiva y cuándo son asunto de responsabi-
lidad por culpa. Entendemos esta distinción, pero aún no sabemos cuáles acti-
vidades demandan responsabilidad objetiva y cuáles responsabilidad por culpa.
No tenemos una respuesta general sino apenas una sugerencia. La fuerza que los
intereses ajenos imponen en la obligación de moderar nuestro comportamiento,
varía con las circunstancias. A veces, la probabilidad o magnitud del daño a otros
es tan grande que la obligación que tenemos frente a terceros es la de no dañarles
como resultado de las actividades que elegimos desempeñar, sin importar si lo
hacemos cuidadosamente. Otras veces, el balance de intereses no indica que se
nos exija abstenernos de dañar a otros en forma absoluta, sino sólo que se nos exi-
ja tomar precauciones razonables. Entendido de esta manera, el problema resulta
familiar y no sólo para el derecho de daños. Es un asunto de moralidad ordinaria
que el contenido de nuestros deberes frente a otros varíe como consecuencia de
un rango de factores conocidos. Darse cuenta de esto no resuelve el problema de
decirnos por qué a veces el deber es objetivo y otras veces nos pide sólo un cui-
dado razonable. Pero la diferencia es la que hay entre los puntos de un continuum,
y de esa manera los crudos contrastes que implica el punto de vista convencional,
son inadecuados.
506 Se acostumbra distinguir en la teoría de la responsabilidad civil los aspectos
sustantivos de los aspectos estructurales y procesales del derecho de daños. Las
reglas de la responsabilidad objetiva y la responsabilidad por culpa son carac-
terísticas sustantivas de la responsabilidad civil. La estructura bilateral de una
demanda en responsabilidad civil –el hecho de que las víctimas demanden a quie-
nes identifican como sus victimarios y no busquen, en cambio, reparación de un
fondo común de recursos (como sucede en Nueva Zelanda)–, es una característica
estructural de nuestro derecho de daños. El hecho de que la carga de promover
una pretensión y de plantear el caso prima facie recaiga sobre el demandante, es
una característica procesal de nuestro derecho de daños. Y así sucesivamente. El
objeto de una teoría del derecho de daños es ayudarnos a entender todas estas
características de nuestra práctica sobre el tema, y las relaciones entre ellas. Vol-
vamos ahora nuestra atención a las dos principales teorías de la responsabilidad
civil y exploremos en qué medida nos ayudan a lograrlo.
III. Teorías de la responsabilidad extracontractual: el análisis

económico
Las teorías de la responsabilidad civil en competencia, ofrecen explicaciones
de estas distintas características del derecho de daños. El grado en el que ilumi-
nan la práctica depende de su perspectiva sobre la práctica jurídica. Es útil enten-
der el derecho de daños (i) con la lente del juez que decide casos basados en ju-
risprudencia y doctrina previas, (ii) desde la perspectiva de potenciales litigantes
que buscan la reivindicación de sus pretensiones y (iii) de desde la perspectiva del
reformador jurídico que busca formular las mejores reglas para la atribución de
responsabilidad. El análisis económico del derecho es poco convincente acerca
de que su propósito sea iluminar el Derecho desde la perspectiva del juez o del
litigante. Es mucho más plausible cuando se lo ve a través de los lentes de un tipo
particular de reformador jurídico. Sacaremos mayor provecho del análisis econó-
mico si nos recordamos a nosotros mismos que el analista económico se formula
preguntas del siguiente tipo: ¿Cuáles reglas sustantivas sobre la responsabilidad
es más probable que tengan el mayor impacto en la reducción de la incidencia
de los accidentes al menor costo? ¿Qué tipo de reglas procesales en el juicio, es
más probable que induzcan a aquellos que tienen la información más importante
a revelarla, o es más probable que lleven a inversiones óptimas en información o
seguridad? Estas son las preguntas de un reformador que está menos interesado 507
en el estado actual del derecho de daños, que en la forma en la que éste puede
mejorarse.
El enfoque económico del derecho de daños comienza atribuyéndole un parti-
cular objetivo a la responsabilidad civil: la disuasión óptima. La disuasión óptima
se asegura minimizando la suma de los costos de los accidentes y los costos de su
evitación. Los accidentes generan costos. Trasladar esos costos es, en sí mismo,
costoso. El derecho de daños es una forma particularmente onerosa de trasladar
costos. La pregunta es ¿cuándo vale la pena incurrir en costos para trasladar
costos? La respuesta es que incurrir en costos tiene sentido sólo cuando hacerlo,
en últimas, contribuye a reducir el costo total. El objetivo es optimizar entre la
reducción de los costos de los accidentes, de un lado, y los costos en los que se
incurre al hacerlo, del otro. La meta es la reducción óptima de los costos y en
el enfoque económico del derecho concebimos la responsabilidad objetiva y la
responsabilidad por culpa en términos de su capacidad para alcanzar esa meta.
Comencemos con el marco económico general de los accidentes, los costos, y

la responsabilidad como una de las formas de distribuir costos. ¿Cómo encaja la
responsabilidad por culpa en este marco? La regla de la responsabilidad por culpa
es que el demandado debe compensar al demandante sólo si ha cometido culpa
en los daños de éste. La clave del enfoque económico del derecho de daños es
su análisis del concepto de negligencia. Recuérdese que para los economistas, el
daño básico es un accidente, y el tipo paradigmático de desgracias extracontrac-
tuales es la negligencia, de manera que al analizar la responsabilidad por culpa,
se enfocan en la negligencia.
La negligencia (tal como la conciben los economistas) consiste en no tomar
las precauciones que una persona razonable tomaría. Pero ¿qué precauciones
tomaría una persona razonable? La manera de pensar acerca de este problema es
imaginar que usted está involucrado en una actividad que le reporta utilidades,
pero que también le causa daños. Asuma que las utilidades son 100, y que el daño
equivale a 90. Ahora suponga que la única manera de evitar el daño es detener la
actividad. Para evitar un costo de 90, usted tendría que incurrir en una pérdida
de 100. No sería racional para usted incurrir en un costo de 100 para evitar un
costo de 90. No sería una precaución justificada por los costos. Imagine, no obs-
tante, que la utilidad que se deriva de implicarse en la actividad es de 90, pero el
508 daño en el que incurre para lograrla es de 100. En ese caso sería razonable para
usted renunciar a la actividad, pues al hacerlo incurriría en un costo de 90 (la uti-
lidad renunciada), para asegurar un beneficio de 100 (el valor de evitar el daño en
el que, de otra manera, incurriría). El ejemplo puede generalizarse. Sería racional
para usted tomar sólo la totalidad de precauciones justificadas por los costos.
Las precauciones están justificadas por los costos, cuando el costo de las precau-
ciones es menor al costo del daño, descontada la probabilidad de su ocurrencia.
Ahora imagine que hay dos actividades y que usted es el dueño de ambas. Por
ejemplo, usted es al mismo tiempo agricultor y ganadero. Sus vacas pisotean y se
comen su maíz. La pregunta es: ¿qué tendría que hacer acerca del hecho de que
las vacas estén pisoteando y comiéndose el maíz? La respuesta es que deseará
reducir la cantidad de vacas hasta el punto en que la próxima unidad de maíz que
se salvaría mediante la eliminación de las vacas, sea menos valiosa que la próxima
vaca que eliminaría. En otras palabras, lo racional (razonable) que debe hacerse es
siempre tomar las precauciones justificadas por los costos.
El mismo comportamiento es racional –asumen los economistas– cuando las
actividades son de propiedad de distintas personas. Una persona razonable tiene
la obligación de tomar las precauciones adecuadas cuando su conducta pone a

otros en riesgo. Las precauciones adecuadas son las justificadas por los costos.
Si puedo evitar causarle daños, mediante la adopción de precauciones que me
cuesten menos que el valor del daño que le causo, entonces no le trataré a usted
adecuadamente si no logro tomar esas precauciones. Mi renuencia a tomarlas evi-
dencia un desprecio negligente o descuidado de sus intereses. Si esa renuencia
resulta en un daño suyo, entonces he incurrido en culpa en relación con su daño
y soy responsable de él.
La regla de la responsabilidad por culpa puede ser explicada en términos eco-
nómicos, al menos en cuanto uno se concentre en la negligencia. Cometer culpa
(negligentemente) es simplemente fallar en tomar las precauciones justificadas
por los costos. Si uno toma las precauciones justificadas, entonces ha hecho todo
lo que puede racionalmente pedírsele. Si uno hace todo lo que se espera que
haga, entonces no puede pedírsele que soporte los costos de las desgracias que
pueden, no obstante, ocurrir. En ese caso, la pérdida recae, con toda razón, en la
víctima. Esto es importante. Si el demandado ha cometido culpa en relación con
el daño del demandado, entonces debe asumir los costos. Todo el mundo sabe
esto de antemano, de manera que quien sea racional tomará las precauciones en
lugar de arriesgarse a la responsabilidad, porque el daño le cuesta más que las
precauciones. De esta forma una regla de la responsabilidad por culpa induce a 509
los agentes a tomar las precauciones que la racionalidad económica les dice que
deberían tomar. Si los demandantes toman todas las precauciones justificadas
por los costos que deben tomar, nunca serán responsables bajo la regla de res-
ponsabilidad por culpa. Esto significa que los daños correrán siempre por cuenta
de las víctimas. Las víctimas racionales, por lo tanto, deberían encarar todos los
accidentes asumiendo que tendrán que soportar sus costos. Esto significa que
siempre se preguntarán a sí mismos qué precauciones deberían tomar para evitar
las lesiones. Así, todas las víctimas se preguntarán esto: ¿son éstas las precaucio-
nes que debería tomar para evitar los daños que sufriré? La respuesta es simple:
debería tomar todas (y sólo) las precauciones que sean menos que los costos del
daño que, en otras circunstancias, tendría que asumir. En otras palabras, debería
tomar las precauciones justificadas por sus costos. De esta forma, la regla de la
responsabilidad por culpa tiene mucho por decir desde un punto de vista econó-
mico. La culpa (negligencia) sólo es el fracaso en la adopción de las precauciones
justificadas por los costos. La responsabilidad basada en culpa induce tanto a los
potenciales causantes de daños como a las potenciales víctimas a tomar todas (y

sólo) las precauciones justificadas por los costos. ¿Qué podría ser mejor?
¿Qué tiene que decir la teoría económica del derecho de daños sobre la res-
ponsabilidad objetiva? Si la responsabilidad por culpa es eficiente, ¿qué hacemos
con la responsabilidad objetiva? ¿Puede también ser eficiente? Quien esté sujeto
a responsabilidad objetiva por las consecuencias perjudiciales de su conducta,
sufragará esos costos aunque no haya cometido culpa. Podría pensarse que si un
demandado es objetivamente responsable de las consecuencias de su conducta,
entonces carece de incentivos para invertir en precauciones. Esto es un error. La
pregunta siempre es si tiene sentido incurrir en los costos de las precauciones.
Si lo tiene o no, depende de los costos y de su efectividad relativa. Veamos un
ejemplo: supóngase que yo soy responsable objetivamente por los gastos que
mi conducta le ocasiona a usted. Supongamos que esos costos son de 100. Si
no tomo precauciones, le impondré 100 de costos, que yo tendré que sufragar.
Supongamos, sin embargo, que puedo reducir a cero la probabilidad de que yo
le cause daños, tomando precauciones por cuantía de 90. La pregunta que me
formulo es si quiero incurrir en un costo de 90 o de 100. La respuesta es obvia.
Para mí, es racional incurrir en el costo de 90 y no en el de 100, y eso significa
que aún bajo responsabilidad objetiva, los demandantes tienen incentivos para
510 tomar precauciones, tal como las tendrían si estuvieran bajo responsabilidad por
culpa. Los demandados racionales, sea que estén bajo responsabilidad objetiva
o responsabilidad por culpa, sólo tomarán las precauciones justificadas por los
costos. La moraleja de la historia es que si la eficiencia exige que los individuos
tomen todas las precauciones justificadas por los costos, entonces tanto la res-
ponsabilidad objetiva como la responsabilidad por culpa pueden ser eficientes
induciendo a los demandados a hacerlo.
Las reglas son muy distintas, sin embargo, y las diferencias son muy impor-
tantes desde un punto de vista económico. Bajo la responsabilidad por culpa, un
demandado que tome precauciones justificadas por los costos no afronta nin-
guna responsabilidad. Si ocurren daños, los costos deben ser soportados por la
víctima. No es así bajo la responsabilidad objetiva. Tome o no tome el demanda-
do las precauciones justificadas por los costos, afrontará los costos de cualquier
daño que ocurra. Que tome precauciones no tendrá el efecto de trasladarle los
costos a la víctima. Analizaremos las implicaciones de esto en un momento. Por
ahora, deseamos señalar que en este sentido, la situación del demandado bajo
responsabilidad objetiva es comparable a la del demandante bajo responsabilidad
por culpa. Si asumimos que el demandado es racional, podemos inferir que bajo
responsabilidad por culpa él tomará las precauciones que lo liberarán de la carga
de la obligación. En ese caso, la pérdida recaerá en la víctima. La víctima lo sabe.
Podemos caracterizar a la víctima como si estuviera afrontando una responsabi-
lidad objetiva por sus daños. No los puede trasladar al demandado porque éste
se ha aislado de la responsabilidad, tomando las precauciones justificadas por los
costos. La víctima racional se preguntará lo mismo que se preguntaba el deman-
dado cuya conducta se rige por la responsabilidad objetiva: ¿qué costo es menor:
el de las precauciones o el del daño? Tomará precauciones cuando hacerlo impli-
que el menor costo, no al contrario.
Tanto la responsabilidad objetiva como la responsabilidad por culpa pueden
inducir a los agentes a tomar las precauciones óptimas. Este hecho hace surgir
algo obvio: si la responsabilidad objetiva puede inducir inversiones eficientes en
seguridad, ¿por qué tener una regla de responsabilidad por culpa? Si la respon-
sabilidad por culpa es capaz de inducir a los individuos a tomar precauciones
óptimas, ¿por qué imponer responsabilidad objetiva? Podemos identificar al me-
nos tres razones para tener ambas reglas y usarlas diferenciadamente. Primero,
la responsabilidad objetiva y la responsabilidad por culpa tienen consecuencias
distributivas diferentes. Una regla de responsabilidad objetiva hace que los cos-
tos de la conducta del demandado sean mayores a lo que serían con una regla de 511
responsabilidad por culpa. En cambio, una regla de responsabilidad por culpa es
más costosa para los demandantes que la regla correspondiente de responsabi-
lidad objetiva. Si hay razones independientes para favorecer las actividades del
demandado o del demandante, entonces esa preferencia puede verse reflejada en
diferentes reglas de responsabilidad.
Segundo, la responsabilidad objetiva y la responsabilidad por culpa tienen
impactos diferenciales sobre los niveles de actividad. Una regla de responsabili-
dad objetiva hace más costosa la actividad del demandado de lo que la haría una
regla de responsabilidad por culpa. Y esto tendrá un impacto en la medida en que
los demandados (y los demandantes) se comprometan en sus respectivas activi-
dades. A menor costo, podríamos esperar encontrar más actividad. Es probable
que la responsabilidad por culpa incremente el nivel de la actividad del deman-
dado; es probable que la responsabilidad objetiva lo reduzca. Ambos impactos
presuponen que alguna de las reglas sería eficiente para un nivel dado de cada
actividad. Sin embargo, en la realidad las reglas de la responsabilidad objetiva o
responsabilidad por culpa pueden no ser igualmente eficientes. Para verlo, de-
bemos primero distinguir entre accidentes de una y de dos partes. Un accidente

de una parte es aquél en el que para reducir óptimamente la probabilidad de su
ocurrencia, sólo una de las partes del accidente necesita tomar precauciones ade-
cuadas. En cambio, en un accidente de dos partes, asegurar la reducción óptima
de la probabilidad de ocurrencia de accidentes requiere que ambas partes tomen
las precauciones adecuadas. Las consideraciones que han llevado hasta este pun-
to sirven para establecer que tanto las reglas de la responsabilidad objetiva como
las de la responsabilidad por culpa son eficientes en el caso de los accidentes de
una parte. No pasa lo mismo en el caso de los accidentes de dos partes, en los
que la responsabilidad objetiva no es eficiente. En la responsabilidad objetiva,
siempre se compensa a la víctima la totalidad de sus daños, y por lo tanto no hay
incentivos para invertir en precauciones, aunque la situación lo exija.
Por el contrario, la regla de la responsabilidad por culpa es eficiente en el caso
de las dos partes, en tanto les induce a ambos causantes a realizar las inversiones
óptimas en seguridad. La regla de la responsabilidad por culpa le impone respon-
sabilidad al causante del daño sólo si actuó con culpa. Si el causante es racional,
siempre tomará las precauciones justificadas por los costos. Hemos establecido
esto antes, al analizar el caso de los accidentes de una parte. Entonces, el cau-
sante de daños racional nunca cometerá culpa. Si la gente fuera siempre racional,
512 entonces los costos de cualesquiera accidentes que ocurriesen recaerían en sus
víctimas. Las víctimas deben asumir, entonces, que los costos de todos los acci-
dentes tendrían que ser sufragados por ellas.
Bajo la asunción de que le causante nunca incurrirá en culpa, la víctima siem-
pre será responsable de sus costos. Y tal como el causante bajo responsabilidad
objetiva, la víctima decidirá qué precauciones tomar, si es que debe tomar algu-
na. Cuando los costos de las precauciones sean inferiores a los costos esperados
de los daños de las víctimas, optará por éstos, y no al contrario. Precisamente en
la misma forma en que la responsabilidad objetiva alienta a los causantes para
tomar precauciones óptimas, la responsabilidad por culpa alienta a la víctima a
hacer lo propio.
Si la responsabilidad por culpa es eficiente, también lo es la responsabilidad ob-
jetiva con la defensa del demandante o con la negligencia concurrente. Aquí una prueba
simple que debería atraer a los filósofos. Esta prueba se apoya en el hecho de que
la regla de la responsabilidad por culpa que se impone a los demandados puede
ser redescrita (dejando de lado la cuestión de las cargas de la prueba) como la
regla según la cual las víctimas son objetivamente responsables del costo de
los daños que recaigan sobe ellas, a menos que puedan establecer la culpa del
causante. Lo que llamamos responsabilidad por culpa puede ser justa y fácilmen-
te caracterizado como responsabilidad objetiva de las víctimas, quienes tienen
como defensa la culpa del causante del daño. Pero si esta regla es eficiente, en-
tonces también lo es la de la responsabilidad objetiva (del causante), teniendo
como defensa la culpa de la víctima. Hablando estructuralmente, son la misma
regla. Simplemente sustitúyase «víctima» por «causante» en la regla de la res-
ponsabilidad objetiva con la defensa de la culpa del demandante, y se obtendrá
la regla de la responsabilidad por culpa, y viceversa. Una regla será eficiente si y
sólo si la otra lo es. La regla de la responsabilidad por culpa es eficiente, y por lo
tanto la regla de la responsabilidad objetiva con culpa del demandante debe serlo
igualmente. En esos casos en los que ambas reglas son eficientes, la elección en-
tre ambas depende de otras características de las reglas: en particular, los costos
asociados a su administración.
La discusión en este punto demuestra cómo conciben las reglas de la respon-
sabilidad objetiva y la responsabilidad por culpa quienes defienden un análisis
económico del derecho de daños. Comienzan atribuyéndole al derecho de daños
el objetivo de la disuasión óptima, lo cual entienden como la reducción de la
suma de los costos de los accidentes y los costos de su evitación. Trabajando den-
tro de una concepción del derecho de daños que se sustenta en los conceptos de 513
accidentes, costos y responsabilidad como modo de distribución, luego exploran
la medida en la que pueden ser eficientes las reglas básicas de la responsabilidad
objetiva y por culpa, y las condiciones bajo las cuales lo son.
No hay duda de que el análisis económico del derecho de daños ofrece valio-
sas aproximaciones a las funciones que juega el derecho de daños en el incremen-
to global de la seguridad y en la reducción de los costos de la desgracia o la mala
suerte. Sin embargo, sería desafortunado no tener en cuenta esta característica
del derecho. Nadie, creo, recibiría de buena gana un sistema de responsabilidad
civil que incrementase el número de accidentes o elevase los niveles de insegu-
ridad sobre las personas o los bienes. Con todo, por toda esta concepción, el
análisis económico del derecho de daños ha estado sometido a varias objeciones
poderosas sobre las que nos detendremos ahora.
Comencemos con dos preocupaciones obvias y relacionadas entre sí. La prime-
ra es que al caracterizar la negligencia como la no adopción de las precauciones
justificadas por los costos, el análisis económico del derecho identifica la acepta-
ción racional de riesgos con la aceptación de riesgos racionales. En relación con
ello, trata todos los costos y beneficios como si fuesen igualmente importantes,
sin reparar en su distribución. Si queremos entender en qué consiste la negligen-
cia en un caso en el que la conducta del demandado lesiona la actividad del de-
mandante, estamos invitados a imaginar qué riesgos sería racional que aceptara
el demandado, suponiendo que fuese el dueño de ambas actividades. Esta forma
de articular la negligencia o la culpa estándar, trata lo razonable como idéntico a
lo racional, y trata los costos y los beneficios de las actividades como si tuvieran
la misma importancia, sin tener en cuenta su incidencia. Ambos aspectos del aná-
lisis económico están errados. El cuidado que yo le debo a usted –la obligación
de no dañarle– no debe ser el mismo que yo me debo a mí. De manera similar, las
precauciones que para mí es razonable tomar para evitar causarme daños a mí
mismo, pueden ser exactamente las que, al tomarlas, estén en dentro de mi inte-
rés racional, pero eso no significa que las precauciones que para mí es razonable
tomar con el fin de evitar causarle daños a usted, sean aquellas cuya adopción
haría parte de mi interés racional, si yo fuese el dueño de ambas actividades.
Miremos ahora las otras objeciones. El concepto de deber es crucial para el
derecho de daños, pero no aparece en el análisis económico. Las normas del
derecho de daños imponen (de una u otra manera) deberes de no dañar. Hay al
menos dos preguntas que podemos formularnos acerca de estos deberes: frente
514 a quién tenemos esos deberes y cuál es su contenido. Según la exposición que se
ha hecho aquí y en otras partes, lo que llamamos reglas de la responsabilidad por
culpa y responsabilidad objetiva se entienden mejor como concreciones del con-
tenido de los deberes de no dañar, a los cuales están sometidos los individuos.
Un aspecto crucial en el derecho de daños es identificar frente a quién tenemos
deberes particulares de no causar daños. Una vez identificamos los individuos
frente a quienes tenemos deberes de no dañar, nos podemos preguntar la natu-
raleza exacta de ese deber. Podemos plantear este punto ligeramente diferente
diciendo, primero, que es necesario identificar cuáles intereses en la seguridad
debemos tener en cuenta cuando nos comprometemos en tareas diversas y, se-
gundo, que una vez lo hemos hecho, necesitamos determinar cómo debemos
tomar esos intereses en cuenta.
Podríamos plantear este punto en términos de una distinción entre el objetivo
y el contenido de nuestros deberes de no causar daño. Esta es una distinción en
la que hizo mucho énfasis el Juez Cardozo en el caso Palsgraf vs. Long Island R.R.
Según Cardozo, debo evitar lesionar a quienes están dentro de la zona de peligro
asociada a mi conducta. Otros pueden resultar lesionados por lo que hago y lo
que hago puede haber sido lamentable o dañino, pero quienes están por fuera
del ámbito del riesgo previsible, carecen de acción en responsabilidad civil en
mi contra. Que no puedan reclamarme, no es porque yo no haya actuado mal
o descuidadamente. Ex hypotesi, sí lo he hecho. Ni es porque mi conducta des-
cuidada no les haya causado daños. Los causó. Carecen de acción en mi contra
porque no los causé ilícitamente. No los causé ilícitamente porque no tenía el
deber de tomar sus intereses en cuenta al regular mi conducta. Este punto nunca
será enfatizado lo suficiente. Los únicos que tienen acción en responsabilidad
civil en mi contra son aquellos frente a quienes tengo un deber primario. Es sólo
con respecto a ellos que debo ejercer un cuidado razonable. Nótese que no es-
tamos necesariamente de acuerdo con el particular punto de vista de Cardozo
en relación con cómo debemos determinar el conjunto de individuos frente a
quienes tenemos un deber de cuidado. Simplemente estamos de acuerdo con él
en que necesitamos identificar ese conjunto de personas; sólo aquellos frente a
quienes tengo un deber, pueden pretender haber sido ilícitamente dañados por
mi incumplimiento; y sólo ellos pueden alegar que tienen, contra mí, un derecho
a la reparación.
El problema para el análisis económico del derecho es que la restricción del
deber de responsabilidad es incompatible con la meta de inducir a los individuos
a que tomen las precauciones adecuadas. Para estimular a los causantes de daños 515
a que tomen las precauciones adecuadas, cada uno debe enfrentar la totalidad
de los costos de su actividad. Pero la exigencia de obligaciones les permite a los
causantes desplazar al menos algunos de los costos de su conducta, costos que
la eficiencia les exige internalizar. Puede verse esto en el caso de la pobre seño-
ra Palsgraf. Los agentes del ferrocarril actuaron descuidadamente y su falta de
cuidado la lesionó, y sin embargo, como no había un deber frente a ella, no pudo
recuperar los perjuicios sufridos. Esto significa que el ferrocarril puede desplazar
algunos de los costos de su conducta dañina hacia la señora Palsgraf, lo cual es
simplemente otra forma de decir que al ferrocarril no se le exige afrontar la tota-
lidad de los costos de su comportamiento injustificadamente riesgoso. Y eso no
contribuye a que invierta en las precauciones justificadas por los costos.
Podemos plantear el problema que crea la exigencia de un deber para el aná-
lisis económico, de una manera más general. La eficiencia se relaciona con los
costos que afronta una persona por imponer a otros riesgos injustificados. En
contraste, el requisito de un deber previo se relaciona con la muy diferente cues-
tión de si un demandante en concreto o un conjunto de demandantes tiene dere-
cho a reclamar o a pedir reparación por los riesgos conocidamente injustificados

que se le impusieron. Esta es una razón por la cual el análisis económico no tiene
espacio para el requisito de un deber previo, y por la cual quienes defienden el
análisis económico son con frecuencia reformistas que presionan su eliminación
del derecho de daños.7
Ahora, pasemos de los problemas que afronta el análisis económico para ex-
plicar la esencia del derecho de daños, a los problemas que afronta para explicar
la estructura del Derecho. Si la víctima de otro acto dañoso plantea una demanda
de responsabilidad civil, lo hace contra la persona que sostiene que le ha causado
el daño. Al formular su demanda, el demandante alega que el demandado que-
brantó un deber de cuidado que tenía frente a él, y que de ese quebrantamiento
resultó el daño por el cual reclama. Desde un punto de vista normativo, la rela-
ción más básica en la responsabilidad civil es la que se establece entre la víctima
y quien le ha causado el daño. Desde el punto de vista económico, la relación
más básica es la que se establece entre cada litigante, tomado separadamente,
y el objetivo de minimizar la suma de los costos del accidente y los costos de su
evitación. Es decir, el análisis económico separa al causante de la víctima. Las
preguntas normativas relevantes son: 1) ¿Cuál es la relación entre la conducta
del causante del daño y los objetivos del derecho de daños (la reducción de los
516 costos)?, y (2) ¿Cuál es la relación entre la conducta de la víctima y los objetivos
del derecho de daños?
La relación entre las víctimas concretas y los causantes, le interesa al análisis
económico sólo en la medida en que, rasgos suyos puedan aportar pruebas de la
7 Hay que tener cuidado de no confundir dos diferentes formas de introducir el concepto de deber en el
derecho de daños. En el sentido en que usamos el concepto de deber, el derecho de daños impone debe-
res, algunos de los cuales son obligaciones de no causar daño a otros mediante la propia culpa, mientras
que otros son los deberes de no causar daño a otros mediante las propias tareas. La segunda forma de
introducir el concepto de deber, es una trampa. Podríamos simplemente proponer la obligación general
de no actuar negligentemente, descuidadamente o con la intención de causar daño o lesionar a otros.
Con ésta, un partidario del análisis económico podría responder a nuestra objeción diciendo que sí está
implicado el concepto de un deber, a saber, el deber de no ser negligente o descuidado. Otros teóricos
pueden adoptar un punto de vista similar acerca de la noción de deber implicado en el derecho de daños.
Pero esta noción de deber no funciona. Es simplemente otra forma de decir que es ilícito imponer negli-
gentemente riesgos a otros, o ilícito tomar en cuenta de forma inadecuada los intereses de otros. Decir
que se tiene un deber de no tratar a otros de cierta forma, equivale a decir simplemente que hacerlo es
ilícito, y que quien lo hace ha cometido un ilícito, etc. No ayuda a entender quién tiene la facultad o quién
está en posición de reclamar por lo que otro ha hecho, qué tipo de reclamo es el adecuado y quién debe
reparar los daños que ocurran, si es que alguien debe hacerlo. Si hay una noción de deber que tenga sen-
tido en derecho de daños, es la que contiene la idea más estricta de tener un deber frente a una persona
en concreto o un grupo de personas (lo que podemos llamar deberes relacionales).
capacidad de unos u otros para reducir los costos de los accidentes. Dado que
el objetivo del derecho de los accidentes es reducir óptimamente los costos de
los accidentes, las pérdidas deberían imponerse a quien esté en la mejor posi-
ción para reducir los costos, al menor costo. Esto significa que desde un punto
de vista económico, no hay razón por la cual la víctima deba demandar a quien
se alegue que ha causado el daño. Debería, en cambio, buscar a quien evite los
costos de manera más económica. Además, en lugar de ofrecer pruebas de que
el demandante le causó ilícitamente el daño, deberá aportar pruebas dirigidas a
sustentar la pretensión de que el demandado está en mejor posición de lo que
está él mismo para reducir el riesgo a un menor costo. Finalmente, el juicio prác-
tico alcanzado como conclusión, debería reflejar una distribución de los costos
entre las partes, que contribuya a que cada uno tome las precauciones que está
en mejor posición para tomar. Pero, por supuesto, esta no es la deducción que el
derecho de daños les permite adoptar a los jurados. Por el contrario, los juicios
sustentados en la prueba se limitan a determinar si el demandado es o no respon-
sable de los costos del demandante. Cualesquiera sean sus precomprensiones,
el análisis económico del derecho de daños no logra aprehender su estructura
normativa característica. Y de esa forma llegamos a su principal alternativa: la
teoría de la justicia correctiva.
IV. Teorías de la responsabilidad extracontractual: la justicia 517

correctiva
Al analizar la explicación del derecho de daños de la justicia correctiva, es ne-
cesario formular o caracterizar primero el principio de justicia correctiva. Es más
fácil decirlo que hacerlo. Al hacerlo, además, es necesario explicar el sentido en el
que constituye un principio de justicia. Esto dependerá de su formulación. Sólo
con esos prolegómenos fuera del camino, podemos explorar en qué medida
nos ayuda a entender las características básicas de la responsabilidad civil. 8
En una de sus formulaciones, la justicia correctiva afirma que la justicia exige
anular o eliminar los beneficios ilícitos y los perjuicios ilícitos. Beneficios y per-
8 Desde hace mucho tiempo hemos estado asociados a la corriente según la cual el derecho de daños se
entiende mejor en términos de justicia correctiva, pero no creo que ni nosotros ni nadie más hayan for-
mulado adecuadamente el principio de justicia correctiva hasta ahora. Al menos, las formulaciones más
comunes del mismo son problemáticas. Este trabajo pretende superar las inquietudes más preocupantes
que encara cada una de esas formulaciones, y en una versión futura de este artículo, esperamos poder
estar seguros de la corrección de la caracterización que ofrecemos del principio. Por ahora, debemos
estar satisfechos esbozando las formulaciones más predominantes del principio, y explicando el sentido
en el que se cree que la responsabilidad civil es un asunto de justicia correctiva.
juicios ilícitos, a su vez, se definen en términos de la conducta que los ocasiona.

Concentrándonos por ahora sólo en los perjuicios, podríamos decir que un per-
juicio es ilícito si es el resultado de un acto ilícito o de una conducta ilícita. El
problema obvio con esta exposición es que hace que la ilicitud de los perjuicios
que sufre una persona, dependa del reproche o la culpabilidad de la conducta de
quien los ocasionó. La mejor forma de verlo es aquella según la cual los perjuicios
ilícitos son aquellos que resultado de daños o resultados ilícitos: quebrantamien-
tos de obligaciones frente a personas en concreto, o acciones contrarias a los de-
rechos de quienes sufren los perjuicios. Como analizamos detenidamente antes,
un daño puede ser culpable o inocente, injustificado o permitido. De manera que
la pérdida que sufre alguien es ilícita si es el resultado de acciones contrarias a
los límites que los derechos de uno imponen a los demás: es decir, si es el resul-
tado de actos ilícitos, de acciones no justificadas.
Alguna vez defendí esta concepción de la justicia correctiva. Para mi argumen-
tación fue crucial la introducción de una distinción en la que aún insistiría, y es
aquella entre los fundamentos de una pretensión de reparación y la modalidad
de reparación. El punto de vista que defendí consistía en que el principio de jus-
ticia correctiva se ocupaba de los fundamentos, pero no de las modalidades de
reparación. El hecho de que yo haya actuado ilícitamente frente a usted, y que
518 al hacerlo le haya hecho sufrir un perjuicio, hace que su perjuicio sea contrario a
Derecho y es suficiente, por lo tanto (cumplidas las demás condiciones) para dar-
le a usted una acción judicial de reparación. Por otro lado, no es suficiente para
reclamarme justificar un deber de que sea yo quien le repare: no lo es, en todo
caso, como un asunto de justicia correctiva. Muchos comentaristas formularon
objeciones a esta versión de la justicia correctiva, precisamente por esa razón.
Hace que parezca que la injusticia correctiva sea asunto de todo el mundo, y de
una manera equivocada. En otras palabras, el hecho de que usted hubiera sufrido
un daño antijurídico como resultado de mi conducta le daría a todo el mundo,
como cuestión de justicia, una razón para hacer algo al respecto. O, planteado
en otros términos, su pretensión de reparación no es contra nadie en particular.
Contra quién se plantee su pretensión, por el contrario, es en últimas cuestión de
la modalidad de reparación que se adopte, y no cuestión de justicia en sí misma.
Y este hecho, por inverosímil, chocaba a muchos críticos. Ciertamente la preten-
sión de reparación se dirige contra la parte cuyo actuar ilícito es la fuente de la
pérdida que usted ha absorbido. Cualquier explicación de la justicia correctiva
que no dé cuenta de por qué es esto así, no sirve –al menos en tanto explicación
de la justicia correctiva–.
Quienes encontraron convincente esta objeción –incluyéndome (al menos
hasta hace poco) – ofrecieron una formulación diferente del principio de justicia
correctiva. Según esta concepción, quienes sean responsables de los perjuicios
contrarios a Derecho que su conducta impone a otros, tienen la obligación de
reparar esos perjuicios. Esta formulación de la demanda de justicia correctiva es
la que domina la literatura hasta ahora, y por ello en lo que sigue nos concentra-
remos primordialmente en ella. Al hacerlo, consideraremos en qué medida esta
concepción de la justicia correctiva explica elementos cruciales de nuestra prác-
tica de la responsabilidad civil y hace surgir importantes objeciones contra ella.9
Al explorar la relación entre el derecho de daños y la justicia correctiva, es
necesario situarlos a ambos entre el derecho penal, por un lado y, por el otro,
una concepción del derecho de daños como, primordialmente, una modalidad
de distribución de costos. La forma de hacerlo es anotando que los conceptos
principales del derecho de daños difieren de los que funcionan en el derecho
penal y se encuentran representados o comprendidos pobremente por el análisis
económico. Comencemos anotando que la noción de responsabilidad en el dere-
cho de daños es la de responsabilidad-resultado, no la de responsabilidad-acción.
El derecho de daños se pregunta si un perjuicio es algo que pueda atribuirse al 519
demandado como algo de lo que deba responder. No se pregunta si la acción del
demandado es algo por lo que éste pueda ser reprochado o censurado. El princi-
pio de la justicia retributiva bien puede servir para explicar aspectos de nuestro
derecho penal, pero no sirve para explicar el derecho de daños. El concepto de
responsabilidad implicado en el derecho de daños es el de «responsabilidad por
los resultados», donde la cuestión central es si el estado de cosas (los perjuicios)
de los que el demandante pretende reparación, es algo que puede atribuírsele
como obra suya; y de esa manera, algo de lo que deba responder. La pregunta
no es si es culpable por ello y por lo tanto si debe ser adecuadamente penado o
sancionado por ello.
9 En versiones posteriores de este artículo, nos ocuparemos de nuestras razones para pensar que nuestra
idea original de que la tesis de la anulación es la concepción adecuada de la justicia correctiva, puede ser
correcta; que las objeciones que se le hacen no son persuasivas; y que me apresuré a abandonarla. Todos
esos argumentos los estamos desarrollando en nuestra investigación actual y en un artículo diseñado
para reflejar el estado actual del pensamiento sobre este tema. Dado que la segunda concepción de la
justicia correctiva es la que domina, no hay duda de que nuestra responsabilidad es explicar la fuente de
ese dominio.
El contraste con el análisis económico es todavía más revelador. De acuerdo

con el análisis económico, todas las obligaciones son simplemente un costo u
otro, sin que sean significativas las diferencias normativas entre penas, sancio-
nes, obligaciones de reparar e impuestos. Lo único que importa es la forma en
la que cada uno de ellos impacta en la toma racional de decisiones. Pero hay di-
ferencias normativas importantes entre estos tipos de costos, que son pasados
por alto en esta pintura en bruto. Las responsabilidades en el derecho de daños
tienen el efecto de trasladar costos de vez en cuando, pero no son un mecanismo
para trasladar costos. Una tasa para conceder licencias impone un costo tal como
lo haría un impuesto, pero no diríamos que al imponer esas tasas o impuestos
estamos haciendo responsable a alguien. Decir que alguien es responsable, im-
plica hacerle cargo de algo de lo que tiene que responder. Imponer una tasa o un
impuesto, no hace nada por el estilo. Pasar por alto esta característica de la res-
ponsabilidad civil equivale a pasar por alto algo crucial. El punto de vista conven-
cional sostiene que el derecho de daños hace responder al causante imponiéndo-
le la obligación de reparar, y es cierto que quien está bajo un deber de actuar ve
restringido el conjunto de acciones que le son posibles. Pero las obligaciones de
reparar no son ni penas ni sanciones. Al contrario del derecho de daños, quienes
cometen ilícitos penales se ven sometidos a penas por sus delitos, y si bien esto
significa que no tienen la libertad para evitar que terceros les castiguen, no tie-
520 nen el deber de ser penados o de permitir que otros les impongan penas.
Hay otras diferencias significativas entre la obligación de reparar en el dere-
cho de daños y la pena como sanción del derecho penal. La obligación de reparar
en el derecho de daños es una deuda de dar, que se contrae con aquél frente a
quien se ha actuado ilícitamente, y como resultado de ello ha sido lesionado.
Como otras deudas de dar, puede ser pagada por terceros y aunque el deudor no
haya autorizado el pago. Por el contrario, las «deudas» en las que se incurre como
resultado de una fechoría penal, no pueden ser pagadas por terceros. En justicia,
yo no puedo purgar su condena de prisión. En realidad, yo podría ser ingresado
en prisión por un delito que usted haya cometido, y mi amor por usted puede
llevarme a intercambiarme por usted cuando llegue el momento de comenzar a
descontar la pena. Pero ambos casos encierran injusticia: el primero, conmigo; y
el segundo, con el mundo como totalidad.
Tampoco puede nadie evitar la sanción penal mediante la adquisición de un
seguro. Por el contrario, es común adquirir seguros para precaver las cargas de
la responsabilidad civil. De hecho, en algunos casos la adquisición de seguros de
responsabilidad civil es obligatoria. No sólo es un error mezclar sanciones, im-

puestos y juicios de responsabilidad como si fuesen piezas intercambiables en la
caja de herramientas de un reformador jurídico, sino que, además, las áreas para
las cuales cada una de ellas es adecuada están regidas por normas diferentes.
No darse cuenta de las diferencias básicas entre estos «costos», impide que se
entiendan las normas subyacentes que rigen las distintas instituciones jurídicas
y sociales.
Mucho más que la justicia retributiva o que la teoría económica, el principio
de justicia correctiva ilustra el énfasis de la responsabilidad civil en las obligacio-
nes de reparación así como en el rango de formas en las que es posible que esas
obligaciones puedan satisfacerse. En particular, la justicia correctiva explica la
relación entre la obligación de prevenir o de evitar el daño, por una parte, y la
obligación de reparar sus costos, por la otra. El principio de justicia correctiva
fundamenta las obligaciones de reparación, más que los deberes de cuidado que
son la base de esas obligaciones de reparación. Además, aunque el principio fun-
damenta las obligaciones de reparar, no ordena ningún mecanismo en concreto
mediante el cual esas obligaciones deban cumplirse.
Es tentador pensar en la justicia correctiva como un objetivo del derecho de
daños, en la misma forma en que los economistas piensan en la eficiencia o en
la disuasión óptima. El mejor punto de vista es que la justicia correctiva no es 521
un objetivo del Derecho en la forma en que la eficiencia podría serlo. Más bien,
la justicia correctiva es en sí misma un principio de justificación. Busca articular
los fundamentos en los que se apoya una cierta categoría de obligaciones. Afirma
que ciertas obligaciones de reparación o de pago se fundamentan en la respon-
sabilidad por las mismas. Los fundamentos de la obligación de reparar son: (1) El
hecho de que uno tenga el deber previo de tomar en cuenta los intereses de otro,
y de mitigar su propia conducta en consecuencia; (2) el hecho de que uno no haya
logrado hacerlo; (3) el hecho de que al no hacerlo, todo ello resulte (de manera
adecuada) en un daño a otro; y (4) el hecho de que el daño resultante pueda serle
atribuido al agente como de su autoría o, en la jerga contemporánea, sea algo
de cuyo resultado él es responsable. Nadie afirma que esos fundamentos deban
satisfacerse siempre que un agente tenga la obligación de reparar o de pagar. La
justicia correctiva fundamenta algunas, pero muy probablemente no todas las
obligaciones de reparar.
Si esta es la manera en la que debe pensarse la justicia correctiva, ¿qué debe-
ríamos pensar acerca de su relación con la responsabilidad objetiva y la responsa-
bilidad por culpa? La pregunta es si las obligaciones de reparación y las condicio-

nes bajo las cuales éstas surgen en la responsabilidad civil, están sustentadas de
forma general en el principio de justicia correctiva, así concebido. Como hemos
sostenido antes, tanto la responsabilidad objetiva como la responsabilidad por
culpa implican ilícitos, es decir, quebrantamientos de un subyacente deber de
cuidado. La culpa en la responsabilidad por culpa no es un modificador de la
personalidad del causante, sino una limitación al contenido del deber de cuidado
que éste tiene frente al demandante. La diferencia entre los parámetros de la
responsabilidad objetiva y de la responsabilidad por culpa es una diferencia en la
naturaleza del contenido de los deberes subyacentes que tenemos frente a otros.
En la responsabilidad objetiva, se asume que el demandado tiene frente al
demandante un deber del tipo «no dañar a A mediante la actividad X». Es natu-
ral pensar que el deber es absoluto o ilimitado. Pero de hecho está limitado de
diversas maneras, y en cada una de ellas el deber en la responsabilidad objetiva
resuena con las condiciones de una obligación de reparación en justicia correc-
tiva. El manipulador de explosivos es objetivamente responsable, no frente a
todos aquellos que resultaron dañados por su conducta, sino únicamente frente
a aquellos ante quienes tenía un deber de no dañar mediante el uso de explosi-
vos: quienes caen dentro del ámbito del riesgo previsible. En segundo lugar, no
522 es responsable frente todos los que resultan lesionados por las explosiones, sino
sólo frente a quienes resultan lesionados de manera adecuada por las explosio-
nes. En la responsabilidad objetiva, se exige la existencia de un acto ilícito frente
a un demandante (o un conjunto de demandantes), un daño, la conexión causal
adecuada entre ambos y otros elementos de la responsabilidad por el resultado,
que incluyen la previsibilidad y la evitabilidad.
Estos mismos elementos están presentes en todos los casos clásicos de res-
ponsabilidad por culpa. La única diferencia, como anotamos antes, es que en la
responsabilidad por culpa el deber subyacente de no dañar, difiere del que se
tiene en los casos de responsabilidad objetiva. En la responsabilidad por culpa el
deber es de no dañar culposamente, es decir, negligentemente, descuidadamente
o intencionalmente. En ambos, la obligación de reparar exige que haya quebran-
tamiento de un deber (un acto ilícito) y responsabilidad por el resultado (que la
lesión o el daño haya sido causado de manera adecuada por el aspecto de la con-
ducta que la convierte en ilícita). Podría decirse que las obligaciones que impone
el derecho de daños son paradigmáticamente obligaciones de justicia correctiva.
La estructura bilateral del derecho de daños y el patrón de razonamiento prác-
tico que incorpora dentro de sí, es transparente a la luz de la justicia correctiva,

mientras que es nebuloso en el mejor de los casos, y misterioso en el peor, cuan-
do se le mira a la tenue luz del análisis económico. Además, el mismo principio
explica tanto la estructura como la sustancia del derecho de daños, y por lo tanto
suministra una explicación económica, así como consistencia.
El enfoque de la justicia correctiva al derecho de daños ha sido objeto de
serias objeciones. Quiero concentrarme en tres de los más importantes tipos de
ellas. El primer conjunto de objeciones se enfoca en el concepto de ilícito que
emplea el principio de justicia correctiva. El segundo, plantea preguntas acerca
de la afirmación según la cual la justicia correctiva es un asunto de justicia. El ter-
cero plantea dudas más amplias acerca de la idea de que la meta o propósito del
derecho de daños es obtener justicia correctiva. Considerémoslas por separado.
Tal como la he caracterizado, la justicia correctiva establece fundamentos con
base en los cuales se justifica una cierta categoría de obligaciones de reparación
o pago. Uno de los fundamentos de la obligación de reparar es la existencia de un
ilícito, es decir, el quebrantamiento de un deber de cuidado que se tiene frente a
terceros. Podría decirse que al tiempo que los teóricos de la justicia correctiva se
han preocupado excesivamente por especificar adecuadamente las condiciones
bajo las cuales es justo imponer obligaciones para evitar o prevenir consecuen-
cias lamentables, han ofrecido muy poca orientación en relación con los deberes 523
reales de evitación o prevención del daño que se tienen frente a terceros. Esta
queja se ha expresado en dos tipos de críticas ligeramente diferentes. La primera
es que en la medida en que la justicia correctiva ofrece sólo una explicación de lo
que debe hacerse cuando algunos individuos cometen ilícitos frente a otros, y no
de lo que constituye un ilícito en el sentido relevante, el principio de justicia co-
rrectiva se encuentra vacío o es meramente formal. La segunda es que dado que
el principio de justicia correctiva parece dejar abierto lo que se entiende como
ilícito, puede ser que los ilícitos que hacen surgir una obligación de reparación,
sean simplemente los fracasos en la adopción de las precauciones justificadas por
los costos, en cuyo caso el principio de justicia correctiva colapsa en el principio
de eficiencia.10 Una objeción relacionada consiste en que la justicia correctiva no
ofrece una forma de determinar si un tipo particular de conducta dañosa deman-
da responsabilidad objetiva o responsabilidad por culpa. En otras palabras, la
justicia correctiva puede decirnos que la tanto la responsabilidad objetiva como
la responsabilidad por culpa suponen el quebrantamiento de un deber de cuida-
10 R. POSNER 1981.
do, y que la diferencia entre ellas tiene que ver con el contenido del deber rele-
vante, pero no ofrece orientación alguna acerca de por qué algunas actividades
demandan el tipo de deber de cuidado tipificado en la responsabilidad objetiva,
mientras que otras demandan un deber de cuidado del tipo asociado a la respon-
sabilidad por culpa. Por lo menos el análisis económico, como vimos antes, da
una orientación muy clara en este punto.
De una u otra forma, la primera objeción es, de lejos, la más penetrante que
se le hace a las explicaciones del derecho de daños que se hacen desde la justicia
correctiva. Si fuese una objeción sólida, sería devastadora. En efecto, no es una
objeción seria y se apoya en un malentendido importante. En la moral, como en
todo, hay una división del trabajo significativa, aunque limitada. No le correspon-
de a la justicia correctiva explicar el contenido de los deberes de no dañar que
tenemos frente a otros, ni determinar su objetivo. Por el contrario, es un princi-
pio que fundamenta algunas de las obligaciones que contraemos en caso de que
no logremos cumplir con los deberes de no causar daño a terceros. Tenemos, en
general, una responsabilidad de mitigar nuestra conducta por el impacto proba-
ble que pueda tener en los intereses de otros. Es cuestión de moral, de sentido
común y de simple equidad. Este deber general que tenemos frente a otros no es
en sí mismo un asunto de justicia correctiva. Ni es asunto de justicia correctiva
524 decir qué deberes tenemos, frente a personas en concreto, de tomar en cuenta el
impacto de nuestra conducta en sus intereses. Una buena pregunta de moralidad
es qué es lo que debemos a otros, concretamente, para liberarnos de nuestros
deberes generales de equidad frente a terceros. ¿Cómo debo mitigar mi conducta
a la luz de sus (presumiblemente legítimos) intereses? ¿Y cuáles de esos intereses
debo tomar en cuenta? Puede sostenerse que la elaboración de una lista de esos
deberes concretos es la tarea de la filosofía moral. Otros pueden sostener que
la filosofía moral probablemente no es capaz de suministrar una lista definitiva,
que al menos parte de los deberes que tenemos frente a terceros dependen de
las prácticas que lleguemos a tener. En cualquier caso, esos deberes subyacentes
no son en sí mismos obligaciones de reparación, sino deberes de cuidado. No le
corresponde a la justicia correctiva identificarlos ni fundamentarlos.
De hecho, es todo lo contrario. Una vez tenemos exigencias concretas de
tomar en cuenta los intereses de otros de una u otra manera en la regulación
de nuestros propios asuntos, encaramos al mismo tiempo la pregunta diferen-
te acerca de si, y en qué formas, el quebrantamiento de esos deberes impac-
ta las relaciones normativas entre las partes. En otras palabras, ¿cuáles son las
consecuencias normativas del quebrantamiento? Aquí es donde el principio de

justicia correctiva formula su pretensión. Sostiene que en caso de que ciertas
condiciones concurran en el quebrantamiento, existe un deber de reparación de
segundo orden. Donde quiera que los subyacentes deberes de cuidado establez-
can parcialmente relaciones normativas entre las partes, el quebrantamiento de
semejantes deberes crea una relación normativa diferente, pero relacionada. O al
menos eso es lo que sostiene el principio de justicia correctiva.
Podríamos adoptar prácticas en las cuales los perjuicios sufridos por las vícti-
mas como resultado del quebrantamiento de algunos, sean soportados colecti-
vamente por todos nosotros; o podríamos adoptar prácticas en las que a las víc-
timas les toque soportar sus propios costos. O podríamos adoptar una práctica
en la que cada causante en concreto tenga la obligación de reponer los costos
que han impuesto a otros. O podríamos adoptar una mezcla de estas respuestas,
así como algunas otras. De hecho, esto es justamente lo que hacemos. Si adop-
tamos una práctica de imponer una obligación de reparación a los causantes, esa
práctica es (si se cumplen otras condiciones) defendible como asunto de justicia
correctiva.
Una cuestión adicional es qué compromiso con el principio de justicia correc-
tiva implica el hecho de tener semejantes prácticas. Una cosa es pretender que
nuestras prácticas del derecho de daños –las que realmente tenemos y no todas 525
las lógicamente posibles– estén útilmente, o incluso, mejor ilustradas por un
principio de justicia correctiva. Y otra muy diferente es pretender que la justicia
correctiva exige que tengamos una institución del derecho de daños –esto es,
una institución que imponga obligaciones de reparación jurídicamente exigibles–
que pueda ser defendida a partir de los fundamentos de la justicia correctiva. El
principio de justicia correctiva justifica algunas de las obligaciones de reparación
jurídicamente exigibles en las que podríamos incurrir. No pretende que suframos
una injusticia en caso de que no reconozcamos esas obligaciones en nuestras
prácticas jurídicas. Así, por ejemplo, no hay razón para suponer que un esquema
de responsabilidad sin culpa para los perjuicios causados accidentalmente, que
distribuya los costos de los accidentes mediante fondos de impuestos generales,
es incompatible con la justicia correctiva. Un acuerdo institucional de ese tipo se
explica mejor si se comprende que refleja la idea de que nos preocupa menos la
fuente del infortunio, que la urgencia que crea ese infortunio en quienes deben
soportarlo.
Sin duda, hay diferencias entre estos casos. En el primero, nadie puede ser res-
ponsable por las desgracias que uno sufre; en el segundo, alguien lo es. La justicia
correctiva encarna importantes valores morales por los cuales enfatiza no sólo
las nociones de desgracia y de perjuicio, sino también la idea de que tenemos de-
beres de cuidado frente a otros, y el hecho de que algunas de las desgracias que
otros sufren son obra nuestra. La justicia correctiva nos conecta con nuestras ac-
ciones y con el impacto que nuestras acciones tienen en otros, en una forma que
no lo hacen otros principios de justicia, por ejemplo el de la justicia distributiva.
Al sostener que la justicia correctiva no ordena un sistema de responsabilidad
civil, no estamos afirmando que no se pierde nada desde un punto de vista moral.
Que algo se pierda, depende de si expresamos en alguna otra parte de nuestra
vida institucional y nuestras prácticas, los valores morales incorporados en el
principio de justicia correctiva. Esos valores pueden expresarse adecuadamente
en un rango de prácticas formales e informales. No necesitan expresarse median-
te el derecho de daños. Porque lo que hace el derecho de daños es expresar esos
valores de una manera particular. Ata los deberes de tomar en cuenta el impacto
de la propia conducta sobre terceros, con la responsabilidad por lo que suceda a
otros en caso de que uno no logre hacerlo de cierta manera, es decir, imponiendo
la obligación de restablecer los perjuicios. Sin embargo, podríamos separar lo pri-
mero de lo segundo, Podríamos tener prácticas de presentación formal de excu-
526 sas, de ofrecimiento de servicios u otras formas de ayuda o restitución, mientras
que al mismo tiempo distribuimos los costos de las desgracias de manera más
eficiente a través de un fondo de impuestos generales. Si tenemos un sistema
de responsabilidad civil, no es porque así lo ordene la justicia correctiva. Si ese
sistema es defendible es porque, a fin de cuentas, una práctica así es una forma
defendible de expresión de los valores incorporados en la justicia correctiva, y
una forma de hacerlo de modo tal que sea efectiva en sus costos y en los costos
de evitación de los accidentes, entre otros.
La segunda objeción consistía en que si el principio de justicia correctiva es
compatible con una teoría económica de los actos ilícitos o los deberes de cui-
dado subyacentes que tenemos frente a terceros, entonces la justicia correctiva
se reduce al análisis económico. Mientras ningún conjunto de los deberes subya-
centes quede por fuera del principio de justicia correctiva, el principio restringe
el conjunto de deberes que pueden ser protegidos o asegurados por él mismo. La
forma general de esa restricción puede ser formulada abstractamente. Las ideas
de derecho y deber que subyacen y se sustentan en el principio de justicia correc-
tiva, deben ser tales que la imposición de una obligación de reparación generada
en un quebrantamiento de deber, sea una exigencia de justicia y no simplemente
algo de lo cual podamos suministrar buenas razones instrumentales.
Puede ser útil ilustrar el punto general considerando un ejemplo diferente
y menos controversial (al menos desde este punto de vista): la relación entre el
castigo penal y el retribucionismo. El retribucionismo sólo puede ser convincente
como explicación de la sanción penal, si los delitos identificados por el Derecho
son del tipo que hace claro, en general, por qué sería merecido castigar alguien
por cometerlos. Si, por ejemplo, no hubiese excusas en el derecho penal –si toda
la responsabilidad penal fuese objetiva en ese sentido– y si sólo los ilícitos más
triviales fuesen delitos, el retribucionismo sería una explicación poco convin-
cente de nuestras prácticas penales. La plausibilidad del retribucionismo como
explicación de la sanción penal depende de la conducta que el Derecho conside-
re criminal, y de que las condiciones de responsabilidad para esos delitos sean
apropiadas para una atribución de culpabilidad o reproche. Este ejemplo ilustra
dos puntos importantes. Primero, nadie critica que el retribucionismo sea vacío
por el hecho de que no suministre una explicación de cuáles ilícitos merecerían
pena. Segundo, aunque no suministre una explicación de los ilícitos subyacentes
en los que sería adecuado imponer una pena, no restringe la pertenencia a ese
conjunto. 527
Lo mismo puede decirse de la justicia correctiva. Dado que la justicia correc-
tiva no es una teoría de los ilícitos que corrige, sólo puede darle un sentido al de-
recho de daños si, en general, el tipo de ilícitos que identifica son de aquellos que
deben ser reparados por razones de justicia. Otra forma de plantear este punto es
decir que aun cuando la justicia correctiva no debe ni tiene que suministrar una
teoría de los ilícitos que el derecho de daños identifica, de hecho establece cuá-
les son los casos claros o paradigmáticos de esos ilícitos. Cumple con esa exigen-
cia claramente, para los ilícitos que elige como paradigmáticos –intromisiones
en la propiedad, agresiones y asaltos intencionales, desinterés negligente por los
intereses de terceros, etcétera–, que son el pan de cada día del derecho de daños.
Podemos plantear tres conclusiones de este análisis. Primero, la justicia co-
rrectiva no está vacía. Se apoya en la noción básica de la división del trabajo de
la teoría moral. Dentro de su ámbito, es un principio sustantivo en sí mismo.
Segundo, no es compatible con todas las teorías del derecho de daños. De hecho,
impone límites significativos a lo que puede caber dentro del conjunto de ilícitos
cuya reparación puede ser una exigencia de justicia. Finalmente, no exige otra
teoría completa de los ilícitos subyacentes, para rellenar su contenido. Es decir,

dado que la justicia correctiva identifica un conjunto de paradigmas de lo ilícito
que le son compatibles, el contenido de la justicia correctiva no depende de una
completa teoría moral de los ilícitos. Más bien, la noción de ilícito compatible con
la justicia correctiva puede ser suministrada por nuestras prácticas de justicia
correctiva, incluyendo la práctica del derecho de daños.11
Miremos ahora la pregunta acerca de si la justicia correctiva es un ideal in-
dependiente de justicia. Aquí la preocupación consiste en que lo que hace que
la justicia correctiva parezca un principio de justicia, mina su pretensión de in-
dependencia, y cualquier cosa que apoye su independencia, mina su pretensión
de ser un principio de justicia. La justicia correctiva es un principio que exige
corrección en una distribución subyacente de los recursos. Los ilícitos de los que
se ocupa la justicia correctiva, podría pensarse, son violaciones de los deberes
que se tienen frente a terceros, de respetar los derechos que se tienen sobre esos
recursos. Si esa distribución de recursos es justa, entonces la justicia correctiva
exige que la protejamos. Pero al hacerlo, no hace más que devolver a los indivi-
duos a las posiciones a las que tienen derecho, como una cuestión de justicia distri-
butiva. Entendida de esta forma, la justicia correctiva es el componente ex post
de la justicia distributiva. Es decir, la pretensión de reparación es una exigencia
528 de justicia distributiva, no de justicia correctiva. O, puesto de otra forma, no hay
un principio independiente de justicia correctiva. Del otro lado, si la distribución
subyacente no es justa, entonces la justicia correctiva puede preservar, aplicar o
afianzar, distribuciones injustas de recursos. En ese caso, la justicia correctiva es
un principio independiente, pero busca imponer deberes de apoyar instituciones
injustas. Independiente, sí; principio de justicia, no.
Al encarar esta objeción, los teóricos de la justicia correctiva típicamente han
tomado uno de dos enfoques. El primero es identificar el ámbito de la justicia
distributiva con la distribución inicial o subyacente de los recursos, y la justicia
correctiva con las normas que rigen la transferencia ex post de esos recursos.
Estos teóricos asumen que la justicia correctiva es, en esencia, cuestión de justi-
cia transaccional. Cualquiera que sea la distribución subyacente de los recursos,
reconocemos medios legítimos e ilegítimos para transferirlos. Esas son dos cues-
tiones separadas, aunque relacionadas. Si un contrato o una donación mueven
recursos de una persona a otra, esa es una forma legítima de transferencia. Si
el resultado es una distribución general de recursos más desigual o injusta, esa
11 Para un desarrollo completo de este punto, véase J. Coleman, 2001.
es una cuestión de justicia distributiva, no de justicia transaccional. De manera

similar, si el fraude o la fuerza mueven recursos de una persona a otra, esa es una
forma ilegítima de transferencia. Si el resultado es más equitativo desde el punto
de vista de la justicia distributiva, eso no significa que los beneficios y los costos
del fraude no deban ser anulados. Deben ser anulados por razones de justicia
transaccional. Y así por el estilo.
Un problema con esta línea argumental es que explica el sentido en el que la
justicia correctiva es un principio de justicia, señalando lo que bien podría ser
una distinción artificial entre la justicia transaccional y la distributiva. En la ma-
yoría de las versiones de la justicia distributiva, ésta se ocupa de los mecanismos
e instituciones de distribución de recursos, incluyendo los mercados y las prácti-
cas de transferencias no voluntarias. En otras palabras, los mecanismos de trans-
ferencia son parte de la justicia distributiva. Así que la distinción entre la justicia
transaccional y la distributiva puede, en el mejor de los casos, ser artificial.12
La segunda solución está basada en una distinción entre la justicia de una dis-
tribución y su legitimidad. Una distribución legítima de los recursos puede que-
darse corta en relación con lo que sería una distribución completamente justa. Si
bien puede ser cierto que nadie puede tener un deber moral de reparar perjuicios
cuando al hacerlo simplemente se afianza una distribución injusta de recursos, no
es cierto que un individuo pueda tener el deber de reparar perjuicios sólo si al ha- 529
cerlo protege una distribución completamente justa de recursos. Los individuos
pueden tener deberes de reparar perjuicios que respalden instituciones legítimas
de distribución de recursos, y un sistema de recursos puede ser legítimo aunque
se quede corto en las demandas de justicia.
Mientras que una legítima distribución de recursos es adecuada para conferir
a cada individuo un derecho frente a otros, para que le reparen en caso de daño
ilícito a su participación, la legitimidad del sistema de recursos no confiere a
cada individuo un derecho contra el gobierno de prohibir la redistribución. Inclu-
so el gobierno siempre tiene un derecho, e incluso podría sostenerse que tiene
el deber de redistribuir recursos, si la justicia se lo exige. Si una distribución no
es justa, el Estado puede redistribuirla con el propósito de obtener justicia, sin
provocar demandas de indemnizaciones por parte de aquellos cuyos intereses
entorpece o lesiona. Pero una distribución que es legítima, si no es completa-
mente justa, es adecuada para sustentar soluciones privadas, de cara a preservar
12 Véase J. Coleman, 1992a.

los intereses que los individuos tienen en sus bienes y asegurar sus expectativas
en forma consecuente.
Otra cuestión es cuál es el parámetro de legitimidad. ¿Qué debe cumplirse en
una distribución de recursos antes de protegerla o asegurarla mediante prácticas
rectificatorias coercitivas para que sea admisible como cuestión de justicia? Es
un tema demasiado grande para abordarlo aquí. Podemos decir, no obstante, que
la noción de legitimidad que tengo en mente es la misma que justifica de manera
general la coerción –p. ej. en el derecho penal– en Estados legítimos pero no
completamente justos. Si esas condiciones no se cumplen, podríamos sin embar-
go abogar por prácticas de reparación que protejan distribuciones de recursos,
pero no como una cuestión de justicia. En lugar de hacer eso, podría ser deseable
incrementar la seguridad, avanzar hacia instituciones que ofrezcan una promesa
legítima de prosperidad e igualdad, o similares. Las obligaciones de reparación
son siempre cuestión de «corrección», pero no son cuestión de justicia correctiva,
a menos que se satisfagan las condiciones de legitimidad en las instituciones de
distribución de recursos.13
Permítannos cerrar planteando dos objeciones a la idea de que la justicia co-
rrectiva explica mejor el derecho de daños. Ambas son objeciones muy serias y
demandan mucha más atención de la que somos capaces de dar a cada una de
530 ellas en este punto. En efecto, la apreciación completa de aspectos de ambas ob-
jeciones nos ha llevado a revisar la concepción inicial de la justicia correctiva en
términos de la tesis de la anulación. La primera objeción es que mientras que en
la formulación de la justicia correctiva que hemos articulado el derecho de daños
impone una obligación de reparación, el hecho es que el derecho de daños no im-
pone tal obligación. Más bien, el quebrantamiento del deber de no causar daños
fundamenta un derecho a recurrir que tiene la víctima: un derecho a buscar re-
cuperación contra el demandado (Zipursky, 1988). Más aun, el derecho de daños
crea una facultad en la víctima de un hecho ilícito para crear e imponer el deber
de reparar en el causante. El deber no surge del quebrantamiento. El quebranta-
miento fundamenta el derecho de crear e imponer ese deber en el causante. Es
el derecho a imponer la obligación de reparar –no la obligación de reparar en sí
misma– lo que es crucial para el derecho de daños.
La segunda objeción es igualmente poderosa. De acuerdo con esta objeción, la
justicia correctiva no realiza trabajo normativo alguno.14 Tengo una buena razón
13 Véase J. Coleman, 1992a; S. Perry, 2000.
14 John Gardner hace esta objeción en un trabajo no publicado aún.
moral para no romper su jarrón negligentemente, cuando usted me ha llevado a

su casa. Si yo rompo su jarrón, tengo la obligación de repararlo o reemplazarlo.
El fundamento de la obligación de reparar es el mismo fundamento del deber
que tengo de ser cuidadoso por ser un invitado en su casa. Si no logro igualar lo
que el deber me exige, no logro extinguirlo. El deber sobrevive a mi quebranta-
miento. Entonces, ahora que he dado lugar al quebrantamiento, el deber que aún
existe toma un curso diferente. El deber o la razón que tenía para ser cuidadoso
cuando fui invitado a su casa, me orienta a actuar de cierta manera cuando le
estoy visitando: en caso de que yo no logre actuar como la razón me lo exige,
entonces me orienta a hacer algo más. Me orienta a hacer lo que sería la segunda
mejor alternativa en relación con mi actuación primaria. La segunda mejor alter-
nativa es reparar el jarrón o reemplazarlo. La obligación de reparación, cuando
existe, no se deriva de la justicia correctiva sino de las razones que fundamentan
el deber primario de tomar el adecuado cuidado de no causar daños.
Creo que ambas objeciones al principio de justicia correctiva pueden ser satis-
fechas, pero sólo mediante (una adecuadamente refinada versión de) la concep-
ción de la anulación del principio de justicia correctiva, y no por ninguna de las
formulaciones convencionales actuales del principio. Explicar cómo debe hacerse
es la tarea que queda pendiente.15
531
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538
“DE LOS SUJETOS JURÍDICOS FRENTE AL
CONTRATO DE SEGURO EN EL DERECHO
COLOMBIANO” “ASEGURADOR, TOMADOR,
ASEGURADO Y BENEFICIARIO”
Mateo Peláez García1
SEGURO POR CUENTA PROPIA Y SEGURO POR CUENTA AJENA2
A. Seguro por cuenta propia: tomador, asegurado y beneficiario

El tomador puede actuar o celebrar el negocio por cuenta propia o por cuenta
ajena, lo que es diferente a que celebre el contrato a través de un mandatario con
representación, pues en el mandato con representación el tomador es el mandan-
te y no el mandatario.
El seguro se entenderá por cuenta propia, esto es, por cuenta del tomador si 539
en la póliza no se establece que es por cuenta de tercero, tal como lo establece
el artículo 1040 del Código de Comercio, aunque admite prueba en contrario.
Sobre este último punto, esto es, que dicho artículo admite prueba en contra-
rio la Corte Suprema de Justicia se pronunció en sentencia del 12 de diciembre
de 2002, así:
“(...)Frente a lo expuesto, claramente se colige que el Tribunal incurrió en el error de in-
terpretación que el cargo le atribuye, por cuanto el artículo 1040 del Código de Comercio,
al declarar que “el seguro corresponde al que lo ha contratado, toda vez que la póliza no
1 El autor es abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana. Especialista en respon-
sabilidad civil y seguros de la Universidad Eafit. Especialista en arbitraje de la Univer-
sidad Eafit. Profesor de derecho de seguros en pregrado de la Universidad Pontificia
Bolivariana. Profesor de temas de responsabilidad civil y seguros en posgrados. Abo-
gado consultor y litigantes. Socio de SUMA LEGAL S.A.S.
2 *
Nota: La primera parte de este trabajo se publicó en la revista número 25 del Insti-
tuto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado. IARCE.
“DE LOS SUJETOS JURÍDICOS FRENTE AL CONTRATO DE SEGURO EN EL...
exprese que es por cuenta de un tercero”, no consagra una “presunción de derecho”, pues
para que lo fuera, el legislador debió decir expresamente que “se presume de derecho” que
el “seguro corresponde al que lo ha contratado(...)”.3
Lo normal, como lo señala el profesor Efrén Ossa, es que el seguro sea por
cuenta propia, esto es, por cuenta del tomador, quien en ese caso revestirá ade-
más la calidad de asegurado, es decir, de titular del interés asegurable que se
busca proteger de los riesgos que lo amenazan a través del seguro.4
En los seguros de daños buscará proteger su propio patrimonio, bien en sen-
tido general como sería el caso de un seguro de responsabilidad civil, bien sea
vinculado a una cosa concreta como en un seguro de automóviles. En los seguros
de personas, el tomador revestirá la calidad de asegurado cuando toma el seguro
sobre su propia vida5 (Artículo 1137 No.1), bien para protegerse a sí mismo (en el
seguro de vida propiamente dicho, seguro de supervivencia o de sobrevivencia),
bien para proteger a sus beneficiarios (seguro de muerte).
Al decir de Bustamante Ferrer la “(...) situación perfecta en el contrato de se-
guro, en cuanto al equilibrio en la actualización y el cumplimiento de las obliga-
ciones de las partes, se presenta cuando las condiciones de tomador y asegurado
se confunden, porque el contrato se celebra en interés de este último y es a él
a quien le corresponde verdaderamente el cumplimiento de la obligación que a
540 esta parte del contrato le compete”. 6
No obstante, no habrá coincidencia entre tomador y asegurado en dos hipó-
tesis:
- Cuando el tomador obra por cuenta ajena, pues el titular del interés asegurable y por
ende asegurado es ese tercero por cuenta de quien obra el tomador (Artículo1039 del Có-
digo de Comercio);
- Cuando, incluso obrando por cuenta propia, celebra el contrato de seguro sobre la vida
de un tercero, pues en tales casos el asegurado será ese tercero.7
1. Seguro celebrado por un mandatario con representación. Unidad
3 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 12 de diciembre de 2002.
Expediente C-6754. Magistrado ponente: Doctor José Fernando Ramírez Gómez. Proceso ordinario de
Oscar Patiño Franco contra Seguros del Estado S.A.
5 JARAMILLO, Carlos Ignacio. “Aspectos medulares del seguro sobre la vida en el derecho colombiano:
Visión comparada”. XVII Encuentro Nacional de Acoldese. Paipa, octubre 1992. Pág. 128
6 BUSTAMANTE FERRER, Jaime y URIBE OSORIO, Ana Inés, Ob. Cit. par.61.
de tomador y asegurado
Como se indicó, en el caso de que el contrato sea celebrado por un mandata-
rio con representación, el tomador y asegurado es el mismo mandante, razón por
la cual no se está frente a un seguro por cuenta ajena, sino frente a un seguro por
cuenta propia donde tomador y asegurado son la misma persona y cuyo patrimo-
nio es el que se busca proteger con dicho seguro.
B. Seguro por cuenta ajena: tomador, asegurado y beneficiario

Se está frente a un seguro por cuenta de tercero, cuando el tomador contrata
el seguro para proteger básicamente el interés asegurado de un tercero. 8
Dicho tercero puede ser determinado o determinable durante la vigencia del
contrato o incluso con ocasión del siniestro. Es determinado cuando está iden-
tificado al momento de la celebración del contrato entre el asegurador y el to-
mador. Es determinable, como lo señalaba el profesor Efrén Ossa, si sólo puede
identificarse durante su vigencia, o en todo caso, con ocasión del siniestro.
El seguro por cuenta de tercero, indeterminado pero determinable es denomi-
nado por un sector de la doctrina como “seguro por cuenta de quien correspon-
da”. En tal sentido se expresaba el profesor Efrén Ossa y también Hernán Fabio
López Blanco. 541
Pero, además, en el derecho nacional se acoge por parte de la profesora Hilda
Esperanza Zornosa Prieto, la distinción realizada por el profesor Argentino Juan
Carlos Morandi, en el sentido de distinguir en el seguro por cuenta ajena (de ter-
cero), tres clases de seguros, reservando la denominación de seguro por cuenta
de quien corresponda al desconocimiento de quien pueda ser ese tercero al mo-
mento del siniestro, pudiendo ser incluso el tomador el titular del interés en el
momento del siniestro. Dice Zornosa Prieto:
“1. El celebrado a favor de un tercero determinado, en cuyo caso la póliza identifica al
titular del interés.
2. El celebrado a favor de un tercero indeterminado, evento en el cual no se expresa el
nombre del asegurado en el contrato pero se desarticula, de manera definitiva la opción
de que lo sea el tomador.
8 Ibídem pág. 16.

3. El contrato por cuenta de quien corresponda porque se desconoce quien pueda ser el
titular del interés en el momento del siniestro, y el mismo tomador puede llegar a ser un
beneficiario potencial”.9
El seguro por cuenta de tercero no es lo mismo que un mandato con repre-
sentación, pues el tomador celebra el contrato en su propio nombre y represen-
tación y no como representante del asegurado. Además, si fuera un mandato con
representación, el tomador sería el tercero y no habría diferencia entre tomador
y asegurado.10 No obstante, es importante anotar que en el seguro por cuenta de
tercero se puede englobar tanto un mandato sin representación como la ausencia
total de mandato.
1. El seguro por cuenta ajena en interés del tomador

Por otra parte, el tomador del seguro por cuenta de tercero puede tener o
no un interés asegurable en la cosa objeto del contrato, aunque no es necesario.
De hecho, la ley presume dicho interés del tomador por cuenta de tercero al
establecer, en el artículo 1042 del Código de Comercio, que, salvo estipulación
en contrario, el seguro por cuenta valdrá como seguro a favor del tomador hasta
concurrencia del interés que tenga en el contrato.
Lo normal es que tenga un interés, bien porque busque, por ejemplo, amparar
542 su responsabilidad civil, como el caso del arrendatario que toma un seguro por
cuenta del propietario, para amparar el riesgo de destrucción o deterioro de la
cosa arrendada, esto es, para amparar el interés asegurable del propietario, es
decir, el derecho de dominio de éste; pero, también, para amparar su eventual
responsabilidad civil respecto de la pérdida del bien sobre el cual recae el con-
trato de arrendamiento.
También es ejemplo de ello el caso del transportador que toma en seguro
sobre las mercancías de propiedad de los terceros, a través del cual se busca
amparar la pérdida de la misma por los riesgos inherentes al transporte, incluso
respecto de causas por las cuales el transportador no incurra en responsabilidad
civil, pero a la vez busca amparar su responsabilidad civil por la mencionada pér-
dida cuando haya lugar a ella.
Téngase presente, a este respecto, con el fin de resaltar la finalidad económi-
co jurídica del seguro por cuenta de tercero, lo siguiente: un arrendatario podría
9 ZORNOSA PRIETO, Hilda Esperanza, “Las partes en el contrato de seguros”, Ob. Cit.
10 OSSA G., J. Efrén, Ob. Cit. Pág. 17. LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Ob. Cit. Pág. 92.
simplemente tomar un seguro de responsabilidad civil por virtud del cual la ase-
guradora sólo respondería en caso de pérdida de la cosa sobre la cual recae el
contrato de arrendamiento en caso de que, efectivamente, el arrendatario tenga
una responsabilidad civil frente a su respectivo contratante de manera que si el
arrendatario no es civilmente responsable de la pérdida del bien arrendado sobre
el cual recae el respectivo contrato no habría cobertura por parte del contrato
de seguro.
En ese mismo orden de ideas, también podría un transportador (y esto sería
aplicable a una infinidad de sujetos pasivos de relaciones jurídicas, tales como
usufructuario, depositario, el arrendatario leasing, entre otros) tomar un seguro
de responsabilidad civil en virtud del cual la aseguradora sólo respondería en
caso de pérdida de las cosas transportadas cuando efectivamente el transporta-
dor incurra en una responsabilidad civil bien frente al destinatario de las mercan-
cías o bien, frente a su remitente, de manera que, en forma similar a la anotada
en el ejemplo anterior, si el transportador no es civilmente responsable de la
pérdidas de los bienes transportados no habría cobertura por parte del contrato
de seguro.
Ahora bien, arrendatario y transportador, respectivamente, pueden decidir
contratar sendos seguros por cuenta de terceros, esto es, por cuenta de los pro-
pietarios de los bienes sobre los cuales recaen sus respectivos contratos y se 543
tendría lo siguiente: por una parte, y en relación con el contrato tomado por el
arrendatario, el asegurado “principal” sería el dueño del bien sobre el cual recae
el contrato de arrendamiento. De manera que el interés que primordialmente se
está buscando proteger es el derivado del derecho de dominio. Así las cosas, en
caso de pérdida del respectivo bien, por “cualquier causa”, la aseguradora tendría
que responder del pago de la prestación asegurada, con independencia de que
exista o no responsabilidad civil del respectivo tomador pues el seguro primor-
dialmente está dando cobertura al interés del propietario.
Así mismo, respecto del contrato tomado por el transportador, el asegurado
“principal” sería el dueño de las mercancías transportadas, de manera que el inte-
rés que primordialmente se está buscando proteger es el derivado del derecho de
dominio o, si se quiere, el derivado de la condición de remitente o destinatario
de las mercancías. Así las cosas, en caso de pérdida de las mercancías transpor-
tadas por “cualquier causa”, la aseguradora tendría que responder del pago de la
prestación asegurada, con independencia de que exista o no responsabilidad civil
del transportador, en tanto el seguro primordialmente está dando cobertura al

interés del propietario.11
Ahora bien, si el hecho que da lugar al siniestro a la vez constituye una res-
ponsabilidad civil del arrendatario o del transportador, al tiempo que se daría
cobertura al propietario respectivo se estaría amparando la responsabilidad civil
del arrendatario o transportador hasta el importe del valor pagado por la asegu-
radora, pues como lo señala el artículo 1042, el seguro por cuenta de tercero es
un seguro a favor del tomador hasta concurrencia de su interés, en este caso, el
interés que se asegura “de rebote” o de contera, es su responsabilidad civil para
el caso de que ella ocurra. Además de lo anterior, el asegurador en estos casos no
se puede subrogar en los derechos del asegurado frente al responsable que a la
vez es el tomador del seguro, pues este obtiene beneficio del seguro.
Todo lo anterior es aplicable salvo estipulación en contrario, esto es, salvo que
las partes (tomador y aseguradora) estipulen que el seguro por cuenta de tercero
no valdrá como seguro a favor del tomador, tal como lo dispone el artículo 1042
del Código de Comercio.
También puede ser ejemplo de un seguro por cuenta de tercero aquel a través
del cual el tomador busca reforzar la garantía real de un crédito. Sería el caso de
544 un acreedor hipotecario que toma el seguro por cuenta del deudor propietario
del inmueble, contra riesgos de incendio y terremoto, que ampararía al asegura-
do (propietario) en relación con el valor del inmueble, pero también garantiza el
pago del crédito hasta el monto adeudado.
En el seguro que protege contra los riesgos de incendio y terremoto contra-
tado por el acreedor hipotecario por cuenta del deudor, el provecho para aquel
sería el pago de la deuda por la aseguradora en caso de cumplirse el siniestro.
En tal sentido, el tomador tendría, al decir del profesor Efrén Ossa, un carácter
de asegurado secundario. (Artículo 1042).
11 No obstante lo indicado en el párrafo, se debe tener presente en cada caso las exclusiones correspon-
dientes al respectivo contrato, pero ellas no dirían relación al hecho de que no exista responsabilidad
civil del tomador sino a otras situaciones, tales como el vicio propio de las cosas la cual si bien es una
eximente de responsabilidad del transportador también es excluida en general en los seguros de daños,
como el de incendio. Si fuera un seguro de responsabilidad civil bastaría con anotar que sólo respondería
en caso de responsabilidad civil del tomador asegurado, esto es, el arrendatario o el transportador, para
seguir con los ejemplos indicados.
Nótese que lo anterior es diferente al hecho de que el tomador (por ejemplo,

arrendador, dueños de las mercancías o acreedor hipotecario o prendario) tome
él mismo el seguro para proteger su propio interés, esto es, el interés de arrenda-
dor (propietario de la mercancía), el interés de dueño de las mercancías o el inte-
rés de acreedor hipotecario o prendario, es decir, su derecho real de hipoteca o
de prenda. En tales casos el arrendador, el dueño de las mercancías y el acreedor
hipotecario o prendario tendrían la calidad de tomador y asegurado.
En estos últimos casos, el asegurador que pague el valor del seguro podrá su-
brogarse en los derechos del arrendador frente al arrendatario o en los derechos
del remitente o destinatario frente al transportador en el evento en que estos
(arrendatario o transportador) sean responsables del siniestro, o en los derechos
del acreedor hipotecario frente al deudor. No obstante, en este último caso (el
del acreedor hipotecario) la subrogación se da con independencia de que el pro-
pietario-deudor hipotecario sea o no responsable del siniestro pues en tal caso
opera el segundo inciso del artículo 1096, es decir, ante el pago de la aseguradora
al acreedor hipotecario del valor de la obligación garantizada, dicha aseguradora
se subroga en los derechos del acreedor frente a su deudor toda vez que este
pago no tiene poder liberatorio a favor del deudor.
En síntesis, lo que se quiere resaltar con el párrafo anterior es que en los casos
previstos en dichos seguros no se está frente a un seguro por cuenta de tercero 545
sino frente a un seguro por cuenta propia donde tomador, asegurado y beneficia-
rio se constituyen en la misma persona.
Se debe tener presente, por otra parte, el contenido del artículo 1101 del
Código de Comercio, a través del cual se busca proteger a los acreedores hipote-
carios o prendarios que ninguna injerencia han tenido en el contrato de seguro.
En tal sentido, la disposición establece que la “…indemnización a cargo de los
aseguradores se subrogará a la cosa hipotecada o dada en prenda para el efecto
de radicar sobre ella los derechos reales del acreedor hipotecario o prendario.
Pero el asegurador que, de buena fe, haya efectuado el pago, no incurrirá en res-
ponsabilidad frente a dicho acreedor…”.
Esta es una norma diferente a cualquiera otra de las referidas, en cuanto pro-
tege a un acreedor con garantía real que no es parte en el contrato, ni ostenta la
condición de asegurado o beneficiario. No obstante lo anterior, la ley lo legitima
para efectos de reclamar el pago de la indemnización en cuanto esta se “subroga”
a la cosa hipotecada o dada en prenda.
2. El seguro por cuenta ajena que no protege el interés del tomador

No es necesaria la existencia de ese interés asegurable. Piénsese por ejemplo
en un seguro de hospitalización y cirugía contratado por el empleador, en el cual
los asegurados son los empleados o un seguro de automóviles contratado por el
empleador siendo asegurados los empleados propietarios de los vehículos.
Además, el mismo artículo 1042 establece que el seguro por cuenta valdrá
como seguro a favor del tomador “salvo estipulación en contrario”, por lo cual las
partes contratantes del seguro, esto es, tomador y aseguradora pueden convenir
que el seguro por cuenta de tercero no proteja el interés del tomador así éste
tenga un interés susceptible de ser protegido.
3. Sentencias recientes de la Corte Suprema de Justicia que se

refieren al seguro por cuenta ajena
El tema no es ni muchos menos extraño a la Jurisprudencia nacional la cual en
general aborda con claridad conceptual el tema en cuestión.
Así las cosas, en sentencia del 19 de mayo de 1999 la Corte Suprema de Justi-
cia efectúa las siguientes apreciaciones:
“(...) Conforme al artículo 1037 del Código de Comercio, en el contrato de seguro son
546 partes el asegurador y el tomador. Este último puede ser o no el asegurado y puede ser o no
el beneficiario del seguro. Si el asegurado o el beneficiario en su caso, no son el tomador,
como tales no son partes del contrato, razón por la que apenas serían las personas con
derecho a reclamar la prestación en caso de siniestro, pues es el tomador quien tiene el
deber de declarar el estado del riesgo y la obligación de pagar el valor de la prima (...)”.12
Posteriormente, y al referirse a las posibilidades que plantea el seguro por
cuenta ajena, la Sala Civil de la Corte a través de sentencia del 24 de mayo de
2000, precisa lo siguiente:
“es así como el citado precepto 1039 estatuye en su primer inciso que “el seguro puede
ser contratado por un tercero determinado o determinable. En tal caso, al tomador incum-
ben las obligaciones al tercero corresponde el derecho a la prestación asegurada”.
Ahora, lo que señala el curso ordinario de las cosas es que el tomador del
seguro, esto es, la persona que traslada el riesgo, actúe para proteger su propio
12 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de mayo de 1999. Magistra-
do ponente: Doctor José Fernando Ramírez. Proceso ordinario de la Corporación Financiera de Santander
S.A. Confinsa contra Seguros La Unión S.A.
interés, por cuenta propia entonces, de manera que son una misma persona to-
mador y asegurado; pero también acontece que el seguro se contrate pero por
cuenta de un tercero determinado o determinable, de suerte que básicamente es
el interés asegurable de ese tercero el que constituye el objeto de la convención,
lo que implica, como es obvio, que uno sea el tomador y otro - el tercero - el
asegurado, a quien corresponde, según el texto citado, el derecho a la prestación
asegurada.
Por ser el más común, se menciona por la doctrina como ejemplo de esta
última clase de seguros el tomado por el acreedor hipotecario o prendario por
cuenta del dueño de la cosa gravada; ejemplo este que por cierto trae a cuento
otro rasgo característico de estas estipulaciones, a saber, el de que por lo gene-
ral -no necesariamente-, si bien es el tercero el titular del interés asegurable, el
tomador tiene a su turno un interés propio en el contrato; así para continuar con
aquel ejemplo, el interés del acreedor hipotecario radica en la conservación de la
cosa -o su valor- que constituye su garantía; naturalmente, desde esta perspec-
tiva del interés del tomador, las posibilidades fácticas son innumerables, siendo
posible incluso que, llegado el caso, la prestación económica de éste sobrepase
la del asegurado(...)”.13
En la misma sentencia, al desarrollar el cargo de casación, la Corte expresa lo
siguiente: 547
“(...) pasando pues al punto materia de debate, resulta que, contra lo afirmado por el
censor, no más mirar los documentos enunciados -folios 2 a 5- se observa cómo no es cier-
to que tomador y asegurado hayan sido una misma persona; allí se lee, en efecto, que es
“Procartículoon Ltda.” el tomador, pero como asegurados figuran “Procartículoon Ltda.
y/o Banco Popular sucursal Usaquén”, texto indicativo de que se estipuló que el seguro
contemplase todas y cada una de las modalidades cubierta por el uso simultáneo de esas
conjunciones disyuntiva y copulativa, lo que naturalmente da pie para afirmar que “Pro-
cartículoon”, como tomador aseguró, de un lado, su propio interés, de otro conjuntamente
el suyo propio y el del Banco Popular y además, el interés de esa entidad bancaria, de
suerte que en algunas de esas relaciones surgidas a consecuencia del uso de la expresión
“y/o”, tomador es Procartículoon Ltda. Y asegurado el Banco Popular, personas diferentes
naturalmente (...)
(...) De esta suerte, si la póliza reza que “Procartículoon” asegura sus propios bienes
-la fábrica de cartículoon- contra incendio, pero también que asegura el interés que en
13 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 24 de mayo de 2000. Magistra-
do ponente: Doctor Manuel Ardila Velásquez. Proceso ordinario de Seguros de Procarton Limitada contra
Seguros Tequendama.
esos bienes tiene el Banco Popular, no otra cabe decir sino que obviamente no incurrió
el tribunal en el evidente error que se le achaca por entender que tomador y asegurado
eran personas diferentes y por ahí mismo concluir que lo estipulado en dicha póliza fue un
seguro por cuenta (...)
(...) Y es bueno acotar respecto del interés asegurable del Banco Popular -interés sin el
cual el seguro por cuenta hubiera sido un imposible- que la demandada admite que dicha
entidad bancaria era acreedora de “Procartículoon”. Así mismo se anota que nada obsta,
dentro de la concepción del seguro por cuenta, para que a instancia del acreedor o por
cualquier otra causa, el deudor relativamente a sus propios bienes, tome el seguro por
cuenta de dicho acreedor para proteger el interés que éste como tal, en virtud de la prenda
general, tiene en ellos, seguro por cuenta que, de paso, conforme al transcrito artículo
1042, podría amparar su propio interés (...)”.
También en la sentencia que se comentará en los sub numerales posteriores,
la Corte se refiere al seguro por cuenta ajena. No obstante, hemos querido citar
aquí a pesar de su extensión lo que en forma general ella plantea sobre el seguro
por cuenta ajena, así:
“(...) 4. EL SEGURO POR CUENTA AJENA Y ALGUNOS DE SUS RASGOS FUNDAMEN-
TALES (...)
(...) a) El apellidado seguro por cuenta ajena, existente en contraposición al llamado se-
guro por cuenta propia, es una socorrida institución planetaria que, al margen de figuras
548 conectadas con la representación; el apoderamiento, el mandato, la gestión de negocios,
etc., propende por facultar a una persona que, recta vía, no es titular del interés que se
pretende asegurar (interés asegurable), para que pueda contratar el seguro, no empiece
esa particular circunstancia que, en consecuencia, no inviste carácter impeditivo y, por
tanto, no inhibe la celebración eficaz del negocio jurídico que, ab origine, se entiende bien
trabado (...).
(...) De allí que el contratante, privativamente, revista la calidad de tomador -o sea de la
“(...)persona que, obrando por cuenta(...)ajena, traslada los riesgos”, artículo 1037, Código
de Comercio- pero no la de asegurado, la que estará reservada al real titular de dicho in-
terés que, por fuerza de la mecánica originaria e históricamente asignada a este instituto,
avalada por un apreciable número de legislaciones y doctrinantes -pero no por todas y
todos-, no le incumbe directamente a aquel, por manera que el contratante ‘gestiona’ -en
sentido lato- o se ocupa de un interés que le pertenece a otro (laborío tuitivo), pues si a él le
perteneciere –únicamente- es natural, el seguro no sería por cuenta ajena, sino por cuenta
propia, todo sin perjuicio de posterior salvedad, particularmente en el campo del derecho
vernáculo, permeado por una concepción -algo- diferente (...)
(...) Por ello es por lo que aludiendo a una vinculación de carácter triangular (asegura-
dor; tomador y asegurado), se suele decir que en el seguro por cuenta ajena, en línea de
principio, no hay concordancia entre la persona del tomador y el asegurado -por lo menos
al momento de la celebración del negocio jurídico-. El asegurador, es el cocontratante del
tomador y, en particular, su acreedor, respecto de la prima o precio del seguro, ya que le
corresponden las obligaciones. Y el asegurado, sin ser parte en el contrato (Artículo 1037,
Código de Comercio), es el acreedor -en potencia- de la entidad aseguradora (Artículo
1039, Código de Comercio) (...)
(...) Como lo puso de presente en reciente fallo la Corte, en esta modalidad negocial, “(...)
es obvio, que uno sea el tomador y otro -el tercero-, el asegurado, a quien corresponde (...)
el derecho a la prestación asegurada” (sentencia del 24 de mayo, 2000, Exp. No 5349) (...)
(...) b) En lo que concierne a la finalidad del seguro por cuenta ajena, sin duda uno de los
tópicos más polémicos y controvertidos en la doctrina y en la jurisprudencia comparada,
debe anotarse -en obsequio a la brevedad- que hay dos tendencias sobre el particular. Una,
más ceñida a la teleología consustancial a la institución en comentario, llamada a abrirle
paso, única y exclusivamente, al aseguramiento de un interés ajeno, por oposición a uno
-propio- radicado en cabeza del tomador. Y otra, ciertamente más amplia, encaminada a
posibilitar -en principio- la convergencia de los dos intereses, de tal suerte que, ambos, en
efecto, se tornarían asegurados, en virtud de la figura del seguro por cuenta, así conserve
el epígrafe de ‘ajena’ (seguro por cuenta ajena), postura esta última ahijada por el legis-
lador nacional (...)
(...) De acuerdo con la primera de las anunciadas posturas, mediante el seguro por cuen-
ta ajena, está proscrita toda posibilidad de que el tomador, en forma concurrente con el
tercero, invista la calidad de asegurado, toda vez que la filosofía que inveteradamente le 549
asiste a esta forma de contratación, precisamente, estriba en la protección o salvaguarda
de intereses ajenos, por manera que proteger los propios, por plausible que resulte, no es
tarea encomendada al seguro por cuenta, por lo menos en la dimensión o faz contemplada
(ajena). Para ello, se afirma, existe el seguro tomado en nombre y por cuenta propia (...)
(...) Quienes así razonan, claramante (sic) rechazan la ampliación del espectro del ‘segu-
ro por cuenta’, en consideración a que “(...) si el contratante asegurara su propio interés,
no puede hablarse de un seguro por cuenta de otro”, de lo que coligen que, “(...) la validez
del seguro por cuenta de otro presupone la carencia de un interés propio del contratante”
(tomador).14 No en balde “El seguro por cuenta ajena -se anuncia- es el reverso del seguro
por cuenta propia (...)”.15
14 VENDITTI, Antonio. L’assicurazione di interessi altrui, Nápoles, 1.961, p.p.67 y 68. Cfme: Mario Claudio
Capone. Il Contratto di Assicurazione per Conto di chi Spetta (con particolare riferimento all’assicurazione
di merci viaggianti), en Giustizia Civile, Roma, 1.990, p.p. 161 y 162. Nota aclaratoria: Esta cita es de la Corte
Suprema de Justicia.
15 HALPERIN, Isaac, El contrato de Seguro, Depalma, Buenos Aires, 1946, pg. 468. Nota aclaratoria: Esta cita
es de la Corte Suprema de Justicia.
(...) De conformidad con la segunda postura –que permeó el derecho nacional-, por
el contrario, es enteramente posible -amén que lícito- que, con estribo en un seguro por
cuenta ajena, se protejan, simultáneamente, el interés del tomador en el contrato, y el del
tercero, sin que para ello exista incompatibilidad -insalvable- alguna. Por consiguiente, si
el contratante tiene un interés lícito, el recipiente reservado al seguro por cuenta ajena, le
servirá para tutelarlo, sin perjuicio de la protección negocial (ex contractu) dispensada al
tercero. En este caso, con diferente abolengo, tomador y tercero, serán asegurados, pues si
bien es cierto la ratio de esta forma de contratación finca en la salvaguarda de intereses
ajenos, ello no se opone, según el caso, a que los del tomador corran idéntica suerte, aun
cuando respetando la principalidad del tercero (...)
Los que así discurren, a su turno, concluyen aseverando que, “(...) todas las veces que el
contratante tenga un interés asegurable, se debe presumir que el seguro por cuenta eng-
loba este interés”.16 Por eso es por lo que en el terreno del seguro de transporte, concreta-
mente en la esfera del seguro por cuenta, se estima que éste “(...) contiene dos seguros: un
seguro de cosas para su propietario y un seguro de responsabilidad para su suscriptor” (17).
(...) Como tangencialmente se anticipó, el derecho de seguros colombiano, siguiendo las
directrices trazadas por la legislación francesa, concretamente por la Ley de Seguros de
1930 -que, en lo pertinente, tanta influencia tuvo en la redacción del Código de Comercio-,
se enroló en la segunda de las esbozadas posturas, respaldando, de paso, la hermenéutica
asignada a la preceptiva gala por parte de la jurisprudencia y la comunnis opinio, según
dan cumplida cuenta los antecedentes de la reforma colombiana (acta No. 86 del Subco-
550 mité de Seguros). Ello explica, en este puntual tema, el prohijamiento del artículo 1042
del Código de Comercio, dueño de una concepción divergente a la adoptada por otros
ordenamientos continentales, de indiscutida trascendencia para la fijación del alcance y el
entendimiento del artículo 1124 del Código de Comercio, objeto -entre otros a él ligados-
de la censura sometida al conocimiento de la Corte (...)
(...) Dicho precepto patrio, aún incólume, textualmente reza: “Salvo estipulación en con-
trario, el seguro por cuenta valdrá como seguro a favor del tomador hasta concurrencia
del interés que tenga en el contrato y, en lo demás, con la misma limitación, como estipu-
lación en provecho de tercero” (...)
(...) Es, entonces, enteramente inteligible, que el legislador nacional, ex profeso, validó
el aseguramiento del interés que le incumba al tomador o contratante, con total indepen-
dencia del que gravita alrededor del tercero-asegurado. Tanto es así que la declaración
preceptiva en referencia, tendrá ineluctable aplicación, “Salvo estipulación en contrario”,
16 M. PICARD y A. BESSON. Les Assurances Terrestres. Le Contrat D’Assurance, L.G.D.J, París, 1.982. P.416. Nota
aclaratoria: Esta cita es de la Corte Suprema de Justicia.
17 RODIERE, René. Traité Général de Droit Maritime. Assurances Maritimes, París, p. 535. Nota aclaratoria:
Esta cita es de la Corte Suprema de Justicia.
ya que si las partes, de alguna manera, no consideraron albergar más que a un interés -o
no dejaron diáfanas señales con vocación para que, a través de un proceso hermenéutico,
se corroborara su deseo de separarse del supraindicado derrotero legal-, la Ley parte del
supuesto de su anuencia y conformidad con lo anunciado, en el sentido de que no sólo el
interés del tercero, objetivo primordial de esta forma de contratación, queda cabalmente
protegido, sino también el del tomador (18), aun cuando la prioridad, se subraya, estribe en
el tercero-asegurado, al punto que si no se le tutela, mal podría hablarse, en estrictez, de
seguro por cuenta ajena -lato sensu- (...)
(...) Como recientemente lo puntualizó esta Sala, es enteramente posible, a la par que
jurídico, que “(...) el seguro se contrate pero por cuenta de un tercero determinado o de-
terminable, de suerte que básicamente es el interés asegurable de ese tercero el que cons-
tituye el objeto de la convención, lo que implica, como es obvio, que uno sea el tomador y
otro -el tercero-, el asegurado, a quien corresponde, según el texto citado, el derecho a la
prestación asegurada”. Ello sirve para explicar “(...) que, en principio, el seguro bajo esta
modalidad protege tanto el interés del tomador como el del asegurado” (Exp. No 5349,
Sentencia del 24 de mayo de 2000) (El subrayado es ajeno al texto original) (...)
(...) No hay, pues, en Colombia, tratándose del seguro por cuenta ajena, exclusión -radi-
cal o aún atenuada- en torno al aseguramiento del interés del tomador, el que se erigirá
en fundamento legis para entender que ostenta la calidad de asegurado, tal y como tiene
lugar de cara al interés del tercero, propiamente dicho, quien se considera como asegurado
prevalente o “principal”, conforme lo apellida un autorizado sector de la doctrina vernácu-
la, la misma que, desentrañando el alcance del artículo 1042 del ordenamiento comercial, 551
pone de manifiesto que, “En el seguro por cuenta(...)., el contrato está destinado a cubrir,
básica y, las más de las veces, prioritariamente, un interés asegurable ‘ajeno’, el interés de
un ‘tercero’ en la cosa asegurada o a la cual se hallan vinculados los ‘riesgos’ objeto del
contrato”, lo que sirve de fundamento para comprender que el “(...)tomador puede o no
tener un ‘interés asegurable’ en las cosas objeto del contrato” (...).19
18 - Cfme: ZORNOSA, Hilda E. Las partes en el contrato de seguro, en Evolución y perspectivas del contrato de
seguro en Colombia, Bogotá, 2.001, p. 19. Nota aclaratoria: Esta cita es de la Corte Suprema de Justicia.
19 OSSA G., J. Efrén. Teoría General del Seguro, Vol. II. El Contrato, Temis, Bogotá, 1.991, p.p. 7, 16 y 18.
“El interés -continúa el mismo autor- puede ser de carácter moral.... Puede o no tener interés en el contrato
mismo, aunque generalmente lo tiene en la medida en que satisface una obligación derivada de su relación
subyacente con el tercero-asegurado. Este, en cambio, debe necesariamente tener ‘interés asegurable’ en o
respecto de los bienes sobre que versa el seguro. Que estas afirmaciones responden a la realidad jurídica
lo demuestran, de una parte, el art. 1042 del Código de Comercio cuando dice que, ‘salvo estipulación en
contrario, el seguro por cuenta valdrá como seguro a favor del tomador hasta concurrencia del interés que
tenga en el contrato’, de donde se infiere, dada la forma subjuntiva del verbo, que puede no tener interés o
tener un interés limitado y que, en todo caso, las partes pueden pactar que el tomador no derive del seguro
beneficio o derecho alguno (esto en cuanto al interés del tomador), y de otra parte (en cuanto a la necesidad
de ‘interés asegurable’ del tercero), que si ‘el tercero’ carece de ‘interés asegurable’, el contrato, como tal,
deviene inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales” Nota aclaratoria: Esta cita es de la Corte
(...) Baste, pues, reiterar que, en Colombia, en virtud del seguro por cuenta ajena, es
posible asegurar dos intereses divergentes: el del transportador, por vía de ilustración, y el
del dueño de las mercancías -ad exemplum- (...)
(...) c) Finalmente, en lo que toca con la metodología empleada para la adopción de la
figura del llamado seguro por cuenta ajena, resulta oportuno expresar que la Ley Colom-
biana, ex abundante cautela, subordinó su eficacia a la materialización de un acuerdo
interpartes, en forma tal que, in limine, desestimó cualquier presunción -globalizante- al
respecto, vale decir que se considere que todo aseguramiento, en sí, es realizado en función
o “(...) por cuenta de un tercero”. Es por ello por lo que en el artículo 1040 del Código de
Comercio, enfáticamente, advirtió que, “El seguro corresponde al que lo ha contratado,
toda vez que la póliza no exprese que es por cuenta de un tercero”, por manera que si no
media esta concreta volición, el negocio jurídico, ab origine, se entenderá celebrado al
amparo del seguro por cuenta del tomador, volición que no es necesario que aparezca a
través de la factura de fórmulas preestablecidas (ritualismo documental), o mediante el
diligenciamiento de espacios -o casillas especiales-, dado que lo relevante es que, luego de
un reflexivo y cuidadoso proceso hermenéutico, aflore que las partes, in concreto, quisie-
ron separarse del esquema trazado por el referido artículo 1040 del Código de Comercio,
con independencia de la fraseología empleada -o de la no utilizada-, como único criterio
interpretativo (...)
(...) Así deben entenderse las locuciones “(...) que la póliza no exprese que es por cuenta
de un tercero” (el subrayado no pertenece al texto transcrito), como quiera que la aludida
552 expresión -o explicitación- bien puede deducirse del clausulado, in globo. Eso es lo neurál-
gico. Por ello “No es indispensable que en la póliza se haga uso expreso de la cláusula ‘por
cuenta de (...).’, ni que se efectúe una declaración categórica del carácter ajeno que reviste
el interés para el tomador, porque puede resultar de una interpretación de las circunstan-
cias que rodean el caso y del contenido de las cláusulas del contrato en su conjunto.20
La Sala Civil de la Corte recoge a través de los planteamientos citados, todas
las posibilidades que se amparan bajo el seguro por cuenta, con el fin de cumplir
con la finalidad económica jurídica de dicho contrato.
B. Sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia del 30

de septiembre de 2002 que se refiere específicamente al seguro
de transporte de mercancías y sus posibilidades contractuales:
Suprema de Justicia.
20 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 30 de septiembre de 2002.
Magistrado ponente: Doctor Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Proceso ordinario de Seguros de Noé
Gucovschi Miller contra Intermoving Limitada y Seguros La Andina S.A.
seguro por cuenta propia, seguro por cuenta ajena en interés o

no del tomador, entre otros
A. De manera particular y frente al seguro de transporte de

mercancías, la Corte Suprema de Justicia señala qué intereses
asegurables se pueden proteger a través de dicho seguro.
En tal sentido, en una primera parte la Corte hace referencia a los diferentes
intereses asegurables que se pueden proteger por medio del seguro de transpor-
te, en los siguientes términos, así:
“(...) 2. EL INTERÉS ASEGURABLE EN EL SEGURO DE TRANSPORTE:
(...) Es obvio que la prenotada relación (el interés asegurable, agregamos nosotros), in-
defectiblemente, no supone vínculo de origen dominical, en razón de que ella puede darse
respecto de ligámenes de naturaleza y génesis diversa, v.gr: de índole tenencial. Es lo que
sucede, justamente, en punto al usufructo, al depósito, al arrendamiento, al “leasing·, etc.
(...)
(...) Por ello es por lo que en el campo específico del seguro de transporte, no puede atri-
buírsele al dueño de las mercancías transportadas la titularidad exclusiva -y excluyente- del
interés asegurable, como quiera que otros sujetos, por igual, separada o conjuntamente,
bien pueden investirlo (...)
(...) Así sucede sin más preámbulo, con el propio transportador que, por ley, se obliga a 553
“(...) conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o
cosas y a entregar estas al destinatario” (artículo 981, C de Co.) (...)
(...) Ello explica que el artículo 1124 del Código de Comercio, reafirmando el señalado
aserto, disponga que, “Podrá contratar el seguro de transporte no solo el propietario de
la mercancía, sino también todos aquellos que tengan responsabilidad en su conservación,
tales como el comisionista o la empresa de transporte (...) (el subrayado es ajeno al texto
original. Nota de la Corte).
(...) En consonancia con el contenido de la primera parte de la norma supraindicada,
indicativa de que el transportador también puede válidamente tomar un seguro de trans-
porte, así no sea el propietario de la mercancía objeto del negocio jurídico respectivo, su
apartado final afianza la misma idea, al prescribir que tal contratación podrá darse, en el
entendido de que se exprese “(...) en la póliza si el interés asegurado es la mercancía o la
responsabilidad por el transporte de la mercancía (...).
(...) Si tiene lugar lo primero, esto es que de alguna manera se explicite -o se haga in-
teligible- que el interés asegurable recae sobre la mercancía, es dable partir que el seguro
tomado por el transportador, por regla, gracias al régimen especial colombiano, tiene un
doble cometido: proteger un interés propio y, al mismo tiempo, en forma preferente, a la
par que convergente, uno ajeno (seguro por cuenta ajena, artículo 1042 del C de Co,), tal
y como luego se aludirá, a espacio, dado que en Colombia esta modalidad de contratación,
que se opone a la que se realiza por cuenta propia (artículos 1037 y 1040 Código de Co-
mercio), tiene un radio de acción mayor, al punto que si no se estipula lo contrario, “(...)el
seguro por cuenta valdrá como seguro a favor del tomador hasta concurrencia del interés
que tenga en el contrato y, en lo demás, con las misma limitación, como estipulación en
provecho de tercero” (artículo 1042, Código de Comercio) (...)
(...) Si acaece lo segundo, vale decir que se expresó -o convino- que “(...) el interés ase-
gurado (...) es la responsabilidad por el transporte de la mercancía”, inicialmente puede
entenderse que el seguro de transportes, sin mudar de arquitectura negocial, sirve de
vehículo -o si se desea de continente- para incardinar una cobertura de responsabilidad
civil originaria (...)
(...) Así las cosas, no resulta de recibo en el derecho colombiano, por lo menos en la hora
de ahora, afirmar que el seguro de transporte posee una estructura unívoca y, por tanto
excluyente, que riñe con la asignada al seguro de responsabilidad civil (...)
(...) Lo anterior, en la medida en que, ministerio legis, hoy es viable que en la envoltura
de un seguro de transporte, según el caso, se entronice, separada o conjuntamente, dos
seguros de daños: uno que cobije la cosa transportada (seguro de facultad o de la cosa
material transportada), como tal de carácter real, y otro que concierna, únicamente, a
la responsabilidad del transportador, a su turno, de índole patrimonial -por lo menos en
forma meramente abstracta- (artículo 1082, Código de Comercio), pues no es la cosa, en
554 sí misma considerada, la que -recta vía- está expuesta, sino el patrimonio del contratante,
o sea del transportador, obligado(...) Es el tipo aseguraticio que un sector de la doctrina
patria, apellida “seguro de transporte patrimonial” (...)
(...) Expresado en forma más sucinta, se advierte que de cara a la nueva preceptiva
imperante, el transportador puede trasladar -figuradamente- riesgos ajenos, con miras a
proteger intereses de otro u otros (seguro por cuenta ajena), o también riesgos propios,
exclusivamente, emergentes del negocio jurídico celebrado entre las partes contratantes
(...)”.21
Como consecuencia de los anteriores planteamientos la Corte especifica a
renglón seguido, quienes pueden ser los titulares del interés asegurable en el
seguro de transporte, así:
“(...) De consiguiente, el contenido del actual artículo 1124 del Código de Comercio, es
novísimo, como quiera que no existía en la legislación primigenia. Fue entonces el Decreto
01 de 1.990, llamado a introducir “(...)algunas modificaciones al Código de Comercio,
Magistrado ponente: Doctor Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Proceso ordinario de Seguros de Noé
Gucovschi Miller contra Intermoving Limitada y Seguros La Andina S.A.
en lo referente al contrato de transporte y al seguro de transporte”, el encargado de su

factura -ex novo’-, para lo cual se cimentó en el prenotado artículo 56 de la normatividad
ibérica, a cuyo tenor: “Podrán contratar este seguro no sólo el propietario del vehículo o
de las mercancías transportadas, sino también el comisionista de transporte y las agencias
de transporte, así como todos los que tengan interés en la conservación de las mercancías,
expresando en la póliza el concepto en que se contrata el seguro (...)”
“(...) Varios, pues, son los sujetos que, ope legis, invisten -en la actualidad- un diáfano
interés asegurable en el seguro de transporte, suficiente para que, una vez celebrado el
negocio jurídico respectivo, se torne asegurado (transición jurídica del interés) (...)”.
(...) El primero, el propietario de la mercancía, que por ser titular del derecho de dominio
(vinculación ‘ex re’), indiscutiblemente está legitimado para contratar un seguro que le
permita reclamar de su asegurador, según las circunstancias, la indemnización derivada
de la pérdida o deterioro de las mismas, lato sensu, opción de suyo frecuente en la praxis
(seguro de transporte, stricto sensu, o en estado de acentuada pureza) (...)
(...) y los restantes que, sin tener una relación de dominio frente a la cosa, en todo
caso tengan alguna responsabilidad negocial en su preservación (ex contractu), por vía
de ejemplo el comisionista y la empresa de transporte, quienes a la luz de las normas que
regulan el tópico en comento, tienen un definido interés asegurable, en razón de que su
“(...)patrimonio puede resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un
riesgo”, como lo asevera, en una fórmula amplia, amén de conceptual, el artículo 1083
del estatuto comercial, el que de igual modo explicita que es asegurable “(...)todo interés
que, además de lícito, sea susceptible de estimación en dinero”, conforme ya se anotó (...) 555
Dicha pluralidad de intereses asegurables que, ‘in potentia’, pueden inscribirse
en el marco de un seguro de transporte, hoy de insoslayable rango legal (Artícu-
lo 1124, Código de Comercio), es la que permite entender que un seguro, inve-
teradamente considerado por la communis opinio como real -en puridad-, puede
albergar uno de responsabilidad civil, en el que obviamente no estará asegurada
la cosa, sino la responsabilidad del transportador -o la del comisionista-, de for-
ma tal que en esta última hipótesis la obligación del asegurador se traducirá en
“(...)indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo
de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley” (artículos
1127 ), o sea la emanada del contrato de transporte (artículo 981 y ss., Código de
Comercio).
B. La sentencia de la Corte Suprema de Justicia especifica que el

seguro de responsabilidad civil gobierna aspectos del seguros
de transporte de mercancías cuando este protege el interés
asegurable del comisionista de transporte o del transportador
En consonancia con el punto que viene de desarrollar la Sala Civil de la Corte
señala que las normas del seguro de responsabilidad civil pueden gobernar as-
pectos del seguro de transporte cuando este pretenda proteger el interés asegu-
rable del comisionista o de la empresa de transporte, por amparar la responsabi-
lidad civil de estos, así:
“(...) Es por ello por lo que las Secciones III y IV del Capítulo II del Título V del Libro Cuar-
to del Código de Comercio, destinadas, en su orden, a disciplinar los seguros de transporte
y responsabilidad, hoy no pueden considerarse como -plenamente- autónomas y, por con-
tera, dueñas de autogobierno, habida cuenta que serán las normas del seguro de respon-
sabilidad, en efecto, las llamadas a gobernar precisos aspectos del seguro de transporte,
cuando éste, sin hesitación alguna, propenda por cobijar el interés del “(...) comisionista o
de la empresa de transporte”, a través del aseguramiento de la “(...) responsabilidad por
el transporte de la mercancía” (artículo 1124, Código de Comercio). Lo propio acontecerá,
por su parte, cuando el interés asegurado, privativamente, recaiga sobre la mercancía y no
sobre la referida responsabilidad, por manera que en este supuesto el seguro de transporte
conservará su teleología originaria -a fuer que histórica-, así como su plexo normativo
556 particular: artículos 1117 a 1126, inclusive (…)
(…) En síntesis, a raíz de la reforma legislativa patrocinada por el Decreto 01 de 1990,
artículo 46 (artículo 1124 Código de Comercio), en Colombia, hoy es enteramente posible,
a la vez que lícito, asegurar a través de una póliza de seguro de transporte (artículos 1117,
y ss. Código de Comercio), ora la mercancía -propiamente dicha- (1), ora la responsabilidad
del transportador derivada del transporte de aquella (2), en la inteligencia, claro está,
de que así se estipule; establezca; fije o determine -de alguna forma fidedigna- por los
extremos de la relación asegurativa, vale decir por el tomador y por el asegurador, en un
todo de acuerdo, desde luego, con los términos de las condiciones generales y particulares
(entramado negocial), objeto de forzoso escrutinio, in extenso(...)”
C. La Corte Suprema de Justicia hace referencia a quiénes pueden

ser tomadores del seguro de transporte
Así las cosas, se indica en la sentencia que se viene citando quienes pueden
ser tomadores del seguro de transporte, especificando a su vez cuáles intereses
se protegerían en las diferentes hipótesis, así:
“(...) Tal y como se ha reseñado tangencialmente, el seguro de transporte (lato sensu),

puede ser tomado, vale decir contratado, por diferentes personas, individual o conjunta-
mente, en vívida muestra de la diversidad de intereses que convergen, o pueden converger,
in eventum, en la operación del transporte, en veces compleja y, por contera, signada por
múltiples circunstancias espacio-temporales.
(…) Es así, in abstracto, como puede fungir en calidad de tomador, el propietario de las
mercancías, hipótesis ayuna de controversia, merced a su inocultable ligamen jurídico con
la cosa, el que se traduce, por lo demás, en detonante de legitimación negocial (seguro típi-
camente real), según las voces del artículo 1083 del Código de Comercio En este específico
supuesto, se obra nomine proprio, a la par que por cuenta propia, merced a que se protege
un interés radicado en cabeza del tomador-asegurado (…)
(…) A términos del artículo 1040 del Código de Comercio, el seguro así celebrado se
entenderá que lo ha sido por cuenta propia, en atención a que “El seguro corresponde al
que lo ha contratado, toda vez que la póliza no exprese que es por cuenta de un tercero”.
Este tipo de negociación, entonces, constituye la regla general que campea en la órbita ase-
gurativa. Y es el que, de paso, avala la primera parte del artículo 1124 del mismo Código,
con fundamento en el cual podrá “(...) contratar el seguro de transporte (...) el propietario
de la mercancía” (…) (El subrayado no es del texto original).
(…) Por su parte, también puede actuar como tomador, el transportador -o empresa de
transporte- (…):
(…) A) ora para proteger un interés directo, amén de propio -e indiscutible- (primera
557
hipótesis). (…)
(…) B) ora para tutelar un interés asegurable ajeno e, indirecto -frente a él-, según las
circunstancias (segunda hipótesis). (…)
(…) C) ora para proteger ambos intereses, en lo que resulte pertinente (tercera hipóte-
sis), todo de conformidad, ello es capital, con los términos del contrato en particular, brú-
jula para poder determinar, ‘in casu’, el tipo de interés asegurado y, de paso, la naturaleza
del seguro contratado: real -puro- o patrimonial, para lo cual, se resalta de antemano, no
es aconsejable guiarse única y exclusivamente por lo indicado en la carátula de la póliza,
vale decir si se obra como asegurado y beneficiario, pues en ocasiones el clausulado que
la integra, in radice, termina por desmentir dicha categorización -mejor triangulación:
tomador, asegurado y beneficiario-, no en pocas oportunidades, es cierto, pasible de yerros
o distorsión en la expedición documental (...)”
“(...) En efecto:
(…) A) El transportador protegerá un interés propio y, por ende, directo -recta vía-,
cuando, en desarrollo de la reglado por el nuevo artículo 1124 del Código de Comercio,
se asegura la responsabilidad del transportador de cara a la mercancía transportada,
por excelencia uno de los sujetos que, ministerio legis, tiene obligaciones -de recepción,
conducción y entrega- que entrañan su “(...) conservación” (artículos 982 y 1124 del Có-
digo de Comercio), al punto que en el Derecho nacional y comparado, es la regla, se tiene
establecido que la obligación de entrega es de resultado. Por ello es por lo que el apartado
final del artículo en cuestión -más allá de la pertinencia de su redacción-, hoy alude a la
necesidad de establecer “(...) si el interés asegurado es la mercancía o la responsabilidad
por el transporte de mercancía”, en clara aceptación de la tesis jurídica planteada por un
sector de la doctrina comparada, en el sentido de validar -in toto- dicho aseguramiento,
así como de reconocer que el transportador, per se, tiene un interés asegurable propio, al
igual que genuino y legítimo (...)”
“(...) B) El transportador, cuando obra en calidad de tomador, a su turno, también puede
hacerlo con el fin de salvaguardar un interés asegurable puramente ajeno (segunda hipó-
tesis), por vía de ilustración del remitente -o del destinatario- de las mercancías transpor-
tadas, quien resultaría lesionado en el evento de no llegar incólumes a su destino final.
Es en este sentido, precisamente, que el numeral segundo del artículo 1037 del Código de
Comercio, estipula que el tomador es la “(...) persona que, obrando por cuenta propia o
ajena, traslada los riesgos” (El subrayado no es original) (...)”
“(...) el artículo 994 del Código de Comercio, reformado por el artículo 12 del Decreto
01/90 -Decreto que a su turno modificó el artículo 1124 del Código de Comercio-, es cate-
górico al refrendar que el instituto del seguro por cuenta ajena, in concreto, es aplicable
al seguro de transporte. Es así como dispone, ad pedem litterae, que “Cuando el gobierno
lo exija, el transportador deberá tomar por cuenta propia o por cuenta del pasajero o del
558 propietario de la carga un seguro que cubra a las personas o a las cosas transportadas
contra los riesgos inherentes al transporte” (el subrayado no es original).
Sobra puntualizar que en el caso sub examine (segunda hipótesis), el transportador, a
diferencia de lo acaecido en la primera de ellas, carece por completo de interés asegurable,
de tal forma que, en procura de salvaguardar el de un tercero, titular de las mercaderías,
es que justamente procede a la contratación del seguro de transporte, propiamente dicho
-tradicional o puro-, en el que el seguro de responsabilidad civil nada tiene que ver. De ahí
que no sea el asegurado, sino únicamente el tomador, lo que de paso, excluye la calidad de
beneficiario (...)”.
“(...) C) Por último, en cuanto atañe a la precitada trilogía fáctica, concretamente a la
tercera de las anunciadas hipótesis de contratación del seguro de transporte (enderezada
a proteger simultáneamente los intereses del tomador y de un tercero), es menester reafir-
mar que el transportador, a su turno, bien puede tomar el seguro de transporte con dos
específicas finalidades: proteger su propio interés, a la par que tutelar el del tercero-ase-
gurado (remitente, destinatario, etc.), lo cual es enteramente viable en países que, como
Colombia, optaron por ahijar una concepción amplia del seguro por cuenta ajena, según
-a espacio- se evidenciará. Tanto que si no se estipula en sentido diverso -o contrario- en
el momento de la celebración del contrato, el legislador parte del supuesto de que “(...) el
seguro por cuenta valdrá como seguro a favor del tomador hasta concurrencia del interés
que tenga en el contrato y, en lo demás, con la misma limitación, como estipulación en
provecho de tercero (…)”.
(…) En esta hipótesis (tercera), entonces, a diferencia de la segunda, examinada en líneas
anteriores, el transportador no obra, exclusivamente, en función de un interés ajeno, sino
también para salvaguardar uno propio: el relativo a la responsabilidad eventual derivada
del transporte, en sí mismo considerado, más específicamente que no se lesione patrimo-
nialmente con ocasión de los “…perjuicios (...) que cause (...).” (Artículo 1127, Código de
Comercio). Ello explica, como se anticipó, que converjan en esta operación negocial dos
seguros: uno de responsabilidad civil y otro de transporte de mercancías, propiamente
dicho -o puro-(...)”
D. Crítica a la jurisprudencia de la Corte en relación con la

interpretación que hace del contrato de seguro
Sobre el punto de cuándo debe entenderse si el seguro de transporte conlleva
o bien un seguro de responsabilidad civil, o bien un seguro de mercancías que
sólo proteja el interés del dueño de las mercancías o que, por el contrario, proteja
tanto el interés de este último como el del transportador o del comisionista de
transporte, indica la Corte que debe revisarse la voluntad de las partes contra-
tantes, así:
“(...) La respuesta adecuada, cualquiera que ella sea (haz de alternativas), sólo emergerá 559
después de auscultar, in extenso, la auténtica voluntad inter-partes, laborío que, en sede
judicial, deberá realizar el iudex, con apego a las reglas que el ordenamiento establece
(artículos 1618 a 1624 del Código Civil), toda vez que sus razonamientos dogmáticos,
desconectados del casus, no son de recibo en la medida en que éste es el encargado, en
forma privativa, de darle fisonomía, justificación y plasticidad a la estructura teórica, per
se ayuna de fuerza si no se armoniza con el factum, o sea con el elocuente dictado que di-
mana de los hechos, enmarcados en las condiciones -generales y particulares- que integran
la póliza de seguro(...)”.
Este aspecto no es criticable toda vez que ello es razonable y totalmente a
tono con las normas que se citan en la sentencia sobre interpretación de los
contratos.
Ahora bien, al descender al caso concreto, la Corte indica que si bien el trans-
portador tomó el seguro y fue señalado como asegurado en la carátula de la
póliza, no ostentaba en realidad ese carácter.
“(...) Es así como centrada la Corte en la valoración específica y puntual de la póliza
automática de seguro de transporte de mercancías, otrora expedida por la aseguradora
Seguros la Andina (No 1124), una vez precisado el alcance del artículo 1124 del Código de
Comercio -y sus normas complementarias-, se observa del escrutinio y análisis de diferentes
estipulaciones, que el seguro en cuestión, en estrictez, se tomó con el propósito de cubrir
las mercancías transportadas, y no la responsabilidad del transportador, propiamente di-
cha, en un todo de acuerdo con lo reglado por el texto del -nuevo- artículo en comento,
vigente para la época de la celebración del prenombrado seguro (…)”
“(…) Expresado de otro modo, la Sala precisa que, en desarrollo del negocio jurídico
aseguraticio que Seguros la Andina S.A. e Intermoving Ltda. celebraron, se otorgó cober-
tura, únicamente, al tercero-asegurado, más no al tomador-transportador, sujeto que no
aseguró su responsabilidad civil, a través de la citada póliza, pudiendo haberlo hecho, al
tenor del supraindicado artículo 1124, en su versión ulterior (año 1990), así en la carátula
se le hubiere asignado la calidad -nominal- de asegurado (...)” (El resaltado y la negrilla no
es del texto original).
“(…) Corrobora el anunciado aserto, principalmente, las siguientes reflexiones, fruto de
la confrontación y hermenéutica del texto negocial, señero instrumento capaz de revelar
la genuina intentio de los extremos de la relación asegurativa, justamente materia de aus-
cultación, en orden a la consecución del anunciado cometido, ratio de toda interpretación
volitiva, como recientemente tuvo ocasión de refrendarlo la Corte, en un asunto relativo al
contrato de seguro, también (Sentencia del 1° de agosto de 2002, Exp. 6907). (…)”
“(…) En efecto: Si en puridad se tratara de un arquetípico y paladino seguro de res-
ponsabilidad civil, enderezado a “(...)indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el
560 asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la
ley” (Artículo 1127, Código de Comercio), no podría entenderse cómo diversas situaciones,
in casu, constitutivas de caso fortuito o fuerza mayor, susceptibles de liberar in toto al
transportador de responsabilidad -por el quiebre del elemento: relación de causalidad-, son
justamente objeto de explícita cobertura (…)”
(…) Es lo que sucede, in concreto, con el rayo, con la explosión, con el hurto y hurto ca-
lificado, etc., riesgos que, al tenor de la condición tercera de la póliza en cita, en armonía
con el principio de la universalidad, ya esbozado (Artículo 1120, Código de Comercio), se
entienden cubiertos (letras a y c.) y, por contera, parte integrante del amparo conferido.
De allí que invistan la condición de ‘riesgos excluibles’, rótulo asignado a la condición en
examen (…).
(…) Si ciertamente se entendiera como de responsabilidad civil, es claro que todo hecho
que libere al transportador, debería, correlativamente, liberar al asegurador, quien debe
la prestación asegurada, única y exclusivamente, en función de la responsabilidad -real- de
su asegurado, de suerte que si este responde, aquel responderá, en línea de principio, pero
si éste no debe, por el contrario, éste tampoco deberá. No en vano, el débito de la entidad
aseguradora, indefectiblemente, está subordinado -o si se prefiere coligado- a la existencia
de responsabilidad de su asegurado, sin la cual no se obliga la suya (dependencia jurídica
‘unilateral’), en razón de la existencia de una evidente “(...) conexión jurídico-económica

(…)”.22
(…) Por consiguiente, si el caso fortuito -rectamente entendido-, por vía de referencia,
impide que aflore responsabilidad efectiva en cabeza del deudor (Artículo 1604 Código
Civil), y específicamente en el transportador (Artículo 992 Código de Comercio), dicha cir-
cunstancia, por igual, se traduciría en un factor inequívoco que excluiría la del asegurador
(efecto reflejo o dominó). Y sabido es, en cambio, que hipótesis constitutivas -ordinaria-
mente- de casos fortuitos, integran el amparo en el seguro de transportes de mercancías
tradicional, de amplio espectro, como se acotó, y en particular del seguro contratado, mer-
ced a lo dispuesto por las condiciones segunda y tercera, alusivas, en su orden, a los ‘riesgos
asegurados’ y a los ‘riesgos excluibles’ -que no excluidos, categoría por entero divergente,
consignada en la condición cuarta- 23, lo que pone de presente que el seguro de transporte
-puro- que tiene como cometido brindar cobertura al tercero, titular de la mercancía, se
caracteriza por ser más tuitivo que el seguro de responsabilidad civil, que tiene un cometi-
do más concreto, amén de delimitado. He ahí pincelada una de sus puntuales diferencias.24
“(…) En este orden de ideas, es claro que la intentio de las partes contratantes, de cara
a las cláusulas analizadas, trascendió el deseo de asegurar, privativamente, la responsabi-
lidad civil del transportador, lo que explica que amplificaron -o ensancharon- el marco del
seguro, permitiendo que supuestos que, por definición legal, exoneran de responsabilidad
al deudor-transportador, conformaran el haz de amparos (riesgos asegurados), circuns-
tancia indicativa de que la cobertura contratada, ab origine, recayó en la mercancía -en sí
misma considerada-, a manera de unicum negocial, precisamente una de las dos posibili- 561
dades enunciadas por el texto del nuevo artículo, 1124 del Código de Comercio, de lo que
es dable inferir, en el campo de la interpretación convencional, que el seguro se instituyó
para proteger un interés asegurable distinto al del transportador-tomador: el de un tercero
(seguro por cuenta ajena, ‘lato sensu’), en el asunto que detiene la atención de la Corte, el
del remitente y destinatario, Señor Noé Gucovschi (…)”
Al respecto, el hecho de que el texto de la póliza amparara la pérdida de las
mercancías, incluso en eventos en los que se podría estar en presencia de una
22 - Cfme: ANGELONI, M.. Assicurazioni Della Responsabilitá Civile, en Enciplopedia del Diritto, Giuffré, T.III,
Milán, 1.954, p. 556. Nota: Esta cita es de la Corte Suprema de Justicia.
23 Como bien lo revela el Profesor español Francisco Javier Tirado Suárez, “...el seguro de responsabilidad
civil del porteador pretende cubrir al asegurado de las acciones de los usuarios por los daños causados a las
mercancías, dentro de los límites de la suma asegurada...., pero liberándolo en las hipótesis de caso fortuito
y fuerza mayor, en cuyo caso, salvo que el titular del interés haya contratado un seguro de cosas, queda sin
indemnización”. El interés en el seguro de transportes terrestres, en Ley de contrato de seguro, Comenta-
rios, Ob. Cit. p. 886. En sentido similar, Henri Montcharmont. L’Assurance Pour Compte en Matiére Terrestre,
París, 1.930, p.p. 107, y 108. Nota: Esta cita es de la Corte Suprema de Justicia.
24 Cfme: SÁNCHEZ GAMBORINO, Francisco J. El seguro de transporte, Madrid, 2.001, p. 88. Nota: Esta cita es
de la Corte Suprema de Justicia.
fuerza mayor o caso fortuito, esto es, eventos que no generarían responsabilidad
civil, da para interpretar, conforme a la finalidad económico jurídica del seguro
por cuenta ajena que en primer lugar se ampararía el derecho sobre las mer-
cancías con prescindencia incluso de que existiera una responsabilidad civil del
transportador, o sea, que aún sin responsabilidad civil del mismo se ampararía el
derecho del propietario de las mercancías o de quien tuviera un derecho sobre
las mismas, como el remitente o el destinatario.
No obstante la interpretación del contrato no debe reducirse a ese punto para
interpretar que sólo ampara el derecho del propietario de las mercancías, toda
vez que, precisamente en Colombia, uno de los efectos más importantes del se-
guro por cuenta ajena es que, salvo pacto en contrario, vale como seguro a favor
del tomador para proteger el interés asegurable que éste pueda tener en juego.
Lo anterior de conformidad con el artículo 1042 del Código de Comercio.
Por tanto no se ve la razón para que la Corte efectúe una interpretación abso-
lutamente restrictiva en virtud de la cual le niega toda posibilidad de amparo al
tomador, transportador que celebró el contrato de seguro, máxime cuando en
ningún aparte del contrato se estipulo que no ampararía el interés asegurable del
tomador. Así mismo, no puede perderse de vista que, en principio, el asegurado
designado era el transportador y no el dueño de las mercancías.
562
La interpretación de la Corte, sin duda desnaturaliza la gran ventaja que revis-
te en el medio nacional el seguro por cuenta ajena, el cual siempre protegerá el
interés del tomador, salvo que se pacte en contrario; y por lo que ve en la senten-
cia, en forma alguna existía un pacto en tal sentido entre tomador y aseguradora.
Por el contrario, se había señalado como asegurado al transportador, de ma-
nera que la Corte, fundamentalmente del hecho de que se dé cobertura incluso
en eventos en que no existe responsabilidad civil del transportador pasa a in-
terpretar que en ningún caso se ampararía la responsabilidad del transportador,
olvidando que en el seguro por cuenta ajena se ampara principalmente el interés
del tercero, con prescindencia de que exista un interés que proteger del tomador,
pero en caso de que éste exista también se protege, pero sin que para amparar
el interés del asegurado se tenga que pasar por el hecho de que esté en juego,
necesariamente, el interés del tomador que es lo que interpreta la Corte cuando
entiende que si se ampara el interés del dueño de las mercancías aún en even-
tos en los que no existe responsabilidad civil alguna del tomador, entonces en
ningún otro caso el seguro puede proteger el interés del tomador en el seguro
cuando, efectivamente, la pérdida de la mercancía genere una responsabilidad

civil del transportador.
C. Seguro celebrado por un mandatario sin representación.

Dicotomía entre tomador y asegurado
La figura del mandato sin representación se engloba no en el supuesto pre-
visto en el artículo 1038 sino en el del artículo 1039, es decir, en el seguro en
nombre propio y por cuenta del tercero. En tal caso, el mandatario actuaría a
nombre propio apareciendo ante la aseguradora como tomador, pero por cuenta
y riesgo del tercero, esto es, del mandante cuyo interés se busca proteger a través
del contrato.
Por lo ya expresado se comparte la opinión de la profesora Hilda Esperanza
Sornoza en tanto considera que en el mandato sin representación se excluye el
seguro por cuenta en la medida en que el mandatario obra en nombre y repre-
sentación del mandante. Así se expresa la profesora citada “(...) sin duda la figura
del mandato con o sin representación excluye el seguro por cuenta porque el
mandatario obra en nombre y representación del mandante y no adquiere como
en el seguro por cuenta obligaciones a nombre propio (...)”.
Al respecto, es preciso recordar que en el mandato sin representación, el man-
563
datario actúa por cuenta y riesgo del mandante pero no en nombre de éste, lo
que permite afirmar que la expresión que se cita es equivocada y, además, sí da
lugar al seguro por cuenta de tercero en la medida en que el mandatario obrará
como tomador y el mandante como asegurado.
D. Seguro celebrado por una persona por cuenta de otra sin

relación alguna de mandato
En todo caso es importante anotar que el seguro por cuenta de tercero no
sólo acoge la figura del mandato sin representación, también permite que el to-
mador celebre el seguro por cuenta del tercero, sin que exista mandato previo.25
E. Seguro contratado en nombre de un tercero sin poder para

representarlo. El denominado seguro contratado por tomador
provisional (artículo 1038)
25 ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés E. Ob. Cit. pág. 62 y 63.

La denominación “tomador provisional”26 es utilizada por el profesor Efrén

Ossa, más no es recogida por otros doctrinantes, y se trae a colación porque es
significativa de lo que este seguro representa dentro del ordenamiento colom-
biano.
De acuerdo con el artículo 1038, se entiende por tomador provisional quien
contrata un seguro en nombre de un tercero sin poder para representarlo. En
general, la doctrina asimila esta figura a la agencia oficiosa dentro del contrato
de seguro.27
En este caso el tomador es la persona natural o jurídica que celebra el contra-
to en nombre del tercero sin poder para representarlo. También es un seguro por
cuenta de tercero pues es dicho tercero el asegurado y no el tomador, al menos
mientras el tercero no ratifique el seguro.
La norma en comento no es del todo precisa, pues sin lugar a dudas genera
confusión en la medida en que al utilizar la expresión “sin poder para represen-
tarlo” podría darse a entender que dentro de ella se contempla el mandato sin
representación.
No obstante, como se afirmó anteriormente, la figura del mandato sin repre-
sentación se engloba no en el supuesto previsto en el artículo 1038 sino en el del
564 artículo 1039, es decir, en el seguro en nombre propio y por cuenta del tercero.
En tal caso el mandatario actuaría a nombre propio apareciendo ante la asegura-
dora como tomador, pero por cuenta y riesgo del tercero, esto es, del mandante
cuyo interés se busca proteger a través del contrato.
En todo caso, al volver al tema del equívoco del artículo 1038, es importante
precisar que si la norma se refiriera al mandato sin representación no se haría
necesario un acto de ratificación o rechazo como se impone por el artículo en
cuestión. Es por ello que se afirma que es propia de una agencia oficiosa y que
se refiere más bien a una ausencia total de relación contractual entre tomador y
asegurado.28
26 Esta expresión o denominación es utilizada por el profesor OSSA, Efrén en la obra citada página 7. No
utilizan la expresión de “tomador provisional” los profesores LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio y BUSTA-
MANTE FERRER, Jaime en sus respectivos libros arriba citados. Tampoco utiliza la expresión la profesora
ZORNOSA PRIETO, Hilda Esperanza, en el artículo “Las partes en el contrato de seguros” arriba señalado.
27 En tal sentido, véase a ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés E. Ob. Cit. página 64. Así mismo a ZORNOSA PRIE-
TO, Hilda Esperanza, “Las partes en el contrato de seguros”, Ob.Cit. página 17.
28 ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés E. Ob. Cit. pág. 64.
Ahora bien, se entiende que el tomador es provisional pues ostenta esa cali-
dad de tomador, mientras el tercero en cuyo nombre se estipula el seguro define
su posición en dicho contrato de seguro, bien sea rechazando el seguro o bien
aceptándolo.
1. Aceptación o rechazo del tercero en cuyo nombre se toma el

seguro sin poder para representarlo (Artículo 1038)
El tercero en cuyo nombre se estipula el seguro por un tomador sin poder para
representarlo puede o bien ratificar el contrato, o bien rechazarlo. La ratificación
del contrato por el tercero puede hacerse incluso después de ocurrido el sinies-
tro. (Artículo 1038 del Código de Comercio).29
El tomador provisional está obligado a cumplir con las obligaciones y cargas
derivadas del contrato hasta el momento en que el asegurador haya tenido la
noticia de la ratificación o del rechazo de dicho contrato por el asegurado.
Una vez el asegurador haya tenido noticia del rechazo el tomador queda libe-
rado de sus obligaciones, pero no en forma retroactiva pues hasta ese momento
hubo seguro. Ahora bien, en el seguro de transporte la prima se entiende total-
mente devengada por el asegurador desde que los riesgos principian a correr
por su cuenta, y por ende, el tomador provisional deberá pagar la totalidad de la
565
prima si ya no lo hubiere hecho y no podrá pedir la devolución parcial de la prima.
Así se establece del artículo 1038, último inciso, el cual remite al artículo 1119. 30
Si el tercero ratifica el contrato de seguro, se entiende que adquiere la calidad
de tomador con efectos retroactivos, de acuerdo con lo establecido en el artículo
844 del Código de Comercio que establece que la ratificación del negocio tendrá
tales efectos.
Por el contrario, si el tercero rechaza el contrato, a partir del momento en que
el asegurador haya recibido la notificación del rechazo, cesan los riesgos a su
cargo, es decir, cesan desde ese momento y para el futuro, pero no se deshacen
los efectos ya producidos. 31
Si el siniestro ocurre, y posteriormente el asegurado rechaza el seguro, dicho
siniestro no tendrá cobertura por parte del contrato, puesto que el “asegurado”
al rechazar su carácter de tal no puede ejercer las acciones que sólo a él le brin-
29 OSSA G., J. Efrén, Ob. Cit. Págs. 7. LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Ob. Cit. Pág. 90.
30 Ibídem. Págs. 7 y 8.
31 OSSA G., J. Efrén y LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Ob. Cit. Pág. 90 y 91.
daría el contrato. Además, en tal caso, es decir, ocurrencia del siniestro y poste-
rior rechazo del “asegurado”, el tomador provisional no tiene acción alguna para
exigir de la aseguradora el pago del siniestro puesto que si bien fue parte de ese
contrato, por ser tomador, no es asegurado ni beneficiario y, en consecuencia, no
puede reclamar el pago de la prestación asegurada.
2. Génesis del seguro contratado en nombre de un tercero sin

poder para representarlo: estipulación a favor de otro o agencia
oficiosa. (Artículo 1038)
Existen en la doctrina nacional algunas posiciones disímiles sobre lo que po-
dríamos llamar la génesis de la figura contenida en el artículo 1038, en el sentido
de si dicha figura encuadra en la de la estipulación a favor de otro o para otro; o
si, por el contrario, se fundamenta en la figura de la agencia oficiosa.
Dentro del primer grupo está el profesor Bustamante Ferrer quien establece
que el artículo 1038 se “(...) funda en el principio general de que se puede váli-
damente estipular a favor de una tercera persona, sin poder para representarla;
principio éste consagrado en el artículo 1506 del Código Civil(...)”.32
También acoge esta tesis el profesor Hernán Fabio López Blanco al expresar
que “El citado Artículo 1038 no constituye cosa diferente de una innecesaria
566
repetición de la estipulación para otro consagrada con características generales
para todos los contratos, dentro del Artículo 1506 del Código Civil donde se es-
tablece que “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona aunque
no tenga derecho para representarla (...)”. 33
También es partidario de esta posición el profesor Jorge Eduardo Narváez
Bonnet, al indicar que “ (…) si el tomador contrata a favor de un tercero, surge
la figura denominada “estipulación para otro o por otro” prevista en el Artículo
1506 del Código Civil, en los siguientes términos: Cualquiera puede estipular a
favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero
solo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no interven-
ga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de
las partes que concurrieron a él (…)”. 34 (El resaltado es del texto).
32 BUSTAMANTE FERRER, Jaime y URIBE OSORIO, Ana Inés, Ob. Cit. página 70.
33 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Comentarios al contrato de seguro, Ob. Cit. página 91.
34 NARVÁEZ BONNET, Jorge Eduardo. “El contrato de seguro en el sector financiero”. Ediciones Librería del
Profesional. Primera Ed., 2002. Bogotá, DC., Colombia. Páginas 62 y siguientes.
En la posición contraria se encuentra al profesor Andrés Ordóñez Ordóñez

quien al referirse al tema establece que “(...) el tomador, cuando es una persona
diferente del asegurado, tiene que actuar dentro de una cualquiera de estas posi-
bilidades: a) puede actuar como un simple mandatario del asegurado, con repre-
sentación o sin representación; b) o como agente oficioso del asegurado; c) o en
su propio nombre pero por cuenta del asegurado, sin ninguna relación previa de
mandato. En los casos de mandato con representación y de agencia oficiosa, el
tomador obra a nombre del asegurado, quien ocupa, desde el punto de vista jurí-
dico, la posición de tomador, por lo cual, en estos dos casos no puede decirse que
exista una verdadera diferencia, en el plan jurídico, entre tomador y asegurado;
en el segundo caso, por lo menos a partir del momento en que el agenciado ratifi-
ca el contrato, el tomador es el mismo asegurado que actúa a través de personas
que obran a nombre suyo, simplemente que en el primer caso (...) y en el segundo
sin que ese encargo previo exista(...)”. 35
Y, más adelante, el mismo autor citado refiriéndose al artículo 1038, indica
que la norma quiso referirse al seguro tomado por agente oficioso, caso en el cual
el tomador “(...) actúa a nombre de otro sin haber recibido encargo del asegura-
do, sin que medie una relación contractual con él. Es en este caso exclusivamente
que se impone un acto de ratificación o de rechazo por parte del agenciado; en
los casos de seguros por cuenta y de mandato sin representación ello no es desde 567
luego necesario. En el caso de seguro tomado por agente oficioso las obligacio-
nes correrán por cuenta del tomador, hasta cuando se produzca la ratificación o
el rechazo del agenciado conforme a la norma comentada. (…)”. 36
Nótese que en las hipótesis del seguro por cuenta, bien que se derive de la
situación en la cual el tomador actúa en su propio nombre, pero por cuenta del
asegurado y sin ninguna relación previa de mandato; o bien que se derive del
mandato sin representación, se adecuan en el supuesto normativo del artículo
1039, en el cual el tomador actúa en su propio nombre y representación y es él
quien se obliga como parte en la calidad de tomador, así actúe por cuenta y ries-
go del asegurado en el caso del mandato sin representación; pero, en una y otra
hipótesis no se requiere ratificación o rechazo del asegurado, mientras que en el
caso previsto en el artículo 1038 sí se requiere dicha ratificación.
35 ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés E. Ob. Cit. página 62.

36 ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés E. Ob. Cit. página 64.
Con el fin de profundizar en la génesis de esta norma es importante tomar

en consideración lo consignado en las actas del subcomité de seguros del comité
asesor para la revisión del Código de Comercio.
De la lectura de las actas destinadas para el análisis del actual artículo 1038
queda claro que la figura que los comisionados encuadraban dentro de dicho
artículo es la de la agencia oficiosa.
Para empezar, el texto inicialmente estudiado que estaba clasificado bajo el
artículo 865, era del siguiente tenor:
“Es de ningún valor el seguro ajustado por un agente oficioso, si el interesado o su
mandatario, ignorando la existencia de ese contrato, hubiere hecho asegurar el mismo
objeto”.37
Posteriormente, se indica en las actas respectivas que los comisionados pun-
tualizan las diferencias entre el seguro por cuenta de tercero (actual artículo
1039) y el seguro “(...) por agente oficioso en que no existe esa relación y el agen-
te obra sin obligación ni interés de ninguna naturaleza (...)”. 38
Así mismo, en intervención realizada por el profesor Ossa, se indicaba que la
“(...) legislación civil asimila la agencia oficiosa al mandato, cuando media la rati-
ficación del dóminus; pregunta si sería preciso en el seguro contratado por agente
568 oficioso que se produjera esa ratificación”. 39
Es absolutamente claro que cuando el profesor Ossa se refería al seguro con-
tratado por agente oficio se estaba refiriendo al contemplado en el artículo 1038
y que el subcomité tenía clasificado bajo el artículo 865 y así son varias las cons-
tancias que se dejan en dichas actas para dar cuenta que el artículo en cuestión
fue concebido como un desarrollo de la agencia oficiosa y no de la estipulación
a favor de otro.
Importante es anotar que no son figuras asimilables la de la agencia oficiosa
y la de la estipulación para otro, como bien lo señala la doctrina especializada
sobre la materia.
En tal sentido, los profesores Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina
Acosta señalan que la estipulación no puede configurar una agencia oficiosa pues
37 Actas del Subcomité de Seguros del Comité Asesor para la Revisión del Código de Comercio. Anteceden-
tes del Título V del Libro Cuarto del Código de Comercio sobre el contrato de seguro. Publicado por la
Asociación Colombiana de Derecho de Seguros ACOLDESE. Abril de 1983. Página 42.
38 Actas del Subcomité. Ob. Cit. Página 43
ésta le impone a quien sin mandato administra negocios ajenos ciertas obligacio-
nes propias de los mandatarios, que no se imponen al estipulante en la primera
de las figuras analizadas, tales como “(...) la de emplear en la gestión los cuidados
de un buen padre de familia (Artículo 2306), la de encargarse de todas las depen-
dencias del negocio y continuar la gestión hasta que el dueño pueda asumirla por
sí o por mandatario (Artículo 2307), la de rendir cuenta regular de la gestión (Ar-
tículo 2312), como también puede imponerle al dueño del negocio obligaciones
en favor del gestor, como la de reembolsarle las expensas útiles (Artículo 2308)
y hasta el provecho que hubiere reportado dicho dueño (Artículo 2310). Por el
contrario, en la estipulación para otro, ni el estipulante contrae obligación algu-
na para con el beneficiario ni este para con aquel;(...) No es, por tanto, de recibo
la teoría francesa, hoy en descrédito, que pretendió explicar la naturaleza de la
estipulación para otro mediante la agencia oficiosa”.40
Las anteriores consideraciones nos llevan a concluir que la figura analizada
tiene su origen en la agencia oficiosa y no en la estipulación para otro, en la que
el tomador provisional tiene la obligación de cumplir su encargo hasta tanto se
dé la manifestación del asegurado, bien para aceptar, o bien para rechazar, pero
a su vez el asegurado, una vez acepta, tiene la obligación de reembolsarle el valor
de la prima pagada, situaciones que no tendrían cabida dentro de la estipulación
para otro. 569
40 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del Contrato y de los demás
actos o negocios jurídicos. Editorial Temis S.A., Bogotá, D.C. Colombia. Cuarta Ed. actualizada. 1994.
Página 377.
570
LA PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA
Marina Gascón1
CONTENIDO:
I. La responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria: carac-
terización
II. La prueba de la causalidad
III. La TOP como norma presuntiva de facilitación probatoria
IV. Tratamiento jurisprudencial de la prueba de la causalidad
V. Valoración general de la TOP
I. La responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria: 571

caracterización
Se habla de responsabilidad patrimonial de la Administración para designar
la responsabilidad derivada de los daños producidos por el funcionamiento de
los servicios administrativos. El concepto de responsabilidad patrimonial de la
Administración es, pues, muy próximo al concepto de responsabilidad civil por
daños; de hecho, durante mucho tiempo la responsabilidad patrimonial se ha
entendido como responsabilidad civil de la Administración. Sin embargo, a dife-
rencia de la responsabilidad civil, que lleva siempre añadida la necesidad de culpa
o negligencia, la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura
como independiente de (o no exige) la culpa o negligencia. Precisamente de ahí
su caracterización como responsabilidad objetiva: la Administración responde por
los daños y perjuicios producidos por el funcionamiento tanto normal como anor-
mal de los servicios públicos. La propia Constitución y la Ley avalan esta recons-
trucción del concepto.2 Por lo demás, la responsabilidad patrimonial se configura
1 Facultad de Derecho de Albacete. Universidad de Castilla- La Mancha.

2 Así se deriva de la propia Constitución, art.106.2 (“Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados
LA PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA...
también como una responsabilidad directa, porque puede exigirse directamente a

la Administración sin necesidad de individualizarla en persona alguna (el médico,
por ejemplo, no es el demandado, sin perjuicio de que pueda presentarse como
coadyuvante en el proceso contencioso-administrativo) y amplia, porque es exigi-
ble a la Administración aunque actúe a través de formas de derecho privado (por
ejemplo, fundaciones privadas sanitarias). 3
No obstante la caracterización anterior, cada vez son más frecuentes las pos-
turas que flexibilizan esa nota de objetividad antes señalada; de hecho, cuando
reconocen la existencia de responsabilidad, los tribunales suelen recoger en sus
sentencias algo que no ha funcionado bien, alguna actuación incorrecta. Esta
subjetivización de la responsabilidad patrimonial de la Administración es espe-
cialmente clara y rotunda en el campo sanitario. Y es que, en efecto, en un ám-
bito donde toda actuación sobre el paciente provoca en sí misma un daño, la
responsabilidad puramente objetiva resulta de difícil aplicación, pues conduciría
al despropósito de exigir a la Administración que garantice siempre la curación
del paciente y al resultado desmesurado y absurdo de indemnizar todo daño. La
obligación de los profesionales de la sanidad es de medios y no de resultados;
es decir, es de prestar la debida asistencia y no de garantizar la curación. Y por
ello en la determinación de la responsabilidad patrimonial tiene una importan-
572 cia decisiva no sólo el nexo de causalidad entre el funcionamiento del servicio y
el daño producido, sino también algún criterio de deslinde entre los casos en que
debe declararse la responsabilidad y aquéllos en que, pese a existir relación de
causalidad, no debe hacerse.
El planteamiento teórico más elaborado que expresa esta necesidad de miti-
gar los distorsionadores efectos a que conduce una responsabilidad por daños
netamente objetiva es quizás la llamada doctrina de la imputabilidad objetiva del
daño, que subraya con acierto cómo una cosa es la relación de causalidad entre
la actuación de la Administración y el daño producido, cuestión puramente fác-
tica, y otra muy distinta la de en qué supuestos (o conforme a qué criterios)
puede imputarse a la Administración ese daño que ha causado, cuestión pura-
mente normativa.4 Con todo, el planteamiento aún hoy más recurrente en este
(…) siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”), y de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Adminis-
trativo Común, art.139.1 (“los particulares tendrán derecho a ser indemnizados (…) siempre que la lesión
sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos”).
3 España. Así lo establece el art.144 de la Ley 30/1992.
4 Esta doctrina, de origen alemán, ha sido incorporada a nuestro país para la responsabilidad civil por
Marina Gascón
sentido se basa en distinguir entre los daños que el sujeto tiene el deber de
soportar, y que por consiguiente no generan responsabilidad, y los daños que el
sujeto no tiene el deber de soportar (de daños antijurídicos se habla entonces) y
que generan responsabilidad, considerándose además que es la infracción de la
lex artis lo que determina la antijuricidad del daño. De hecho la jurisprudencia
se ha ido decantando de forma casi unánime por exigir la quiebra de la lex artis
para reconocer la indemnización solicitada. Así lo entiende la doctrina de la Sala
Tercera del Tribunal Supremo, al sostener expresamente que “aun aceptando que
las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se
realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber (…) se está ante una
lesión que no constituye un daño antijurídico”. 5 Y así lo entiende también ahora
el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas,
que en su última gran reforma se ha hecho eco de esta doctrina.6 Dicho de otro
modo, no todo daño o lesión producida como consecuencia del funcionamiento de
los servicios sanitarios públicos es resarcible; lo será sólo cuando dicho funcio-
namiento no cumpla los estándares de seguridad (o rebase los límites de riesgo)
marcados por la lex artis.7 Por eso el Tribunal Supremo entiende que surge la
daños por F. PANTALEÓN (“Causalidad e imputación objetiva: criterios de imputación”, en Centenario del
Código Civil, II, Madrid, 1990) y desarrollada para la responsabilidad patrimonial de la Administración,
entre otros, por M. BELADÍEZ (Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los
servicios públicos, Madrid, Tecnos, 1997) y O. Mir PUIGPELAT (La responsabilidad patrimonial de la Admi-
573
nistración sanitaria. Organización, Imputación y causalidad, Madrid, Civitas, 2000). Vid. también sobre
esta cuestión, F.J. Ahumada, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, Madrid,
Thomson-Aranzadi, 2ª ed., 2004, pp.87 ss., quien se muestra crítico con la citada doctrina. A juicio de
este autor, la “única forma correcta” de interpretar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la
Administración es entender que su objeto es “procurar la debida garantía patrimonial de los particulares
frente a las lesiones de sus derechos o bienes jurídicamente protegidos causada por la Administración”, y
no resarcir cualquier “daño”, en su simple consideración fáctico-empírica. Entendido de esta forma –dice
el autor- “el alcance de la responsabilidad patrimonial de la Administración es muy limitado, sin que
pueda imputarse a dicho sistema ningún exceso” (p.97).
5 STS de 14 de octubre de 2002. Vid. también la STS de 4 de abril de 2000, que expresa el criterio habitual
de la Sala en relación con la exigencia de antijuridicidad del daño: la antijuridicidad “debe acompañar a
cualquier daño para que su producción genere, por parte de aquel sujeto al que puede imputársele cau-
salmente, la obligación de resarcirlo”.
6 Nos referimos a la reforma realizada mediante la Ley 4/1999, tras la cual el art.141.1 de la Ley establece
implícitamente lo que es un daño antijurídico: “no serán indemnizables los daños que se deriven de he-
chos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de
la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos”.
7 Este es precisamente el sentido de las siguientes palabras de J. GUERRERO ZAPLANA: “el daño producido
por el funcionamiento del servicio público debe ser antijurídico, y lo será en los casos en que el riesgo in-
herente a la utilización de dichos servicios rebase los límites impuestos por los estándares de seguridad
exigibles conforme a la conciencia social”, Las reclamaciones por la defectuosa asistencia sanitaria, Valladolid,
Lex Nova, 4ª edición, 2004, p.99 y pp.136 ss.
responsabilidad “cuando no se realizan las funciones que las técnicas de la salud

aconsejan y emplean como usuales, en aplicación de la deontología médica y del
sentido común humanitario”; o que para que pueda prosperar una reclamación
de responsabilidad es necesario “que se acredite en el supuesto contemplado la
quiebra de la lex artis aplicable al caso concreto”. 8 En suma, “el acto clínico reali-
zado por la Administración sanitaria que se ajusta a la lex artis” no puede generar
responsabilidad por los daños producidos. Cuando esto sucede, el paciente tiene
el deber jurídico de soportar el daño.9 Podemos decir, pues, que sólo habrá res-
ponsabilidad de la Administración sanitaria cuando se produzca un daño como
consecuencia de la actuación de los servicios sanitarios y siempre que el paciente
no tenga la obligación de soportar ese daño por haberse respetado los paráme-
tros marcados por la lex artis. Otra cosa es el problema de determinar en cada
caso cuáles son esos parámetros.
De lo anterior se deriva que, a efectos de establecer la responsabilidad patri-
monial de la Administración sanitaria, nos enfrentamos a dos tipos de problemas
probatorios. De un lado el problema de probar que los daños producidos han sido
el resultado de una cierta actuación (activa u omisiva) de la Administración, o sea,
que dicha actuación administrativa ha sido la causa de que se produjeran esos
daños (prueba del nexo de causalidad). De otro lado el problema –por decirlo
574 en estos términos- de la imputación objetiva del daño, esto es, el de determinar
cuándo (o si) puede imputársele el daño al sujeto que lo ha causado, lo que se
reconduce también a otro problema de prueba: el de probar que la actuación de
la Administración no se ajustó a las exigencias de la lex artis ad hoc.10 Así, por ejem-
plo, en el caso de que se pretenda una indemnización por unos daños derivados
de un error de diagnóstico habrá que probar dos cosas: que efectivamente hubo
un error de diagnóstico que fue la causa del daño y que ese error de diagnóstico
se debió a una infracción de la lex artis. Y en el caso de que se pretenda una in-
8 SSTS de 9.03.1998, y de 6.06.2001. Que el criterio que permite marcar la antijuridicidad de la actuación
es la lex artis es sostenido también por el Consejo de Estado, que, por ejemplo en su Dictamen nº166/1999
de 11 de marzo, declaró que “el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración
(…) no implica que todos los daños producidos por los servicios sanitarios sean indemnizables (…) para
apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de
modo que tan sólo en el caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual
dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados”. Aplica el mismo crite-
rio la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.
9 Vid. J.A. SANTAMARÍA, Pastor. Principios de Derecho Administrativo, Madrid, Ceura, 1999, vol. II, p.475.
10 Ambas cuestiones, que desde luego son distintas, están conectadas, pues como afirma –a mi juicio
acertadamente- la STS de 14.10.2002, la acreditación de que la actuación del servicio médico ha sido
incorrecta constituye un indicio de que dicha actuación ha sido la causa del resultado lesivo o dañoso.
Marina Gascón
demnización por daños derivados de una intervención quirúrgica también habrá

que probar dos cosas: que la intervención fue la causa de los daños producidos y
que el paciente no tenía el deber de soportarlos.
De estos dos problemas seguramente el principal, por ser el presupuesto pri-
mario de la responsabilidad, es el de la prueba de la relación de causalidad entre
la actuación de la Administración o de uno de sus agentes y el daño producido.
Este es un problema que conecta con el más general de la prueba de la causalidad
y de él nos vamos a ocupar aquí. En todo caso, y aunque me centraré exclusiva-
mente en el problema de la prueba del nexo causal, a efectos de claridad expo-
sitiva consideraré resuelto el problema probatorio que subyace a la imputación
objetiva del daño; esto es, consideraré acreditado que ha habido por parte de los
agentes de la Administración una actuación incorrecta o –como suele decirse- que
el daño es antijurídico, de manera que si se acreditara también el nexo causal el
daño le sería imputable objetivamente.
II. La prueba de la causalidad
2.1. La tesis tradicional. Problemas que presenta

En el ámbito de la responsabilidad patrimonial el objeto principal de la prueba
es la relación de causalidad entre la (llamemos “incorrecta”) actuación adminis- 575
trativa y el daño producido. La tesis tradicional entiende que la causalidad está
probada (y vincula a esa situación una obligación de indemnización total) o no
lo está (y entonces no hay ningún resarcimiento). Pero dicha tesis plantea un
problema: la causalidad, como en general la mayoría de los hechos relevantes a
probar, no siempre resulta evidentemente acreditada o no acreditada; máxime en
un ámbito de la experiencia como el sanitario, donde una lesión puede deberse
a causas distintas o a causas concurrentes, y donde por tanto no siempre resul-
ta fácil deslindar las lesiones derivadas inevitablemente de la enfermedad del
paciente (por adecuada y eficaz que sea la asistencia médica) o las inherentes al
tratamiento en sí (y en consecuencia justificadas por su finalidad terapéutica), de
las que son ajenas y por tanto resarcibles. En estas circunstancias, la pretensión
de probar indubitablemente el nexo causal (por ejemplo, entre un diagnóstico in-
correcto y un daño grave) y la paralela presuposición de que existe una ley causal
concluyente que da sentido a esa pretensión (la ley que establece que en determi-
nadas circunstancias concretas –por ejemplo, ante determinada patología y con
un diagnóstico correcto- se produce siempre y necesariamente un resultado con-
creto –por ejemplo, un daño o bien la evitación de ese daño) no es más que una
pretensión vana que en muchos casos (aquéllos en los que resulte imposible pro-
bar con la certeza aludida ese nexo causal) conducirá a la denegación de justicia.
Pero no es sólo una pretensión vana, sino también irreal. Como sucede con
la prueba de cualquier hecho en general, probar el nexo causal es cuestión de
probabilidad; y habrá casos en los que la probabilidad sea muy alta (y pueda equi-
pararse en consecuencia a la certeza absoluta) pero también habrá casos en los
que no lo sea, casos de incertidumbre, o dudosos, o con un importante margen
de error. Lo que ello significa es que los criterios de valoración de la prueba del
nexo de causalidad han de ser, necesariamente, criterios probabilísticos; es decir,
criterios que indiquen cuándo (o en qué circunstancias) el grado de probabilidad
expresado por él es suficiente para aceptarlo como verdadero.
Lo que voy a sostener aquí es que una de las tareas fundamentales que a mi
juicio tiene por delante la doctrina y la jurisprudencia en esta materia es la de
“construir” estándares de prueba objetivos que permitan determinar cuándo ha
alcanzado la prueba del nexo causal un grado de probabilidad suficiente para
darlo por probado (o verdadero, si se quiere). Lo cual requiere desde luego, como
presupuesto previo, abandonar de una vez los infundados recelos –aún muy ex-
tendidos- que suscita la concepción probabilística de la valoración de la prueba
576 en general y del nexo causal en particular. Pero pretendo sostener algo más. Pues-
to que en muchos casos la extrema dificultad de probar el nexo causal provoca
una difusa sensación de injusticia, tiene sentido preguntarse si hay algún modo
de corregir esta situación. La teoría de la oportunidad perdida sirve justamente a
este propósito de dos formas: primero como técnica probatoria que en situacio-
nes de incertidumbre sobre la existencia del nexo causal permite (sobre la base
de presumir que éste probablemente existe porque hubo oportunidad real de
haber evitado el daño) declarar la responsabilidad y en consecuencia reconocer
una indemnización; y segundo como criterio que permite cuantificar esa indem-
nización en proporción al grado de probabilidad de la existencia del nexo causal
(o lo que aquí es lo mismo, al grado de fortaleza o fundamento que se atribuya
a la oportunidad ya perdida de haber evitado el daño). A pesar de su impreci-
sa caracterización doctrinal y jurisprudencial, creo que esta técnica probatoria
puede reconstruirse sin esfuerzo como una presunción iuris tantum que goza de
un fundamento empírico sólido. Lo cual –como veremos- resulta importante no
sólo para establecer sus presupuestos y evitar un uso espurio de la misma, sino
también para conjurar los recelos que despierta entre quienes ven en ella una
Marina Gascón
técnica probatoria contraria a las exigencias epistemológicas de la teoría racional

de la prueba.
2.2. La prueba de la causalidad: reconstrucción

El objeto de la prueba de la causalidad es mostrar que la actuación incorrecta
de los servicios sanitarios (en adelante A.Inc.) es la causa del daño o perjuicio
producido (en adelante Daño). Aunque en algunos supuestos el nexo causal se
manifiesta con bastante claridad (por ejemplo, cuando ha habido un tratamiento
claramente contraindicado y se ha producido un daño grave vinculado a esa con-
traindicación; o cuando en una intervención quirúrgica no se actuó con la diligen-
cia debida y resultó amputado un miembro sano en lugar del miembro enfermo),
en la mayoría de los casos su prueba plantea serias dificultades, bien sea porque
el daño producido puede ser debido a diferentes causas, o bien porque puede
ser el resultado de causas concurrentes, es decir no sólo del funcionamiento
incorrecto de los servicios sanitarios sino también de la confluencia de otros ele-
mentos vinculados a la patología de base, al propio tratamiento o a circunstan-
cias sobrevenidas o en todo caso imprevisibles. Por eso, para poder afirmar que
existe un nexo causal entre la actuación incorrecta de los servicios sanitarios y el
daño producido será necesario descartar que el daño se ha producido por causas
diferentes, con independencia de la actuación del agente de la Administración; 577
o lo que es lo mismo, será necesario demostrar que esa actuación incorrecta fue
condición necesaria del daño (Daño à A.Inc.), y por tanto que si la actuación hubiera
sido correcta o ajustada a la lex artis ad hoc (en adelante A.Corr.) el daño no se habría
producido (en adelante no-Daño):11
A.Corr. -> no-Daño

Lo anterior vale también para dar cuenta de aquellos supuestos en los que el
daño no obedece a la acción directa del agente sino a una omisión, como sucede
en los casos de falta o error de diagnóstico o de omisión de asistencia o trata-
miento. Es verdad que a juicio de algunos decir que una omisión es causa de un
daño es contrario a la lógica de la causalidad, que exige acciones y no omisio-
11 En el derecho de daños, esta exigencia se funda en la denominada teoría de la equivalencia de las condicio-
nes, muy desarrollada en el ámbito penal, en virtud de la cual todos los eventos que fueron condiciones
(necesarias) del daño son equivalentes en cuanto condicionantes del daño, y por tanto son causas del
daño. Obviamente para que el nexo causal entre la actuación de la Administración y el daño se considere
probado, es necesario que no se acredite que alguna otra circunstancia (por ejemplo, la patología de
base) ha sido condición suficiente del daño.
nes.12 Creo sin embargo que si cabe afirmar que <<de haberse realizado cierta
conducta (por ejemplo, la aplicación de un tratamiento al paciente) se habría
evitado la producción de un daño (por ejemplo, la muerte o el empeoramiento
de la salud)>> (Act.Corr. à no-Daño), entonces cabe decir también que la omisión
de esa conducta es condición necesaria del daño (Daño à Omisión); es decir que la
omisión ha sido la causa del daño.13
Así, por ejemplo, cuando los daños han sido producidos por la enfermedad de base
pero ha habido una falta de asistencia o ésta ha sido insuficiente o inadecuada, exis-
tirá nexo causal entre la falta de asistencia o la asistencia inadecuada y el daño
producido si puede acreditarse que con una asistencia prestada a tiempo o adecua-
da los daños se habrían evitado (A.Corr. à no-Daño). Por el contrario, no existirá
nexo causal cuando los daños hayan sido producidos por la enfermedad necesa-
riamente, es decir, con independencia de la corrección o incorrección de la actua-
ción del profesional (A.Corr. à Daño). A su vez, cuando los daños han sido producidos
por un tratamiento que es improcedente o que ha sido mal efectuado, existirá nexo
causal entre dicho tratamiento y el daño producido si puede acreditarse que con
un tratamiento procedente o bien efectuado los daños se habrían evitado (A.Corr. à
no-Daño).14
Ahora bien, el de la actuación sanitaria es típicamente un contexto de incerti-
578 dumbre, es decir un contexto regido por leyes causales que no tienen una estruc-
tura concluyente (del tipo “si A, entonces necesariamente B”) sino sólo probabi-
lística (del tipo “si A, entonces es –poco, bastante o muy- probable que B”). Dicho
de otro modo, la mayoría de los razonamientos o inferencias que podemos hacer
12 Que una omisión no puede ser causa de nada es una tesis muy recurrente. AHUMADA, F.J., por ejemplo,
aboga por una concepción alternativa (jurídica) del nexo causal entre otras razones por entender que el
nexo causal concebido en términos puramente empíricos no es aplicable a las omisiones, La responsabili-
dad patrimonial de las Administraciones públicas, cit., pp.291 ss.
13 Por lo demás, que la prueba del nexo causal en los supuestos de omisión se cifra en acreditar que “la
acción omitida hubiera evitado el daño” está presente incluso en algunos planteamientos que parten de
la tesis de que la omisión no puede ser causa de nada. Este es el caso de O. Mir PUIGPELAT, quien sos-
tiene que la omisión puede generar responsabilidad, no porque el daño haya sido causado por ella (cosa
que entiende imposible), sino porque puede serle imputado a la Administración, lo que sucederá si ésta
tenía el deber jurídico de evitar el resultado lesivo y la acción-debida-omitida capacidad para evitarlo (La
responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, cit., pp.241-243). Ahora bien, la comprobación de
que la acción omitida tenía capacidad para evitar el daño es un presupuesto fáctico de dicha imputación
y equivale –me parece- a la comprobación del nexo causal tal y como aquí ha sido expuesta.
14 A efectos de ilustrar la acreditación de la existencia del nexo causal, me sirvo aquí de los dos grandes
supuestos de daños en los que –según la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991- puede
hablarse de responsabilidad por la asistencia sanitaria (y por ende de nexo de causalidad).
Marina Gascón
en este ámbito son (sólo) de tipo probabilístico, y por consiguiente lo más que
puede decirse es que si se actuara correctamente habría una cierta probabilidad
de que el daño no se produjera.
Tomemos el siguiente ejemplo: un paciente que acude a los servicios de ur-
gencia ha sufrido un daño (por ejemplo, la muerte) producido por una enferme-
dad (por ejemplo un infarto agudo de miocardio), y se da por probado que ha
habido un comportamiento incorrecto en los servicios de urgencia (los síntomas
que presentaba cuando acudió eran compatibles con el infarto de miocardio pero
no se siguió el protocolo indicado para estos casos). Pues bien, probar que con
una actuación correcta se hubiera evitado el resultado dañoso equivale a razonar
del siguiente modo:
1. Si se hubiera seguido el protocolo (A.Corr.), entonces probablemente se habría
hecho un diagnóstico correcto.
2. Si se hubiera hecho un diagnóstico correcto, entonces probablemente se le
habría aplicado un tratamiento.
3. Si se le hubiera aplicado el tratamiento, entonces probablemente se hubiera
evitado la muerte (no-Daño).
Obsérvese, pues, que este razonamiento se compone de tres inferencias de
579
tipo probabilístico. La primera inferencia es (sólo) probabilística porque, aun
cuando se hubiera seguido el protocolo, podría suceder que por la vaguedad o
la equivocidad de los síntomas que el paciente presentaba o por otros motivos
se hubiera hecho no obstante un diagnóstico incorrecto. La segunda inferencia
es también (sólo) probabilística porque, aun cuando se hubiera hecho un diag-
nóstico correcto, podría suceder que, por ejemplo por no disponer de medios
adecuados en ese centro o por otros motivos, no se le hubiera podido aplicar el
tratamiento requerido. El carácter probabilístico de la tercera inferencia, preci-
samente por la naturaleza intrínsecamente incierta de las leyes que gobiernan
la práctica médica, se muestra aún con mayor rotundidad: aunque se le hubiera
aplicado el tratamiento podría ser que, debido por ejemplo al avanzado estado
de su patología o a otras circunstancias, no se hubiera evitado la muerte. En
suma, la ley causal que conecta la actuación correcta (A.Corr.) con la evitación del
daño (no-Daño) es una mera ley probabilística, basada en inferencias meramente
probabilísticas:
A.Corr. =============> no-Daño

Es probable que
Por lo tanto, con referencia a este tipo de casos, lo más que puede decirse es
que cuando los daños han sido producidos por la enfermedad pero ha habido una
falta de asistencia sanitaria (o una falta o error de diagnóstico y en consecuencia
una falta de asistencia sanitaria) existirá nexo causal entre la falta de asistencia
(o entre la falta o el error de diagnóstico) y el daño producido si puede acredi-
tarse que con una asistencia prestada a tiempo (o con un diagnóstico correcto
y en consecuencia una asistencia prestada a tiempo) es probable que los daños se
hubieran evitado.
Las observaciones que acaban de hacerse ponen de manifiesto que, pese a las
acríticas apreciaciones doctrinales y jurisprudenciales que entienden que pro-
bar el nexo causal en términos de simples probabilidades es de alguna manera
defraudar el objetivo de certeza de la prueba y en última instancia dar por pro-
bado lo que en absoluto lo está por fundarse en meras probabilidades, la prueba
del nexo causal, en la mayoría de los casos, es necesariamente un razonamiento
probabilístico15 y por tanto no puede suponerse que sus resultados garanticen la
certeza absoluta sino sólo un cierto “grado de certeza (o de probabilidad)” sobre
580 la existencia del nexo causal. Por lo demás, que esto es así no debería producir
ninguna extrañeza, pues, analizada rigurosamente, la prueba de la mayoría de los
hechos que hay que acreditar en el curso de un proceso es de naturaleza proba-
bilística.16
Lo anterior, naturalmente, no significa que los resultados de la prueba del
nexo causal no puedan tratarse como verdaderos; es más, hay buenas razones
15 Por eso no puedo estar de acuerdo con MEDINA ALCOZ, L. ni con la doctrina por él citada cuando califica
la prueba por presunciones (o si se quiere la prueba indiciaria, o presuntiva, o indirecta, o presunciones
hominis) como una “técnica de facilitación probatoria” que alivia la tarea probatoria por el fácil expedien-
te de acreditar hechos desconocidos (el nexo de causalidad) a partir de hechos conocidos (los hechos
base o indicios) a través de reglas o máximas de experiencia que reflejan realidades empíricamente ob-
servadas, La Teoría de la Pérdida de Oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de derecho de daños público
y privado, Madrid, Thompson-Civitas, 2007, p.83. No se ve en qué otra cosa puede consistir la prueba (casi
cualquier prueba) si no es en acreditar hechos desconocidos a partir de otros hechos conocidos y de
regularidades empíricas que conectan los primeros con los segundos.
16 Me he ocupado de esta cuestión en mi libro Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba, Ma-
drid, Marcial Pons, 2ª edición, 2005. Trato de ilustrar allí cómo, en efecto, salvo los escasos supuestos en
que la prueba de los hechos pasados puede obtenerse a partir de leyes causales de estructura universal
(del tipo “si A entonces necesariamente B”) y los resultados de la misma son entonces concluyentes, en la
mayoría de los casos esas leyes tienen una estructura meramente probabilística (del tipo “si A entonces
es probable que B”) y los resultados de la prueba han de aceptarse entonces como meramente probables.
Marina Gascón
para esperar que el resultado de una prueba rigurosa sea fidedigno. Significa tan
sólo que en sentido estricto lo más que puede decirse es que la prueba del nexo
de causalidad concluye con una hipótesis, es decir un enunciado que aceptamos
como verdadero aunque no sabemos con absoluta certeza si lo es o no, y que el
grado de probabilidad suministrará un buen criterio para su justificación.
Lo dicho hasta aquí tiene consecuencias de importancia para la valoración ra-
cional de la prueba del nexo causal, es decir una valoración que se desarrolla con-
forme al principio de libre convicción pero interpretando ésta no como convic-
ción libérrima sino guiada por reglas racionales: si valorar la prueba de un hecho
controvertido consiste en evaluar si puede aceptarse como verdadero, valorar
libre y racionalmente la prueba del nexo causal consiste, más precisamente, en
evaluar si –a la vista de las pruebas e informaciones disponibles- la hipótesis que lo descri-
be ha alcanzado un grado de probabilidad suficiente para aceptarla como verdadera. Por
eso para poder decir que la prueba del nexo causal se ha conseguido es necesario
acreditar dos extremos: 1º) que la probabilidad de que la actuación incorrecta sea
causa del daño (o de que la actuación correcta hubiera evitado el daño: A.Corr.
à no-Daño) es mayor que la probabilidad de que el daño haya sido producido por
otras causas (o de que la actuación correcta no hubiera evitado el daño: A.Corr.
à Daño); y 2º) que dicha probabilidad es suficiente para aceptar como verdadero el
nexo de causalidad. Precisamente por eso la principal tarea a la que se enfrenta 581
una valoración racional es –si puede decirse así- la de medir la probabilidad.
Nos situamos así en la cuestión de encontrar criterios para determinar cuán-
do puede decirse que el grado de probabilidad de la existencia del nexo causal
es suficiente y mayor que el grado de probabilidad de su no existencia; o sea en
la cuestión de encontrar estándares de prueba aptos para determinar cuándo
puede darse o no por probado el nexo de causalidad necesario para poder deter-
minar la responsabilidad.
2.3. Los estándares de prueba del nexo causal

Los estándares de prueba (en adelante EP) son los criterios que indican cuán-
do se ha conseguido la prueba de un hecho, o sea cuándo está justificado aceptar
como verdadera la hipótesis que lo describe. Teniendo en cuenta que esto ocurri-
rá cuando el grado de probabilidad o de certeza alcanzado por dicha hipótesis se
estime suficiente, la construcción de un EP implica dos cosas: a) en primer lugar,
implica decidir qué grado de probabilidad o de certeza se requiere para aceptar
esa hipótesis como verdadera; b) en segundo lugar implica formular objetivamen-
te el EP, es decir formular los criterios objetivos que indican cuándo se alcanza
ese grado de probabilidad o certeza exigido.
La primera de las cuestiones implicadas en la construcción de un SP (¿qué gra-
do de probabilidad o certeza se requiere para que pueda darse por probado un hecho?) no
puede responderse de una manera concluyente, pues no depende sólo de consi-
deraciones epistemológicas sino también, y sobre todo, de cuestiones de policy.
Desde una perspectiva epistemológica cabe decir que la racionalidad exige un
grado de probabilidad mínimo del que ningún orden jurisdiccional debería abdicar,
a menos que estemos dispuestos a concebir la decisión probatoria como irracio-
nal. Ese grado mínimo lo constituye la probabilidad prevalente, que es el estándar
de probabilidad normalmente exigido en el proceso civil. Según el estándar de la
probabilidad prevalente una hipótesis sobre un hecho resultará aceptable o pro-
bada cuando sea más probable que cualquiera de las hipótesis alternativas sobre
el mismo hecho manejadas o consideradas en el proceso y siempre que dicha
hipótesis resulte “más probable que no”; es decir, más probable que su correlativa
hipótesis negativa. En consecuencia, en el caso de que sólo exista una hipótesis
sobre el hecho en cuestión, el criterio de la probabilidad prevalente se resume en
la regla “más probable que no”.17
582 Pero la construcción de un EP no depende sólo ni fundamentalmente de cues-

tiones de racionalidad sino también, y sobre todo, de cuestiones de policy. Ello
es así porque un EP supone una determinada elección político-valorativa sobre
la intensidad con que deben ser garantizados los derechos o intereses afectados
por cada uno de los errores que pueden cometerse en una decisión probatoria:
- Error 1: aceptar como verdadero (o dar por probado) lo que es falso.
- Error 2: no aceptar como verdadero (o dar por no probado) lo que es verda-
dero.
No cabe duda, en efecto, que una decisión jurídica basada en una tesis fáctica
errónea (sea por el Error 1 o por el Error 2) afecta derechos o intereses y/o de-
frauda expectativas legítimas. Por lo tanto, dependiendo de la importancia que
se conceda a los derechos o intereses afectados por cada tipo de error, el EP será
17 Sobre las exigencias del estándar de la probabilidad prevalente, cfr. TARUFFO, M.,
“Conocimiento científico y estándares de prueba judicial”, Jueces para la Democracia,
52, marzo de 2005, pp.68-69.
Marina Gascón
más o menos tolerante con ese tipo de error, y en consecuencia más o menos
exigente. Son, pues, posibles tres situaciones.
A) Si se considera que los derechos o intereses afectados por los dos errores
posibles merecen la misma protección (es decir, si se consideran igual de tolera-
bles o asumibles ambos tipos de error), entonces el EP no será particularmente
exigente y la probabilidad prevalente puede bastar.
B) Si se considera que los intereses afectados por el Error 1 merecen mayor
protección que los afectados por el Error 2 (es decir, si se considera más tolerable
o asumible el Error 2 que el Error 1), entonces el EP será particularmente exigente.
La probabilidad prevalente no bastará y el EP exigirá una probabilidad cualifica-
da. Esta es la razón por la que en el proceso penal, donde se considera que los
derechos afectados por un eventual Error 1 (dar por verdadera o probada la hipó-
tesis acusatoria) deben ser intensamente protegidos, se es muy poco tolerante
con el Error 1 y en consecuencia se exige un EP muy cualificado, un estándar que
suele expresarse –en formulación harto imprecisa y subjetiva- como “más allá de
toda duda razonable”.
C) Si por el contrario se considera que los derechos o intereses afectados por
el Error 1 merecen menor protección que los afectados por el Error 2 (es decir,
si se considera más tolerable o asumible el Error 1 que el Error 2), entonces el EP 583
será poco exigente y podrá valer una probabilidad por debajo de la probabilidad
prevalente.
En definitiva, un EP específico se construye decidiendo cuál de los dos errores
posibles se considera preferible o más asumible (el de aceptar como verdadero
lo que es falso o el de no aceptar como verdadero lo que es verdadero) y en qué
grado estamos dispuestos a asumirlo. Y esta es, en última instancia, una elección
política o valorativa.
La segunda cuestión implicada en la construcción de un EP es la de formular
los criterios objetivos que indican cuándo puede darse por probado un hecho
(en nuestro caso, el nexo causal entre el comportamiento del agente y el daño
producido); o si se quiere, la de decidir con qué fórmulas concretas se puede
expresar el EP. En línea de principio existen dos grandes enfoques para resolver
esta cuestión. Cabe, en primer lugar, que se maneje un concepto de probabilidad
matemático o estadístico, en cuyo caso los EP se formularán simplemente cuan-
tificando el grado de probabilidad exigible para probar un hecho (por ejemplo
60%). Pero cabe también –como suele ser más frecuente- que se maneje un con-
cepto de probabilidad lógica o inductiva, que se corresponde con el uso común

de “probablemente”, “posiblemente”, “presumiblemente” algo es verdad y que
expresa el grado de creencia o de confirmación de (una afirmación sobre) un
hecho a la luz de la información disponible. En este segundo caso formular un EP
es una cuestión particularmente complicada y que no admite soluciones simplifi-
cadoras, entre otras cosas porque las situaciones probatorias con las que el juez
puede encontrarse pueden ser variadas y complejas, de modo que construir una
única formulación para todas esas situaciones podría resultar insatisfactorio.18 En
todo caso, y aun asumiendo esta dificultad, merece la pena intentarlo.
La llamada teoría del incremento de riesgo, por ejemplo, podría ser vista como
una formulación (aun cuando imprecisa e incompleta) de un estándar de prue-
ba del nexo causal. Muy resumidamente, dicha teoría considera que el nexo de
causalidad entre la actuación incorrecta y el daño producido está probado si
resulta acreditado que dicha actuación incrementó el riesgo de que se produjera
el daño. En la medida en que, en virtud de esta teoría, lo único que directamente
se acredita es que el comportamiento del agente incrementó el riesgo de que
se desencadenara la lesión, hay quien entiende que la teoría del incremento del
riesgo es una técnica de facilitación probatoria que suaviza el EP ordinario, esto es, el
EP que exige que se acredite que el comportamiento del agente provocó la lesión
584 y no simplemente que incrementó el riesgo.19 A mi juicio, sin embargo, la teoría
del incremento del riesgo no es más que una forma elíptica de formular la proba-
bilidad del nexo causal y no tiene por qué rebajar necesariamente el EP ordinario.
Es sólo una forma elíptica de formular la probabilidad del nexo causal porque si
lo que hay que probar es que el comportamiento del agente probablemente fue la causa
de que se ocasionara el daño, de acuerdo con la teoría del incremento del riesgo lo
que se prueba es que el comportamiento del agente (incrementó el riesgo de daño y
por tanto la probabilidad de que se produjera el daño, de modo que) probablemen-
te fue la causa de que se ocasionara el daño (que desde luego también podría haberse
producido por otras causas). Y no tiene por qué rebajar (o no exacerbadamente)
el EP porque para dar por probado el nexo causal perfectamente podría exigirse
que, además de acreditarse el incremento de riesgo, se desacreditasen también
otras posibles causas del daño. Estaríamos en este caso ante un EP particular-
mente exigente.
18 Sobre la construcción de estándares de prueba remito a mi trabajo Sobre la posibilidad de formular están-
dares de prueba objetivos, en DOXA, 28 (2005), pp. 127 ss.
19 Así opina MEDINA, L., La teoría de la pérdida de oportunidad, Ob. Cit., p.84.
Marina Gascón
III. La TOP como norma presuntiva de facilitación probatoria
3.1. El problema de la incertidumbre

Pero la eventual existencia de estándares de prueba objetivos apropiados para
los distintos supuestos de daños no elimina los problemas. A veces, en efecto, de-
bido a la extrema dificultad de probar el nexo causal, el proceso de prueba se cie-
rra sin éxito: es decir, sin que resulte probada su existencia, porque no alcanza el
grado de probabilidad (o el EP) requerido, pero sin que resulte tampoco probada
su inexistencia, porque no se ha aportado prueba suficiente para entender que el
daño se debió a otras causas. Desde el punto de vista puramente epistemológico
estamos, pues, ante una situación de incertidumbre: no se sabe con certeza si una
actuación correcta del agente habría evitado o no el daño. Ahora bien, puesto
que es a la víctima a quien corresponde la carga de probar el nexo causal, esta
situación de incertidumbre conduce, en rigor, a declarar que no hay responsabili-
dad y con ello a denegar toda indemnización.
En muchos casos, particularmente en aquellos en que se ha acreditado una
probabilidad significativa de la existencia del nexo causal aunque no la suficiente
para tenerlo por verdadero, esta resolución denegatoria de indemnización produ-
ce sensación de injusticia; máxime si se considera que ese resultado insatisfactorio
para la víctima no proviene sólo de la dificultad probatoria propia del ámbito 585
sanitario, sino también de la desigualdad de armas en que se encuentran víctima
y Administración en el momento de esclarecer los hechos: “la víctima, lastrada
con la carga de la prueba, se ve dificultada, al menos, por la frecuente actitud
obstaculizadora de la Administración…; por sus propios desconocimientos; y por
los perentorios plazos de prescripción de la acción de reclamación de respon-
sabilidad patrimonial.20 Precisamente por ello tiene sentido preguntarse si hay
algún modo de corregir o hacer frente a esta situación. Y la teoría de la oportunidad
perdida sirve justamente a este propósito.
3.2. La pérdida de oportunidad: significado y orígenes

La teoría de la pérdida de oportunidad, o de la oportunidad perdida (en ade-
lante TOP), es una construcción jurisprudencial y doctrinal, fraguada originaria-
mente en Inglaterra y Francia y extendida después a otros muchos países, que
20 La observación es de O. Mir PUIGPELAT, La responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. Orga-

nización, imputación y causalidad, Madrid, Civitas, 2000, p.237, nota 346.
concierne en general a todo proceso de responsabilidad por daños; también por

tanto cuando éstos proceden de la Administración.21
En sus orígenes, la TOP ha funcionado como criterio para calcular la indemniza-
ción en aquellos supuestos en los que el daño consiste (o puede sostenerse que
consiste) estricta y netamente en la pérdida de una oportunidad de obtener una
ventaja, y establece que la indemnización debe ser proporcional a las expectati-
vas de éxito de la oportunidad destruida. La TOP, pues, considera que la pérdida
de una oportunidad es en sí un daño que debe ser indemnizado.22 Así, por ejemplo,
en el supuesto de exclusión injustificada de un licitador en un concurso público,
esta doctrina establece que si esa exclusión ha hecho que el licitador perdiera
la oportunidad de ganar el concurso y obtener con ello un lucro, cabe declarar
la responsabilidad de la Administración y una indemnización proporcional a las
expectativas de obtener ese lucro.
Después, sin embargo, la TOP ha manifestado un enorme potencial expansivo:
de un lado porque se ha ido extendiendo a la mayoría de los supuestos de res-
ponsabilidad por daños, también por tanto a aquellos en los que, a consecuencia
de la actuación del agente, se perdió la oportunidad de evitar un daño real que
finalmente se produjo; de otro lado (y sobre todo) porque en estos supuestos la TOP
funciona no sólo como criterio para cuantificar la indemnización sino también
586 como instrumento de facilitación probatoria del nexo causal entre la actuación del
agente y el daño: aunque no puede probarse el nexo causal porque la probabili-
dad no alcanza los estándares exigidos, sí puede probarse que la actuación del
agente hizo perder una oportunidad significativa de evitar el daño, en atención a
la cual puede imputarse responsabilidad y obtenerse por ello una indemnización
proporcional a las expectativas de éxito de la oportunidad que se perdió.
La introducción de la TOP en España es relativamente reciente, y ha tenido
lugar también como criterio para cuantificar la indemnización en los casos en que
el daño consiste propiamente en la pérdida de una oportunidad; en concreto,
en los casos de responsabilidad de abogados por la pérdida de oportunidad de
obtener una resolución judicial favorable por la presentación extemporánea de
un recurso. Este criterio se ha extendido después –siguiendo la senda iniciada
21 Para un análisis riguroso y exhaustivo de la teoría de la pérdida de oportunidad, remito al ya citado libro
de MEDINA ALCOZ, L. La teoría de la pérdida de oportunidad, que ha inspirado este trabajo y del que beben
muchas de las ideas que se exponen a continuación.
22 FERNÁNDEZ HIERRO, J.M., Sistema de responsabilidad médica, Granada, Comares, 2000, p.232.
Marina Gascón
en algunos países- a la mayoría de los supuestos de responsabilidad por daños,

incluidos por tanto aquéllos en que, a consecuencia de una pérdida de oportu-
nidad, se ha producido un daño final o real.23 En estos supuestos, además, la TOP
funciona como técnica de facilitación probatoria del nexo de causalidad. Esto es lo
que ha sucedido en la responsabilidad patrimonial de la Administración sanita-
ria,24 donde la TOP establece que, aunque el nexo causal no haya podido ser pro-
bado, si puede demostrarse que el (incorrecto o anormal) funcionamiento de los
servicios sanitarios hizo perder una oportunidad significativa de evitar el daño,
procede declarar la responsabilidad de la Administración y obtener por ello una
indemnización proporcional a la oportunidad perdida. En suma, en el ámbito de
la responsabilidad patrimonial médico-sanitaria la TOP funciona de dos modos.
Primero como técnica que facilita la prueba de la relación de causalidad cuando
no sea posible acreditar ésta conforme a los estándares de prueba establecidos.
Después como criterio para cuantificar la indemnización en virtud del cual “se
reduce el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el
daño se hubiera producido igualmente de haberse actuado diligentemente”.25
La comentada aplicación de la TOP en la responsabilidad sanitaria va principal-
mente referida a los supuestos de omisión de ayuda diagnóstica, error de diag-
nóstico, diagnóstico inadecuado o tardío, omisión de tratamiento, tratamiento
inadecuado, asistencia tardía, etc., donde puede no resultar probado que la ac- 587
tuación negligente o incorrecta del médico ha causado el daño, que ha podido ser
producido por la enfermedad de base, pero desde luego ha limitado las posibili-
dades (la oportunidad) de curación o de que el desenlace hubiera sido distinto.
En estos casos, mediante la TOP se declara primero la responsabilidad de la Ad-
ministración por la producción del daño sosteniendo que la actuación del agente
hizo perder una oportunidad de haberlo evitado, y después se condena al pago
de una indemnización proporcional a las posibilidades de éxito de la oportunidad
que se perdió.
Quizás debido a su procedencia fundamentalmente jurisprudencial, y por tan-
to difusa, la teoría de la oportunidad perdida es una figura poco depurada y de
23 Además la TOP se ha incorporado a nuestro derecho a través de una ley sectorial que en ciertos supues-
tos reconoce una indemnización no total sino proporcional a que el demandado fuera el autor del daño.
Me refiero a la Ley 48/1998 de Contratación en los sectores excluidos o especiales (arts. 51.1, 63.2 y 63.3).
24 Es más, en España la TOP como técnica probatoria se aplica prevalentemente (y casi
exclusivamente) en el ámbito médico-sanitario.
25 LUNA YERA, A., Oportunidades perdidas. La doctrina de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil
médico-sanitaria, en InDret, 02/2005, pp.3-4.
contornos imprecisos, que ni es interpretada y acogida de manera uniforme ni es

aplicada siempre con el debido rigor. Lo primero (que no es acogida de manera
uniforme) porque la TOP ha sido y es objeto de críticas, la más importante de las
cuales puede resumirse así: si la relación de causalidad entre el comportamiento
del agente y el daño producido no está probada (porque la probabilidad de su
existencia no alcanza los estándares exigidos), entonces no debería imputarse
responsabilidad ni reconocerse indemnización alguna. Lo que se sostiene –en
otras palabras- es que al aplicar la TOP se está actuando contraepistemológica-
mente, pues se está dando por probado algo que en absoluto lo está, y por ende
se está eludiendo el requisito del nexo causal necesario para la imputación de
responsabilidad. Lo segundo (que no es aplicada con el debido rigor) porque el
enorme potencial aplicativo de esta doctrina provoca que a veces se haga un uso
espurio de la misma eludiendo las exigencias epistemológicas que derivan de una
teoría racional de la prueba. Con el fin de evitar este uso ilegítimo de la TOP, pero
también con el fin de conjurar las reticencias y recelos que suscita, conviene ana-
lizar cuál es su caracterización (y los presupuestos de su aplicación) como técnica
probatoria y cuál su fundamento empírico.
3.3 Caracterización de la TOP como remedio normativo de

facilitación probatoria
588
Pese a la dificultad implícita que supone la definición de una figura que ni
goza de un sólido respaldo normativo, ni es interpretada jurisprudencial y doctri-
nalmente de manera uniforme, ni resulta acogida con generalizado entusiasmo,
creo que la TOP puede caracterizarse sin esfuerzo del siguiente modo: como un
remedio normativo para casos de incertidumbre, que incide sobre la prueba del
nexo causal estableciendo una presunción iuris tantum que goza de un fundamento
empírico serio, y por tanto facilitando la prueba (a la parte perjudicada) y rebajando
el EP. La TOP, por último, es también un criterio de cálculo de la indemnización.
1º Un remedio normativo para casos de incertidumbre.
Analizada cabalmente, la doctrina de la oportunidad perdida expresa un re-
medio normativo (sea este legal o jurisprudencial) que permite imputar respon-
sabilidad por daños y reconocer una indemnización en los casos en que no existe
suficiente certeza ni de la existencia ni de la inexistencia de la relación de causa-
lidad. Pero –conviene insistir- un remedio normativo. La TOP no es una exigencia
lógica de la teoría de la prueba sino una solución normativa cuya justificación,
además, no reside estrictamente en consideraciones epistemológicas sino en la
Marina Gascón
necesidad de paliar la sensación de injusticia que produce a veces la denegación

de indemnización en casos de incertidumbre.
La TOP, en efecto, instaura una norma jurídica que establece, para los casos
en que ha habido un anormal funcionamiento de los servicios sanitarios y se ha
producido un daño, que si se dan ciertos hechos (que había una oportunidad real de
evitar el daño y no hay prueba de que éste se debiera a otras causas, por ejemplo
que la enfermedad de base habría producido el daño inexorablemente), entonces
debe ser cierta consecuencia jurídica (responsabilidad del agente y derecho a una
indemnización):
H -> C
Siendo H: 1) existencia de una oportunidad real y seria de evitar el daño y 2)
inexistencia de prueba suficiente de que el daño se debiera a otras causas.
Y siendo C: responsabilidad del agente y en consecuencia derecho a una in-
demnización.
Es decir, se trata de una norma que, en situación de incertidumbre sobre la
existencia del nexo causal y en presencia de ciertos hechos, lleva a cabo una
imputación de responsabilidad al agente al que se atribuye el comportamiento
incorrecto. Y esta imputación, como es obvio, no deriva (o no sólo) de conside- 589
raciones epistemológicas, pues si se atendiera exclusivamente a estas últimas
habría que concluir que no hay responsabilidad, porque –según los estándares de
prueba establecidos- no está acreditada la existencia del nexo causal y por tanto
no se ha cumplido uno de los requisitos establecidos por el derecho para deter-
minar aquélla. La justificación de esa imputación (venga hecha por la ley o por la
jurisprudencia) reside –no importa insistir en ello- en consideraciones jurídicas o
valorativas; en concreto en la necesidad de hacer frente a esa comentada sensa-
ción de injusticia que se produce cuando, por la dificultad probatoria propia del
nexo causal en el ámbito sanitario y por la desigual posición de las partes impli-
cadas (víctima y Administración) a la hora de esclarecer los hechos,26 se deniega
toda indemnización.
2º. Que incide sobre la prueba del nexo causal estableciendo una presunción iuris
tantum.
26 Precisamente por ello, O. Mir PUIGPELAT entiende que “parece aconsejable admitir las presunciones en
este concreto ámbito de la responsabilidad administrativa”, La responsabilidad patrimonial de la Administra-
ción sanitaria, Ob. Cit., p.237.
Ahora bien, la TOP no se articula como una norma cualquiera. Técnicamente

se articula como una norma jurídica que incide sobre la prueba estableciendo una
presunción iuris tantum.
Una presunción iuris tantum, en efecto, es una norma jurídica que, para prote-
ger determinados valores (en nuestro caso evitar que, por la extrema dificultad
de probar el nexo causal, queden sin indemnización algunos supuestos de daños),
establece que debe presumirse (es decir, debe actuarse “como si” estuviera acreditado)
un hecho si se acreditan otros hechos y no existe prueba en contrario de aquél.
H.probado y No-No-H.Presunto à Debe actuarse “como si” H.Presunto
En nuestro caso:
H.Probado: existencia de una oportunidad real de evitar el daño que se perdió
por el funcionamiento incorrecto de la Administración.
H.Presunto: existencia de nexo causal.
No-No-H.Presunto: no está probado que no existe nexo causal (o, lo que es lo
mismo, que el daño se debió a otras causas).
Así pues, la TOP, como presunción iuris tantum, puede reconstruirse del si-
guiente modo: <<Si había una oportunidad real y seria de evitar el daño que se
590 perdió por la actuación incorrecta de la Administración; y no está probado que
el daño se debiera a otras causas; entonces debe presumirse que (o sea, debe
actuarse “como si”) el daño fue debido a la actuación incorrecta de la Adminis-
tración>>.
3º Que, como tal presunción, tiene un fundamento empírico serio.
Frente a la caracterización que acaba de hacerse, hay quien entiende que des-
de el punto de vista técnico la TOP no es una presunción sino una ficción, y que
como tal es contraria a las exigencias epistemológicas de la prueba. A mi jui-
cio, sin embargo, esto no es así. Tanto las presunciones como las ficciones son
remedios normativos que inciden sobre la prueba. Pero a diferencia de lo que
sucede con las ficciones, que son remedios normativos contrarios o enfrentados
a las exigencias epistemológicas de la prueba, las presunciones tienen (además
de un fundamento normativo: la necesidad de proteger determinados valores) un
fundamento empírico serio, pues vienen a dar por cierto un hecho más o menos
probable. Y este es justamente el caso de la TOP.
Marina Gascón
Desde el punto de vista de la teoría de la prueba, en efecto, una ficción es una

norma jurídica que impone considerar verdadero algo que es falso, y se sabe que es falso;
o si se quiere, una norma que atribuye a ciertos hechos el mismo tratamiento
jurídico previsto para otros hechos claramente distintos.27 Quienes defienden que
la TOP instaura una ficción probatoria (o una “mentira técnica”) entienden que
esta doctrina finge que el daño producido no es el que ha dado origen al conflicto
(por ejemplo, la muerte o el empeoramiento de la salud) sino el consistente en la
pérdida de la oportunidad de que aquél no se produjera, y que en consecuencia
asimila la (prueba del nexo causal entre el comportamiento del agente y la) pérdida
de oportunidad de evitar un daño con (la prueba del nexo causal entre el comporta-
miento del agente y) el daño mismo. En suma, hacen la siguiente lectura de la TOP:
si se prueba que el comportamiento del agente hizo perder una oportunidad de
evitar el daño, entonces está probado que el comportamiento del agente fue la
causa del daño, lo cual es claramente falso.
Me parece, sin embargo, que esta lectura es equivocada. Primero porque –
insistamos en ello- la TOP no afirma que esté probado el nexo causal, sino sólo
que si se dan ciertas circunstancias debe actuarse “como si” estuviera probado: es
decir, debe imputarse responsabilidad. Segundo, y más importante, porque esta
imputación no es arbitraria: la asimilación, sobre la que esa imputación se basa,
entre la prueba de la pérdida de oportunidad de evitar el daño y la prueba del 591
nexo causal no es claramente falsa o contraepistemológica. La existencia de una
oportunidad real y seria de evitar el daño es, al menos, un indicio de que con una
actuación correcta (o sea, si no se hubiera perdido esa oportunidad) el daño se
habría evitado, pues lo que significa una oportunidad real y seria es que <<no
hay razones para pensar que la oportunidad no se hubiera aprovechado>> y que
<<de haberse aprovechado es probable que el daño se hubiera evitado>>. Indicio
que además se refuerza con otro indicio: no se ha probado que el daño se debiera
a otras causas.28 En resumen, la equivalencia entre la prueba de la pérdida de la
oportunidad y la prueba del nexo causal sobre la que se erige la imputación de
responsabilidad que lleva a cabo la TOP tiene un fundamento empírico serio que se
27 He desarrollado pormenorizadamente la diferencia entre las presunciones y las ficciones en Los hechos
en el derecho…, cit., pp.137 ss.
28 Aunque sin realizar la argumentación que aquí se hace, hay quien también sostiene, en este mismo senti-
do, que “parece verosímil que exista algún tipo de contribución causal [de la pérdida de oportunidad] en
la producción del daño, de ahí que se defienda la necesidad de imponer alguna clase de responsabilidad
a la parte demandada, cuando menos en los casos en que la oportunidad perdida fuera significativa”, A.
Luna, Oportunidades perdidas, Ob. Cit., pp.4-5.
expresa en el siguiente razonamiento: si había una posibilidad real y seria de ha-

ber evitado el daño y no hay razones para pensar que el daño fuera debido a otras
causas, entonces hay razones para sostener (o es probable) que de no haberse
perdido esa oportunidad el daño se habría evitado.
Es precisamente este fundamento empírico el que pone de relieve que no
estamos ante una ficción sino ante una presunción.29 Es decir, ante una norma
jurídica que lo que establece en sentido estricto es que <<si se prueba que con el
comportamiento del agente se perdió una oportunidad significativa de haber evitado el
daño (lo cual atribuye una cierta probabilidad a la existencia del nexo causal) y
no está probado que el daño se debiera a otras causas, entonces debe reconocerse
la responsabilidad>>, pero que realiza esta imputación sobre la base de presumir
(o sea, de actuar “como si” fuera cierto) que <<si se prueba que se perdió una
oportunidad significativa (…), entonces está probado el nexo causal>>.
4º. Y por tanto facilitando la prueba (a la parte perjudicada) y rebajando el EP.
En tanto que norma que instaura una presunción es evidente que la TOP faci-
lita la prueba del nexo causal a quien tiene la carga de hacerlo y rebaja el estándar
de prueba normalmente exigido.
Lo primero porque, en virtud de esta doctrina, la prueba que queda a cargo de
592 quien reclama la indemnización resulta aliviada en relación con la situación ordi-
naria: si en la situación ordinaria el reclamante de la indemnización tiene la carga
de probar la existencia del nexo causal, donde juega esta presunción sólo tiene la
carga de probar que existía alguna posibilidad real de evitar el daño que se perdió por el
comportamiento del agente. Se comprende por ello que algunos califiquen a la
TOP de técnica de facilitación probatoria, porque así es: aunque “en la mayoría de los
casos de daños médico-sanitarios no será posible demostrar que la negligencia
médica fue la causa de la muerte o del empeoramiento de la salud del paciente,
29 Por lo demás, cuando la TOP se aplica a otros ámbitos donde el daño producido es en sí la pérdida de
una oportunidad de conseguir una ventaja, no sólo no instaura una ficción sino tampoco una presunción
probatoria. Así sucede, por ejemplo, cuando se solicita la declaración de responsabilidad del abogado
que, por no haber interpuesto en tiempo un recurso mediante el que se pretendía una indemnización,
ha hecho perder a su cliente la oportunidad de haber ganado el recurso y con ello la indemnización pre-
tendida. No parece forzado sostener que en estos casos el daño real producido es justamente la pérdida de la
oportunidad de interponer el recurso para obtener una resolución satisfactoria, y no la indemnización que
hubiera obtenido con una resolución satisfactoria, que ni existe ni es seguro que llegara a existir. De modo
que, en este caso, acreditar que había una oportunidad real y seria de obtener una ventaja es exactamen-
te probar (directamente y no mediante una presunción) el nexo causal del que deriva la responsabilidad
del abogado.
Marina Gascón
sí será posible acreditar que dicha negligencia le privó de una oportunidad de

curarse”. 30
Lo segundo porque, en virtud de la TOP, el grado de probabilidad necesario
para “presumir” probado el nexo causal es inferior al normalmente exigido por el
estándar de prueba establecido para ello: basta con que el nexo causal sea “signifi-
cativamente probable” (o lo que es equivalente, con que se acredite que había una
posibilidad real y seria de haber evitado el daño) para que se “presuma” probado
y se declare en consecuencia la responsabilidad y una indemnización.
5º. La TOP, por último, es también un criterio de cálculo de la indemnización.
Puesto que lo que en rigor se acredita mediante el fundamento empírico que
subyace a esta presunción no es que el incorrecto funcionamiento de los servi-
cios sanitarios causó el daño sino sólo que posiblemente lo causó, el agente no
puede responder por el daño real causado sino sólo por la probabilidad de haber-
lo causado. Y puesto que esa probabilidad se expresa a través de la oportunidad
de evitar el daño que se perdió, la indemnización debe ir referida a esa oportuni-
dad perdida, y no al daño real. Por eso la indemnización tiene que ser necesaria-
mente inferior a la que correspondería por el daño31 y en todo caso proporcional a
las expectativas de éxito (de curación o de supervivencia) de la oportunidad que
se perdió; o sea, al grado de probabilidad que se atribuya a esa posibilidad de ha- 593
ber evitado el daño32 o, lo que es lo mismo, al grado de probabilidad de la existencia
del nexo causal. En esta posibilidad de (primero reconocer y después) graduar la
indemnización reside justamente la gran virtualidad de la TOP. 33
Así, si la probabilidad de haber evitado el daño era muy próxima (aunque no
igual a) la requerida por el estándar de prueba ordinario, puede decirse que está
bastante (aunque no suficientemente) acreditada la existencia del nexo causal, y
30 LUNA, A., Oportunidades perdidas, cit., p.3. También MEDINA, L., La Teoría de la pérdida de oportunidad, Ob.
Cit., pp.79 ss.
31 Vid., por ejemplo, VÁZQUEZ FERREIRA R., La pérdida de una chance como daño indemnizable en la mala praxis
médica. Derecho médico, Montevideo-Buenos Aires, Ed. BdeF, 2001, pp.536 ss.
32 De proportional compensation habla J.H. King, Reduction of Likelihood. Reformulation and other Retrofitting of
the Loss-of-a-Chance Doctrine, 28 University of Memphis Law Review (1998), pp.492-493. (citado por LUNA, A.,
Oportunidades perdidas, Ob. Cit. p.8)
33 No obstante, la jurisprudencia comparada (por ejemplo, la norteamericana) sostiene a veces el criterio
de la compensación íntegra del daño real. Así ha sido en HAMIL v. BASHLINE 392 A.2d 1280 (1978). Y así
ha sido también en España, en opinión de LUNA, A., en la STS, 1ª, 25.9.1999 (A.7275). Vid. Oportunidades
perdidas, Ob. Cit., pp.12-13.
por tanto la indemnización correspondiente debe ser bastante aproximada a la

que hubiera correspondido si la causalidad se hubiera probado.
Si la posibilidad de haber evitado el daño no era despreciable pero tampoco
muy alta, entonces la probabilidad de la existencia del nexo causal es menor que
en el caso anterior, y por tanto la indemnización también deberá serlo.
Si la probabilidad de haber evitado el daño era insignificante cabe decir que
no corresponde ninguna indemnización, porque ni siquiera concurre el requisito
de la existencia de una oportunidad real y sería necesario para que se aplique
válidamente la TOP. Y esto último conecta con los requisitos para una válida apli-
cación de la TOP que analizamos a continuación.
3.4. Requisitos (y uso espurio) de la TOP

La desmesurada potencialidad aplicativa de la TOP34 y la facilitación de la prue-
ba que supone hacen que este remedio probatorio comporte riesgos que pueden
resumirse de manera muy simple: la TOP puede terminar aplicándose con razón
o sin ella. Y en particular puede terminar instituyendo una inaceptable sustitu-
ción sistemática de las reglas tradicionales de la prueba del nexo causal. Por eso
es necesario conjurar este riesgo, y para ello conviene tener claro cuáles son los
presupuestos (o requisitos) de su aplicación, es decir, los que justifican el recurso
594
puntual a esta técnica.
Los requisitos para la válida aplicación de la TOP derivan de su propia carac-
terización como presunción iuris tantum que goza de un fundamento empírico
serio. En tanto que presunción iuris tantum, la TOP es un remedio subsidiario a la
prueba del nexo causal al que sólo puede recurrirse cuando el proceso de prueba
se ha cerrado sin éxito, es decir, en contextos de incertidumbre sobre la existen-
cia (y sobre la inexistencia) del nexo causal. 35 En tanto que presunción que ade-
más de tener un fundamento jurídico (la necesidad de hacer frente a la situación
de injusticia a que eventualmente conduce la decisión en casos de incertidumbre)
tiene también un fundamento empírico serio, para que pueda recurrirse a la TOP
es necesario que exista una posibilidad real y seria de evitar el daño, y no basta por lo
34 MEDINA ALCOZ L., (La teoría de la pérdida de oportunidad, Ob. Cit., p.49) resalta este riesgo.
35 De esta opinión es también MEDINA, L., quien entiende que la TOP, por cuanto técnica ante la incerti-
dumbre, es un remedio subsidiario que sólo entra en juego “cuando no haya podido acreditarse la concu-
rrencia del nexo de causalidad porque el operador jurídico (…) considere que las probabilidades de que la
víctima no hubiera sufrido el daño [con una actuación correcta del agente] no alcanzan el nivel suficiente
para formar la convicción de que el agente provocó el daño”; o sea, sólo cuando fracase la prueba. Vid.
Ob. Cit., en nota anterior.
Marina Gascón
tanto con alegar la existencia de una vaga y abstracta posibilidad de evitarlo. 36

O si se quiere, la TOP sólo puede aplicarse válidamente si la probabilidad de que
actuando correctamente el daño no se hubiera producido es una probabilidad
significativa o relevante.
Requisitos
1. Incertidumbre causal: el proceso de prueba se ha cerrado sin éxito.
- No está probado que sí
- Tampoco está probado que no
2. Posibilidad real: tiene que haber alguna probabilidad significativa, no sólo
una posibilidad abstracta.
Precisamente por eso hay un uso espurio de la TOP cuando falta alguna de es-
tas circunstancias. En primer lugar cuando se utiliza esta técnica como alternativa
a la prueba del nexo causal, lo que a su vez puede tener lugar en dos supuestos.
Primero, cuando se recurre a la misma pese a estar suficientemente probado el
nexo causal con el único fin (aunque obviamente no se confiese) de rebajar inde-
bidamente la indemnización; en este caso se le estaría hurtando a la víctima su
derecho a la indemnización total para reconocerle sólo un resarcimiento parcial, 595
y se estaría favoreciendo indebidamente a la Administración. 37 Segundo, cuando
se recurre a la misma pese a estar suficientemente probada la inexistencia del
nexo causal con el único fin (aunque obviamente tampoco se confiese) de pro-
porcionar indebidamente alguna indemnización a quien dice haber sufrido un
daño; en este caso se estaría favoreciendo indebidamente al administrado conce-
diéndole una indemnización que no le corresponde. 38 En ambos casos estaríamos
actuando contraepistemológicamente por motivos injustificados.
Pero, en segundo lugar, también se hace un uso espurio de la TOP cuando no
se acredita que existía una posibilidad real y seria de evitar un resultado dañoso;
36 Insiste también en esta exigencia MEDINA, L., Ibídem, p.94. En la jurisprudencia comparada ha empeza-
do a plantearse qué probabilidad estadística de evitar el daño debe concurrir para que pueda aplicarse
la TOP. Así, por ejemplo, los tribunales de los EUA señalan que la probabilidad del 10% es claramente
insuficiente para generar responsabilidad (vid. Pipe v. Hamilton (2002), Tribunal Supremo de Arkansas).
37 Por ello no deben extrañar las críticas a estos usos de la TOP: si la relación de causa-
lidad está probada, no se ve por qué habría de rebajarse la indemnización.
38 En el mismo sentido L. Medina, La teoría de las oportunidades perdidas, cit., pp.90 ss.
o si se quiere, cuando la probabilidad atribuida a las oportunidades perdidas en

la evitación del daño sea muy reducida. A este respecto conviene tener en cuenta
que en un ámbito como el médico-sanitario, donde por definición cualquier error
médico implica pérdida de oportunidades de curación o de supervivencia para
los pacientes, si no se exige que esas oportunidades sean reales y serias (y no
meramente abstractas y débiles) se estará abriendo la puerta a la indemnización
sistemática (es decir, siempre y en todos los casos); lo cual es obviamente un
despropósito. Pero es que además, al actuar así, es decir al indemnizar oportuni-
dades muy reducidas o no reales y serias, puede decirse que el requisito del nexo
causal se diluye y se estará condenando por el mero incremento del riesgo, por
pequeño que éste sea. 39
Uso espurio de la TOP.
1. Si se usa cuando está probado que sí (para rebajar indebidamente la indem-
nización).
2. Si se usa cuando está probado que no (para dar indebidamente alguna in-
demnización)
3. Si se usa cuando no hay más que una vaga y abstracta posibilidad de evitar
el daño (para dar indebidamente alguna indemnización).
596
IV. Tratamiento jurisprudencial de la prueba de la causalidad
En relación con la prueba del nexo causal en los supuestos de responsabilidad
por daños se aprecian en la jurisprudencia dos posturas diferentes. Una primera
postura, que podríamos llamar tradicional, entiende que el nexo causal sólo está
probado si sobre el mismo existe una certeza (casi) absoluta. En general, quienes
esto sostienen suelen evaluar muy negativamente que la prueba de la relación
causal se exprese y se justifique en términos de simples probabilidades. Esta posi-
ción, sin embargo, se funda en una acrítica percepción de la prueba. Analizada
rigurosamente, no importa repetirlo, la prueba de los hechos sólo puede obte-
nerse en la mayoría de los casos a través de inferencias meramente inductivas o
probabilísticas y no deductivas o concluyentes. Ello es así porque la prueba de un
hecho se consigue siempre (salvo cuando se trata de puras “constataciones”) a
través de un razonamiento que, mediante una ley causal del tipo “si A entonces B”,
conecta pruebas o informaciones que se tienen por verdaderas con el hecho que
se pretende probar; pero la mayoría de las veces esas leyes causales no son más
39 Vid. en este mismo sentido, LUNA, A., Oportunidades perdidas, Ob. Cit., p.7.
Marina Gascón
que regularidades empíricas o en todo caso leyes probabilísticas que establecen

que, de acuerdo con la experiencia pasada o conforme a criterios científicos, “si A
entonces es probable que B”. Y si esto es así para la prueba de los hechos en gene-
ral, lo es con mayor razón para la prueba de las relaciones causales en particular;
sobre todo cuando éstas tienen que ver con el ámbito médico, donde un determi-
nado daño o lesión puede ser el efecto de causas diferentes o de la concurrencia
de muchas causas a la vez. Por eso no se entiende bien este tradicional recelo
jurisprudencial (y también doctrinal) a acreditar la existencia o la inexistencia del
nexo causal en términos de probabilidad. Es obvio que, desde una perspectiva
racional, dicho recelo carece de justificación y debe ser superado.
De hecho –y esta es la segunda postura- la naturaleza meramente probabilís-
tica de la prueba del nexo causal ha entrado ya (aunque no plenamente) en las
salas de nuestros tribunales. Son cada vez más frecuentes los pronunciamientos
en materia de responsabilidad patrimonial que dan por probada la relación de
causalidad “cuando ésta se muestra probable y razonable según las máximas de
experiencia y aunque no pueda afirmarse taxativamente”.40 Y lo mismo sucede en
el ámbito de la responsabilidad civil médico-sanitaria, donde el Tribunal Supremo
afirma en muchas ocasiones que “no siempre se requiere la certeza absoluta” o
que “no es necesario que el nexo causal concurra con matemática exactitud”,41
de modo que lo da por probado cuando se acredita una alta probabilidad de su 597
existencia y no lo da en caso contrario.
Ahora bien, sigue pendiente en este sentido una importante cuestión: la de
formular o construir, de manera más o menos objetiva pero en todo caso re-
flexiva y consciente, los estándares de prueba exigibles en cada caso. Es decir,
la de decidir qué grado de certeza o de probabilidad hay que exigir para conside-
rar acreditada la existencia del nexo causal y al mismo tiempo formular criterios
intersubjetivos que indiquen cuándo puede decirse que se ha alcanzado dicho
grado de certeza o de probabilidad. Esta no es desde luego una tarea fácil, y en
todo caso requerirá construcciones o formulaciones diferentes dependiendo de
los órdenes jurisdiccionales en los que se dirima la prueba, pero si se quieren
40 España. Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Navarra, de 11.04.2003, funda-
mento segundo. También la STS, Sala 3ª, de 24.10.2003, da por probada la relación de causalidad en base
a un alto grado de probabilidad.
41 Así, por ejemplo, en SSTS de 30.9.2001, de 23.12.2002 y de 27.05.2003. Una referencia a esta apertura
a la valoración probabilística del nexo causal en la jurisprudencia comparada, puede verse en GALÁN
CORTÉS, J.C., Responsabilidad civil médica, Thomson-Civitas, 2005, pp.206 ss.
garantizar la certeza jurídica y la aplicación racional o no arbitraria del derecho

merecerá la pena intentarlo. En todo caso, hay en este aspecto algunos malenten-
didos y prácticas jurisprudenciales que deberían ser superadas. Es lo que sucede,
por ejemplo, con el estándar de prueba que suele exigirse en el proceso penal
para la prueba del nexo causal.
Como se señaló más arriba, la construcción de un estándar de prueba depen-
derá de la fuerza con la que quieran garantizarse los derechos, intereses o expec-
tativas afectadas por cada uno de los errores que pueden cometerse a la hora de
probar los hechos. Es evidente que en el ámbito penal, al menos en un sistema
jurídico-político comprometido con la garantía de la libertad y los derechos de
los individuos, se deberá ser muy poco tolerante con la posibilidad de que se
cometa un error al dar por probado el nexo causal, y en consecuencia se deberá
exigir un grado de certeza o de probabilidad (un EP) particularmente elevado.
Ahora bien, “particularmente elevado”, pero no hasta el punto de que resulte
por definición imposible de acreditar. Y sin embargo esto es lo que ocurre en la
práctica en la jurisdicción penal en España, donde casi siempre se ha fallado que
no está probado el nexo de causalidad.42 Este criterio de actuación es criticable al
menos por dos razones. En primer lugar porque si el EP exigido en la jurisdicción
penal es tan elevado que en la práctica resulta siempre (o casi siempre) impo-
598 sible de alcanzar, ello equivale pura y simplemente a eliminar la posibilidad de
determinar responsabilidad. Y en segundo lugar es criticable porque la vigencia
de este inalcanzable EP (próximo al 100%) significa que en el fondo, al menos en
ese ámbito jurisdiccional, no se ha abandonado la tesis tradicional de que probar
el nexo de causalidad consiste en acreditar su existencia con certeza absoluta.
Naturalmente también es posible que signifique otra cosa, y es la convicción por
parte de los jueces penales de que una mayor proclividad a apreciar responsabi-
lidad penal en el ámbito sanitario conduciría directamente a una práctica médica
tremendamente defensiva, con las negativas consecuencias que ello comportaría.
Creo, por último, que la doctrina de la oportunidad perdida exige, al menos en
la interpretación que aquí se ha hecho de la misma, una aceptación de la prueba
del nexo causal en términos de probabilidad, y que el uso creciente de dicha doc-
trina en la jurisprudencia confirma la apertura de nuestros tribunales a esta epis-
42 Incluso en casos como el siguiente: un paciente que había acudido en dos ocasiones a su Centro de Salud
y que es diagnosticado de cervicoartrosis, mialgias y artralgias, y que muere tres días después a causa de
un infarto agudo de miocardio, tratándose de un infarto evolucionado de más de 8-24 horas y con proba-
bilidad entre 48-72 horas de evolución (sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 09.07.2003).
Marina Gascón
temología más racional y crítica de la prueba. De hecho, la aplicación de la doctri-

na de la pérdida de oportunidad ha corrido casi paralela a la comentada apertura.
En concreto, en materia de responsabilidad civil la TOP fue aplicada expresamente
por primera vez en STS, 1ª, 10.10.1998; y en materia de responsabilidad patrimonial
de la Administración sanitaria, la TOP ha sido ampliamente aceptada por la juris-
prudencia de la Audiencia Nacional en casos de defectuoso seguimiento (SAN
16.06.1999), de diagnóstico tardío (por ejemplo, SSAN 4.11.2003 y 5.11.2003) o
de falta de diagnóstico (SAN 19.11.2003); por los Tribunales Superiores de Justicia
(sentencias del TSJ de Andalucía de 13.12.1999 y de 10.09.2004) y por los Juz-
gados de lo Contencioso (sentencia del Juzgado de lo Contencioso de Oviedo de
19.04.2005, en materia de retraso diagnóstico).
V. Valoración general de la TOP

L. Medina Alcoz, en su excelente estudio sobre la TOP,43 ofrece una inter-
pretación de esta doctrina bajo el prisma de una teoría de la causalidad parcial o
probabilística alternativa a la teoría tradicional de la causalidad. Mientras la teoría
tradicional se asienta en la regla del todo o nada (la causalidad es unitaria y está
totalmente probada o no lo está, y a ello corresponderá en consecuencia una
indemnización total o ninguna en absoluto) la TOP –sugiere este autor- exige una
nueva teoría de la causalidad que se asienta sobre la idea de causalidades parciales 599
o proporcionales a las que, en consecuencia, corresponde una indemnización sólo
parcial o proporcional. Precisamente por ello entiende que la TOP es radicalmen-
te incompatible con la teoría general (y tradicional) de la causalidad.
Me parece, sin embargo, que esa incompatibilidad no es tal, y que para explicar
la TOP no es necesario recurrir a una nueva teoría de la causalidad probabilística
supuestamente alternativa a la teoría tradicional. Tan sólo es necesario superar
la acrítica epistemología aún imperante en el ámbito jurídico que, no tomando
nota de la falibilidad e imperfección de nuestro conocimiento del mundo ni en
consecuencia del carácter meramente probabilístico de nuestras afirmaciones
sobre el mismo, actúa como si la certeza se alcanzara totalmente o no se alcan-
zara en absoluto. Superada esa epistemología, dar respuesta al problema de la
incertidumbre del nexo causal no es más que una cuestión de policy: de decidir si
queremos mantener en todos los casos los estándares (probabilísticos) de prueba
fijados con carácter general o si por el contrario queremos rebajarlos en ciertos
supuestos modulando al propio tiempo las consecuencias jurídicas anudables a
43 Me refiero a la obra, varias veces citada, La teoría de la pérdida de oportunidad.
esa rebaja; en concreto, modulando la indemnización en proporción al grado de

certeza con el que se afirma el nexo causal. Dicho de otro modo, la incertidum-
bre causal es un problema epistemológico, de conocimiento del mundo, y no (o
no necesariamente) un problema que deba ser resuelto alterando el concepto
de causalidad. Creo por ello que puede (y debe) hacerse una lectura de la TOP
simplemente en estas claves, sin que exista confrontación con la teoría general
de la causalidad: como un remedio normativo que en casos de incertidumbre, y
en aras de “hacer justicia”, rebaja el EP generalmente aceptado y en consecuencia
la indemnización correspondiente. Resumo, pues, los trazos generales de esta
interpretación.
1. Originariamente, la TOP es una construcción doctrinal y jurisprudencial que
establece un criterio de cálculo del quantum indemnizatorio aplicable a los supues-
tos de daños consistentes en la pérdida de una oportunidad de acceder a alguna
ventaja, criterio en virtud del cual la indemnización no ha de ser la que corres-
pondería al valor total de la ventaja esperada sino proporcional a las expectativas
reales de obtener ésta.
2. El enorme potencial aplicativo de la TOP ha conducido finalmente a que
ésta se extienda a los supuestos en que la pérdida de una oportunidad ha contri-
buido a que se produzca un daño final, real y efectivo. En estos supuestos la TOP
600 se configura como un instrumento normativo que permite imputar responsabilidad
y obtener una indemnización cuando no está probada la relación de causalidad
entre el comportamiento del agente y el daño (por no alcanzar ésta el estándar
de prueba exigido) pero está probado que dicho comportamiento hizo perder
una significativa oportunidad de evitarlo. Este instrumento normativo es objeta-
do por quienes ven en él una ficción que infringe la teoría racional de la prueba
(porque -se dice- está dándose por probado el nexo causal cuando lo único que
está probado es que se perdió alguna oportunidad de evitar el daño) y paralela-
mente una elusión de los requisitos de la responsabilidad (porque –se añade- se
imputa ésta sin que esté probado el nexo causal).
3. Las objeciones anteriores obedecen en mi opinión a una incorrecta inter-
pretación de la TOP. Interpretada cabalmente, en efecto, la TOP instaura una
norma jurídica que en determinadas circunstancias (cuando no existe suficiente
certeza ni de la existencia ni de la inexistencia del nexo causal pero está probado
que había una oportunidad de evitar el daño que se perdió por causa del compor-
tamiento del agente) imputa responsabilidad por el daño y concede una indem-
nización. Su justificación es, pues, política y no epistemológica: la necesidad de
Marina Gascón
paliar la sensación de injusticia que se produce cuando, resultando sumamente

difícil probar el nexo causal (debido a la variedad y complejidad de las causas que
concurren en la producción del daño) y existiendo alguna probabilidad relevante
de que el daño se haya producido por causa del agente, se deniega toda indemni-
zación. Es verdad que esta norma incide sobre la prueba del nexo causal incorpo-
rando una técnica de facilitación probatoria: el paciente sólo tiene que probar que
se perdió una oportunidad real y seria de evitar el daño y el estándar de prueba
queda rebajado. Pero esta técnica probatoria no es una ficción (con fundamento
y consecuencias contraepistemológicas) sino una presunción iuris tantum que tiene
un fundamento empírico serio. Dicha presunción puede reconstruirse así: <<Si
había una oportunidad seria de evitar el daño que se perdió por la actuación in-
correcta de la Administración; y no está probado que el daño se debiera a otras
causas; entonces debe presumirse (o sea, debe actuarse “como si” estuviera acre-
ditado) que el daño fue debido a la actuación incorrecta de la Administración>>.
4. Puesto que la TOP se articula como una presunción que como tal puede
conducir a resultados probatorios falsos, hay que ser cautelosos en el uso de la
misma a fin de evitar los dos riesgos que pueden producirse: el riesgo de abuso de
esta técnica, aplicándola (por su facilidad) como alternativa a (o en sustitución de)
la prueba del nexo causal; y el riesgo de rebaja excesiva de los estándares de prueba,
conformándonos con que se acredite una vaga y abstracta posibilidad de evitar 601
los daños. De ahí que la aplicación de la TOP deba cumplir dos requisitos: que el
proceso de prueba se haya cerrado con un resultado de duda y que se acredite que ha-
bía (y se perdió) una posibilidad real y seria de evitar el daño.
5. Por último, allí donde la TOP juega como técnica (presuntiva) de facilitación
probatoria ha de jugar también como criterio para calcular la indemnización, que
habrá de ser por tanto proporcional a las expectativas u oportunidades de evitar
el daño que se frustraron; es decir, al grado de probabilidad de la existencia del
nexo causal.
602
DE LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA CIVIL EN
CASO DE DAÑOS O PERJUICIOS CAUSADOS
POR OBJETOS CAÍDOS. SU REGULACIÓN EN EL
CÓDIGO CIVIL CUBANO
Caridad del Carmen Valdés Díaz1
CONTENIDO:
I. La Responsabilidad Aquiliana sustituta o derivada. Delimitación y
función
II. El daño causado por cosas inertes. Fundamento del título de atribu-
ción en este supuesto: ¿culpa in vigilandi vs principio pro damnato?
III. Valoración exegética del precepto 603
IV. Las causas eximentes de responsabilidad
I. La Responsabilidad Aquiliana sustituta o derivada. Delimitación
y función
En más de una ocasión repitió Díaz Pairó, insigne jurista cubano dedicado
al Derecho Civil y, en particular, al Derecho de Obligaciones y Contratos, que
el tema de la responsabilidad jurídica civil ha sido apasionante para todos los
estudiosos de la materia y que a él se llega desde cualquier arista o ladera de
discusiones. Es que la relación continúa entre los seres humanos que conviven
socialmente genera permanentes situaciones que conllevan, en muchos casos,
al establecimiento de convenciones que no se cumplen, o a la realización de
actividades que pueden producir daños generando obligaciones que se contraen
sin convenio. Así, la responsabilidad jurídica civil constituye piedra angular del
Derecho en general y puede definirse como la obligación de satisfacer por la pérdida
o daño que se hubiese causado a otro, porque así lo exige la naturaleza de la convención
*
1 Profesora Titular de Derecho Civil. Facultad de Derecho. Universidad de La Habana.
DE LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA CIVIL EN CASO DE DAÑOS O PERJUICIOS...
originaria, esté determinado por la ley, previsto en las estipulaciones del contrato, o se
deduzca de los hechos acaecidos.
De la anterior definición se derivar la clasificación doctrinal que distingue en-
tre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual. La responsa-
bilidad contractual presupone una relación preexistente entre el autor del daño
y la víctima, relación que es generalmente un contrato, de lo que proviene su
denominación. La obligación convencionalmente establecida entre las partes no
se cumple o se cumple deficientemente, sin satisfacer plenamente el interés del
acreedor, y surge entonces la responsabilidad. En este caso, el deber de indem-
nizar se deriva de otro deber previo, el deber de cumplir, que ha sido infringido.
La responsabilidad extracontractual o Aquiliana2 puede exigirse como resul-
tado de un daño causado con independencia de cualquier relación jurídica pre-
cedente entre las partes, salvo el deber genérico, común a todos los hombres,
de no dañar a otro. Es decir, la responsabilidad extracontractual significa que
se ha infringido una norma general de Derecho objetivo que obliga a todos sin
necesidad de que los particulares lo hayan convenido ni aceptado. Aquí la obliga-
ción de indemnizar surge por la sola producción del evento dañoso, porque una
persona ha violado las normas generales de respeto a los demás, impuestas por
la convivencia. Se presenta, desde el Derecho romano, como una responsabilidad
604 fundada en la regla del alterum nom laedere, conjugada sabiamente con la del suum
cuique tribuere.
Desde la propia Lex Aquilia, se consideraron supuestos de daño extracontrac-
tual por los que quedaban obligadas a responder personas que no habían causado
el daño per se, ya fuera porque el acto dañoso proviniera de un sujeto agente que
le estaba subordinado por razón de relaciones familiares o laborales, de animales
de su propiedad o de los que se servía, o de cosas animadas o inanimadas por
las que debía velar. Así, se entendió que surgía una responsabilidad sustituta
o derivada, que recaía en la persona que supuestamente, atendiendo a las cir-
cunstancias del caso, podría haber evitado el daño o perjuicio sufrido por otra.
Si bien para la exigencia de responsabilidad extracontractual a una persona era
necesario que su conducta pudiera calificarse de reprobable, esto es, que hubie-
ra actuado con iniuria, entendida como comportamiento contra ius, generalmen-
te con culpa, se sancionaron también casos típicos de responsabilidad objetiva
que nacía directamente de cosas riesgosamente peligrosas, como los animales
2 Recibe esta segunda denominación por su procedencia histórica. Proviene del Derecho Romano, que
refrendó este tipo de responsabilidad en la Lex Aquilia de aproximadamente el año 286 a.n.e.
Caridad del Carmen Valdés Díaz
cuadrúpedos (pauperies) o el damnum infectum, o de determinadas actividades o

conductas que representan un riesgo en sí mismas, como los casos del effusum
aut deiectum o del positum aut suspensum que más adelante se verán, en los que se
decide amparar a las víctimas con independencia del criterio de la culpa, prevale-
ciendo la perspectiva resarcitoria.
En general, la responsabilidad jurídica civil de carácter extracontractual se
erige como instituto protector del que sufre un daño o perjuicio causado por
otro al que no estaba ligado por relación jurídica anterior, y no responde el sujeto
agente solo en aquellos casos en que produce directamente tal daño o perjuicio,
sino también cuando aquél es producido por otras personas o cosas a las que se
encuentra ligado por un deber de guarda o custodia, o que resultan dependientes
suyos. Así lo consagró más adelante el Code Napoleón de 1804, siguiendo la pauta
romana, al señalar en su artículo 1384: “Se es responsable no solamente del daño que
se causa por el propio hecho, sino también de aquél que es causado por el hecho de perso-
nas de las que se debe responder o de las cosas que se tiene bajo la guarda”. Sin embargo,
se extrema el criterio subjetivo para imputar la responsabilidad, signada ahora
por el principio pas de responsabilité sans faute. En el concepto de culpa, además,
se ha venido produciendo un decisivo cambio bajo el influjo de la filosofía de
la moral cristiana, que de alguna manera será aceptada como concepto secular
común y generalizado sobre todo por la escuela racionalista del Derecho Natural; 605
con ello se produce cierta desviación del principio romano damnum iniuria datum
previsto en la Lex Aquilia, entendiendo la culpa en sentido moral, por las inten-
ciones internas del sujeto causante del daño. De este modo, en los supuestos de
la llamada responsabilidad sustituta o derivada, se la entiende como que en rea-
lidad se está respondiendo por la propia culpa personal, in vigilandi o in eligendo,
El Código Civil francés, como se sabe, influyó notablemente en los Códigos
decimonónicos europeos y latinoamericanos que, como regla, consagran tam-
bién la responsabilidad extracontractual sustituta o derivada, incluyendo gene-
ralmente los supuestos de daños causados por las cosas, de forma similar a aquél.
Ejemplo de ello lo es el Código Civil español, antes vigente en Cuba, que la regula
en los artículos 1903 y siguientes, basando el criterio de imputación mayorita-
riamente en la culpa, pero estableciendo el propio legislador una presunción de
culpa que permite la inversión de la carga de la prueba o llegando incluso a una
objetivación de la responsabilidad en algunos supuestos típicos, como el caso
de los daños que provocan las cosas, que permite considerarlo más cercano al
sistema romano que al francés.
La función principal de la responsabilidad jurídica civil, cualquiera que sea su

clasificación, así como de las normas que la regulan, es y debe ser indemnizato-
ria, no preventiva ni punitiva, lo que no excluye que también incida en esos ám-
bitos. Al Derecho Civil le interesa, sobre todo, reparar la situación en que queda
la víctima luego de haber sufrido el daño o perjuicio, 3 no sancionar o castigar al
sujeto que lo provocó, ni favorecer comportamientos más diligentes o cuidado-
sos, si bien es claro que una condena a indemnizar puede también ser percibida
subjetivamente como un castigo y la posibilidad de venir obligado a indemnizar
puede propiciar actuaciones menos indolentes, con lo cual gana cierta virtuali-
dad también aquella función punitiva y previsora. Vale señalar, además, que fren-
te a las particularidades de ámbitos de actuación o de sectores específicos y
siempre con el propósito de facilitar la reparación de la víctima, se van abriendo
paso leyes especiales en materia de responsabilidad, cual serían, en nuestro caso,
la Ley de Medio Ambiente o el novedoso Decreto Ley sobre Seguros, que incluye
el relativo a la responsabilidad jurídica civil.
La reparación o resarcimiento de los daños y perjuicios se rige por determi-
nados principios, dentro de los cuales ocupa un lugar esencial y preeminente la
reparación integral o restitutio in integrum.4 Su propósito es lograr la más perfecta
equivalencia entre los daños sufridos y la reparación obtenida por el perjudicado,
606 de manera que éste quede en una situación lo más parecida posible a la que se en-
contraría de no haberse producido el hecho dañoso. Como ha señalado De Ángel
Yagüez, de lo que se trata es que al perjudicado le sea reparada la totalidad del
daño por él padecido, en la medida en que dicho daño haya resultado imputable
a un tercero.5 Si bien tal principio no ha sido desterrado del Código Civil cubano,
estando presente de forma genérica en el artículo 82, las particulares caracte-
rísticas de nuestra sociedad socialista llevaron al legislador a establecer en el
artículo 89 la posibilidad de limitar el contenido de esa responsabilidad por parte
3 No es siempre clara la distinción entre daño y perjuicio; en ocasiones se utilizan como sinónimos, incluso
en lenguaje normativo. NAVEIRA ZARRA sostiene la idea de que en todos aquellos casos en los que se
utiliza la expresión daño o la expresión perjuicio de forma aislada, tal expresión ha de ser entendida en
un sentido amplio, esto es, como comprensiva de cualquier afectación. En cambio, cuando se utiliza la
frase daños y perjuicios parece que se ha querido identificar el daño con el daño emergente y el perjuicio
con el lucro cesante, o sea se establece una correlación o correspondencia entre daño/daño emergente,
por un lado, y perjuicio/lucro cesante, por otro. Vid. NAVEIRA ZARRA, M. M., El resarcimiento del daño en la
responsabilidad civil extracontractual, Versión electrónica disponible en vLex.com, Id. vLex: VLEX-QB510.
4 Vid. MEDINA CRESPO, M., La valoración civil del daño corporal. Bases para un tratado, tomo I, Dykinson,
Madrid, 1999, p. 136 y NAVEIRA ZARRA, M. M., Ob. Cit.
5 DE ÁNGEL YAGÜEZ, R.: Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con
especial atención a la reparación del daño), Madrid, 1995, p. 55.
del órgano jurisdiccional, atendiendo a las condiciones personales y económicas

del obligado a responder, cuestión que debe ser valorada prudentemente por el
tribunal tomando en cuenta que tal limitación no debe afectar el principio favor
victimae o pro damnato que tamiza por entero al Derecho de daños. 6
II. El daño causado por cosas inertes. Fundamento del título de

atribución en este supuesto: ¿culpa in vigilandi vs principio pro
damnato?
Los objetos inertes que causen algún daño o sean susceptibles de causarlos
han generado responsabilidad desde la antigüedad. En Roma, dos cuasi delitos
evidencian tal afirmación. El primero de ellos, de effusis et deiectis, se configuraba
cuando un líquido arrojado (effusum) o un objeto sólido caído (dejectum) desde un
edificio sobre la vía pública causaba algún daño. En consecuencia, se concedía
al afectado la actio de effusis et dejectis, quedando el signado como responsable
obligado a resarcir el daño causado. La responsabilidad, según lo previsto en el
Digesto, se exigía al habitator de la casa desde la cual se hubiera arrojado o se
hubiera derramado alguna cosa “en el sitio donde vulgarmente se transita, o
donde la gente se detiene”.7 Causando un daño a quien pasare por allí. Respondía
el habitator sin que fuera preciso que ostentara la condición de dueño, tanto si
él mismo había ocasionado el daño como si lo hubiera provocado cualquiera que 607
estando en la casa hubiera producido el hecho. Cuando había varios habitantes
6 Cuba. Los Artículos 82 y 89 del Código Civil cubano rezan como sigue:
Artículo 82: El que causa ilícitamente daño o perjuicio a otro está obligado a resarcirlo.
Artículo 89: 1) Las personas naturales están obligadas a reparar los daños o perjuicios que causen
o sean causados por las personas por quienes deben responder, pero el tribunal, a su prudente
arbitrio, si el responsable es un trabajador o pensionado sin bienes propios conocidos para
satisfacer totalmente el importe del daño o perjuicio, puede adecuar la cuantía de la indem-
nización a un veinte por ciento del salario o cualquier otro ingreso periódico que perciba, sin
que pueda exceder del término de diez años. Esta limitación puede disponerse cualquiera que
sea el contenido económico de la responsabilidad. 2. Los dirigentes, funcionarios y demás
trabajadores responden materialmente de los daños que ocasionen a los recursos materiales y
financieros asignados a la entidad donde desempeñen sus funciones, en la cuantía y mediante
el procedimiento legalmente establecido. Disposiciones de este Código son supletorias respecto
a materias civiles u otras reguladas en leyes especiales.
7 SCHIPANI, S., “El sistema romano de la responsabilidad extracontractual. El principio de la culpa y el
método de la tipicidad”, en A.A. ALTERINI y R.M., LÓPEZ CABANA (directores), La responsabilidad, Abeledo
– Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 32. Cit. post. DI PRIETO, A., El problema de la culpa y los riesgos en la respon-
sabilidad extracontractual, s.e., material fotocopiado.
en la misma casa de dónde provino el objeto causante del daño y no se sabía el

origen del mismo, los vecinos deberían responder in solidum.
El segundo cuasi delito se denominaba de positis vel suspensis, y se configuraba
cuando se colocaba (positum) o suspendía (suspensum) en lugar que da a la vía
pública un objeto que podría causar un daño al caer, quedando el habitator suje-
to a la actio de positis vel suspensis, ejecutable por cualquier ciudadano, es decir,
era una acción popular que intentaba prever el riesgo causado por las cosas mal
colocadas o puestas peligrosamente en esas partes de las casas y que daba lugar
a la exigencia de responsabilidad con fundamento objetivo, sin tomar en cuenta
quién la hubiera puesto directamente allí ni con qué intención, sólo por el peligro
causado al tránsito por la vía pública. 8
Ambas figuras pasan al Código Civil francés, pero suprimiendo su fundamento
objetivo; ya no se exigía la responsabilidad por afectar el beneficio común de
transitar sin peligro por la vía pública, sino que se reclamaba al causante de un
daño que no había cumplido su deber de guarda respecto a las cosas que lo pro-
vocaban.9 La responsabilidad en este caso se entiende fundada en una falta perso-
nal de quien se ha despreocupado de su tarea de vigilancia respecto a las propias
cosas que pueden caer o de las personas que las pueden arrojar o las colocan de
forma riesgosa, extremando la concepción subjetiva de que “sólo la culpa es pu-
608 nible” a pesar de haber eliminado el carácter penal de estos supuestos.
En el Código Civil español se regula la responsabilidad extracontractual por
daños causados por las cosas que caigan o se lancen desde un inmueble en su
artículo 1910,10 de modo similar a lo previsto por el Digesto romano y al Código
Civil francés, si bien en cuanto al fundamento del criterio de imputación en este
caso se asemeja más al primero que al segundo, pues la doctrina es mayoritaria-
mente conteste en señalar que el precepto se aparta de la filosofía originaria del
1902 que basa la responsabilidad en la culpa, para establecer una responsabilidad
objetiva que se imputa al cabeza de familia que habita una casa, por el daño cau-
sado por cosas que se arrojen o caigan de ella, con independencia de la presencia
o no de culpa.11
8 SCHIPANI, S. Ob. Cit.

9 Vid. Artículo 1384 del Code Napoleon citado supra. El subrayado es de esta autora.
10 España. El artículo reza como sigue: “El cabeza de familia que habita una casa o parte de ella, es responsable de
los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayesen de la misma”.
11 Vid. ASÚA GONZÁLEZ, Clara I., “La responsabilidad (II)”, en PUIG FERRIOL, L., et al, Manual de Derecho Civil,
Tomo II, Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 497 y 498.
En el precepto del Código Civil cubano que se refiere a esta particular res-
ponsabilidad, el artículo 93,12 el legislador prácticamente transcribe, con ligeros
matices, el artículo 1910 del Código Civil español, pero añade la posibilidad de
exigir reembolso al causante directo del daño, aspecto no contenido en su prede-
cesor. La base de imputación de la responsabilidad en este caso es el riesgo que
representa la caída o lanzamiento de cosas, que pueden causar daño o perjuicio.
Por tanto, si el riesgo es el título de imputación, se ha de responder de él, es de-
cir, se ha de responder de aquel daño que se produzca dentro de su lógica órbita
y por causa de él, siempre que tenga lugar aunque no haya mediado la culpa del
agente. No se trata de una responsabilidad que encierra reproche por la conduc-
ta negligente o despreocupada de quien queda obligado a indemnizar, no hay
una presunción de culpa personal o de culpa in vigilandi, que pueda ser destruida
demostrando un actuar diligente, hay una responsabilidad objetiva que persigue
el resarcimiento del dañado en cualquier caso, en franca asunción del principio
pro damnato. Nada se señala en cuanto a causas de exención de responsabilidad
específicas, de modo que, ante un caso concreto de esta naturaleza, quedaría al
tribunal sopesar si alguna de las eximentes contenidas en el artículo 9913 pudiera
ser de aplicación al supuesto.
609
12 España. Artículo 93: El jefe del grupo familiar que ocupa una vivienda es responsable de los
daños y perjuicios causados por el lanzamiento o caída de objetos desde el inmueble, pero puede
exigir del autor del hecho el reembolso de lo que hubiese pagado.
13 España. Artículo 99. 1. No generan responsabilidad civil para su autor los daños y perjuicios
que se causen:
a) en legítima defensa, en estado de necesidad, o en cumplimiento de un deber, apreciados confor-
me a las disposiciones de la legislación penal;
b) por fuerza mayor o caso fortuito, o si la conducta del autor hubiera sido provocada por la víc-
tima del daño o perjuicio; y
c) al realizar un acto lícito con la debida diligencia.
2. No excluye la responsabilidad civil la circunstancia de que el hecho que ocasionó el daño o
perjuicio fuera causado por su autor en estado de enajenación mental, trastorno mental tran-
sitorio o desarrollo mental retardado o por error o impulsado por miedo insuperable. En este
último caso responde también solidariamente quien ocasionó el miedo.
III. Valoración exegética del precepto
A La imprecisión del responsable

El artículo in comento inicia su redacción atribuyendo responsabilidad al “jefe
del grupo familiar” que ocupa una vivienda. Es clásica la referencia a la autoridad
familiar en estos casos, postura que asumen también otros Códigos Civiles.14 Sin
embargo, ¿quién es este “personaje” en el “gran teatro” de la vida actual? Sin
duda era fácil determinarlo en la familia patriarcal romana, incluso aún en la
familia predominante durante la época de la codificación decimonónica, pero
se torna complicado designarlo en el momento presente, caracterizado por la
irrupción de nuevas formas familiares y donde además los roles en la familia tra-
dicional sufren importantes mutaciones.
¿A quién debe atribuirse la jefatura del grupo familiar en la sociedad cubana?
¿A la persona de más edad? ¿A quién soporta las cargas económicas del sus-
tento de la familia? ¿Al propietario de la vivienda? ¿Al designado como “jefe de
núcleo” en la libreta de abastecimiento de productos alimenticios? Son interro-
gantes que no siempre encontrarán una respuesta idéntica, porque no existe en
nuestros días un patrón uniforme para precisar la autoridad familiar en un grupo
de adultos de estado civil similar, lo que niega la posibilidad de establecer pautas
610 uniformes y obliga al análisis casuístico que atienda concretamente a las circuns-
tancias particulares del caso. Pueden presentarse, por tanto, un sin número de
supuestos, en dependencia del tipo de “grupo familiar” que habite el inmueble
de que se trate.
Así, por ejemplo, si la vivienda desde la que se arrojan o caen las cosas que
causan el daño está ocupada por una familia conformada por matrimonio forma-
lizado y sus hijos menores, ambos cónyuges deben ser considerados “jefes” del
grupo familiar, pues ya la mujer no queda supeditada a la autoridad marital luego
de contraer nupcias, estableciendo el Código de Familia la igualdad de derechos
y deberes de ambos miembros de la pareja, de modo que ambos serán responsa-
bles y el resarcimiento correrá a cargo de la comunidad matrimonial de bienes.
Pero si los hijos de tal matrimonio ya son mayores de edad, habiéndose extingui-
do sobre ellos la patria potestad, y uno de ellos corre con la manutención de sus
padres y asume normalmente las tareas y decisiones propias de la familia, ¿debe
considerarse, entonces, que es “el jefe del grupo familiar”?
14 Cfr. Por ejemplo el mencionado artículo 1910 del Código Civil español: “El cabeza de familia…”; artículo
1119, tercer párrafo, del Código Civil argentino: “A los padres de familia…”
Si la unión matrimonial no está formalizada ni reconocida judicialmente, ¿es

el hombre el “jefe” de la familia que se ha constituido? Entiendo que no existe
supremacía de género, por lo que en tal caso, si no puede determinarse de otro
modo el responsable, ambos miembros de la pareja respondería in solidum, con
cargo a los bienes propios de cada uno y a los comunes de hecho, al no poder
considerarse en ese supuesto la existencia jurídica de una comunidad matrimo-
nial de bienes. Empero, tal solución tropieza con la ausencia de pronunciamiento
específico del precepto en cuanto a la solidaridad, que es lógica al referirse el
legislador en singular al responsable, debiendo acudirse entonces a lo dispuesto
por el artículo 87, inciso b) que proclama aquella con carácter general.
Si el grupo familiar no tiene como base una relación de pareja, piénsese por
ejemplo en un conjunto de hermanos o primos u otros parientes que viven jun-
tos, la determinación del responsable se convertirá en un verdadero quebradero
de cabeza; de igual modo, si el inmueble en cuestión es habitado por personas
que no son familia en el estricto sentido del término, o por una pareja homo-
sexual, sería prácticamente imposible determinar la jefatura familiar.15 En tales
casos, posiblemente sería más acertado exigir la responsabilidad por daño ex
artículo 82, que acudir al artículo 93, con la imprecisión comentada.
B. El concepto de ocupación manejado por el legislador 611

El legislador del Código Civil se refiere en este artículo al grupo familiar que
ocupe una vivienda, empleando el término ocupación, a mi juicio, en sentido ma-
terial, no con la connotación jurídica que suele tener en sede de derechos reales.
Aquí no es necesario poseer título alguno que justifique o legitime tal ocupación,
basta con que se esté ocupando físicamente el inmueble. No tiene trascendencia
para la imputación de responsabilidad al “jefe del grupo familiar” si aquél ostenta
la condición de propietario, o poseedor, o usufructuario, sólo es preciso que goce
de aquella (imprecisa) autoridad familiar respecto al grupo que ocupa de hecho la
casa. Desde el Derecho romano sólo se requería la simple condición de habitator,
y se consideraba que ésta se desligaba de cualquier título de dominio.
Entendida la ocupación en el sentido antes expuesto, cabe preguntarse si el
precepto debe ceñirse estrictamente a la presencia física del grupo familiar en
15 La sentencia del Tribunal Supremo español de 20 de Abril de 1993, citada por ASÚA GONZÁLEZ, Clara,
Ob. Cit. p. 498, define al cabeza de familia como “el que, por cualquier título, habita una vivienda como
personaje principal de la misma, en unión de personas que con él conviven, formando un grupo familiar
o de otra índole.” No añade mucho el pronunciamiento jurisdiccional en este caso, siendo necesario
perfilar en cada caso quién sería tal personaje principal.
una vivienda o si también puede extenderse a otros inmuebles, cuál sería el caso
de un restaurante, teatro, u otra edificación de disfrute público. Si una familia
se encuentra en una cafetería, por ejemplo, ocupando en sentido material una
porción del local en cuestión, y uno de sus miembros deja caer un objeto pesado
a la calle golpeando fuertemente a una persona y destrozando las luminarias de
su moto, ¿cabría exigir responsabilidad al “principal” ex artículo 93? Aun cuando
la respuesta puede ser dubitativa, entiendo más congruente reconducir tal su-
puesto al artículo 82, o al artículo 9016 si el hecho fue realizado por un menor o
incapacitado, pues si bien el concepto de ocupación empleado por el legislador
en la disposición comentada debe desligarse de títulos dominicos, parece claro
que se vincula a la ocupación en calidad de habitar, con cierta permanencia, alu-
diendo al lugar donde se vive, a la casa de familia, dado el empleo del término
“vivienda”, que incluye también la dedicada al descanso o veraneo, pues de lo
contrario debiera haberse utilizado en el trazado del precepto un término más
amplio y genérico, como edificación o inmueble.
C. Origen y destino de los objetos lanzados o caídos

Desde su génesis romana, quedó claro que la responsabilidad exigida en estos
casos de daños o riesgos provocados por las cosas surgía cuando estas se caían
612 o lanzaban desde una vivienda o casa determinada. Así siguió contemplándose a
posteriori y así se regula en este artículo: la responsabilidad se exige al “jefe del
grupo familiar” por los daños y perjuicios causados como resultado del lanza-
miento o la caída de objetos desde el inmueble. No aclara el legislador en cuanto al
tipo de objeto, sus características o sustancia, pudiendo entenderse que se inclu-
yen también los líquidos derramados desde la casa en cuestión. En fin, cualquiera
que sea la naturaleza del objeto, no hay dudas que debe proceder del inmueble.
No es tan claro, sin embargo, el destino o trayectoria que deben describir tales
objetos en su caída o lanzamiento.
16 España. Artículo 90. 1. Los padres o tutores son responsables de los daños y perjuicios causa-
dos por los menores de edad o incapacitados que estén bajo su guarda y custodia.
2. No obstante, la responsabilidad a que se refiere el apartado anterior corresponde a las perso-
nas a quienes se haya confiado el cuidado de menores o incapacitados por estar sus padres o
tutores fuera de su domicilio, en cumplimiento de misiones internacionalistas u otras tareas
o deberes.
Si tomamos en cuenta lo que fue regulado en el Digesto podría pensarse que

sólo generan responsabilidad los objetos que se caigan o se arrojen hacia la vía
pública, con el propósito de proteger la seguridad de las personas que por ella
transitan, pero entiendo que en nuestros días el precepto es mucho más abarca-
dor, engloba cualquier daño causado por los objetos provenientes de un inmue-
ble aunque no se hayan caído ni hayan sido lanzados hacia la vía pública, también
cuando afectan otros inmuebles vecinos, ya sean de uso público o privado, cuál
sería el caso, bastante frecuente, de objetos que se caen desde apartamentos
superiores a los inferiores en los edificios multifamiliares, o de objetos que se
lanzan hacia las áreas comunes de esas edificaciones afectando a los vecinos en
general, especialmente a los que habitan en los pisos bajos, o cuando se arrojan o
se dejan caer cosas hacia el jardín o el patio del vecino causando daños en terre-
no ajeno. Opino, por tanto, que el destino del objeto que causa el daño o perjui-
cio no se circunscribe a la vía pública, la responsabilidad podrá exigirse siempre
que aquél se produzca, si bien quedan excluidos los daños que sean causados por
cosas que formen parte del edificio mismo y se desprendan de él, en cuyo caso
habrán de reconducirse al ámbito del artículo 97.17
D. La posibilidad del reembolso

La posibilidad de ejercitar la acción de reembolso que concede el artículo 93 in 613
fine al “jefe del grupo familiar” que responde por el daño causado constituye una
novedad en nuestro medio, pues no estaba concebida expresamente ex lege por el
artículo 1910 del Código Civil español antes vigente. Es justo que si puede deter-
minarse quien fue el autor del hecho causante del daño, el responsable sustituto
o derivado en este caso obtenga el reembolso de lo pagado. La determinación del
agente directo del suceso dañoso no corre a cargo de la víctima, a quien bastará
demandar el resarcimiento al “jefe del grupo familiar” que habite el inmueble.
Pero éste, si bien no puede alegar en su defensa que no causó directamente el
daño, puede a posteriori repetir contra aquél.
Sin embargo, indudablemente habrá casos en que no tendrá cabida dicha ac-
ción de reembolso, aunque se determine después quién efectivamente afectó
al dañado, cuál sería el supuesto de afectaciones provenientes de menores o
17 España. Artículo 97: La entidad constructora de una edificación es responsable de los daños cau-
sados por su derrumbe total o parcial, así como por el desprendimiento o por defectos de alguna
de sus partes, salvo que pruebe que ha cumplido las normas de construcción.
incapacitados sujetos a la patria potestad o tutela de ese propio cabeza de fami-

lia obligado al pago. Empero, si el menor o incapacitado está bajo la guarda de
otro adulto que convive en el inmueble, podrá accionarse contra él en pro del
reembolso. Así, la posibilidad de obtener el reintegro de lo pagado en concepto
de responsabilidad jurídica civil extracontractual por el daño producido por las
cosas, funcionará siempre que el autor directo sea imputable y no dependa del
responsable, como hijos menores o pupilos.
IV. Las causas eximentes de responsabilidad

Como ya se apuntó, no establece el propio artículo ninguna causa eximente
de responsabilidad en este supuesto, lo cual no significa que la responsabilidad
opere como axioma irrevocable, como si se tratase de una causalidad material
absoluta. Estamos en presencia de un caso de responsabilidad objetiva, donde la
causalidad física puede tener rango jurídico, aunque se haya actuado sin culpa,
pero no de una responsabilidad objetiva pura o absoluta en que la obligación re-
sarcitoria surge de la mera causación dañosa, sin que nada pueda alegar el agente
dañoso para quedar exonerado, sino de una responsabilidad objetiva atenuada,
donde caben exenciones. Así, deberán analizarse las causas de justificación del
daño o las causas que interrumpen el nexo de causalidad previstas como exi-
614 mentes de responsabilidad en el artículo 99 y valorar cuales pudieran resultar de
aplicación a este supuesto.
Si bien todo daño causado a una persona debe ser reparado, la obligación de
resarcir no surge si media una causa de justificación, es decir, si la antijuridicidad
de la conducta se borra por la presencia de una causa justificativa. Las eximentes
justificativas del comportamiento que excluyen la ilicitud del daño tradicional-
mente contempladas en la doctrina, aparecen en el inciso a) del artículo 99.1, que
regula como tales la legítima defensa, el estado de necesidad y el cumplimiento
de un deber. Todas ellas deben apreciarse conforme a la ley penal, por remisión
expresa de la norma civil y pudieran aplicarse las dos primeras al supuesto in
comento,18 siendo de dudosa aplicación la tercera, pues “el jefe del grupo familiar”
se supone no debe obediencia a ningún otro miembro de aquel y es casi imposi-
ble que cualquier otro deber suyo conlleve al lanzamiento o la caída de objetos
que causen daño.
18 Así, por ejemplo, si para evitar una agresión lanzo un objeto que cae por la ventana y ocasiona un daño,
podría sopesarse que mi actuación fue en legítima defensa; si el jefe del grupo familiar estuviera tratando
de evitar la caída de un niño del balcón de la vivienda, a éste se le cae un juguete pesado que lesiona a un
transeúnte, podría aplicarse el estado de necesidad como causa exoneradora de responsabilidad.
Las causas que interrumpen el nexo causal se entienden como nuevas causas
que intervienen en la producción del daño o perjuicio, que rompen la relación de
causalidad necesaria, niegan la relación causal, entre la acción u omisión ilícita y
el daño producido. Estas son, según el inciso b) del artículo 99.1, el caso fortuito,
la fuerza mayor o que la conducta del autor del daño o perjuicio hubiera sido
provocada por la víctima. La diferencia entre las dos primeras figuras no es nítida
y muchas veces carece de relevancia, pues en un sistema de responsabilidad con
base subjetiva, ambas excluyen la responsabilidad. Pero tratándose de un caso de
responsabilidad objetiva, la diferencia debe establecerse partiendo del origen y
tipicidad del suceso, atendiendo a la procedencia interna o externa del obstáculo
que impide el cumplimiento del deber genérico que impone el alterum non lædere;
aquí el caso fortuito no libera de la obligación de resarcir porque se considera
incluido dentro del riesgo que asume el responsable, supone la imputación de
responsabilidad por aquellos daños causados que deriven del riesgo que nor-
malmente puede desprenderse de la actividad peligrosa desplegada. La fuerza
mayor, por su parte, sería entendida como la causante de cualquier otro daño,
originado por un factor extraño al riesgo típicamente asociado a una determina-
da actividad y no se imputa al agente, que queda exonerado de responsabilidad.
Así, en el supuesto del artículo 93 mientras la fuerza mayor exonera al creador
del riesgo, el caso fortuito le atribuye responsabilidad.
615
El caso de que la propia víctima haya sido la causante del daño o perjuicio
sufrido, puede ser controvertido en cuanto a su aplicación exoneradora en
este supuesto. Cabría si hacemos una interpretación amplia del precepto que la
establece,19 pero si se hace una interpretación ad pidem litterae, pudiera negarse
su virtualidad, toda vez que el precepto se refiere expresamente a que el actuar de
la víctima provoca “la conducta del autor” y el artículo 93 atribuye responsabilidad
al “jefe del grupo familiar” aunque no sea el autor directo del riesgo creado o del
daño producido.
El actuar diligente en la realización de un acto lícito, causa eximente previs-
ta en el inciso c) del artículo 99.1, no tendría virtualidad respecto al supuesto
contemplado en el artículo 93, que tiene fundamento objetivo, siendo por tanto
intrascendente la diligencia desplegada por el sujeto responsable, que responde
aun cuando no haya actuado con culpa, mientras que esta eximente sólo puede
19 Piénsese, por ejemplo, en el caso de un joven que lanza piedras a un gato que dormita en un balcón y una
de ellas derriba una maceta que cae y rompe su bicicleta; ¿cabría exigir responsabilidad al jefe del grupo
familiar que ocupa la vivienda por el daño a la bicicleta?
ser entendida como liberación de responsabilidad del agente cuando se logre

probar su falta de culpa en los casos en que estemos en presencia de una activi-
dad regida por el principio de la responsabilidad subjetiva.
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618
SOBRE LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD
Nicolás Polanía Tello
La determinación de cuál o cuáles funciones debe cumplir un esquema de

resarcimiento de daños en un ordenamiento jurídico dado corresponde a una
opción del legislador, es una cuestión política que se resuelve, en principio, en la
instancia que tramita los intereses grupales o individuales para convertirlos en
generales, es decir, en el Parlamento, aunque es frecuente la determinación de
una o varias funciones por vía jurisprudencial.
En términos escuetos lo que busca un sistema de responsabilidad es poner a
disposición de los asociados un aparato normativo e institucional para que por su
conducto quienes han sido víctimas de daños obtengan una respuesta del Estado
que, en ejercicio de su imperium, logre repararlos por su cuenta o por la de un
tercero, no necesariamente el causante material.
Como se ve, la justificación de la existencia y el objeto mismo del instituto de
la responsabilidad, desde la lejana prefiguración que constituyó la Lex Aquilia, no
es otro que restablecer la situación previa a la causación del daño. La realidad, 619
sin embargo, ha demostrado tozudamente que, salvo los eventos de daño emer-
gente y consumado, volver las cosas al estado anterior al daño es una aspiración
ficticia, necesaria, pero ficticia. En efecto, es ontológicamente imposible retro-
traer los efectos de un daño o borrar sus rastros intangibles en la víctima, lo que
no implica que el agresor pueda oponer esa imposibilidad para evitar asumir las
consecuencias de su hecho.
Dicho esto, ¿qué funciones cumple o puede cumplir un sistema de responsa-
bilidad? Depende, como se dijo, de la opción normativa o jurisprudencial que se
asuma y del contexto socio económico en que se exprese. Para este estudio1
1 La particularización de los distintos regímenes de responsabilidad lleva a concluir que ésta cumple
tantas funciones cuantos esquemas especiales de responsabilidad haya. Por ejemplo, como lo explica el
profesor CORTÉS, hoy se reconoce que un sistema de responsabilidad eficaz constituye un vehículo idó-
neo de determinación y ejecución de políticas públicas. Cfr. CORTÉS, Édgar, Responsabilidad civil y daños
a la persona, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009, p. 56 y ss. De acuerdo con el mismo
autor la Responsabilidad Civil es polifuncional y “(…) está condicionada por las estructuras económicas,
y además está, en definitiva, condicionada por el proceso de diversificación de la sociedad actual, que de
una parte exige solidaridad, en particular frente a los daños a la persona que se derivan de los accidentes,
SOBRE LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD...
tomamos como referentes tres funciones básicas que se reconocen como propias
de la responsabilidad: preventiva,2 compensatoria o resarcitoria y punitiva o san-
cionatoria. 3
Las siguientes líneas buscan proponer algunas reflexiones sobre estas funcio-
nes básicas y, a propósito de la reparación integral, argumentar que ésta es un
criterio judicial para la valoración de los daños y no ninguna otra cosa. Por último
se busca aventurar la idea según la cual resulta más eficiente, en lo humano y en
lo económico, privilegiar y fortalecer las funciones preventiva y punitiva de la
responsabilidad, con base en tres propuestas básicas.
Por mucho tiempo, el referente a partir del cual se estructuraron las distintas
formas de responsabilidad se tuvo, por vía interpretativa, en el Código Civil, fuen-
te ésta que resultó desbordada por el progresivo e irreversible ensanchamiento
de las hipótesis de daño, sumado a una creciente intolerancia ciudadana al pade-
cimiento resignado de perjuicios.4
y que de otra quiere de la responsabilidad una concreta función preventiva, que se traduzca quizá y a
la postre en una verdadera función sancionadora” (p. 75); Cfr., en sentido similar, CILURZO, María Rosa,
“Las políticas públicas y la responsabilidad del Estado”, en Responsabilidad del Estado, AA.VV., Buenos
Aires, Rubinzal-Culzoni, 2008, pp. 175 y ss. El argentino LÓPEZ HERRERA habla también de las funciones
“demarcatoria” y “distributiva”; según la primera la responsabilidad demarca el ámbito de lo permitido,
con base en el principio de Libertad; de acuerdo con la segunda, en los supuestos de responsabilidad
620 objetiva ocurre una distribución de las consecuencias negativas de los daños entre las muchas personas
vinculadas al mercado de seguros usualmente anejo a las actividades peligrosas, LÓPEZ HERRERA, Edgar-
do, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2006, pp. 39 y ss.
2 Cfr. VINEY, Geneviéve, Tratado de Derecho Civil, Introducción a la responsabilidad, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2007, pp.89 y ss. En Colombia, la acción de tutela y la acción popular son típicas
acciones de responsabilidad civil, que operan en el periodo previo a la consolidación del daño, el periodo
de amenaza, de forma que busca prevenir la concreción de aquél, de tal suerte que la cesación de la ame-
naza es la forma de reparar. En el Derecho Privado es posible considerar figuras como algunos derechos
auxiliares del acreedor que buscan prevenir el daño que consiste en el incumplimiento de obligaciones;
por ejemplo la Acción Pauliana (art. 2491 c.c.) o la subrogación en los derechos y bienes del deudor (art.
2489). Cfr. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, Régimen general de las obligaciones, Bogotá, Temis, 2008,
pp. 168 y ss.
3 “(…) cuando se trata de daños no patrimoniales no opera una instancia de compensación, por el carácter
inconmensurable de este tipo de daños, y por ende se da paso a una reparación al máximo proporcional
al daño, que no equivalente, pero con seguridad consoladora para la víctima, de tal forma que se trata de
una función satisfactoria que expresa una fuerte carga de solidaridad, sin desconocer que esta función
propia de los daños no patrimoniales se integra con una de tipo sancionatorio o punitivo, que viene a
complementarla, sin desplazarla” CORTÉS, Ob. Cit., p. 53
4 “En una sociedad donde la obtención de la ganancia se convierte cada vez más en el fin esencial de la ac-
tividad humana, todo atentado infligido a los intereses materiales o morales de una persona constituye
la ocasión de una demanda por daños y perjuicios”, MAZEAUD, Henry; MAZEAUD, León y TUNC, André,
Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, T. I, V. I, Buenos Aires, Ed.
Europa-América, 1977, p. XX.
Este esquema de responsabilidad que propone el Código Civil se puede cali-

ficar como (i) reactivo, (ii) resarcitorio, (iii) subjetivo, (iv) basado en la existencia
necesaria de un agente de daños y (v) de marcado carácter punitivo. En efecto, las
normas que fundan los sistemas de responsabilidad contractual y extracontrac-
tual indican, respectivamente:
“Artículo 1604.- El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que
por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que
se hacen para beneficio recíproco de las partes, y de la levísima en los contratos en que el
deudor es el único que reporta beneficio.
“(…)
“La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del
caso fortuito al que lo alega. (…)”.
“Artículo 2341.- El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es
obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la
culpa o el delito cometido”.
Como se ve, (i) es reactivo porque el daño –en el marco de un encuentro so-
cial ocasional o mediando una relación contractual previa- debe haber ocurrido,
debe estar consumado para que entre en funcionamiento el aparato jurisdiccio-
nal. Esto sin perjuicio de la resarcibilidad del daño futuro, que no por serlo es
menos cierto. Pero en términos generales, es a partir del daño consumado que se 621
pone en marcha el sistema de reparación.
(ii) Es resarcitorio porque el contenido de la prestación a cargo del responsa-
ble es la indemnización de la víctima y consiste en el deber de repararla, dejarla
sin daño, esto es, indemne. Subyace a estas normas, como fundamento filosófico,
la noción aristotélica de “justicia correctiva”, de acuerdo con la cual si una perso-
na, a través de un comportamiento reprobable, rompe el balance que existe entre
ella y otra que se ve perjudicada, ésta tiene derecho a obtener, en la medida de lo
posible, el restablecimiento del balance roto. 5
5 Cfr. ARISTÓTELES, Ética Nicomáquea, Ed. Planeta, 1995, pp. 127 y ss.; A propósito de las implicaciones
prácticas de la “Justicia Correctiva”, el Juez POSNER sostiene, también sobre la base de ARISTÓTELES,
que “la victima puede ser un mal hombre y el victimario uno bueno, si reparamos en el carácter de la
persona en el curso entero de su carrera, en la sumatoria de todas sus buenas y malas obras y no sólo en
el episodio particular del que resulta el daño para la víctima. Sin embargo la víctima está legitimada para
demandar. La razón de esto es corolario más de la aplicación de la Justicia Correctiva, que del principio
autónomo de Justicia, en tanto aquélla busca restablecer el equilibrio preexistente más que cambiarlo.
El juez no aprovecha la ocasión para enriquecer o empobrecer al victimario o a la víctima sobre la base de
un juicio acerca de sus merecimientos, lejos de las circunstancias del daño en sí mismo. Eso no restaura-
ría entre las partes el equilibrio preexistente, sino que crearía un nuevo equilibrio”. POSNER, Richard,
(iii) Es subjetivo porque el agente de daños debe haber obrado con dolo o cul-
pa, es decir, sólo hay responsabilidad si la conducta del agente puede ser valorada
como dolosa o culposa, a lo que se agrega que de mediar contrato, la culpa en el
incumplimiento se presume.
El marcado subjetivismo del esquema de reparación del Código Civil –trasun-
to normativo del individualismo revolucionario francés- no sólo informa el eje
normativo de los tipos de responsabilidad vistos, sino que permea incluso las
normas que sirven de fundamento a la responsabilidad por riesgo creado, consi-
derada de ordinario como objetiva.
En efecto, según el artículo 2353 c.c. “El dueño de un animal es responsable
de los daños causados por el mismo animal, aun después de que se haya soltado
o extraviado, salvo que la soltura, extravío o daño no puedan imputarse a culpa
del dueño o del dependiente, encargado de la guarda o servicio del animal” (ne-
grita añadida).
Por su parte, dispone el artículo 2356 “Por regla general todo daño que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por esta.
Son especialmente obligados a esta reparación 1. El que dispara imprudentemen-
te un arma de fuego. 2. El que remueve las losas de una acequia o camino, o las
622 descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan
los que por allí transiten de día o de noche. 3. El que obligado a la construcción o
reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado
de causar daño a los que transitan por el camino” (negrita añadida).
Como se ve, la propia redacción de las normas indica la presencia de ingre-
dientes subjetivos, y esto llevó por mucho tiempo a la Corte Suprema de Justicia
a sostener, entre otras cosas, que en los casos de responsabilidad objetiva había
una presunción de culpa, y que no se trataba, como lo entendió el Consejo de
Estado, de un evento en el que la valoración de la conducta es totalmente intras-
cendente. La Corte Suprema revisó esta postura, 6 que la había llevado a sostener
“Law and modernization”, (trad. libre) consulta digital en,

http://bibliotecadigital.icesi.edu.co/biblioteca_digital/bitstream/item/953/1/Law_mo-
dernization.pdf
6 Colombia. Para una docta exposición sobre este preciso tópico en la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia, Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia de 24 de agosto de
2009, Exp. 2001-1054, M.P. William Namen Vargas; esta pieza es de especial importancia por la riqueza
bibliográfica que la soporta y por las distintas posiciones que se acogen en la Corte, perceptibles en las
tres aclaraciones de voto.
la aporía de tramitar los negocios de responsabilidad objetiva por la cuerda de

una presunción de culpa, no obstante lo cual el demandado no podía probar
diligencia y cuidado para exonerarse de responsabilidad, porque sólo se admitía
oponer como eximente un supuesto de causa extraña.
(iv) Requiere necesariamente un agente de daños, éste es el eje del modelo de
responsabilidad individualista del Código Civil: no hay reparación sin que exista
“el que ha cometido” el daño, porque es él quien queda “obligado a la indemnización”.
Nótese cómo la ley no establece el derecho de la víctima a ser reparada sino el
deber del victimario de reparar; luego en esa perspectiva obligacional es necesa-
rio que exista un deudor.
La anterior característica está íntimamente ligada con (v) el carácter sancio-
natorio de la responsabilidad civil, en la medida en que tiene que haber quién
responda, alguien a quién castigar por un error de conducta.
No sólo el sistema entero de la responsabilidad civil del Código Civil se basa
en la culpa, lo que supone de entrada un castigo a una modalidad de conducta,7
sino que en materia extracontractual, la responsabilidad civil está determinada
expresamente como una pena secundaria, que opera de forma autónoma, esto
es, “sin perjuicio de la pena principal”, 8 que corresponde a la sanción penal.
7 “El damnum concernía a la destrucción o deterioro de cosa corporal (corpus laesum), 623
por el golpe inferido (occidere, urere, frangere y rumpere: golpear, quemar, romper y
rasgar) en virtud de un acto humano corporal (corpore) del autor sobre la víctima; el
significado de iniuria, en la lex Aquilia, se remitía al daño causado sin justificación,
contrario a derecho o antijurídico, pues según autorizada doctrina, sólo en la época
republicana se confiere relevancia al dolo y a la culpa (Gaio, Institutas, Comentarius
Tertius, 211: Impunitus est qui sine culpa et dolo malo casu quodam damnum commi-
ttit),consagrándose en el período de SEVERO como título de imputación con función
sancionatoria y reparatoria en interés del acreedor, en tanto en los orígenes, bastaba
la causación del daño y el nexo de causalidad sin referencia al factor subjetivo (CAN-
NATA, Carlo Augusto. Sul problema della responsabilità nel diritto privato romano, Mate-
riali per un corso di diritto romano, Catania, 1996, pp. 55 y ss.; SCHIPANI, Sandro, Re-
sponsabilità “ex lege Aquilia”, Criteri di imputazione e problema della “culpa”, Giappichelli,
Torino, 1969[1996], pp. 82, 90 y 272; id., Lex Aquilia Culpa. Responsabilità, in illecito e
pena privata in età repubblicana. Atti Convegno Copanello, Napoli, 1992)”, Ibídem.
8 En el precedente romano, de cuyas fuentes bebió la codificación francesa, es posible advertir una indi-
ferenciación ente las sanciones civil y penal; dice al respecto el profesor MOSSET “La palabra “responsa-
bilidad” falta en el Derecho Romano. Lo cual no quiere decir que no existiera una amplia catalogación de
los delictum, cuya comisión originaba el deber de resarcir el daño sufrido por la víctima.
“Como características preponderantes del Derecho Romano de la reparación, cabe señalar: (…) c) que la
En materia contractual no hay indicación expresa, pero en la medida en que

se admite la viabilidad de la reparación del daño moral y de otras modalidades de
perjuicio inmaterial frente al incumplimiento contractual, es forzoso concluir que
en este ámbito también existe un ingrediente importante de punición.9 En efec-
to, la propia naturaleza inmaterial del perjuicio excluye la restitutio in integrum, y
el hecho de que en ocasiones se indemnice con dinero, no quiere decir que éste
corresponda a subrogado pecuniario alguno, porque mal puede “amonedarse” lo
que es imposible mensurar en dinero. Las condenas por perjuicios inmateriales
son de carácter satisfactorio para la víctima y sancionatorio para el victimario y
se tasan arbitrium iudicis.
Resulta entonces claro que, sobre la base de las normas civiles, la función
primordial de la responsabilidad es resarcitoria, consiste en reparar el daño cau-
sado.
Por otra parte, como es imposible tipificar previamente las formas de repa-
ración, que dependen directamente de la naturaleza del daño irrogado, el le-
gislador estableció el criterio abstracto de “integralidad” como herramienta a
disposición del juez para valorar el daño.
Este principio se expresa en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 en los siguien-
624 tes términos:
“Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración
de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los
principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”
(negrita añadida).
Por otra parte, la Jurisprudencia ha entendido10 como otro asidero legal para
este principio lo expresado por el artículo 8 de la Ley 975 de 2005, a saber:
“Derecho a la reparación. El derecho de las víctimas a la reparación comprende las ac-
ciones que propendan por la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción; y las
garantías de no repetición de las conductas.
sanción civil aparece mezclada o, al menos indiferenciada, con la sanción penal; las consecuencias de
los ilícitos, sean delitos –daños causados a conciencia- o cuasidelitos –daños realizados por culpa o ne-
gligencia- son el castigo del autor y el resarcimiento del daño a la víctima”. MOSSET ITURRASPE, Jorge,
Responsabilidad por daños, T. 1, Parte general, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2004, pp. 18 y 19
9 Cfr. nota al pie 4, Supra.
10 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia Exp. n°
30.340 de 2009, M.P. Enrique Gil Botero (Sandra Milena García Vs. Ministerio de Defensa)
Restitución es la realización de las acciones que propendan por regresar a la víctima a la

situación anterior a la comisión del delito.
La indemnización consiste en compensar los perjuicios causados por el delito.
La rehabilitación consiste en realizar las acciones tendientes a la recuperación de las
víctimas que sufren traumas físicos y sicológicos como consecuencia del delito.
La satisfacción o compensación moral consiste en realizar las acciones tendientes a res-
tablecer la dignidad de la víctima y difundir la verdad sobre lo sucedido.
Las garantías de no repetición comprenden, entre otras, la desmovilización y el desman-
telamiento de los grupos armados al margen de la ley.
Se entiende por reparación simbólica toda prestación realizada a favor de las víctimas o
de la comunidad en general que tienda a asegurar la preservación de la memoria histórica,
la no repetición de los hechos victimizantes, la aceptación pública de los hechos, el perdón
público y el restablecimiento de la dignidad de las víctimas.
La reparación colectiva debe orientarse a la reconstrucción sicosocial de las poblaciones
afectadas por la violencia. Este mecanismo se prevé de manera especial para las comunida-
des afectadas por la ocurrencia de hechos de violencia sistemática.
Las autoridades judiciales competentes fijarán las reparaciones individuales, colectivas
o simbólicas que sean del caso, en los términos de esta ley”.
Al respecto, la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido:
“Por consiguiente, resulta perfectamente viable, en aplicación del principio de “repa- 625
ración integral”, como se ha visto, que el juez de lo contencioso administrativo adopte
medidas pecuniarias y no pecuniarias, en idéntico o similar sentido a las que la jurispru-
dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha decantado, entre las cuales
encontramos:
a) La restitución o restitutio in integrum, es el restablecimiento de las cosas a su estado
normal o anterior a la violacion, es la forma perfecta de reparación, y que sólo en la medida
en que dicha restitución no resulte accesible procede acordar otras medidas reparatorias.
b) La indemnización por los perjuicios materiales sufridos por las víctimas de un caso en
particular, comprende el daño material (daño emergente, lucro cesante) y el daño inma-
terial.
c) Rehabilitación, comprende la financiación de la atención médica y psicológica o siquia-
trica o de los servicios sociales, juridicos o de otra índole.
d) Satisfacción, son medidas morales de carácter simbólico y colectivo, que comprende
los perjuicios no materiales, como por ejemplo, el reconocimiento público del Estado de su
responsabilidad, actos conmemorativos, bautizos de vías públicas, monumentos, etc.
e) Garantias de no repetición, son aquellas medidas idóneas, de carácter administrativo

legislativo o judicial, tendientes a que las víctimas no vuelvan a ser objeto de violaciones a
su dignidad, entre las cuales cabe mencionar aquellas encaminadas a disolver los grupos
armados al margen de la ley, y la derogación de leyes, entre otras”.11
De acuerdo, entonces, con el entendimiento que la Jurisprudencia parece ha-
ber dado al principio de reparación integral, debe concluirse que en virtud suya la
víctima debe ser resarcida en todas las dimensiones posibles de su personalidad,
aun cuando esto implique reconocer y ordenar reparar daños no pedidos en la
demanda y aun daños propiamente “nuevos” en el espectro de la jurisprudencia
nacional.
Parece que la Corporación hubiera hecho una amalgama entre las disposicio-
nes citadas sin reparar en que éstas refieren realidades jurídicas, aunque relacio-
nadas, distintas. En efecto, mientras el art. 16 de la Ley 446 de 1998 indica que la
reparación integral es un criterio de valoración del daño, el art. 8 de la ley 975 de
2005 establece el derecho a la reparación, en general, de quienes han sido vícti-
mas de graves violaciones de los derechos humanos por parte de grupos armados
ilegales (Ley de Justicia y Paz). No es la particularización del destinatario lo que
las diferencia, sino sus naturalezas de criterio de valoración judicial y derecho,
respectivamente.
626 Una interpretación sistemática del modelo de responsabilidad permitiría con-
cluir que el criterio de reparación integral recae sobre un daño causado, es éste el
que debe ser valorado y posteriormente resarcido de manera integral, expresión
que califica la forma o modo de la reparación, no al derecho a la reparación. En
otras palabras, el principio de reparación integral opera tanto en casos de grave
violación a los derechos humanos, como en los de responsabilidad médica, o de
actividades peligrosas o por cualquier otra hipótesis, y persigue que la valoración
de los distintos daños sea comprehensiva de toda la magnitud de éstos, no el
reconocimiento de nuevas tipologías de daño o primar sobre derechos también
importantes, como el del debido proceso.
La lectura que de la jurisprudencia del Consejo de Estado se propone en estas
líneas espera ser fiel, y toma como base parte de los valiosos aportes doctrinarios
del Magistrado Enrique Gil Botero,12 quien en su labor como Juez ha removido y
refrescado como ninguno en Colombia la estructura del derecho de daños. El
11 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 20
de febrero de 2008, Exp. n° 16.996, M.P. Enrique Gil Botero.
12 GIL BOTERO, Enrique, Responsabilidad Extracontractual del Estado, 2010, Ibáñez, Bogotá.
Doctor Gil Botero sostiene “Así mismo, resulta pertinente destacar que, a dife-
rencia de lo manifestado por algún sector de la doctrina nacional y extranjera, el
principio de reparación integral no sólo se circunscribe al ámbito de determina-
ción de la extensión del perjuicio, sino que, de igual manera, se establece como
una herramienta de gran utilidad a la hora de establecer los daños resarcibles; en
otros términos, el principio no sólo debe emplearse en la verificación del quan-
tum del perjuicio, sino en la constatación de los daños que dada su magnitud se
impone su resarcimiento, ad diferencia de los denominados daños bagatelares o
insignificantes”.13 Esta es la idea que subyace a sus ponencias y así han sido aco-
gidas por el Consejo de Estado.
Consideramos, desde la orilla del más profundo respeto, que esos razona-
mientos no pueden ser ni aplicados a los eventos de graves violaciones de los
derechos humanos ni extensibles a otros escenarios de responsabilidad porque,
aunque los anima una profunda y leal motivación humanista, su acogimiento im-
plicaría la apertura de una Caja de Pandora de consecuencias previsiblemente
adversas, sobre todo en lo financiero. Las expresiones función reparadora y repa-
ración integral no son sinónimas.
No parece tan sencillo el asunto de la tensión entre la interpretación que
el Consejo de Estado ha dado a la reparación integral y el derecho al debido
proceso, no se puede agotar en que el juez de graves violaciones a los derechos 627
humanos puede interpretar la demanda y derivar condenas aunque no hayan sido
pedidas. El problema jurídico a resolver es ¿puede el juez condenar al demanda-
do a reparar perjuicios con base en cargos que éste no pudo controvertir?
Con todo, además de las anotaciones hechas, el principio de reparación inte-
gral implica que la víctima no puede derivar lucro alguno del daño –compensatio
lucri cun damno-, es decir, el daño no puede ser fuente de riqueza. El límite del
resarcimiento es la propia extensión del daño (se debe reparar el daño causado,
todo el daño causado, pero nada más que el daño causado).
Por otra parte, el citado artículo 8 de la Ley 975 de 2005 dispone que la re-
paración “comprende las acciones que propendan por la restitución, indemniza-
ción, rehabilitación, satisfacción; y las garantías de no repetición de las conduc-
tas” (subrayas añadidas); pues bien, la norma hace caber de manera antitécnica
las funciones satisfactoria –que comporta la punitiva- y preventiva -esta última
a propósito de la garantía de no repetición-, dentro del concepto de reparación.
13 Ibídem, pp. 136 y 137
Sin embargo, una cosa es reparar, otra satisfacer, que se reitera, comprende de
manera necesaria una sanción, y otra prevenir.14 No obstante, la ley agrupa todas
estas funciones como proyecciones de la reparación integral.
El entendimiento que en este sentido la jurisprudencia del Consejo de Estado
ha dado al principio de reparación integral, con el soporte de la ley 975 de 2005,
habilita al juez para que explore, indague y establezca las distintas dimensiones
o proyecciones de la personalidad de la víctima que fueron lesionadas y, en con-
secuencia determine la medida reparatoria que considere viable, aunque no haya
sido pedido así por el demandante; esta conducta, que pareciera deberse a un
exceso de celo y diligencia judicial, en realidad comporta una extensión forzada
del principio de reparación integral.
Es necesario traer la observación del profesor Cortés de acuerdo con la cual,
el principio de reparación integral sólo nos indica que los daños deben ser repara-
dos de forma integral, pero no nos dice qué daños son esos;15 la determinación de
esos daños cuya reparación debe ser integral corresponde en principio al Congre-
so y en últimas al juez, pero éste no lo hace con base en el principio de reparación
integral sino sobre la base del valor de la Justicia.
Con base en el mismo principio se suele presentar oposición a la viabilidad de
628 la admisión del daño punitivo como categoría autónoma en nuestro ordenamien-
to, diciendo que según aquél se debe reparar sólo el daño causado, de manera
integral pero nada más que ese, de modo que una condena que no busque reparar
sino sancionar resultaría inviable.
En realidad la reparación integral no es tampoco un límite normativo a la tipo-
logía de daños ni es un dispositivo amplificador de supuestos de daño resarcible,
se trata de un principio que debe ser integrado e interpretado por el juez de ma-
nera ponderada al momento de adjudicar, y con base en el cual todos los daños
deben valorados y reparados de la mejor manera posible.
14 Hay que decir que esto no excluye considerar, en un sentido más amplio, que hacer cesar la amenaza de
vulneración de un derecho o de agravamiento de la misma es, per se, una forma de reparación, como lo
entiende el profesor Juan Carlos Henao a propósito de su consideración de la amenaza como daño cierto;
Cfr. HENAO, Juan Carlos, De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como
daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés, en Daño ambiental, T. II, AA.VV.,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009
15 “(…) cuando se habla de reparación integral se hace referencia a la extensión del daño, es decir, a la
reparación de todo el daño que se ha causado, pero solo de aquellos daños que se consideran como re-
sarcibles y no de aquellos que aún no se consideran como tales; en otras palabras, el llamado principio de
reparación integral no es un criterio de selección para determinar qué daños son merecedores de tutela”,
CORTÉS, Ob. Cit. p. 62
El peligro que se advierte radica en que por la vía de la interpretación del Con-
sejo de Estado, como se dijo, se puede terminar comprometiendo la viabilidad
misma del sistema de reparación; llenar de contenido la palabra “integral” es un
ejercicio que ofrece tantos resultados cuantos hagan el intento. La imaginación,
ideología o erudición del juez, los desarrollos técnicos y sociológicos y aun sico-
lógicos pueden dilatar todos los días –como ha venido ocurriendo- las fronteras
de la integralidad, de manera que el empeño será como de llenar un saco roto.
En Colombia, el ensanchamiento de los supuestos de responsabilidad extra-
contractual del Estado, el incremento en el monto de las condenas, los mayores
supuestos de daño y de responsabilidad objetiva y el eventual sometimiento a la
jurisdicción interamericana, comprometen a no dudarlo la viabilidad financiera
del sistema. Ésta casi que depende, por lo menos en el corto plazo, de la moro-
sidad de los Despachos. Serán plena y constitucionalmente reparados aquellos
para quienes alcance el dinero.
No se trata, por supuesto, de hacer un alegato para que los derechos o inte-
reses lesionados queden sin reparar o reparados a medias. Lo que se busca es
proponer una fórmula de racionalización del sistema de reparación que no com-
prometa ni los derechos de las víctimas ni la viabilidad del sistema.
El “desbordamiento del derecho de daños”16 es el verdadero enemigo, porque 629
si bien en principio algunas personas serán reparadas en todas las dimensiones
posibles de sus personalidades, los recursos económicos por definición finitos no
serían suficientes para atender los nuevos requerimientos; el sistema reventaría.
En nuestra opinión tres vías podrían explorarse para ayudar a contener el
previsible desbordamiento e hipertrofia del sistema de responsabilidad, a costos
suficientemente racionales: por un lado (i) a propósito de las funciones de la res-
ponsabilidad, asumir como política pública la prevención de daños y, en el marco
16 “Son conocidas las muchas voces que se han alzado a lo largo de estos últimos años denunciando el
ensanchamiento desmesurado de las reglas de la responsabilidad (…). Se ha extralimitado el concepto
de daño; y se ha extremado el criterio de la diligencia exigible, de tal modo que no cabe por menos que
afirmar la casi inexistencia práctica del caso fortuito. No es ya sólo que exista una automatización de la
presunción de culpa, sino que lo realmente difícil de encontrar, en los fundamentos de las sentencias, es
el fortuito mismo. Toda actividad de riesgo, aunque sea el general de la vida, que comporte la mínima
probabilidad de un daño es imputable directamente a su agente y, por regla general sin procedimiento
alguno de verificación de los presupuestos de la responsabilidad. En muchos casos se requiere la previsi-
bilidad de un hombre clarividente, la diligencia de un extraordinario padre de familia y la pericia del más
experto profesional. En definitiva, se han roto las barreras de la lógica jurídica, económica y social” Cfr.
DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Gema y ARANA DE LA FUENTE, Isabel, El desbordamiento del derecho de daños,
jurisprudencia reciente, Pamplona, Civitas, 2009, p.24
de ella difundir las acciones judiciales preventivas, facilitar a los Despachos los
insumos necesarios para tramitar de forma expedita estos procesos, en fin im-
plementar una verdadera política pública concertada entre las ramas del poder
público, en desarrollo de la cual se encaucen los esfuerzos interdisciplinarios
hacia la evitación del daño.
Privilegiar la función preventiva resulta la decisión más eficiente en varios
sentidos. En lo económico, porque los costos prohibitivos en tiempo y dinero de
los procesos ordinarios de responsabilidad, en cualquier jurisdicción, resultan ser
una restricción de hecho que no alcanza a ser sorteada con el amparo de pobre-
za ni con tímidas medidas de descongestión de despachos. Frente a la realidad
letárgica de los procesos ordinarios, en la práctica las acciones preventivas –de
tutela y popular- con sus términos expeditos, escasas formalidades y trámite pre-
ferente, han redundado no sólo en economía, sino en justicia material.
Esta experiencia exitosa –sobre todo en el caso de la tutela- bien podría extra-
polarse a otros escenarios de responsabilidad, porque queda demostrado que en
periodos no muy dilatados es posible llegar a obtener certeza probatoria –verdad
procesal- respecto de si un supuesto de hecho resulta dañoso y, en consecuencia,
adjudicar la obligación de responder.
630 Por otra parte, a propósito de la responsabilidad administrativa, una política

de prevención del daño antijurídico derivaría, a no dudarlo, en un considerable
aporte a la sostenibilidad financiera del sistema de reparación, usualmente com-
prometida por la contingencia de exorbitantes condenas, en especial por perjui-
cios inmateriales. De entrada la evitación del daño supone la exclusión de per-
juicios inmateriales, por lo menos de los que derivarían del daño consumado, lo
que resulta especialmente relevante si se tiene en cuenta que las condenas más
altas suelen ser por perjuicios inmateriales y, dentro de este rubro, por daño a la
vida de relación.
Finalmente, y sobre todo, la prevención es la mejor opción desde el punto de
vista humano. Hoy se admite sin discusión, en virtud del principio pro damnato,
que la persona tiene más que derecho a ser reparada, derecho a no ser víctima; la
prioridad de la responsabilidad se desplaza hacia la evitación de la consumación
del daño o hacia la evitación del agravamiento del ya causado.
En complemento de lo anterior, (ii) resultaría útil asumir sin ambages la ar-
quitectura de un sistema de punición civil, que cumpla una marcada función de
prevención general sobre las consecuencias altamente gravosas de incurrir en
ciertas conductas predeterminadas y necesariamente maliciosas o en extremo

negligentes.
Como se vio, el principio de reparación integral no se opone al reconoci-
miento de nuevas categorías de daño, sólo que no las genera; en ese sentido
nada obsta para que se asuma el debate sobre el reconocimiento como categoría
autónoma del daño punitivo que, por lo demás, no es para nada ajeno a nues-
tro Ordenamiento Jurídico, como resulta de una aproximación somera a figuras
como la cláusula penal, las arras penitenciales, los intereses moratorios, el veinte
por ciento adicional por cheque impago por falta de fondos, o la evidente sanción
contenida en el artículo 997 c.c.;17 en realidad, menor soporte normativo tiene
el edificio entero del daño moral y nadie le opone esa carencia. Es previsible que
un ejercicio serio y coherente del daño punitivo disuada de manera efectiva a
potenciales agentes de daños, contribuyendo por esta vía a la política general de
evitación del daño.
Finalmente, (iii) en caso de que los dispositivos preventivos fallen o no sean
aplicables, lo ideal sería que un sistema eficiente y diversificado de aseguramien-
to soportara las consecuencias patrimoniales del daño, aunque sea en parte. Esta
solución se puede complementar con la constitución de fondos de reparación,
que tengan fuentes de alimentación financiera estables y acordes con sus natu-
ralezas. La tendencia a la constitución de fondos facilita el paso que muchos ven 631
necesario hacia un esquema de reparación plena de todos los daños, sobre la base
de asumir la responsabilidad civil no como una obligación, sino como un crédito
a la reparación.
La sostenibilidad financiera del sistema de responsabilidad es un prerrequisito
insoslayable para la efectiva tutela judicial de los derechos de los asociados; hon-
rar el mandato constitucional del artículo 90 supone tener un aparato normativo,
judicial y financiero que garantice, en primer lugar, que no se causen daños y,
segundo, que los perjuicios de los que se causen sean indemnizados de manera
integral y con el menor impacto posible sobre el presupuesto, de modo de poder
asumir contingencias futuras; el objetivo es lograr una solución que concilie el
17 “Siempre que de las aguas de que se sirve un predio, por negligencia del dueño en darles salida sin daño
de sus vecinos, se derramen sobre otro predio, el dueño de este tendrá derecho para que se le resarza el
perjuicio sufrido, y para que en caso de reincidencia se le pague el doble de lo que el perjuicio le impor-
tare” (negrita añadida). La idea principal sobre la compatibilidad del daño punitivo con nuestro sistema y
estas reflexiones normativas fueron tomadas de la clase de responsabilidad contractual del profesor Luis
Felipe Botero Aristizábal, en la Universidad del Rosario.
imperativo de no coartar ni restringir los derechos a la reparación de las víctimas

de un daño, con la sostenibilidad económica del esquema de responsabilidad.
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de 28 de enero de 2009, Exp. n° 30.340, M.P. Enrique Gil Botero
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia
de 20 de febrero de 2008, Exp. n° 16.996, M.P. Enrique Gil Botero
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VINEY, Geneviéve, Tratado de Derecho Civil, Introducción a la responsabilidad, Bogo-
tá, Universidad Externado de Colombia, 2007 (Trad. Fernando Montoya Mateus)
634
635
636
¿POR QUÉ ES TAN DIFERENTE EL DERECHO DE
DAÑOS DE ESTADOS UNIDOS?
Ulrich Magnus1 2
CONTENIDO:
V. Introducción
VI. El derecho de daños en los Estados Unidos
VII. Rasgos característicos del derecho de daños en Estados Unidos
VIII. Comparación general y razones de las diferencias
IX. Ventajas y desventajas del Derecho de daños de Estados Unidos
X. Consecuencias
XI. Anotaciones conclusivas
637
Sumario: El derecho de la responsabilidad civil en los Estados Unidos es un calei-

doscopio oscilante de fascinante carácter que difiere de su o sus homólogos europeos en
muchos aspectos. Este ensayo rastrea estas diferencias. Éstas se encuentran no solo en
el ámbito del derecho sustantivo sino también, y en mayor proporción, en el ámbito del
derecho procesal. Estas últimas diferencias son el principal motivo por el cual el escenario
del litigio del derecho de daños en Estados Unidos es especial. Este ensayo identifica estos
instrumentos del derecho sustantivo y procesal típicamente ‘americanos’ tales como los
perjuicios punitivos, acciones de clase, los honorarios contingentes y los procedimientos
de descubrimiento. Además muestra su influencia en la cultura del litigio del derecho de
daños en Estados Unidos y las compara con sus posibles equivalentes europeos, los cuales,
1 Profesor de Derecho civil de la Universidad de Hamburgo (Alemania). Doctor en Derecho por la Universi-
dad de Heidelberg (Alemania).
2 Traducido por Felisa Baena A. y Maximiliano Aramburo C. En algunos casos hemos decidido poner entre
paréntesis, al lado de la traducción al español de una expresión del derecho estadounidense, la expre-
sión original en inglés, que hemos dejado en cursiva. Esperamos que ello contribuya no sólo a una mejor
comprensión del texto sino también a una aproximación, aunque tímida, a las instituciones del tort law
estadounidense.
¿POR QUÉ ES TAN DIFERENTE EL DERECHO DE DAÑOS DE ESTADOS UNIDOS...
en su mayoría, difieren en forma significativa. Este ensayo posteriormente identifica las

razones que explican estas diferencias y traza desde la comparación las conclusiones en
relación con el futuro del derecho de la responsabilidad civil europeo.
I. Introducción
La pregunta es pretenciosa: ¿es el derecho de daños de los Estados Unidos
en verdad diferente, comparado con otros derechos de daños? ¿Comparado con
cuáles otros? Y, si fuera diferente ¿en qué aspectos lo sería? Y si lo fuera ¿por qué
motivo?
El siguiente ensayo identificará rasgos característicos del derecho de daños
de los Estados Unidos y los comparará con sus homólogos en el derecho inglés,
francés y alemán, y, en la medida en que ya existe, con la legislación europea, y
discutirán las razones de ser de esas diferencias. El derecho de daños francés y
el alemán se tratan aquí como representativos de los países europeos de civil law,
en general. El ensayo se enfoca en las diferencias más que en las semejanzas, que
también existen. Si puede decirse así, son las diferencias las que caracterizan la
«cultura» del derecho de daños a ambos lados del Atlántico.
II. El derecho de daños en los Estados Unidos

638
La primera pregunta que debe responderse es si el derecho de daños nortea-
mericano existe como tal. La respuesta puede ser ambivalente. Con respecto a
la estructura básica de esta área del derecho, uno puede encontrar una notable
uniformidad a través de los Estados Unidos (con la limitada excepción de Loui-
siana). 3 En un nivel micro de las normas específicas sobre responsabilidad civil
se encuentra, sin embargo, una confusa variedad.4 La estructura general muestra
un cierto número de diferentes ilícitos extracontractuales, con la responsabilidad
por negligencia por encima de todos. Los elementos básicos de la responsabilidad
civil extracontractual son por lo general los mismos: un hecho dañoso específico
con o sin culpa, daño, causalidad, defensas, y sanción por los daños. En el nivel
micro, el derecho de responsabilidad civil varía en los estados particulares, en
numerosos y casi interminables aspectos, por ejemplo, si la responsabilidad es
3 El derecho de daños de Louisiana todavía está basado en el antiguo Código Civil francés.
4 ROBERTSON, D.W.: «An American Perspective on Negligence Law», en MARKESINIS y DEAKIN: Tort Law (6ª
ed.), 2008, p. 284: «Si uno busca uniformidad, claridad y predecibilidad, el derecho de daños en Estados
Unidos no es una bonita pintura».
Ulrich Magnus
objetiva5 (strict), en qué medida cuenta la culpa concurrente6 (contributory negli-

gence), o si –y en qué proporción–, se conceden perjuicios punitivos, sólo por
nombrar unos pocos.7 Además, y no es sorprendente, hay constantes reformas
y cambios en las jurisdicciones particulares. Cualquier descripción detallada de
lo que es «el derecho» norteamericano, y del derecho de daños en los Estados
Unidos es siempre una imagen momentánea. Al instante siguiente, con toda pro-
babilidad, ya habrá cambiado en uno u otro aspecto.8
Las razones para este estado de cosas son diversas. Los elementos que pre-
servan la uniformidad se concentran en que derecho norteamericano de la res-
ponsabilidad civil se encuentra todavía basado en el antiguo common law inglés
(de nuevo con la excepción de Louisiana).9 Adicionalmente, es principalmente un
derecho creado por jueces, aunque hay una gran cantidad de leyes reformadoras,
lo cual varía de estado en estado.10 Los jueces norteamericanos, con frecuencia
pero no invariablemente, toman en cuenta fallos correspondientes o similares de
otros estados y cortes federales. A menudo siguen las –uniformes– reglas sobre
derecho de daños (tort rules) propuestas en el Restatment of Torts11 el cual tiene
una fuerte autoridad persuasiva. Además, en todos los estados existen y se usan
más o menos los mismos libros estándar12 sobre derecho de daños; y los cursos
sobre responsabilidad civil en las universidades tienen más o menos el mismo
contenido. De otro lado, no existe una promulgación legislativa federal general 639
5 Véase un estudio en SCHWARTZ, G.T.: «United States», en B.A. KOCH y H. KOZIOL (editores): Unification
of Tort Law. Strict Liability, 2002, p. 351 y ss.
6 Véase el condensado estudio de SCHWARTZ, «Contributory Negligence Under United States Law», en U.
MAGNUS y M. MARTÍN-CASALS (editores): Unification of Tort Law. Contributory Negligence, 2004, p. 223 y ss.
7 En cuanto a los perjuicios punitivos, véase más adelante la sección III. A.
8 Un buen ejemplo de ello es la escena continuamente cambiante de los baremos indemnizatorios. Véase
el reciente recuento de GREEN, M.D. y HANNERK, B.M.: «Aggregation and Divisibility of Damage in the
United States: Tort Law and Insurance», en K. OLIPHANT (editor): Aggregation and Divisibility of Damage,
2009, p. 379 y 384 y ss.
9 Incluso en Louisiana, la interpretación de las pocas disposiciones sobre derecho de daños del Código
Civil de Louisiana (artículos 2315-2324.2) está en manos de jueces influenciados por el common law que
les rodea.
10 Esto es particularmente cierto con respecto a la reducción de la indemnización por culpa de la víctima
(comparative negligence), la modificación de la responsabilidad solidaria ( joint and several liability) y las res-
tricciones de los perjuicios punitivos.
11 American Law Institute, Restatement (Second) of Torts (1965) y su reemplazo parcial por el Restatement
(Third) of Torts: Products Liabililty (1998), el Restatement (Third) of Torts: Apportionment of Liability
(2000) y el Restatement (Third) of Torts: Liability for Physical and Emotional Harm (2010).
12 En particular DOBBS, D.: The Law of Torts, 2001; PROSSER y KEETON, Torts (5a ed.) 1984; PROSSER, WADE
y SCHWARTZ: Torts: Cases and Materials (11a ed., 2005); SHAPO, S.: Principles of Tort Law (2a ed.), 2003.
sobre el derecho de daños visto como un todo.13 En lugar de ello, los estados son
competentes para regular su propio derecho de daños como deseen, y así lo han
hecho en diversos aspectos.14 El derecho de la responsabilidad civil extracontrac-
tual de los diferentes estados está, por lo tanto, lejos de ser idéntico. En el nivel
micro, hay muchas diferencias que deben tenerse en cuenta.
Es cuestión de gustos hacer énfasis en la uniformidad básica, o en la varie-
dad de detalles del derecho de responsabilidad civil extracontractual norteame-
ricano. Con respecto a su estructura básica, uno puede hablar con tranquilidad
del «derecho de daños en los EEUU», sin demasiada sobre-generalización ni so-
bre-simplificación. Hasta cierto punto, el derecho de daños norteamericano se
parece a una pintura de un artista impresionista: mientras uno mira más de cerca
los detalles, menos puede reconocer la estructura general y el contenido.
III. Rasgos característicos del derecho de daños en Estados Unidos

Lo que se considera un rasgo característico de un sistema jurídico es el resul-
tado de una evaluación desde una perspectiva específica. Aquí será la perspec-
tiva europea desde la cual se consideran como característicos los aspectos del
derecho de daños en los Estados Unidos que se muestran en seguida. Cuando se
le compara con el derecho inglés, francés, alemán o de la Comunidad Europea,
640 uno no encuentra estos elementos allí, o al menos se los encuentra mucho menos
desarrollados. Todos estos elementos contribuyen a darle su sabor específico al
derecho de daños en los Estados Unidos.
A. Perjuicios punitivos
Desde la perspectiva europea, lo más conspicuo de los rasgos característicos
del derecho de responsabilidad civil norteamericano es la capacidad de los jueces
para conceder perjuicios punitivos.15 Los causantes de los daños potenciales y
reales en Europa le temen a ello como el diablo le teme al bautismo. A las víctimas
13 Pese a ello, en temas como el derecho marítimo, el empleo federal y la regulación antimonopolio hay
legislación federal que concierne incluso a la responsabilidad civil extracontractual.
14 En particular con respecto al alcance con que se reconocen la culpa concurrente, la responsabilidad
objetiva y los perjuicios punitivos, véanse los trabajos citados en las notas 3 y 4, y la sección III. A, más
adelante.
15 Véase al respecto SEBOK, A.: «Punitive Damages in the United States», en H. KOZIOL y V. WILCOX (edi-
tores): Punitive Damages: Common Law and Civil Law Perspectives, 2009, p. 155 y ss.
Ulrich Magnus
de daños, por el contrario, les gustan mucho y, en los Estados Unidos, se utiliza
cada oportunidad para reclamar perjuicios punitivos ante los tribunales.
Los perjuicios punitivos, al igual que la indemnización compensatoria, re-
quieren generalmente que la víctima haya sufrido una lesión.16 Sin embargo, la
cuantificación no depende tanto de la extensión precisa del daño, sino de la gra-
vedad de la culpa. La conducta intencional o imprudente del demandado juega
un papel decisivo.17 Los perjuicios punitivos son una reacción (del derecho civil)
a un comportamiento socialmente inaceptable por parte del demandado y están
diseñados para enseñarle a éste que el hecho ilícito no paga.18 Hasta cierto pun-
to, el derecho de daños se hace cargo de lo que es asunto del derecho penal. Sin
embargo, a diferencia de lo que sucede en el derecho penal, el demandante parti-
cular a quien se le conceden perjuicios punitivos, se beneficia personalmente de
ello. Los perjuicios punitivos dan entonces un fuerte incentivo a los particulares,
y les motivan a actuar como acusadores privados.
No obstante, la actitud generalmente positiva hacia los perjuicios punitivos
ha cambiado significativamente en los Estados Unidos en años recientes. Hay
una creciente renuencia con respecto a los perjuicios punitivos y una tendencia
a limitar su uso y a evitar condenas excesivas o beneficios extraordinarios para
los demandantes. Algunos estados de los Estados Unidos han abolido los per-
juicios punitivos,19 algunos han introducido topes que limitan su extensión,20 e 641
incluso otros han introducido provisiones que obligan al demandante exitoso a
pagar una cierta parte del valor de la condena al Estado.21 Además, la Corte Su-
16 Ibídem. Véase el estudio sobre todos los estados de Estados p. 311 y ss.
17 MARKESINIS y DEAKIN, Ob. Ob. Cit., p. 944; SEBOK, Ob. Ob. Cit., p. 155; SHAPO, Ob. Ob. Cit., §73.01.
18 Sin embargo, debe notarse que las funciones de los perjuicios punitivos varían entre las diferentes ju-
risdicciones norteamericanas. Véanse detalles al respecto en KOZIOL, H.: «Punitve Damages; Admission
into the Seventh Legal Heaven or Eternal Damnation? Comparative Report and Conclusions», en KOZIOL
y WILCOX, Ob. Cit., 227 y ss.; y SEBOK, Ob. Cit., p. 169 y ss.
19 Por ejemplo, el §507:16 de los Revised Statutes de New Hampshire disponen que se excluyen los perjuicios
punitivos, a menos que la ley disponga otra cosa, y sólo se permiten en pocas disposiciones especiales.
Por otra parte, Louisiana ha introducido –al contrario de la tradición francesa– la posibilidad de perjui-
cios punitivos para los casos de pornografía infantil, lesiones por conducción en estado de embriaguez
y crímenes sexuales contra menores (artículos 2315.3, 2315.4, 2315.7); véase también SEBOK, Ob. Cit. p.
155.
20 Por ejemplo, en California: diversas disposiciones del Código Civil de California limitan los perjuicios
punitivos en ciertas situaciones. Así, el §56.35 (máximo US$3000 en casos de falta de consentimiento
informado en materia médica); el §1785.31 (a)(2)(B) (entre US$100 y US$5.000 por violación de disposicio-
nes sobre crédito del consumidor); y el §3333.2 (b) (US$250.000 para proveedores de servicios de salud).
21 Véase, por ejemplo §51-12-5.1 (e) (1) (2) del Código Anotado de Georgia (el 75% es para el Estado). Para
más ejemplos, véase SEBOK, Ob. Cit., p. 176 y ss.
prema estadounidense ha establecido como regla que los perjuicios punitivos no

pueden ser desproporcionados en relación con la pérdida real producida.22 Los
perjuicios punitivos de hasta diez veces el valor de los perjuicios compensatorios
se califican regularmente como excesivos y deben ser reducidos si se impugna.23
Un repaso general muestra que la mayoría de los estados de Estados Unidos se
adhieren de alguna forma a los perjuicios punitivos. Todavía creen en su necesi-
dad y oportunidad como un medio conveniente y libre de las restricciones de los
procesos penales para combatir comportamientos indeseados.24 De otro lado, se
han introducido más y más restricciones para mantener las condenas por perjui-
cios punitivos dentro de límites razonables.
Los sistemas jurídicos de la Europa continental rechazan por lo general la idea
de utilizar pagos en dinero como sanción privada. Francia25 y Alemania,26 como
también –por ejemplo– Austria,27 Italia28 y España29 no aceptan que el derecho de
la responsabilidad civil deba, como parte de su propósito principal, perseguir el
castigo del causante de los daños.30 La razón principal es que el derecho de la res-
ponsabilidad civil carece de las garantías necesarias que se encuentran presentes
en el derecho procesal penal para proteger a un acusado de una condena injusta.
Otra razón es que los perjuicios punitivos ofenden potencialmente el principio de
que nadie debe ser castigado dos veces por la misma conducta. 31 Por otra parte,
642 el objetivo de prevención –una expresión mejor que la de disuasión (deterrence)
– es al menos un efecto colateral bienvenido del derecho de daños, que ayuda
a reducir los costos sociales de los hechos dañosos. Hay aspectos punitivos que
22 Véanse los casos BMW of North America Inc. vs. Gore (1996) 517 United States Supreme Court Reports (US)
599; State Farm vs Campbell (2003) 538 US 408.
23 State Farm vs Campbell (2003) 538 US 408; véase SEBOK, Ob. Cit., 191 y ss.
24 Ibídem. Véase la lista de diferentes propósitos y funciones atribuidos a perjuicios punitivos en diferentes
Estados de la Unión presentados y discutidos. p. 169 y ss.
25 Véase BORGHETTI, J.S.: «Punitive Damages in France», en KOZIOL y WILKOX, Ob. Cit., p. 55. Sin embargo,
el «Avant Projet de Réforme du Droit des Obligations (Projet Catala)» propone introducir una disposición
que permita los perjuicios punitivos en el derecho francés. Las perspectivas de que el Projet se convierta
en ley son muy escasas.
26 Al respecto, compárese JANSEN, N. y RADEMACHER, L.: «Punitive Damages in Germany», en KOZIOL y
WILKOX, Ob. Cit., p. 75 y ss., con muchas referencias.
27 Ibídem. p. 283.
28 Véase el informe de SCARSO, A.P.: «Punitive Damages in Italy», en KOZIOL y WILKOX, Ob. Cit., p. 106 y
ss.
29 Al mismo respecto, DEL OLMO, P.: «Punitive Damages in Spain», en KOZIOL y WILKOX, Ob. Cit., p. 137 y
ss.
30 Ibídem. p. 275 y ss.
31 Ibídem., p. 302; MARKESINIS y DEAKIN, Ob. Cit., p. 749 y ss.; WILCOX, V.: «Punitive Damages in England»,
en KOZIOL y WILKOX, Ob. Cit., p. 32 y ss.
Ulrich Magnus
se cuelan en alguna medida inclusive en países de civil law. Por ejemplo, en el

derecho alemán, las altas indemnizaciones por daños compensatorios se acercan
mucho a los perjuicios punitivos en los casos en los que los periódicos infringen
los derechos de la personalidad intencionalmente o con culpa grave.32 La Corte
Federal alemana destacó explícitamente una función preventivo-disuasoria de las
altas condenas por daños en estos casos. 33
Por otra parte, el common law inglés siempre ha reconocido, y todavía lo hace,
las condenas ejemplarizantes o por perjuicios punitivos –aunque hoy de manera
bastante reducida.34 – Hoy, esas condenas pueden concederse en Inglaterra sólo
en tres situaciones. La primera es cuando los servidores públicos actúan de ma-
nera opresiva o inconstitucional, 35 por ejemplo si detienen a una persona de ma-
nera no constitucional. La segunda situación se da cuando el demandado, con su
conducta ilícita, busca un provecho especulando acerca de si su ganancia excede
los daños que podría ser condenado a pagar, y en concreto cuando los periódicos
tratan de incrementar sus ventas construyendo historias sobre escándalos, etcé-
tera.36 En esos casos el derecho inglés, en efecto, permite que el demandado sea
despojado de sus ganancias, las cuales se destinan a la indemnización. La tercera
situación es el caso en el que la ley permite la condena por perjuicios punitivos.
Sin embargo, no parece que existan ejemplos claros de tal permisión. 37 Aunque
el common law inglés fue la fuente de la idea de los perjuicios punitivos y de la 643
función punitiva del derecho de daños para el derecho de daños norteamericano,
el derecho inglés es hoy mucho más restrictivo al respecto. Además, las conde-
nas inglesas en los escasos eventos de perjuicios punitivos que surgen, nunca
alcanzan las dimensiones norteamericanas.38 El trasplante legal de los perjuicios
punitivos sufrió un desarrollo propio en Estados Unidos.
32 Véase Bundesgerichshoh (BHG, Tribunal Federal), Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

(BGHZ) 128, p. 1 y ss. (Carolina de Mónaco).
33 BGHZ 128, p. 1 y 15.
34 Véase MARKESINIS y DEAKIN, Ob. Cit., p. 944 y ss.; WILCOX., Ob. Cit., p. 7 y ss.; WINFIELD y JOLOWICZ:
On tort (17ª ed.), 2006, par. 22, p. 8 y ss.
35 Véase el caso Wilkes vs Wood (1763), Lofft’s King’s Bench Reports (Lofft), p. 1; Rookes vs Barnard (1964)
Appeal Cases (AC), p. 1129; Kuddus vs Chief Constable of Leicestershire (2002) 2 AC, p. 122.
36 Véase por ejemplo Riches vs News Goup Newspapers (1986), Queen’s Bench (QB), 256; John vs Mirror Group
Newspaper Ltd (1997), QB, 586.
37 Para una discusión completa, véase WILCOX, Ob. Cit., p.16 y ss.; adicionalmente, MARKESINIS y DEAKIN,
Ob. Cit., p. 948 y ss.
38 25.000 libras esterlinas es ya una condena alta; véase MARKESINIS y DEAKIN, Ob. Cit., p. 950; véase
también el estudio de WILCOX, Ob. Cit., p. 40 y ss.
En el derecho de la Unión Europea, sólo unas pocas disposiciones normativas

se centran hasta ahora de manera explícita en la compensación y los perjuicios
derivados de conductas dañosas. 39 No mencionan específicamente los perjuicios
punitivos. Sin embargo, se deduce de dichas disposiciones que, por lo general,
excluyen este tipo de daños.40 Igualmente, los conjuntos de principios redacta-
dos por grupos de académicos europeos no reconocen los perjuicios punitivos
como una posibilidad general sino que, al contrario, los rechazan.41 Sin embargo,
la Corte Europea de Justicia aceptó los daños ejemplarizantes o punitivos en la
medida en que estén permitidos por la aplicación de las leyes internas.42
En suma, todavía es considerable la diferencia en los Estados Unidos y Europa
en lo que se refiere a perjuicios punitivos.
B. Altas indemnizaciones compensatorias

No sólo son las altas y algunas veces excesivas condenas por perjuicios pu-
nitivos43 lo que inquieta al observador desde fuera de los Estados Unidos. Las
indemnizaciones ordinarias que conceden las cortes en EEUU – particularmente
casos de daños corporales, pero no sólo en éstos– tienden a ser también dema-
siado altas comparados con los estándares europeos. Se habla de dos razones
principales que dan cuenta de esta situación: la participación de los jurados y el
644 sistema norteamericano de distribución de las costas del litigio.44
39 Un ejemplo de tal promulgación es la directiva de responsabilidad por productos de 1985 (Directiva 85/
374/EEC).
40 Véase KOCH, B.A.: «Punitive Damages in European Law», en KOZIOL y WILKOX, Ob. Cit., p. 197 y ss.; OLI-
PHANT, K.., «The Nature and Assessment of Damages», en KOZIOL, H. y SCHULZE, R. (editores): Tort Law
of the European Community, 2008, pp. 241-244.
41 Véase European Group On Tort Law: Principles of European Tort Law: Text and Commentary, 2005, p. 159;
Study Group On A European Civil Code And Research Group, On EC Private Law (Acquis Group): Principles,
definitions and models Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), 2009, Art. VI-
6:101, C.
42 Véanse las decisiones de la ECJ (Corte Europea de Justicia) C-46/93 y C-48-93, Brasserie du Pécheur SA vs
Bundesrepublik Deutschland y The Queen vs Secretary of State for Transport, Exp Factortame Ltd (1996) ECR
I-1029; casos acumulados de la ECJ C-295/04-298/04, Vincenzo Manfredi ao vs Lloyd Adriatico Assicurazzioni
SpA, 2006, ECR I-66-19.
43 Aunque no es raro que sentencias muy altas sean considerablemente reducidas en la apelación. Véase
por ejemplo el famoso caso Grimshaw vs Ford Motor Co. (1981), 119 California Apellate Reports, Third
series (Cal App 3d), 357, donde el fallo del jurado en primera instancia fue de US$125 millones y en la
apelación la condena por perjuicios punitivos fue reducida a US$35 millones (siendo los perjuicios com-
pensatorios de US$ 3 millones).
44 Véase ROBERTSON, Ob. Cit., p. 285.
Ulrich Magnus
Las personas del común que toman asiento en un tribunal de manera muy
ocasional, que no tienen educación jurídica profesional y que generalmente ca-
recen de la experiencia de haber estado sentadas ante muchos casos similares,
pueden estar más inclinadas a dejar que las emociones influyan en su juicio y a
ser generosas con las personas severamente perjudicadas que se presentan ante
el tribunal. Sin embargo, recientes estudios empíricos demuestran de manera
convincente que los jurados llegan a menudo a los mismos resultados que los
jueces profesionales y algunas veces favorecen al demandado en mayor forma en
la que un juez lo haría.45 En promedio, en casos similares, los jueces llegan apenas
a condenas modestamente más bajas de las que concederían los jurados.46 Sin
embargo, lo que puede afirmarse con cierta seguridad es que los tribunales de
los Estados Unidos –jurados y jueces– generalmente conceden indemnizaciones
generosas en casos de daños corporales. La indemnización de daños morales
(pain and suffering), en particular, es normalmente más generosa que en Europa.47
Además de una mayor generosidad, la legislación estadounidense sobre las

costas del litigio infla las indemnizaciones en la medida en que dentro del valor
reclamado y concedido por los jurados por los daños morales o por perjuicios
punitivos, a menudo se incluyen las costas del litigio para el demandante.48
645
C. Similitudes
Aparte de estas diferencias evidentes y características, se hace difícil iden-
tificar aspectos adicionales en el derecho de daños de los Estados Unidos que
se desvíen drásticamente de sus equivalentes europeos. Una razón para esto
es que casi toda posible solución para un problema de un hecho dañoso ya está
considerada al menos en alguno de los Estados. Por otra parte, recientes inves-
tigaciones49 muestran también algunas convergencias entre el derecho daños en
45 DOBBS, Ob. Cit., Vol. I, p. 34; GREEN, M.D.: «The Impact of the Jury on American Tort Law», en H. KOZIOL
y B.C. STEININGER (editores): European Tort Law, 2005 (2006), p. 57.
46 HELLAND., E. y TABARROK, A.: Judge and Jury: American Tort Law on trial, 2006, p. 49 y ss.
47 Por ejemplo en Alemania, la indemnización por daños morales para una persona que ha quedado tetraplé-
jica por un accidente del que el demandado es responsable, se encuentra en el rango de 500000€ (véase
el informe de WAGNER-VON PAPP, F. y FEDTKE, J.: Germany, en H. KOZIOL y B.C. STENEINGER (editores),
European Tort Law (2008) (2009), p. 313 y ss. En Estados Unidos, la compensación de daños morales para
la misma cantidad raramente sería de menos de US$1 millón.
48 Véase SHAPO, Ob. Cit., §73.01; también HAY, P.: US-Amerikanische Recht (4ª. Ed.), 2008, N. 155.
49 Véase de manera general KOZIOL, H. (editor): Unification of Tort Law. Wrongfulness, 1998; SPIER, J. (editor):
Unification of Tort Law. Causation, 2000; MAGNUS, U. (editor): Unification of Tort Law. Damages, 2001; KOCH,
los Estados Unidos y en los países europeos, por ejemplo, en el reconocimiento

de la culpa concurrente (o comparativa)50* como un medio de efectuar una reduc-
ción parcial de la indemnización51 y en lo que tiene que ver con la responsabilidad
de y por los menores.52
Sin embargo, el escenario del derecho norteamericano de daños difiere am-
pliamente de lo que podría llamarse el escenario del derecho europeo de daños.
Las razones yacen mucho menos en las diferencias entre las normas del derecho
sustantivo de la responsabilidad civil que en las diferencias en el procedimiento
y en el estilo de litigio del derecho de daños. Además, el efecto de los seguros
sobre el derecho de daños es bastante diferente en uno y otro lado del Atlántico.
Estas diferencias y sus razones se discuten en la siguiente sección de este ensayo.
D. El impacto de ciertas peculiaridades procesales

La frase de Rudolf von Jhering sobre «la lucha por los derechos propios» (der
Kampf ums Recht)53 es especialmente apta para ser aplicada al litigio en el derecho
de daños norteamericano. Jhering, un famoso profesor alemán del siglo XIX, pro-
ponía la obligación jurídica de toda persona de defender sus propios derechos
si fueran violados, no sólo mediante auto-ayuda sino utilizando la maquinaria
de la justicia. En los Estados Unidos, el pleito se lleva hoy ante los tribunales54 y
646 con mecanismos procesales que a menudo son decisivos para el resultado. Más
que en otros sistemas jurídicos, las peculiaridades procesales del sistema nortea-
mericano influyen en la aplicación y en los efectos del derecho de daños. Estas
peculiaridades no son específicas del derecho de daños, pero en este campo son
especialmente relevantes.
B.A. y KOZIOL, H. (editores): Unification of Tort Law. Strict Liability, 2002; SPIER, J. (editor): Unification of Tort
Law. Liability for Damage Caused by Others, 2003; MAGNUS y MARTÍN-CASALS (editores): Unification of Tort
Law. Multiple Tortfeasors Negligence, 2004; WIDMER P. (editor): Unification of Tort Law. Fault, 2005.
*
50 Nota de los traductores: El autor se refiere a la contributory negligence y a la comparative negligence, res-
pectivamente. Se trata, tanto en el derecho continental como en el estadounidense, de conceptos muy
similares: la primera podría traducirse como la culpa de la víctima que ha contribuido a producir el daño
y la segunda como la culpa de la víctima que da lugar a la reducción de la indemnización a su favor.
51 Véase en particular MAGNUS y MARTÍN-CASALS, Ob. Cit.
52 Véase el mismo MARTÍN-CASALS (editor), Children in Tort Law. Part I: Children as Tortfeasors, 2006; el mis-
mo (ed), Children in Tort Law. Parte II: Children as Victims, 2006.
53 JHERING, R.: Der Kampf ums Recht, 1872.
54 Debe admitirse que sólo un pequeño porcentaje de todos los casos de derecho de daños terminan siendo
resueltos en los tribunales. Pero una vez situados allí, con seguridad hay un fuerte litigio.
Ulrich Magnus
Por otra parte, el litigio en derecho de daños se ha convertido en un negocio

en Estados Unidos, un tipo especial de negocio jurídico. En una medida conside-
rable, sus reglas están influenciadas por los abogados que actúan en este campo
y por las organizaciones que representan.
1) Sistema acusatorio (adversarial)55

Un aspecto de influencia general considerable en la escena del derecho de
daños es el carácter acusatorio todavía más estricto del procedimiento civil nor-
teamericano (en el derecho de daños) que el que se aplica en los países de civil
law.56 En los Estados Unidos –y de manera similar aunque menos explícita en el
Reino Unido–57 se tiene la idea de que la competencia leal entre las partes y ante
el tribunal es el mejor modo de lograr la justa resolución de un pleito.58 Se asume
que la intervención del juez y un procedimiento inquisitivo no pueden asegurar
un resultado justo. Es más o menos tarea de las partes la de revelar la «verdad»
por medio de sus argumentos, de sus testigos y de la habilidad de explotar las
reglas de procedimiento existentes. El juez juega a ese efecto el papel de un ár-
bitro entre las partes, más que el papel de una persona que busca activamente el
objetivo de descubrir la verdad. Las técnicas procesales empleadas por los abo-
gados de las partes, tales como descubrimiento (prejudicial) –pre-trial discovery–,
los interrogatorios cruzados (cross-examination), el recurso a las emociones para 647
impresionar al jurado, etcétera, desempeñan por lo tanto un papel mucho mayor
55 Nota de los traductores: aunque la voz inglesa adversarial no equivale exactamente a la palabra española
«acusatorio», se le aproxima bastante. Designa un sistema procesal en el que el objeto del litigio está
determinado exclusivamente por las partes que son adversarias entre sí, sin que el juez –que tiene po-
deres muy limitados– pueda intervenir mayormente. Algunos traductores han incorporado en español el
neologismo «adversarial» para referirse al adversary system pero es un anglicismo que aún no se encuentra
reconocido por los diccionarios más importantes.
56 Véase DOBBS Ob. Cit., vol. 1, p. 31 y ss.; MARCUS, R.L., REDISH, M.H. y SHERMAN, E.F.: «Civil Procedure»
(4ª ed. actualizada), 2008, p. 2 y ss.
57 Un ejemplo de las diferencias entre los sistemas acusatorios en Estados Unidos y el Reino Unido es el
asunto de quién es el responsable de la fijación de los hechos ( fact finding). Mientras bajo el derecho
estadounidense esto es más o menos labor de las dos partes, en el derecho inglés el juez tiene ahora una
influencia y discreción mayores al respecto, por ejemplo, en relación con la clase de documentación que
puede ser presentada (véanse las reglas 31.5 y 31.12 de las Reglas Inglesas de Procedimiento Civil (English
Civil Procedure Rules); en lo que tiene que ver con el procedimiento de «descubrimiento», véase la sección
III.D.7, más adelante.
58 Sobre el carácter adversarial del procedimiento civil norteamericano, véase FRIEDENTHAL, J.H., KANEL,
M.K. y MILLER, A.R.: «Civil Procedure» (2ª ed.), 1993, p. 1 y ss. (sin embargo, apunta el hecho de que hay
también tendencias en la dirección de un papel más activo del juez como director del proceso); TEPLY,
L.L, WHITTEN, R.U. y MCLAUGHLIN, D.F.: «Cases, Text and Problems on Civil Procedure» (2ª. ed.), 2002, p.
9 y ss. Compárese también SCHACK, H.: «Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht» (3ª ed.),
2004, p. 61 y ss. Para el Reino Unido, véase MCEWAN, J.: «Evidence and the Adversarial Process», 1992.
en la resolución de una demanda por daños que en la mayoría de los países de civil
law, en los que el juez puede y debe perseguir activamente la verdad, aunque sin
violar el deber de la neutralidad de ninguna manera.
Un efecto de este carácter acusatorio más estricto, es que en los Estados Uni-
dos uno puede encontrarse una clase de abogados que representa sólo a deman-
dantes (plaintiff´s attorneys) y otra clase que representa sólo a los demandados
(defence attorneys). Esta especialización tiene a su vez un impacto sobre el litigio
del derecho de daños e intensifica el uso de los ya mencionados mecanismos
procesales.
2) Sistema de jurado
La influencia del jurado sobre el monto de la indemnización ya se ha mencio-
nado. El jurado decide sin embargo no sólo sobre la tasación de los daños sino
también sobre otras cuestiones en estos juicios de derecho de daños, y en par-
ticular si los hechos que se alegan han sido probados59. En casos de negligencia
(negligence cases), el jurado también decide si el autor del daño ha infringido (brea-
ched) un deber determinado.60 En el litigio del derecho de daños estadounidense,
la influencia del sistema de jurado difícilmente puede sobre-estimarse.61 Con res-
pecto a sus estrategias de procedimiento y conducta, los abogados litigantes en
648 el campo del derecho de daños deben –y así lo hacen– tomar en cuenta la pers-
pectiva lega del jurado, la cual es normalmente diferente –menos jurídica, menos
refinada, menos neutral– que la de un abogado profesional, para no mencionar la
de un juez con experiencia.
Involucrar a personas legas o del común como jueces, asegura un vínculo con
la vida real y con los valores y convicciones de la gente ordinaria. El sistema
de jurado es, por otra parte, menos apto para asegurar el desarrollo constante
y consistente de un derecho de daños que conduzca a resultados previsibles.62
Dado que el jurado no emite un juicio motivando su decisión, sus principales
consideraciones permanecen en la penumbra.
59 Véase DOBBS, Ob. Cit., vol. I, p. 31.

60 Véase de manera general, sobre el impacto del jurado en el derecho estadounidense de daños, GREEN,
Ob. Cit., p. 55 y ss.
61 DOBBS, Ob. Cit., vol. I, p. 33 y ss.: «El papel del jurado es central en los litigios de daños en los Estados
Unidos».
62 Véase ROBERTSON, Ob. Cit., p. 285.
Ulrich Magnus
Los países europeos civil law no involucran a gente del común en litigios sobre
daños. Esta clase de litigios se deja enteramente a jueces profesionales.63 Incluso
en el Reino Unido, donde se originaron los juicios con jurado, se ha reservado la
participación de jurados en los litigios por daños a casos muy excepcionales.64 En
contraste con los juicios con jurados, los jueces europeos deben por lo general
exponer sus razones en un escrito, incluyendo las que les han llevado a tasar la
indemnización concedida.
En el nivel de la Unión Europea, no hay hasta ahora ninguna regulación acerca
de involucrar de manera necesaria a personas del común en un litigio por daños,
y es difícilmente imaginable que esto suceda alguna vez.
3) Legislación sobre las costas del litigio

La llamada regla americana según la cual en principio65 cada parte asume sus
propias costas de litigio, independientemente del resultado del pleito,66 tiene la
consecuencia de que un demandante asume un considerable riesgo económico,
aún si gana el caso. Este riesgo puede ser evitado –y a menudo lo es– cuando el
demandante y su abogado acuerdan honorarios contingentes. Indirectamente,
esto puede influir en el monto que los tribunales (los jurados) conceden como
indemnización.
649
En la mayoría de países europeos, la distribución de las costas del litigio sigue
más o menos este principio: «el ganador se lo lleva todo».67 Eso significa que la
63 Sin embargo, en otros campos del derecho civil, la participación de jueces legos se puede encontrar in-
cluso en países de civil law: véanse, por ejemplo, las «Kammern für Handelssachen» (Cámaras para asuntos
comerciales) en las Cortes de distrito de Alemania (Gerichtsverfassungsgesetz, §105 y ss.)
64 Véase Ward vs James (1966) 1, QB, p. 273 (CA).
65 Hay una serie de excepciones a esta regla: véase Marek vs Chesny (1985) 473 US 1, 105 SCt 3012, 87 LEd
2d 1, y adicionalmente MARCUS, REDISH y SHERMAN, Ob. Cit., p. 103 y ss.
66 Desde Arcambel vs Wiseman (1796) 3 US 306, 3 Dall 306; véase también DOBBS, Ob. Cit., vol. I., p. 38 y ss.;
MARCUS, REDISH y SHERMAN, Ob. Cit., p. 102 y ss. 102; YEAZELL, S.C.: Civil Procedure (6a ed.), 2004, p.
288 y ss.
67 Nótese que en el Reino Unido, las propuestas de reforma recientes se han propuesto introducir una «re-
gla calificada de desplazamiento de los honorarios en una sola dirección», principalmente para demandas
por lesiones corporales: el demandante vencido ya no debería estar obligado a pagar al demandado (ven-
cedor) los costos del proceso, mientras que el demandante que gana debería quedar facultado para recu-
perar los costos del litigio del demandado; las cuotas de éxito adicionales y el costo del seguro posterior
a los hechos, no deberían ser recuperables. (Véase LORD JUSTICE JACKSON: Review of Civil Litigation Costs:
Final Report, 2009, p. XVI y ss. El objetivo principal del cambio propuesto es reducir los costos del litigio.
Mediante tal reforma, el derecho inglés se acercaría a la legislación americana. Luego de la reducción del
plan de asistencia jurídica legal y de la introducción ampliada de los honorarios contingentes, el Reino
Unido ha dado pasos en la dirección de la cultura norteamericana del litigio. En relación con la distribu-
parte que pierde el pleito o parte del pleito debe asumir también las costas de
la parte ganadora.68 Si el demandante gana su caso, esta regla lleva al resultado
de que las costas del litigio de la parte ganadora se le suman al monto total de
la condena a cargo de la parte vencida. Sin embargo, si el demandante pierde el
proceso, debe no sólo asumir sus propias costas del litigio sino también los del
demandado. Esta regla hace que los demandantes sean precavidos a la hora de
llevar casos arriesgados a ante un tribunal.
Comparada con la «regla europea», la «regla americana» da a los demandantes
mayor incentivo que la regla europea para perseguir su caso. Si los demandantes
americanos pierden, no corren con el riesgo de ser cargados («castigados») con
las costas del demandado. Esto, aunado a los honorarios contingentes, permite
a los demandantes excluir casi por completo el riesgo económico del litigio en
pleitos de responsabilidad civil ante las cortes estadounidenses. En efecto, se
aseguran en contra ese riesgo prometiéndole al abogado un mayor porcentaje
en caso de éxito, para que éste asuma el riesgo de la pérdida. De este modo, los
honorarios contingentes, significan: 1) estar representado por un abogado, 2)
riesgo de pérdida, y 3) cobertura de los costos para financiar el caso hasta que se
pague la indemnización.
Los atractivos de demandar en responsabilidad civil son entonces mucho ma-
650 yores en Estados Unidos que en Europa. A diferencia de Europa, los costas del
litigio en Estados Unidos no sirven de barrera natural para perseguir reclamos
imposibles de poco mérito.
4) Honorarios contingentes
En los litigios en responsabilidad civil ante los tribunales federales o estatales
en Estados Unidos, los demandantes pueden acordar con sus abogados, y normal-
mente lo hacen, honorarios contingentes.69 La remuneración del abogado será el
porcentaje acordado de la suma final (generalmente entre el 25% y el 50%) que el
abogado puede obtener de su cliente, bien mediante acción judicial o mediante
conciliación. Si el abogado pierde el proceso, no obtiene ninguna remuneración.
El abogado, por decirlo de alguna manera, «compra» una parte de la pretensión
del cliente, y la hace más o menos suya. Además, desde la perspectiva del aboga-
ción de los costos del litigo en derecho de daños en el Reino Unido en la actualidad, véase LUNNEY, M. y
OLIPHANT, K.: Tort Law. Text and Materials (3a ed.), 2008, p. 944 y ss.
68 Alemania. Véase por ejemplo el §91 de la ZPO (Zivilprozessordung, Código de Procedimiento Civil alemán).
69 Véase DOBBS, Ob. Cit., vol. I, p. 38 y ss.; ROBERTSON, Ob. Cit., p. 286; YEAZELL, Ob. Cit., p. 290 y ss.
Ulrich Magnus
do, las reclamaciones exitosas pueden financiar los esfuerzos realizados en las
reclamaciones no exitosas. En cierta forma, es una especie de subsidio cruzado.
Los honorarios contingentes, en conexión con la regulación americana sobre
las costas del litigio, tienen el mérito de permitir incluso a las partes pobres,
que no pueden sufragar un proceso, acceder a un abogado que lleve su caso.70
La desventaja de los honorarios contingentes es el hecho de que el abogado con
honorarios contingentes no tiene interés en perseguir un caso que no va a ser-
le rentable. Los demandantes que tienen pretensiones merecidas pero dudosas,
pueden afrontar dificultades para encontrar un abogado. Además, hay cierta ten-
tación a presentar casos que no tienen ninguna perspectiva de éxito pero tienen
un posible valor como obstáculo, de manera que el demandado prefiere conciliar
porque los costos de hacerlo son menores a los costos de continuar con el pleito.
En muchos países europeos de civil law, los honorarios contingentes no están
permitidos.71 Por el contrario, la ley prescribe las tarifas fijas permitidas y que
los abogados regularmente están obligados a cobrar. El montante de los hono-
rarios depende normalmente del valor de la pretensión y se hace exigible para
cada nueva instancia.72 Los honorarios contingentes se consideran violatorios de
políticas públicas, dado su potencial para corromper abogados que podrían, en
conjunto, rechazar la representación de clientes cuyas perspectivas en el juicio
son escasas, a menos que el abogado obtenga un alto porcentaje de la indemni- 651
zación en caso de un resultado exitoso. Adicionalmente, la competencia entre
abogados no debería depender de quién de ellos es el más barato, sino de quién
es el más capaz.
70 En los diarios y aún en televisión, puede encontrarse, por lo tanto, publicidad como la siguiente: « ¡No
vaya a juicio sin abogado! ¡Usted puede pagarlo! Llame al abogado X…».
71 Una excepción parcial es el Reino Unido. La Ley de Acceso a la Justicia de 1999, admite ahora los acuerdos
de honorarios condicionales (CFA, por Conditional Fee Agreements) de muchas maneras. Los CFA siguen la
máxima «el que no gana no cobra» (no win, no fee), pero sólo le permiten al abogado cobrar al demandante
que ha ganado un aumento de sus tarifas usuales y no (como en los acuerdos de honorarios contingentes
estadounidenses) tomar una proporción de la indemnización (quota litis); véase LUNNEY y OLIPHANT, Ob.
Cit., pp. 949 y ss. Alemania recientemente ha introducido una legislación que por primera vez permite
honorarios contingentes, aunque en unos casos muy restringidos (§ 4ª Rechtsanwaltsvergütungsgesetz –
RVG, Ley sobre la remuneración de los abogados– y §49b par 2 Bundesrechtsanwaltsordnung –Ordenanza
Federal sobre Abogados–, ambos en vigor desde el 1 de julio de 2008). El derecho alemán acepta ahora
los acuerdos de quota litis (como Estados Unidos), pero sólo para un caso específico y si el aumento de
los honorarios es justo y el demandante de otra manera no podría haber iniciado el proceso debido a
su situación financiera. Bajo ese requisito y otros requisitos formales adicionales, se admiten ahora los
acuerdos del tipo «el que no gana no cobra», así como los acuerdos en los que se reducen las tarifas de
honorarios legales en caso de perder.
72 Un ejemplo es la regulación contenida en los §§ 22 y ss. del RVG alemán.
Los honorarios contingentes dan tanto a los demandantes como a sus aboga-
dos un incentivo económico relativamente fuerte para instaurar procesos de res-
ponsabilidad civil cuando se ha sufrido un daño, y contribuye significativamente
al clima proclive al litigio que existe en Estados Unidos. De otro lado, no debe
menospreciarse el hecho de que los honorarios contingentes dan a los abogados
un incentivo aún mayor para descartar casos con pocos fundamentos.73
5) Asistencia jurídica
En los litigios en responsabilidad civil en Estados Unidos no existe la asisten-
cia jurídica. Sin embargo, la legislación americana sobre costas y la posibilidad
de pactar honorarios contingentes hacen que la asistencia jurídica sea, de todos
modos, notablemente superflua. Como ya se dijo, estas instituciones –en lo po-
sible combinadas con las acciones de clase –class actions– (véase más adelante)
permiten incluso a los más pobres encontrar un abogado que lleve su caso ante
los tribunales siempre que la pretensión tenga buenas o, más bien, muy buenas
perspectivas, y no se trate sólo un daño de pequeña cuantía.74 En ese tipo de liti-
gios en responsabilidad civil, la gente de escasos recursos no necesita depender
en ningún evento de recursos públicos para que sus derechos sean protegidos.
Sin embargo, en los casos en los que la indemnización esperada por los daños
652 esperados es poco cuantiosa o modesta, las víctimas –y especialmente las víc-
timas pobres– usualmente no presentan sus pretensiones porque los gastos del
proceso no lo justifican.
La situación en los países europeos de civil law es completamente diferente.75
En virtud de la regulación europea sobre costas del proceso y el rechazo a los ho-
norarios contingentes, los pobres necesitan ayuda económica para formular sus
pretensiones. Tienen derecho a esta ayuda de fondos públicos cuando un examen
sumario muestra que sus pretensiones tienen perspectivas razonables de éxito.76
Las pretensiones que sean evidentemente injustificadas e inútiles quedan por
ello excluidas de asistencia jurídica y, por lo tanto, normalmente no se presentan.
73 YEAZELL, Ob. Cit., p. 294.
74 YEAZELL, Ob. Cit., p. 296: «Los acuerdos de honorarios contingentes amparan a personas con pretensio-
nes con fundamento, por cuantías significativas».
75 Nuevamente, la situación es diferente en el Reino Unido. Allí el esquema de la asistencia jurídica ha sido
considerablemente reducido en las últimas dos décadas. La admisibilidad de tasas de éxito –permitidas
finalmente en 1999, véase nota 67) – fue diseñada para remplazar la asistencia jurídica y permitir el fi-
nanciamiento de las demandas judiciales cuyos demandantes no podrían de otra manera sufragar; véase
al respecto LUNNEY y OLIPHANT, Ob. Cit., pp. 949 y ss.
76 Véanse, por ejemplo, los §§115 y ss. de la ZPO alemana.
Ulrich Magnus
En Europa, la asistencia jurídica es un filtro bastante efectivo para excluir casos

que no vale la pena perseguir.
En el nivel central europeo, la Unión Europea ya ha promulgado una directiva77
que obliga a los estados miembros a introducir o mantener programas de asisten-
cia jurídica suficientes para las partes pobres. Pese a esta ayuda, se ha objetado
que la asistencia jurídica socorre sólo a los más pobres, de tal suerte que para
muchos otros el obstáculo del costo sigue siendo demasiado alto.78
Vistos desde el ángulo del acceso a la justicia, tanto el sistema de Estados
Unidos como el europeo dejan algunas lagunas. Vistos desde el ángulo de la
prevención del mal uso del aparato judicial, parece preferible el modelo europeo.
6) Las acciones de clase

Las acciones de clase79 son otra de las bien conocidas peculiaridades del pro-
cedimiento civil de Estados Unidos, que se usan en los procesos de responsabi-
lidad civil,80 aunque su uso en el contexto de la responsabilidad por productos
está actualmente limitado a los casos en los que el defecto causa perjuicios pecu-
niarios a múltiples víctimas, en lugar de causarles daños personales.81 Las accio-
77 Directiva del Consejo 2002/8/EC de 27 de enero de 2003, destinada a mejorar el ac-
ceso a la justicia en los litigios transfronterizos mediante el establecimiento de reglas 653
mínimas comunes relativas a la justicia gratuita para dichos litigios, Diario Oficial de
las Comunidades Europeas 31.1.2003, L26 p. 41-47.
78 Por ejemplo, en el Reino Unido, donde la asistencia jurídica sólo existe para algunos sectores clave de
la práctica forense (entre ellos, los casos de negligencia clínica). Véase JACKSON: Review of Civil Litigation
Costs: Final Report, 2009, p. 69, aunque anota que «mientras que los niveles de elegibilidad han restringido
la financiación a los miembros pobres de la sociedad, el número de personas atendidas por el Programa
se ha mantenido bien. En 2008-09, el aniversario 60 del Programa, la LSC ha financiado 1.16 millones de
actos civiles de asistencia, un aumento significativo respecto al año anterior». También véase MARKESI-
NIS y DEAKIN, Ob. Cit., p. 99. Para una discusión detallada, véase LUNNEY y OLIPHANT, Ob. Cit., p. 949 y
ss.
79 Para un estudio comparado, véase MULHERON, R.: The Class Action in Common Law Legal Systems: A
Comparative Perspective, 2004.
80 Véase MARCUS, REDISH y SHERMAN, Ob. Cit., p. 289. Un reciente y famoso caso de acción de clase
relativo a una demanda de conspiración, fue el caso Napster. Al respecto véase la decisión del Tribunal
Constitucional alemán, acerca de si la admisión de pretensiones en Estados Unidos, debe ser admitida
o rechazada en Alemania: BVerfG del 25 de julio de 2003, BVerfG 108, p. 238 [http://www.bverfg.de/
entscheidungen/20030725_2bvr119803.html] (El Tribunal lo rechazó para procedimientos sumarios).
Para una comparación más amplia entre las acciones de clase e instrumentos similares entre los países
europeos y Estados Unidos, véase BASEDOW, J. (ed.): Die Bündelung gleichgerichteter Interessen in Prozeβ.
Verbansklage und Gruppenklage, 199. Véase adicionalmente HODGES, C.: The Reform of Class and Representa-
tive Actions in European Legal System: A New Framework for Collective Redress in Europe, 2008.
81 En la responsabilidad por productos, las acciones de clase se usaron en los años ochenta y noventa.
nes de clase permiten la combinación de múltiples pretensiones y de múltiples

demandados en un solo proceso. Los demandantes o demandados deben formar
una clase y estar afectados en casi la misma forma. Este fardo procesal que se
conforma con los intereses que muchos tienen en común, puede favorecer la re-
ducción de los costos y de los riesgos de esos costos.82 La acción de clase es, sin
embargo, especialmente atractiva para el abogado que representa a la clase.83 En
principio, puede multiplicar sus honorarios, a menudo con muy pocos esfuerzos
adicionales.
Estos medios procesales otorgan incentivos para promover incluso aquellos
casos de responsabilidad civil en los que una sola víctima se abstendría de iniciar
acciones legales dado que su daño es muy pequeño como para que valga la pena
llevarlo ante los tribunales. La víctima solitaria carece de interés racional en los
casos que están por debajo de un umbral de relevancia, y es el abogado quien se
ve llevado por la posibilidad de presentar una acción de clase y la perspectiva de
obtener honorarios contingentes, a partir de una recaudación de toda la clase.
Muchos países de civil law y de common law no reconocen el instrumento de la
acción de clase como tal.84 A lo sumo, proveen ciertas formas de acción colectiva,
principalmente en las que se habilita a una organización para perseguir la protec-
ción de un grupo de personas o de intereses, por ejemplo los de los consumido-
654 res o los ambientales, y representarlos ante los tribunales. En el derecho de da-
ños, estas posibilidades aún juegan un rol menor, y de hecho casi insignificante.
Ahora su uso es sólo ocasional. Véase al respecto SHWARTZ, E.M.: Hazardous Products Litigation (2ª ed.),
1988 (supl. 1999), §2:220.
82 Los honorarios contingentes pueden acordarse entre los demandantes y el abogado que represente a la
clase entera por un menor porcentaje, y las costas que los demandados deberán afrontar serán general-
mente menores si un solo abogado los representa a todos.
83 Véase MARCUS, REDISH y SHERMAN, Ob. Cit., p. 290.
84 Para el Reino Unido, véase MARKESINIS y DEAKIN, Ob. Cit., p. 99; MULHERON, Ob. Cit., p. 67. OLIPHANT:
«Aggregation and Divisibility of Damage in England and Wales: Tort Law», en OLIPHANT, Ob. Cit., p. 95
y ss (121 y ss.). Sin embargo, por ejemplo España y Dinamarca constituyen excepciones. Para Dinamar-
ca, véase BLOCH EHLERS, A.: «Aggregation and Divisibility of Damage in Denmark: Tort and Insurance
Law», en OLIPHANT, Ob. Cit., p 84 y ss.; para España, véase RUDA, A. y SOLÉ FELIÚ, J.: «Aggregation and
Divisibility of Damage in Spain: Tort and Insurance Law», en OLIPHANT, Ob. Cit., p 359 y ss. Desde una
perspectiva comparada, véase OLIPHANT, K. y STEININGER, M.: «Aggregation and Divisibility of Damage
in Tort and Insurance: Comparative Summary», en OLIPHANT, Ob. Cit., p 503 y ss. El interés en las formas
procesales colectivas ha crecido marcadamente en Europa en los años recientes.
Ulrich Magnus
7) Procedimientos de descubrimiento
Los mecanismos procesales de descubrimiento en Estados Unidos, especial-
mente los descubrimientos prejudiciales, también deben ser tenidos en cuenta.85
Ofrecen a los demandantes la posibilidad de reclamar información del demanda-
do en mucha mayor medida, en comparación con lo que permiten los países euro-
peos del civil law.86 En contraste con las soluciones de los países europeos de civil
law,87 el derecho procesal de Estados Unidos establece en principio el deber pro-
cesal de que una parte presente todos los documentos que la otra parte solicite,
si los considera relevantes para el caso.88 Aunque ahora están prohibidas las «fi-
shing expeditions»89* puras de Estados Unidos para sentar las bases de una eventual
reclamación, el descubrimiento en sí mismo puede expandir considerablemente
el objeto de las reclamaciones en responsabilidad civil. Confieren la oportunidad
de descubrir una conducta culposa, incluyendo los esfuerzos por ocultar informa-
ción acerca del riesgo y del azar. Por lo tanto, pertenecen a aquellas instituciones
que ayudan a los demandantes a perseguir mejor sus pretensiones.
Por otro lado, el proceso de descubrimiento puede ser una carga muy pesada
y puede también ser muy fácilmente (mal) empleado,90 tanto para forzar a un de-
mandado a una conciliación aunque la pretensión esté destinada a fracasar ante
85 Para observaciones en perspectiva comparada, véase GIESEN, I.: «The Burden of Proof and Other Proce-
dural Devices in Tort Law», en KOZIOL, H. y STEININGER, Ob. Cit., p. 49 y ss., y 58 y ss. (el descubrimiento 655
como deber de información); SCHOLZ, P.: «Die Vorlagepflichten gemäβ §§ 142 144 ZPO: ¿Ein gelungener
Beitrag zur Fortentwicklung des deutschen Zivilprozesses? », en Halûk Konuralp Anisina Armagan, vol. I,
2009, p. 891 y ss y 934 y ss.
86 Véase de manera general, en cuanto al descubrimiento, FRIEDENTHAL, KANE y MILLER, Ob. Cit., p. 378
y ss. HAYDOCK, R. y HERR, D.: Discovery Practice (2ª ed.), 1988; MARCUS, REDISH y SHERMAN, Ob. Cit., p.
332 y ss.; YEAZELL, Ob. Cit., p. 407 y ss.
87 Los países europeos de civil law, usualmente no conocen tal deber procesal general entre las partes.
Aquí es necesario normalmente que el derecho sustantivo le otorgue a las partes el derecho de pedir
la exhibición de documentos o que la otra parte se haya referido a ciertos documentos no exhibidos
(normalmente en posesión suya), o que el juzgado ordene su exhibición porque lo considera necesario.
En cuanto al derecho del juzgado a solicitar información de las partes o incluso de terceros, véanse por
ejemplo los arts. 10 y 11 del Código de Procedimiento Civil francés y los §§142-144de la ZPO alemana.
88 En cierta medida, el descubrimiento es un corolario necesario del sistema acusatorio. Dado que no es
el juez quien recolecta la información necesaria para la decisión, cada parte debe estar habilitada para
solicitare a la otra la información necesaria.
89 * Nota de los traductores: fishing expeditions o fishing trips es el nombre con el que se conocen ciertas ma-
niobras –a menudo dilatorias– de las partes que formulan solicitudes de descubrimiento de documentos
mucho más amplias de lo que la ley permite, con la esperanza de encontrar en ellas algo que pueda resul-
tar relevante.
90 Véase al respecto FRIEDHENTAL, KANE y MILLER, Ob. Cit., p. 422 y ss. YEAZELL, Ob. Cit., p. 452 y ss. Para
un estudio comparado más amplio sobre la mediación como un mecanismo para acuerdos extraprocesa-
les, véase HOPT, K. y STEFFEK, F. (editores): Mediation, 2008,
los tribunales91 como –por parte de demandados con poder económico– para
forzar al demandante a darse por vencido aunque su demanda tenga buenas pers-
pectivas de éxito. El descubrimiento tiene, por tanto, un considerable «potencial
destructivo».92 Además, el procedimiento de descubrimiento convierte en cierta
medida los asuntos de responsabilidad civil en asuntos acerca de qué informa-
ción debe ser revelada y, si es que hay alguna, por quién. La carga de la prueba
con respecto a la responsabilidad civil extracontractual no importa a efectos del
descubrimiento.
8) ADR
La resolución alternativa de controversias (ADR 93*) ha existido en Estados Uni-
dos desde antes y de manera más extendida que en Europa.94 Los ADR son una
alternativa real al litigio en responsabilidad civil ante los tribunales.95 En el con-
texto del derecho de daños, esto significa que mientras más fuerte sea la amena-
za y mientras más alto sea el costo probable de una reclamación judicial para los
demandados, más fácil será para ellos aceptar procedimientos alternativos como
el arbitraje, la mediación o la combinación de ellos para alcanzar una solución
informal.
Los mecanismos procesales mencionados de los que los demandantes en Es-
656 tados Unidos pueden beneficiarse (en particular en el descubrimiento prejudicial
y en las acciones de clase) contienen un cierto potencial que puede hacer que los
demandados prefieran los mecanismos de ADR, o la conciliación en general, con
el fin de evitar una sentencia judicial.96
E. Influencia del sistema de seguridad social

En los países europeos los casos de responsabilidad civil que involucran con
daños personales, muy a menudo tienen primero que pasar y conciliarse a tra-
91 Véase la discusión en McPeek vs Ashcroft (2001), 2001 Federal Rule Decisions (FRD), 31 (US Dist Ct, Dist.
Of Col.).
92 YEAZELL, Ob. Cit., p. 408.
93 * Nota de los traductores: Por su sigla en inglés, Alternative Dispute Resolution. Algunos autores han empleado
en español la sigla MASC: Métodos Alternativos de Solución de Controversias.
94 Un buen texto sobre la mediación en Estados Unidos lo proporciona KULMS, en HOPT y STEFFEK, Ob.
Cit., p. 403 y ss.
95 Véase al respecto MARCUS, REDISH y SHERMAN, Ob. Cit., p. 108 y ss.; ROGERS, N.H. y MCEWEN, C.A.:
Mediation: Law Policy, Practice, 1989.
96 Véase In the Matter of Rhone-Poulenc Rorer, Inc., 51 Federal Reporter, Third Series (F3d) 1293 (US Ct App 7th
Cir, 1995): «las acciones de clase… presionan a los demandados a conciliar. Esa presión es una realidad».
Ulrich Magnus
vés de las agencias de la seguridad social pública, que proporcionan asistencia y

soportan los costos del tratamiento médico de las lesiones personales, con inde-
pendencia de que de que la lesión haya sido causada por alguien que pudiera ser
responsable civilmente de los daños. La persona lesionada debe estar asegurada
por la agencia. Sin embargo, en Europa generalmente un amplio porcentaje de la
población está asegurado, voluntaria u obligatoriamente, bajo esquemas de segu-
ridad social.97 Las víctimas, por lo tanto, con mucha frecuencia no tienen motivos
para buscar al causante e iniciar procedimientos en responsabilidad civil. Esto es
así al menos donde los beneficios de la seguridad social suministran una protec-
ción suficiente, que sea equivalente a la compensación de la responsabilidad civil
o se aproxime a ella. Entonces, sólo la agencia de la seguridad social puede o no
recobrarle al causante del daño sus gastos (o al asegurador privado del causante
del daño). La agencia lo hará, generalmente, sólo en los casos claros. El derecho
de daños se ve suplantado aquí, en cierta medida, por el derecho de la seguridad
social.98 Sin embargo, dado que en los años recientes las utilidades de la segu-
ridad social se han reducido y cubren menos las necesidades de los lesionados
en casos de responsabilidad civil, la opción del derecho de daños –demandar al
causante por los perjuicios no cubiertos– se ha vuelto cada vez más atractiva. El
derecho de daños recupera en cierta medida, aunque limitada, la importancia
que tuvo antes de que Bismarck introdujese su sistema de seguridad social hacia
finales del siglo XIX. 657
En comparación, la ecuación básica en Estados Unidos no es esencialmente
diferente. Mientras menos cubra la seguridad social, más importante se vuelve
el derecho de daños. Sin ir a los detalles, al observador externo le resulta que
la seguridad social en Estados Unidos es mucho menos extensa de lo que es por
ejemplo en Francia o Alemania, de tal suerte que esta razón hace que también el
derecho de daños juegue un papel, de lejos, mucho mayor como mecanismo para
corregir las consecuencias de la conducta lesiva, con respecto al que juega en los
países europeos mencionados.
En Estados Unidos la seguridad social cubre los riesgos de la salud –lesiones
y enfermedad– en principio sólo para los ancianos, los discapacitados y los po-
bres;99 todos los demás deben buscar seguros de salud privados. Hay una parte
significativa de la población (cerca del 15%) que no tiene ningún tipo de seguro de
97 En Alemania, se estima que el 90% de la población está asegurada de esta forma.
98 Véase al respecto MAGNUS, U. (editor): The Impact of Social Security on Tort Law, 2003.
99 En particular, véanse los programas estadounidenses Medicare y Medicaid, que fueron establecidos me-
diante ley. Ambos protegen a los ancianos y los discapacitados. Medicaid protege también a los pobres.
salud.100 Por el contrario, en muchos países europeos la seguridad social suminis-

tra protección sanitaria a la una abrumadora mayoría de la población.101
F. Influencia de los seguros privados de responsabilidad

Los seguros privados de responsabilidad cumplen un papel importante con
respecto al desarrollo del derecho de daños, tanto en Estados Unidos102 como
en Europa.103 A menudo, son sólo las compañías de seguros implicadas las que
inician pleitos en derecho de daños, y con frecuencia sólo ellas persiguen –en
procedimientos de recobro– pretensiones judiciales hasta su resolución final me-
diante la interposición de recursos. Igualmente a menudo, la cuestión de la ase-
gurabilidad y el impacto de la responsabilidad en el nivel de las bonificaciones de
los seguros tienen alguna influencia en los jueces y en sus decisiones en materia
de derecho de daños. Sin embargo, pese a las similitudes, la influencia global de
la industria aseguradora en el derecho de daños –su «peso de lobby»– parece ser
mucho mayor en Estados Unidos que en Europa.
G. Carácter especialmente inventivo

También visto desde una perspectiva europea, el derecho de daños de Esta-
dos Unidos impresiona al observador por su capacidad para descubrir o inven-
658 tar soluciones innovadoras. Todas las características mencionadas del derecho
estadounidense, atestiguan la fuerza creativa que impulsa el desarrollo jurídico
en Estados Unidos, en particular en lo atinente a los procesos de responsabili-
dad civil. Otros conceptos similarmente innovadores con respecto al derecho de
daños son, por ejemplo, la teoría de la responsabilidad por cuota de mercado104
o la introducción –hace ya varias décadas– de la responsabilidad objetiva en la
responsabilidad civil, en el campo de la responsabilidad por productos.105 Aunque
la primera hoy tiene aún oposición el Estados Unidos106 y la segunda ya parece
100 US CENSUS BUREAU: Income, Poverty and Health Insurance in the United States, 2007 (2008), p. 19 y ss. [http://
www.census.gov/prod/2008pubs/p60-235.pdf]
101 Véanse los reportes nacionales en MAGNUS, últ. Ob. Cit.
102 En cuanto a la influencia del aseguramiento privado de la responsabilidad en Estados Unidos, véase
DOBBS, Ob. Cit., p. 43 y ss.
103 Véase WAGNER, G. (editor): Tort Law and Liability Insurance, 2005.
104 Véase particularmente Sindell vs. Abbot Labboratories (1980) 26 Cal 3d 588, 607 Pacific Reporter (P), 2d
924.
105 Greenman vs Yuba Power Products Inc. (1963) 377 P 2d 897.
106 Véase, por ejemplo, Sutowski vs Eli Lilly & Co. (1998) 82 Ohio St 3d 347, 696 North Eastern Reporter (NE)
2d 187 (rechazando la teoría de la cuota de mercado para Ohio).
Ulrich Magnus
ir un tanto de retirada,107 ambas fueron muy influyentes a nivel internacional.108

Incluso el hecho de que estén ahora bajo revisión y abiertas al cambio, demuestra
la vívida creatividad y el rápido desarrollo del sistema de responsabilidad civil de
Estados Unidos.
IV. Comparación general y razones de las diferencias

Una comparación general revela una impresionante cantidad de diferencias
entre el escenario del derecho de daños de Estados Unidos y su contraparte eu-
ropea. Estas diferencias se pueden distinguir no sólo en el campo del derecho
sustantivo. Ciertamente en ese nivel existen diferencias y tienen un peso práctico
considerable, siendo los perjuicios punitivos el ejemplo más prominente. Sin em-
bargo, en la totalidad, las diferencias del nivel del derecho sustantivo importan
mucho menos que las diferencias en el nivel del derecho procesal que tienen que
ver con los pleitos en responsabilidad civil. La influencia sustancial del jurado, la
distribución de las costas del pleito, la admisibilidad de honorarios contingentes,
las acciones de clase, los procedimientos de descubrimiento, la presión para con-
ciliar, todo esto es diferente en los pleitos en los países europeos de civil law e
incluso en Inglaterra.109
Las diferencias son parcialmente de principio, y parcialmente de grado. E im-
portan mucho en la práctica. Revelan una «cultura» de litigios completamente 659
diferente en Estados Unidos, si se le compara con los países europeos de civil law,
pero incluso si se le compara con el common law inglés.
¿Cuáles son las razones de esas diferencias? Primero, está la protección a las
víctimas del ilícito. Los tribunales y los legisladores en Estados Unidos sienten la
necesidad de mejorar la situación de las víctimas. Al facilitar las reclamaciones y
los procesos en responsabilidad civil, la posición de las víctimas se ha visto for-
talecida considerablemente. En Estados Unidos, las víctimas de responsabilidad
civil disfrutan hoy de una protección mucho mayor que, por ejemplo, la de hace
107 Véase el Restatement (Third) of Torts: Product Liability (1998) que reemplaza completamente el artículo
402A del Restatement (Second) of Torts, 1964. Véase también el voto disidente de en el caso de responsabi-
lidad por productos Meyering vs General Motors Corp. (1990), California Reporter (Cal Rptr), 346 (Cal. App.),
352.: «Estamos en tendencia a la restricción, no a la expansión de los derechos de los litigantes». Véase
adicionalmente MARKESINIS y DEAKIN, Ob. Cit., p. 721 y ss.
108 Véase como ejemplo la directiva europea sobre responsabilidad por productos, que adoptó en buena
medida la (antigua) posición estadounidense de la responsabilidad objetiva general en este campo.
109 Como se ha visto con respecto a los honorarios contingentes y el descubrimiento, el Reino Unido está
evolucionando en la dirección del derecho estadounidense.
cincuenta años. Para algunos, el sistema de responsabilidad civil de Estados Uni-

dos pretende alcanzar ese objetivo en lugar de alcanzar un balance neutral entre
los intereses de las víctimas y aquellos de los causantes del daño. Los desarrollos
de Estados Unidos evidentemente reconocen las necesidades existentes y com-
pensan en cierta medida los defectos del sistema de seguridad social.
Una segunda razón parece ser el interés de la profesión jurídica. Los abogados
que se dedican al litigio en responsabilidad civil se benefician económicamente
de instrumentos como las acciones de clase y los honorarios contingentes.
Una tercera razón es la idea de motivar a los individuos a ejercer sus propios
derechos en interés común. Si a los individuos les importa que sus propios de-
rechos sean regularmente aplicados –no por autoayuda, por supuesto, sino por
los mecanismos ordinarios de justicia en los tribunales– la comunidad-sociedad
se ve relevada de asumir esa tarea a través de otros mecanismos administrativos.
Si, por ejemplo, la responsabilidad por productos se «ejerce» regularmente por
las víctimas particulares, esto puede hacer que la vigilancia de los productos por
parte el Estado sea haga menos necesaria e incluso superflua.
Si tomamos los ejemplos de las diferencias mencionadas, veremos que en Es-
tados Unidos la víctima individual de un daño está muy bien equipada con me-
660 dios efectivos, principalmente procesales, para proteger sus intereses y derechos
personales. Los obstáculos procesales y económicos para incoar una reclamación
en responsabilidad civil son sumamente bajos. El derecho facilita la presentación
de reclamaciones en responsabilidad civil. Sin embargo, no sólo las víctimas tie-
nen incentivos para demandar. Con honorarios contingentes y acciones de clase,
el derecho también ofrece fuertes incentivos a los abogados para representar a
las víctimas de daños y proteger sus derechos.
Tanto las víctimas como los abogados están evidentemente estimulados para
pelear por la restauración del derecho violado. El individuo particular y la clase
de los abogados se ven invitados a actuar como acusadores públicos y a ejercer
derechos privados en interés de la sociedad, vista como un todo.110 En mucha
mayor medida que en los países europeos de civil law, a las víctimas en responsa-
110 Un buen ejemplo de este concepto de «abogado privado general» está en el 1021.5 del Código de Pro-
cedimiento Civil de California. De acuerdo con esta disposición, la legislación de Estados Unidos sobre
costas procesales puede cambiarse y los honorarios de los abogados pueden concedérsele a la parte de
cuya acción «haya resultado la protección de un derecho importante que afecte el interés público, si la
acción representó un beneficio significativo para el público en general».
Ulrich Magnus
bilidad civil de Estados Unidos se les ha entregado la tarea de restaurar el orden

público que ha sido violado por un daño.
De nuevo, esto recuerda fuertemente la «lucha por los propios derechos» de
Jhering. Sin embargo, en contraste con el postulado deber de Jhering de ejercer
los derechos individuales por medio del Derecho, el sistema de responsabilidad
civil de Estados Unidos ha inculcado incentivos económicos para ejercer los de-
rechos de las víctimas de daños.
Una última razón (aunque vinculada a la consideración precedente) parece
ser la de una cierta falta de estructuras regulatorias. El derecho de daños se ve
impulsado a llenar los vacíos en los que no hay una regulación estatal –precau-
ción administrativa, cuidado y vigilancia–. Mientras más cumpla esta tarea el
derecho de daños, menos necesaria parece la regulación estatal. La confianza en
la iniciativa privada, en contraste con la regulación estatal es mayor en Estados
Unidos que en la Europa continental. El derecho de daños y el litigio en esa área
constituyen un ejemplo prominente de esta diferencia en la «cultura» regulatoria.
V. Ventajas y desventajas del Derecho de daños de Estados Unidos

La principal ventaja del sistema de derecho de daños estadounidense es su
mejor protección, en términos generales, de las víctimas, al menos en donde és- 661
tas tienen un caso relevante, de valor significativo. Pueden ejercer sus derechos
más fácilmente que las víctimas de daños en Europa. Cuando los demandados
hayan actuado en forma particularmente descuidada, los tribunales de Estados
Unidos conceden a menudo a las víctimas amplias sumas adicionales por la vía de
los perjuicios punitivos. Esos perjuicios pueden mirarse como una bonificación
por la persecución privada de conductas socialmente inaceptables.
Una ventaja adicional es que el sistema puede servir mejor al interés público,
al motivar a los individuos y a la profesión forense a proteger los derechos vulne-
rados de una manera mucho más fuerte que la que se hace en los países europeos
de civil law, mediante el derecho de daños y los litigios en responsabilidad civil.
En comparación con los países europeos, el derecho de daños en Estados Unidos
está mejor preparado y es más frecuentemente usado para servir al interés co-
mún, que simplemente para resolver disputas individuales acerca de conductas
dañosas. Las partes, y especialmente los abogados especializados en responsa-
bilidad civil, disponen de un completo arsenal de instrumentos para presentar
ante los tribunales casos de derecho de daños que en muchos países europeos no
serían tramitados a través de procesos civiles. Cuando, por ejemplo, a través del
diseño negligente de un producto un fabricante causa pequeños daños a cientos
o miles de personas, es en nombre del interés común que debe detenerse esa
práctica. Un individuo solo no iría ante un juez por sus daños. Una acción de clase
por los daños en responsabilidad civil es un instrumento efectivo para detener
esas prácticas.
Una tercera ventaja es la función de colmar lagunas que tiene el derecho de
daños, ante la ausencia de otra regulación. La regulación estatal puede ser lenta
e inflexible. Las demandas en derecho de daños presentadas por los particulares,
a veces pueden suministrar una respuesta más veloz frente a una conducta o
práctica no deseada –y dañina–.
Por otro lado, también hay desventajas. Las normas estadounidenses sobre los
litigios en responsabilidad civil ofrecen un considerable potencial de abuso. Los
demandantes pueden presentar pretensiones injustificadas, casi sin riesgo finan-
ciero. Esa norma americana, combinada con los honorarios contingentes, reduce
el riesgo a nada. Hay algunos mecanismos (el descubrimiento y la legislación ame-
ricana sobre las costas del proceso) de los que pueden abusar los demandantes
para forzar a los demandados a aceptar acuerdos desfavorables e incluso injustifi-
cados. Estos instrumentos de las acciones de clase y los honorarios contingentes
662 pueden tentar a los abogados litigantes a privilegiar sus intereses económicos
sobre los intereses de sus clientes.
Cargar al derecho de daños con la función de colmar lagunas de la regulación
puede sobrecargarlo. El efecto disuasorio de las decisiones judiciales en la res-
ponsabilidad civil, y especialmente el de las decisiones individuales, puede ser
muy limitado como para tener el efecto regulatorio deseado en la sociedad.
El derecho de daños en Estados Unidos depende en gran medida de los par-
ticulares (y sus aseguradores) usando la maquinaria de los procesos de respon-
sabilidad civil. Esto puede impedir el desarrollo consistente y sistemático del
Derecho. Y puede hacer surgir otro problema: dado que los particulares (y sus
aseguradores) no actúan primordialmente en interés público sino en su propio
interés, su uso del litigio en responsabilidad civil puede no llevar de manera nece-
saria a una red regulatoria de reglas que sirvan mejor al interés común. La idea de
Adam Smith de la mano invisible del mercado que convierte los intereses egoís-
tas de los individuos en competencia y en conflicto, en un sistema que les sirve
a todos, por atractiva que parezca, puede no ajustarse o no ajustarse del todo
Ulrich Magnus
a los litigios en responsabilidad civil y la administración de justicia en general.

Las manos de la justicia son bastante visibles. Es función de los legisladores y de
los jueces establecer el derecho. Aunque las necesidades e intereses de quienes
buscan justicia ciertamente tienen la mayor importancia para quienes hacen el
derecho, quienes buscan justicia no deberían ser los principales legisladores.
VI. Consecuencias
Esta comparación ha mostrado que el derecho de daños de Estados Unidos es
instrumental a propósitos diferentes de la simple compensación de los perjuicios
de los que una persona es responsable. Las funciones adicionales del sistema
del derecho de daños estadounidense –su función punitiva, la motivación de los
particulares a actuar en interés común, compensar el papel excesivamente pasivo
del juez, colmar lagunas regulatorias, e incluso compensar lo inadecuado de la
seguridad social– tienen, como hemos visto, consecuencias tanto positivas como
negativas. Para todas esas tareas, el derecho de daños estadounidense ha esta-
do bien equipado durante las últimas décadas, principalmente con mecanismos
procesales puestos en las manos de los particulares que formulan reclamaciones
y sus abogados. Estos mecanismos poseen, por otra parte, un significativo «po-
tencial destructivo» que permite su abuso, a menudo con facilidad.
Cuando uno se pregunta si el futuro del derecho de daños de la Unión Europea 663
debería estructurarse en la forma en que se ha desarrollado el estadounidense, la
respuesta es probablemente ambigua. Parece que en Europa otras instituciones
cumplen las funciones adicionales que se asignan al derecho de daños en Esta-
dos Unidos. En Europa, el uso del derecho de daños para propósitos distintos
de a compensación de los perjuicios individuales es mucho menos necesario.
De allí que la idea optimista y liberal de dar a los particulares un grandioso in-
centivo (económico) para que actúen también en interés común, encuentre muy
pocos defensores en Europa. Aquí, sigue prevaleciendo el punto de vista más
pesimista y paternalista: que los individuos actuarán generalmente sólo en su
propio interés y que el Estado tiene la tarea de promover el bien común. Las
actuales propuestas de un derecho de daños europeo siguen el modelo europeo
tradicional.111 Ni los Principios del Derecho Europeo de Daños ni el Proyecto de
Marco Común de Referencia pretenden activar la aplicación del derecho privado,
por ejemplo, mediante perjuicios punitivos. Ambos conjuntos de disposiciones
111 Véase el European Group on Tort Law, Ob. Cit.; Study Group on a European Civil Code y el Research
Group on EC Private Law (Acquis Group), Ob. Cit., Libro VI.
insisten en el propósito principal de la compensación; no aceptan una función

punitiva explícita del derecho de daños.112
Desde un punto de vista dogmático, es interesante ver qué tanto influyen los
instrumentos procesales sobre la realidad del derecho de daños, aunque esos
instrumentos no hayan sido diseñados para situaciones de responsabilidad civil.
En una medida considerable, los mecanismos procesales –en particular el des-
cubrimiento, la legislación americana sobre costas procesales y los honorarios
contingentes– cambiaron el carácter del derecho de daños estadounidense como
simple redistribuidor de los perjuicios.
VII. Anotaciones conclusivas

El derecho es conservador por naturaleza. La creatividad excesiva se ve con
sospecha. La razón para ello es la percepción necesaria de previsibilidad, pre-
decibilidad y confiabilidad en el derecho. El escenario del derecho de daños en
Estados Unidos, tomado como un todo, no suministra esas características. Sin
embargo es altamente interesante, en particular para los juristas comparatistas,
observar el rápido desarrollo del derecho de daños y de los litigios en respon-
sabilidad civil en Estados Unidos. No obstante, la regulación de ese país sobre
derecho de daños y los litigios correspondientes, son, en general, menos aptos
664 para ser tomados como modelos por parte de Europa.
112 Véase expresamente el European Group on Tort Law, Ob. Cit., 150. Indirectamente, véase Study Group on a
European Civil Code and Research Group on EC Private Law (Acquis Group), Ob. Cit., p. 90 y ss. y 550 (los «daños»
se definen como «compensación por un tipo específico de daño»).
ALGUNAS CUESTIONES RESPECTO DE LA
RESPONSABILIDAD POR EDIFICACIÓN EN
INMUEBLES, ARQUITECTOS E INGENIEROS
Carlos Ghersi
CONTENIDO:
I. Introducción
II. Los defectos aparentes
III. Vicios ocultos
IV. El encuadre y las acciones por los vicios ocultos
V. El daño moral: por vicios redhibitorios y cláusulas abusivas
VI. Ruina de edificios 665
VII. Los contratos y las relaciones de consumo
VIII. Los profesionales de la construcción: arquitectos e ingenieros
I. Introducción
La construcción de edificios determina la participación de distintos profesio-
nales, calculistas; ingenieros; arquitectos, etc., y en diferentes roles y funcio-
nes, tales como directores de obra; sobre -estantes; auditores; así como también
empresas constructoras, hormigoneras, sub-contratistas (electricistas; gasistas,
etc.) que convergen en que el resultado o su *finalidad* sea la total terminación
y que la misma sea segura y habitable.- (art. 740;742 Código Civil; obligación de
indemnidad o garantía, art. 1198 del C. C. y art. 5 de la Ley 24.240 en cuanto al
contenido como principio general).
ALGUNAS CUESTIONES RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD POR EDIFICACIÓN...
Dedicaremos los próximos párrafos a tres cuestiones que inquietan a los pro-
fesionales de la construcción: los defectos aparentes; los vicios ocultos y la ruina,
que son conceptos diferentes que dan lugar a acciones y reclamos también dis-
tintos.
Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, hacia el final haremos una acla-
ración relativa a la aplicación de la Ley de Defensa de los Derechos del Consu-
midor, que también es un tema sensible a estos profesionales.- (además de otras
profesiones como médicos, abogados, escribanos, etc.).
II. Los defectos aparentes

Debemos relacionar los defectos aparentes con dos variables: una objetiva y la
otra, se relaciona con la calidad personal del receptor, que podríamos denominar
subjetiva.
En cuanto a la primera -objetiva - se trata de un incumplimiento, ya que lo
entregado no coincide, conforme a los arts. 740 y 742 del Código Civil, con los
*principios de identidad e integridad*, por lo cual pueden presentarse dos alter-
nativas: el incumplimiento absoluto cuando los defectos aparentes son esencia-
les (así por ejemplo una habitación menos que la contratada, etc.) o el incumpli-
666 miento relativo, cuando los defectos aparentes no son esenciales y el acreedor
acepta su rectificación, por el deudor.- (una diferencia en el color de la pintura,
que permite realizar el cambio correspondiente).
En segundo lugar -calidad personal del receptor - entendemos que el sujeto
–acreedor es diferente: si se trata de una persona lega (sin conocimientos en la
materia constructiva, decorativa, etc.) o lo que en jurisprudencia se denomina
*ordinaria diligencia de un profano en la materia* (2) o se trata de persona con
conocimientos en construcción de inmuebles (no necesariamente tiene que ser
un profesional, sino por ejemplo una persona que se dedica a la actividad inmo-
biliaria, es decir un idóneo que hace habitualidad de la relación con inmuebles.) y
que esto en parte importante define y diferencia *el defecto aparente* del *vicio
oculto*.- ( art. 902 y 909 del Código Civil).
La Real Academia Española ha definido la *apariencia* como algo que se mues-
tra a la vista * (3) en consecuencia la persona lega no está en condiciones más que
establecer los defectos aparentes con la *simple mirada superficial*, ya que no
posee una mirada técnica que *puede ser más específica en los detalles* y se le
Carlos Ghersi
exige una mayor obligación, de tal forma que no puede alegar luego un descono-
cimiento y pretender incorporarlos (a los vicios aparentes) como vicios ocultos
Así lo ha entendido la jurisprudencia: ´se trata de defectos visibles´ (4) o que
se entienden aquellos vicios que son de fácil comprobación. (5)
El art. 1647 bis establece *condicionamientos* respecto de estos defectos apa-
rentes: ´Recibida la obra, el empresario quedará libre por los vicios aparentes y
no podrá luego oponérsele la falta de conformidad del trabajo con lo estipula-
do. Este principio no regirá cuando la diferencia no pudo ser advertida en el mo-
mento de la entrega o los defectos sean ocultos. En este caso tendrá el dueño
sesenta días para denunciarlos a partir de su descubrimiento. (6)
El primer condicionamiento es que la obra tiene que ser recibida (lo cual téc-
nicamente sostenemos que el cumplimiento por parte del constructor debe con-
templar los art. 740 y 742 C.C.) sin embargo la existencia de defectos aparentes
implica, como señalamos precedentemente, un incumplimiento defectuoso o re-
lativo, de allí entonces que sea necesario aludir al segundo condicionamiento :
Este principio no regirá cuando la diferencia no pudo ser advertida en el mo-
mento de la entrega … y luego señala la operatividad de esta situación: desde el
descubrimiento de los defectos aparentes, no advertidos en la entrega, para los
cuales el receptor posee sesenta días para su denuncia (claro está él debe probar; 667
que no fue advertido en la entrega y la fecha del descubrimiento) (7) de lo contra-
rio el empresario se libera.
Entendemos que este plazo (contado en días corridos conforme al art. 23 y
ss. del C.C.) es más que razonable para que una persona lega mediante la simple
observación pueda detectar a simple vista estos defectos aparentes e incluso en
determinadas situaciones es necesaria la *habitación continua* para detectarlos.
Así lo ha establecido la jurisprudencia: “Ello torna inaplicable, en sentido es-
tricto, la liberación de la responsabilidad que el art. 1647, bis del Código Civil,
consagrada respecto del empresario por los vicios aparentes una vez recibida
la obra al ser obvio lo que esta norma alude no es otra cosa que la obra termi-
nada…y la denuncia debe ser dentro de los sesenta días de su descubrimiento
(plazo que también rige para los vicios ocultos como veremos a continuación). (8)
Esta postura tiene un segundo fundamento, la existencia de defectos aparen-
tes señalamos, hace que la obra no esté cumplida, por lo cual el incumplimiento
relativo posee un plazo de prescripción decenal (art. 4023 del C.C.), después de
la denuncia dentro de los sesenta días del descubrimiento, para iniciar posibles
acciones conforme a lo establecido en el art. 505 del Código Civil.
El defecto aparente puede constar en el acta de recepción de la obra (lo cual
no implica recibirla) sino simplemente acceder a ella para su observación o con
posterioridad manifestada mediante un medio fehaciente (acta notarial o carta
documento con detalles de la denuncia de los defectos aparentes y la fecha de
su descubrimiento) y concederle un plazo razonable para que el constructor
pueda subsanarlos, conforme al art. 1071 del Código Civil.- (también debe existir
una conducta de colaboración del receptor en cuanto a facilitar el acceso, etc., es
decir ejercer el derecho conforme a la buena fe art. 1198 del Código Civil).
En cuanto a la calidad personal del receptor, es de suma importancia, ya que
de poseer estas calidades especiales (art. 909 del C.C.) no podrá desconocer los
defectos aparentes y pretender transformarlos en ocultos. De allí, que es impor-
tante en la parte documental de la contratación (instrumento privado o público)
hacer constar esta circunstancia, así por ejemplo: en cuanto a la profesión del
adquirente o su idoneidad en la materia.- (sin perjuicio de la aplicación de los
principios generales de la contratación: art. 1198 y 1071 del C.C.).
La evaluación en estos casos tendrá por eje esta circunstancia de profesio-
668 nalidad e idoneidad del receptor, conforme y a contrario imperó el principio de
impericia –, establecido en el art. 954 del Código. Civil (utilizando la norma como
principio general del derecho de la desigualdad en la contratación o asimetría de
conocimiento)..
Quien posee pericia tiene una *obligación* de juzgamiento más estricto que
la de un *lego* incluso por aplicación de los denominados *estándares objetivos
u objetivados*. (9)
III. Vicios ocultos.

En el caso de los vicios ocultos o vicios redhibitorios por el contrario estamos
en presencia del efecto cumplimiento (10) y el ejercicio de una garantía legal o
como otros estiman un efecto post-cumplimiento o post- contractual.
La diferencia sustancial es que estos vicios ocultos necesitan *manifestarse*
para ser advertido por el receptor, por lo cual el tiempo de acaecimiento puede
no coincidir con el tiempo de conocimiento (descubrimiento) y lo que vale es este
último, como *momento o termino jurídico*.- (para el inicio de la denuncia).
Carlos Ghersi
Efectivamente puede manifestarse (exteriormente) pero la toma de conoci-

miento por el legitimado pude ser posterior (descubrimiento) por ejemplo, por
no encontrarse en edificio o ser el vicio de lenta conformación (lento hundimien-
to de un piso).
En esto casos la norma señala: ´Recibida la obra, el empresario quedará libre
por los vicios aparentes... Este principio no regirá cuando... los defectos sean
ocultos. En este caso tendrá el dueño sesenta días para denunciarlos a partir de
su descubrimiento. ´ (art. 1647 bis).
En cuanto al régimen de los vicios redhibitorios podemos señalar: acaecido el
cumplimiento de las obligaciones lo que supone la factibilidad de uso y goce del
bien pues es y hace de la esencia del negocio jurídico.- (art. 17 de la C.N. y art.
2513 del C.C.).
El proceso post-cumplimiento con la garantía de vicios redhibitorios, se trata
de una responsabilidad objetiva, (11) como factor de atribución para la repara-
ción del daño que resultare
El art. 2164 del C.C., establece que son vicios redhibitorios los “defectos ocultos
de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmitió por título oneroso, existentes al tiempo
de la adquisición, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el
uso de ella que al haberlos conocido el adquirente, no la habría adquirido, o habría dado 669
menos por ella”.
El vicio debe fundarse en la materialidad del bien y que además debe reunir
como requisitos básicos (12):
a) que sea oculto;
b) que sea de envergadura para dejar sin efecto el contrato y solicitar el nuevo
valor de la cosa en cuanto a su precio;
c) que ya existiese al tiempo del cumplimiento,
d) que se trate de contratos onerosos
Con los requisitos básicos, no habiendo excluido la garantía por convención
de las partes, (siempre que no se trate de una cláusula abusiva en los términos
del art. 1071 del C.C. o del 37 de la LDC) funciona como una responsabilidad ob-
jetiva, ya que es aplicable aun en los supuestos de buena fe. (13)
Debemos diferenciarlo de dos situaciones jurídicas.
A. Error esencial en sustancia que configura vicio de la voluntad.

El error esencial en sustancia del bien o servicio, como vicio de la voluntad,
en la formación del consentimiento.
Para que el acto voluntario conforme el consentimiento, (elemento central
del contrato de negociación individual o paritario) y en el asentimiento (estruc-
tura de adhesión e incluso dentro de estos los de consumo) se necesita la concu-
rrencia de elementos internos (intención, discernimiento, libertad) y un evento
externo (la expresión o manifestación de la voluntad) (art. 913 C.C.)..
El sujeto como sustento del negocio- contrato, tuvo una falsa noción de las
cualidades esenciales (error) del bien vendido, el acto voluntario adolecería de un
defecto y corresponde su anulabilidad por error (intención) en el acto voluntario
que conforma el consentimiento.
En estos términos se configura lo que denominamos *la cadena de inefica-
cia contractual*: el acto voluntario, se encuentra viciado, y al servir de base al
consentimiento, este resulta ineficaz para constituir el elemento del contrato
(negociación individual -paritario o de adhesión) por lo cual nos encontramos
en una anulabilidad por ineficacia de base.- (14) con los efectos propios de este
instituto (nulidades).(15)
670
B. Error esencial como supuesto de incumplimiento.
Una segunda cuestión, es el error esencial como supuesto de incumplimien-
to.- (en este supuesto el contrato ya está conformado y estamos técnicamente
en los efectos de aquel).
Los efectos de los contratos son la creación de derechos y obligaciones y res-
pecto de estas últimas el obligado puede cumplir o incumplir y en este último
supuesto su incumplimiento puede ser absoluto o relativo.
El incumplimiento absoluto se produce cuando hay una falta de adecuación
esencial entre la prestación prometida y la entregada.
Es decir el *presunto cumplimiento* no es tal porque el bien entregado o el
servicio realizado adolece de una *cualidad esencial y determinante* que consti-
tuye un incumplimiento absoluto (donde el acreedor ha perdido todo interés en
continuar en el desarrollo de la contratación) así por ejemplo: ha sucedido con la
entrega de apartamentos que conforme a su adquisición eran de una calidad de-
Carlos Ghersi
terminada (materiales internos ) o metraje determinado y luego se descubre que

se trata de una calidad inferior y con síndrome de riesgo, que se diferencian por
el rinde en determinados servicios, así por ejemplo calefacción, o de un metraje
sustancialmente menor etc.
El encuadre jurídico es particularmente relevante, pues estamos en el desa-
rrollo del contrato y operará la resolución o rescisión del contrato (según co-
rresponda la tipología del contrato).- por incumplimiento esencial- absoluto, que
conlleva a la responsabilidad y la reparación integral de daños.(16).
IV. El encuadre y las acciones por los vicios ocultos

La constatación de los vicios ocultos (descubrimiento) hace funcionar la res-
ponsabilidad objetiva que da lugar a dos acciones:
a. La que provoca la rescisión del contrato.(17)
b. La que tiende a reducir el precio como contraprestación (quanti minoris),
indicadas en el art. 2175 del Cód. Civil. (18).
Sostenemos que el adquirente conserva siempre el derecho de accionar por
cumplimiento o la reparación de la cosa viciosa y la correspondiente reparación
de daños (transformado el vicio oculto en incumplimiento relativo, donde el
671
acreedor conserva interés por la prestación). (Art. 4023 C.C.).
A. La diferencia de regulación civil y comercial

El hecho a partir del cual comienza a correr el plazo de la prescripción de la
acción que en el Código Civil lo establece el art. 4041: “Se prescribe por tres me-
ses, la acción redhibitoria para dejar sin efecto el contrato de compra y venta; y
la acción para que se baje del precio el menor valor por el vicio redhibitorio”. (19)
En el ámbito comercial, el art. 473 del Cód. de Comercio señala:
“Las resultas de los vicios internos de la cosa vendida, que no pudieren perci-
birse por el reconocimiento que se haga al tiempo de la entrega, serán de cuenta
del vendedor durante un plazo, cuya fijación quedará al arbitrio de los tribunales,
pero que nunca excederá de los seis meses siguientes al día de la entrega. Pasado
ese término, queda el vendedor libre de toda responsabilidad a ese respecto”. (20)
Como podemos apreciar la diferencia es esencial.
- Ámbito civil - Ámbito comercial
- Descubrimiento del vicio oculto - Entrega

- a. término 3 meses - a. término 6 meses
- Efectos: directos: resolver / reducción de precios
- Efectos indirectos: reparación de daños
B. La diferencia de la aplicación en los contratos paritarios y de

adhesión
En los “contratos por adhesión” en general son impresos en formularios y si
se excluye la *garantía de vicios ocultos* como principio general dichas cláusulas
son nulas de nulidad absolutas (art. 1071 del Cód. Civil), o se tiene por no escritas
(art. 37 de la LDC)
La autonomía de la voluntad es de la esencia del hombre, su libre albedrío en el
manejo de su libertad de contratación en los negocios de estructura paritaria o
de negociación individual, de tal forma que el poder económico y de información
le brindan la posibilidad de *negociar* en sus propios términos.- (económicos-
sociales y jurídicos)
En cambio en la estructura de adhesión juega otro principio: el lego no posee
672 información adecuada y desde lo socioeconómico carece de poder de negocia-
ción, de tal forma que se somete al poder dominante del otro contratante
La libertad jurídica, está condicionada por la ausencia de información ade-
cuada y eficiente y poder de allí las acotaciones necesarias como la del orden
público, la moral y las buenas costumbres (art. 21 y 953 del C. C.).
Ese reconocimiento de inferioridad, sumado a la necesidad de consumo de
bienes y servicios, fundamenta los negocios jurídicos masivos, de tal forma que
el marco económico elegido por la comunidad facilita el ordenamiento jurídico,
según las pautas socioculturales y éticas y la regulación/ limitación de la autono-
mía de la voluntad. Por el ordenamiento estatal.- (art. 954 C.C.).-.
La incorporación expresa al Código Civil del ejercicio abusivo es producto de
una corriente progresista, que considera que la morigeración en el ejercicio de
los derechos no sólo hace a la esencia y existencia del ser humano, sino que es un
problema de convivencia social.
Carlos Ghersi
Con esta premisa, se va elaborando la teoría, que principia en nuestra legisla-

ción por enmarcarse en el art. 953/4 del C.C., valla inicial que protegía ese interés
social, y se propagó luego a través de una jurisprudencia riquísima a lo ancho y
largo de nuestro país, hasta que en la reforma de 1968 se introdujo el art. 1071 C.
C., consagrando la sanción del ejercicio abusivo de los derechos.
Nos hace recordar las palabras de Josserand: “Los derechos tienen un espíritu
que es la razón por la cual la ley los ha concebido y tienen una misión que cum-
plir, contra la cual no pueden rebelarse. No se bastan a sí mismos, no llevan en
sí mismos su finalidad, sino que la desbordan al mismo tiempo que la justifican”.
Tampoco podemos dejar de señalar a la buena fe como herramienta de control
de la contratación privada y muy especialmente en la introducción de cláusulas
de restricción de la responsabilidad a la empresa.- (de bienes y servicios)
El art. 1198 C.C., a nuestro entender, se ajusta al criterio expuesto, posibili-
tando un análisis de la conducta de las partes, antes, durante y después del acae-
cimiento de los actos y hechos jurídicos y las relaciones emanadas de ellos, así
como las circunstancias fácticas que los rodearon, obteniendo una visión comple-
ta de ella, tanto en su estructura como en sus consecuencias de la contratación
La renuncia o atenuación anticipadamente por una cláusula predispuesta de
la responsabilidad objetiva por redhibición o vicio oculto es nula. 673
La cláusula de renuncia o exclusión de vicios ocultos podrá tener algún perfil
de legalidad cuando se debe ejercer en un contexto que implique mantener incó-
lumes principios jurídicos constitucionales, (art. 42 C.N. y art. 954; 1071 y 1198
C.C.), y fundamentalmente que la ecuación económica se desarrolle en un nivel
que asegure la equivalencia en las contraprestaciones. (Art. 954 C. C.)
La disposición del art. 2166 del Cód. Civil, es clara:
“Las partes pueden restringir, renunciar o ampliar su responsabilidad por los vicios red-
hibitorios, del mismo modo que la responsabilidad por la evicción, siempre que no haya
dolo en el enajenante”, y completada por los arts. 2169: “La estipulación en términos
generales de que el enajenante no responde por vicios redhibitorios de la cosa, no lo exi-
me de responder por el vicio redhibitorio de que tenía conocimiento, y que no declaró al
adquirente”, y 2170: “El enajenante está también libre de la responsabilidad de los vicios
redhibitorios, si el adquirente los conocía o debía conocerlos por su profesión u oficio”.
A estas disposiciones debemos superponerle el art. 5 de la LDC respecto a la

seguridad del bien edificado y el art. 37 respecto de cláusula abusiva que debe
tenerse por no escrita.
V. El daño moral: por vicios redhibitorios y cláusulas abusivas

Constatado el vicio redhibitorio opera con *similitud a un supuesto de in-
cumplimiento contractual* por lo cual simultáneamente con el daño económico
puede producir un daño moral
El art. 522 C.C., prevé ampliamente todos los casos de reparación por respon-
sabilidad contractual; precisamente en el caso de vicios redhibitorios es de plena
ejecución esa responsabilidad contractual objetiva, como lo fundamenta Mosset
Iturraspe, en algunos casos (buena fe), y en otros, subjetiva (mala fe).
Simultáneamente con esta situación jurídica, si además el vendedor inten-
ta oponer una cláusula predispuesta de renuncia anticipada de dichas garantías
operará un daño moral autónomo por el quebrantamiento a la confianza y la
buena fe del adquirente al pretender eximirse, lo cual constituye una conducta
abusiva (art. 1071 del C.C. y art. 1078 C. C.).- (21)
VI. Ruina de edificio

674
El art. 1646 del Código Civil, impone la responsabilidad del constructor por la
ruina del edificio, con los siguientes condicionamientos:
a. Ruina total o parcial
b. Que la causa sea por vicio de construcción; vicio del suelo; mala calidad de
los materiales haya o no el constructor proveído estos o hecho la obra en terreno
del locatario
c. La ruina deberá producirse dentro de 10 años de recibida la obra
d. El plazo de prescripción es de un año a contar desde que se produjo la ruina
La extensión de la responsabilidad será: al director de obra y proyectista se-
gún las circunstancias y sin perjuicio de las acciones de regreso
Por último establece la imposibilidad de dispensar la responsabilidad por ruina
Carlos Ghersi
El concepto de ruina es: acción de caerse o destruirse…o pérdida grande,

que el Código subdivide en: parcial, (pero que pierde la funcionalidad) o total
(que pierde la esencia de su existencia), de tal forma que se torna materialmente
inadecuada para su uso y goce.
En este sentido la Jurisprudencia ha señalado: *Siguiendo pautas de este Tri-
bunal- con su anterior composición y con cita doctrinal en la Corte Suprema
Provincial – dejó establecidas para que ella exista [aludiendo a la ruina] no hace
falta que las fallas comprometan la estabilidad o solidez del edificio pues basta
que las deficiencias impidan el normal uso o goce de la cosa, desnaturalicen el
fin de la obra o impidan su aprovechamiento adecuado o aptitud para servir a su
destino* (22)
De esta forma podemos señalar la diferencia entre el vicio redhibitorio u ocul-
to, no impide el uso y disfrute de la cosa en forma total, sino que trae inconve-
nientes materiales para su finalidad – habitabilidad o simplemente hace a una
diferencia negocial, en cuanto al valor, en cambio la ruina la torna de imposible
uso y goce.
Existe una diferencia sustancial en cuanto a los legitimados pasivos o res-
ponsables, ya que en el caso de los vicios señala al empresario y en cambio en
el caso de ruina a aquellos que incursionaron en el diseño; cálculos; proyección 675
y ejecución material e intelectual de la obra.- (constructor; director de obra y
proyectista según las circunstancias, incluido en determinadas oportunidades el
calculista de suelo).- (23)
VII. Los contratos y las relaciones de consumo

El art. 18 de la Ley 24.240 establece que lo dispuesto en esta ley no obsta a
las garantías establecidas en el C.C. (vicios redhibitorio...)
El art.11 de la Ley 24.240, modificado por la Ley 26.361 establece términos
de garantía legal para las relaciones de consumo: muebles no consumibles, el
consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de tres (3) meses cuando fueren
bienes usados y de seis (6) meses cuando fueren nuevos, a partir de la entrega,
salvo la posibilidad de ampliar el plazo.- (no de restringir) (24).
Además se establece que a los efectos de hacer efectiva la garantía legal, todo
lo atinente a costos de traslado y seguros son a cargo del vendedor.
Existe de esta forma imposibilidad legal (la ley es de orden público) de ser
trasladados al consumidor.
El art. 15 de la ley 24.240 establece lo concerniente a la posibilidad de re-
paración de bienes en garantía legal y los requisitos que la empresa prestataria
—puede ser otra distinta que el fabricante o vendedor— deberá cumplir: a) na-
turaleza de la reparación; b) piezas reemplazadas o reparadas; c) fecha en que el
consumidor hizo la entrega, y d) fecha de devolución.
Nos parece acertada la respuesta que da la ley a una importante cuestión,
relativa a la privación de uso del bien que se está reparando: debe deducirse a los
efectos del cómputo de garantía (art. 16, ley 24.240).
De no resultar satisfactoria la reparación, el consumidor, conforme al art. 17,
puede optar entre pedir la sustitución; devolver la cosa y obtener el reintegro de
las sumas abonadas al precio actual de plaza, u obtener una quinta proporcional
del precio. Esta norma nos parece sumamente acertada, pues otorga la opción al
consumidor.
Esperamos una aplicación jurisprudencial no restrictiva y, obviamente, ejerci-
da en el marco de la teleología del art. 1071 del Cód. Civil, por *similitud* para los
inmuebles nuevos o usados.- (25).
676
VIII. Los profesionales de la construcción: arquitectos e ingenieros

Los profesionales – en general- han querido absurdamente escindirse de la
aplicación de la Ley de Derechos del Consumidor (en el caso de los médicos la
Ley de Derechos del paciente incluye normativas iguales o similares a la LDC) sin
embargo cada día con mayor fuerza la jurisprudencia está incluyéndolos, lo cual
consideramos acertado e incluso beneficia a los profesionales.- (da certidumbre
a las relaciones jurídicas).-
Sin embargo hay dos cuestiones indiscutibles: la publicidad en cuyo caso el
art. 2 de la LDC incluye a los profesionales y la segunda cuando los profesionales
se constituyen en *empresa* que como tales sus servicios se encuentran absor-
bidos por dicha ley: *entiendo que el caso por el art. 40 y concordantes de la Ley
24.240 con las modificaciones introducidas por la Ley 26.361 por cuanto se trata
de hacer valer la responsabilidad del constructor (Sr. Fernández ) y del vendedor
Carlos Ghersi
(Sra. Vázquez) respecto de los daños en un inmueble a estrenar (art. 1;2; 20; 40
del LDC) .-(26)
IX. Notas
1. Conslt. LOVECE, Graciela. Daños derivados de la construcción de inmue-
bles. En GHERSI (Director) WEINGARTEN. (Coordinadora).-Tratado de daños repa-
rables. Tomo IV. Pág.155. Ed. La Ley
2. CARDONE, Ricardo L c/ ROMAGNA, Emilia S.R.L. y otro y/o quien resulte
responsable
3. Diccionario de la Lengua Española Vol. I. Pág.162. Ed. Real Academia Espa-
ñola. Madrid. 1992 Vigésimo primera Edición
4. PANTIN, Daniel J. c/ INCICO S. R. L. y otros. Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Comercial Sala A.- (30/4/2009). La Ley. 28 / 1 / 2010
5. CARDONE, Ricardo L c/ ROMAGNA, Emilia S.R.L. y otro y/o quien resulte
responsable
6. GHERSI- WEINGARTEN (Directores) Código Civil Comentado y anotado con
jurisprudencia.- Vol. I. -Art. 16467. Bis. 2ª edición Ed. Nova Tesis.-
7. Sabido es también que el art. 377 CPCC pone en cabeza de los litigantes 677
el deber de probar los presupuestos que se invocan como fundamento de las
pretensiones, defensas o excepciones y ello no depende solo de la condición de
actos o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro
del proceso. FUSONI, Horacio G. c/ Club 52 Sociedad Civil. Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, Sala A. (14/ 6/2007)
8. PANTIN, Daniel J. c/ INCICO, S.R.L. y otros. Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Comercial Sala A.- (30/4/2009). La Ley. 28 / 1 / 2010
9. GHERSI. (Director)- WEINGARTEN (Coordinadora) Tratado de daños repara-
bles. Vol. I. Pág. 430 y siguientes. (Estándares...).-- Ed. La Ley
10. Como hemos señalado en la introducción el vicio redhibitorio, supone el
cumplimiento de las obligaciones y debe reunir los siguientes elementos: obliga-
ción pre existente y exigible; persona con aptitud para pagar; persona apta para
percibir el pago; objeto; lugar y tiempo de pago, e intención de formalizar el pago
como tal. (art. 740 y 742 del Cód. Civil)
11. “Es procedente la acción de daños y perjuicios incoada contra el fabricante

de un vehículo por los defectos que presenta -en el caso, vicios en el motor- toda
vez que éste tiene una obligación de resultado de carácter objetivo, que con-
siste en transmitir al adquirente el dominio de un producto apto para el uso al
que está destinado (art. 1198, Cód. Civil). CNCom. Sala B, 28-6-2002, MANESSI,
Alberto V. c/General Motors de Argentina S.A. s/Ordinario, LL 2002 F, 323-104516
// ED 199, 457-51739.”-
12. “Teniendo en cuenta que el actor reclama el pago de “software” que afir-
ma haber vendido al demandado, es de toda obviedad que no pudo conocerse
su calidad hasta que estuvo instalado y se intentó operarlo, por lo que parece
razonable encuadrar como vicios redhibitorios el reclamo relativo a su falta de
operatividad. CNCom. Sala B, 17-10-2003, Informix Software Argentina S.A. c/
Arte Gráfico Editorial Argentino S.A., LL 2004 D, 300-107566.”-
13. GHERSI, Carlos- WEINGARTEN, Celia.- Ley de Defensa del Consumidor.
24.240. Comentada, anotada y actualizada. Art. 37.-Ed. La Ley
14. Consult. PIETROBON, Vitorino. El error en la doctrina del negocio jurídico.
Pág. 425.- Ed. Editora Revista de Derecho Privado. Madrid. 1971
15. Consult. GHERSI (Director) Nulidades de los actos jurídicos. Civil- Comer-
678 cial- Penal- Procesal-. Ed. Universidad
16. GHERSI. (Director)- WEINGARTEN (Coordinadora) Tratado de Contratos
Civiles- Comerciales- Administrativos y de Consumo. Vol. I. (Parte General). Ed.
La Ley.
17. “La resolución del contrato de compraventa de un rodado cuyos vicios
redhibitorios le impiden cumplir su destino – en el caso, se quemó la instalación
eléctrica y la falla puede repetirse – permite condenar al fabricante y al concesio-
nario a resarcir los gastos efectuados por el actor como consecuencia inmediata,
directa y necesaria de la adquisición, tales el patentamiento, flete, honorarios
del gestor, verificación, certificaciones, patentes y seguros. CNCom Sala A 21-11-
2000, Artemis Construcciones S.A. c/ Diyón S.A.”-; La acción de resolución del
contrato de compraventa de mercaderías por la entrega en mal estado de la cosa
objeto del contrato – en el caso, productos alimenticios contaminados – debe ser
considerada como una acción de vicios redhibitorios, sin que pueda confundirse
con la de nulidad por error en las cualidades esenciales de la cosa que la identifi-
can, toda vez que no existe una cláusula contractual que la especifique (art. 456
Carlos Ghersi
1er. Párrafo Cód. de Comercio) CNCom Sala A 23-2-2001, Regional S.A. c/ Nestlé
Argentina S.A., DJ 2001-2-1209”.-
18. “En el caso de ejercicio de la acción quanti minoris, no corresponde dupli-
car los valores, restituyendo una parte del precio y, al mismo tiempo, asignando
un monto en función de los arreglos necesarios para subsanar los vicios ocultos.
Es evidente que, de otro modo, se estaría consagrando un enriquecimiento in-
justificado a favor del adquirente, quien manteniendo la propiedad de la cosa,
obtendría una devolución de parte del precio abonado más el importe de todas
las erogaciones derivadas de la misma causa que origina tal disminución. CNCiv.
Sala J, 11-8-2005, VILLA, Edgardo Mario c/ Díaz, Roberto s/ Daños y perjuicios, ED
2-2-06, 3-53819.”-
19. “Determinada como compraventa la materia jurídica que ligó a la deman-
dada con la asegurada de la actora, cabe concluir que a la acción por pago de los
daños sufridos en la maquinaria adquirida le es aplicable el término breve de tres
meses para la prescripción de las acciones redhibitorias y quanti minoris. CNCiv.
Sala D, 19-6-2003, La Buenos Aires Cía. Argentina de Seguros c/ Worthington
Argentina S.A. s/ Daños y perjuicios, ED 206, 280-52609.”- ; “Debe rechazarse
la acción que prevé el art. 1647 bis del Cód. Civil por vicios ocultos -en el caso,
deficiente colocación de membrana asfáltica y falta de baldosas en la azotea del
edificio, obstrucción de cañerías por restos de material y problemas en columnas 679
y desagües cloacales y pluviales-, dirigida por el consorcio contra el construc-
tor-vendedor, si la demanda se interpuso luego del plazo previsto en la citada
disposición -60 días desde que se toma conocimiento del vicio-, incumbiendo
al actor la prueba de los hechos impeditivos del oportuno ejercicio de la acción.
CNCiv. Sala G, 10-12-2003, Consorcio Malabia 579/87 e. J. Velazco 566 c/ Empren
S.A., LL 2004 B, 41-106791.”-
20. “Resulta improcedente la defensa de prescripción opuesta a la acción de
vicios redhibitorios sustentada en que fue deducida transcurrido el plazo de seis
meses del art. 473 del Cód. de Comercio, pues éste no constituye un término de
prescripción para iniciar la acción en tanto sólo refiere al plazo para detectar o
comprobar la existencia del vicio y formular el consiguiente reclamo o protesta
al vendedor por cualquier medio fehaciente”. CNCiv Sala K 4-4-2000, U. de GRJ c
HNB, DJ 2001-2-1209.
21. “Cabe responsabilizar a la entidad bancaria titular fiduciaria del inmueble
objeto de un emprendimiento inmobiliario, por los vicios constructivos presentes
en aquél -en el caso, filtraciones-, si ésta intervino en dicha operatoria no sólo en

carácter de agente financiero sino que era la única legitimada para transmitir el
bien a título de vendedor pues, visto que la pretensión del actor deriva del cum-
plimiento defectuoso del contrato de compraventa, las cláusulas de irresponsa-
bilidad pactadas entre las empresas que formaron parte del emprendimiento son
inoponibles a los adquirentes. CNCiv. Sala G, 9-8-2006, Ortiz, Pablo D. c/ T.G.R.
Hipotecaria S.A., LL 25-10-06, 10-110900.”-
22. CARDONE Ricardo L c/ ROMAGNA, Emilia SRL y otros/ cumplimiento de
contrato y daños y perjuicios.-Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de San
Nicolás. (26 /5 /2009)
23. CARDONE, Ricardo L c/ ROMAGNA, Emilia SRL y otros/ cumplimiento de
contrato y daños y perjuicios.-Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de San
Nicolás. (26 /5/2009)
24. “La obligación del comerciante vendedor de un automóvil usado de re-
parar al adquirente del mismo el daño resultante de la evicción total consumada
– en el caso, por reivindicación del verdadero dueño que fue desposeído por
robo a mano armada –tiene el alcance de restituirle el precio recibido y lo demás
invertido, las costas, frutos y daños y perjuicios que ésta le causare. CNCom. Sala
680 A, 25-8-2000, SÁNCHEZ, Marcelo E. c/. Córdoba 5430 S.A. y Córdoba 5430 c/ Gi-
naca, DJ 2001-1-800”.
25. “Corresponde dejar sin efecto la sentencia que al admitir la excepción de
prescripción opuesta por el demandado en una acción estimatoria por vicios red-
hibitorios y con fundamento en el art. 4040 del Cód. Civil, omitió considerar ar-
gumentos conducentes y centrales formulados por el actor respecto al encuadre
de la relación jurídica en las previsiones de la ley 24.240 de defensa del consumi-
dor y la aplicación o no del plazo de prescripción el art. 50 de dicha ley CS, 19-
9-2002, Sanz, Sonia M. c/ Del Plata Propiedades S.A., Tribunal de Origen CNCiv.
Sala C, LL 2002 F, 730-104662.”- ; “La responsabilidad del fabricante, en el caso
de la compraventa de un automotor, dimana de la ley de defensa del consumidor
(24.240), con las modificaciones introducidas por la ley 24.999, pues indepen-
dientemente de lo pactado entre los contratantes, el art. 13 pone la responsabili-
dad por la “garantía legal” a cargo de todos aquellos que intervienen en la cadena
de comercialización. Y esta responsabilidad, por la mentada “garantía legal”, rige
por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido “ostensibles” o
“manifiestos” al tiempo del contrato, brindando al adquirente una mayor tutela
Carlos Ghersi
que la otorgada por el Código Civil en cuanto a los vicios redhibitorios. CC0203
LP 106685 RSD-169-6 S 14-9-2006, Juez Mendivil (SD), Sollosqui, Mercedes Elvira
y otro c/Vicente Zíngaro e hijos y otra s/ Daños y perjuicios”.-
26. Voto de la Dra. Pérez Pardo.-en Quiroz, Héctor y otro c/Vázquez, María
Cristina. Cámara de Apelaciones Civil.-. Sala L.- (27 / 3 /2009)
681
682
LA ACUMULACIÓN DE INDEMNIZACIONES, UNA
REVISIÓN CONCEPTUAL Y JURISPRUDENCIAL
DEL TEMA
Parte I.
Juan Gonzalo Flórez B.
La responsabilidad civil no puede erigirse en fuente enriquecimiento para la

víctima, razón por la cual debe ser prudentemente examinado el panorama de in-
tervención de los distintos sujetos que participan cuando se presenta un evento
constitutivo de reparación a favor de la víctima, es así como con el presente artí-
culo, cuya elaboración comprende dos entregas, pretende agotar jurisprudencial
y conceptualmente el análisis de los derechos que para la víctima surgen con el
acaecimiento del hecho ilícito imputable a otro, evento éste que puede desenca-
denar, además del derecho frente al responsable, un amplio espectro de derechos
frente a otros sujetos que, pueden ingerir sobre el panorama indemnizatorio. 683
Para abordar el tema completa y coherentemente, se planteará inicialmente el
problema, abordándole conceptualmente para luego enfatizar en el tratamiento,
disímil por demás que le ha dado la jurisprudencia de las altas Cortes al mismo.
De esta manera el plan de trabajo propuesto indicará los problemas existentes
sobre el derecho que tiene la víctima a percibir varios pagos de distintas fuentes
como consecuencia de una responsabilidad civil, precisando lo que se entiende
por reparación, el título mediante el cual puede darse la participación de los va-
rios sujetos de derecho que, otorgan una prestación económica a la víctima y el
carácter indemnizatorio o no que puede concederse a dichas prestaciones.
Con miras a lograr una adecuada presentación de la exposición temática se
realizará la siguiente reflexión:
LA ACUMULACIÓN DE INDEMNIZACIONES, UNA REVISIÓN CONCEPTUAL...
Sección I Origen del problema

La víctima del daño puede recibir pagos o prestaciones de terceras personas,
diferentes al responsable, a distintos títulos, que buscan repararle el daño o brin-
darle una satisfacción.
Ejemplo I: Se causa un daño en accidente de tránsito a un menor adulto, situa-
ción que puede desencadenar que tanto su padre, como el padre del responsable,
el seguro obligatorio de accidentes de tránsito, el seguro de hospitalización de la
víctima o su entidad de medicina prepagada, o el seguro de responsabilidad del
responsable, al igual que las instituciones de la seguridad social, hagan pagos a
la víctima directa o a las indirectas.
Ejemplo II: Se accidenta un trabajador: recibe prestaciones de la ARP y preten-
de demandar al patrono por la plena indemnización de perjuicios.
Como se desprende de los ejemplos supuestos para evidenciar el problema,
es clara la intervención de tres sujetos o personas, el responsable, la víctima y
el tercero que realiza un pago a la víctima; de allí que se haga necesario definir
la situación jurídica de cada uno de éstos, especialmente respecto del estado de
la obligación indemnizatoria, puesto que la existencia de terceros que realizan
pagos puede generar su extinción.
684
A. ¿En qué momento surge el problema?
Son varios los supuestos que nos permiten apreciar la problemática planteada,
dado que la presencia de terceros obligados para con la víctima o para con el res-
ponsable nos llevan a identificar los escenarios que se exponen a continuación:
a) Ocurre generalmente que un tercero paga a la víctima, y ésta inicia poste-
riormente el proceso judicial contra el responsable o le convoca a una audiencia
de conciliación prejudicial, en la que advierte su pretensión indemnizatoria.
Ante la situación expuesta, suele el demandado (responsable) defenderse adu-
ciendo lo siguiente:
- que ya el daño no existe, o que ya fue reparado en todo o en parte, y que
por ello su obligación está extinguida, es decir, se asume un actitud de pago por
parte del responsable.
- que no es el demandante (víctima) el titular de la acreencia, sino el tercero

del que ésta recibió el pago que, por lo tanto no pagará, dado que podría verse
abocado a pagar dos veces.
b) Puede también ocurrir que el tercero que pagó demande al responsable,
y éste se defienda aduciendo que la víctima es quien tiene el derecho a deman-
darlo, verdadera acumulación. Ahora, puede también afirmar que ya le pagó a la
víctima y que atender el requerimiento del tercero que le demanda implicaría un
doble pago.
c) Suele también presentarse que antes de que el tercero pague, la víctima
demande al responsable; éste podría defenderse aduciendo que la víctima puede
cobrarle a un tercero, y que por tanto percibiendo la prestación emanada del
tercero no sufre perjuicio (la víctima).
d) Otro supuesto, formulado como interrogante, se configura cuando antes de
que el tercero pague, se pronuncia la sentencia condenatoria en responsabilidad
civil contra el responsable. Si el tercero paga, ese pago: ¿Extingue la obligación
impuesta en la sentencia?
e) Un evento que entraña una importante reflexión está en el caso de los
codeudores solidarios (corresponsables del daño), donde puede a su vez presen-
tarse varios interrogantes. 685
- Si uno o varios pagan en virtud de un convenio de transacción con la víctima,
y luego la víctima demanda judicialmente a otros responsables: ¿qué efectos pro-
duce la transacción frente a los demandados?, ¿cómo se aplican las normas sobre
renuncia a la solidaridad y sobre condonación de deudas?
- Si la víctima demanda sólo a algunos de los responsables, ¿puede recibir
el pago y luego demandar a los otros? ¿Puede hacerlo sólo si no recibe el pago?
B. Cuestionamientos en desarrollo del problema

Identificando los escenarios planteados en los varios supuestos señalados,
puede entonces formularse de cara al desarrollo del problema expuesto al inicio
de este texto, formularse los siguientes interrogantes, teniendo siempre presen-
te que tocan con la posibilidad de acumulación en cabeza de la víctima, es decir,
con la viabilidad de ésta cobrar o exigir tanto de terceros como del responsable.
a) ¿Puede hablarse de daño o subsiste el daño cuando la víctima recibe pres-

taciones pagadas por terceros como consecuencia del evento de responsabilidad
civil (personas diferentes del responsable)?
b) ¿Podrá el responsable aducir que al desaparecer el elemento “daño”, ya él
no tiene la obligación de indemnizar?
c) ¿Cuándo puede la víctima que recibió el pago de un tercero acumularlo con
la indemnización a cargo del responsable?
d) ¿En qué eventos puede el tercero que pagó demandar al responsable?
e) ¿A quién debe pagar el responsable, si la acción de cobro indemnizatoria
la presentan tanto la víctima como el tercero? ¿Se podrá ver enfrentado a pagar
una doble indemnización?
f) ¿Cuándo puede un tercero aducir que con el pago que hizo a la víctima ad-
quirió la acreencia que antes tenía ésta para con el responsable?
g) ¿Existirá algún escenario bajo el cual el tercero que se ve abocado a pagar
a la víctima, aduzca que ostenta un derecho propio para demandar al responsa-
ble, o que sufrió un daño personal al tener que pagarle a la víctima una presta-
ción, como consecuencia del actuar del responsable?
686
C. El desarrollo y solución al problema
Antes que nada debe partirse del supuesto de que el daño es un elemento
necesario y suficiente de la responsabilidad civil. Ahora, éste puede exigirse al
responsable mientras que no haya sido reparado, es decir, siempre que subsis-
ta. Su extinción supone la reparación e imposibilidad de exigirlo al responsable,
aspectos los afirmados que son aplicables tanto al daño pasado, como al daño
futuro. El daño presente es un mero concepto teórico porque la referencia que
del mismo se hace, inmediatamente le pone como daño pasado.
1. ¿Qué es la reparación?
Existe la necesidad de conceptualizar el término reparación, dado que de esta
forma podrá comprenderse si la intervención que con sus pagos o prestaciones
económicas hacen terceros, alcanzan o no el grado de reparación.
Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, consultado

en la dirección electrónica www.rae.es, una de las acepciones de reparación es:
2. f. Desagravio, satisfacción completa de una ofensa, daño o injuria. (cursiva nuestra).
De la lectura de la definición puede establecerse que según la definición de repa-
ración del lenguaje común no hay coincidencia de ésta necesariamente con el
concepto jurídico de reparación. Bajo la definición antes trascrita, puede evi-
denciarse la existencia de apariencias de reparación que no lo son realmente en
sentido jurídico.
Para el lenguaje común, la reparación se produce cuando la víctima recibe, por
cualquier vía y de cualquier persona, el dinero necesario para recuperar la situa-
ción anterior a la ocurrencia del daño; obsérvese que se trata de un desagravio o
desafección de un daño, no distinguiendo la fuente de su procedencia.
Ante lo antes indicado perfectamente podría plantearse el responsable que
según la acepción del “reparación”, el hecho de recibir la víctima el pago de un
tercero como consecuencia del daño le ha implicado reparación y que por lo tan-
to éste ya no se vería obligado a ello.
Dicho planteamiento no es siempre de recibo, puesto que en múltiples caso,
desarrollados posteriormente en este escrito, podrá evidenciarse que no siempre
el pago del tercero a la víctima conlleva reparación, entendida desde lo jurídico. 687
2. Reparación en términos o sentido jurídico

Cuando jurídicamente se habla de reparación se está haciendo alusión a una
prestación que constituye el objeto de la obligación indemnizatoria existente en
cabeza del responsable y a favor de la víctima.
La responsabilidad civil, indica que quien ha causado un daño a otro ilícita-
mente está obligado a indemnizarlo, de esta manera nace la obligación repara-
toria, la cual como obligación que es, constituye un vínculo jurídico entre dos
personas, el responsable y la víctima. Vínculo que debe ser extinguido para que
desaparezca tanto la deuda, en cabeza del responsable, como la acreencia, en
cabeza de la víctima.
Para que pueda la prestación económica recibida por la víctima ser tenida
como una reparación en sentido jurídico, debe tenerse en cuenta que en ocasio-
nes se extingue con el pago la obligación indemnizatoria, tanto la deuda como el
crédito, casos en los cuales hay reparación jurídicamente hablando. Otras veces
acaece que sólo desaparece la acreencia en cabeza de la víctima pero se traslada

a otras personas, casos en los cuales la obligación subsiste, cambia su sujeto ac-
tivo y no puede afirmarse aún la presencia de reparación en sentido jurídico, aún
alguien puede pretender una prestación en cabeza del responsable.
Se confirma con lo explicado como el pago que recibe la víctima, que pudiera
ser reparación en el lenguaje común, no implicará necesariamente reparación en
sentido jurídico, pues dependerá si ese pago extingue por completo la obligación
indemnizatoria o si la traslada a otro sujeto como titular, para ello la procedencia
del pago, la calidad en que se paga y la relación para con la víctima o el responsa-
ble en quien paga es trascendental en el análisis.
3. ¿Quién puede reparar a la víctima?

En principio la respuesta al interrogante es única, el responsable, sin embar-
go, como lo ha dejado claramente planteado los interrogantes expuestos y los
supuestos de la problemática, múltiples son los sujetos, instituciones y entidades
que pueden ofrecer prestaciones económicas a la víctima, bien que concurran
por vínculos para con el responsable o para con la víctima misma. No siempre
conllevando, tales pagos, reparación jurídicamente hablando.
Necesario entonces determinar cómo se extinguen las obligaciones para saber
688
cuándo, con un pago, se libera responsable, y cuándo hay sólo una apariencia de
liberación, subsistiendo la obligación indemnizatoria.
Según nuestro Código Civil, artículo 1626, el pago es la prestación de lo que
se debe. Asimismo, es la forma o la manera normal de extinguir las obligaciones.
Como se dijo ya cuando ese pago lo hace el deudor, en materia de responsa-
bilidad civil, el responsable, su consecuencia o efecto es la extinción de la obliga-
ción indemnizatoria.
No siempre la prestación económica que recibe la víctima proviene del res-
ponsable, siendo por ello imperioso examinar el panorama normativo al respec-
to. Ese análisis nos pone de entrada frente a lo estipulado por el artículo 1630
del Código Civil, cuyo texto reza:
“Art. 1630. Puede pagar por el deudor cualquier persona a nombre de él, aun sin
su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor…”.
Claro está entonces que pueden terceros concurrir a pagar por el deudor con-
tando con su consentimiento, conocimiento o incluso contra la voluntad de éste.
No obstante, no todos los pagos de terceros efectuados a favor de la víctima,
constituyen el pago de la obligación del responsable, es decir, no todos los ter-
ceros que realizan una prestación económica a la víctima, como consecuencia o
desencadenada por un evento de responsabilidad civil, lo están haciendo por el
responsable. Existente terceros que no pagan la obligación del responsable, sino
una propia y sin embargo, extinguen la obligación indemnizatoria, o la acreencia
de la víctima. Ahora, hay otros terceros que con la prestación económica que
ofrecen a la víctima ni pagan la deuda del responsable ni extinguen la acreencia
de la víctima.
I. Los tipos o clases de terceros que pueden otorgar prestaciones

económicas a la víctima.
a. Situación de los varios corresponsables de un mismo daño. Estamos aquí ante
los varios obligados solidariamente frente a la víctima, éstos ante el requerimien-
to de aquella pueden pagar en todo o en parte la indemnización o reparación.
Para este análisis debe recordarse el efecto mismo de la solidaridad en las
obligaciones, consistente en que en la obligación hay tantos vínculos jurídicos,
como cuantos deudores solidarios existan. Donde al tener los varios vínculos 689
idéntico o el mismo objeto, el pago que uno cualquiera de los deudores solidarios
realiza a la víctima extingue total o parcialmente, según su monto o cuantía, la
obligación. En otras palabras el pago que hace uno de los deudores libera total o
parcialmente a todos los obligados frente a la víctima. Lo anterior, sin perjuicio
de que el deudor solidario que paga adquiere por subrogación el derecho a repe-
tir contra los otros por su parte o grado de participación o interés en la deuda.
Si el interés era igualitario, dos sujetos causan el mismo daño a la víctima, con
la misma conducta, cada uno contribuyó en un 50%, por manera que el que ha
pagado el 100% de la indemnización, repetirá contra el otro deudor solidario por
un 50%. Puede completamente apreciarse como este pago extingue el derecho
de la víctima, pero deja efectos de la obligación indemnizatoria aún con vida.
b. Situación de los terceros obligados frente a la víctima. Es claro que con el daño
que padece la víctima se origina la obligación indemnizatoria a cargo del res-
ponsable. Pero puede también ocurrir que el daño que sufre la víctima origine
además obligaciones a cargo de terceros a su favor.
Bajo este supuesto se engloban las entidades de la seguridad social integral,

los seguros privados y los seguros obligatorios.
Para el análisis debe tenerse en cuenta varios aspectos a saber:
- Existen varios vínculos jurídicos, con distintos sujetos obligados, cada una
con su propio tratamiento y cada una de ellas debe extinguirse.
- Cuenta cada deudor con su propio título o fuente obligacional, paga el res-
ponsable será el hecho ilícito, para la aseguradora el contrato de seguro y para
las instituciones de la seguridad social la afiliación y satisfacción de los requisitos
que el Sistema de Seguridad Social Integral exija.
- Aquí, en principio, los pagos que los terceros realizan son efectuados no
para extinguir la deuda del responsable, sino para atender su propia obligación,
la cual tiene un objeto distinto a la del responsable.
- El pago del tercero, como se dijo ya, extingue su propia obligación y no
produce la subrogación en relación con la víctima, es decir, el tercero que paga
no pasa a ocupar el lugar del responsable, no se le transfiere la acreencia de la
víctima, dado que este tercero acude a pagar a la víctima sin tener la intención
de pagar por el responsable, artículo 1630 y siguientes del Código Civil. Para que
resulte procedente la subrogación, se exige la intención de pagar la deuda de
690
otro, y no la propia.
- Ante el panorama descrito, se reitera no hay subrogación a favor de ese ter-
cero que ha pagado a la víctima, por lo menos no en los términos de nuestro Có-
digo Civil. En estos eventos para que el tercero adquiera, como consecuencia de
su pago, la acreencia de la víctima contra el responsable, se requiere una norma
legal que de forma especial y concreta consagre la subrogación a su favor. Norma
que no existe en un gran número de casos.
- La consecuencia de la inexistencia de la norma especial de subrogación, es
categórica, la víctima puede acumular ambos pagos o indemnizaciones.
- Si por el contrario existe norma especial de subrogación, la acreencia se
transfiere, en virtud de la ley, de la víctima al tercero, y éste es quien puede ha-
cerla efectiva contra el responsable. Por manera que a pesar de no estarse ante
un pago por el responsable, la prestación económica realizada por el tercero le
impide a la víctima acumular los pagos y pone al tercero en capacidad de exigir
la reparación al responsable.
- La víctima incluso, podría demandar a ambos, al responsable y al tercero,

pero recibiendo el pago de uno de ellos, se extingue su obligación y no podrá pre-
tender del otro prestación económica alguna. Quedan excluidos los eventos de
extinción parcial de la obligación o de rubros no cubiertos por parte del tercero
y que permitan aún una acción contra el responsable. Piénsese en el caso de un
accidente de trabajo causado por un tercero al trabajador, éste podrá demandar
a la ARP y al responsable, el pago que haga la ARP, más allá de la discusión sobre
la calidad de tal pago y la norma de subrogación, margina a la víctima de la ac-
ción contra el responsable por el perjuicio patrimonial en su modalidad de lucro
cesante. Sin embargo, el perjuicio extramatrimonial no está cobijado por el pago
que a título de pensión o indemnización hace la ARP, razón por la cual para pre-
tender su compensación, goza aún de acción la víctima.
- Obsérvese que al ser un pago de un tercero obligado frente a la víctima, este
pago no puede tratarse de entrada como de naturaleza indemnizatoria, pues
no se da por el responsable. Alcanzará a ser calificado como tal, producto de
la subrogación normativa especial que se consagre. Otro ejemplo nos sirve de
ilustración, la aseguradora de la víctima que la ha pagado se subroga contra el
tercero responsable del daño, pero no hay subrogación si el tercero es pariente
de la víctima.
Posteriormente y al entrar a revisar casos puntuales, se indicará cuál es el 691
tratamiento si el pago proviene del fondo de pensiones, de la EPS, de un seguro
de accidentes, de la ARP, entre otros.
c. Situación de los terceros obligados frente al responsable. Puede ocurrir que en
virtud de alguna relación jurídica, contractual generalmente, un tercero contrai-
ga para con el responsable la obligación de indemnizar a la víctima. Pago que
tendría efectos plenamente reparatorios o indemnizatorios.
Estarían aquí comprendidos los seguros de responsabilidad civil tomados
por el responsable para proteger su patrimonio de los daños que podría oca-
sionar a terceros. En principio, la aseguradora paga su propia obligación, dada
la presencia de un vínculo oneroso para con el responsable. Pero su obligación
consiste, precisamente, en extinguir la deuda a cargo de ese responsable para
con la víctima. De esta manera la aseguradora pagando a la víctima extingue la
obligación del responsable y su propia obligación (la de la aseguradora) contra el
responsable.
Sin embargo, la ley desdibujó el sistema al darle a la víctima la calidad de be-

neficiario, y al darle acción directa (puede demandar al asegurador). Pero aun
así, el asegurador le paga a la víctima para extinguir la deuda del responsable.
De existir un daño causado por varios sujetos, solidarios frente a la víctima,
y contar uno de éstos con aseguradora en responsabilidad civil, el pago que ella
realiza extingue la acreencia de la víctima, pero permite su subrogación con-
tra los otros corresponsables, subrogación que operará hasta el interés, cuota
de contribución o participación causal de éstos en el daño, excluyen claro está
aquello en que participó su asegurado. Guardando las proporciones opera como
el supuesto del codeudor solidario que atiende frente a la víctima la obligación.
d. Situación de los terceros que no tienen obligación alguna, ni con la víctima ni con
el responsable. Este supuesto se agotará en su totalidad, pues no existe frente a
él un desarrollo jurisprudencial propio que merezca una reflexión más profunda.
Se encuentran inmersos en este supuesto los pagos que por benevolencia, gra-
cias o caridad realiza algún sujeto a la víctima, careciendo de vínculos para con
ella y el responsable, simplemente el tercero pretende beneficiar al uno o al otro.
Por el ánimo con el que se realiza el pago, cabe diferenciar varios supuestos, así:
Pagos a favor de la víctima
692
Cuando el tercero quiere beneficiar a la víctima, no se extingue la acreencia
de ésta contra el responsable, es decir, podría la víctima acumular ambos pagos.
Salvo si decide transferirla al tercero benefactor, caso en el cual estamos ante una
subrogación convencional, acuerdo entre el beneficiario del pago, víctima, y el
tercero que paga, para que sea éste quien demande al responsable.
A manera de ejemplo puede señalarse el padre de la víctima que paga su hos-
pitalización, le manda a arreglar el vehículo afectado o le regala otro.
En el supuesto que estamos desarrollando, el tercero no tiene la intención de
extinguir la acreencia de la víctima, simplemente beneficiarla, tampoco desea
favorecer al responsable y liberarle. Es por esto que la situación presentada cons-
tituye una donación del tercero para con la víctima. La acreencia de la víctima,
beneficiada, contra el responsable no se modifica ni afecta. Pueden acumularse
los pagos, no pudiendo el responsable defenderse señalando o afirmando que ya
hubo reparación y que inexiste el daño.
Es jurídicamente posible que ante el pago realizado, la víctima decida trans-

ferirle voluntariamente su crédito al tercero, presentándose una subrogación
convencional en los términos del artículo 1669 del Código Civil.
Pagos a favor del responsable
Mientras que si el tercero quiere pagar la deuda del responsable, puede hacer-
lo. Habrá que determinar si dicho tercero adquiere la acreencia contra el respon-
sable, y para ello deberá tenerse en cuenta la forma en que lo hace, si es con su
consentimiento, con su conocimiento o contra la voluntad.
Cualquiera de los supuestos bajo los que puede presentarse este pago, nos
obligan a considerar algunos requisitos en él:
- Que se trate del pago de una deuda ajena. Es necesario que el tercero real-
mente esté pagando una deuda ajena, no propia, y que lo haga con la intención
de liberar al responsable frene a la víctima.
- La intencionalidad en el pago efectuado. El pago del tercer debe tener la
clara intención de liberar al responsable. Por tanto, el responsable no tiene que
pagar a la víctima.
El pago efectuado en las condiciones descritas impide a la víctima acumular
las indemnizaciones. Parte claramente la estructura analizada de un pago com- 693
pleto del tercero, no de pagos parciales o incompletos, porque éstos dejan aún
con acción a la víctima frente al responsable.
Todo pago realizado por un tercero benefactor del responsable o que paga por
él sin estar obligado, se analiza bajo lo dispuesto por el artículo 1630 del Código
Civil. Debe tenerse siempre presente que cualquiera puede pagar por el deudor,
y el acreedor no puede oponerse a ello.
Surge un claro interrogante, si frente a la víctima la acreencia contra el res-
ponsable se extingue, ¿qué ocurre con el tercero que pagó, hay transferencia de
la acreencia frente al responsable?
La respuesta a ese cuestionamiento implica revisar las siguientes hipótesis.
1) El tercero paga con el consentimiento responsable. Supuesto que puede
analizarse bajo lo dispuesto por el artículo 1668, numeral 5 del Código Civil y
consentimiento que puede ser expreso o tácito.
En principio en este evento opera la subrogación legal a favor del tercero, de

pleno derecho, volviéndose acreedor del responsable, desplazando a la víctima,
como bien lo prescribe el artículo 1670 del Código Civil. Su derecho emana o
deriva del que tenía la víctima contra el responsable trasladándose por virtud del
pago consentido.
2) Pago sin el conocimiento del responsable. Supuesto que debe analizarse
conforme lo consagrado por el artículo 1631 del Código Civil. Sus efectos no
generan subrogación legal a favor del tercero, no adquiere la acreencia en los
términos del artículo 1670 del Código Civil. Simplemente el tercero adquiere
una acción personal para recuperar el monto de lo pagado, acción restringida y
sin las prerrogativas de la anterior.
Podría a ese tercero, para mejorar su situación, pedirle a la víctima que le que
subrogue convencionalmente, artículo 1669 del Código Civil.
3) Pago contra la voluntad del responsable. Supuesto que se analiza bajo lo
prescrito por el artículo 1632 del Código Civil. Este pago extingue la acreencia
de la víctima, pero el tercero no se subroga ni tiene acción de ninguna clase con-
tra el responsable. A lo sumo lo que puede pretender el tercero que ha pagado
es que la víctima le ceda voluntariamente su acción contra el responsable. De
694 acceder la víctima, el tercero podrá demandar al responsable, de no lograrlo, el
responsable queda liberado y el tercero no puede cobrar. Se cuestiona este tra-
tamiento legal por el trato que otorga al que pagó, incluso algunos sostienen que
podría intentarse por el tercero una acción de enriquecimiento sin causa contra
el responsable.
Hasta aquí la revisión conceptual del tema, la ubicación e identificación de los
varios supuestos bajo los cuales se puede percibir varias prestaciones económi-
cas por la víctima, el planteamiento completo del problema y las bases para su
solución. En la parte II se de este escrito se resolverán cada uno de los puntos
esbozados analizando casos concretos de pago y evolución y estado jurispruden-
cial sobre el punto.
LA IMPUTACIÓN COMO ELEMENTO ESTRUCTURAL
DE LA RESPONSABILIDAD
Luis Felipe Giraldo Gómez
CONTENIDO:
I. Introducción
II. Qué debemos entender por imputación
III. La imputación fáctica
IV. La Teoría de la Equivalencia de las Condiciones o “conditio sine
quanon”
V. La imputación jurídica
VI. La teoría de la Causalidad Adecuada
VII. La confusión de considerar a la imputación y el fundamento del de- 695
ber de reparar como un solo elemento de la responsabilidad
VIII. Bibliografía
Introducción
Uno de los pilares fundamentales de la estructura del orden social de cada
comunidad, se encuentra representado en el deber que tiene cada integrante de
la sociedad de hacerse cargo de sus propios actos y de responder por los daños
que pueda llegar a ocasionar, al punto que en nuestro ordenamiento se ha decidi-
do elevar a rango constitucional la necesidad de respetar los derechos ajenos, so
pena de tener que responder en caso de que estos sean vulnerados.1
1 Colombia. Constitución Política de Colombia de 1.991, Titulo II, De Los Derechos,
Las Garantías y Los Deberes, Capitulo 5, De Los Deberes y Obligaciones. Artículo 95.
“La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional.
Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y
LA IMPUTACIÓN COMO ELEMENTO ESTRUCTURAL DE LA RESPONSABILIDAD...
Esta decisión política de hacernos responsables de nuestros propios actos,

es corroborada por la codificación civil,2 la cual consagra en el artículo 1494 una
regla general de la obligación de reparar, indicando que tal obligación puede
surgir, entre otras, “…a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra
persona…”.
Tal disposición expresa claramente cómo el daño, jurídicamente hablando,
constituye una de las fuentes que pueden dar origen a la obligación de indemni-
zar las consecuencias nocivas que hayan podido generarse en el patrimonio de la
víctima, siendo tal norma, una consagración legal del fundamento de la respon-
sabilidad civil y de la imposición de un deber de conducta, que obliga a cumplir
con la máxima de “no causar daño”. 3
En cuanto a la responsabilidad estatal, es la Constitución Política de Colombia
del año de 1991, en donde en su artículo 904 se hace de manera
libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. Toda persona

está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del
696 ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios....”.
2 Colombia. Código Civil Colombiano, Libro Cuarto, De Las Obligaciones En General y De Los Contratos,
Título I, Definiciones, ART. 1494.- “Fuentes de las Obligaciones. Las obligaciones nacen, ya del concurso
real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho
voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los
delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”.
3 Por su parte en Francia, los autores Georges Ripert y Jean Boulanger, exponen esta misma idea con
fundamento en el artículo 1382 del Código Civil Francés, diciendo que “La regla legal expuesta en el
art. 1382 tiene un carácter muy general. Contempla todo hecho del hombre y obliga a reparación a toda
persona que haya cometido una falta, sin que el legislador haya se haya tomado el trabajo de definir la
falta. La regla legal aparece así como la sanción de la regla moral que prohíbe causar daño a un tercero
(neminem laedere)”. Georges Ripert y Jean Boulanger, Tratado de Derecho Civil, según el Tratado de Planiol,
Buenos Aires, La Ley, Tomo V, Obligaciones 2ª Parte, 1965, p. 15. Título Original, Traité de droit civil, dáprés
le traité de Planiol, Trad. de Delia García Daireaux.
4 Colombia. Constitución Política de Colombia, Título II, De los derechos, las garantías
y los deberes, Capítulo 4, De la protección y aplicación de los derechos ART. 90.- “El
Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputa-
bles, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de
ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya
sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo,
aquél deberá repetir contra éste”.
expresa la consagración de la cláusula general de la responsabilidad patrimo-

nial del Estado,5 y se hace énfasis en la necesidad de demostrar la imputación del
daño a la acción u omisión de las autoridades públicas para poder comprometer
al Estado como responsable.
Así las cosas, en los procesos civiles y administrativos en donde se discute la
existencia de una obligación de indemnizar, se debe tener en cuenta que jurídi-
camente es necesario el establecimiento de unos elementos que componen el
fenómeno de la responsabilidad, obligación que debe ser asumida por aquél que
pretende la indemnización de sus perjuicios,6 ello si se tiene en cuenta que esta
carga probatoria le incumbe a la parte que solicita una reparación, en atención
al principio de autorresponsabilidad que le es predicable, tal y como lo ha enten-
dido la Jurisprudencia Contenciosa para quien “Es importante reiterar que, de
conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil la prueba de
los supuestos de hecho a través de los cuales se asegura la causación de un daño
incumbe al actor. Carga de la prueba sustentada, como ha precisado la Sala, en el
principio de autorresponsabilidad de las partes, que se constituye en requerimien-
to de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante
sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable”.7
5 GIL BOTERO, Enrique. Responsabilidad extracontractual del estado, Bogotá, Grupo editorial Ibáñez, Cuarta
697
Edición, 2010, p.59. “Es así como el artículo 90 de la Constitución, no es más que la mera consecuencia de
la filosofía que traza la carta política, circunscrita por principios y valores superiores del ordenamiento
jurídico, como la dignidad, la igualdad, la libertad, la justicia, el pluralismo político, la solidaridad, la
equidad, el Estado Social de Derecho, etc.”
6 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 26 de abril de 1947. MP. Dr.:
Pedro Castillo Pineda. Gaceta Judicial No. 62, t LXII, p. 131. “El perjuicio es uno de los elementos esen-
ciales de la responsabilidad civil, sin cuya existencia y demostración no cabe decretar indemnización
alguna, porque en el campo extracontractual la ley no lo presume. Sin daño fehaciente comprobado
no nace a la vida jurídica la obligación de indemnizarlo. Y conforme a las reglas generales del derecho
procesal, es el demandante en acción indemnizatoria a quien corresponde demostrar en forma plena y
completa la existencia del daño para que así sea posible imponer al demandado, cuyo hecho lo ocasio-
nó, el deber consecuencial de repararlo”.
7 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 18
de mayo de 2010. C.P. Dra.: Ruth Estella Correa Palacio. Exp. 17.047; Consejo de Estado, Sala de lo Con-
tencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 15 de abril de 2010. C.P. Dra.: Myriam Guerrero
de Escobar. Exp. 17.837. “De cara a este concepto, tratándose del régimen de responsabilidad médica, de-
berán estar acreditados en el proceso todos los elementos que configuran la responsabilidad de la admi-
nistración, de manera que le corresponde a la parte actora acreditar el hecho dañoso y su imputabilidad
al demandado, el daño y el nexo de causalidad entre estos, para la prosperidad de sus pretensiones. En
suma, en cumplimiento del artículo 177 del C. de P.C., incumbe a las partes probar el supuesto de hecho
de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, y por lo tanto, corresponde a la parte
actora probar los hechos por ella alegados.”
En este orden de ideas, para que pueda declararse la responsabilidad patri-

monial del Estado o de una persona que ha sido demanda por responsabilidad
civil, se requiere que en el proceso estén plenamente acreditados, los elementos
que estructuran la institución jurídica de la responsabilidad, los cuáles a nuestro
sentir, pueden resumirse en: el daño, la imputación y el fundamento por el cual se
considera que el autor del daño debe reparar o indemnizar.8
La forma de hacer la clasificación de los elementos que estructuran la respon-
sabilidad no ha sido un tema pacifico, al punto que para algunos debe incluirse
a esta clasificación el hecho dañino;9 para otros debe hablarse de daño antiju-
rídico, de falla del servicio y de nexo de causalidad10 sin hablar de imputación,
y no debe hablarse de fundamento sino de culpa, incluso por mucho tiempo
la jurisprudencia administrativa consideró que el elemento indispensable era la
falla del servicio, y demostrada ésta podía comprometerse la responsabilidad
patrimonial del Estado; para otros deben probarse cinco elementos para que se
configure la obligación de indemnizar (una conducta activa u omisiva, un título
de imputación, la prueba de vulneración de un derecho jurídicamente tutelado,
la existencia de una relación de causalidad y la antijuricidad de la conducta),11 y
8 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de
12 de julio de 1993. C.P. Dr.: Carlos Betancur Jaramillo Exp. 7622. “En síntesis, la nueva constitución,
a pesar de su amplitud en materia de responsabilidad, no la hizo exclusivamente objetiva ni borró del
698 ordenamiento la responsabilidad por falla del servicio, ni por cualquier otra fuente de las aceptadas por
el derecho administrativo.”; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia del 4 de diciembre de 2006. C.P. Dr.: Mauricio Fajardo Gómez. Exp. 16148. “El régimen de falla
supone, para la prosperidad de las pretensiones de la demanda, la acreditación de los elementos consti-
tutivos de la responsabilidad de la Administración, esto es, el daño y la relación de causalidad entre éste
y el actuar administrativo y, adicional mente, la falla del servicio”.
9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 24 de Agosto de 2009. M.P. Dr.: William
Namén Vargas. “En cuanto a sus presupuestos estructurales, existe uniformidad, respecto de la exis-
tencia de un hecho u omisión, un daño y la relación de causalidad, más no en torno de los criterios de
imputación ni de sus fundamentos”.
10 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Ter-
cera. Sentencia del 27 de noviembre de 2006. C.P. Dr.: Ramiro Saavedra Becerra.
Exp. 14.882. “La Sala recuerda que, para poder deducir responsabilidad patrimonial
del Estado en virtud de una falla del servicio, resulta necesario probar la existencia
de los tres elementos que la configuran, es decir: i) un daño antijurídico; ii) un mal
funcionamiento del servicio, porque éste no funcionó cuando debió hacerla, o fue
extemporáneo, o deficiente y; iii) el nexo causal entre los dos anteriores, o sea que el
daño fue consecuencia directa de la falla del servicio”.
11 REGLERO CAMPOS, L. Fernando. “Conceptos generales y elementos de delimitación”, en L. Fernando
Reglero Campos (Coord.) Tratado de responsabilidad civil. Parte general, Navarra, Editorial Arazandi, S.A,
2002, p.49. “2. Elementos. Una conducta activa u omisiva del agente del daño; un criterio de imputación,
por último, para algún sector de la jurisprudencia contencioso administrativa,12

cuando se habla de imputación, se hace referencia tanto al nexo causal como al
fundamento, mezclando los dos elementos en uno solo, lo cual permite sos-
tener en esos términos que sólo es necesario demostrar dos elementos para que
se configure la obligación de reparar, el daño y la imputación.13
Pese a la diversidad de clasificaciones que ofrece la doctrina y la jurispruden-
cia, donde se habla de cinco elementos, otros de tres y un nueva posición que sólo
tiene en cuenta dos de ellos, lo cierto es que en todas las posiciones esbozadas
hay unos elementos comunes que son indispensables para que se pueda declarar
la responsabilidad del Estado o de un particular, los cuáles pueden recogerse o
resumirse en la clasificación que aquí adoptamos de daño, imputación y el funda-
mento del deber de reparar, siendo mucho más claro el estudio de la obligación de
reparar si en el elemento imputación dejamos de lado los títulos de imputación
o factores de atribución para que sean estudiados en el tercer elemento, esto es,
en el fundamento del deber de reparar.
Esta forma de entender y estudiar los elementos que configuran la institución
de la responsabilidad, ha sido defendida por el autor Juan Carlos Henao, para
quien a pesar de la importancia del elemento daño, y aun estando la prueba de su
existencia en un proceso, es necesario para que se declare la responsabilidad la
acreditación de otros dos elementos, toda vez que: “En efecto, en algunos even- 699
tos no se declara la responsabilidad, a pesar de haber existido daño. Es lo que
ocurre en dos hipótesis: el daño existe pero no se puede atribuir al demandado,
sustentado normalmente en la culpa; al existencia de un daño injusto que afecte a un derecho jurídi-
camente tutelable; y la existencia de una relación causal entre aquella conducta y el daño, han sido los
elementos tradicionales de la obligación de indemnizar. En algunos ordenamientos cabe hablar de un
quinto elemento: la antijuricidad de la conducta del agente”.
de octubre de 1999. C.P. Dr.: Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. 10.948. “Por eso, la parte última
del inciso primero del artículo 90 de la C.P., en cuanto exige - en orden a deducir la responsabilidad
patrimonial del Estado - , que los daños antijurídicos sean “causados por la acción o la omisión de las
autoridades públicas”, está refiriéndose al fenómeno de la imputabilidad, tanto fáctica como jurídica,
Rodrigo Escobar Gil se refiere al punto en estos términos: “para el nacimiento de la obligación de reparar
no basta sólo la imputatio facti; es decir, la relación de causalidad entre un hecho y un daño, sino que es
necesario la imputado juris, es decir, una razón de derecho que justifique que la disminución patrimonial
sufrida por la víctima se desplace al patrimonio del ofensor”.
21 de octubre de 1999. C.P. Dr.: Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. 10.948. “Tal cosa ocurrió con
el artículo 90 de la Constitución Política vigente, de cuyo inciso primero, se deduce, como ya lo ha di-
cho la Sala en otras oportunidades, que son dos los elementos indispensables para la declaración de la
responsabilidad patrimonial del Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño
antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado.”
como cuando aparece demostrada una de las causales exonerativas; o el daño

existe y es imputable, pero el imputado no tiene el deber de repararlo, porque es
no un daño antijurídico y debe ser soportado por quien lo sufre”.14
Entendido lo anterior, podemos sostener de manera preliminar que el primer
elemento a demostrar en los procesos de responsabilidad, es el daño,15 entendido
éste como todo detrimento o menoscabo sufrido por la víctima,16 siendo así un
elemento indispensable17 para que pueda hablarse de responsabilidad, de ahí que
ante la ausencia de éste o de su prueba, la acción entablada para buscar la decla-
ratoria de responsabilidad carecería de causa y no habría necesidad de seguir es-
tudiando los otros elementos requeridos;18 lo anterior en atención al principio del
derecho de la responsabilidad el cual indica “sin perjuicio no hay responsabilidad”.
Por su parte el tercer elemento considerado necesario para el estudio de la
responsabilidad es el fundamento del deber de reparar, entendido como la razón que
habilita a desplazar esa situación nociva al patrimonio del autor del daño para
que sea reparado, fundamento que podrá variar dependiendo del tipo de respon-
sabilidad a investigar, sea ella civil o del Estado, y del régimen que le sea aplicable
14 HENAO, Juan Carlos. El Daño. Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en
Derecho Colombiano y Francés. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Cuarta Reimpresión, Julio
700 de 2004, p. 38.
de noviembre de 1999. M.P. Dr.: Alier Hernández Henríquez. Exp: 11.499. “El daño, en “su sentido natural
y obvio“, es un hecho, consistente en “el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a
alguien“, “...en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc….” y “...supone la destrucción
o disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo”.
16 DE CUPIS, Adriano. El Daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil, Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1975,
p. 81. Título original, Il Danno. Teoria generale de la responsabilità civile, 2ª edición, 1970, trad. de Ángel
Martínez Sarrión.
17 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 27 de junio de 2005. M.P.
Dr.: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. “No está demás insistir, como lo ha hecho esta Sala, que el daño
constituye “la columna vertebral de la responsabilidad civil, en concreto de la obligación resarcitoria a
cargo de su agente (victimario), sin el cual, de consiguiente, resulta vano, a fuer de impreciso y también
hasta especulativo, hablar de reparación, de resarcimiento o de indemnización de perjuicios, ora en la
esfera contractual, ora en la extracontractual, habida cuenta que ‘Si no hay perjuicio’, como lo puntualiza
la doctrina especializada, ...no hay responsabilidad civil”.
18 Colombia. Corte Suprema de Justicia Colombiana, Sala Casación Civil, 4 de Abril de 1968, M.P. Dr.: F.
Hinestrosa, G.J., T. CXXIV, Nos 2297 a 2299, p. 58. “Por todo ello cabe afirmar, que dentro del concepto y
la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas
las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento. De ahí que no se dé responsabilidad sin daño
demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica,
sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquél, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquie-
ra acción indemnizatoria”.
al caso, pudiendo pasar por la culpa, el dolo, el riesgo creado o riesgo beneficio,
la falla del servicio, el riesgo excepcional o el daño especial.
A pesar de la importancia del estudio de los dos elementos mencionados, no
ahondaremos más sobre ellos por no ser este el objeto de análisis en este artí-
culo, no obstante terminaremos esta introducción indicando que el fin de toda
acción de responsabilidad, es la de conseguir una indemnización o reparación del
daño padecido como consecuencia de la conducta (acción-omisión) de otro, esto
es, procurar porque las cosas vuelvan a su estado anterior19 y para lograrlo será
necesario que el proceso esté acreditada la imputación, elemento qué, cómo se
ha expresado en líneas precedente ofrece muchas interpretaciones, las cuáles
no pretendemos abordar en su totalidad, pero se espera que puedan esbozarse
algunos argumentos que sirvan de explicación a este tema de tan difícil abordaje
para el derecho.
Qué debemos entender por imputación

En aras de hacer el análisis del fenómeno de la imputación como elemento
integrante del proceso de responsabilidad y teniendo en cuenta que se trata de
un tema per se difícil de abordar, se propone como punto de partida considerar
el estudio de la imputación como un proceso de atribución del daño a su autor, proce-
so de gran importancia, al punto que el Consejo de Estado,20 lo ha considerado 701
como un elemento indispensable para que se pueda hablar de responsabilidad, el
cual se insiste, está encaminado a buscar la atribución del daño padecido por la
víctima a su autor.
Tal consideración acerca de la imputación por parte del juez administrativo
es clara y puede ser trasladada al ámbito de la responsabilidad civil, haciendo la
19 SANTOS BRIZ, Jaime. La Responsabilidad Civil, Derecho Sustantivo y Derecho Procesal, Madrid, Editorial Mon-
tecorvo, 1970, p. 131. “La indemnización de daños no conducirá en ningún caso a un enriquecimiento del
perjudicado; es decir, solo debe obtener un resarcimiento de su daño, pero no más de aquello que tendría
si el suceso, del cual responde el agente, no hubiese tenido lugar.”
20 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de
28 de octubre de 1999. C.P. Dr.: Ricardo Hoyos Duque. Exp. 12.688. “La imputación es el elemento de
la responsabilidad que permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado.”; Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 21 de octubre de 1999. C.P.
Dr.: Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp: 11.643; “...Imputar - para nuestro caso - es atribuir el daño
padeció (sic) la víctima al Estado, circunstancia que se constituye en condición sine qua non para declarar
la responsabilidad patrimonial de este último. De allí que elemento indispensable - aunque no siempre
suficiente - para la imputación, es el nexo causal entre el hecho causante del daño y el daño mismo, de
modo que este sea el efecto del primero…”.
salvedad de que, en este caso, el daño no se intentará atribuir al Estado, sino al

particular que se considere como autor21 del mismo.
Por ello, se comparte la idea de quienes sostienen que el tema de la imputa-
ción, considerada en el sentido amplio aquí propuesto, es un tema de autoría y no
de culpabilidad,22 es decir, lo que se pretende con el estudio de la imputación es
averiguar a quién se le puede atribuir la autoría de un hecho dañino, sin tener
que indagar sobre la calificación subjetiva de su conducta; en otra palabras, lo
importante es demostrar si una determinada persona es la autora, y en qué pro-
porción, del hecho que se le imputa. Otro tema será el estudio posterior de la
cualificación jurídica y moral del hecho atribuido, para determinar a qué título
deberá responder.
Es por lo anterior que, para los efectos de este escrito, se considera al fenóme-
no de la imputación, visto desde su sentido general, como un proceso de atribución
del daño a su autor,23 que deberá realizarse siempre en los procesos de respon-
sabilidad, independientemente del daño que se busca reparar, para lo cual será
necesario realizar un estudio desde las etapas que a nuestro juicio componen
este proceso de atribución, las cuales denominaremos como imputación fáctica y
la imputación jurídica.
702 La imputación fáctica

El primer paso o etapa que debe agotarse para lograr la atribución jurídica del
daño a su autor, está representada por el estudio y establecimiento del nexo cau-
21 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 22

de junio de 2001. C.P. Dra.: María Elena Giraldo Gómez. Exp. 12.701. “Se precisa inicialmente que para
determinar la responsabilidad demandada es requisito fundamental establecer la imputación del mismo
respecto del sujeto demandado.”
22 MOSSET ITURRASPE, Jorge. “La relación de la causalidad en la responsabilidad extracontractual”, En:
Revista Latinoamericana de Derecho, Año I, Núm. 1, enero-junio de 2004, p.361. “El problema de la rela-
ción de causalidad se vincula con la imputación física de las consecuencias del obrar humano, sobre una
base objetiva que margina la intención del agente; la culpabilidad, en antítesis, atiende a la imputación
moral, es eminentemente subjetiva.”; Rubén H. Campagnucci de Caso. “Responsabilidad civil y relación
de causalidad”, en TRIGO REPRESAS, Félix A. y STIGLITZ, Rubén S. (Directores de la obra), Seguros y respon-
sabilidad civil, Buenos Aires, Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma, 1984, p.27. “La relación causal tiende
a resolver si las consecuencias dañosas pueden ser imputadas a la acción del sujeto, lo cual nos dará la
“autoría” del hecho; la culpabilidad implicará un reproche legal al comportamiento que sólo se hará si
previamente se demuestra la vinculación del hecho”.
23 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teoría de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Abeledo
Perrot, novena edición ampliada y actualizada, 2004, p.329. “Imputar es atribuir a
una persona la autoría de un hecho y sus consecuencias”.
sal,24 el cual a su vez, debe ser abordado con la ayuda o aplicación de las teorías
de causalidad.
Es así como a en todo proceso de responsabilidad, una vez establecida la
existencia de un daño, será menester pasar al estudio de la existencia de la impu-
tación fáctica, para lo cual deberá establecerse si en el caso bajo estudio existe
nexo de causalidad25 entre el hecho dañino y el daño, requisito éste que se ha
convertido en uno de los temas más difíciles de abordar por el derecho,26 toda
vez que para hacerlo, se hace indispensable remitirse al estudio de la causalidad,
tema que ha sido debatido tanto por la Filosofía como por las Ciencias Naturales,
sin que se haya cerrado aún de manera satisfactoria su estudio.
No obstante lo anterior, se puede sostener que el causalismo, ha sido enten-
dido como un método filosófico-científico que intenta explicar los fenómenos a
través del estudio de sus causas,27 de tal manera que la pretensión de reconocer
en los sucesos de la vida una relación de causa-efecto se presenta como una de
las búsquedas más grandes del ser humano, máxime cuando el fin perseguido es
encontrar una respuesta a la pregunta de porque suceden las cosas, esto es esta-
blecer qué o quién ocasionó determinada consecuencia, cuál fue la causa, origen o
24 GOLDENBERG, Isidoro. La relación de causalidad en la responsabilidad civil, Buenos Aires, Editorial Astrea
de Alfredo y Ricardo Depalma, 1984, p.47. “La relación de causalidad, en cambio, supone establecer el
703
ligamen existente entre un acto y sus consecuencias.”; Mario Bunge, Causalidad. El principio de causalidad
en la ciencia moderna, Buenos Aires, Eudeba Editorial Universitaria, segunda edición, 1961, p.15. Título
original, Causality, the place of the causal principle in modern science, trad. de RODRÍGUEZ, Hernán. “Llamare-
mos, pues: a) causación, a la conexión causal en general, así como a todo nexo causal particular (tal como
el que existe entre las llamas en general y las quemaduras por ellas producidas en general, o entre una
llama particular y una quemadura particular por ella producida); PEIRANO FACIO, Jorge, Responsabilidad
extracontractual, Bogotá, Editoral Temis S.A., Reimpresión de la Segunda Edición, 2004, p.405. “El nexo
causal señala la necesidad de un ligamen de causa a efecto entre la acción humana y el daño producido.”
Ricardo de Ángel Yagüez. Tratado de responsabilidad civil, Madrid, Civitas, Tercera edición, 1993, p.771.
“Esta expresión significa que el acto del obligado a indemnizar debe ser la causa, o una de las causas, de la
producción del resultado dañoso”.
25 PIZARRO, Ramón D. “Causalidad Adecuada y Factores Extraños”, TRIGO REPRESAS Félix A. y STIGLITZ,
Rubén S. (Directores de la obra). Derecho de Daños, Primera Parte, Buenos Aires, Ediciones La Roca, 1ª
Reimpresión, 1991, p. 255. “La necesaria relación que debe existir entre la acción humana y el resultado
dañoso producido constituye uno de los presupuestos indispensables de la responsabilidad civil”.
26 CAMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H. “Responsabilidad civil y relación de causalidad”, en TRIGO REPRE-
SAS, Félix A. y STIGLITZ, Rubén S. (Directores de la obra), Seguros y responsabilidad civil…Ob. Cit., p. 17.
“Pocos temas han resultado tan dificultosos como el de la relación de causalidad. No sólo tratado bajo la
óptica jurídica, por los especialistas del derecho penal, y después por los civilistas, sino por los filósofos
y científicos en general. Este vínculo y relacionamiento da lugar a diferentes interpretaciones y teorías
que han complicado soberanamente la tarea del jurista y del juez”.
27 GOLDEMBERG, Isidoro. Ob. Cit. p. 2.
génesis por la cual sucedió esto y no lo otro, teniendo que reconocer qué, las más
de las veces, estas preguntas quedan sin respuesta
Esta incansable y loable búsqueda de la respuesta al interrogante de la causa
de un suceso, ha sido objeto de debate a lo largo de la historia tanto por los fi-
lósofos como por los estudiosos de las ciencias naturales, los cuales han partido
de la premisa de que nada se puede cambiar así mismo, expuesta por Aristóteles,
quien indicó además, que se hace necesario para generar un cambio, que entren
en interrelación dos principios, esto es, el sujeto y la causa eficiente.
En otras palabras, para el estagirita, la causa del cambio se da cuando entra
en juego la materia –entendida como sujeto- y la causa eficiente –entendida como
aquello de donde proviene el movimiento-.28
La anterior situación por supuesto no es ajena a los procesos de responsabili-
dad, incluso se hace aún más delicada en esta materia, si se tiene en cuenta que
en la mayoría de los casos la causa del daño permanece desconocida, o existe
una pluralidad de causas que intervienen en la producción del resultado dañino.29
Ahora bien, a pesar de que en el ámbito de la responsabilidad civil no existe
una norma específica que aluda a la obligación de tener que establecer el elemen-
to nexo de causalidad en un proceso de responsabilidad, bien sea contractual o
704 extracontractual, si pueden encontrarse algunos artículos en la codificación civil
que permiten ver el deseo del legislador en este sentido.
En relación a este tema se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, al
indicar que “3. El fundamento de la exigencia del nexo causal entre la conduc-
ta y el daño no solo lo da el sentido común, que requiere que la atribución de
consecuencias legales se predique de quien ha sido el autor del daño, sino el
artículo 1616 del Código Civil, cuando en punto de los perjuicios previsibles e
imprevisibles al tiempo del acto o contrato, señala que si no se puede imputar
28 ARISTÓTELES, Metafísica, Madrid, Editorial Gredos S.A., 1ª reimpresión de la 1ª edición, 1998, p. 82. Trad.
de Tomás Calvo Martínez.
29 REGLERO CAMPOS, L. Fernando. “El nexo causal. Las causas de exoneración de res-
ponsabilidad: culpa de la víctima y fuerza mayor. La concurrencia de culpas”, en L.
REGLERO CAMPOS, Fernando (Coord). Ob. Cit., p. 287. “Los problemas causales na-
cen sobre todo del hecho de que toda consecuencia es normalmente resultado de
una pluralidad de causas, y que todas ellas, con independencia de que sean directas o
indirectas, remotas o próximas, constituyen un antecedente sin el cual aquélla no se
hubiere producido”.
dolo al deudor, éste responderá de los primeros cuando son “consecuencia in-
mediata y directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado
su cumplimiento”. Por lo demás, es el sentido del artículo 2341 ib. el que da la
pauta, junto al anterior precepto, para predicar la necesidad del nexo causal en
la responsabilidad civil, cuando en la comisión de un “delito o culpa” –es decir,
de acto doloso o culposo- hace responsable a su autor, en la medida en que ha
inferido “daño a otro”. 30
Lo que sucede en el mundo físico respecto de la indeterminación causal, se
traslada también al mundo jurídico, de ahí la dificultad que se tiene para lograr
establecer que una persona es la autora de un hecho que ha perjudicado a otro, y
por tal motivo debe reparar esta situación; por ello será necesario como primera
medida determinar si se está frente a lo que constituye un daño indemnizable, 31
para luego proceder a demostrar que existe una relación entre la conducta asu-
mida por el agresor y el daño padecido por la víctima, comprobación que se logra
realizando una atribución física y luego jurídica de esas consecuencias, en cabeza
de la persona que las ocasionó; esta atribución solo se obtiene con la prueba de
una relación de causalidad.
De tal manera que, puede sostenerse que el nexo causal,32 hace referencia a
la relación que debe existir entre el comportamiento o conducta del agente y el
resultado desfavorable producido; ésta verificación causal, 33 debe hacerse a tra- 705
vés de un estudio retrospectivo donde se tienen en cuenta los hechos acaecidos
que se considera han sido el antecedente de la consecuencia producida, teniendo
siempre presente que en este proceso cada antecedente es un eslabón más de
la cadena causal que ha intervenido en la generación del hecho que se investiga.
El objetivo que se busca entonces, con la carga que se impone de tener que
probar el nexo de causalidad, 34 en los procesos de responsabilidad, es establecer
M.P. Dr.: Jorge Santos Ballesteros. Exp. 6.878.
31 Se considera daño indemnizable aquél que cumple con las características de ser cierto, personal y direc-
to.
32 PEIRANO FACIO, Jorge. Ob. Cit., p.405. “El nexo causal señala la necesidad de un
ligamen de causa a efecto entre la acción humana y el daño producido.”
33 DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo. Ob. Cit., p.771. “Esta expresión significa que el acto del
obligado a indemnizar debe ser la causa, o una de las causas, de la producción del
resultado dañoso”.
de noviembre de 2006. C.P. Dr.: Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. 15.201 “La relación causal es
una relación entre la conducta asumida por una persona y las consecuencias de
sus actos, en otras palabras, lo que se pretende es probar la existencia de una
conexión necesaria entre un antecedente (causa) y un consiguiente (efecto).35
Ahora bien, para cumplir con tal fin, se debe primero determinar cuál es el
concepto que se tiene de causa, por lo cual acudimos a lo expresado por el au-
tor Argentino Mario Bunge, 36 quien considera que fue Galileo quien definió este
concepto como “la condición necesaria y suficiente para la aparición de algo: “aquélla,
y no otra, debe llamarse causa, a cuya presencia siempre sigue el efecto y a cuya
eliminación el efecto desaparece”.
Por consiguiente, para lograr establecer la causa de un suceso debemos acudir
al mundo físico, 37 es decir, verificar cómo se desarrolló el proceso fáctico que
condujo a la producción de un daño; lo anterior puede lograrse si se indaga y se
determina cuáles fueron los hechos que condujeron a la producción de la situa-
ción nociva, estos hechos dañinos constituyen en el hilo conductor del nexo de
causalidad.
La anterior verificación va permitir, de ser ello posible, establecer cuál fue
la causa material del daño que se alega, teniendo que reconocer que ello no
siempre es posible, si se tiene en cuenta que en la mayoría de los casos la causa
706 permanece desconocida.
aquel vínculo fáctico - jurídico que conecta la producción del daño con determinado hecho generador o
productor del mismo. Dicha correspondencia se erige como una relación material que liga a determinada
acción un preciso resultado generado en el mundo exterior (modificación en el mundo externo); en otras
palabras, el nexo de causalidad permite atribuir o imputar a alguien un determinado resultado o efecto
como consecuencia de un preciso comportamiento activo u omisivo”.
35 LÓPEZ DÍAZ, Claudia. Introducción a la Imputación Objetiva, Bogotá, Universidad Exter-
nado de Colombia, Centro de Investigación en Filosofía y Derecho, Cuarta Reimpre-
sión, 2004, p.25.
36 BUNGE, Mario. Causalidad. El principio de causalidad en la ciencia moderna, Buenos Aires, Eudeba Editorial
Universitaria, Segunda Edición, 1961, p. 45. Título original, Causality, the place of the causal principle in
modern science, trad. de RODRÍGUEZ, Hernán.
37 MAZEAUD, Henry y MAZEAUD, León. Compendio del Tratado Teórico y Práctico de
la Responsabilidad Civil Delictuosa, Tomo II, México, D.F, Editorial Colmex, s.a, p. 12.
Título original, Recueil du Traité théorique et pratique de la responsabilité civile dé-
lictuelle et contractuelle, 1945, trad. de Carlos Valencia Estrada. “La Corte –se refiere
a la Corte de Casación Francesa- sienta en principio que la apreciación del vínculo de
causalidad es una cuestión de hecho, lo cual no le impide casar las decisiones que no
se ajusten a ciertas reglas”.
Pese a la claridad de lo enunciado, debemos decir la búsqueda de la causa

en términos científicos, no satisface la pretensión de encontrar un concepto de
causa para el derecho en el tema de la responsabilidad, toda vez que se trata de
una acepción del concepto en un sentido muy general, que para su aplicación re-
queriría de la constatación de un indeterminado número de factores, haciéndola
inoperante, además de llevar a una consecuencia jurídica no menos importante,
de tener que considerar a cualquier hecho o persona que haya tenido alguna inci-
dencia en el resultado como responsable del mismo.
Esta dificultad de encontrar un concepto de causa que satisfaga lo pretendido
por el derecho de daños, ha sido abordada por las teorías de causalidad expues-
tas a lo largo de la historia por los estudios del derecho, 38 pero son sólo dos de
ellas, la teoría de la equivalencia de las condiciones y la teoría de la causalidad
adecuada, las que han tenido mayor aplicación en los ordenamientos jurídicos del
mundo, intentando dar claridad a este tema.
La Teoría de la Equivalencia de las Condiciones o “conditio sine

quanon”
Esta teoría jurídica de causalidad, está fundamentada sobre la idea de con-
siderar a toda situación que haya intervenido en un proceso, como causa de un
resultado, por ello se ha denominado como la teoría de la equivalencia de las condi- 707
ciones o conditio sine quanon,39 que como se indicó, pretende dar respuesta al tema
de la causalidad, igualando a título de causa cualquier condición que hubiese
intervenido en el curso causal de un suceso, es decir, para esta doctrina, la causa
es el conjunto de condiciones que han incidido en un resultado.
En consecuencia, para determinar si una situación puede o no ser erigida
como causa de un efecto dado, basta con hacer una prueba mental, de suprimir
el evento que se quiere analizar, y si el resultado no se produce, es porque ese
evento si debe ser considerado como causa, en caso contrario, esto es, si hacien-
do la supresión mental del suceso, de todas maneras el resultado se produce, ese
hecho no sería entonces causa del mismo.
38 Se mencionan entre ellas: a) Teoría de la equivalencia de las condiciones o conditio sine qua non; b) Teoría
de la causa eficiente; c) Teoría de la causa próxima; d) Teoría de la causalidad adecuada; e) Teoría de la
causalidad probabilística.
39 La teoría de la Equivalencia de las Condiciones, fue expuesta por el penalista Alemán Maximiliano Von
Buri, en el año de 1860, sobre la base de la concepción filosófica de causa del economista y filósofo John
Stuart Mill. Ver sobre este tema: LÓPEZ DÍAZ, Claudia. Ob. Cit.; GOLDENBERG, Isidoro. Ob. Cit.
Pese a la contundente conclusión a la que se arriba con la aplicación de la teo-

ría de causalidad que aquí se comenta, se considera que tal solución, es a todas
luces equivocada; ello es así, por cuanto más allá de la constatación física de los
fenómenos, al derecho le interesa preguntarse si es justo o no, que una persona
pueda ser considerada como autora de un daño, y en caso afirmativo si debe o
no correr con las consecuencias nocivas de su actuar.40
Es por lo anterior que el autor Jorge Joaquín Llambías, expresa con claridad
que “…el derecho no se satisface con una pura relación de causalidad material,
puesto que no es una física de las acciones humanas”,41 de tal manera que al de-
recho no le es dado conformarse con tal forma de razonar.
En consecuencia, el resultado que se genera en el caso analizado con la aplica-
ción de la teoría de la equivalencia de las condiciones, no satisface el fin buscado
por el derecho, esto es el de lograr que se haga justicia, puesto que poner en
cabeza del demandado todas las consecuencias nocivas que se generan con la
producción del hecho dañino, constituye una aplicación errada y desproporcio-
nada de la institución de la Responsabilidad civil.42
De tal manera que, se hace necesario en este momento pasar a un segundo
nivel de estudio, apartándose del plano material e iniciar el estudio de la segunda
708 etapa del proceso de imputación, el cual hemos denominado imputación jurídica,
todo ello con el fin de mitigar las consecuencias nocivas de una aplicación de la
imputación sólo desde el punto de vista fáctico, debiendo hacer un estudio de las
causas que sean jurídicamente relevantes para el derecho, con el fin de llegar a
resultados que puedan ser leídos en términos de justicia. Es por ello que propo-
nemos pasar a continuación al estudio de la imputación jurídica.
de agosto de 2006. C.P. Dr.: Mauricio Fajardo Gómez. Exp. 14.838. “La Sala reitera que lo determinante
no es dilucidar cuál pueda ser la “causa inicial”, desde una perspectiva puramente material, sino cuál ha
sido la “causa eficiente y adecuada” desde una perspectiva eminentemente jurídica. Es, por consiguiente, la
“causalidad jurídica” la que debe tener aplicación en el sub exámine, porque entre todas las circunstancias
que se observan como eslabones de la cadena de acontecimientos que finalmente da lugar al daño, el juez
debe seleccionar la que según las reglas de la experiencia resulte haber sido determinante para producir
-sea por sí sola o sea como protagonista dentro de la cadena causal-, el daño irrogado”.
41 LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Tratado de derecho civil, Obligaciones Tomo I, Buenos Aires, Editorial Perrot,
Cuarta Edición, 1983, p.366.
42 Ibídem. p.369. “…esta tesis resulta impracticable en el plano jurídico, porque amplía
exageradamente la responsabilidad, y destruye todo principio ético-jurídico al poner
a cargo del agente, cualquiera fuere su intención, todas las consecuencias, aun casua-
les y remotas, de su obrar: el caso fortuito no excusaría la responsabilidad”.
La imputación jurídica
Para poder comprometer la responsabilidad de un sujeto y hacerle atribuible
las consecuencias de su actuar -imputación normativa-43 no basta con una compro-
bación física de la relación causa y efecto -imputación fáctica-, sino que se hace
necesario que exista una atribución jurídica -imputación jurídica-44 que permita
convertirlo en autor, para que luego de ello, pueda ser declarado como respon-
sable si es que existe un fundamento del deber de reparar que así lo justifique.
Precisamente, para que se pueda hablar de responsabilidad, no basta con la
constatación en el mundo físico de una relación material de hecho;45 será necesa-
rio, además, que exista una atribución jurídica del daño a su autor.46
Para lograr lo anterior se propone pasar al estudio de la teoría de la causalidad
adecuada la cual ha sido considerada más que una teoría de causalidad como una
teoría de imputación.47
La teoría de la Causalidad Adecuada

Con el objetivo de paliar los efectos desproporcionados que se generaban en
los procesos por responsabilidad civil con la aplicación de la teoría de la equiva-
43 KELSEN, Hans. Teoría general de las normas, México, Editorial Trillas, primera edición, 1994, p.41. Título 709
original, Allegemeine theorie der normen, 1979, Trad. de Hugo Carlos Delory Jacobs.
de noviembre de 2002. C.P. Dra.: María Elena Giraldo Gómez. Exp. 13.818. “La jurisprudencia y la doctrina
indican que para poder atribuir un resultado a una persona como producto de su acción o de su omisión,
es indispensable definir si aquel aparece ligado a ésta por una relación de causa a efecto, no simplemente
desde el punto de vista fáctico sino del jurídico.”; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administra-
tivo, Sección Tercera. Sentencia de 29 de enero de 2004. C.P. Dr.: Alier Hernández Enríquez. Exp. 18.273.
“Debe precisarse también que, conforme a los principios decantados por la jurisprudencia nacional, la
relación de causalidad sólo tiene relevancia para el derecho cuando responde a criterios de naturaleza
jurídica, más allá de la simple vinculación física entre un comportamiento y un resultado”.
45 Colombia. Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia de 16 de septiembre de 1999. C.P. Dr.: Ricardo Hoyos Duque. Exp. 10.922; Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 11 de noviembre de 2002. C.P. Dra.:
María Elena Giraldo Gómez. Exp. 13.818.
cera. Sentencia de 22 de junio de 2001. C.P. Dra.: María Elena Giraldo Gómez. Exp.
12.701. “Es por ello que hoy se plantean nuevas hipótesis conceptuales a efecto de
determinar más que la causa idónea o próxima del daño, la imputación jurídica del
mismo”.
47 LÓPEZ DÍAZ, Claudia. , Ob. Cit. p.43 “La teoría de la adecuación no pertenece, como opinaban origina-
riamente sus seguidores, a las teorías de causalidad, sino a la doctrina de la Imputación”.
lencia de las condiciones, surgieron un sin número de teorías nuevas, que fueron
denominadas “individualizadoras”, pues pretendían abordar el estudio de la cau-
salidad verificando la causa que fuera realmente determinante en el resultado
final presentado, con el fin de evitar regresos causales infinitos y multiplicidad
de autores.
Algunas de las teorías surgidas y que tuvieron mayor acogida por los estudio-
sos del tema de la causalidad fueron la de la causalidad eficiente, la de la causa
próxima, la de la causa preponderante y la de la causalidad adecuada.
Esta última doctrina, la de la causalidad adecuada48 es la que hoy en día tiene
mayor aplicación49 en los sistemas jurídicos del mundo por ser una teoría que
permite cumplir con el fin de lograr atribuir un daño a su autor, cuyo fundamen-
to se encuentra en el hecho de querer eliminar las consecuencias nocivas de
la aplicación de la teoría de la equivalencia de las condiciones,50 de ahí que se
plantea la necesidad de evitar los cursos causales hasta el infinito basada sobre
la realización de un juicio de adecuación con sustentado en la normalidad, en lo
que de ordinario ocurre, teniendo en cuenta si la acción u omisión que se estudia
es jurídicamente relevante por tener la virtualidad de producir el daño que se
está imputando; esa virtualidad o idoneidad de la acción se puede determinar
conforme a la probabilidad.
710
48 La teoría de la Causalidad Adecuada se le atribuye al fisiólogo J. von Kries, quien la expuso en el año de
1888; no obstante ya en el año de 1871, von Bar había introducido en sus planteamientos el concepto
de regularidad, por lo cual se le considera como el precursor de esta teoría. Ver sobre este tema: LÓPEZ
DÍAZ, Claudia. Ob. Cit. GOLDENBERG, Isidoro. Ob. Cit.
1° de agosto de 2002. C.P. Dra.: María Elena Giraldo Gómez. Exp. 13.248. “Es necesario recordar que
no cualquier causa en la producción de un daño tiene nexo con el hecho dañino. Sobre el punto se han
expuesto dos teorías; la primera de la equivalencia de las condiciones, según la cual todas las causas que
contribuyen en la producción de un daño se consideran jurídicamente causantes del mismo. Esta teoría
fue desplazada por la de causalidad adecuada, en la cual se considera que el daño fue causado por el
hecho o fenómeno que normalmente ha debido producirlo (hecho relevante y eficiente). Por tanto puede
suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa
jurídica, la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinan-
tes o eficientes en su producción”.
50 ALTERINI, Atilio Aníbal, AMEAL, Oscar José y LÓPEZ CABANA, Roberto M., Curso de obligaciones, Tomo I,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, Segunda edición actualizada, 1984, p. 233. “Esta teoría –quizá la de mayor
predicamento- niega la equivalencia de las condiciones y preconiza un criterio generalizador: el acto
humano debe haber sido, conforme a la experiencia, propio para producir el resultado”.
La forma de llevar a cabo ese juicio de probabilidad que predica esta doctri-
na es a través de la realización de un análisis objetivo retrospectivo51 de lo que
sucedió, atendiendo a un juicio de probabilidad general, con el objetivo de de-
terminar in abstracto si la conducta que se investiga tiene o no la virtualidad de
producir el daño irrogado, de manera normal y ordinaria.
En palabras de Luis Díez-Picazo, “… no se busca establecer si un elemento de
hecho es la causa de un resultado, sino que se intenta dar respuesta a la pregunta
sobre si determinados hechos causantes deben ser considerados jurídicamente
como relevantes y si permiten la imputación objetiva del hecho a una determina-
da persona”.52
De tal manera que, si se logra constatar que la acción del sujeto que se investi-
ga es adecuada o en otras palabras, regular, normal y ordinariamente tiene la vir-
tualidad de producir el daño que la víctima padeció, se habrá establecido jurídi-
camente el nexo de causalidad, no simplemente desde una perspectiva física, sino
desde el ámbito jurídico de la adecuación, tal y como lo manifiesta una decisión
del Consejo de Estado de agosto de 2006, donde se expresó que “En el campo del
derecho el asunto no es distinto y la adecuación de las relaciones causa-efecto
es aplicada no sólo por su éxito, sino por una sentida necesidad, dando cabida
a la denominada “causalidad adecuada”, ocasionalmente también llamada “cau-
salidad jurídica”, apreciada bastante bien en el tenia (Sic) de la responsabilidad 711
patrimonial. Pese al repetido intento por estructurar un modelo multifuncional,
útil y verificable para hacer esa adecuación en lo inherente al Derecho, nada ha
resultado mejor que el criterio”.53
Así las cosas, el proceso de imputación que se viene analizando, quedará com-
pleto al hacer el análisis de la imputación jurídica con aplicación de la teoría de la
adecuación, lo cual permitirá hacer la atribución desde el punto de vista jurídico
y ya no solamente fáctico a ese sujeto las consecuencias derivadas de su actuar,
para luego de ello, pasar a hacer el estudio del tercer elemento de la responsabi-
lidad, esto es, el fundamento del deber de reparar.
51 GOLDENBERG, Isidoro. Ob. Cit., p.33. “A fin de establecer la vinculación causa efecto entre dos sucesos,
es menester realizar un juicio retrospectivo de probabilidad, cuya formulación en (sic) la siguiente: ¿la
acción u omisión que se juzga era per se apta o adecuada para provocar normalmente esa consecuencia?”
52 DÍEZ-PICAZO, Luis. Derecho de daños, Madrid, Civitas, Primera Edición, 1999, p.341.
de agosto de 2006. C.P. Dr.: Mauricio Fajardo Gómez. Exp. 14.957.
Esta forma de ver el proceso de imputación en su segunda etapa, esto es, en

relación con la imputación jurídica ya ha tenido alguna aplicación en nuestra
jurisprudencia, pues no otra conclusión puede sacarse de lo expresado en una
decisión de la Corte Suprema de Justicia del año 2002, en donde se dijo “Es ne-
cesario recordar que no cualquier causa en la producción de un daño tiene nexo
con el hecho dañino. Sobre el punto se han expuesto dos teorías; la primera de la
equivalencia de las condiciones, según la cual todas las causas que contribuyen
en la producción de un daño se consideran jurídicamente causantes del mismo.
Esta teoría fue desplazada por la de causalidad adecuada, en la cual se considera
que el daño fue causado por el hecho o fenómeno que normalmente ha debido
producirlo (hecho relevante y eficiente). Por tanto puede suceder en un caso de-
terminado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa
jurídica, la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero
que fueron determinantes o eficientes en su producción”.54
Una vez realizado el anterior proceso, podrá determinarse, si el daño padeci-
do por la víctima, que ya se encuentra en relación causa-efecto con la conducta
del investigado, desde un punto de vista jurídico55 y no meramente físico, debe
ser resarcido por el sujeto que se considera como autor del mismo.
No obstante lo anterior, existe en la doctrina, y en la jurisprudencia nacional,
712 una confusión sobre el papel que juega en el tema de la responsabilidad la impu-
tación jurídica, ni de cuáles son los pasos para cumplir con su cometido, por ello
se considera prudente ver de manera breve la equivocación en la que se pude
incurrir al hacer el estudio de la imputación como proceso de atribución del daño
a su autor y el del fundamento del deber de reparar como si hicieran parte de un
sólo elemento.
54 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 13 de septiembre de 2002. M.P.
Dr.: Nicolás Bechara Simancas, Exp. 6.199.
29 de enero de 2004. C.P. Dr.: Alier Hernández Enríquez. Exp. 18.273. “Debe precisarse también que,
conforme a los principios decantados por la jurisprudencia nacional, la relación de causalidad sólo tiene
relevancia para el derecho cuando responde a criterios de naturaleza jurídica, más allá de la simple vin-
culación física entre un comportamiento y un resultado.
La confusión de considerar a la imputación y el fundamento del

deber de reparar como un solo elemento de la responsabilidad
Existe en nuestro medio, varias posiciones en la jurisprudencia y en la doctri-
na sobre lo que debe entenderse por imputación y los títulos y factores de atri-
bución, lo cual genera una confusión a la hora de estudiar el tema y de intentar
reconocer cuáles son los elementos que estructuran la institución jurídica de la
responsabilidad tanto civil como estatal.
Es así como en algunas decisiones jurisprudenciales, se puede ver como no se
distingue entre el estudio de la causa jurídica de un daño para poder encontrar a
su autor, y la búsqueda del fundamento o de los títulos que legitiman el deber de
reparar, esto es, la razón jurídica por la cual una persona que ha sido ya conside-
rada como autora de un daño debe indemnizar a la víctima
Un ejemplo de lo anterior se puede ver en una sentencia del Consejo de Estado
del 11 de noviembre de 2002,56 donde al abordar el tema de la de la imputación,
la cual define como la atribución del daño a su autor, trae a colación una cita del
cera. Sentencia de 11 de noviembre de 2002. C.P. Dra.: María Elena Giraldo Gómez.
Exp. 13.818. “En relación con los hechos que participan en la producción de un daño
es importante diferenciar, como lo ha explicado la Sala, las imputaciones fácticas y ju- 713
rídicas, entendidas las primeras como las indicaciones históricas referidas a los hechos
en los cuales el demandante edifica sus pretensiones; o el simple señalamiento de las
causas materiales, en criterio de quien imputa, que guardan inmediatez con el hecho y
que, se considera, contribuyeron desde el punto de vista físico a la concreción del daño.
En tanto que las segundas imputaciones, las jurídicas, aluden a la fuente normativa de
deberes y de obligaciones (constitucionales, legales, administrativos, convencionales o
contractuales) en las cuales se plasma el derecho de reclamación.” En el mismo sentido:
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia
de 21 octubre de 1999. C.P. Dr.: Alier Hernández Henríquez. Exp: 11.643. “Por eso, la
parte última del inciso primero del artículo 90 de la C.P., en cuanto exige - en orden a
deducir la responsabilidad patrimonial del Estado -, que los daños antijurídicos sean
“causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”, está refiriéndose
al fenómeno de la imputabilidad, tanto fáctica como jurídica. Rodrigo Escobar Gil se
refiere al punto en estos términos: “….para el nacimiento de la obligación de reparar
no basta sólo la imputatio facti; es decir, la relación de causalidad entre un hecho y
un daño, sino que es necesario la imputatio juris, esto es, una razón de derecho que
justifique que la disminución patrimonial sufrida por la víctima se desplace al patri-
monio del ofensor”.
autor Rodrigo Escobar Gil, que nada tiene que ver con el sentido que en la pro-
videncia se le da, puesto que el autor lo que hace realmente es un análisis de las
razones por las cuales se considera que jurídicamente el Estado debe indemnizar
los daños causados al administrado en la etapa precontractual de un contrato
administrativo, indicando que en estos casos no son la culpa, el dolo, el riesgo
creado o riesgo beneficio, el enriquecimiento sin causa, o la reciprocidad de pres-
taciones del contrato bilateral, sino, los principios de buena fe y de legalidad los
que se erigen como los títulos o el fundamento del deber de reparar, pero ello
nada tiene que ver con el fenómeno de la imputación tal y como se ha venido
planteando a lo largo de este escrito, esto es, como el proceso de atribución del
daño a su autor, pues se insiste, a lo que se refiere el autor citado en la sentencia
que se comenta, es al fundamento del deber de reparar, tema que hemos conside-
rado como el tercer elemento a demostrar en los procesos de responsabilidad.
Esta confusión de lo que debe considerarse como imputación jurídica, es
corroborada en otras decisiones del juez administrativo,57 al indicar que en el
elemento imputación, se debe estudiar tanto el tema del nexo de causalidad –
imputatio facti- como el fundamento del deber de reparar al cual confunde con
la –imputatio juris-.
Tal forma de hacer el análisis de la imputación, es defendida por el autor
714 Eduardo García de Enterría, para quien “…es el momento de referirse a lo que
constituye el núcleo esencial del problema de la imputación: determinar en base
a (sic) qué títulos puede atribuirse a la administración el deber de reparación en
que la responsabilidad patrimonial se concreta”.58
de octubre de 1999. C.P. Dr.: Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. 10.948. “Por eso, la parte última
del inciso primero del artículo 90 de la C.P., en cuanto exige - en orden a deducir la responsabilidad
patrimonial del Estado - , que los daños antijurídicos sean “causados por la acción o la omisión de las
autoridades públicas “, está refiriéndose al fenómeno de la imputabilidad, tanto fáctica como jurídica,
Rodrigo Escobar Gil se refiere al punto en estos términos: “para el nacimiento de la obligación de reparar
no basta sólo la imputatio facti; es decir, la relación de causalidad entre un hecho y un daño, sino que es
necesario la imputado juris, es decir, una razón de derecho que justifique que la disminución patrimonial
sufrida por la víctima se desplace al patrimonio del ofensor”.”; Consejo de Estado, Sala de lo Contencio-
sos Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 28 de octubre de 1999. C.P. Dr.: Hoyos Duque. Exp.
12.688. ““Una vez se define que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el
título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente de la entidad a la cual pertenece, esto es
se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente
a las cargas públicas)”.
58 GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo, “Presupuestos de la responsabilidad de la administración”, en José N.
Duque Gómez (Comp.), Del daño. compilación y extractos, s.l, Editora Jurídica de Colombia, primera edición,
2001, p.619
La mezcla del estudio de la imputación y del fundamento del deber de reparar

en un solo elemento ha llevado a algún sector de la jurisprudencia a considerar
que ni siquiera el elemento nexo causal debe ser considerado como un requisito
para que se configure la responsabilidad, según lo expresado en la aclaración de
voto de la sentencia del 13 de mayo de 2009 por parte del Consejero de Estado
Dr. Enrique Gil Botero quien considera que “2.2. El otro aspecto sobre el que
recae la presente aclaración de voto se refiere a las afirmaciones efectuadas en
la providencia, en lo que atañe a la “relación de causalidad” y “vínculo de causali-
dad” (ver páginas 10 y 11 de la sentencia), toda vez que la Sala parte del reconoci-
miento de que el nexo causal, hace parte de los elementos estructurales de la res-
ponsabilidad extracontractual del Estado. Lo anterior, en mi criterio, desconoce
los postulados en los que se fundamenta la responsabilidad del Estado a partir de
la Carta Política de 1991, en tanto el artículo 90 del estatuto superior estableció
sólo dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y,
ii) la imputación del mismo a una autoridad en sentido lato o genérico (…) En ese
contexto, es claro que la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Es-
tado – en materia contractual y extracontractual-, contenida en el artículo 90 ibí-
dem, se soporta única y exclusivamente en los elementos antes referidos de daño
antijurídico e imputación –entendida esta última como atribución de la respecti-
va lesión-, sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y
análisis de otro tipo componentes a efectos de configurar la responsabilidad”.59 715
Frente a una posición como la señalada, no podemos más que apartarnos,
pues desconocer que el elemento nexo de causalidad hace parte estructural de
la responsabilidad, implica desvirtuar su objetivo principal como institución jurí-
dica, esto es, el de hacer responsable al autor de un daño de sus actos, toda vez
que sin la prueba del nexo causal, se podría llegar al sin sentido de condenar a
una persona sin saber si es o no la autora del daño. En palabras del autor Marcelo
J. López de Mesa “Nada más alejado de la justicia que imponer una condena a
59 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Tercera. Aclaración de

voto de 4 de junio de 2009. C.P. Dr.: Enrique Gil Botero. Exp. 17647; En sentido contrario: Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 15 de abril de 2010. C.P.
Dra.: Myriam Guerrero de Escobar. Exp. 17.837. “De cara a este concepto, tratándose del régimen de
responsabilidad médica, deberán estar acreditados en el proceso todos los elementos que configuran la
responsabilidad de la administración, de manera que le corresponde a la parte actora acreditar el hecho
dañoso y su imputabilidad al demandado, el daño y el nexo de causalidad entre estos, para la prosperidad
de sus pretensiones”.
resarcir a quien no ha tenido, con su conducta, vínculo adecuado de causalidad

con el daño”.60
Es por posturas como la comentada, que se insiste en la necesidad de no ol-
vidar lo que se ha venido planteando en líneas precedentes sobre el verdadero
alcance del concepto imputación, esto es, que la imputación, es un tema de autoría
y no de culpabilidad,61 de tal manera que lo pretendido con el estudio de la imputa-
ción es averiguar a quién se le puede atribuir la autoría de un hecho dañino, sin
tener que indagar sobre la calificación subjetiva de su conducta; en otra palabras,
lo importante es demostrar si una determinada persona es la autora, y en qué
proporción, del hecho que se le imputa. Otro tema será el estudio posterior de
la cualificación jurídica y moral del hecho atribuido, para determinar a qué título
deberá responder.
No obstante lo anterior, como se ha expresado en líneas precedentes, existe
evidencia en nuestra jurisprudencia del estudio de la imputación y del fundamen-
to del deber de reparar como si se tratara de un solo elemento, lo cual puede
verse en la sentencia del 9 de junio de 2010, por parte del Consejo de Estado en
donde se expresó que “…la denominada imputación jurídica (imputatio iure o
subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar
o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño
716 antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que correspon-
den a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha
dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política”.62
Como se pude ver, la diferenciación entre el elemento imputación y el funda-
mento del deber de reparar sigue siendo aún discutida, al punto considerar como
factores de imputación a la culpa, el riesgo, la falla del servicio, el daño especial o el
riesgo excepcional, haciendo el estudio de los mencionados títulos que dan origen
60 LÓPEZ DE MESA, Marcelo J. “Elementos de la responsabilidad civil. Examen contemporáneo”, Colección
internacional Nro. 11, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas; Medellín,
Biblioteca Jurídica Diké, 1ª ed, 2009, p.469.
61 MOSSET ITURRASPE, Jorge. Ob. Cit. p.361. “El problema de la relación de causalidad se vincula con la im-
putación física de las consecuencias del obrar humano, sobre una base objetiva que margina la intención
del agente; la culpabilidad, en antítesis, atiende a la imputación moral, es eminentemente subjetiva.”;
CAMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H. Ob. Cit. en TRIGO REPRESAS, Félix A. y STIGLITZ, Rubén S. (Directo-
res de la obra. Ob. Cit., p.27. “La relación causal tiende a resolver si las consecuencias dañosas pueden
ser imputadas a la acción del sujeto, lo cual nos dará la “autoría” del hecho; la culpabilidad implicará un
reproche legal al comportamiento que sólo se hará si previamente se demuestra la vinculación del he-
cho”.
62 Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 9 de
junio de 2010. C.P. Dr.: Enrique Gil Botero. Exp. 19385..
al deber de reparar de manera conjunta con el proceso de atribución del daño a

su autor, aspecto que consideramos sólo contribuye a la confusión del estudio de
los elementos de la responsabilidad.
En este punto, vale recordar lo expresado por el autor del autor Marcelo J.
López de Mesa, para quien “Los factores de atribución son las razones que justifi-
can que el daño que ha sufrido una persona sea reparado por alguien, es decir, se
traslade económicamente a otro”.63 Si se tiene en cuenta lo anterior, no podrá se-
guirse confundiendo el objetivo de cada uno de los elementos en discusión, esto
es, la imputación que se dirige a buscar un autor, y el fundamento cuya misión es
la de encontrar la razón para que el autor del daño responda por sus actos.
Similar posición fue la adoptada por el Consejo de Estado en el año 1993,
en donde se dijo sobre este tema lo siguiente: “e) Una cosa es la antijuridicidad
del daño y otro es el criterio para definir la imputación. El daño es el efecto de
una conducta (regular o irregular). La imputación es el elemento o vínculo que
permite evidenciar la relación causal entre ese daño y el sujeto que lo produce,
prescindiendo en esa relación de la calificación de la ilegalidad de la conducta
de un funcionario determinado o del servicio objetivamente considerado”.64 (Ne-
grilla fuera del texto)
Acogemos una posición como la anterior, y consideramos que la culpa, el ries- 717
go, la falla del servicio, el daño especial o el riesgo excepcional hacen parte de lo que
denominamos como el tercer elemento de la responsabilidad, esto es el funda-
mento del deber de reparar, de tal manera que cada una de estos supuestos va
permitir establecer si es justo o no que el autor del daño deba responder por las
consecuencias de sus actos, pero para ello, es necesario tener muy claro quién es
el autor del hecho dañino, interrogante que se resuelve con la imputación y no
con el estudio del fundamento del deber de reparar.
Reiteramos, con el fin de entender con mayor claridad el error que significa
mezclar el estudio de la búsqueda del autor de un daño –imputación- y las razo-
nes por las cuales éste debe responder –fundamento- acudimos a lo expresado
por el autor Marcelo J. López de Mesa, quien frente al factor de atribución –para
nosotros fundamento- indica que “En palabras llanas, el factor de atribución es
la respuesta a la pregunta de ¿por qué este agente debe reparar este daño? Si
63 Marcelo J. López de Mesa. Ob. Cit. p. 441.

de julio de 1993. C.P. Dr.: Carlos Betancur Jaramillo Exp. 7622.
existe una buena respuesta a tal interrogante se le asignará a ese agente dañador
la obligación resarcitoria, si no, no se le imputará nada a él”.65
Conforme a lo anterior, de nada sirve hacer la búsqueda del factor de atribu-
ción en palabras del autor argentino, o para nosotros del fundamento del deber
de reparar, si no sabemos quién es el autor del daño, pues como lo indica la lógi-
ca, un paso precede al otro y no es conveniente saltarse el estudio de cada uno
de ellos ni mucho menos mezclarlos.
Así las cosas, consideramos que la imputación, entendida como un proceso de
atribución del daño a su autor, es un elemento estructural de la responsabilidad,
el cual se compone de dos etapas que deben agotarse para poder determinar si
nace o no a la vida jurídica la obligación de indemnizar, debiendo en primer lugar
establecer el nexo causal o imputatio facti, con ayuda de la teoría de la equivalen-
cia de las condiciones para luego de ello pasar a un segundo nivel y estudiar la
causa del daño ya no desde un punto de vista simplemente factico si no, jurídico,
con la imputatio juris, lo cual se logra con la aplicación de la teoría de la causalidad
adecuada.
Si se tiene en cuenta lo anterior, podrá entenderse la diferencia entre la cau-
salidad material y la causalidad jurídica, y podrá reconocerse como se viene sos-
718 teniendo en este artículo, que respecto a la imputación “… lo determinante no
es dilucidar cuál pueda ser la “causa inicial”, desde una perspectiva puramente
material, sino cuál ha sido la “causa eficiente y adecuada” desde una perspectiva
eminentemente jurídica. Es, por consiguiente, la “causalidad jurídica” la que debe
tener aplicación en el sub exámine, porque entre todas las circunstancias que se
observan como eslabones de la cadena de acontecimientos que finalmente da
lugar al daño, el juez debe seleccionar la que según las reglas de la experiencia
resulte haber sido determinante para producir -sea por sí sola o sea como prota-
gonista dentro de la cadena causal-, el daño irrogado”.66
De igual forma, podrá reconocerse la diferencia, de acuerdo con la dogmática
conceptual, sutil pero necesaria que existe entre la imputación jurídica, o atribu-
ción del daño a su autor, que se logra a través de la teoría de la causalidad ade-
cuada, y el fenómeno de la culpabilidad que se hace por medio del estudio de la
conducta in concreto del autor -imputación subjetiva u objetiva, dependiendo del
65 LÓPEZ DE MESA, Marcelo J. Ob. Cit. p.442.

de agosto de 2006. C.P. Dr.: Mauricio Fajardo Gómez. Exp. 14.838.
régimen de responsabilidad en el que se encuentre, tema que es objeto del tercer

elemento de la responsabilidad.
Está postura es defendida por el autor Rubén H. Campagnucci quien de mane-
ra clara indica que “La relación causal tiende a resolver si las consecuencias daño-
sas pueden ser imputadas a la acción del sujeto, lo cual nos dará la “autoría” del
hecho; la culpabilidad implicará un reproche legal al comportamiento que sólo se
hará si previamente se demuestra la vinculación del hecho”.67
En suma, y pese a la diversidad de clasificaciones que ofrece la doctrina y la
jurisprudencia, sobre los elementos que componen la el proceso responsabilidad
del Estado o de un particular, proponemos para dar claridad sobre el tema adop-
tar la clasificación que habla de tres elementos, daño, imputación y fundamento
del deber de reparar, en el entendido de que es mucho más claro el estudio de la
obligación de reparar si en el elemento imputación dejamos de lado los títulos de
imputación para que sean estudiados en el tercer elemento, el fundamento del
deber de reparar.
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Tercera, Sentencias:
De 12 de julio de 1993. C.P. Dr.: Carlos Betancur Jaramillo Exp. 7622
De 16 de septiembre de 1999. C.P. Dr.: Ricardo Hoyos Duque. Exp. 10.922.
De 21 de octubre de 1999. C.P. Dr.: Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp.
10.948.
De 21 de octubre de 1999. C.P. Dr.: Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp:
11.643.
De 28 de octubre de 1999. C.P. Dr.: Ricardo Hoyos Duque. Exp. 12.688.
De 11 de noviembre de 1999. M.P. Dr.: Alier Hernández Henríquez. Exp: 11.499.
De 22 de junio de 2001. C.P. Dra.: María Elena Giraldo Gómez. Exp. 12.701.
De 1° de agosto de 2002. C.P. Dra.: María Elena Giraldo Gómez. Exp. 13.248.
De 11 de noviembre de 2002. C.P. Dra.: María Elena Giraldo Gómez. Exp.
13.818.
De 29 de enero de 2004. C.P. Dr.: Alier Hernández Enríquez. Exp. 18.273.
De 16 de agosto de 2006. C.P. Dr.: Mauricio Fajardo Gómez. Exp. 14.838.
De 16 de agosto de 2006. C.P. Dr.: Mauricio Fajardo Gómez. Exp. 14.957.
De 30 de noviembre de 2006. C.P. Dr.: Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp.
15.201.
De 27 de noviembre de 2006. C.P. Dr.: Ramiro Saavedra Becerra. Exp. 14.882.
De 4 de diciembre de 2006. C.P. Dr.: Mauricio Fajardo Gómez. Exp. 16148.
Aclaración de voto de 4 de junio de 2009. C.P. Dr.: Enrique Gil Botero. Exp.
17647.
De 15 de abril de 2010. C.P. Dra.: Myriam Guerrero de Escobar. Exp. 17.837.
De 18 de mayo de 2010. C.P. Dra.: Ruth Estella Correa Palacio. Exp. 17.047.
722
De 9 de junio de 2010. C.P. Dr.: Enrique Gil Botero. Exp. 19385.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL.
Sentencias:
De 26 de abril de 1947. MP. Dr.: Pedro Castillo Pineda. Gaceta Judicial No. 62,
t LXII,
De 4 de Abril de 1968, M.P. Dr.: F. Hinestrosa, G.J., T. CXXIV, Nos 2297 a 2299
De 26 de septiembre de 2002. M.P. Dr.: Jorge Santos Ballesteros. Exp. 6.878.
De 13 de septiembre de 2002. M.P. Dr.: Nicolás Bechara Simancas, Exp. 6.199.
De 27 de junio de 2005. M.P. Dr.: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
De 24 de Agosto de 2009. M.P. Dr.: William Namén Vargas.
DE LOS ÓRGANOS INTERNACIONALES DE
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN
EL SISTEMA INTERAMERICANO
Roberto F. Paz Salas
El Sistema Interamericano de protección a los derechos humanos en América

se ha establecido en el marco de la Organización de los Estados Americanos
(OEA).
La OEA es una organización regional intergubernamental donde están inte-
grados la mayoría de los Estados americanos, con las solas excepciones de Guya-
na y Belice. El Gobierno revolucionario de Cuba fue excluido de la Organización
en 1962, pero Cuba como tal, según el criterio de la OEA, continua siendo uno
de sus Estados miembros. La OEA tiene actualmente treinta y dos miembros ac-
tivos. Tiene su sede en Washington y actúa a través de distintos órganos. El de
mayor rango político es la Asamblea General, en la que cada Estado miembro
tiene un voto y se reúne una vez al año. El Consejo Permanente, con asiento en 723
la Sede de la Organización, está integrado por los representantes permanentes
de los estados miembros y dirige la OEA entre los períodos de sesiones de la
Asamblea General. Aunque ambos órganos cumplen ciertas funciones en materia
de derechos humanos, la entidad con competencia específica para ese fin dentro
de la Carta es la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ( en adelante
la Comisión” o CIDH. La Carta de la OEA fue adoptada originalmente en la IX
Conferencia Internacional Americana (Bogotá, 1.948). En esa misma Conferencia
se proclamó, con la denominación de recomendación, la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, sin que se compilara ningún dispositivo
para promover o vigilar su observancia. En 1.959 , la V reunión de Consulta de
Ministros de Relaciones exteriores (Santiago de Chile) creó la Comisión Interame-
ricana de Derechos Humanos cuyo estatuto fue aprobado en 1.960 y reformado
por la II Conferencia Interamericana Extraordinario (Río de Janeiro 1.965), donde
se ampliaron los poderes de la Comisión. La II Conferencia Interamericana Ex-
traordinario (Buenos Aires 1.967), aprobó el Protocolo de Reformas a la Carta de
la Organización que incluyó a la CIDH entre los órganos permanentes de ésta y
DE LOS ÓRGANOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN...
que previó la necesidad de adoptar una convención regional especial en materia

de derechos humanos (arts. 112 y 150). El 5 de Diciembre de 1.985 se adoptó el
Protocolo de Cartagena de Indias, que introdujo nuevas reformas a la Carta.
La conferencia Interamericana Especializada sobre Derechos Humanos (San
José de Costa Rica, 1.969), adoptó la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (“Pacto de San José”), cuya estructura análoga a la de la Convención
Europea , estableció dos instituciones encargadas de velar por el respeto a los
compromisos contraídos, que fueron la misma Comisión Interamericana de Dere-
chos Humanos (con sede en Washington), y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante la “ Corte”), con sede en Costa Rica. (Instituto Interameri-
cano de Derechos Humanos – Caracas / San José 1.990 Claudio Grossman – Pedro
Nikken, Thomas Buergenthal).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en Costa Rica, al
hacer referencia a la Jurisdicción Internacional de los derechos Humanos precisó
que se trata de una “relación jurídica material” en cuyos extremos se halla un
Estado como sujeto, en un conflicto jurídico internacional determinado. En tra-
tándose del derecho internacional de los derechos humanos, la relación jurídica
materiales configuraría, por un lado, con la persona humana (presunta víctima),
y, por el otro, con el Estado (violador de derechos humanos han creado una Co-
724 misión y una Corte (Tribunal) para su protección, comúnmente denominado ór-
ganos internaciones de protección de los derechos humanos; en ésta Hipótesis,
los tratados internacionales de derechos humanos han creado una Comisión y
una Corte para su protección, comúnmente denominado órganos internaciona-
les de protección de los derechos humanos; la Corte es un órgano judicial y la
Comisión es un órgano cuasi – jurisdicción, o administrativo y político según el
sistema internacional de protección ( europeo o interamericano).
“O sea existe una jurisdicción internacional de los derechos humanos. La
Corte se refirió respecto a ésta jurisdicción especializada, calificándola de “Co-
adyuvante o complementaria” de la jurisdicción interna, en la sentencia de fondo
de 29 de Julio de 1.968, en el Caso Velásquez Rodríguez contra Honduras, citada
por los profesores internacionalistas Ernesto Rey Cantor y Ángela Margarita Rey
Anaya.1
1 Medidas Provisionales y Medidas Cautelares en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Ernes-

to Rey Cantor, Ángela Margarita Rey Anaya
La Justicia Internacional tiene su fundamento básico en el “libre consentimien-

to expresado por los Estados”. Eso implica que los fallos que dicta la Corte Inte-
ramericana producen efectos jurídicos vinculantes, por la elemental razón de que
los Estados han aceptado este órgano jurisdiccional.
En ese orden de ideas la Protección de los Derechos Humanos reconocidos
en la Convención Americana, en la parte II, hace alusión a los medios de Protec-
ción, y específicamente el artículo 33 de la Convención se refiere a los “órganos
competentes para conocer de los asuntos relaciones con el cumplimiento de los
compromisos contraídos por los Estados partes en ésta Convención así:
a. “ LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMAMOS, y
b. “ LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
a. LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: Según el In-
ternacionalista FAÚNDEZ LEDESMA,22 sostiene que la Comisión es un órgano de
carácter judicial o cuasi judicial, en tratándose de los estados Parte en la Conven-
ción. En efecto, la Comisión no es un órgano judicial y por lo tanto sus decisiones
no son actos jurisdiccionales y no producen efectos jurídicos – procesales vincu-
lantes, como lo sostienen algunos tratadistas.
b. CONFORMACIÓN: Los artículos 34 a 40 de la Convención, hacen referencia a
725
la conformación en los términos siguientes: Art. 34 “La Comisión Interamericana
de Derechos Humanos se compondrá de siete (7) miembros, que deberán ser per-
sonales de alta autoridad moral y reconocida versación en materia de derechos
humanos. La Comisión representa a todos los miembros que integran la Organi-
zación de los Estados Americanos OEA. (Art. 35). Los miembros de la Comisión
serán elegidos a título personal por la Asamblea General de La Organización de
una lista de candidatos propuestos por los gobiernos de los estados miembros.
“Los miembros de la Comisión serán elegidos por cuatro años y solo podrán ser
reelegidos una vez, pero el mandato de tres de los miembros de designados en la
primera elección expirará al cabo de dos años. Inmediatamente después de dicha
elección se determinarán por sorteo en la Asamblea General los nombres de es-
tos tres miembros. No se puede formar parte de la Comisión más de un nacional
de un mismo Estado” (Art. 37). “Las vacantes que ocurrieren en la Comisión,
que no se deban a expiración normal del mandato, se llenarán por el consejo
2
2 FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. “El Sistema Interamericano de Protección de los derechos humanos. As-
pectos Institucionales y Procesales.
Permanente de la Organización de acuerdo con lo que disponga el Estatuto de la

Comisión” (Art.38).
c. DE LA COMPETENCIA: En la Sección Segunda del Capítulo VII , el artículo
41 de la Convención Americana enumera las competencias de la Comisión así : “
La Comisión tiene la función principal de promover la observancia y la defensa
de los derechos humanos, y en el ejercicio de su mandato tiene las siguientes
funciones y atribuciones:
“1. estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de Amé-
rica;
“2. formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobier-
nos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas a favor de
los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y su preceptos
constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido
respeto a esos derechos.
“4. preparar los estudios e informes que considere convenientes para el des-
empeño de sus funciones;
“5. solicitar de los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen
informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos,
726
“6. atender las consultas que, por medio de la Secretaría general de la Orga-
nización de los Estados americanos, le formulen los estados miembros en cues-
tiones relacionadas con los derechos humanos y, dentro de sus posibilidades, les
prestará el asesoramiento que estos le soliciten;
“7. actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de
su autoridad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 al 51 de esta
Convención, y
“8. rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organización de los
Estados Americanos”.
d. DEL PROCEDIMIENTO: En la Sección 4 del Capítulo VII, los artículos 48 a
51 de la Convención establecen el procedimiento, lo que permite deducir “que
la Comisión es fundamentalmente un órgano de conciliación, su actividad no es
estrictamente jurisdiccional y culmina en un informe, de contenido positivo o
negativo. Así, el Art. 48 enumera las etapas procesales que estructuran el pro-
cedimiento, cuando la Comisión recibe una petición o comunicación. El Art. 49
trata de la solución amistosa y de su procedimiento, y el articulo 50 del trámite

cuando no se llegare a esta solución (Art 51).
e. DEL AGOTAMIENTO DE LOS MECANISMOS INTERNOS PARA ACUDIR A LA
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: El Agotamiento de los
Mecanismos Internos, constituye un requisito de procedibilidad necesario para
acudir a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en defensa de un de-
recho vulnerado por el Estado Infractor.
La Admisibilidad de una petición está condicionada a que se hayan interpues-
to y agotado los recursos de la jurisdicción interna, conforme a los principios
del derecho internacional generalmente reconocidos. Esta regla no es aplicable
cuando esos recursos no existan o no sean adecuados y efectivos, tal como ocu-
rre cuando a) no existe el debido proceso para proteger el derecho lesionado; b)
se ha denegado a la víctima el acceso a los recursos existentes o c) hay retardo
injustificado en la decisión sobre los mismos. La Comisión ha decidido que la
regla tampoco es aplicable cuando se trata de casos generales de violación de
derechos humanos.
La regla del previo agotamiento de los recursos internos se ha establecido
en provecho del Estado, y es renunciable por el Estado interesado en hacerla
valer. La renuncia puede ser tácita, lo que ocurre cuando el Estado interesado 727
asume una actitud incompatible con hacerla valer o no la opone oportunamente,
lo que indica que debe ser invocada en las primeras etapas del procedimiento. En
cambio, la decisión sobre la excepción del gobierno por la que alegue que se han
agotado los recursos internos puede ser suspendida para ser resuelta junto con
el fondo, sobre todo si se discute sobre la existencia o efectividad de los medio
de protección a los derechos humanos en el Derecho Interno.
a. DE LA ACTUACIÓN DE LA COMISIÓN ANTE LA CORTE.- La Comisión está
legitimada para someter casos contenciosos a la decisión de la Corte ( Conven-
ción, art 61.1) y para requerir de éste opiniones consultivas (Art 64.1)- Ella puede
asimismo solicitar de la Corte, medidas provisionales en casos de extrema gra-
vedad y urgencia, para evitar daños irreparables a las personas en casos aún no
sometidos a la decisión de la Corte (Convención, Art. 63.2)
b. LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: NATURALEZA JU-
RÍDICA: El capítulo 8 de la Convención hace referencia específica al estudio de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos y lo subdivide en tres secciones:
Sección I de Organización (arts. 521 a 60), Sección 2. Competencia y funciones

(arts. 61 a 65), y Sección 3 se refiere al Procedimiento (arts. 66 al 69).
Sobre la naturaleza jurídica de ésta Corporación, la Corte la define en sus
estatutos como “una institución judicial autónoma. En efecto, la Corte es el ór-
gano jurisdiccional internacional de la Convención. La Corte representa además,
el órgano con mayor poder Conminatorio para garantizar la efectiva aplicación
de la Convención. 33
INTEGRACIÓN Y ORGANIZACIÓN: (Art. 52) “La Corte se compondrá de siete
jueces, nacionales de los Estados miembros de la Organización, elegidos a título
personal entre juristas de la más alta autoridad moral, de reconocida competen-
cia en materia de derechos humanos, que reúnan las condiciones requeridas para
el ejercicio de las más elevadas funciones judiciales conforme a la ley del país del
cual sean nacionales o del Estado que los proponga como candidatos. No debe
haber dos jueces de la misma nacionalidad (art. 52).
El (Art. 53), hace referencia a la elección de los jueces : “Los jueces de la Cor-
te serán elegidos, en votación secreta y por mayoría absoluta de votos de los
estados Parte en la Convención, en la Asamblea General de la Organización, de
una lista de candidatos propuestos por esos mismos Estados. Cada uno de los
728 Estados Parte puede proponer hasta tres candidatos nacionales del Estado que
los propone o de cualquier otro Estado miembro de la Organización de Estados
Americanos OEA. Cuando se propone una terna, por lo menos uno de los candi-
datos deberá ser nacional de un Estado distinto del proponente”.
El Art (54), de la Convención hace referencia al periodo y prescribe lo siguien-
te “Los jueces de la Corte serán elegidos para un periodo de seis (6) años y solo
podrán ser reelegidos una vez. El mandato de tres de los jueces designados en
la primera elección expirará al cabo de tres años. Inmediatamente después de
dicha elección, se determinarán por sorteo en la Asamblea General los nombres
de estos tres jueces. El juez elegido para reemplazar a otro cuyo mandato no ha
expirado, completará el período de este. Los jueces permanecerán en funciones
hasta el término de su mandato. Sin embargo, seguirán conociendo los casos a
que ya se hubieran abocado y que se encuentren en estado de sentencia, a cuyos
efectos no serán sustituidos por los nuevos jueces elegidos”.
3
3 Corte I.D.H., Opinión consultiva OC 1/82 del 24 de septiembre de 1982, citada por los internacionalistas
REY CANTOR Y REY ANAYA en “Medidas Provisionales y medidas Cautelares en el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos”.
COMPETENCIA: El artículo 62 de la Convención hace referencia a la compe-

tencia. La Corte ejerce función jurisdiccional y consultiva:
“1 Su función jurisdiccional se rige por las disposiciones de los artículos 61,
62, y 63 de la Convención.
“2 Su función consultiva se rige por las disposiciones del artículo 64 de la
convención”. La anterior norma distingue las dos competencias de la Corte, a
saber: “ a) Competencia contenciosa. Tiene por objeto interpretar y aplicar la
Convención Americana.
Sobre la competencia contenciosa de la Corte, EL Art. 62 de la Convención
consagra: “3. La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relati-
vo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que
lea sea sometido. Se exceptúan de esta regla, los casos en que otra Convención,
ratificada por el Estado, confiere competencia, a la Corte Interamericana para
conocer de violaciones de los derechos protegidos por dicha Convención, como
por ej., la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.
El Proceso Contencioso para por dos grandes etapas procesales que el Regla-
mento de la Corte denomina procedimiento escrito (capítulo II y Procedimiento
oral (capítulo III).
729
1. CAPITULO II. PROCEDIMIENTO ESCRITO:
Tiene su origen con la presentación de una demanda ante la Corte, por un
Estado Parte en la Convención o por la Comisión ; admitida la demanda, por
secretaría se comunicará al estado para que la conteste y proponga excepciones
preliminares, en un solo escrito, dentro del plazo de los cuatro meses, también
se le comunicará la demanda a la presunta víctima, sus familiares, o sus represen-
tantes debidamente acreditados, para que en un plazo de dos meses presenten
autónomamente a la Corte sus solicitudes, argumentos y pruebas, solicitud direc-
ta de medidas provisiones en la hipótesis que la Comisión lo las haya formulado
conjuntamente con la demanda, porque esta se le ha notificado al Estado deman-
dado y, por ende, existiría el Caso.
2. PROCEDIMIENTO ORAL:
Se inicia ésta etapa procesal con el señalamiento de la apertura del procedi-
miento oral que hago el Presidente de la Corte, y se fijará además las audiencias
que fueren necesarias, de conformidad con lo dispuesto por el art. 40 del Regla-
mento.
Practicadas las pruebas en audiencia pública y presentados los alegatos, la
Corte, procederá a dictar la sentencia de fondo y en ella se declarará que el Es-
tado violo los derechos humanos, individualizándolos con las respectivas nor-
mas de la Convención Americana; declarará, además, que el Estado incumplió las
obligaciones del artículo 1.1 de este tratado internacional y el pronunciamiento
sobre las reparaciones y costas, si procede.
El art. 57 del Reglamento de la Corte, que trata de la sentencia de reparacio-
nes, preceptúa: “Cuando en la sentencia de fondo no se hubiere decido especí-
ficamente sobre reparaciones, la Corte fijará la oportunidad para su posterior
decisión y determinará su procedimiento”. 4 4
El Art. 64 de la Convención, hace referencia a la Competencia, así:
“1. Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca
de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la
protección de los derechos humanos en los Estrados americanos. Asimismo, po-
drán consultarle en los que les compete, los órganos enumerados en el Cap. X de
la Carta de la organización de los Estados americanos, reformada por el Protocolo
de Buenos Aires.
730
“2 La Corte, a solicitud de un estado miembro de la Organización, podrá darle
opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los
mencionados instrumentos internacionales”.
De lo anterior se deduce que esta competencia podrá ser para la: a. Interpre-
tación de la convención Americana, b. Interpretación de los otros tratados, con-
cernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos, y
la c. Interpretación de leyes internas.
Todos los Estados miembros de la OEA, incluso si no son partes en la Con-
vención, pueden solicitar opiniones consultivas. Igualmente pueden consultarla
todos los órganos permanentes de la Organización enumerados en el Capítulo X
de la Carta, a propósito de los asuntos propios de su competencia particular. En
el caso de la Comisión, esto se traduce en un derecho absoluto a pedir opciones
consultivas (4.11.5). La competencia de la Corte desborda, pues el marco de la
4
4 Citado su trámite y procedimiento en el libro MEDIDAS PROVISIONALES Y MEDIDAS CAUTELARES, en
el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, de los Internacionalistas Ernesto Rey Cantor y Ángela
Margarita Rey Anaya.
Convención y puede ser ejercida como una funcionen general dentro del sistema
interamericano en su conjunto. 55
La Corte también ha decidido sobre algunos temas específicos. Dictó dos de-
cisiones importantes concernientes a la libertad de expresión. En una de ellas
decidió que la colegiación obligatoria de los periodistas es incompatible con el
artículo 13 de la Convención, que garantiza la libertad de expresión en términos
más amplios que cualquier otro tratado. 66 En otra se refirió a la naturaleza y
alcance del derecho de rectificación o respuesta reconocido por el art. 14 de la
Convención y concluyó que el mismo era inmediatamente exigible desde el punto
de vista internacional.77
Finalmente en su jurisdicción contenciosa, la Corte ha resuelto variaos difí-
ciles problemas jurídicos concernientes, por ejemplo, al sentido y efecto de los
procedimientos ante la comisión; al agotamiento de los mecanismos internos; o
la imputabilidad al Estado de las violaciones a los derechos humanos ocurridos
dentro de su jurisdicción.
Son importantes en los últimos diez años los fallos emanados por la Corte
Interamericana con condenas al Estado Colombianos por violación al Derecho
Internacional Humanitario entre otras que pueden consultarse por Internet:
731
- MAPIRIPAN ( Hechos 15 al 20 de Julio de 1.997 )….Fallo 15 de Sept 2.005,
- MASACRE DE ITUANGO ( HECHOS 11 de Junio 1.996 ),
- MASACRE DEL NAYA ( HECHOS, abril 2.001,)
- MASACRE LA ROCHELA
5
5 La Asamblea General, la Reunión de consulta de Ministros de Relaciones Exteriores; los Consejos (
Permanente, Económico y social y para la Educación, la Ciencia y la Cultura),, el Comité Jurídico Inte-
ramericano, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Secretaria General, las conferencias
Especializadas y los Organismos Especializados.
6
6 Corte I.D.H., La Colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobres De-
rechos Humanos). Opinión Consultiva OC – 5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A, No. 5.
7
7 Corte I.D.H., Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta. Opinión Consultiva oc – 7 /86, Serie
A, No 7.
732
LA OBJETIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
CIVIL EN COLOMBIA: UNA MIRADA A PARTIR DE
LOS PRINCIPIOS DE DERECHO EUROPEO DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL - PETL
(Parte 1)
Felisa Baena Aramburo1
RESUMEN: Cuando en un ordenamiento jurídico se opta por crear sistemas de respon-

sabilidad objetiva o por convertir sistemas que tradicionalmente se basaban en la culpa
en sistemas objetivos de atribución de responsabilidad, estamos ante el fenómeno de la
objetivación de la responsabilidad civil. Actualmente existe una cierta tendencia hacia la
objetivación de algunos sectores de la responsabilidad civil extracontractual, y a raíz de
dicho fenómeno, los diferentes ordenamientos jurídicos reclaman una evolución legislativa 733
o jurisprudencial que permita darle sustento a la aplicación de los criterios objetivos de
atribución de responsabilidad, tales como el riesgo. Esta tendencia global, que se ha visto
plasmada, por ejemplo, en los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil,
y que ha venido en aumento en la última década, influye cada vez más en el ordenamiento
jurídico colombiano y en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Pero no puede
afirmarse que esta tendencia llevará a la objetivación total de la responsabilidad extra-
contractual, amenazando con hacer desaparecer el régimen tradicional de la culpa, pues
el régimen subjetivo conserva aún un importante campo de acción dentro del campo de la
responsabilidad civil.
*
1 Abogada y especialista en Responsabilidad Civil y Seguros de la Universidad EAFIT. Este artículo tiene
su origen y se corresponde en lo esencial con la monografía titulada “Objetivación de la responsabilidad
civil extracontractual en Colombia: tendencias, influencias y panorama”, dirigida por el profesor Maximi-
liano Aramburo Calle y presentada por la autora para optar al título de Abogada de la Universidad EAFIT,
la cual recibió de Mención de Honor por parte de la Universidad EAFIT el 25 de junio de 2010.
LA OBJETIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN COLOMBIA...
Palabras Clave: Responsabilidad Civil Extracontractual /Objetivación/ Princi-

pios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil (PETL) /Riesgo/ Culpa.
Planteamiento del problema: La necesidad de darle sustento nor-

mativo a la responsabilidad objetiva
Los diferentes ordenamientos - y el caso colombiano no es la excepción - re-
claman una evolución legislativa o jurisprudencial que permita darle sustento a
la aplicación de los criterios objetivos de atribución de responsabilidad, espe-
cialmente al riesgo,2 teniendo en cuenta que el artículo 2356 del Código Civil
colombiano por sí solo es incapaz de dar cabida a la atribución de responsabili-
dad por los daños causados en ejercicio de actividades que no “puedan ser im-
putados a malicia o negligencia”. Esos criterios, sin abolir el régimen tradicional
de la responsabilidad por culpa para las actividades por él gobernadas, abren un
camino paralelo que resulta necesario para resolver aquellos casos complejos –
que no son pocos– en los que el criterio subjetivo (la culpa) resulta insuficiente
para hacer surgir la obligación indemnizatoria en cabeza del responsable y en los
cuales, sin embargo, resultaría injusto dejar a la víctima sin la posibilidad de ser
indemnizada.
Así, aunque en la práctica se presenta una coexistencia entre los factores sub-
734 jetivos de atribución de responsabilidad –como el dolo y la culpa– y los criterios
que sirven de base a las responsabilidades objetivas –como el riesgo, la equidad,
la garantía, etc.–, estos últimos carecen de consagración legal expresa en la ma-
yoría de ordenamientos jurídicos, incluido el colombiano –con contadas excep-
ciones en casos especiales como la responsabilidad por productos defectuosos, 3
por desechos y residuos peligrosos,4 por riesgos profesionales y accidentes labo-
rales5 y por daños al medio ambiente,6 etc.–, situación que impide que nuestros
2 Otros factores objetivos de atribución de responsabilidad son por ejemplo la equidad y la garantía.
3 La responsabilidad por productos defectuosos está plasmada en el artículo 78 de la Constitución Polí-
tica y Decreto 3466 de 1982, artículos 26 y 36; a ello se ha referido la Corte Constitucional en sentencia
C–1141 de 30 de agosto de 2000). Y desarrollos posteriores de la Corte Suprema donde se le da el tra-
tamiento de una responsabilidad especial de carácter objetivo (así, por ejemplo, sentencia de casación
civil de 28 de julio de 2005 (exp. 00449–01) y sentencia de casación civil de 7 de febrero de 2007, exp.
23162–31–03–001–1999–00097–01, (exp. SC–016–2007).
4 Artículo 6 de la ley 430 de 1998 y artículo 4° de la ley 945 de 2005.
5 La responsabilidad por riesgos profesionales y accidentes laborales está consagrada en el artículo 199
Código Sustantivo del Trabajo; artículo 9° Decreto 1295 de 1994.
6 La responsabilidad por daños al medio ambiente está consagrada en el artículo 88 de la Constitución Po-
lítica, y al menos en la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo,
artículo 16 Ley 23 de 1973.
Felisa Baena Aramburo
jueces apliquen con comodidad y transparencia la responsabilidad objetiva en los

casos generales de daños causados en ejercicio de actividades peligrosas.
La tendencia internacional hacia la objetivación de la responsabilidad extra-
contractual, que ha sido plasmada en proyectos unificadores como los Principios
de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil “PETL”,7 nos muestra la impor-
tancia de que el legislador defina y delimite los supuestos en que es aplicable el
régimen de responsabilidad objetiva, para darle paso a una aplicación abierta
–general o excepcional– del mismo.
De no existir un fundamento jurídico claro para la aplicación de este régimen,
no será posible que el riesgo cobre plena vigencia como fundamento de al menos
algunas responsabilidades objetivas –a menos que se considere que es posible
aplicar regímenes objetivos de imputación sin modificar el texto legal de funda-
mento culpabilista, idea que para algunos resulta discutible-.
Y es que seguir pensando que toda responsabilidad debe basarse en culpa,
puede derivar en una de dos cosas: i) o bien que se apliquen responsabilidades
objetivas sin un fundamento jurídico claro (como en el caso de la reiterada aun-
que todavía discutible interpretación del artículo 2356 del Código Civil como
presunción de culpa “no desvirtuable” en el ejercicio de todas las actividades pe-
ligrosas); o bien ii) que las víctimas que resulten dañadas por ciertas actividades 735
no culposas, no puedan obtener indemnización, aunque sea justo que la reciban.
Esta necesidad de fundamentación jurídica de la responsabilidad objetiva, de
una redefinición de la teoría del riesgo que justifique su regreso como base in-
terpretativa de artículos como el 2356 del Código Civil, y de una explicación de
otros textos legales, ha sido ya detectada por la jurisprudencia colombiana, y es
uno de los objetivos hacia los cuales se encamina con paso cada vez más firme el
derecho de la responsabilidad civil extracontractual en Colombia.
Con el presente artículo no buscamos, de ningún modo, agotar el amplísimo
tema de la objetivación de la responsabilidad con todo su contexto histórico-so-
cial en concordancia con la teoría del riesgo, ni abarcar la extensa jurisprudencia
y opiniones doctrinales en la materia. Tampoco se pretende sugerir que la objeti-
vación de la responsabilidad es un camino necesario para toda la responsabilidad
7 Los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil –PETL- (por su denominación en inglés:
Principles of European Tort Law), presentados en Viena el año 2005 por el European Group on Tort Law,
comprenden una propuesta académica para una eventual unificación legislativa del derecho de daños
europeo.
civil. Por el contrario, partimos de un conocimiento general sobre la evolución

histórica de la teoría del riesgo en la responsabilidad civil, y de asumir que la
sociedad industrial comporta actividades potencialmente dañinas respecto de
las cuales la prohibición de su ejercicio no se contempla como una alternativa
que permita evitar los eventuales (y en ocasiones casi seguros) resultados lesivos.
PLAN: Con base en los puntos de partida antes descritos, haremos inicialmen-
te algunas precisiones terminológicas preliminares en relación con el fenómeno
de la objetivación (I); luego daremos un vistazo a las nuevas tendencias objetiva-
doras de la responsabilidad civil extracontractual en los proyectos unificadores
europeos, especialmente en la regulación contenida en los Principios de Derecho
Europeo de la Responsabilidad Civil (PETL), destacando sus características prin-
cipales, los criterios de imputación en que se basa y el tipo de actividades que se
regulan bajo este régimen. Esto, con el fin de identificar la vanguardia interna-
cional en materia de objetivación (II); y, finalmente, analizaremos cuál ha sido la
acogida de las nuevas tendencias objetivadoras en la jurisprudencia colombiana,8
plantearemos algunas reflexiones en torno al panorama futuro de la responsabi-
lidad objetiva en el derecho colombiano de la responsabilidad civil extracontrac-
tual, y propondremos algunos límites necesarios a dicho fenómeno (III).
736 Precisiones terminológicas preliminares
A. ¿Qué entender por responsabilidad objetiva y por objetivación?

Es sabido que además de los regímenes de responsabilidad subjetiva, existen
los sistemas de responsabilidad sin culpa, conocidos en general como responsa-
bilidades objetivas, los cuales prescinden del análisis de la conducta del sujeto
para imputarle la responsabilidad por los daños causados. En estos sistemas, aun-
que la conducta del agente causante del daño haya sido diligente y cuidadosa,
éste será responsable, a menos que acredite una causa extraña que rompa el nexo
causal entre el hecho y el daño.
8 Concretamente veremos dos sentencias importantes en la materia: la sentencia de la Corte Suprema de

Justicia de agosto de 2009 en la cual se acogió el riesgo como factor de imputación en la responsabilidad
por actividades peligrosas (CSJ, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia 01054, exp. 11001-3103-038-2001-
01054-01, de agosto 24 de 2009, M.P. William Namén Vargas); y la reciente sentencia de la Corte Suprema
de Justicia en la cual se regresó a la tradicional posición de la culpa presunta como factor de imputación
para la responsabilidad por actividades peligrosas (CSJ, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia 00611, exp.
4700131030032005-00611-01, de agosto 26 de 2010, M.P. Ruth Marina Díaz Rueda).
Por ende, cuando en un ordenamiento jurídico se opta por crear sistemas de

responsabilidad objetiva o por convertir sistemas que tradicionalmente se basa-
ban en la culpa en sistemas objetivos de atribución de responsabilidad, estamos
ante el fenómeno de la objetivación de la responsabilidad civil.
Partiendo de la función indemnizatoria de la institución de la responsabilidad
civil y del gran interés de los ordenamientos jurídicos de proteger a las víctimas
y propugnar por que sean indemnizadas en aquellos casos en que están en una
posición desventajosa por enfrentarse a situaciones de riesgo creadas por los
asociados, es posible identificar dos caminos diferentes por los que puede optar
el legislador para lograr dicha protección.
En primer lugar el legislador puede optar por crear sistemas de seguridad
social en los cuales el Estado se hace cargo de la indemnización a las víctimas,
y en los cuales no hay interés alguno en ubicar al agente causante del daño para
imputarle responsabilidad. En este caso obviamente no estamos en el campo de
la responsabilidad civil sino ante un mecanismo de colectivización de riesgos a
manera de política social.9
Por otro lado, cuando el Estado no cuenta con el desarrollo económico sufi-
ciente para asumir directamente las indemnizaciones, se continúan aplicando las
instituciones de la responsabilidad civil pero se convierten en objetivas algunas 737
de ellas que tradicionalmente estaban basadas en la culpa, de manera que en esos
casos el demandado y posible responsable sólo se exonere con la prueba de una
causa extraña (o que incluso ni siquiera lo exonere la causa extraña en casos de
objetivación absoluta de la responsabilidad civil).10
Por supuesto, estas no son las únicas alternativas que hay, pues existen otros
sistemas de reparación sin culpa.11 Y vale la pena aclarar que no hay un solo
ordenamiento jurídico en el que todos los daños sean reparados por el Estado
(prescindiendo absolutamente de todo juicio de responsabilidad), ni un solo or-
9 Por lo general, es posible que de un mismo hecho surgen consecuencias jurídicas diferentes si en un
ordenamiento jurídico existen distintos sistemas vigentes. Por ejemplo, los sistemas de seguridad social
o sanidad pública, seguros obligatorios, seguros privados, esquemas asistenciales y sistemas de respon-
sabilidad civil. El legislador puede optar por que las prestaciones que recibe la víctima sean o no acumu-
lables, de lo cual se derivan importantes efectos de cara a las consecuencias jurídicas que debe afrontar
el responsable del daño. Sobre ello, véase GIL BOTERO, Enrique, “Concurrencia de la indemnización y las
prestaciones sociales”, en Responsabilidad civil y del Estado, No. 16 (2004), IARCE; así mismo, HOYOS DU-
QUE, Ricardo, “El cúmulo de indemnizaciones”, en Responsabilidad civil y del Estado, No. 13 (2002), IARCE.
10 Como veremos más adelante, existen diferentes “grados” de objetivación de la responsabilidad civil.
11 Un panorama completo de estos sistemas puede verse en PINTOS AGER, Jesús: Baremos, seguros y derecho
de daños, Madrid: Civitas, 2000, pp. 259-325.
denamiento en el que todos los casos sean absorbidos por responsabilidades

objetivas: se trata de modelos de reparación del daño, como extremos de un
espectro en el que se ubican todos los sistemas posibles. Así, por ejemplo, un sis-
tema concreto puede disponer que haya algunos daños que se trasladan a fondos
de garantías no contributivos, otros a un sistema de seguridad social (alimentado
por la contribución de los participantes de la actividad, como en el caso de los
riesgos laborales), otros más a las responsabilidades con culpa y otros más a
responsabilidades objetivas (con seguros voluntarios, obligatorios o sin ellos), e
incluso sistemas que combinan distintos mecanismos.
Los sistemas de reparación sin culpa y, en concreto, las responsabilidades ob-
jetivas, prescinden, pues, del análisis de la conducta del sujeto y aunque su con-
ducta haya sido diligente y cuidadosa será responsable del daño causado siempre
que no se acredite una causa extraña que rompa el nexo causal entre el hecho y
el daño.
Es en este sentido en el que nos referimos a la responsabilidad objetiva y al
cual apuntaremos a lo largo del presente artículo cuando hablamos de objetiva-
ción, concepto que no debe ser confundido con la creación de mecanismos de
reparación sin culpa, como los sistemas de seguridad social y los demás mecanis-
mos de colectivización de riesgos antes descritos.
738
Igualmente, nos concentraremos fundamentalmente en el riesgo como factor
de imputación de responsabilidad objetiva. Esta aclaración es importante, pues
aunque la mayoría de la doctrina se refiera a la responsabilidad objetiva como
sinónimo de la responsabilidad por riesgo, lo cierto es que son varios los criterios
de imputación que le pueden servir de base a la responsabilidad objetiva. Aparte
del riesgo (que es el criterio que ha tenido más importancia), están la garantía, la
equidad, la solidaridad, etc.
Sobre la confusión que puede presentarse entre responsabilidades objetivas y
sistemas de seguridad social, Tamayo Jaramillo explica que, por ejemplo, en algu-
nos países se han establecido fondos de garantías para indemnizar a las víctimas
de terrorismo, lo que no quiere decir que con ello se haya establecido un régimen
de responsabilidad objetiva del Estado, pues son la solidaridad y la seguridad so-
cial las que entran en acción para proteger a las víctimas.12 En esos pagos a cargo
del Estado no hay, pues, un reproche a título de responsabilidad.
12 TAMAYO JARAMILLO, Javier: Tratado de responsabilidad civil (tomo I). Bogotá: Legis, 2007, p. 231.
Confundir los sistemas de seguridad social con la responsabilidad objetiva

podría llevar a graves malentendidos dentro del ámbito de la discusión entre
“subjetivistas” y “objetivistas” que harían estéril el debate. Por ello, debe quedar
claro que a lo que se oponen los subjetivistas no es a que haya regímenes de
indemnización automática a cargo del Estado (situación que sin lugar a dudas es
altamente deseable, pero de difícil implementación en países sin posibilidades
económicas), sino que se oponen a la objetivación total de la responsabilidad civil
por considerar que se desnaturaliza la institución.13
Dicho malentendido también ha llevado a algunos a plantear equivocadamen-
te que la objetivación de la responsabilidad civil conlleva una responsabilidad
“sin causalidad”. Decimos que es un planteamiento equivocado, porque la obje-
tivación no aniquila el elemento del nexo causal en el análisis de la relación que
subyace a la responsabilidad, sino que simplemente prescinde del elemento de la
culpa, o del análisis de la conducta del posible responsable.14
Por otro lado, también resulta importante aclarar que cuando hablamos de
que en el régimen de responsabilidad objetiva al demandado sólo lo exonera la
prueba de la causa extraña, estamos haciendo referencia a la exoneración total de
responsabilidad (en tanto probar causa extraña es, precisamente, probar que no
ha habido causalidad). Sin embargo, en las responsabilidades objetivas también
opera la culpa de la víctima como causal de “exoneración” parcial (o reducción 739
del monto indemnizable del daño), pues implica –precisamente– que a la víctima
le es imputable parcialmente la producción del daño.
13 Sobre el tema, explicaremos posteriormente las posiciones de REGLERO CAMPOS, TRIGO REPRESAS,
LÓPEZ MESA, y DE ÁNGEL YAGÜEZ y otros autores que se oponen a la objetivación de la responsabilidad
civil.
14 En tal sentido Bernal Pulido, en “¿Responsabilidad sin causalidad?” (presentado también como confe-
rencia en la Universidad EAFIT de Medellín en 2009), afirmó: “El nexo de causalidad se ha considerado
tradicionalmente como uno de los elementos necesarios para que pueda imputarse a un agente la res-
ponsabilidad civil extracontractual. A pesar de ello, en Colombia y en otros países, algunos tribunales han
reconocido la existencia de responsabilidad civil extracontractual sin que exista un nexo de causalidad
entre una acción del agente a quien se imputa el daño y el daño causado. En el derecho colombiano, así
ha sucedido en algunas sentencias dictadas durante la última década por la Sección Tercera del Consejo
de Estado. Así mismo, recientes sentencias de esta Sala, tales como las 15.558, 15.932, 16.307 y 16.898
(entre otras), han suscitado una discusión entre los magistrados acerca de si está justificado imputar la
responsabilidad civil extracontractual a un agente por un daño que no causó. Esta es la pregunta que
constituye el objeto de este artículo.” Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos, “¿Responsabilidad sin causalidad?”,
en logde Responsabilidad Civil y del Estado, disponible en http://derechodelaresponsabilidad.blogspot.
com/2009/07/responsabilidad–sin–causalidad–carlos.html (consultado en julio 22 de 2009).
Habiendo aclarado lo anterior, y siguiendo adelante con el propósito de hacer

unas precisiones terminológicas preliminares sobre la responsabilidad objetiva,
veremos a continuación que el fenómeno de la objetivación puede presentarse de
diferentes maneras y tener distintos alcances dentro de la responsabilidad civil.
B. Tipología de la responsabilidad objetiva.

1. Según su origen. La objetivación de ciertos supuestos generadores de res-
ponsabilidad civil puede surgir a través de la consagración de nuevas institucio-
nes o casos especiales en los que expresamente se prescinda de la culpa, o me-
diante un mecanismo, más sutil, que consiste en la objetivación de los elementos
mismos de las responsabilidades con culpa.
a. Consagración de nuevas instituciones de responsabilidad objetiva. Puede
presentarse la objetivación de la responsabilidad civil en aquellos casos en que
los ordenamientos jurídicos consagran instituciones de responsabilidad objetiva
o convierten responsabilidades que tradicionalmente se fundamentaban en la
culpa en responsabilidades no basadas en la culpa (basadas en factores objetivos
de atribución de responsabilidad como el riesgo, la equidad, la garantía, etc.)
En Colombia, el Código Civil consagra la responsabilidad por actividades peli-
740 grosas (art. 2356), institución que según el texto del artículo es basada en la cul-
pa, pero que a raíz de la construcción jurisprudencial tiene los mismos efectos de
una responsabilidad objetiva, pues a pesar de que se ha insistido en que se trata
de una presunción de culpa, el responsable sólo puede exonerarse con la prueba
de causa extraña y no con la prueba de la diligencia y cuidado.
También, según veremos más adelante, en Colombia se objetivó la respon-
sabilidad por accidentes de trabajo (institución que luego evolucionó a ser el
actual sistema de riesgos profesionales) y se consagran otros casos especiales de
responsabilidades objetivas, como la responsabilidad del transportador, respon-
sabilidad por residuos peligrosos, etc.
b. 2. Objetivación de los elementos de la responsabilidad subjetiva. También
puede objetivarse la responsabilidad civil mediante otro mecanismo que con-
siste en hacer más riguroso el análisis de los elementos de imputación en las
responsabilidades subjetivas. Ello sucede cuando se objetiva la noción misma de
culpa y cuando se hace más estricto el análisis de la conducta del agente ante los
elementos que configuran la causa extraña como causal de exoneración (imprevi-
sibilidad, irresistibilidad, externalidad).
Este es, tal vez, el mecanismo más frecuente pero más difícilmente percepti-
ble. En Colombia, como en la mayoría de ordenamientos jurídicos de otros países,
los jueces han venido utilizando criterios de mayor rigor a la hora de calificar una
conducta como culposa.
De este modo, puede afirmarse que la objetivación ha logrado inmiscuirse
dentro de los parámetros de evaluación de la conducta del posible responsable,
pues la noción de culpa es cada vez más objetiva, y se parte de un análisis in
abstracto cada vez más riguroso y normativo.
2. Según el tipo de responsabilidad. El fenómeno de la objetivación puede
presentarse tanto en el campo de la responsabilidad extracontractual como en
el contractual.
a. Extracontractual. A la objetivación en la responsabilidad extracontractual
nos hemos venido refiriendo lo largo de este trabajo. Como ya hemos dicho, la
objetivación en este campo opera bien mediante la implantación de nuevos re-
gímenes de responsabilidad sin culpa, basados en otros criterios tales como el
riesgo, la garantía, la equidad, etc., mediante la conversión de responsabilidades
tradicionalmente subjetivas en objetivas, o mediante la objetivación del elemen-
to culpa en las responsabilidades subjetivas.
b. Contractual. Aunque el presente artículo no tiene por objeto hacer un aná- 741
lisis de la responsabilidad objetiva en materia de responsabilidad contractual, es
importante tener en cuenta que la tendencia a la objetivación también existe en
esta materia, pero que aquí obedece a razones distintas a las de la objetivación
de la responsabilidad extracontractual.
Las responsabilidades objetivas en materia contractual son aquellas que resul-
tan del incumplimiento de obligaciones de resultado y de garantía (o de resultado
reforzado). En este tipo de obligaciones, el deudor contractual está obligado a
brindar un resultado y en caso de incumplimiento sólo lo exonera la causa ex-
traña (en obligaciones de resultado), o ni siquiera la causa extraña lo exonera (en
obligaciones de garantía).
El fenómeno de la objetivación de la responsabilidad contractual puede pre-
sentarse como consecuencia de los dos tipos de mecanismos:
(i) mediante la consagración legal de nuevas responsabilidades objetivas,
como es el caso de la responsabilidad del transportador.
(ii) mediante la objetivación del concepto de culpa contractual para efectos

de determinar si el deudor incumplió con la obligación de medios a su cargo;
Por la vía judicial, mediante este mecanismo se ha objetivado la responsabili-
dad contractual, pues, tal como lo señala el Profesor Fernando Moreno Quijano,
cada vez un mayor número conductas catalogan como incumplimiento contrac-
tual, atendiendo a criterios como la importancia del interés lesionado al acree-
dor, la cuantía del daño causado con el incumplimiento, y el tipo de obligación
incumplida.15
Algunos doctrinantes, como Le Tourneau16 han afirmado que la inclusión de
los daños corporales al terreno de la responsabilidad contractual mediante la
obligación de seguridad, es otra manera de objetivar la responsabilidad (en este
caso, la contractual).
En materia contractual, la objetivación opera entonces como un dispositivo
que amplifica los casos en que se configura el incumplimiento del deudor con-
tractual, de manera que cada vez más conductas se catalogan como incumpli-
miento (bien porque se tornan de resultado obligaciones que eran de medios,
o porque se atiende a nuevos criterios para determinar si el deudor contractual
incumplió la obligación de emplear la diligencia y cuidado debidos).
742 3. Según su alcance. También desde el punto de vista de su repercusión den-
tro del ordenamiento jurídico, la objetivación puede ser parcial o total, según se
extienda a todos los campos de la actuación humana regulados a través de las
instituciones de la responsabilidad civil (como han llegado a proponerlo algunos),
o sólo a algunas de sus instituciones en aquellos casos que lo ameriten.
Ha llegado a plantearse incluso un enfrentamiento entre “culpabilistas” y “ob-
jetivistas” en relación con la posibilidad de objetivar totalmente la responsabili-
dad civil, prescindiendo por completo del elemento subjetivo.
15 MORENO QUIJANO, Fernando: Apuntes de responsabilidad civil contractual (no publicados). Especialización
en Responsabilidad civil y seguros, Universidad EAFIT, 2010.
16 LE TOURNEAU afirma: “La culpa apreciada objetivamente camufla en realidad una obligación de garantía
de los daños corporales causados a otros” y propone un régimen autónomo de reparación automática
de los accidentes corporales, por fuera del terreno de la responsabilidad civil: “los daños corporales
saldrían del dominio del desfallecimiento [sic*, léase: incumplimiento] contractual, donde ellos han sido
introducidos mediante la obligación de seguridad, cuando en realidad ellos son extraños a este dominio,
salvo si la obligación contractual versa directamente sobre el cuerpo humano. Fuera de este caso (y aun
en ese caso no es una necesidad ontológica), todo atentado al cuerpo solo debería comprometer la res-
ponsabilidad delictual (o un régimen de reparación tarifada o automática)”. Cfr. LE TOURNEAU, Philippe:
La responsabilidad civil (trad. de Tamayo, Javier). Bogotá: Legis, 2004, p. 49-57.
Sin embargo, dicha discusión tiene un sentido apenas ilustrativo, pues la res-
ponsabilidad con culpa y la responsabilidad objetiva constituyen sólo dos mo-
delos teóricos dentro de los que se mueve cada ordenamiento a lo largo de la
historia y según lo ameriten ciertas instituciones de la responsabilidad civil.
Hoy por hoy se admite que en la mayoría de ordenamientos jurídicos (como el
colombiano) hay un sistema mixto, con una coexistencia entre instituciones de
responsabilidad objetiva y subjetiva, donde cada vez gana más terreno la respon-
sabilidad objetiva a costa de las instituciones de la responsabilidad con culpa,
pese a que mayoritariamente se admite que la culpa sigue siendo el eje funda-
mental de la responsabilidad civil. En tal sentido explica Reglero Campos:
“Los teóricos tradicionales pensaban que la culpa constituía un elemento tan
profundamente arraigado en la conciencia social que no era posible prescindir
de ella. Para los modernos la culpa era un criterio insuficiente en determinados
sectores socioeconómicos en los que debe imponerse un sistema objetivo de res-
ponsabilidad. Lo que sucede es que la controversia no debe reducirse a posicio-
nes absolutas; el dilema no es responsabilidad por culpa versus responsabilidad
objetiva. Por cuanto el paso de una a otra no se hizo de forma brusca y violenta,
sino gradual y en aquellos sectores en los que concurrían todas las condiciones
necesarias para la implantación de un sistema objetivo. En primer lugar, ha de se-
ñalarse que la defensa de un sistema de responsabilidad objetiva en uno o varios
sectores de la actividad socioeconómica no significaban que se preconizara la 743
eliminación absoluta del principio de la culpa. El peso del debate había de recaer,
pues, sobre dos extremos fundamentales: el primero referente a los sectores o
ámbitos socioeconómicos en que ha de implantarse un sistema objetivo de res-
ponsabilidad, y el segundo atinente a las razones o fundamentos que justifican
una implantación tal”.17
El argentino Ramón Daniel Pizarro también explica la actual coexistencia de
regímenes subjetivos y objetivos en la mayoría de ordenamientos jurídicos:
“En los tiempos que corren, las aguas, en este punto, parecen haberse aquie-
tado. La doctrina dominante admite la coexistencia más o menos pacífica de fac-
tores subjetivos y objetivos de atribución dentro del sistema de responsabilidad
civil. Reconocen que amén de no existir una incompatibilidad teórica para esa
pacífica convivencia, razones de prudencia, justicia y equidad así lo aconsejan”.18
17 REGLERO CAMPOS, Fernando: “Culpa y riesgo en los modernos sistemas de responsabilidad”, en Congre-
so Internacional de Responsabilidad Civil (Memorias en CD). Medellín: Universidad EAFIT, 2005.
18 PIZARRO, Ramón Daniel: Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa. Contractual y extracon-
tractual (tomo I). Buenos Aires: La Ley, 2006, p. 76.
4. Según el grado de objetivación de la institución (y de las posibilidades

de defensa que tenga el demandado). La objetivación de las instituciones de la
responsabilidad civil puede operar en varios grados según las posibilidades de
defensa con las que cuente el demandado.
Para entender cómo funcionan los niveles de objetivación resulta útil mirar
este fenómeno desde el punto de vista de un esquema gradual que se desarrolla
según la influencia decreciente del elemento “culpa”, o, mejor, según vayan dis-
minuyendo las posibilidades de exoneración del demandado.
En efecto, en el mismo sentido, el académico europeo Bernard Koch ha plan-
teado, citando a W.V.H. Rogers,19 que la responsabilidad objetiva y la responsabi-
lidad por culpa son alternativas para una conveniente clasificación y exposición,
pero un examen más pormenorizado sugiere que, en realidad, más que dos cate-
gorías, existe entre ambas un continuum.
En tal sentido, el primer escalón sería la (I) responsabilidad basada en la culpa
(o aquella responsabilidad en la que al demandado le basta probar diligencia y
cuidado para absolverse), seguido de la (II) responsabilidad con culpa presunta,
(presunción que puede desvirtuarse también con la prueba de diligencia y cuida-
do). En tercer lugar podría estar la presunción de responsabilidad, que en rea-
744 lidad no es diferente del siguiente nivel: la (III) responsabilidad objetiva, según
la cual el demandado sólo puede exonerarse con la prueba de la causa extraña.
Dentro de las responsabilidades objetivas también hay, a su vez, un esque-
ma gradual en el que figuran responsabilidades en las que sólo algunas causas
extrañas exoneran, y la objetiva en sentido estricto, que es en la que ninguna
causa extraña exonera. En rigor, responsabilidad objetiva sólo podría ser aquella
en la que ni siquiera exonerase la causa extraña, pero emplear la expresión en
ese sentido –aunque no faltan en la doctrina algunos ejemplos–, constituye un
esencialismo lingüístico que es fácilmente evitable si se hacen las aclaraciones
correspondientes.
Posteriormente, dentro de lo que podríamos llamar una cadena evolutiva, y
abandonando los terrenos de la responsabilidad civil,20 podemos añadir el es-
calón de los (IV) sistemas de seguridad social, los cuales son, por lo general, de
19 KOCH, Bernard: “Responsabilidad objetiva” En: Martín-Casals, Miquel (Coord.): Principios de Derecho Euro-
peo de la Responsabilidad civil. Pamplona: Thomson Aranzadi, 2008, p. 143.
20 En este punto no analizamos siquiera las posibilidades de defensa del demandado, pues ya no interesa
imputar responsabilidad ni hallar responsables.
indemnización automática (a veces tarifada o “baremada”). En éstos, la víctima

tiene la certeza de que se la pagará una indemnización, pero ésta será parcial,
como en los casos de exclusión del daño moral.21
Cabe anotar que en el ordenamiento jurídico colombiano hay un caso que
correspondería a un escalón intermedio entre la responsabilidad objetiva y los
sistemas de seguridad social. Se trata de los artículos 1827 y 1835 del Código de
Comercio sobre daños causados por aeronaves a personas en la superficie, para
los cuales se consagró legalmente una responsabilidad objetiva tarifada y que
además son objeto de exigencia administrativa de seguro obligatorio de respon-
sabilidad civil.
Y finalmente, un último escalón en esa cadena “evolutiva” de la objetivación
de la responsabilidad civil, o, mejor, del derecho indemnizatorio (pues ya no es-
tamos propiamente en el campo de la responsabilidad civil), podría ser el campo
de la (V) indemnización automática plena para la víctima a cargo, por ejemplo,
de un fondo de garantías.
Es en este sentido que Tamayo Jaramillo hace referencia al ideal de que todo
sistema llegue ser de seguridad social, idea que implica que si los Estados con-
taran con los recursos económicos suficientes para costear todos los riesgos, la
responsabilidad civil como institución no existiría. Así, por ejemplo, el sistema 745
de indemnización en casos de accidentes de trabajo recorrió el camino evolutivo
hasta llegar a la indemnización automática tarifada22. Igualmente, en España, el
sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en
accidentes de circulación es otro ejemplo de dicho “recorrido evolutivo”. Dice
Tamayo Jaramillo:
“Esta aclaración es importante ya que nadie se opone al ideal de que la sociedad, a través
del Estado, indemnice a las víctimas. Este es un ideal de toda sociedad que, siempre y cuan-
do sea costeable, debe constituirse en política social. Pero el hecho de que un país llegue a
esta solución óptima, no significa que con ella se haya instaurado un régimen de responsa-
bilidad objetiva, pues, como se ha dicho, se trata de dos sistemas por entero diferentes”.23
La mirada a la objetivación que se hace desde el punto de vista de una cadena
evolutiva, se constituye en una herramienta teórica para entender los grados en
21 Al respecto, cfr. PINTOS AGER. Ob. Cit. p. 307 y ss.

22 El actual régimen de accidentes de trabajo es una evolución de la responsabilidad con culpa hasta la
objetivación y baremación (de responsabilidad con culpa, pasó a seguro obligatorio y luego a régimen
contributivo de seguridad social con indemnización automática).
23 TAMAYO JARAMILLO, Ob. Cit., p. 232.
que este fenómeno puede presentarse. Sin embargo, esto no significa que la
actual tendencia necesariamente vaya a seguir el recorrido hacia la objetivación
total. Para mirar alternativas viables de evolución conviene detenerse, como lo
haremos más adelante, en las justificaciones y límites a la objetivación de la res-
ponsabilidad civil.
Habiendo hecho las distinciones y aclaraciones teóricas pertinentes en rela-
ción con el fenómeno de la objetivación, veamos cómo la vanguardia internacio-
nal en materia de responsabilidad civil, o al menos la europea, incorpora claras
tendencias hacia la objetivación de la responsabilidad civil extracontractual:
NUEVAS TENDENCIAS OBJETIVADORAS DE LA RESPONSABILIDAD

CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN LOS PROYECTOS UNIFICADORES EU-
ROPEOS
De los múltiples proyectos unificadores y propuestas académicas de los dis-
tintos grupos de estudio del derecho de la responsabilidad civil en Europa, nos
concentraremos en los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Ci-
vil (PETL),24 y analizaremos cuáles son los supuestos concretos para los cuales
se consagró la responsabilidad objetiva en dichos principios, atendiendo a las
consideraciones teóricas y prácticas que motivaron la inclusión de dichas normas
746 dentro de las discusiones académicas del European Group on Tort Law (Sección
2.1). En segundo lugar plantearemos algunas conclusiones generales sobre la ten-
dencia internacional a la objetivación a la luz de los PETL (Sección 2.2).
A. La tendencia a la objetivación en los “principios de derecho euro-

peo de la responsabilidad civil (petl)”
Ante la necesidad de los países europeos de contar con un derecho unificado
que permita una mejor coordinación de la economía y el mercado en la Unión
Europea, y ante la imposibilidad de lograr una unificación de regulaciones “desde
arriba”,25 es decir, por parte de las instituciones comunitarias europeas, el sector
24 Los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil (PETL) presentados en Viena el año 2005
por el European Group on Tort Law, comprenden una propuesta académica para una eventual unificación
legislativa del derecho de daños europeo.
25 PALAO MORENO explica que algunos autores, en relación con el desarrollo de propuestas unificadoras
del derecho europeo, han acuñado el término “desde arriba” para referirse a las reformas y unificaciones
realizadas por las instituciones comunitarias, y “desde abajo” para designar las iniciativas que no provie-
nen de las instituciones comunitarias sino, en la mayoría de los casos, del sector académico, a través de
lo que puede denominarse una “uniformización no legislativa del Derecho”. Cfr. PALAO MORENO, Guiller-
académico ha tomado la iniciativa para proponer proyectos de unificación en

diversos campos del derecho, a partir del estudio de las instituciones del dere-
cho de los diferentes países miembros de la Unión Europea. En tal sentido, por
ejemplo, la Comisión de Derecho Europeo de Contratos redactó los Principios de
Derecho Europeo de Contratos.26
El derecho de la responsabilidad civil no es la excepción. En el campo extra-
contractual, concretamente, ha habido varias iniciativas de origen académico y
doctrinal que han buscado elaborar propuestas legislativas de unificación a tra-
vés de la construcción de conjuntos de principios de alcance comunitario.
Los grupos académicos que han elaborado propuestas académicas y princi-
pios guías para una eventual unificación del régimen de responsabilidad civil en
Europa son el Grupo de Estudio sobre un Código Civil Europeo (Working Team
on Extra Contractual Obligations),27 el Grupo de Investigación sobre Derecho Pri-
vado de la CE, también conocido como Acquis Group, el European Center of Tort
and Insurance Law, el Instituto Europeo de Derecho Privado y Comparado y el
European Group on Tort Law.
Tal y como lo relata Miquel Martin-Casals, es bien sabido que desde hace ya
varias décadas se vienen llevando a cabo trabajos de muy diversa índole con el
objetivo de lograr a medio plazo una unificación o, al menos, una armonización 747
del Derecho privado en el ámbito europeo, y que en los países de nuestro entor-
no ese proceso de integración europea en el ámbito del Derecho privado ocupa
un lugar central en el debate sobre el futuro del Derecho privado. Con más o
menos énfasis se puede hablar así de una “europeización del Derecho privado”,
que iría desde la toma en consideración del Derecho de otros países europeos en
la elaboración del propio y en la formación de las nuevas generaciones de juristas
hasta la total unificación del Derecho privado mediante la elaboración y promul-
gación de un “Código civil europeo”.28 Incluso hay autores que consideran que la
mo: Responsabilidad civil extracontractual en el derecho europeo. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007, p. 145.
26 Sobre ello, véase DÍEZ PICAZO, L. y otros: Los principios del derecho europeo de contratos. Madrid, Civitas,
2002.
27 Dirigido por el profesor Christian Von Bar de la Universidad de Osnabrück, Alemania.
28 MARTIN-CASALS, Miquel: “Reflexiones sobre la elaboración de unos Principios Europeos de Responsa-
bilidad Civil”, en 2º Congreso de la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad
Civil y Seguro, Granada 14, 15 y 16 de noviembre 2002, disponible en Internet en http://www.asociacio-
nabogadosrcs.org/ponencias/pon2–7.pdf (visitado en marzo 23 de 2010).
unificación del derecho sustantivo justifica la armonización del proceso civil en

regiones hoy tan integradas como Europa.29
Los principios elaborados tanto por el Grupo de Estudio Sobre un Código Civil
Europeo como por el European Group on Tort Law, coinciden en el objetivo de
establecer unos “principios” comunes para los Estados y en el hecho de que em-
plean el método comparado para alcanzar tal finalidad. Se ha afirmado que dicho
método proviene en gran parte, aunque con notables diferencias, del modelo de
los Restatements estadounidenses.30
Estos aportes académicos carecen de vigencia positiva porque no se encuen-
tran referidos a un ordenamiento jurídico en particular, ni están dotados del ele-
mento autoritativo propio de las normas jurídicas en vigor, pero sin duda cons-
tituyen importantes parámetros que sirven para identificar la orientación de un
futuro derecho de la responsabilidad civil europeo.
El profesor Stephen Swann, hablando de la estructura que se acoge en los
Principios propuestos por el Grupo de Estudio para un Código Civil Europeo, re-
salta la posibilidad de analizar casos concretos en el marco de un sistema general,
y la posibilidad de contar con una esfera ajena al ámbito normativo que pueda ser
desarrollada judicialmente.
748 “En cuanto a esta estructura, son destacables sus numerosos méritos. En pri-
mer lugar, al menos en principio, posibilita la articulación de normas más precisas
y el análisis de casos y cuestiones concretas en el marco de un sistema general
(más adelante –escribe Swann–, haré referencia a algunos de los diferentes defec-
tos que, en mi opinión, se producen en el desarrollo de los elementos generales
en los capítulos posteriores de la propuesta). Una segunda virtud es que también
posibilita la existencia de una esfera indefinida y residual, ajena al ámbito mate-
rial regulado, en la que un posterior desarrollo judicial determinará el alcance y
el contenido del derecho de daños –pero también tomando como referencia el
marco general– aunque, ello sea, quizás, más una cuestión teórica que práctica,
dada la forma actual en la que este ámbito residual y abierto se ha desarrollado e
integrado en el sistema”. 31
29 Cfr. TARUFFO, Michele: Páginas sobre justicia civil. Madrid: Marcial Pons, 2009, pp. 213-229.
30 Los “Restatements” norteamericanos son intentos de sistematización o reformulación de diferentes
campos derecho estadounidense a través de principios y fórmulas publicadas por el American Law Insti-
tute (ALI), instituto que ha estimulado también otros grupos de principios, como los ALI – Unidroit sobre
el proceso civil transnacional.
31 SWANN, Stephen. “Bases conceptuales del derecho delictual propuestos [sic] por el grupo de estudios
para un código civil europeo”. En: Indret Revista para el análisis del derecho. Versión digital disponible
en: http://www.indret.com/pdf/130_es.pdf (visitado en marzo 23 de 2010). p. 7.
Los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil (PETL) fueron

presentados en Viena en el año 2005 por el Grupo de Tilsburg, hoy conocido
como el European Group on Tort Law, luego de una investigación de más de una
década por parte de un grupo de profesores y abogados expertos en el Derecho
de la responsabilidad civil de los diferentes países de Europa, Estados Unidos,
Israel y Sudáfrica. Varios de los miembros del European Group on Tort Law par-
ticiparon en la redacción de proyectos legislativos en cada uno de sus países,
mientras que otros son expertos en el campo de los seguros. Algunos hicieron
sus aportes desde el common law y otros desde el civil law, lo que confiere al pro-
yecto un carácter que, se advierte sin dificultad, facilitaría la armonización de los
ordenamientos de países que, aunque pertenecientes a familias jurídicas distin-
tas, pertenecen a un mercado común, y requieren de un entorno jurídico que no
le sea extraño a ninguno de ellos.
Esta variedad de perspectivas y de opiniones, hace de los PETL una impor-
tante fuente de análisis sobre el futuro y la tendencia de la responsabilidad civil
extracontractual, pues el objetivo de esta propuesta es el mejoramiento y la ar-
monización del Derecho de la responsabilidad civil en Europa.
En esta sección analizaremos entonces los temas y disposiciones más impor-
tantes de los PETL bajo la óptica de la objetivación de la responsabilidad civil ex-
tracontractual y del tratamiento que se le da la culpa como factor de imputación, 749
con el fin de identificar la orientación internacional en la materia.
Veamos:
La preeminencia de la culpa como factor de imputación en los PETL

A pesar del crecimiento de las responsabilidades objetivas por riesgo en los
diferentes países europeos, especialmente en el sector del transporte y de las
actividades peligrosas, donde la culpa juega un papel marginal, teóricamente se
acepta que la culpa aún es el criterio de imputación esencial de responsabilidad
civil, y así quedó consagrado en los Principios, donde no es fortuita la enuncia-
ción de la culpa en primer lugar dentro del listado de los criterios de imputación:
Art. 1:101. Norma fundamental
(1) La persona a quien se pueda imputar jurídicamente el daño sufrido por otra
está obligada a repararlo.
(2) En particular, el daño puede imputarse a la persona
a) cuya conducta culposa lo haya causado; o

b) cuya actividad anormalmente peligrosa lo haya causado; o
c) cuyo auxiliar lo haya causado en el ejercicio de sus funciones.
Sin embargo, como veremos más adelante, es claro que el Grupo –esto es,
el European Group on Tort Law– también le dio un puesto privilegiado a la res-
ponsabilidad por actividades peligrosas dentro del articulado de los principios,
la cual, según se determina en el Capítulo 5, es objetiva, es decir, prescinde del
análisis de la culpa o negligencia del agente.
En último lugar se enlistó la responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno.
No obstante, más allá del orden en que dichos criterios fueron incluidos
dentro del artículo 1.101, y tal y como lo plantea el Profesor Pierre Widmer, “la
cuestión entonces es sólo si se aceptan como equivalentes otros criterios de
imputación (tales como el riesgo técnico u organizativo, en relación con la idea
de ponderar beneficio y riesgo) o si todavía se consideran como secundarios y
excepcionales”.32
Lo cierto es que aunque sí se le dio un lugar importante a la responsabilidad
objetiva al enunciarla expresamente como una segunda categoría independiente,
la ubicación de la culpa en primer lugar dentro de los criterios de imputación
750 dentro de la “norma fundamental” es determinante.
En tal sentido afirmó Widmer33 que la colocación de la culpa en la primera
posición de esos tres principales criterios no es fortuita; pues demuestra que –al
menos sistemáticamente (y eso también se corrobora intensamente por el ám-
bito de aplicación muy restrictivo del capítulo 5)– la culpa se considera todavía,
también en los Principios, como un fundamento de responsabilidad preeminente,
en comparación con el cual los otros dos fundamentos tienen efectivamente un
carácter más o menos secundario o excepcional. Esta preponderancia de la culpa
se presenta a pesar del hecho de que el Art. 1:101 párrafo 2 trata los tres criterios
en un aparente nivel de igualdad.
Widmer también destaca que el papel predominante de la culpa dentro de los
PETL no sólo depende de su ubicación inicial, sino que se evidencia a lo largo de
los Principios.
32 WIDMER, Pierre: Responsabilidad por culpa. En: MARTÍN-CASALS, Miquel (Coord.): Principios de Dere-
cho Europeo de la Responsabilidad Civil, Texto y Comentario. Pamplona: Aranzadi, 2008. p. 104
33 Ibídem, p.109
Por ejemplo, en los artículo 9:102 párrafo 2 y 8:101 párrafo 1, se mencionan

expresamente los “respectivos grados de culpa” de los múltiples causantes del
daño para determinar las respectivas cuotas de responsabilidad en la distribu-
ción interna de la indemnización, mientras que el riesgo y la responsabilidad por
otros sólo se mencionan como otras circunstancias de importancia aparentemen-
te secundaria.
También en el Art. 5:501 sobre la responsabilidad objetiva por actividades
anormalmente peligrosas, al tratar de definir “peligrosidad anormal”, se hace re-
ferencia a un riesgo elevado que queda fuera de control aunque se emplee toda
la diligencia debida. Esto, según Widmer, “demuestra lo que podría denominarse
la “relación dialéctica” entre la responsabilidad basada en la culpa y la responsa-
bilidad objetiva. La última empieza y se justifica sólo a partir del punto en que
la primera no es capaz de otorgar una compensación social y económicamente
adecuada del daño (inevitable)”.34
Widmer también destaca el hecho de que en el Artículo 10:301 sobre daño pa-
trimonial se le dé relevancia, aunque residual, al papel de la culpa en relación con
cuantificación de la indemnización del daño no patrimonial cuando se establece
en el párrafo segundo que “el grado de culpa del causante del daño sólo se tendrá
en cuenta si contribuye al daño de la víctima de modo significativo”.
751
Y del mismo modo se advierte el papel de la culpa en los casos de reducción
de la indemnización por culpa de la víctima:
Capítulo 8. Conducta o actividad concurrente Art. 8:101. Conducta

o actividad concurrente de la víctima
(1) Puede excluirse o reducirse la responsabilidad en la medida en que se considere jus-
to en atención a la culpa concurrente de la víctima y a cualesquiera otras circunstancias
que serían relevantes para establecer o reducir la responsabilidad de la víctima si fuera la
causante del daño.
2. La noción objetiva de culpa en los PETL

Los PETL acogieron una noción de culpa más o menos objetiva, que se corres-
ponde con la opinión dominante hoy en día, tanto en los países con sistemas de
common law como de civil law, por oposición al ya superado reproche culpabilís-
tico subjetivo.
34 WIDMER, Pierre. Ob. Cit. p. 111.
En efecto, en el derecho comparado se coincide en afirmar que la noción de

culpa es objetiva en tanto que no tiene en cuenta las particularidades del agente
sino su conducta en relación con un modelo preestablecido situado en sus mis-
mas circunstancias.
En relación con la noción objetiva de culpa, el autor chileno Barros Bourie35
explica que cumplidas las condiciones subjetivas de la capacidad y de la libertad
en la acción, el derecho civil trata al autor del daño como una persona que in-
teractúa con los demás bajo un principio de igual responsabilidad, con la conse-
cuencia de que no puede excusarse alegando su propia inexperiencia o impericia.
Haciendo referencia al análisis que se hace para determinar si un sujeto incu-
rrió en culpa, Le Tourneau36 explica:
“El juez no se pregunta: ¿qué habría hecho un hombre prudente y diligente?,
sino ¿qué habría hecho ese hombre en una circunstancia determinada y precisa?
No se trata de tener en cuenta las circunstancias particulares del agente, quien,
por ejemplo, es generalmente imprudente, sino de averiguar cuál habría sido el
comportamiento de un buen padre de familia, de la misma edad (incluso de la
misma profesión), colocado en una situación comparable”.
En igual sentido, para describir la noción objetiva de culpa que es hoy aplica-
ble en nuestro ordenamiento jurídico, el doctrinante colombiano Obdulio Velás-
752 quez37 explica que la definición al hablar de error de conducta, nos lleva a investi-
gar los hechos, más que aspectos de tipo psicológico; implica la comparación del
comportamiento del autor del daño con un tipo abstracto, se compara con la de
un hombre prudente y diligente.
Se adoptó entonces en los PETL una noción de culpa objetiva que en su análi-
sis prescinde de las particularidades individuales del agente aunque, según relata
Widmer, algunos miembros del Grupo hubiesen preferido volver a un concepto
de culpa más subjetivo y a una distinción más clara entre responsabilidad basada
en la culpa y responsabilidad objetiva, pues consideran que es contradictorio
adoptar, por un lado, una noción de culpa muy severa –objetiva– que es casi
idéntica a la de antijuridicidad, y ser tan extremadamente restrictivo, por otro
35 BARROS BOURIE, Enrique: Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Santiago de

Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2007, p. 78.
36 LE TOURNEAU, Ob. Cit. p. 127
37 VELÁSQUEZ POSADA, O.: Responsabilidad civil extracontractual. Bogotá: Temis, 2009, p. 214.
lado, al aceptar formas de responsabilidad objetiva (verdadera), como es el caso

del artículo 5:501 de los Principios.38
No obstante ello, finalmente se decidió acoger la noción objetiva de culpa
según la cual cualquier desviación del estándar de conducta (del bonus pater
familias) se considera como culpa, y quedó plasmada así en el articulado:
Capítulo 4. Responsabilidad por culpa
Sección 1. Requisitos de la responsabilidad por culpa
Art. 4:101. Culpa

Una persona responde con base en la culpa por la violación intencional o negli-
gente del estándar de conducta exigible.
Art. 4:102. Estándar de conducta exigible

(1) El estándar de conducta exigible es el de una persona razonable que se halle
en las mismas circunstancias y depende, en particular, de la naturaleza y el valor
del interés protegido de que se trate, de la peligrosidad de la actividad, de la
pericia exigible a la persona que la lleva a cabo, de la previsibilidad del daño, de
la relación de proximidad o de especial confianza entre las personas implicadas,
así como de la disponibilidad y del coste de las medidas de precaución y de los 753
métodos alternativos.
En el contenido del artículo 4:102, sobre el estándar de conducta exigible,
vemos no sólo que se acogió la noción objetiva de culpa, sino que el estándar
se hizo todavía más riguroso al hacer depender el modelo de “la naturaleza y el
valor del interés protegido”,39 la peligrosidad de la actividad, la pericia exigible a
la persona que la lleva a cabo, la previsibilidad del daño, de la relación de proxi-
midad o de especial confianza entre las personas implicadas, la disponibilidad y
el coste de las medidas de precaución y los métodos alternativos”.
Es claro que estas circunstancias particulares que se enuncian, no hacen más
laxo el modelo de conducta exigible, sino que, por el contrario, lo vuelven más
riguroso pues la determinación de la culpa ya no obedece a criterios morales
subjetivos, y ni siquiera a criterios de negligencia como reproche personal que
puedan ser susceptibles de valoraciones diversas según el contexto personal del
38 WIDMER, Ob. Cit., p. 105 (nota al pie de página número 8, en relación con Christian Von Bar).
39 Según veremos más adelante, los PETL le dan gran importancia al valor de los intereses protegidos.
(Capítulo II de los PETL, sobre el Daño)
juez. En esas condiciones, no sería idéntico el concepto de negligencia de un

juez formado, por ejemplo, en una disciplina religiosa conservadora, que el de
un juez formado bajo esquemas más liberales. Por ello, el concepto de culpa que
delimita el modelo de conducta exigible resulta menos abierto –y por ello más
riguroso– cuando se lo entiende normativamente. No es casualidad que en idio-
mas como el inglés y el francés se utilicen palabras diferentes para referirse a esos
dos conceptos que en español se recogen en la voz culpa. Así, en inglés se utiliza
principalmente fault para el sentido normativo, mientras que se reservan palabras
como blame o culpability para sentidos que se aproximan más al reproche; y cosa
similar sucede con la expresión francesa faute, tal como ha puesto de presente
Tamayo Jaramillo.40
Entre más importante sea el interés protegido, más peligrosa sea la actividad
desempeñada, más experta sea la persona, más previsible sea el daño, más con-
fianza tengan las personas implicadas, más disponibles y asequibles sean las me-
didas de precaución del daño,41 más fácil será calificar como culposa la conducta
del agente.
Y ello nos permite afirmar que esta noción objetiva de culpa sí permite tener
en cuenta las circunstancias particulares del agente, pero sólo en tanto que éstas
hagan el modelo más riguroso y exigente. Por ejemplo, a alguien experto se le
754 exige mayor cuidado, pericia y previsión; a alguien se le puede reprochar el haber
emprendido actividades para las cuales no está suficientemente capacitado; a
mayor cercanía entre las partes, más puede esperarse que presten atención a sus
respectivos intereses.
Esta objetivación de la culpa, lleva entonces a una mayor posibilidad de es-
tablecer la responsabilidad, pues la culpa se analiza a través de una apreciación
puramente objetiva donde es fácilmente constatable que la persona se desvió del
riguroso modelo de comportamiento del buen padre de familia.
40 Cfr. TAMAYO JARAMILLO, Ob. Cit. p. 192.

41 En relación con la posibilidad de exonerarse de responsabilidad en aquellos casos en que los costos de las
medidas de precaución sean “irrazonables”, según lo expone el Análisis Económico del Derecho, se pone
en duda que en la práctica los tribunales apliquen dicho análisis coste–beneficio al dictar sus sentencias,
por la dificultad de determinar cuáles son esos costes de cada parte de la ecuación. Ver WIDMER, Ob.
Cit., p. 119. Una crítica al análisis económico, puede verse en COLEMAN, J. y MENDLOW, G.: “Las teorías
del derecho de daños”, en Responsabilidad civil y del Estado, No. 27 (2010).
Casos excepcionales en que sí pueden tenerse en cuenta circunstan-

cias específicas (4:102, 2)
Una minoría de los miembros del European Group on Tort Law propugnó por
la incorporación de una disposición que permitiera tener en cuenta ciertas condi-
ciones individuales del agente, por considerar injusto y contrario a la equidad el
parámetro de conducta totalmente objetivo.
Producto de ello, se incluyó en el articulado el numeral 2 del artículo 4:102
que establece:
(2) El estándar anteriormente indicado puede adaptarse cuando debido a la
edad, a la discapacidad física o psíquica o a circunstancias extraordinarias no sea
exigible que la persona de que se trate lo cumpla.
Esta disposición permite apartarse del modelo objetivo de conducta en ca-
sos de discapacidad física o psíquica o de circunstancias extraordinarias por las
cuales no sea exigible a la persona actuar con la diligencia y cuidado del modelo
abstracto, operando como causales de exoneración o exculpación.42
Esta excepción que se hace en los Principios en el sentido de permitir apar-
tarse del modelo riguroso a la hora de calificar la conducta de personas menores
o con discapacidad psíquica, se complementa con el artículo 6:101, el cual esta-
blece: 755
Art. 6:101. Responsabilidad por los menores o por discapacitados

psíquicos
La persona que tiene a su cargo otra persona que es menor o sufre discapacidad
psíquica responde por el daño causado por esa otra persona a menos que demues-
tre que ella misma cumplió con el estándar de conducta que le era exigible en su
supervisión.
De tal modo que es la persona que tiene a su cargo al menor o al discapacitado
psíquico quien es responsable por los daños causados por éste, quien, según el
numeral 2 del art. 4:102, no será “juzgado” con el parámetro de conducta total-
mente objetivo que rige por regla general.
Debe notarse que en los PETL no se estableció un mínimo de edad a partir del
cual se pueda imputar responsabilidad, sino que se adoptó un sistema flexible
42 Como dice WIDMER. Ob. Cit. p. 121. “De acuerdo con el enfoque seguido por los Principios, que conduce
a fundir antijuridicidad y culpa, esas causas de exoneración se convierten también de forma automática
en razones para la exculpación”.
en el que se determina caso por caso si la persona tenía suficiente capacidad de

discernimiento y control, con la ventaja de que esta cláusula excepcional, por
su amplitud, puede aplicarse, también, a la inversa, a personas con deficiencias
psíquicas, o de avanzada edad cuyas aptitudes han disminuido.
La regulación que se hace en los PETL en relación con la situación de los de-
mentes y personas con deficiencias psíquicas, puede compaginarse con la solu-
ción que hoy en día se aplica en el ordenamiento jurídico colombiano.
El problema surge a raíz de que cuando el agente que comete el hecho da-
ñoso es menor de 10 años o es demente, no puede predicarse que su actuar fue
culposo, pues el artículo 2346 del Código Civil colombiano, sobre la capacidad
aquiliana, establece que los menores de diez años y los dementes no son capaces
de cometer delito o culpa, con lo cual la víctima se quedaría sin indemnizar.
Pero dicho asunto ha sido solucionado por la doctrina mediante el concepto
del acto objetivamente ilícito, proveniente de la doctrina francesa y belga.
Según esta teoría, los incapaces aquilianos pueden realizar un acto objetiva-
mente ilícito, el cual “si bien no es culposo puesto que la persona que lo causa no
tiene capacidad aquiliana, aparece como objetivamente ilícito en la medida que
si este incapaz hubiese tenido capacidad aquiliana, su comportamiento hubiera
756 sido culposo”.43
Esta teoría permite entonces hacer surgir la presunción de culpa en contra del
civilmente responsable por el hecho ajeno, cuando se prueba que el directamen-
te responsable incurrió en un acto objetivamente ilícito. Ello, con el fin de que las
víctimas de daños causados por incapaces aquilianos no queden desprotegidos.
4. La graduación de la culpa. En los PETL se optó por no acoger la tradicional
triple graduación de la culpa en levísima, leve y grave, pues se planteó un concep-
to de culpa objetivo en el que dichos grados no tienen relevancia.
Esta situación pareciera obvia, en tanto que la graduación de la culpa usual-
mente es objeto de la responsabilidad contractual, pero en materia extracontrac-
tual es totalmente atípica.
Sin embargo, según Widmer,44 aunque en el marco de un concepto de culpa
puramente objetivo estos grados no son en principio relevantes en lo referente
43 TAMAYO JARAMILLO, Ob. Cit. p. 685.

44 WIDMER, Ob. Cit., p. 105.
a la determinación de la responsabilidad, sí pueden tener influencia en la valo-

ración del daño, ya sea sobre la base de la regla general del Art. 3:201 (sobre el
alcance de la responsabilidad) o en el contexto más excepcional del Art. 10:401
(cláusula de reducción).
5. Las presunciones de culpa como formas de objetivación. En los Principios,
por regla general, y según afirma el mismo Widmer, se asume como regla general
que cada una de las partes debe probar los hechos en los que se basa su preten-
sión.45
En el Art. 4:201 de los PETL se consagró la posibilidad de invertir la carga de
la prueba de la culpa, es decir, que sea el demandado a quien le toque demostrar
que no actuó culposamente. Esta presunción de culpa se plasmó a la luz de “la
gravedad del peligro que la actividad en cuestión comporta”, la cual se mide se-
gún la posible gravedad del daño y la probabilidad de su ocurrencia.
Así quedó consagrada dicha disposición:
Sección 2. Inversión de la carga de la prueba de la culpa
Art. 4:201. Inversión de la carga de la prueba de la culpa en general

(1) Puede invertirse la carga de la prueba de la culpa a la luz de la gravedad del 757
peligro que la actividad en cuestión comporta.
(2) La gravedad del peligro se determina de acuerdo con la gravedad del daño
que en tales casos pueda producirse así como con la probabilidad de que tal daño
llegue a suceder efectivamente.
Pero, ¿para qué sirve dicha disposición si los Principios ya consagran en el
Capítulo 5 la responsabilidad objetiva por actividades anormalmente peligrosas?
Widmer explica que en un sistema flexible como el acogido por los Principios,
no existe una frontera claramente determinada entre responsabilidad por culpa
y responsabilidad objetiva, y que, por otro lado, parece haber una “laguna” entre
la responsabilidad con culpa (Art. 4:101 – 4:102) y la responsabilidad objetiva por
actividades anormalmente peligrosas (Art. 5:101).
Dicha laguna estaría conformada por aquellos casos que comprenden activi-
dades que no son lo suficientemente peligrosas para que los jueces le apliquen el
artículo 5:101, en los cuales se podría acudir al endurecimiento de la responsabi-
45 MARTÍN –CASALS. Ob. Cit., p. 131.

lidad por dichas actividades mediante el recurso a la inversión de la carga de la

prueba de la culpa.
Así, la peligrosidad de las actividades objeto de regulación en este artículo
(4:201) es de “intensidad intermedia” entre el peligro “normal” inherente a cual-
quier actividad humana y el “anormalmente” elevado que da lugar a una respon-
sabilidad objetiva.46
Sin embargo, Widmer aclara que la posibilidad de invertir la carga de la prueba
no puede fundarse en la razón de un peligro cualquiera, pues se sabe que inme-
diatamente antes de que suceda un daño, siempre puede hablarse de un peligro
preexistente.
Si bien el criterio que proporciona el artículo se presta para muchas dificulta-
des e interpretaciones subjetivas, el parámetro fundamental es que la actividad
debe tener altas probabilidades de producir daños, los cuales deben alcanzar
dimensiones lo suficientemente graves.
La consagración de la inversión de la carga de la prueba en estos supuestos
constituye, sin duda, un paso hacia la objetivación de la responsabilidad, pues se
buscó endurecer el régimen en casos de actividades que revisten cierta peligro-
sidad, pero que no es suficiente para aplicarles el régimen de responsabilidad
758 objetiva.
6. La presunción de culpa por responsabilidad de la empresa. Los PETL consa-
graron la inversión de la carga de la prueba también para el caso de la responsa-
bilidad de la empresa por los daños causados por los defectos en su actividad o
sus productos, a través de sus auxiliares o equipamiento técnico.
Art. 4:202. Responsabilidad de la empresa
(1) La persona que se dedica de modo permanente a una actividad empresarial
con fines económicos o profesionales y que emplea auxiliares o equipamiento
técnico es responsable de todo daño causado por un defecto de tal empresa o de
lo que en ella se produzca, a no ser que pruebe que ha cumplido con el estándar
de conducta exigible.
(2) “Defecto” es toda desviación con respecto a los estándares que son razona-
blemente exigibles a la empresa o a sus productos o servicios.
46 WIDMER, Ob. Cit., p. 132.

Probado por el demandante un defecto en la esfera de la empresa y que ese

defecto fue la causa del daño, se presumirá la culpa de la empresa, quien deberá
rebatir dicha presunción demostrando diligencia y cuidado.
El régimen de la responsabilidad de la empresa, si bien está basado en la cul-
pa, evidentemente se desplaza hacia una responsabilidad más objetiva, y más aún
por el hecho de que bajo el término “empresa” quedan cobijadas todas las enti-
dades y organizaciones que operan en el mundo de los negocios, con o sin ánimo
de lucro, que de manera permanente desempeñen actividades que impliquen un
cierto nivel de coordinación.47
Es importante resaltar que este tipo de inversión en la carga de la prueba sería
“legal” pues está consagrada expresamente su aptitud para aplicarse de manera
automática en los casos regulados en este artículo, supuesto que es contrario a
lo que ocurre con la presunción del artículo 4:102 sobre actividades peligrosas,
que sería judicial, pues el artículo sólo habla de la posibilidad (del juez) de invertir
la carga de la prueba cuando se verifique la gravedad y el peligro que comporta
la actividad dañosa.
El profesor Koch ejemplifica dentro de la responsabilidad de la empresa, aque-
lla que tiene un hospital en relación con un paciente, donde el paciente prueba
que la causa de su daño pertenece a la “esfera” del hospital, quien deberá desvir- 759
tuar la presunción que pesa en su contra.
Así, según este artículo de los PETL, en la responsabilidad médica habría una
presunción de culpa en contra del hospital demandado (tal como sucede en Co-
lombia con la responsabilidad médica del Estado). Esta situación, sin duda, endu-
rece el régimen de responsabilidad médica que tradicionalmente ha sido con cul-
pa probada, pero no llega a ser tan fuerte como la posición de quienes proponen
que toda responsabilidad civil profesional debería ser objetiva.
Ahora, no es del todo claro que según este artículo la responsabilidad de la
empresa por productos defectuosos sea de culpa presunta, sino que parece, más
bien, de culpa probada, sólo que desplaza la prueba de la culpa a otro escenario.
En efecto, la presunción estaría en la parte del artículo que dice “a no ser que
pruebe que ha cumplido con el estándar de conducta exigible”. Sin embargo, aun-
47 KOCH, Bernard: Responsabilidad de la empresa. En: MARTÍN CASALS, Miquel (Coord.): Principios de
Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil, Texto y Comentario. Pamplona: Aranzadi, 2008. p. 139.
que dice que la empresa será responsable, también afirma que lo será del daño
causado por el “defecto”, es decir, será responsable del daño que sea causado
por una desviación del estándar (ya que así define “defecto”). Y contrario sensu, si el
daño no es causado por una desviación del estándar, no habría responsabilidad.
En suma, la desviación del estándar parece ser sólo otra forma de denominar la
culpa.
7. La consagración de responsabilidades objetivas. El profesor Bernard Koch,
acerca del el Capítulo 5 de los PETL sobre responsabilidad objetiva, comenta que
“la responsabilidad objetiva y la responsabilidad por culpa son alternativas para
una conveniente clasificación y exposición, pero un examen más pormenorizado
sugiere que, en realidad, más que dos categorías existe entre ambas un conti-
nuum”,48 y que el extremo de ese continuum sería el Art. 5:101 con la regulación de
la responsabilidad por actividades anormalmente peligrosas.
Los PETL consagraron pues, en su artículo 5:101, la responsabilidad objetiva
para aquellos supuestos de riesgos extremos (actividades anormalmente peligro-
sas), dejando abierta la puerta para la consagración de otros supuestos de res-
ponsabilidad objetiva. Es decir, proporciona una base común, y deja espacio para
ampliar dicha responsabilidad a otros casos.
760 El Grupo renunció a enunciar caso por caso las distintas actividades peligro-
sas que pudieran dar origen a la responsabilidad objetiva, como es el caso de los
animales fieros, por la dificultad de elaborar una lista enunciativa y omnicom-
prensiva de dichos actividades que fueran reconocidas por todos los ordenamien-
tos jurídicos.
Así quedó plasmado en el texto de los Principios:
Capítulo 5. Responsabilidad objetiva
Art. 5:101. Actividades anormalmente peligrosas

(1) La persona que lleva a cabo una actividad anormalmente peligrosa responde
objetivamente por el daño característico del riesgo que tal actividad comporta y
que resulta de ella.
(2) Una actividad es anormalmente peligrosa si:
a) crea un riesgo previsible y significativo de daño incluso aunque se emplee
todo el cuidado debido en su ejercicio y
48 KOCH, Ob. Cit., p. 143.
b) no es una actividad que sea objeto de uso común.

(3) El riesgo de daño puede ser significativo en atención a la gravedad o a la
probabilidad del mismo.
(4) Este artículo no se aplica a una actividad sujeta específicamente a responsa-
bilidad objetiva por cualquier otra disposición de estos Principios o por cualquier
legislación nacional o convención internacional.
Art. 5:102. Otros supuestos de responsabilidad objetiva

(1) Las leyes nacionales pueden establecer otros supuestos de responsabilidad
objetiva por la práctica de actividades peligrosas, incluso aunque dichas activida-
des no sean anormalmente peligrosas.
(2) A menos que la ley nacional disponga de otro modo, los supuestos adicio-
nales de responsabilidad objetiva pueden establecerse por analogía a otros que
originen un riesgo parecido de daño.
Para diseñar el contenido y la redacción del artículo, el Grupo tuvo en cuen-
ta la Sección 50 del Proyecto de Revisión Suizo y los artículos 519 y siguientes
del American Restatement of Torts (Second), así como el Restatement (Third) of
Torts: Liability for Physical Harm (Basic Principles).
El artículo 519 del American Restatement of Torts (Second) establece:
“(1) One who carries on an abnormally dangerous activity is subject to liability 761
for harm to the person, land or chattels of another resulting from the activity,
although he has exercised the utmost care to prevent the harm.
(2) This strict liability is limited to the kind of harm, the possibility of which
makes the activity abnormally dangerous.”
La responsabilidad objetiva ha sido regulada de manera diferente en los distin-
tos países europeos, quienes de acuerdo con las fórmulas normativas con las que
cada uno cuenta, le han dado tratamientos extensivos (como es el caso de Aus-
tria, que judicialmente ha aplicado por analogía las responsabilidades objetivas,
y Francia que cuenta con una responsabilidad general de las cosas que se tienen
bajo la guarda) o restrictivos a la aplicación de las responsabilidades objetivas
(como el caso de Inglaterra,49 Alemania, Italia y Suiza). Y ello no consiste simple-
49 Según explica KOCH, el derecho inglés es muy cauto y sólo permite acciones basadas en responsabilidad
objetiva en un número muy limitado de casos (tales como accidentes con animales peligrosos), mientras
que los accidentes de tráfico quedan sujetos al derecho de la responsabilidad civil tradicional (en parti-
cular a la regulación del tort de negligencia). KOCH, Ob. Cit., p. 147.
mente en una mera diferencia en el estilo de legislar sino que afecta obviamente
el alcance de la responsabilidad objetiva.
Como bien lo afirma Koch:
“Por su propia naturaleza, una cláusula general tiende a permitir la responsabi-
lidad objetiva en más casos que los que vienen regulados en piezas concretas de
legislación, que se centran en tipos de riesgos específicos”.50
Por ello, el Grupo optó por adoptar una fórmula amplia y general que permita
tener una base común como estándar mínimo que permita simultáneamente re-
conocer los regímenes de responsabilidad objetiva ya existentes.
La responsabilidad por actividades anormalmente peligrosas regulada en este
capítulo, prescinde pues, totalmente, del análisis de conducta del agente.
Tal y como lo afirma KOCH:
“La responsabilidad que establece en este artículo no se basa en modo alguno
en la culpa, ni siquiera en la más leve que quepa imaginar. Aunque el demanda-
do haya ejercido el máximo cuidado tanto desde el punto de vista del estándar
objetivo como del subjetivo, responderá por los daños causados por la fuente de
peligro que se encuentra dentro de su esfera”.
8. Límites a la responsabilidad objetiva por actividades anormalmente peli-
762 grosas. El artículo establece que se responde objetivamente por el daño caracte-
rístico del riesgo que tal actividad comporta y que resulta de ella. (subrayas fuera
del texto original).
Esto significa un límite a la responsabilidad objetiva en la medida en que se
excluyen de este régimen aquellos daños que no fueron consecuencia de la mate-
rialización del riesgo anormal que conlleva dicha actividad, sino que fueron pro-
ducto de otras acciones, que si bien hacen parte de la actividad, no comportan el
riesgo anormal dentro de sí.
Definición de los términos del artículo 5:101

a. Actividad. La palabra “actividad” comprende tanto los comportamientos
como la tenencia de cosas que generen daños.
50 KOCH, Ob. Cit., p. 146

b. Peligro anormal. Este término, por incluir el vocablo “anormal”, se ha pres-

tado para difíciles interpretaciones. Sin embargo, dentro del Grupo se determinó
que para determinar qué actividades constituyen un peligro anormal, se deben
tener en cuenta dos cosas: la frecuencia del daño, que se determina mediante las
leyes de la probabilidad, y su gravedad, que se analiza a la luz de la indemnización
necesaria para restaurar los intereses lesionados y el valor de dichos intereses.51
c. Uso común. Al determinarse que una actividad es anormalmente peligrosa
cuando no es de uso común, surge la duda sobre el alcance de este término. Al
respecto, el Restatement (Third) of Torts: Liability for Physical Harm, del Ameri-
can Law Institute, definió que “una actividad es claramente de uso común si en la
comunidad la lleva a cabo una gran parte de la población”52 siendo la comunidad
en este caso las personas que se hallan en situación de riesgo en tales circuns-
tancias.
Koch53 explica que incluso si una persona ejerce una actividad por primera
vez, puede invocar esta excepción si la actividad que lleva a cabo es típicamente
de uso común para el ciudadano medio. Además relata que esto ha sido “convin-
centemente” explicado apuntando a la idea de reciprocidad. Si muchos actores
crean un riesgo significativo con su actividad, ese peligro se considera, sin em-
bargo, “impuesto, unos a otros, por una mayoría”.54
763
En tal sentido, explica Koch, la actividad de conducción de vehículos quedaría,
de plano, descartada del alcance de este artículo sobre actividades anormalmen-
te peligrosas. Aunque, aclara, dicha actividad puede hallarse sujeta a responsabi-
lidad objetiva conforme a los regímenes nacionales a los que remite el Art. 5:102.
Por el contrario, transportar explosivos químicos altamente inflamables en un
buque-cisterna no podría excluirse aplicando esta regla.
También aclara este mismo autor55que mientras que una actividad a la que se
dedica un elevado número de personas será típicamente objeto de uso común,
lo contrario no es necesariamente cierto: aunque sean pocas las personas que
se dediquen a una actividad que conlleve un riesgo de daño significativamente
elevado, todavía puede tratarse de una actividad de uso común.
51 Según Koch, de esa forma los intereses como la vida y la integridad física están mejor protegidos. Koch,
Bernard. Ob. Cit., p. 149 y 150.
52 Restatement (Third) of Torts: Liability for Physical Harm, of American Law Institute.
53 KOCH, Bernard. Ob. Cit., p. 150
54 Restatement (Third) of Torts: Liability for Physical Harm.
55 KOCH, Ob. Cit., p. 150.
En relación con el requisito del “uso común”, Koch pone de presente que en
el comentario al artículo 20 del American Restatement (Third) of Torts, encontra-
mos una especie de fundamento para la existencia de la responsabilidad objetiva
en estos casos, que consiste en que “cuanto más común es la actividad, más
probable es que los beneficios de la misma se distribuyan ampliamente en la co-
munidad”, por lo que concluye que “el atractivo de la responsabilidad objetiva es
más poderoso cuando los riesgos se imponen a los terceros y los beneficios, por
el contrario, se concentran en pocas manos”.56
También es importante notar, como lo pone de presente Koch,57 que muchas
actividades que en principio son excepcionales, con el tiempo pueden convertir-
se en “de uso común”, y tal es el caso de la aviación en los Estados Unidos, acti-
vidad que se consideró durante un tiempo como anormalmente peligrosa, pero
que en la actualidad no es objeto de ningún régimen de responsabilidad objetiva
en la mayoría de los Estados.
Este criterio del “uso común” para determinar si se está en presencia de una
actividad anormalmente peligrosa merece ser analizado, pues puede llegar a ser
insatisfactorio. El uso común es un término suficientemente vago como para ge-
nerar toda clase de dudas al analizar las determinadas actividades que se pre-
tendan calificar como de “anormalmente peligrosas”. ¿Cuánta parte es una gran
764 parte de la población? ¿Deben hacerse estadísticas e investigaciones de la ciudad
o región donde ocurrió el accidente o el hecho dañoso para poder calificar una
actividad como anormalmente peligrosa? Por ejemplo, la práctica totalidad de los
agricultores usan pesticidas de algún tipo, lo que indicaría un uso común de estas
sustancias. Si alguien resultara intoxicado con los pesticidas, según el criterio del
uso común, se trataría de una responsabilidad por culpa debido a que no es una
peligrosidad “anormal”. 58
d. Guardián. Los PETL no definieron tampoco la calidad de guardián, pero en
el Grupo se sobreentendió que se iba a seguir la práctica existente en los países
europeos en relación con la definición de guardián como persona que explota
una cosa o actividad peligrosa y que tiene el control efectivo de la misma, des-
cartando el elemento del beneficio económico por su evidente inconveniencia en
56 Ibídem, p. 151.
57 Ibídem, p. 151.
58 Otra es la solución que adopta, por ejemplo, el legislador colombiano en el artículo 6º de la Ley 430 de
1998, que considera estos casos como responsabilidad objetiva.
casos de actividades anormalmente peligrosas desarrolladas por entidades sin

ánimo de lucro.
Conclusión sobre la responsabilidad objetiva por actividades anor-

malmente peligrosas en los PETL
En conclusión, las actividades anormalmente peligrosas reguladas en este ca-
pítulo bajo un régimen objetivo de responsabilidad, son evidentemente excep-
cionales, por lo que la mayoría de actividades quedan finalmente comprendidas
dentro del régimen general de culpa consagrado en el Capítulo 4 de los PETL.
Ahora, para las actividades que sí son peligrosas, pero no “anormalmente”
peligrosas, los PETL consagraron la posibilidad (que por demás es obvia, pero que
en todo caso quisieron dejar clara) de que los diferentes países lo regulen bajo
sus propias normas (que ya existen en la mayoría de ordenamientos jurídicos).
Ello constata que la regulación de la responsabilidad objetiva por actividades
anormalmente peligrosas no es más que una regla común y mínima para aquellos
casos de riesgos extremos.
Al respecto afirma Koch:
“Como que el Grupo decidió reducir su propia formulación de la responsabilidad
objetiva (Art. 5:501) ciñéndola a un concepto muy estricto, que sólo abarca activi-
765
dades anormalmente peligrosas, el resto de casos de responsabilidad objetiva hoy
regulados en los ordenamientos europeos tenían que ser objeto de otra norma”.59
Finalmente, es importante destacar la posibilidad que se plasmó en el parágra-
fo 2 del Art. 5:102 de establecer por analogía otros supuestos adicionales de res-
ponsabilidad objetiva en aquellos casos en que se origine un riesgo parecido de
daño al contemplado en el artículo sobre actividades anormalmente peligrosas.
Ello eventualmente podría permitirle a los tribunales una aplicación más cómoda
y un tratamiento más equitativo, aunque puede generar incertidumbre y cierto
riesgo para la defensa del demandado, que no sabrá de antemano a qué régimen
de responsabilidad se enfrenta. Esta regla de la analogía fue tomada del Proyecto
Suizo, Art. 50.
9. Causales de exoneración en casos de responsabilidad objetiva. En el capí-
tulo VII, se consagra en primer lugar el artículo 7:101 sobre las causas de justifi-
59 KOCH, Ob. Cit., p. 154

cación y luego el artículo 7:102 que contempla las causales de exoneración que
operan específicamente sobre los casos de responsabilidad objetiva.
TÍTULO IV. Causas de exoneración
Capítulo 7. Causas de exoneración en general
Art. 7:101. Causas de justificación

(1) Puede excluirse la responsabilidad de quien ha actuado legítimamente en la
medida en que lo haya hecho:
a) en defensa de un interés protegido propio contra un ataque antijurídico (le-
gítima defensa),
b) por estado de necesidad,
c) porque no pudo obtener la ayuda de las autoridades a tiempo (auto–ayuda),
d) con el consentimiento de la víctima, o si ésta asumió el riesgo de resultar
dañada, o
e) en virtud de una autorización legítima como, por ejemplo, la licencia.
(2) Que la exoneración sea total o no depende, de una parte, de la importancia
de esas causas de justificación y, de la otra, de los presupuestos de la responsa-
766 bilidad.
(3) En casos extraordinarios, la responsabilidad podrá ser simplemente reduci-
da.
Las causas de exoneración allí previstas coinciden con la regulación y el tra-
tamiento que en general se le ha dado a éstas en los diferentes ordenamientos
jurídicos europeos. La fuerza mayor, la conducta de un tercero son las causas de
exoneración, siempre que hayan sido irresistibles e imprevisibles.
La culpa o conducta de la víctima, cuando es total causa del daño, es causal de
exoneración o exclusión total de responsabilidad, y cuando es parcial, es causal
de reducción de la indemnización. Sin embargo, esta causal (la conducta de la víc-
tima) no está regulada en este artículo sino que tiene lugar aparte en el artículo
8:801 dentro del capítulo VIII sobre Conducta o actividad concurrente.
El artículo 7:102 establece:
Art. 7:102. Causas de exoneración en casos de responsabilidad objetiva

(1) La responsabilidad objetiva puede ser objeto de exoneración total o parcial

si el daño fue causado por una imprevisible e irresistible
a) fuerza de la naturaleza (fuerza mayor), o
b) conducta de un tercero.
(2) Que la exoneración de responsabilidad objetiva sea total o parcial y, en caso
de reducción, su extensión, depende, de una parte, de la importancia de la in-
fluencia externa y, de otra, del alcance de la responsabilidad (artículo 3:201).
(3) En el caso de la reducción prevista en el apartado (1) (b), la responsabilidad
objetiva y cualquier tipo de responsabilidad del tercero son solidarias conforme a
lo dispuesto en el artículo 9:101 (1) (b).
De estos artículos puede concluirse que en todos los casos (responsabilidad
por culpa y responsabilidad objetiva), las causas de justificación sirven de exone-
ración de responsabilidad. La justificación equivale a decir que la conducta fue
ajustada a derecho.
Así, en los PETL, es posible que alguien dispare un arma de fuego –que es una
actividad peligrosa– a sabiendas de lo que hace, cause lesiones a alguien sin que
medie ni fuerza mayor ni caso fortuito, sin que sea hecho exclusivo de un tercero
ni culpa de la víctima, y pese a ello, esté justificada su conducta por haber actua-
do bajo estado de necesidad (v.gr. defender a alguien que estaba siendo robado)
o legítima defensa (el herido lo estaba atacando). 767
De manera general, la diligencia y cuidado y la causa extraña están llama-
das a operar cuando no hay justificación de por medio. La diligencia y cuidado
(conducta debida) opera en las responsabilidades subjetivas cuando, sin haber
justificación en estricto sentido (autorización de la víctima, estado de necesidad,
etc.), el demandado actuó sin salirse del estándar de conducta. Pero la diligencia
y cuidado no sirve como exoneración en materia de actividades anormalmente
peligrosas pues en estos casos el estándar de conducta no se tiene en cuenta
para imputar responsabilidad.
Por su parte, la causa extraña, aunque en teoría opera también para los ca-
sos de responsabilidad por culpa, aparece tratada aparte de las causas de jus-
tificación, porque en realidad se trata de “ataques” a elementos distintos de la
estructura de responsabilidad: la justificación ataca la ilicitud de la conducta (la
calificación jurídica) y la causa extraña ataca la causalidad.
Sin embargo, da la sensación de que, por la redacción de los artículos del
PETL, la causa extraña no aplicara para la responsabilidad por culpa, ya que la
norma se titula “Causas de exoneración en responsabilidad objetiva”, pero esa

conclusión estaría injustificada. Más bien, el hecho de que el artículo lleve ese
título permite pensar que –aparte de las justificaciones, que aplica tanto para
la responsabilidad subjetiva como para las responsabilidades objetivas– la única
defensa posible del demandado en responsabilidad objetiva, es la causa extraña.
B. Conclusiones sobre la tendencia a la objetivación en los PETL

La tendencia a la objetivación de la responsabilidad civil extracontractual que
se evidencia en los PETL es marcada, pero no es absoluta y opera en dos frentes:
en primer lugar, de manera indirecta a través de la objetivación de la noción de
culpa, al reducir a criterios eminentemente objetivos los parámetros de análisis
de la conducta exigible, y en segundo lugar, a través de la inclusión expresa de
responsabilidades objetivas en los casos de daños causados por actividades anor-
malmente peligrosas.
A pesar del crecimiento de las responsabilidades objetivas por riesgo en los
diferentes países europeos, especialmente en el sector del transporte y de las
actividades peligrosas, donde la culpa juega un papel marginal, los PETL reflejan
que, teóricamente, se acepta que la culpa aún es el criterio de imputación esen-
cial de responsabilidad civil.
768
La noción objetiva de culpa que se acogió en los PETL sí permite tener en
cuenta las circunstancias particulares del agente, pero sólo en tanto que éstas
hagan el modelo más riguroso y exigente al demandar del agente.
La consagración de la inversión de la carga de la prueba en los supuestos de
daños causados por actividades de peligrosidad intermedia, constituye, sin duda,
un paso hacia la objetivación de la responsabilidad, pues se buscó endurecer el
régimen en casos de actividades que revisten cierta peligrosidad que no es sufi-
ciente para aplicarles el régimen de responsabilidad objetiva.
En el régimen de la responsabilidad de la empresa, si bien está basado en la
culpa, opera una presunción de la misma, lo cual evidentemente desplaza este
régimen hacia una responsabilidad más objetiva. Probado por el demandante un
defecto en la esfera de la empresa y que ese defecto fue la causa del daño, se pre-
sume la culpa de la empresa, quien deberá rebatir dicha presunción demostrando
diligencia y cuidado.
Los PETL consagraron en su artículo 5:101, la responsabilidad objetiva para

aquellos supuestos de riesgos extremos (actividades anormalmente peligrosas),
responsabilidad que no se basa en la culpa. Aunque el demandado haya ejercido
el máximo cuidado, responde por los daños causados por la fuente de peligro que
se encuentra dentro de su esfera.
Para determinar qué actividades constituyen un peligro anormal, se deben
tener en cuenta dos cosas: la frecuencia del daño, que se determina mediante las
leyes de la probabilidad, y su gravedad, que se analiza a la luz de la indemnización
necesaria para restaurar los intereses lesionados y el valor de dichos intereses.
Además, para que dicha actividad quede cobijada por el artículo 5:101 sobre res-
ponsabilidad por actividades peligrosas, ésta no puede ser de uso común.
Las actividades anormalmente peligrosas reguladas bajo un régimen objetivo
de responsabilidad, resultan ser excepcionales, por lo que la mayoría de acti-
vidades quedan finalmente comprendidas dentro del régimen general de culpa
consagrado en el Capítulo 4 de los PETL.
Tal y como lo afirma el Profesor Pierre Widmer, hay una “relación dialéctica”
entre la responsabilidad basada en la culpa y la responsabilidad objetiva. La últi-
ma empieza y se justifica sólo a partir del punto en que la primera no es capaz de
otorgar una compensación social y económicamente adecuada del daño (inevita- 769
ble)”.60
60 WIDMER, Ob. Cit. p. 111.

770
RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR
ANIMALES
Saúl Uribe García 1
CONTENIDO:
I. Introducción
II. El daño causado por animales en otros países
III. La responsabilidad por el daño causado por animales en Colombia
IV. Aspectos problemáticos para la responsabilidad por el daño causado
por animales en los artículos 2353 y 2354 del Código Civil
V. Responsabilidad por daños causados por perros potencialmente
peligrosos
VI. Responsabilidad del estado por el daño causado por animales 771
VII. Responsabilidad penal por el daño causado por animales
VIII. Bibliografía
I. INTRODUCCIÓN
En el basto mundo jurídico de la responsabilidad, civil y del estado, contrac-
tual y extracontractual, uno de los elementos fundamentales es el hecho dañoso.
Éste puede tener origen en el denominado hecho propio, es decir, que el daño
es causado de manera directa por la persona autora del mismo. También puede
tener origen en el denominado hecho ajeno o llamado también, responsabilidad
por el hecho de otro, para comprender que ya la responsabilidad no es directa
1 Abogado Universidad Autónoma Latinoamericana (Medellín Colombia). Especialista en Derecho Comer-

cial y Especialista en Responsabilidad civil y del Estado de la misma Universidad. Candidato a Magíster
en Responsabilidad de la Universidad Externado de Colombia. Miembro del Instituto Colombiano de Res-
ponsabilidad Civil y del Estado. Docente de Responsabilidad extracontractual y Derecho Procesal Penal
en la Universidad Autónoma Latinoamericana.
RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES...
como en el hecho propio, sino que, se responde porque una persona que está
bajo el cuidado, vigilancia, control o dependencia de otra, es la que ocasiona de
manera directa el daño. El hecho dañoso también puede tener origen cuando el
daño es causado con cosas, y se distingue entre cosas inanimadas y cosas anima-
das. Las primeras referidas a daños ocasionados por ruina de edificios o cosas
que caen de la parte alta de éstos, la segunda, referida a daños ocasionados por
animales.
Con respecto a la división de cosas inanimadas y cosas animadas, es preferible
obviar esa división ya que como lo advierte RAMÓN DANIEL PIZARRO:2
“Tal terminología, empero, no parece apropiada. Animado (o animada) signi-
fica, según el diccionario, “que tiene ánima” o está “vivo”. Ánima, por su parte,
significa “alma”, “principio vital”. La voz alma tiene entre sus acepciones la de
ser “sustancia espiritual capaz de entender, querer y sentir que informa el cuerpo
humano y con él constituye la esencia del hombre”. Tal noción, por extensión, es
aplicada al principio sensitivo que da vida e instinto a los animales y vegetativo
que nutre y alimenta las plantas. Inanimado significa por lo tanto, carecer de
tales atributos o propiedades. Así entendida la cuestión, los daños causados por
cosas animadas no deberían circunscribirse sólo a los producidos por animales
sino también a los causados por la intervención activa de vegetales (v.gr, las raíces
de un árbol), que también son seres vivos y animados en el sentido indicado en
772 último término.
De allí que sea preferible hablar de daños causados por las cosas, en general,
y que en temas como el que nos ocupa, utilicemos la locución más específica de
daños causados por animales (en lugar de daños causados por cosas animadas”.
El hecho dañoso también puede tener origen en ejercicio de actividades peli-
grosas o riesgosas y, también, ese hecho dañoso puede tener origen en el deno-
minado hecho dañoso delictual. De ahí que, conforme el Art. 1494 del Código
Civil, el hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos,
es fuente de obligaciones.
Como se ve, si el hecho es elemento de la responsabilidad, bien contractual
o extracontractual, ya civil o del Estado, uno de los hechos mediante los cuales
se pueden ocasionar daños con vocación reparatoria, es el causado por animales.
Si bien, la mayoría de hechos dañosos eran causados por animales, en la época
moderna, la mayoría de hechos dañosos son causados con la máquina, entendida
2 PIZARRO, Ramón Daniel. Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa. 1ª ed. Buenos Aires. La
ley. 2006. P. 423.
Saúl Uribe García
ésta desde muy diversos espectros dado el avance científico y tecnológico, pero
mientras exista el animal, seguirán existiendo daños causados por éste, así sea
con menor frecuencia.
JUAN J. CASIELLO3 afirma que desde la redacción del Código Civil mucha agua
ha pasado bajo los puentes desde entonces, y mucho se ha desarrollado el tema
de la Responsabilidad Civil, al punto que esto de los daños causados por animales
ya casi parece un dato de la historia del derecho, ajeno a la problemática actual
enfrentada con la nuevas fuentes de daños potenciales, resultantes de la estruc-
tura y dinámica de la sociedad industrial, y luego de la pos-industrial contempo-
ránea. En el mismo sentido, LEYSSER L. León4 después de citar Jurisprudencia
reciente respecto a daños causados por animales, dice que es un tema que con el
impiadoso paso del tiempo, en primera vista, parece haber quedado relegado en
el repertorio, permanentemente renovado, de la Responsabilidad Civil.
No obstante que en la actualidad los daños causados tengan origen, en su ma-
yoría, en hechos donde se utiliza la máquina y no por animales como en antaño
solía ocurrir, amerita reflexión y análisis ya que en los últimos años y precisamen-
te debido al avance en el tema de la responsabilidad, el criterio de imputación,
cuando el daño es causado por animales, ha variado, para pasar de una simple
culpa presunta, al riesgo o peligro, en la mayoría de casos. Si los animales servían
en otra época para el transporte y las labores habituales, en la era moderna y en 773
las ciudades, se utiliza la tecnología, pero queda un animal que en estas grandes
ciudades es el que acompaña al hombre, me refiero al perro, y tal como lo mani-
fiesta FERNANDO DE TRAZEGNIES:5
“un animal sumamente importante como productor de daños fue el caballo,
debido a su uso difundido con fines de transporte: los accidentes de circulación
causados por caballos o por vehículos tirados por caballos fueron frecuentes
hasta comienzos de este siglo. De otro lado, esta promiscuidad de hombres y ca-
ballos, nacida de la utilidad de estos para los fines indicados, generaba accidentes
de alguna manera independientes de la voluntad humana, tales como fracturas
de huesos causados por coces, mordiscas, etc. En la época actual, los accidentes
de circulación son causados fundamentalmente por máquinas; y dentro de las
ciudades casi los únicos animales peligrosos que quedan son los perros bravos”.
3 CASIELLO, Juan. J. Responsabilidad por daños causados por animales. En: Responsabilidad civil, doctri-
nas esenciales. Parte Especial. Buenos Aires. Abeledo Perrot. 1987. P. 853.
4 LEYSSER, León. L. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. 2ª ed. Lima.
Jurista Editores. 2007. P. 349
5 DE TRAZEGNIES, Fernando. La responsabilidad extracontractual. 5ª ed. Bogotá. Temis. 1999. P. 298
Los daños causados por perros, podría decirse que en la actualidad, son los
que con mayor frecuencia se presentan debido a que, respetando el derecho a la
intimidad y al libre desarrollo de la personalidad, gran número de personas que
habitan en las ciudades, tienen como mascotas o compañía, a los perros. De igual
manera, en las zonas rurales donde estos son utilizados, bien como compañía,
ora, para la vigilancia.
La importancia de esta publicación se advierte desde tres puntos de vista. La
primera, para analizar la responsabilidad por los daños causados por animales
fieros y no fieros y el criterio de imputación. La segunda, la responsabilidad por
los daños causados por los perros potencialmente peligrosos, la cual tiene un
régimen especial. La tercera, la responsabilidad penal por los daños causado por
animales.
II. EL DAÑO CAUSADO POR ANIMALES EN OTROS PAÍSES

A manera de ilustración se remite a la normativa de los Código Civiles de al-
gunos países en cuanto a la responsabilidad por el daño causado por animales.
Se podrá concluir que la redacción en algunos países es similar, en otros difiere
de lo que es la redacción del Código civil Colombiano, redacción que no permite
aplicar soluciones uniformes en Colombia, además, la responsabilidad por el he-
774 cho de los animales es una típica responsabilidad objetiva, ya que prescinde de la
culpa para su configuración, con muy contadas excepciones.
FRANCIA.
Art. 1385: “El propietario de un animal, o quien se sirve de éste, es responsable,
mientras lo use, del daño que el animal haya causado; ya sea que estuviere el ani-
mal bajo su guarda, ya sea que se hubiere perdido o escapado”.
En Francia no se diferencia entre animal fiero y no fiero y el responsable es el
que tenga la guarda del animal. Afirma MAZEAUD – TUNC,6 que la jurispruden-
cia decide en la actualidad que el propietario o el usuario del animal no puede
librarse de la responsabilidad que le incumbe sino demostrando el caso fortuito,
la fuerza mayor o la causa ajena. Probar que no ha cometido ninguna culpa no
resulta suficiente.
6 MAZEAUD, Henry y León. TUNC, André. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil. 5ª ed. T.
segundo. V. uno. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa- América. 1962. P. 61
Saúl Uribe García
ESPAÑA.
Art. 1905 “El poseedor de un animal, o el que se sirve de él, es responsable de
los perjuicios que causare, aunque se le escape o extravíe, sólo cesará esta res-
ponsabilidad en el caso de que el daño proviniera de fuerza mayor o de culpa del
que lo hubiese sufrido”.
En España no se distingue si es animal fiero o no fiero. La doctrina de este
país,7 es unánime en manifestar que es una responsabilidad objetiva, con fun-
damento en el riesgo ya que la única forma de que el demandado se exonere es
probando fuerza mayor o culpa exclusiva de la víctima.
ITALIA.
Art. 2052: “El propietario de un animal, o quien se sirve de él, mientras dure el
uso, es responsable del daño causado por el animal, sea que éste se encontrara
bajo su custodia, sea que se hubiera escapado o extraviado, a menos que pruebe
el caso fortuito”.
Igualmente en Italia no se distingue si se trata de un animal fiero o no fiero.
La doctrina de este país, GIOVANNA VISINTINI8 y GUIDO ALPA 9 concluye que es
una típica responsabilidad objetiva.
PERÚ. 775
Art. 1979: “El dueño de un animal o aquel que lo tiene a su cuidado debe reparar
el daño que este cause, aunque se haya perdido o extraviado, a no ser que pruebe
que el evento tuvo lugar por obra o causa de un tercero”.
En Perú tampoco distingue si se trata de un animal fiero o no fiero, basta que
el daño haya sido ocasionado por un animal. Con respecto al criterio de imputa-
ción, la doctrina de este país con TRAZEGNIES10 y LEYSSER L. LEÓN,11 concluyen
que el criterio de imputación es el riesgo.
7 DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo. Tratado de responsabilidad civil. 3ª ed. Civitas. Madrid. 1993. P.
8 VISINTINI, Giovanna. Tratado de la responsabilidad civil. Tomo 2. Buenos Aires. Astrea. 1999. P. 381
9 ALPA, Guido. Nuevo tratado de la responsabilidad civil. 1ª ed. Lima. Jurista editores. 2006. P. 881
10 DE TRAZEGNIES, Fernando. Ob. Cit., P. 303
11 LEYSSER, León. L. Ob. Cit., P. 368
PUERTO RICO.
Artículo 1805: “El poseedor de un animal, o el que se sirve de él, es responsable
de los perjuicios que causare, aunque se le escape o extravíe. Sólo cesará esta
responsabilidad en el caso de que el daño proviniera de fuerza mayor o de culpa
del que lo hubiere sufrido.
BRASIL
Artículo 936: “El dueño, o el detentador de una animal resarcirá el daño por
éste causado, sino prueba culpa de la víctima o fuerza mayor”.
CHILE.
Artículo 2326: “El dueño de un animal es responsable de los daños causados
por el mismo animal, aun después que se haya soltado o extraviado; salvo que la
soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente
encargado de la guarda o servicio del animal.
Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal
ajeno; salva su acción contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad
o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia debió conocer
o prever, y de que no le dio conocimiento”.
Artículo 2327: “El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utili-
776 dad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga,
y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído”.
ECUADOR.
Artículo 2253: “El dueño de un animal es responsable de los daños causados
por éste, aún después que se haya suelto o extraviado; salvo que la soltura, extra-
vío o daño no puedan imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado
de la guarda o servicio del animal.
ajeno; salva su acción contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad
o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia debió conocer
Artículo 2254: “El daño causado por un animal fiero de que no se reporta utili-
dad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga;
y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído”.
Saúl Uribe García
URUGUAY.
Artículo 1328: “El dueño de un animal es responsable del daño que este cause
aun después que se haya soltado o extraviado, salvo que la soltura o extravío o
daño no pueda imputarse a culpa del dueño o de sus dependientes encargados de
la guarda o servicio del animal.
Lo que se dispone respecto del dueño es aplicable a toda persona que se sirva
de una animal ajeno, salva su acción contra el dueño, si el daño provino de un vicio
del animal que aquel debía conocer o prevenir y de que no le dio conocimiento”.
Artículo 1329: “El daño causado por un animal salvaje o feroz será siempre
imputable a quien lo tenga bajo su guarda, sea o no su propietario, aunque no le
hubiese sido posible evitar el daño y aunque el animal se hubiese soltado sin su
culpa.
Lo dispuesto precedentemente no será aplicable a las autoridades y funciona-
rios de los parques o jardines zoológicos estatales o municipales, respecto de los
cuales regirá lo establecido en el artículo anterior. La misma regla se aplicará a
los propietarios de los parques o jardines zoológicos privados guardianes de los
mismos y dependientes encargados de la guarda de los animales”.
Artículo 1329 – 1: “A los efectos del artículo anterior, se consideran animales
feroces o salvajes los que no son ordinariamente domesticables o son peligrosos
para los seres humanos por su agresividad, costumbres, tamaño o fuerza, tales
como: grandes felinos, paquidermos, osos, cocodrilos, ofidios venenosos y boas, 777
primates grandes y medianos, lobos, gatos monteses, jabalíes y similares.
No exime de esta calificación el hecho de que el animal haya sido criado por
seres humanos y en régimen de domesticidad”.
PARAGUAY.
Artículo 1853: “El propietario de un animal, o quien se sirve de él, durante el
tiempo que lo tiene en uso, es responsable de los daños ocasionados por el ani-
mal, sea que estuviese bajo su custodia, o se hubiese escapado o extraviado, si no
probase caso fortuito, o culpa de la víctima o de un tercero”.
Artículo 1854: “El daño causado por un animal feroz, será siempre imputable al
dueño o guardián, aunque no le hubiese sido posible evitar el daño, y aunque el
animal se hubiere soltado sin culpa de ellos”.
MÉXICO.
Artículo 1929: “El dueño de un animal pagará el daño causado por este, si no
probare alguna de estas circunstancias:
Que lo guardaba y vigilaba con el cuidado necesario.

Que el animal fue provocado.
Que hubo imprudencia por parte del ofendido.
Que el hecho resulte de caso fortuito o de fuerza mayor”.
Artículo 1930: “Si el animal que hubiere causado el daño fuere excitado por un
tercero, la responsabilidad es de este y no del dueño del animal”.
ARGENTINA.
Artículo 1124: “El propietario de un animal, doméstico o feroz, es responsable
del daño que causare. La misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual
se hubiere mandado el animal para servirse de él, salvo su recurso contra el pro-
pietario”.
Artículo 1125: “Si el animal que hubiere causado el daño, fue excitado por un
tercero, la responsabilidad es de éste, y no del dueño del animal”.
Artículo 1126: “La responsabilidad del dueño del animal tiene lugar aunque el
animal, en el momento que ha causado el daño, hubiere estado bajo la guarda de
los dependientes de aquél. No se salva tampoco la responsabilidad del dueño, por-
que el daño que hubiese causado el animal no estuviese en los hábitos generales
de su especie”.
Artículo 1127: “Si el animal que causó el daño, se hubiese soltado o extraviado
778
sin culpa de la persona encargada de guardarlo, cesa la responsabilidad del due-
ño”.
Artículo 1128: “Cesa también la responsabilidad del dueño, en el caso en que
el daño causado por el animal hubiese provenido de fuerza mayor o de una culpa
imputable al que lo hubiese sufrido”.
Artículo 1129: “El daño causado por un animal feroz, de que no se reporta utili-
dad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga,
aunque no le hubiese sido posible evitar el daño, y aunque el animal se hubiese
soltado sin culpa de los que lo guardaban”.
Artículo 1130: “El daño causado por un animal a otro, será indemnizado por el
dueño del animal ofensor si éste provocó al animal ofendido. Si el animal ofendido
provocó al ofensor, el dueño de aquél no tendrá derecho a indemnización alguna”.
Artículo 1131: “El propietario de un animal no puede sustraerse a la obligación
de reparar el daño, ofreciendo abandonar la propiedad del animal”.
Es el único país que en el Código Civil depara tantos artículos para el tema
de la responsabilidad por el daño causado por animales. Éste sí distingue entre
Saúl Uribe García
animales domésticos y animales fieros. Con respecto al criterio de imputación, la

doctrina de este país concluye:
“Por los demás, el distingo entre animales domésticos y feroces tiene su razón
de ser: cuando el daño ha sido ocasionado por los primeros, la ley sólo establece
una presunción de culpa contra el dueño o guardián, susceptible de prueba en
contrario por las vías expresamente previstas en los artículos 1127 y 1128 del Có-
digo Civil; mientras que en el caso del daño causado por un animal feroz que no
reporte ninguna utilidad para la guarda o servicio de un predio se imputa siempre
responsabilidad al que lo tenga, aunque el animal se hubiese soltado sin culpa de
quienes lo guardaban. Vale decir, que en este último supuesto, la responsabili-
dad ya no se funda en una falta presumida de vigilancia, sino en la circunstancia
objetiva de tener consigo el dueño o guardián semejante animal, que por sí sola
envuelve una gran imprudencia”. 12
III. LA RESPONSABILIDAD POR EL DAÑO CAUSADO POR ANIMALES

EN COLOMBIA
En Colombia, únicamente dos artículos del Código Civil regulan la responsabi-
lidad por los daños causados por animales.
Art. 2353 del Código Civil:

“El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo ani-
779
mal, aun después que se haya soltado o extraviado, salvo que la soltura, extravío
o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente, encargado de la
guarda o servicio del animal.
ajeno; salva su acción contra el dueño si el daño ha sobrevenido por una calidad o
vicio del animal, que el dueño, con mediano cuidado o prudencia, debió conocer
Art. 2354 del Código Civil:

“El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guar-
da o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga; y si alegare que
no le fue posible evitar el daño, no será oído”.
Antes de entrar a analizar de manera concreta cada uno de los artículos, resul-
ta conveniente realizar las siguientes precisiones.
12 TRIGO REPRESAS, Félix A. LÓPEZ MESA, Marcelo J. Tratado de la responsabilidad civil. El derecho de
daños en la actualidad: teoría y práctica. 1ª ed. Buenos Aires. La ley. 2004. P. 392.
El concepto de animal desde el punto de vista civilista lo trae el Código Civil

en los artículos 685 y siguientes.
El Artículo 686 ibídem, prescribe: “La caza y pesca son especie de ocupación por
las cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos”.
El Artículo 687 ibídem, prescribe:
“Se llaman animales bravíos o salvajes los que viven naturalmente libres e inde-
pendientes del hombre, como las fieras y los peces; domésticos los que pertene-
cen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como
las gallinas, las ovejas; y domesticados los que, sin embargo de ser bravíos por su
naturaleza, se han acostumbrado a la domesticidad, y reconocen en cierto modo
el imperio del hombre.
Estos últimos, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o depen-
dencia del hombre, siguen la regla de los animales domésticos, y perdiendo esta
costumbre vuelven a la clase de los animales bravíos”.
De manera concreta los artículos 693, 695, 696, 697 y 698 del Código Civil
prescriben la forma como se adquiere el dominio de los animales bravíos y los
animales domésticos. Además, el artículo 29 de la ley 84 de 1989 (por la cual se
adopta el Estatuto Nacional de Protección de los Animales y se crean unas con-
travenciones y se regula lo referente a su procedimiento y competencia), regula
780 la caza de animales silvestres, bravíos o salvajes.
Para efectos de los artículos 2353 y 2354 del Código Civil, esa distinción entre
animales bravíos o salvajes, domésticos y domesticados pierde toda trascenden-
cia ya que en este punto estamos de acuerdo con el Doctor JAVIER TAMAYO
JARAMILLO cuando afirma:
“Puede existir la tendencia a identificar los conceptos de animal fiero o animal
salvaje o bravío; sin embargo, las nociones no son iguales. En efecto, muchos ani-
males, siendo salvajes, son mansos; por ejemplo, los peces, las ardillas, etc., otros,
por el contrario, siendo domésticos o domesticados conservan una agresividad
que esperada o inesperadamente los lleva a atacar a las personas, sin que pueda
evitarse su acción dañina, a no ser que se tomen medidas extremas. Ahora bien,
no se puede generalizar diciendo que el animal que ha sido amaestrado deja de
ser fiero, pues, a pesar de ello, habrá situaciones en las que el animal conserva la
fiereza, no obstante la aparente mansedumbre; desde que el daño se produzca
por el solo instinto agresivo del animal, este debe considerarse como fiero; si
unos conejos acaban con un sembrado, estaremos en el caso del artículo 2353
del Código Civil; en cambio, si un toro bravo, un perro, o un tigre lesionan a una
Saúl Uribe García
persona, estaremos ante el supuesto comprendido dentro de la responsabilidad

por los animales fieros. Pero hay que distinguir la naturaleza del daño para saber
cuál es la norma aplicable en algunos casos. Si un toro de casta se introduce a un
predio vecino y allí se come el pasto que encuentra, la acción se rige por el princi-
pio general del artículo 2353, pues el daño no surge de la fiereza del animal, sino
de la condición de inconsciencia e instinto que rige el comportamiento animal;
igual daño habría sido causado por un animal no fiero; en cambio, si ese mismo
toro embiste a un tercero, el daño debe ser imputado a su fiereza (art. 2354)”.13
En igual sentido la doctrina Italiana, manifiesta que:
“Aquellos eventos esencialmente debidos, no a fuerzas incoercibles de la natu-
raleza externa, ni a hechos imprevisibles e inevitables de terceros, sino a impulsos
internos, propios de la naturaleza de los animales no pueden considerarse “casos
fortuitos”, por más que sean imprevisibles e inevitables con la común diligencia
de quien tiene bajo su cuidado al animal.
La razón de esta premisa – según la Corte di Cassazione – es que los anima-
les “aun cuando son mansos, conservan siempre algo de salvajes y feroces, y
ello determina, a veces, manifestaciones incoercibles de violencia y agresividad
física. Estos comportamientos, justamente en tanto expresión de dicha esencia
y naturaleza, se imputan a quien conociendo, o debiendo conocer, su posibilidad
de desarrollo y de manifestación – por más imprevisibles, en el plano concreto,
o inevitables que sean – deviene propietario o simple usuario de los animales, y 781
asume, por consiguiente, la responsabilidad por tales comportamientos, en virtud
del artículo 2052 del código Civil”.14
De esta manera se puede concluir que cuando el daño es ocasionado por un
animal no fiero se aplica el Art. 2353 del Código Civil y cuando el daño es ocasio-
nado por un animal fiero, se aplica el artículo 2354 del Código Civil, calidad de
fiereza, se insiste, de acuerdo a como el daño se haya causado.
En la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, es poco lo que se ha tra-
tado el tema del daño causado por animales, pero de acuerdo a la redacción de
las normas y la doctrina, los requisitos para que se estructure la responsabilidad
en cada uno de los eventos, inicialmente el Art. 2353 del Código Civil, son los
siguientes:
1. El Art. 2353 del Código Civil tiene aplicación cuando el daño es ocasionado
por cualquier clase de animal que no sea catalogado de fiero y de acuerdo a lo
13 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de responsabilidad civil. 2ª ed. Bogotá. Legis. 2007. P. 1406.
14 ALPA, Guido. Ob. Cit., p. 881 y 882
que se vio en los párrafos anteriores, la calidad de fiero se desprende de la forma

como se haya ocasionado el daño y por el instinto agresivo del animal.
2. Las personas responsables pueden ser dos. En primer lugar, el dueño del
animal que lo tenga bajo su dominio, o también el mismo dueño del animal aun-
que éste se haya soltado o extraviado. En segundo lugar, puede ser responsable
también la persona que se sirva de un animal ajeno. Se afirma que una persona
se sirve de un animal, cuando bien lo utiliza con fines lucrativos, con fines de
comodidad o servicio o detenta la guarda del animal.
Dada la redacción del Artículo 2353 del Código Civil es posible que en un even-
to dañoso por un animal, adquieran la calidad de responsables tanto el dueño del
animal como el que se sirve de él. Verbigracia, cuando el propietario de ganado
lo entrega en utilidad al dueño de la finca o el propietario de la caballeriza.
En este punto se observa una diferencia sustancial con respecto a países como
Francia, Italia, España, México, Perú, etc., donde la redacción de los artículos que
regulan la responsabilidad por el daño causado por animales, no permite la res-
ponsabilidad acumulativa.
3. Si el dependiente del dueño del animal es el encargado de la guarda o de
alguna manera tiene materialmente el animal o el cuidado del mismo y el daño
782 ocurre, de todas maneras la responsabilidad, para estos efectos, es del dueño del
animal y eventualmente puede acumularse con la responsabilidad del dependien-
te si se puede probar culpa de su parte.
4. Si el daño es causado por el animal estando en poder de una persona que
se sirva de él conforme el inciso segundo del artículo 2353 del Código Civil, éste
tiene acción contra el dueño si el daño fue causado por una calidad o vicio del
animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia, debió conocer o prever
y de que no le dio conocimiento.
5. En cuanto al criterio de imputación, el primer inciso del Artículo 2353 pres-
cribe que el dueño del animal es responsable, salvo que la soltura, extravío o
daño no pueda imputarse a culpa del dueño, del dependiente o del que se sirve
del animal. Es decir, el dueño del animal o el que se sirve de él pueden exone-
rarse de responsabilidad de dos maneras: uno, que no se le logre probar culpa,
o, dos, que tratándose de la culpa presunta, se logre probar que el daño, aun es-
tando el animal suelto o extraviado, no se debió a negligencia o falta de cuidado.
Saúl Uribe García
No obstante lo anterior, la Corte suprema de Justicia mediante sentencia de

Casación del 25 de marzo de 1976, G.J., t. CLII, pág. 63. Con respecto al Artículo
2353 del Código Civil y la forma de exoneración de responsabilidad, dijo lo si-
guiente:
“En resumen de lo expuesto, como doctrina de la situación regulada por el
artículo 2353 del Código Civil, cabe destacar lo siguiente:
Los daños causados por un animal, “aun después que se haya soltado o extravia-
do” comportan una presunción de culpabilidad para su dueño o para la persona
que de él se sirve;
La referida presunción únicamente releva a quien lo invoca del deber de probar
culpa del daño o guardián del animal, porque el daño y la relación de causalidad
con el hecho perjudicial debe probarlos en todo caso.
Dichos dueños o guardián no pueden exonerarse de la referida presunción de
culpabilidad limitándose a afirmar o a demostrar ausencia de culpa de su parte
en la ocurrencia del daño;
Tal exoneración o reducción, según el caso, de la obligación de resarcir el per-
juicio, según el claro texto del artículo 2353 sólo tiene cabida en forma total,
si el dueño o el guardián demuestran plenamente un hecho positivo y concreto
consistente en que el daño causado por el animal obedece a fuerza mayor o caso
fortuito o culpa exclusiva de un tercero, y en forma parcial, cuando también me-
dió culpa de la propia víctima o de un tercero y en proporción a la influencia de- 783
terminante que estos hayan tenido en la ocurrencia del daño (artículo 2357 C.C.).
Es obvio que si el perjuicio se produjo como consecuencia de culpa exclusiva del
damnificado, el dueño o el guardián del animal quedan exonerados totalmente de
responsabilidad”.
Los anteriores son los parámetros generales para la aplicación del Artículo
2353 del Código Civil.
En lo que corresponde al artículo 2354 del Código Civil, los requisitos para su
aplicación con los siguientes:
1. La clase de animales que se incluyen allí y que causan el daño, son los ani-
males fieros. Ya se dijo que la fiereza que caracteriza un animal está dada por la
forma como el daño se haya causado y por el instinto agresivo del animal.
2. El responsable será la persona que tenga el animal en el momento de ocurrir
el daño. Ya no será el dueño o el que se sirva de él y, si se trata de un dependiente,
a él no podrá tenerse como tenedor del animal para efectos de la responsabilidad
del Artículo 2354 ya que de todas maneras es una persona que trabaja para quien
realmente es tenedor del animal.
3. El animal fiero no debe reportar utilidad para la guarda o servicio de un pre-
dio. Significa lo anterior que el animal puede estar destinado para la vigilancia
de un predio o bien para prestar servicio en un predio, para cuestiones laborales
y de productividad. Por predio, según el diccionario de la real academia hay que
entender heredad o finca. Así es que, si el animal fiero se encuentra en un sitio
diferente a lo que debe entenderse por predio, tiene cabida la responsabilidad
porque puede que esté reportando utilidad para la guarda o servicio, pero no de
un predio.
4. De acuerdo a lo expuesto en el numeral anterior, si el daño es ocasionado

por un animal fiero que reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio,
ya la responsabilidad no se rige por el Artículo 2354, sino por el Artículo 2353.
No obstante, en el numeral siguiente se analiza la decisión de la Corte Suprema
de Justicia cuando fungía como Tribunal Constitucional, antes de la Corte Cons-
titucional, ya que si el daño es causado por un animal fiero, reporte o no utilidad
para la guarda o servicio de un predio, tiene aplicación el artículo 2356 del Códi-
784 go Civil, esto es, actividad peligrosa o riesgosa.
5. El Artículo 2354 del Código Civil fue estudiado por la Corte Suprema de
Justicia en el año 1989 cuando la Corte Suprema ejercía las veces de Tribunal
Constitucional. En sentencia número 14, expediente número 1887, acción de
inexequibilidad contra el Artículo 2354 del Código Civil – Ley 57 de 1887. Daño
causado por animal fiero. Abril 6 de 1989 M.P. JAIRO E. DUQUE PÉREZ, la Corte
estudió el Artículo 2354 ibídem porque según el demandante, la última parte
del Artículo que textualmente reza “y si alegare que no le fue posible evitar el
daño, no será oído”, era violatoria del derecho de defensa ya que no le permite al
demandado exonerarse de responsabilidad, condenándolo de antemano e infrin-
giendo el principio de presunción de inocencia. La Corte resolvió el asunto en
los siguientes términos:
“PRIMERO: En reiterada doctrina jurisprudencial esta Corporación viene soste-
niendo que el artículo 2354 del Código Civil pertenece al grupo de disposiciones
que en el Título 34 del mismo estatuto regulan la responsabilidad por “el hecho
de las cosas” cuando estas escapan al dominio del hombre, modalidad que tiene
ciertas peculiaridades que la distinguen de los demás grupos, y en especial del
Saúl Uribe García
de la responsabilidad por el hecho propio que regula en términos generales, el

artículo 2341 del Código Civil.
DOS: El mencionado texto establece una responsabilidad que toma su apoyo
en la sola tenencia del animal fiero de que no se reporta utilidad para la guarda
o vigilancia del predio, hecho éste que por su propia naturaleza es demostrativo
de la culpa de quien se sirve de él o lo utiliza, razón por la cual no le es permitido
alegar que no le fue posible evitar el daño, y si lo hiciere, no será oído, elevando
así la ley dicha inferencia al rango de presunción del derecho o juris et de jure,
porque la experiencia indica que ese hecho es ilícito de por sí.
Esta responsabilidad, como en general la de los demás casos que contempla el
citado Título del Código Civil se cimenta en la culpa del tenedor; y a pesar de que
se aproxima o penetra de cierto modo en la esfera de la responsabilidad objetiva,
no logra sin embargo adquirir naturaleza de éste en vista de que la culpa presunta
que consagra el canon aludido, es su fundamento.
La culpa del tenedor del animal fiero en el evento del artículo 2354, consiste no
propiamente en la falta de vigilancia o cuidado de éste, sino en el simple hecho de
tenerlo en su poder sin que de ello se derive utilidad para la guarda o servicio de
un predio, lo que por sí solo constituye falta de diligencia y cuidado de su parte.
La presunción en este caso no acarrea la mera inversión de la carga de la prueba
de la culpa que se desplazaría del demandante al demandado como sucede en la
presunción luris-tantum, sino que equivale a una culpa automática y constituye
un medio más eficaz de protección a la víctima del daño, por extremar la ley así la 785
diligencia exigible al tenedor del animal a quien no le permite alegar que observó
suficientes precauciones en su custodia para evitar el perjuicio, ya que la sola
producción de éste revela que aquellas fueron inadecuadas.
Mientras esté en poder del tenedor el animal fiero, o abandonado a sus propios
impulsos o haya escapado a su cuidado, perdura la culpa de aquél por la virtuali-
dad o potencialidad en que está el animal de causar daños.
TRES: Pero la presunción tal como se configura en el canon que se analiza, se
refiere únicamente al elemento subjetivo de la responsabilidad, esto es decir a
la culpa de quien tiene la cosa. Los otros presupuestos necesarios para la inte-
gración de la responsabilidad como son el perjuicio y la relación de causalidad y
también el hecho que le sirve de antecedente a la presunción, escapan al ámbito
de ésta por formar parte del ONUS PROBANDI a cargo del demandante quien debe
evidenciarlos en el proceso so pena de verse expuesto a sucumbir en la pretensión
indemnizatoria.
La prohibición de oír la alegación del tenedor del animal sobre la inevitabilidad
del daño, se circunscribe a la mera culpa por incurrir en ella automáticamente.
Al demandado le es permitido por tanto, alegar la ausencia del daño o la causa
extraña de este, lo cual supone como es obvio que la norma acusada respeta y
acata las garantías del debido proceso consagradas por el artículo 26 del Estatuto
Fundamental que por esta razón, lejos de ser vulnerada por las expresiones del
artículo 2354 que son materia de la presente impugnación constitucional, ad-
quieren su cabal operancia y efectividad dentro del respectivo proceso, con la ya
anotada restricción.
CUARTA: La Corte no comparte la tesis del Procurador para quien la presunción
es de rango meramente legal por no haberle dado la ley expresamente como lo
exige el artículo 66 del Código Civil, el calificativo de presunción de derecho.
Según esta disposición la presunción es de derecho cuando la ley expresamente
“presume de derecho” una cosa o hecho; o, cuando sin emplear esos términos
sacramentales rechaza también en forma terminante, la prueba del hecho que
legalmente se presume; y además porque conforme al artículo 176 del Código de
Procedimiento Civil el hecho legalmente presumido solo admite prueba en con-
trario cuando la ley lo autorice expresamente.
Ahora bien; en el caso que ocupa la atención de la Corte la presunción pertene-
ce a la estirpe de las de derecho, pues el demandado no puede alegar ni intentar
probar siquiera, que con el empleo de su diligencia y cuidado el daño nos e habría
evitado.
Está entonces eximida la parte demandada de la prueba de la culpa, pero no de
la de los otros elementos de la responsabilidad que deben ser acreditados por el
786
actor por no quedar comprendidos en la presunción. Su ausencia puede alegarse
por el demandado cuando aquél no los acreditó debidamente en el proceso.
QUINTO: Es dable considerar finalmente, que la responsabilidad que sanciona
al artículo 2354 del Código Civil fluye también del especial peligro que constituye
la tenencia del animal “fiero”, no propiamente bravío en el sentido que señala el
artículo 687 del Código Civil, ya que como ser vivo, obra a impulsos propios y está
en aptitud permanente de causar daño; por lo tanto, la responsabilidad de quien
lo tiene se puede enmarcar dentro del espíritu del artículo 2356 del Código Civil
según la interpretación jurisprudencial que viene haciendo de este texto a partir
de los fallos de su Sala de Casación Civil de 30 de noviembre de 1935; 14 de marzo
y 31 de mayo de 1938, (G.J. XLVI).
Del análisis precedente se infiere que la imputación incoada por el actor contra
las expresiones “y si alegare que no le fue posible evitar el daño no será oído”
que emplea el artículo 2354 del Código Civil, carece de fundamento y por ende la
demanda no ha de prosperar. Así será declarado.
Saúl Uribe García
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala Plena, previo

estudio de la Sala constitucional y oído el concepto del Procurador General de la
Nación.
RESUELVE:
DECLARAR EXEQUIBLES las expresiones “Y SI ALEGARE QUE NO LE FUE POSI-
BLE EVITAR EL DAÑO NO SERA OÍDO” del artículo 2354 del Código Civil”.
Los anteriores son los lineamientos generales para la aplicación del Artículo
De acuerdo a la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual se encuentra

vigente, siempre que el daño sea ocasionado por un animal catalogado de fiero,
la responsabilidad es netamente objetiva, sin que se recurra a la culpa, bien que
sea probada, ora presunta. Es más, se ubica en la responsabilidad por actividades
peligrosas o riesgosas y no se aplica el Artículo 2354 del Código Civil sino, el Artí-
culo 2356 ibídem. De esta manera, pierde todo sentido el Artículo 2354 porque la
víctima, a través de su representante, siempre va a citar como fundamento de de-
recho el artículo 2356 y no el Artículo 2354. Si ello es así, la víctima no tendrá que
probar que el animal no reportaba utilidad para la guarda o servicio de un predio,
basta, como en cualquier actividad peligrosa o riesgosa, probar que el daño fue
causado por un animal fiero, establecer la conexidad entre el animal fiero y el
tenedor, para que sea declarada la responsabilidad sin necesidad de otras situa- 787
ciones adicionales, que sí tendría que probar, de ubicarse en el Artículo 2354.
Podría concluirse por ahora, que si el daño es ocasionado por un animal no fie-
ro, la responsabilidad estará regida por el Artículo 2353 y si el daño es ocasionado
por un animal fiero, la responsabilidad estará regida por el artículo 2356, ambos
del Código Civil.
IV. ASPECTOS PROBLEMÁTICOS PARA LA RESPONSABILIDAD POR EL

DAÑO CAUSADO POR ANIMALES EN LOS ARTÍCULOS 2353 Y 2354
DEL CÓDIGO CIVIL
No obstante la aparente claridad que depara la lectura de los Artículos 2353
y 2354 del Código Civil, con la inoperancia jurídica de este último conforme la
sentencia de la Corte Suprema de Justicia y tal como se concluyó anteriormente,
no deja de presentarse aspectos problemáticos, de ubicación conceptual y legal
para la solución adecuada de los mismos. Podrían ser más, pero los siguientes
son algunos de los más relevantes.
1. Animales que transitan por vías públicas y contra ellos impactan vehículos,
motocicletas, etc. y se causa daño a bienes o a personas. En estos casos, es indis-
cutible que el animal no ha actuado por su condición de fiero, pero el hecho de
que el propietario, el que se sirve de él o el tenedor, no establezcan de manera
adecuada el encerramiento de estos animales y así evitar que ocupen las vías pú-
blicas por donde transitan vehículos, podría en principio, ubicarse en el artículo
2353 del Código Civil ya que como se había afirmado anteriormente, el artículo
2354 del Código Civil tiene aplicación cuando el daño es causado por animal fiero
y que en virtud de la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia cuando estudió el
artículo 2354 en sede constitucional, se aplica la actividad peligrosa.
Pero, no resulta descabellada la idea de que se aplique la actividad peligrosa
cuando animales ocupen las vías públicas por donde transitan vehículos. Es in-
cuestionable el incremento del riesgo para causar accidentes cuando los animales
ocupan vías públicas.
Eventualmente podría configurarse la responsabilidad del Estado en los casos
de ocupación de vías públicas por parte de animales, pero este tema se analizará
posteriormente.
2. No es infrecuente el hecho de que ante la presencia de un animal en la vía
788 pública, bien que este se encuentre como obstáculo inmóvil, es decir, parado o
que haga su aparición intempestiva y por evitar atropellarlo, los ocupantes del
vehículo resulten afectados o el mismo vehículo. En estos casos es indiscutible
que se puede hablar del daño causado por un animal. En primer lugar, por el
hecho de estar el animal en la vía pública u ocuparla intempestivamente. En se-
gundo lugar, porque si bien, no hubo contacto físico entre el animal y el vehículo,
existe nexo de causalidad entre el daño producido y la estadía del animal en la vía
pública. En tercer lugar, la solución es la misma propuesta en el numeral anterior,
es decir se puede utilizar el artículo 2353 o 2356 del Código Civil, preferiblemen-
te éste último.
Puede ocurrir que el conductor de un vehículo, por evitar atropellar a un ani-
mal que se encuentre en la vía pública, esquive el vehículo y atropelle a un peatón
u ocasione daños materiales. La solución es la misma propuesta en el párrafo
anterior.
Un aspecto adicional con respecto a este punto, es el siguiente. ¿Quién esqui-
va a un animal para evitar atropellarlo en la vía pública y atropella a una persona
u ocasiona un accidente podría argumentar para su defensa el hecho exclusivo de
Saúl Uribe García
un tercero? La jurisprudencia y la doctrina son unánimes en aceptar que la inter-

vención exclusiva de un tercero excluye la responsabilidad y que no se requiere
que ese tercero sea identificado, cuando existe prueba de que realmente intervi-
no, pero no se puede identificar. El problema que se presenta es si la presencia
intempestiva en la vía pública por parte de un animal podría tenerse como hecho
de un tercero ya que por tercero hay que entender una persona sin ninguna de-
pendencia jurídica con el demandado.
La pregunta que surge es, ¿se puede tener como tercero al propietario, a quien
se sirve del animal o al tenedor el mismo? Consideramos que en los eventos en
los que se pueda probar la presencia del animal en la vía pública y se identifique
al propietario, al que se sirve del animal o al tenedor y que para evitar colisionar
con él se produjo un accidente o se atropelló a una persona, es factible invocar
la causa extraña en su especie hecho exclusivo de un tercero. Mutatis mutandis,
si para efectos de la responsabilidad se hace responsable a quien es propietario
del animal, se sirve de él o quien es tenedor en las mismas circunstancias plan-
teadas, de la misma manera tiene efectos para exoneración de responsabilidad.
El tercero no será el animal, será el propietario, el que se sirve de él o el tenedor.
El análisis y conclusión anterior, siempre que se presenten todos los requi-
sitos para que entre a operar el hecho exclusivo de tercero, como especie del
género causa extraña, porque, por ejemplo, si la presencia del animal en la vía era 789
previsible para el conductor y lo había avistado con antelación, en el día, en vía
recta y buen visibilidad, se complica la situación para que se argumente hecho
de tercero.
Pero queda otra alternativa de exoneración de responsabilidad en caso de
que el daño se produzca cuando se esquiva al animal sin tener contacto con
éste y es la argumentación de la fuerza mayor o caso fortuito, sin importar si el
propietario del animal fue identificado o no. Piénsese por ejemplo en la ocupa-
ción intempestiva de la vía de un perro “callejero” y el conductor en la reacción,
ocasiona daño a personas o cosas. En este evento, vale la fuerza mayor o caso for-
tuito como causal de exoneración de responsabilidad, se advierte, siempre que
se prueben todos los elementos de la causa extraña, esto es: imprevisibilidad,
irresistibilidad y exterioridad.
3. Si se trata de un animal muerto en la vía pública, no sería aplicable el artí-
culo 2353 ni el 2354 ya que el daño como tal no es causado por el animal. Pero,
dependiendo de la situación concreta podría aplicarse el artículo 2356 del Códi-
go Civil por dejar el animal muerto allí y con ello crear un riesgo mayor. De no ser
así, tendría aplicación el artículo 2341 del Código Civil, esto es, culpa probada.
4. Es factible que el daño sea producido por transmisión de alguna enferme-
dad por el animal. La simple mordida no causa lesión que pudiera tratarse de
letal, pero lo que sí es letal es la transmisión de la enfermedad que en muchas
ocasiones llevan a la muerte de la persona. Cualquiera sea el animal y cualquiera
sea la enfermedad transmitida, puede afirmarse que se está en presencia de un
daño causado por un animal.
En estos casos podríamos ubicarnos en el artículo 2356 del Código Civil si el
propietario o el tenedor del animal conocían tal situación. O, artículo 2353 o
2341.
Distinta es la situación si en el consumo del animal, quien lo consume se le
transmite la enfermedad que tenía el animal o resulta afectado en su salud o en
su vida por la indebida preparación del animal. Ya no se aplica la responsabilidad
por el hecho del animal, sino que se aplica actividad peligrosa y el responsable es
la persona comercializadora de los alimentos, quien lo preparó para el consumo,
e inclusive quien vendió el animal.
En este punto es preciso hacer alusión a la sentencia del Consejo de Esta-
790 do con radicado 15001-23-31-000-1995-04817-01(17509) del 22 de abril de 2009,
M.P. ENRIQUE GIL BOTERO, mediante la cual condenó al Estado (Universidad Pe-
dagógica y Tecnológica de Colombia). Unos estudiantes del centro educativo
reclamaron los perjuicios padecidos con motivo de la intoxicación causada por
la ingesta de alimentos contaminados, en la cafetería de esa institución, el 13
de mayo de 1994. El Consejo de Estado, en uno de los apartes importantes de la
sentencia, decidió:
“Está acreditado que todas las personas que resultaron con tóxicosis habían
consumido alimentos en la cafetería de la universidad el 13 de mayo de 1994, lo
cual permite colegir que, fue alguno de los alimentos que se preparaba o distribuía
allí el que les ocasionó la inoculación. De otro lado, en la investigación realizada
por la propia universidad respecto a las causas de la intoxicación se determinó la
presencia de la Salmonella en una muestra de carne analizada. La inferencia ante-
rior, se fundamenta en la teoría de un alto grado de probabilidad preponderante,
que permite al juez fundar su decisión en hechos, que aún sin estar establecidos
de manera exacta o matemática, a la luz de la razón, son los más probables. Por lo
anterior, la Sala considera que las pruebas obrantes en el proceso son suficientes
para declarar la responsabilidad de la entidad demandada, en virtud del título de
Saúl Uribe García
jurídico de imputación de falla del servicio, toda vez que los daños antijurídicos
fueron causados por el mal funcionamiento de la cafetería que estaba a cargo del
centro educativo, y porque no se acreditó ninguna causa extraña que permitiera
su absolución, por el contrario, quedó demostrado que el manejo que se le daba a
los alimentos no era el adecuado (...)”.
“(…) La actividad del elaborador de alimentos es riesgosa o peligrosa y se cali-
fica como lícita, es decir, jurídica, y se convierte en antijurídica cuando se mate-
rializa en un daño al consumidor o al comerciante intermediario. Existe pues, la
potencialidad dañosa oculta que todos no pueden ignorar (elaborador, interme-
diario, distribuidor final). El anterior planteamiento nos adentra en el campo de
la responsabilidad objetiva en el derecho comparado, mediante la aplicación del
riesgo creado en la elaboración de alimentos, el cual opera tanto en el proceso de
fabricación como en la etapa de su puesta en el mercado. Por lo tanto el fabricante
es el creador del riesgo y quien se sirve del producto para su provecho, ya que es
este quien introduce a la sociedad el riesgo. La responsabilidad del elaborador o
fabricante se puede fundamentar en un factor de atribución objetivo enmarcado
en el deber de responder por los daños causados por el vicio de las cosas, como
también por la circunstancia de haber creado un riesgo al introducir al mercado
un producto defectuoso. Por lo anterior, se puede concluir que en el derecho forá-
neo cuando el Estado asume la función de fabricar o elaborar productos alimen-
tarios incursiona en una actividad que puede comportar un riesgo para la vida e
integridad de las personas, por lo tanto, cuando se causen daños en el ejercicio 791
de esta actividad, se podría predicar su responsabilidad extracontractual bajo el
título jurídico de imputación del riesgo excepcional; toda vez que cuando la ejerce
pone a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación
de quedar expuestos a experimentar un “riesgo de naturaleza excepcional” que,
dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente
han de soportar como contrapartida de los beneficios que derivan”.
5. Puede ocurrir que por la presencia del animal y ante la actividad de este
para atacar a una persona, ésta corra o hulla del peligro y en su maniobra de sal-
vamento o autoprotección resulte afectada en su integridad personal o su vida.
En estos casos es factible la reparación. Para estos efectos es necesario aclarar
los conceptos de intervención activa y pasiva del animal, es decir, cuándo ha de
entenderse que el daño es causado por el animal.
Mazeaud-Tunc afirman que: “exigir un papel activo del animal no es exigir un
contacto material entre el animal y la víctima. Así, la aparición súbita de un toro des-
mandado, que, al asustar a una mujer, ha hecho que ésta enferme, bastante para que el
guardián quede obligado”.15
JOSÉ MELICH ORSINI16 considera que la causalidad que interesa para atribu-
ción de la responsabilidad por el hecho del animal es la causalidad jurídica, es
decir, las condiciones bajo las cuales el derecho, con fundamento en la causalidad
física, atribuye el daño causado por el animal al presunto responsable. Para ello
distingue tres criterios. El criterio de la inercia para entender que el animal no
haya permanecido inerte, el criterio del hecho autónomo del animal para distin-
guirlo de la conducta del hombre en la intervención y producción del daño y el
criterio del hecho activo del animal, con lo cual el animal debe haber jugado un
papel preponderante en la producción del daño de manera que se puede afirmar
que él ha sido la causa generatriz del daño. Concluye que:
“Esta intervención causal jurídicamente calificada podría alegarse no sólo cuan-
do el animal ha causado el daño cumpliendo una acción (p. ej.: un perro que
muerde, un caballo que se encabrita, etc.), sino aun cuando él no haya entrado
en contacto con la cosa o persona dañada (fiera que se escapa de un circo y que
causa una enfermedad nerviosa a una persona como consecuencia del susto que
le ocasiona), y hasta si el mismo ha permanecido absolutamente inmóvil (animal
que contagia una enfermedad)”.
792 En estos casos, es indiscutible que si bien no hubo contacto físico entre el
animal y la persona que resultó afectada, la reacción del animal es por la condi-
ción del instinto agresivo, por lo que el responsable es quien lo tenga o quien
tenga la guarda del animal y la responsabilidad se enmarca en la responsabilidad
por actividad peligrosa.
Estos argumentos valen también cuando el conductor de vehículo esquiva al
animal para evitar atropellarlo, sin tener contacto con él y se ocasionan daños a
él o a otras personas, tal como se analizó en el numeral dos de este acápite.
6. El animal que entra a pacer en un predio distinto al del propietario del ani-
mal, o el que lo tenga, y daña los sembrados o cualquier otra cosa, el daño no es
causado por su condición de fiero y en estos eventos se utiliza el artículo 2353
del Código Civil.
15 MAZEAUD, Henry y León. TUNC, André. Ob. Cit., p. 95

16 MELICH ORSINI, José. La responsabilidad por hechos ilícitos. 1ª ed. Tomo II. Caracas. Serie estudios.
1995. 71 y 73
Saúl Uribe García
7. El daño puede ser causado por el animal estando en poder de persona dis-
tinta del propietario. Par estos efectos habrá que distinguir, en primer lugar, si el
que lo tiene es por relación contractual, por ejemplo en calidad de arrendatario o
comodatario. En segundo lugar, si el que lo tiene es por una relación contractual
en ejercicio de una profesión, Por ejemplo, caballeriza donde se cuidan los caba-
llos o el veterinario al cual se le llevan los animales para curarlos. En tercer lugar,
el que tiene el animal, pero no se sirve de él, ni es a ningún título jurídico. En
estos eventos habrá que determinar de manera concreta a qué título jurídico se
tiene el animal, porque la situación, para efectos de responsabilidad va a variar.
En primer lugar, si el animal se tiene en virtud de cualquier relación contrac-
tual y el daño ocurre no estando en poder del propietario, habrá que distinguir si
el daño causado es por la condición de animal fiero o no. Si es por la condición
de animal fiero, es decir, por la naturaleza del daño y por el instinto agresivo del
animal, el que lo tenga será el responsable, que para aplicar el artículo 2356 del
Código Civil, será el guardián. Si el daño es causado no por la condición de fiero,
el que se sirva del animal será el responsable pero utilizando para ello el artículo
Ejemplos de lo mencionado anteriormente, se pueden tener los siguientes:
Si se entrega el caballo en comodato, así sea por horas y el caballo causa daño,
por ejemplo, propina una coz a una persona, el responsable será el comodatario 793
y como fue por su instinto agresivo, se aplica la calidad de fiero y por ende el
artículo 2356 del Código Civil, actividad peligrosa. Si el daño se causa, no por su
instinto agresivo, es decir, no implica ferocidad, por ejemplo, daña un bien por-
que transitó por un lugar no propio para animales o ingresó a pacer a un predio
ajeno, se aplica el artículo 2353 y el responsable será el comodatario.
En segundo lugar, el daño es causado por el animal y quien lo tiene es con
fines de cuidarlo o curarlo, ej. el caso de las caballerizas o clínicas veterinarias.
En este segundo caso se discute por la doctrina si realmente estas personas se
sirven del animal o no. La doctrina y la jurisprudencia francesa,17 hasta cierto
momento histórico, habían concluido que servirse de un animal era alojarlo, cui-
darlo, herrarlo o también siempre que se usa de él para ejercer la propia profe-
sión. Posteriormente se abandonó esa posición para quedar en que en todos los
eventos en que la persona asume la guarda del animal, sobra la distinción si se
sirve del animal o no. La doctrina italiana,18 afirma que: “precisamente, todavía hoy,
17 MAZEAUD, Henry y TUNC, León André. Ob. Cit., p. 73.
18 VISINTINI, Giovanna. Ob. Cit., p. 382
en el concepto de “uso” del animal se encuentra el fundamento de la responsabilidad, que

se atribuye no tanto a la guarda, cuanto al empleo de aquél, a los fines de obtener cierta
utilidad según su naturaleza y destino económico y social”. Por su parte, La doctrina
Española afirma:
“si consideramos que la expresión “servirse del animal” puede entenderse que
hace referencia no solo a aquellos que se sirven directamente de él para su uso
personal, sino también a aquellos que aceptan su control en virtud de un acto
lucrativo de su profesión, es posible extender la responsabilidad del artículo 1905
a los alberguistas, veterinarios, herreros, etc. Si dentro de sus competencias, el
profesional asume la contención y vigilancia del animal, resulta lógico que sea él,
que podría haber controlado sus actos, el responsable de los hechos del animal
que causan daño a un tercero mientras ese control persista”.19
No obstante la disparidad de criterios para entender si quien en ejercicio de
su profesión tiene un animal para cuidarlo o para curarlo y a cambio de ello cobra
una contraprestación y el animal causa un daño, de acuerdo a lo analizado a lo
largo de este trabajo, en Colombia la solución podría ser la siguiente:
Lejos de la discusión de si el que cuida el animal o lo cura por una contrapres-
tación económica, se sirve o no del animal, consideramos que si el daño causado
por el animal ocurre estando en poder de una de estas personas y lo es por su
794 condición de instinto agresivo, la responsabilidad se ubicaría en el artículo 2354
del Código Civil, como ya se explicó, pero termina en el artículo 2356, porque
el responsable allí es el que tenga el animal y si se quiere utilizar el concepto de
guardián, la guarda del animal fue desplazada por el propietario y asumida por el
que lo cuida o por el encargado de curarlo. Ej. Si se lleva el perro al veterinario y
estando allí muerde a una persona, el responsable será el propietario de la vete-
rinaria porque él es el garante y tenedor del animal.
Si el daño no es ocasionado por el instinto agresivo del animal, no se aplicaría
el artículo 2354 ni el 2356, sino, el artículo 2341 si estamos de acuerdo que en
esos casos ellos no se sirven del animal o el 2353 si estamos de acuerdo que en
esos casos se sirven del animal.
8. El daño puede ser causado por vehículos de tracción animal. El Código Na-
cional de Tránsito, (ley 769 de 2000) permite y autoriza la existencia de vehículos
de tracción animal. En la definición que hace de vehículo, en el artículo segundo,
prescribe: “todo aparato montado sobre ruedas que permita el transporte de personas,
19 RAMOS MAESTRE, Áurea. La responsabilidad extracontractual del poseedor de animales. Madrid. Dykin-
son. 2003. P. 267
Saúl Uribe García
animales o cosas de un punto a otro por vía terrestre pública o privada abierta al público”.
También, en la definición de vehículo tracción animal, prescribe: “vehículo no mo-
torizado halado o movido por un animal”. El artículo 98 del Código Nacional de Trán-
sito prohíbe el tránsito urbano de vehículos de tracción animal en los municipios
de categoría especial y en los municipios de primera categoría del país, excepto
para fines turísticos de acuerdo a reglamentación del Ministerio de Transporte.
Esta norma fue estudiada por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 355
de 2003 y condicionó su aplicación en el sentido de que su restricción se aplique
a determinadas vías y por motivos de seguridad vial y siempre que real y efecti-
vamente se hayan adoptado las medidas alternativas y sustitutivas previstas para
los conductores de los vehículos de tracción animal.
Cuando el daño es causado por un vehículo de tracción animal, consideramos
que se puede aplicar para efectos de la responsabilidad, la actividad peligrosa ya
que de todas maneras ese componente entre aparato y animal, es tenido como
vehículo que participa en el tráfico vial.
9. Existen eventos, organizados por personas particulares, pero con autoriza-
ción del Estado cuya función principal es la de soltar animales, principalmente
toros, como en las famosas corralejas, bien en ciertos trayectos de vías públicas
o en sitios cerrados, para que todo aquel que quiera participar, libre y voluntaria-
mente lo haga. Con frecuencia resultan personas lesionadas o muertas e indiscu- 795
tiblemente estamos frente a un daño causado por un animal.
Las preguntas que surgen, son: ¿quién es responsable? ¿El Estado? ¿El orga-
nizador del evento? ¿Se presenta el fenómeno de la aceptación de riesgos por
parte de quienes intervienen, para efectos de exoneración de responsabilidad?
Consideramos que cuando el daño se cause en los casos planteados, habrá que
analizar las condiciones concretas para determinar si realmente estamos frente a
la aceptación de riesgos como fenómeno exonerativo de responsabilidad, siem-
pre que se den los presupuestos para ello.
Si se presenta alguna falla en la logística y el daño se ocasiona no ya por el
desarrollo normal del evento, sino por problema en la seguridad, falla en aparatos
utilizados Etc. consideramos que ahí sí, habrá responsabilidad por parte del orga-
nizador del evento y no se puede argumentar aceptación de riesgos por parte de
quienes intervienen. En este caso el daño no se entiende causado por el animal
porque no es su intervención activa la que lo causa y se puede ubicar frente a la
actividad peligrosa Art. 2356 del Código Civil o artículo 2341 ibídem.
Puede eventualmente presentarse la responsabilidad del Estado cuando auto-

rizó el evento y no verificó las condiciones de seguridad en las que se celebraría
el evento.
10. Similar a lo planteado en el numeral anterior, se encuentra la situación de
las personas que intervienen en eventos deportivos en los cuales se utilicen ani-
males. Por ejemplo, eventos taurinos con los toreros, festivales de coleo, exposi-
ción de equinos, perros etc. y quien interviene sufre daño, igualmente estamos
frente a la aceptación de riesgos, pero si se presenta una falla en la estructura
utilizada, en la logística o en aparatos utilizados, existe responsabilidad del or-
ganizador, pero ya la responsabilidad no se enmarca por el daño causado por
animal, sino por actividad peligrosa del artículo 2356 del Código Civil.
11. Determinadas empresas de vigilancia, utilizan perros para prestar sus ser-
vicios. Si una tercera persona resulta afectada en su integridad física o en su
vida, indiscutiblemente surge responsabilidad extracontractual y sería aplicable
el régimen de la actividad peligrosa.
12. No siempre que el daño es causado por un animal, la responsabilidad es
extracontractual. Existen eventos en los cuales el daño causado por un animal se
enmarca en la responsabilidad contractual.
796 Piénsese por ejemplo en los circos donde se utilizan diferentes animales, en
la presentación de animales marinos, en las exhibiciones de animales caninos, en
los eventos taurinos o en las escuelas de equitación. Si el daño es causado por
uno de estos animales a quienes asisten como espectadores o como alumnos,
indiscutiblemente la responsabilidad es contractual. No tiene aplicación la res-
ponsabilidad por actividad peligrosa ni la responsabilidad por riesgo, pero sí, en
virtud de la obligación de seguridad que emana de estas relaciones contractua-
les, surge una obligación de resultado para los organizadores de los espectáculos
o para las escuelas.
13. Daño causado por un animal a otro animal. Si el daño es causado por un
animal a otro animal, bien que lo haya atacado directamente, ora que lo haya
correteado y en la huida y del susto se cause un daño, también se está en presen-
cia de daño causado por un animal. Para efectos de la responsabilidad, el animal
actuó por su instinto agresivo y por tanto se enmarca en el artículo 2356 del
Código Civil.
Saúl Uribe García
En estos casos, el perjuicio será el daño emergente, esto es, el valor del animal
o los gastos de veterinario. También, lucro cesante sí el animal reportaba algún
ingreso para su propietario y eventualmente el perjuicio moral, sobre todo en los
casos de muertes de mascotas para menores de edad.
V. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR PERROS PO-

TENCIALMENTE PELIGROSOS
Un variante de lo que se ha venido estudiando con respecto a los animales
fieros y no fieros, es la responsabilidad por daños causados por perros potencial-
mente peligrosos. La ley 746 de 2002, que adicionó el Libro 3, Título 4, del Códi-
go Nacional de Policía introduciendo un capítulo nuevo, tiene por objeto regular
la tenencia de ejemplares caninos en las zonas urbanas y rurales del territorio na-
cional, con el fin de proteger la integridad de las personas, la salubridad pública
y el bienestar del propio ejemplar canino. Además de establecer contravenciones
especiales con respecto a la tenencia de ejemplares caninos y sus respectivas
sanciones, entre otras, por no recoger los excrementos dejados por éstos en los
parques, vías o lugares públicos, la ley contiene unas regulaciones muy concretas
para efectos de la responsabilidad por los daños ocasionados por los perros po-
tencialmente peligrosos.
En orden a establecer los aspectos atinentes a la responsabilidad, es impor- 797
tante determinar: En primer lugar, ¿cuáles son los ejemplares caninos y las razas
que se catalogan de potencialmente peligrosos?, en segundo lugar, ¿quién es el
responsable cuando se causa daño por un perro catalogado de potencialmente
peligroso? y en tercer lugar, ¿cuál es el criterio de imputación?
En primer lugar, el artículo segundo de la ley que adiciona el artículo 108 del
Código Nacional de Policía, para en su lugar adicionarlo en 108 – E y 108 – F,
prescriben lo siguiente:
“Artículo 108-E. Dado su alto nivel de peligrosidad, se prohíbe la importación
de ejemplares caninos de las razas Staffordshire terrier, American Staffordshire
terrier, Pit Bull Terrier, American Pit Bull Terrier, o de caninos producto de cruces
o híbridos de estas razas, así como el establecimiento de centros de crianza de
esta clase de ejemplares caninos en el territorio nacional”.
“Artículo 108-F. Ejemplares caninos potencialmente peligrosos. Se considera-
rán perros potencialmente peligrosos aquellos que presenten una o más de las
siguientes características:
a) Perros que han tenido episodios de agresiones a personas u otros perros;

b) Perros que han sido adiestrados para el ataque y la defensa;
c) Perros que pertenecen a una de las siguientes razas o a sus cruces o híbridos:
American Staffordshire Terrier, Bullmastiff, Dóberman, Dogo Argentino, Dogo de
Burdeos, Fila Brasileiro, Mastín Napolitano, Pit Bull Terrier, American Pit Bull Te-
rrier, De presa canario, Rottweiler, Staffordshire Terrier, Tosa Japonés”.
Como puede observarse, son tres aspectos, o uno de los tres aspectos que
llevan a concluir cuando un perro es tenido como potencialmente peligroso. En
primer lugar, perros que han tenido antecedentes de agresiones a personas u
otros perros. En segundo lugar, perros que han sido adiestrados para el ataque
y la defensa y en tercer lugar, perros que pertenecen a una de las razas mencio-
nadas en el literal C.
Cualquier otra clase de raza de perros o que no han tenido episodios de agre-
siones anteriores o que no han sido adiestrados para el ataque y la defensa, no
son tenidos como perros potencialmente peligrosos y por tanto, no hacen parte
de la regulación específica que depara la ley 746 de 2002.
En segundo lugar, el responsable por los daños causados, bien sea a personas
o a cosas, por un perro potencialmente peligroso, en principio es el propietario.
Así se desprende de la redacción textual del artículo 108- F, última parte:
798
“El propietario de un perro potencialmente peligroso asume la posición de ga-
rante de los riesgos que se puedan ocasionar por la sola tenencia de estos anima-
les y por los perjuicios y las molestias que ocasione a las personas, a las cosas, a
las vías y espacios públicos y al medio natural en general”.
Para saber quién es el propietario de un perro potencialmente peligroso y por
ende determinar quién es el responsable, la misma ley 746 de 2002 prescribe que
entrantándose de perros potencialmente peligrosos, éstos debe registrarse en el
censo que para tal lleven las alcaldías municipales, para que el propietario obten-
ga el respectivo permiso. Ese registro debe contener los datos del propietario.
Así que, para saber quién es el propietario de un perro potencialmente peligro-
so se puede consultar el respectivo registro, pero, siempre será a la inversa, se
determina inicialmente cuál es la persona posiblemente propietaria del perro y
posteriormente se puede verificar en el respectivo registro, ya que los perros no
llevan placa que los identifique como si fueran vehículos.
Pero el artículo transitorio dos de la misma ley, prescribe:
Saúl Uribe García
“Mientras se crea el cubrimiento a este riesgo, los propietarios o tenedores de

los ejemplares caninos detallados en los artículos 108-E y 108-F, responderán por
los daños y perjuicios que ocasione el animal, con su propio pecunio”.
En este caso la ley extiende la responsabilidad, ya no únicamente al propieta-
rio, sino también, al tenedor del animal.
La Corte Constitucional mediante sentencia C - 692 de 2003, abordó el es-
tudio constitucional de los artículos 108 – G y 108 – H de la ley 746 de 2002 ya
que el demandante consideraba que se violaba el derecho de igualdad al prohibir
que los menores de edad fueran propietarios de perros catalogados como poten-
cialmente peligrosos. La Corte en el estudio, mediante la figura de la integridad
normativa, ordenó integrar algunos apartes del artículo 108-H que prescribía:
“los menores de edad no podrán ser tenedores de los ejemplares de que tra-
tan los artículos 108‑E y 108‑F del presente capítulo en las vías públicas, lugares
abiertos al público y en las zonas comunes de edificios o conjuntos residenciales”.
La Corte decidió con los siguientes argumentos, los mismos que interesan
ya que realiza importante análisis acerca de la teoría de la posición de garante y
hace extensiva la responsabilidad cuando el daño es causado por perros poten-
cialmente peligrosos, a otras personas distintas al propietario o al tenedor:
“Para la Corte, el hecho de que el artículo 108-H sólo prohíba a los menores la
tenencia de estos perros en lugares públicos tampoco resulta acorde con la pro-
799
tección que se desprende del texto constitucional y se manifiesta en el contenido
de las disposiciones de la Ley, ya que lo que en verdad pretendió el legislador al
desarrollar los contenidos de la Carta y al verter a la ley las sugerencias de la Sen-
tencia T-889/99, fue proteger a los menores de edad de los daños que la crianza
de este tipo de mascotas pudieren ocasionar en su integridad física y en la de
las personas que con ellos conviven, o con las que simplemente coinciden en el
espacio físico.
La protección sería incompleta si por voluntad de la ley se permitiera a los
menores la manipulación, crianza, tenencia y posesión de estos animales con la
única condición que no fuera en un sitio público. También en el contexto domés-
tico los menores son vulnerables a los ataques de éstos animales -como lo son los
familiares que participan de dicha tenencia- y también en el escenario privado los
menores son incapaces de controlar la eventual fiereza de sus mascotas.
Por tales razones, esta Corte considera necesario declarar inexequible la expre-
sión “...en las vías públicas, lugares abiertos al público y en las zonas comunes de
edificios o conjuntos residenciales”, contenida en el artículo 108-H de la Ley 746,
pues sólo retirándola del ordenamiento jurídico se logra el objetivo de impedir
que los menores de edad sean tenedores de perros de alta peligrosidad y pongan
en peligro sus vidas y las de los que los rodean, sea en sitios públicos o privados,
sea en lugares abiertos o en recintos domésticos.
Esta conclusión lleva también a considerar que la presencia de perros de alta
peligrosidad en las casas donde habitan menores de edad no está prohibida en sí
misma, pero que dándose tal circunstancia, los daños que pudieran ocasionarse
al menor son de responsabilidad exclusiva de quien tenga a su cargo la custodia
y cuidado del animal. Dicha regla surge como imposición directa de la preceptiva
constitucional según la cual los niños tienen el derecho fundamental a la integri-
dad física, a la salud y al cuidado, mientras que “la familia, la sociedad y el Estado
tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos” (art. 44).
El contacto que los menores pudieran tener con este tipo de animales, dada la
prohibición legal aquí analizada, deposita en los padres, tutores o curadores, o en
quien tuviere a su cargo el cuidado directo del menor, la absoluta responsabilidad
por los daños que los perros pudieren ocasionar. Por ello, debe enfatizarse en
que, tal como lo dispone el inciso final del artículo 108-F de la Ley 746, el pro-
pietario de un “perro potencialmente peligroso asume la posición de garante de
los riesgos que se puedan ocasionar por la sola tenencia de estos animales y por
los perjuicios y las molestias que ocasione a las personas, a las cosas, a las vías y
espacios públicos y al medio natural en general”.
800 Con base en el razonamiento anterior, para la Corte es claro que la responsabi-
lidad jurídica derivada de los daños producidos por estos animales es tanto civil
como penal. Civil, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2354 el Código Civil
según el cual “el daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad
para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga;
y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído”. En el caso de la
responsabilidad por el hecho de las cosas, la misma se funda, como lo sostiene la
Corte Suprema de Justicia, “en los presuntos descuidos e imprevisión con que su
propietario o poseedor las guarda o conserva”.20
“(…) De todo lo dicho cabe entonces concluir dos cosas: en primer lugar, que
cuando el artículo 108-G de la Ley 746/02 prohíbe a los menores la propiedad de
los perros enlistados en los artículos 108-E y 108-F, incurre en una prohibición
inadecuada para garantizar la finalidad proteccionista que prescribe la Consti-
tución, por lo cual dicha prohibición también resulta desproporcionada frente al
amparo que quiere dispensarse a favor de los menores de edad. En ese sentido, la
norma es violatoria del artículo 58 de la Carta Política, que garantiza la propiedad
privada y el respeto por los derechos adquiridos con arreglo a las leyes, sin que en
20 Colombia. Sentencia del 17 de octubre de 1951. LXX, 480)
Saúl Uribe García
este caso particular pueda argüirse que la propiedad privada ha debido ceder al
interés general, pues dicha cesión no sería adecuada a los fines constitucionales
ni sería proporcional al interés general que se pretende amparar.
En segundo lugar, el artículo 108-H resulta inconstitucional en la expresión “...
en las vías públicas, lugares abiertos al público y en las zonas comunes de edifi-
cios o conjuntos residenciales”, ya que la protección que la Constitución y la Ley
dispensan a los menores de edad no puede restringirse a los sitios públicos, sino
que también debe cobijar el ámbito privado, sin que por tal circunstancia pueda
argüirse que existe una intromisión inapropiada en el derecho a la intimidad de
las personas. La Corporación entiende que la vida, la salud y la integridad de los
menores de edad es un interés superior que debe protegerse por encima de su
derecho a tener perros altamente peligrosos.
Por lo anterior la Corte considera que si los padres, tutores, curadores o quien
tenga a su cargo la representación legal del menor, por acción o por omisión en
el deber de cuidado y vigilancia, permite que éste tenga contacto con perros alta-
mente peligrosos, y se produce un daño al menor o a su familia o a terceros, aquél
debe responder civil y penalmente por la falta al deber de protección. A este res-
pecto es indispensable hacer notar que aunque la norma se refiera exclusivamen-
te a los propietarios de los animales, la disposición debe cobijar a quien ostenta
la posición de garante, es decir, a quien por su relación con el animal tuviere el
deber jurídico de evitar el daño”.
Con fundamento en la sentencia de la Corte Constitucional, el responsable 801
de los daños causados por un perro potencialmente peligroso, en principio es
el propietario o el tenedor, pero también, los padres, tutores, curadores o quien
tenga a su cargo la representación legal del menor.
En tercer lugar, el criterio de imputación para efectos de la responsabilidad
cuando el daño es causado por un perro potencialmente peligroso, es el riesgo.
Así lo determina el artículo 108-F, al prescribir que el propietario, entiéndase
también el tenedor o quien asuma la posición de garante, asumen los riesgos que
se puedan ocasionar por la sola tenencia de estos animales y por los perjuicios
que se ocasionen.
Indiscutiblemente que la demanda tendrá que encausarse con fundamento en
el artículo 2356 del Código Civil.
Ahora, surge la pregunta, si el daño es causado por un perro que no es cata-
logado de potencialmente peligroso, ¿dónde nos ubicamos para efectos de la res-
ponsabilidad? Nos ubicamos en la misma norma, es decir, en el artículo 2356 del
Código Civil, pero no ya porque el criterio de imputación sea el riesgo como de

manera expresa lo establece la ley 746 de 2002, sino porque el daño causado por
el perro, lo es por su instinto agresivo, ubicándonos de esta manera en el daño
causado por animal fiero y por ende, conforme la sentencia de la Corte Suprema
de Justicia en sede Constitucional, tiene aplicación el artículo 2356 del Código
Civil. El responsable es la persona que tenga el animal.
VI. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL DAÑO CAUSADO POR

ANIMALES
El Estado también puede ser responsable cuando el daño haya sido causado
por un animal.
En primer lugar, el Estado utiliza animales para ciertas actividades propias de
su gestión. Por ejemplo, lo perros utilizados por la policía, o los caballos utiliza-
dos por los carabineros.
En segundo lugar, el Estado puede ser responsable por el daño causado por
animales cuya propiedad sea de particulares. Concretamente en los eventos de
espectáculos donde se utilicen animales como en los circos o eventos taurinos,
y el Estado conceda la respectiva autorización, pero a la vez debe verificar que
802 se brinden las debidas seguridades a los asistentes y por omisión ocurre el daño.
También, cuando animales ocupen las vías públicas por donde transitan ve-
hículos y se logre probar omisión en evitar que estos animales ocupen las vías.
Son pocas las sentencias proferidas por el Consejo de Estado en las que se
haya analizado el tema de la responsabilidad del Estado por el daño causado por
animales. Se analizan tres de ellas, en las cuales en dos se desestimaron las pre-
tensiones y en una se acogieron, pero que de todas maneras ilustran acerca de
cuál es la posición del Consejo de Estado.
Sentencia del Consejo de Estado, sección Tercera, expediente 8323 del 17 de
junio de 1993. M.P. CARLOS BETANCUR JARAMILLO. La demandada fue el Mi-
nisterio de Educación Nacional ya que en una institución educativa un servidor
público ejercía funciones de establero, es decir, el que administraba el establo
y cuidaba el ganado. Cuando se aprestaba a amarrar un toro, dio la espalda, y
fue gravemente lesionado por cornadas del animal y posteriormente falleció. La
primera instancia condenó en perjuicios, el Consejo de Estado revocó y hubo un
Saúl Uribe García
salvamento de voto importante que abogaba para que se condenara al Estado

con reducción de perjuicios. Así se pronunció el Consejo de Estado:
“Cuentan los hechos, bien probados, que el día trágico el señor Pabón sacó
a pastar el toro y cuando le dio la espalda para atarlo a un poste de madera lo
embistió por detrás y lo dejó grandemente herido.
Lo precedente permite estas reflexiones:
Si como dicen los testigos René Octavio Barroso A, Rodrigo Flórez V y Álvaro
Antelinez Parada (a folios 61 y ss.), el animal era peligroso y conocido por su bra-
vura, Pabón cometió una culpa imperdonable al darle la espalda, de cerca, para
atarlo al poste.
Pero, además, y este es el argumento capital, para los vaqueros y manejadores
de toda clase de ganados esos son los riesgos normales de su profesión. Ellos
no pueden ignorar los estados de excitabilidad y de cambio que viven los repro-
ductores; y entre éstos, aunque existan algunos mansos, no todos son iguales en
ciertas épocas. Pabón llevaba muchos años en el Instituto, conocía los animales
que trataba y no podía ignorar los antecedentes del que lo hirió; quizás su trato
por largo tiempo lo volvió descuidado y no lo manejó con la diligencia debida.
En otras palabras, el señor Pabón murió dentro de los riesgos normales y pro-
pios de su oficio. Es algo similar al riesgo que sufre un militar, el cual, en razón
de su profesión, puede hallar la muerte en un encuentro guerrillero o con la de-
lincuencia, sin que por esto pueda hablarse, de entrada, en una falla del servicio.
803
Pero sí puede hablarse de esa falla cuando el riesgo no cae dentro del rol propio
de sus actividades.
Aquí ni siquiera podría aplicarse, publicitándola, la regla que trae el Código Civil
en su artículo 2354 cuando ordena:
“El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guar-
da o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga; y si alegare que
no le fue posible evitar el daño, no será oído”.
Y no se aplica porque ese toro reproductor no puede incluirse en la categoría de
los animales fieros o salvajes; porque, además, estaba al servicio y para la Utilidad
de la granja; y, porque, así mismo, con mediana diligencia y cuidado el vaquero
habría podido evitar el hecho que le causó la muerte.
En estas condiciones se dio la causal exonerativa de culpa exclusiva de la vícti-
ma y la sentencia deberá revocarse, tal como lo pide, con acierto, el apoderado de
la nación (a folios 75 y ss.”).
Salvamento de voto del Doctor Daniel Suárez Hernández:

“Con el comedimiento debido a mis distinguidos compañeros de Sala, paso a
consignar el Salvamento de Voto que hice a la sentencia de la referencia, en los
siguientes términos.
1o. Por definición legal en materia de semovientes, existen tres categorías tra-
dicionalmente conocidas, a saber: a) salvajes o bravos; b) domésticos; y c) domes-
ticables o domesticados.
2o. En el asunto sub judice, no cabe la menor duda, que nos encontramos frente
a un semoviente de los calificados como domésticos, pero de toda suerte, por su
configuración, conformación y aptitud envuelve ciertos riesgos, especialmente
para las personas que los manejan o cuidan, como era el caso del señor Juan de la
Cruz Pabón, quien en su condición de trabajador de la entidad demandada, encon-
tró su muerte en desempeño de su trabajo.
3o. Si bien cierto, como se señala en la sentencia, el señor Juan de la Cruz Pa-
bón por razón de su oficio “había podido evitar el hecho que le causó la muerte”
utilizando mediana diligencia y cuidado, no es circunstancia que de suyo excluya
la responsabilidad del daño ocasionado por el animal. Así las cosas, lo que corres-
pondía era declarar dicha responsabilidad, aunque disminuida o reducida pruden-
cialmente, tal como lo prevé el artículo 2357 del C.C., pues hubo concurrencia de
culpa de la víctima”.
804 Otra sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 2 de octubre de
1997, Expediente 10357 M.P. JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS. El deman-
dado fue el Distrito Capital Santafé de Bogotá ya que en plena función de un circo
un tigre se abalanzó en contra de una niña que se encontraba en la primera fila
con sus padres, causándole graves lesiones. Las pretensiones fueron acogidas y
con respecto al punto central para la decisión, el Consejo de Estado dijo:
“La conducta de la Administración, por acción u omisión.
Encuentra la Sala que a la Administración del Distrito Especial de Bogotá, co-
rresponde conforme al Decreto 2801 del 30 de octubre de 1981, por medio del
Comité de Juegos, Rifas y Espectáculos expedir los permisos para la realización
y ejercer vigilancia en la presentación de espectáculos públicos a fin de que se
observen todos los requisitos exigidos para ese tipo de eventos.
Quedó acreditado que el permiso fue expedido por el Director (e) de Rifas,
Juegos y Espectáculos públicos de la Secretaría de Gobierno de Bogotá, Distrito
Especial.
Saúl Uribe García
No probó la Administración haber exigido ni ejercido control efectivo sobre la

adopción de medidas de seguridad para la presentación del espectáculo que au-
torizaba, y a sabiendas o debiendo saber el riesgo que entrañaba la modalidad del
espectáculo y características de los animales otorgó el permiso correspondiente.
En efecto, al expedir el permiso no puso condiciones ni pidió explicaciones sobre
el modus operandi; así mismo, luego de expedido el permiso tampoco ejerció
controles, pues nada de esto fue probado por la demandada.
Cierto es que el dueño del circo asumió por su cuenta y riesgo el espectáculo
y sus consecuencias, pero ese es asunto diferente, relación jurídica que puede
tener connotaciones civiles o penales con su desarrollo especializado. No es me-
nos cierto que el punto debatido en este proceso es el de la falla administrativa,
evento en el que se juzga la conducta de la entidad demandada y su potencialidad
para constituirse en causa del daño calificado de antijurídico y fundamento de
las pretensiones indemnizatorias. En este orden de ideas, puede afirmarse que
la conducta ligera y omisiva de la Administración es fácilmente señalable como
constitutiva de la falla de la Administración, que sirve de fundamento para la res-
ponsabilidad que adelanta ese Decreto, amén de otras circunstancias que también
servirían de fundamento.
A. La relación de causalidad entre la actuación administrativa y la consecuencia
dañina.
B. Para que haya lugar a un juicio de responsabilidad es preciso encontrar vin-
culación causal, directa y determinante de la conducta del agente productor del 805
daño antijurídico con éste. A este elemento estructural se le ha denominado nexo
causal y debe ser objeto de estudio para definir su existencia.
Siguiendo el proceso lógico y sin confundir la causa con el nexo que la vincula
al efecto (daño), se encuentra en el origen de los hechos lamentables, primero, el
ejercicio de una actividad lícita por parte de un particular y el ejercicio del poder
de policía por parte de la administración quien para el efecto concede un permiso
en las circunstancias atrás anotadas.
Luego, la función con la utilización de animales fieros en libertad, esto es sin
protección para los espectadores por el no empleo de jaulas para los animales ni
de barreras protectoras para el público.
En tercer lugar, aparece la conducta del espectador usuario quien paga para
presenciar un espectáculo y con mayores costos se procura la primera fila.
En cuarto término, está el hecho de consumir alimentos dentro del estableci-
miento circense.
Finalmente y en quinto lugar, es preciso considerar la naturaleza del animal,
como causa del accidente.
En todo caso y cualquiera que sea la causa del daño entre las posibles anotadas,
en ningún momento puede pensarse que haya sido la conducta de la víctima en
cuanto asistió al espectáculo de divertimento para adultos y niños por excelencia
y por tanto quien a él concurre ni compra ni asume un riesgo y por lo mismo no
puede tenérsele como causa ni siquiera parcial del accidente. Menos aún el hecho
de consumir alimentos durante la función pues ellos son ofrecidos por el empre-
sario y esta actividad también debe ser autorizada por la Administración, así que
el consumidor obra dentro de su normal comportamiento. Tampoco es racional
acudir en busca de la causa a la ubicación que el usuario eligió en primera fila
porque esta situación no sólo se ofrece como una comodidad adicional sino que
implica mayor costo”.
Sentencia del Consejo de Estado Sección Tercera, del 26 de marzo de 2008.
Expediente 16310. M.P. MAURICIO FAJARDO. El demandado fue el Ministerio de
Defensa – Policía Nacional. Los hechos se centran en que un joven transitaba por
la carrera 30 con calle 63 de la ciudad de Bogotá, conduciendo una motocicleta
de propiedad de las Fuerzas Militares ya que prestaba servicio militar y en este
cruce vial chocó con un semoviente (vaca) que se encontraba en la vía pública. El
joven se paró del lugar y por su mal estado en que había quedado fue atropellado
por un vehículo que pasaba en ese momento. Las pretensiones fueron denegadas
tanto por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, como por el
806 Consejo de Estado.
El Consejo de Estado no descarta que el Estado pueda ser responsable por el
daño causado por animales que ocupen las vías públicas, concretamente cuando
vehículos o motocicletas colisionen. Aplica la falla relativa del servicio ya que el
Estado no puede tener, en cada una de las vías de Colombia, personal disponible
para evitar que los animales las ocupen. Sólo en el evento de que teniendo co-
nocimiento y omita la obligación de mantener las vías despejadas de animales,
podría comprometer la responsabilidad del Estado.
El punto central para la decisión fue el siguiente:
“2.3.- Sobre las obligaciones normativamente impuestas a la Policía Nacional en
el caso concreto y su grado de cumplimiento.
En primer lugar, resulta necesario señalar que las normas de tránsito a las cuales
se hará referencia mantenían vigencia para la fecha de los hechos, de manera que
las mismas son aplicables al caso concreto aun cuando a la fecha han sido deroga-
das por expresa disposición del artículo 170 de la Ley 762 de 2002.
Saúl Uribe García
En relación con el tránsito de animales, el Código Nacional de Tránsito (Decreto

1344 de 1970) establece los siguientes preceptos:
“Artículo 1º.- (…) El tránsito terrestre de personas, animales y vehículos por las vías de
uso público es libre, pero está sujeto a la intervención y reglamentación de las autoridades,
para garantía de la seguridad y comodidad de los habitantes. (…)
“Artículo 158º.- Está prohibido dejar animales sueltos en las vías públicas, inclusive en
las zonas verdes.
“Artículo 159º.- La movilización de ganado vacuno y de animales de carga y silla por vías
públicas, se hará bajo reglamentación de las autoridades de policía.
“Los animales transitarán por la izquierda de la vía lo más cerca posible al límite de la
zona de carretera, salvo disposición expresa en contrario del Ministerio de Obras Públicas.
“Artículo 160º.- Las autoridades de policía tomarán las medidas necesarias para despe-
jar las vías de animales abandonados, que conducirán al coso municipal”.
De acuerdo con lo previsto en el Decreto 1809 de 1990, eran autoridades de tránsito,
entre otras, la Policía Nacional en sus cuerpos especializados de policía vial, policía urbana
de tránsito y policía aeroportuaria. El Decreto 2591 de 1990 señala que sin perjuicio del
deber de colaboración que deben prestarse los agentes de tránsito y transporte y la Policía
Nacional, los primeros ejercen sus facultades dentro del territorio de su respectivo munici-
pio y la segunda a través de la Policía Vial en las carreteras nacionales.
La Policía Vial fue creada mediante el Decreto 1715 de 1936, según el cual su función
específica es la vigilancia en los ferrocarriles, cables aéreos, embarcaciones, carreteras y 807
vías públicas en general. Este cuerpo corresponde a un servicio especializado que se ejer-
ce principalmente en las carreteras del país y en caso de hechos en que resulten daños a
personas, vehículos, inmuebles, etc., el agente de policía de tránsito o vial que conozca de
los mismos debe proceder a levantar un croquis descriptivo de sus pormenores (art. 250.
Modificado Ley 33 de 1986, art. 104).
Ahora bien, el Código Nacional de Policía - Decreto 1355 de 1970-, también señala que
la policía está instituida para proteger a los habitantes del territorio colombiano en su
libertad y en los derechos que de ésta se derivan, por los medios y con los límites estatuidos
en la Constitución Nacional, en la ley, en las Convenciones y Tratados Internacionales, en
el Reglamento de Policía y en los principios universales del derecho. A la Policía compete la
conservación del orden público interno; el orden público que protege la Policía resulta de la
prevención y la eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad, de la
salubridad y de la moralidad públicas.
Concretamente sobre el tránsito de ganados en las calles, el Código Nacional de

Policía (Decreto 1355 de 1970), en relación con las obligaciones de los Comandan-
tes de Estación y de Subestación de Policía indica:
“ARTICULO 201. Compete a los comandantes de estación y de subestación amo-
nestar en privado:
“1. Al que en vía pública riña o amenace a otros;
“2. Al que deje vagar ganados por calles, plazas, parques, zonas de los ferroca-
rriles y otros lugares semejantes”.
Del análisis del conjunto normativo que acaba de referirse se desprende, a juicio
de la Sala, la existencia de unas competencias, que en materia de transporte, co-
rresponden a la Policía Vial en las carreteras nacionales, las cuales no son aplica-
bles al caso concreto, dado que de ellas no puede determinarse el deber aplicable
al caso concreto. No obstante lo anterior, se advierte que a la Policía Nacional
corresponde, a través de sus agentes, la protección de los habitantes del territo-
rio, para lo cual puede ejercer algunas facultades sancionatorias como la prevista
en el artículo 201, correspondiente a la amonestación que deben imponer los
Comandantes de Estación y Subestación a quien deje vagar ganados por las calles.
Sobre las obligaciones de la Policía Nacional, relativas a la protección de los
ciudadanos, la Sala ha sostenido que éstas deben entenderse dentro de lo que
normalmente se le puede exigir a la Administración en el cumplimiento de sus
808 obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su
actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del
personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficaz-
mente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera.
El deber de protección correspondiente a la Policía Nacional explica que sus
agentes deben, por principio, estar atentos y desplegar una vigilancia permanen-
te, redoblada cuando la necesidad, las circunstancias o el requerimiento lo indi-
quen; pero la obligación relativa a la seguridad de las personas y la protección
de los bienes donde quiera que se encuentren, no puede entenderse en términos
absolutos, de modo que comprometa la responsabilidad del Estado por no encon-
trarse en disponibilidad inmediata, adecuada y en todo lugar, porque es evidente
que no puede esperarse que sea omnipotente, omnisciente y omnipresente por
principio. Su presencia inminente para la cobertura de todo el territorio nacio-
nal, es un ideal jurídico, un deber ser que debe entenderse como relativo a su
poder, es decir, referido a la posibilidad de actuar con los efectivos que tiene a
su servicio, la información que puede recaudar por sí y con la colaboración de los
Saúl Uribe García
ciudadanos y la posibilidad de desplazarse en la geografía nacional, para velar por

todos y cada uno de los Colombianos.21
En este caso, no se allegó elemento de juicio alguno que indique que la Poli-
cía Nacional, a través de sus agentes, hubiere estado en capacidad de impedir el
hecho dañoso, pues las piezas probatorias sólo dan cuenta de que la muerte de
Mauricio Cervantes Vélez se produjo por un accidente de tránsito en el cual, el
hoy occiso, colisionó con una vaca que se encontraba en la vía, sin que las mismas
indiquen la forma en que ocurrió el hecho, por manera que no se acreditaron las
circunstancias fácticas del mismo.
En efecto, no existe claridad en el plenario acerca de las condiciones en que se
encontraba el semoviente en la vía, es decir, si el animal transitaba por la calle o si
se encontraba inmóvil. Tampoco se pudo establecer la presencia de algún agente
de Policía en el lugar del accidente que hubiere permitido, de manera descuidada,
el paso del semoviente, sin adoptar las medidas pertinentes, ni se probó el incum-
plimiento por parte de algún Comandante de Estación o Subestación de los debe-
res de imposición sancionatoria respecto de quien, en el momento y en el lugar
del accidente, dispuso o permitió el paso desprevenido del animal, exponiendo
así a los conductores a algún peligro.
Como se observa, no es posible tener certeza acerca de la forma en que ocurrió
el accidente entre la motocicleta que era conducida por Mauricio Cervantes Vélez
y una vaca, así como tampoco se puede determinar que una omisión por parte de
los agentes de Policía o de los Comandantes de las estaciones hubiere dado lugar 809
a la causación del daño.
Dado el número de animales que pueden encontrarse en las zonas urbanas por
diversa causa, es claro que sería materialmente imposible ejercer un control que
tuviera esa finalidad, de manera que no podrá considerarse que cualquier acci-
dente ocurrido como consecuencia del tránsito de los mismos resulte, per se,
imputable a la Administración, a menos que pueda demostrarse que la vigilancia
no ha sido ejercida en términos racionales y que ello ha constituido, en un caso
concreto, causa eficiente del perjuicio sufrido por los demandantes.
En el caso planteado, como se anotó, no se demostró que la entidad demandada
hubiere omitido el cumplimiento de un deber legal o que hubiere estado en posi-
bilidad de evitar el daño, el cual estuvo precedido del tránsito de un animal en la
vía que no habría podido ser evitado por la Policía Nacional.
No puede considerarse, en estas condiciones, que una conducta omisiva de
la Policía Nacional hubiere contribuido a causar el accidente por el cual resultó
21 Colombia. Sección Tercera. Sentencia del 8 de abril de 1998. Exp. 11.837 M.P.: Dr. Jesús María Carrillo
Ballesteros.
muerto Mauricio Cervantes Vélez, pues dada la relatividad de la obligación a su

cargo, en cuanto no se acreditó la posibilidad de la entidad demandada de im-
pedir el daño, ni el incumplimiento de las obligaciones que sobre el particular
establece el Código Nacional de Policía, se impone concluir que la Administración
no se encontraba en condiciones absolutas de interrumpir el proceso causal, el
cual, en el caso concreto, se inició con la conducta indebida de un tercero, esto
es, el propietario o guardián del animal (art. 2353 Código Civil)22 y culminó con la
producción del daño.
En este orden de ideas, resulta imperioso concluir que el daño por cuya indem-
nización se demanda no es imputable a la demandada”.
VII. RESPONSABILIDAD PENAL POR EL DAÑO CAUSADO POR

ANIMALES
Cuando un animal causa daños a una persona en su salud o en su vida, tam-
bién se puede comprometer la responsabilidad penal del propietario o tenedor
del animal. Si en materia civil y tal como lo prescribe el artículo 108-F del Códi-
go Nacional de Policía, adicionado por la ley 746 de 2002, El propietario de un
perro potencialmente peligroso asume la posición de garante y no solamente de
un perro, sino también de cualquier animal, de la misma manera y para efectos
penales, el propietario de un animal, conforme el artículo 25 del Código Penal,
810 asume una posición de garante, en virtud de organización y en consecuencia, la
ley le impone el deber jurídico de impedir el resultado.
La Corte Constitucional, en la sentencia C- 692 de 2003 a la cual se hizo refe-
rencia anteriormente, sentó la posición al respecto:
“Así mismo, la falta de cuidado o vigilancia sobre perros de alta peligrosidad
podría llegar a comprometer la responsabilidad penal del propietario o poseedor
del animal por virtud de su posición de garante en relación con éste. El artículo
25 del Código Penal vigente –Ley 599 de 2000- es la fuente de dicha responsabi-
lidad al disponer que la posición de garante asignada por la Constitución o la ley
impone al sujeto el deber jurídico de impedir la ocurrencia del resultado típico y
lo hace responsable por su acaecimiento. Dice al respecto la disposición en cita:
Artículo 25. Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por
acción o por omisión.
22 Colombia. Artículo 2353 del Código Civil: “El dueño de un animal es responsable de los daños causados
por el mismo animal, aún después de que se haya soltado o extraviado, salvo que la soltura, extravío o
daño no puedan imputarse a culpa del dueño o del dependiente, encargado de la guarda o servicio del
animal”.
Saúl Uribe García
Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una

descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, que-
dará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se
requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico
protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una deter-
minada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.
Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:
1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una
fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.
2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias per-
sonas.
4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo
próximo para el bien jurídico correspondiente.
Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las
conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal,
la libertad individual, y la libertad y formación sexuales”.
Y respecto de la posición de garante la Corte sostuvo en una de sus sentencias:
“14. El moderno derecho penal de orientación normativista, se caracteriza por
el abandono de los criterios con base en los cuales la dogmática naturalista del
siglo XIX -predominante hasta la década de 1980 en el siglo XX- edificó la teoría
811
del delito: causalidad, evitabilidad y dolo. Actualmente, el juicio de imputación se
fundamenta en la delimitación de ámbitos de competencia: sólo se responde por
las conductas o resultados que debo desarrollar o evitar en virtud de los deberes
que surgen de mi ámbito de responsabilidad y que se desprenden de los alcances
de la posición de garante. Lo demás –salvo los deberes generales de solidaridad
que sirven de sustento a la omisión de socorro- no le concierne al sujeto, no es
de su incumbencia.23
23 Cfr. GÜNTHER, Jakobs. Behandlungsabbruch auf Verlangen und & 216 StGB (Tötung auf
Verlangen ). Medizinrecht-Psychopathologie-Rechtsmedizin.Diesseits und jenseits der
Grenzen von Recht und Medizin.Festschrift für Günter Schewe.Springer-Verlag. Ber-
lin 1991. Págs. 72 y ss. GÜNTHER, Jakobs. La organización de autolesión y heterolesión
especialmente en caso de muerte. Publicado en: Estudios de Derecho Penal. UAM edi-
ciones-Civitas. Madrid 1997. Traducción de Manuel Cancio Meliá, Enrique Peñaran-
da Ramos y Carlos Suárez González. Claus Roxin. Strafrecht Allgemeiner Teil. Band I.
Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre. 2 Auflage. Verlag C.H Beck. München
1994. Págs. 332 y ss. Yesid Reyes Alvarado.Imputación objetiva.Temis.Bogotá.1994.Págs
49 y ss.
“Desde esta perspectiva, el núcleo de la imputación no gira en torno a la pre-

gunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determi-
nar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el trá-
fico o de protección frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos
riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible.24 Ejemplo: un
desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave
peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no reali-
zación de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna
intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a
un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable
a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición
de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco
tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el
resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible.
Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad
es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano.
“La imputación de una conducta o un resultado en derecho penal, depende del
ámbito de competencia a que corresponda su protección. Para su delimitación (la
del ámbito de competencia) hay que precisar en primer lugar (1) cuál es la posición
de garantía que tiene el sujeto (si esta se origina en la creación de riesgos o en
roles institucionales) y cuáles son los deberes que surgen de ella. Establecido este
812 elemento, (2) hay cuatro que sirven para concretar el juicio de imputación : i) el
riesgo permitido que autoriza la creación de peligros dentro de los límites que la
sociedad va tolerando en virtud de las necesidades de desarrollo, ii) el principio
de confianza, indispensable para que pueda darse una división del trabajo y que
le permite al sujeto delegar ciertas tareas sobre la base de que los demás son
personas autorresponsables que cumplirán con las expectativas que surgen de
una determinada función, iii) las acciones a propio riesgo, en las cuales se imputa
a la víctima las conductas que son producto de la violación de sus deberes de
autoprotección y iv) la prohibición de regreso, según la cual, el favorecimiento
de conductas dolosas o culposas por un tercero, no le son imputables a quien
las hubiere facilitado dentro del riesgo permitido. Demostrada la creación de un
riesgo jurídicamente desaprobado, se requiere además (3) una realización del ries-
go. Es decir, que el mismo riesgo creado para el sujeto sea el que se concrete en
la producción del resultado. Criterios como el fin de protección de la norma de
diligencia, la elevación del riesgo y el comportamiento doloso o gravemente im-
prudente de la víctima o un tercero, sirven para saber cuándo se trata de la misma
24 Cfr. GÜNTHER, Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum

Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs 1 y ss.
Saúl Uribe García
relación de riesgo y no de otra con distinto origen, no atribuible a quien ha creado

inicialmente el peligro desaprobado.25 (Sentencia SU-1184 de 2002, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett)”
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia con radi-
cado 26409 del 4 de febrero de 2009, M.P. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ, profirió
importante decisión con respecto a este tema.
Los hechos se centran en la muerte de una menor de nueve años de edad,
que acudió con su padre al predio que tenía arrendado y se trasladó al predio
contiguo, donde se encontraba la propietaria realizando aseo a una perrera con
aproximadamente quince perros, catalogados algunos de ellos, de bravos. La pro-
pietaria solicitó el favor al padre de la menor para que llevara los perros cerca
al lugar mientras ella terminaba las labores de aseo en la perrera. El padre de la
menor la mandó a ella (a la menor) para que cerrara el portón ya que al entrar, lo
había dejado abierto y evitar que los perros se salieran. En vista de que la menor
no regresaba, el padre fue hasta el portón y encontró a su hija muerta, por el
ataque feroz de los perros.
Estos perros ya habían tenido episodios de agresiones a otros animales y a
personas en la misma zona. En un predio contiguo habían matado una res y la
propietaria de los perros afrontaba demanda civil por los perjuicios. Además, el
mismo padre de la menor había sido atacado por uno de los perros y en su defen- 813
sa, lo mató utilizando para ello un palo.
La propietaria de los perros fue investigada penalmente por la conducta de
homicidio culposo, condenada en primera instancia, pero apelada la sentencia,
ésta fue revocada por el Tribunal. Se interpuso el recurso de Casación por el apo-
derado de la parte civil, que entre otras cosas quien fungía como víctima era el
padre de la menor fallecida.
Resulta importante conocer cuáles fueron los aspectos jurídicos más impor-
tantes analizados por la Corte Suprema, referentes a la posición de garantía en
materia penal, para efectos de determinar responsabilidad penal cuando el daño
es causado por animales. Esto dijo la Corte:
“2.2 Responsabilidad por los actos de los animales
25 Cfr. GÜNTHER, Jakobs. La imputación objetiva en derecho penal. Universidad Externado

de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho.
Bogotá. 1994. Págs. 24 y ss. Traducción de Manuel Cancio Meliá.
En términos generales, según el diccionario de la lengua Española, “animal” se

define como el ser “orgánico que vive, siente y se mueve por su propio impulso”.
Para efectos del estudio que ha de abordar la Sala, dicho concepto se restringirá
al de animal doméstico o domesticado, que comprende a aquellas especies que
viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como caballos, perros, ga-
tos, etc.
La consideración de animal doméstico es una cuestión de hecho, por cuanto
según las zonas geográficas y costumbres populares, ciertas especies podrán o no
ser consideradas domésticas. De todas maneras, el animal doméstico se caracteri-
za por su obediencia al hombre y para mantenerlo en ese estado, no es necesario
aterrorizarlo, ni amenazarlo, ni castigarlo.26
Ahora bien, la responsabilidad jurídica derivada de los daños producidos por los
animales es tanto civil como penal. Civil, en virtud de lo dispuesto en el artículo
2353 del Código Civil según el cual:
“El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo ani-
mal, aun después que se haya soltado o extraviado, salvo que la soltura, extravío
o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente, encargado de la
guarda o servicio del animal.
ajeno; salva su acción contra el dueño si el daño ha sobrevenido por una calidad o
vicio del animal, que el dueño, con mediano cuidado o prudencia, debió conocer
814
De acuerdo con la norma, todo propietario de un animal -perro, gato, caballo,
burro, etc.-, responderá civilmente de los daños que éstos ocasionen a terceros,
bien físicamente o a las propiedades que colindaren. Se trata de una responsabi-
lidad especial, derivada de los daños causados por un animal no fiero,27 que no
ha sido debidamente vigilado, es decir, de la responsabilidad por el hecho de las
cosas, que se funda según la doctrina y la jurisprudencia de la Sala de Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia,
“… en los presuntos descuidos e imprevisión con que su propietario o poseedor
las guarda o conserva”.28
26 25
CAMMAROTA. Responsabilidad Extracontractual. Nº 395 citado por José Dovo-
vsek, “Sobre los daños causados por los animales, Universidad del Salvador, Facultad
de Ciencias Jurídicas.
27 Colombia. El artículo 2354 del mismo Código, se refiere a la responsabilidad por el
daño causado por un animal fiero.
28 Colombia. Sentencia del 17 de octubre de 1951. LXX, 480.
Saúl Uribe García
Es importante reseñar que en tales eventos es responsable no sólo el dueño del

animal, sino también el poseedor o el que se sirva de él. Es decir la persona que
alberga, posee, custodia y alimenta, por ejemplo, a un perro en su casa, sea o no
su dueño, será responsable por los daños que causa ese animal. (…)”
“(…) Como propietaria de los canes, es claro que esta condición le es predica-
ble, teniendo en cuenta, adicionalmente, los antecedentes de los animales, co-
nocidos en la región por su ferocidad y las constantes agresiones a los vecinos
del sector, los cuales soportaban pasivamente los daños sobre sus bienes, pues,
quedó demostrado que reses y aves de corral fueron perseguidas por los perros
de CEDIEL MOLANO.
Todo ello ocurría frente a la mirada indiferente de la dueña de los animales,
quien ninguna precaución tomaba, permitiendo que sus canes deambularan libre-
mente por la hacienda, cuando lo propio era que los tuviera encerrados o por lo
menos con bozales, para evitar este tipo de situaciones.
Por lo anotado, entonces, no se discute su posición de garante, toda vez que
tenía el deber jurídico concreto de velar para impedir que se produjera un resulta-
do típico que es evitable, en este caso, la afectación de la vida o integridad de las
personas, por los ataques de sus perros.
Es, la mencionada, una condición jurídica que obra de manera genérica y abs-
tracta, por virtud de la fuente de riesgo representada en los animales y su fiereza.
Sin embargo, esa condición jurídica no opera dentro de los mismos presupues- 815
tos en las áreas civil y penal, esto es, el hecho o caso concreto dañoso no es po-
sible verificarlo bajo las mismas pautas a efectos de concluir que si se le entiende
responsable civilmente, igual debe ocurrir en punto de la responsabilidad penal.
Todo lo contrario, como ya se vio de los amplios apartados jurisprudenciales
y doctrinarios transcritos, la responsabilidad civil se estima presunta, pues con
la sola causación de un daño atribuido a los animales fieros, ha de responder su
propietario.
Incluso, independientemente de que se pueda demostrar una concurrencia de
culpas pasible de evidenciar que el daño fue consecuencia de varios nexos cau-
sales, la ley civil instituye la figura de la solidaridad para facultar cobrar el daño
tanto al propietario del animal como a su tenedor, derivada de esta condición
jurídica, se repite, y no de la demostración de que cada omisión fue determinante
en el resultado.
Por lo demás, en el campo penal tiene cabida la figura que aquí se denomi-
na del “tercero civilmente responsable”, con un radio de acción restringido a la
indemnización puramente civil y que remite a condiciones jurídicas específicas
tales como aquella del padre que responde por los hechos dañosos de sus hijos
menores, o el empleador respecto de sus dependientes, o, para lo que ahora se

examina, el amo en torno de sus animales.29
Esto, por cuanto nuestra legislación entiende perfectamente que la sola condi-
ción de amo, padre o empleador, si bien genera por sí misma un deber general de
garante que puede representar para la persona responsabilidad civil por la causa-
ción del daño, no incide directamente en la definición de responsabilidad penal,
si respecto de ella no se ha establecido una violación concreta al deber objetivo
de cuidado que incida directamente en el resultado típico y deba ser objeto de
reproche penal.
Lo anotado, para significar cómo la discusión no se enmarca en el tópico de la
simple propiedad sobre los animales y ni siquiera puede decirse que por el solo
hecho de esta condición jurídica, exista un curso causal que sumado al del tene-
dor de la fuente de riesgo, dígase los animales feroces, automáticamente revele
dual la responsabilidad penal, en tanto, es esa una presunción que por la vía de la
solidaridad solo es aplicable en el campo civil.
Es posible, entonces, advertir que permanece latente, como obligación inma-
nente de la procesada en su condición de propietaria de los animales, la obli-
gación de tomar las precauciones necesarias para que ellos no afecten bienes
ajenos, en los cuales se incluye, huelga anotar, la vida y la integridad personal de
los semejantes.
Pero de ello no se desprende, por sí misma, ningún tipo de responsabilidad
816
penal, dado que la evaluación de culpabilidad dolosa o culposa implica demostrar
que en el caso concreto, para lo que corresponde a la segunda de las figuras en
cita, se pasó por alto el deber objetivo de cuidado por la vía de un comporta-
miento omisivo trascendente a ella atribuido, el cual tuvo incidencia causal en el
resultado.
Ahora bien, en principio el tipo de responsabilidad que cabría atribuir a la pro-
cesada, dentro del espectro del deber de garante, remite a lo dispuesto en el
artículo 25 del Código Penal, particularmente en su numeral primero, en cuanto
señala que una de las situaciones constitutiva de posición de garantía, ocurre
“Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una
fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio”.
Esa fuente de riesgo, en el asunto examinado, lo es la tenencia de animales
fieros, utilizados, se entiende, para el cuidado del fundo también de propiedad
de la acusada.
Pero, dentro de otro ámbito de lo examinado, ocurre que el padre también tie-
ne posición de garante respecto de su hija menor de edad, no en el contexto de
29 Colombia. Artículos 2347 y 2353 del Código Civil.

Saúl Uribe García
la legislación civil arriba reseñada, pues, claramente esa normatividad se dirige

a atribuir responsabilidad a los padres por los hechos de sus hijos, no a brindar
protección a éstos.
Sin embargo, por el solo hecho de la paternidad el padre o los padres tienen el
deber de velar por la protección y desarrollo de sus hijos, en obligación perentoria
que parte de la regulación constitucional y se despliega por toda la normativida-
d,30 sin que sobre este punto pueda existir mayor discusión.
Para efectos penales, en lo concerniente al deber de garante, el numeral 2° del
artículo 25 del Código Penal, señala que esa condición jurídica se presenta “Cuan-
do exista una estrecha comunidad de vida entre personas”.
En otros términos, el padre de la menor fallecida tenía la obligación legal de ve-
lar por ella e impedir cualquier tipo de daño sobre su vida o integridad personal,
por el solo hecho de la relación filial que los unía.
Además de ello, estima la Corte, en el asunto examinado el progenitor de la
víctima asumió la carga de proteger la fuente de riesgo para evitar que se cau-
sasen daños antijurídicos, cuando sin mayores discusiones aceptó llevar consigo,
sometidos a su vigilancia y control, los ejemplares caninos.
En este caso, no cabe duda de que el control de la fuente de riesgo se desplazó
desde la propietaria de los animales, hacia el padre de la menor, quien así fungía
tenedor de los perros y encargado directo de realizar lo necesario para evitar un
daño que, paradójicamente, se produjo respecto de quien, a la par, se hallaba so- 817
metida a su tutela, dentro de un ámbito inexcusable de garantía.
Muchas cosas pueden lucubrarse en el campo teórico acerca de cómo operó
esa traslación de la fuente de riesgo, o hasta qué punto la asunción del tenedor,
del deber de garante, elimina la particular responsabilidad que pueda caber a la
propietaria de los ejemplares caninos.
Pero, de lo que los hechos informan, solo puede extractarse objetivo que Henry
Enrique Calderón Cortés, con plena capacidad dispositiva aceptó llevar consigo
los perros hasta el lugar donde desarrollaría algunas labores acordes con el arren-
damiento que para fines de ganadería hizo de uno de los potreros del fundo.
Y además surge inconcuso que fue en razón de ese traslado y de la posterior
decisión de permitir que la menor se desplazase junto con los animales hasta el
sitio donde cerraría el broche de la cerca, que se generó la agresión violenta hoy
lamentada.
No puede controvertirse, así mismo, que el padre de la víctima pasó por alto
de manera ostensible el deber de cuidado que su doble condición de tenedor de
30 Colombia. Véanse, a título de ejemplo el art. 253 del C.C., el art. 6° del decreto 2737 de 1989 (vigente
para el momento de los hechos) y los arts. 14 y 39-1 de la Ley 1098 de 2006.
la fuente de riesgo y obligado a velar por el bienestar de la niña, se le imponía, y

fue bastante imprudente, no solo porque aceptó, a pesar de conocer los antece-
dentes de los animales, llevarlos consigo por los potreros, alejados de la voz de su
propietaria, sino en atención a que descuidó sin justificación a su hija, facultando
así que la agresión se materializase sin ninguna posibilidad de ayuda o defensa a
favor de ella.
Estima la Corte que en el mismo momento en el cual el progenitor de la víctima
tomó consigo los perros y los llevó hacia lugar alejado de la vivienda, asumió, en
términos del numeral 1° del artículo 25 del Código Penal “…voluntariamente la
protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ám-
bito de dominio”.
Y no es posible advertir que en un plano jurídico la sola propiedad sobre la
fuente de riesgo, torna también responsable a la acusada, pues, ello, como antes
se anotó, opera exclusivamente en el campo civil, en razón de la presunción de
culpa que en esa esfera se instituye para el propietario, quien, incluso, responde
solidariamente con el tenedor.
Desde luego, si se trata de acudir a posturas de causalismo extremo, afortuna-
damente expurgadas de la legislación penal moderna, siempre será posible encon-
trar algún tipo de ligazón o vínculo entre el hecho o posición jurídica precedente
del propietario, y las consecuencias que produjo la violación del deber objetivo de
cuidado atribuida al tenedor.
818
Sin embargo, esa no puede ser una forma correcta de evaluar el caso concreto,
dado que la responsabilidad penal es siempre personal y se demanda de un víncu-
lo inescindible entre la acción u omisión y el resultado causado.
Para lo que se discute resulta pertinente acudir a un ejemplo, en cuanto ilustra
adecuadamente la forma en que cada uno de los vinculados, propietario y tenedor
de la fuente de riesgo, responde, de acuerdo a su particular intervención.
De esta manera, si sucede que el propietario de un vehículo automotor, en per-
fectas condiciones mecánicas, decide prestarlo a su vecino, de quien conoce que
posee licencia de conducción y además aprecia en adecuadas condiciones físicas y
mentales; y después ocurre que el amigo arrolla con el automóvil a un transeúnte,
es claro que dentro del proceso penal adelantado, el tenedor del bien debe ser
vinculado a título de autor del delito, pero respecto del propietario apenas es
posible el llamado a título de tercero civilmente responsable y únicamente en ésta
condición puede eventualmente condenársele.
Y nadie duda, así mismo, que si la hipótesis refiere que dada su imprudencia el
tenedor del automotor chocó con otro vehículo y a consecuencia de ello pereció
su hija, la cual se transportaba como pasajera, esa muerte debe ser endilgada, en
Saúl Uribe García
calidad de responsable penal, exclusivamente al conductor, pero jamás al amigo

que le facilitó el automóvil.
Es que, no es posible predicar que el propietario, cuando otra persona ha asumi-
do materialmente la fuente de riesgo, ha de conservar esa obligación de extremar
el deber objetivo de cuidado, si está claro que el mismo ha sido trasladado a quien
asumió el control del peligro dentro de su específico ámbito de dominio que,
cabe resaltar, ya no es el mismo del titular del bien.
Por lo demás, dejando de lado el espectro puramente formal o jurídico, en la
práctica lo que sucede es que el propietario de la fuente de riesgo carece de la
posibilidad de desplegar ese deber objetivo de cuidado, en tanto, lo ha dejado
confiado al tenedor quien, en muchas ocasiones, desplaza esa fuente de riesgo
hacia otro ámbito de custodia ajeno al de aquel.
No se trata, cabe aclarar, de establecer un criterio general a partir del cual
pueda concluirse, por ejemplo, que en los casos en los que un tercero asume la
fuente de riesgo, siempre se elimina la posibilidad de que su propietario responda
penalmente, pues, la casuística enseña de ocasiones en las que ese traslado opera
solo aparente, o atemperado, o no se radica en cabeza de persona idónea, o en
fin, puede determinarse que el titular de la fuente de riesgo conservó la obliga-
ción de evitar el daño.
En el asunto examinado, por el contrario, observa la Corte que el padre de la
víctima no solo aceptó controlar directamente la fuente de riesgo, con lo cual
819
abstrajo de la propietaria de los animales la obligación o deber de garante, para
lo que al campo penal compete, sino que actuó de manera ostensiblemente negli-
gente, obviando tomar elementales medidas de precaución, ocasionando con ello
el resultado dañoso, en un nexo causal indisoluble.
Con un dicho actuar negligente, para rematar este aspecto del discurso, se puso
el progenitor de la víctima en esa condición señalada por la Corte Constitucio-
nal31 al momento de evaluar la exequibilidad de la normatividad que regula la
materia de la tenencia de perros –que, reconoce la Corte, no estaba vigente para
el momento de los hechos, pero en este aspecto del discurso tiene plena vigencia
respecto de lo que se discute-, así señalada:
“… [si] los padres, tutores, curadores o quien tenga a su cargo la representación
legal del menor, por acción o por omisión en el deber de cuidado y vigilancia, per-
mite que éste tenga contacto con perros altamente peligrosos, y se produce un
daño al menor o a su familia o a terceros, aquél debe responder civil y penalmente
por la falta al deber de protección. A este respecto es indispensable hacer notar
que aunque la norma se refiera exclusivamente a los propietarios de los animales,
31 Colombia. Sentencia C-692 de 2003

la disposición debe cobijar a quien ostenta la posición de garante, es decir, a quien

por su relación con el animal tuviere el deber jurídico de evitar el daño”.
Jurídicamente, entonces, el directo responsable, en el campo penal, de la muer-
te de la menor es su padre, sin que la condición de propietaria de los animales
represente en cabeza de la aquí procesada ese mismo tipo de responsabilidad.
Y tampoco, para incursionar en el tema de la concurrencia de riesgos, es dable
aplicar en este caso la jurisprudencia más reciente de la Sala, precisamente porque
una adecuada lectura de lo plasmado en la Sentencia arriba transcrita, 32 permite
advertir que lo ocurrido no se aviene con los puntuales hechos allí referenciados.
Todo lo contrario, precisamente esa profunda disertación acerca del tema de la
concurrencia de riesgos sirve para sustentar la absolución que desde la segunda
instancia ha favorecido a la procesada, en tanto, no es posible definir en ella un
concreto comportamiento omisivo –no, desde luego, la sola referencia al deber
de cuidado abstracto y general que por razón de la fuente de riesgo de ella se pre-
gona-, que por la vía de la causalidad se sume al del padre de la menor, o mejor,
lo acompañe de tal manera inescindible que sin el mismo no habría tenido lugar
el luctuoso suceso.
En este sentido, se dice por la representante del Ministerio Público, en su con-
cepto, que el comportamiento omisivo concreto atribuido a la acusada deviene de
no haber encerrado los animales cuando hicieron su arribo la víctima y su padre.
820 Surge entonces la pregunta obligada ¿de haberlos tenido encerrados se habría
enervado el hecho?
Y la respuesta es necesariamente negativa, pues, como se recuerda, la propieta-
ria ofreció al padre de la menor -o este lo solicitó, asunto que no ha sido posible
dilucidar pero tampoco incide trascendentemente en el asunto, que tomara los
animales y los llevase a los potreros a “desperezarse o desaburrirse”, procediendo
luego a realizar esa labor el señor Henry Enrique Calderón Cortés.
Desde luego, de haberse encontrado encerrados los ejemplares caninos, basta-
ba, si el propósito era dedicarlos al ejercicio, con sacarlos de sus jaulas, por ma-
nera que lo importante no fue la condición de encierro o libertad de los animales,
sino el propósito asumido por el progenitor de la víctima, de partir con ellos hacia
el despoblado y permitir que su hija se alejase en compañía de la jauría.
En efecto, es este un punto central de diferenciación del caso examinado, con
aquel otro resuelto por la Sala cuando expuso la tesis de la concurrencia de ries-
gos, en tanto, allí se trata de un hecho en el cual, desde diferentes aristas, dos
fuentes de riesgo independientes (tractocamión y motocicleta) concurren a cau-
sar un daño que, conforme la dinámica de los hechos, se asume resultado causal
32 Colombia. Radicado 28.441, del 2 de julio de 2008.
Saúl Uribe García
de ambas infracciones al deber objetivo de cuidado. Además, se observa que cada

una de las conductas omisivas, si bien trascendentes, o mejor, por razón de ello,
no hubiese sido suficiente para generar el resultado dañoso.
Ello dista mucho de representar lo ahora analizado, como quiera que, de un
lado, no se trata de dos fuentes de riesgo independientes, sino de una sola que fue
asumida por el padre del menor, supliendo el deber de control que cabía a la pro-
pietaria de los animales; y del otro, el curso causal de lo ocurrido, objetivamente
conduce a significar que lo dejado de realizar por la propietaria –haber puesto
los perros en condiciones de seguridad, en palabras de la Procuradora-, no tuvo
efectiva incidencia causal en el hecho dañoso.
Con un criterio racional que evite los extremos, para la Corte asoma evidente
que los hechos tuvieron su génesis causal en la asunción del riesgo por parte del
padre de la víctima, cuando tomó los animales y partió con ellos, y tuvieron su
desenlace fatal en el momento en el que, abjurando del deber de garantía con-
creto respecto de su hija, permitió que ésta abandonara su esfera de vigilancia
acompañada de los caninos.
Y, si se utiliza esa especie de test de comprobación ofrecido en la jurisprudencia
que sirve de base a la Sala para abordar el tópico de causalidad, la conclusión es
la misma, toda vez que si mentalmente se elimina el actuar u omisión del pro-
genitor de la menor, evidentemente surge que nunca se habría materializado la
conducta. Y a la inversa, dentro del caso concreto –no en función del deber de
garante abstracto y general que dimana de la condición jurídica de propietaria de 821
los animales-, si se elimina el comportamiento, activo u omisivo, de la procesada,
sigue vigente en toda su condición el encadenamiento de hechos que derivó en
el fatal resultado.
De otro modo, acorde con la teoría de los cursos causales hipotéticos, es posi-
ble decir, en lo que toca con el señor Calderón Cortés, que si él hubiese actuado
de modo contrario, vale decir, absteniéndose de asumir la fuente de riesgo, o
incluso, ya asumida, impidiendo que la menor se apartara de su lado en compañía
de los animales, el hecho no se hubiese presentado.
Claro, podrá decirse, dentro del fenómeno de la causalidad extrema –por cuya
virtud es posible significar también que el vendedor de los animales, y hasta la
persona encargada de llevarlos al fundo, para no seguir en esa cadena causal in-
finita, tienen responsabilidad en la muerte violenta-, que si la propietaria de los
animales no hubiese aceptado la solicitud del progenitor de la menor –u ofrecido
al mismo-, para llevarse los animales a los potreros, el resultado tampoco habría
acaecido.
Empero, ocurre que en ese momento el curso causal no se había iniciado, dado
que afuera de sus jaulas los animales, presentes su propietaria o ama, y la víctima
y su progenitor, ninguna agresión o peligro se perfiló.
Comparte la Corte, acorde con lo relacionado en precedencia, lo argumentado
por el Tribunal en la sentencia impugnada, en cuanto referenció:
“Y no se le puede exigir a la acusada CEDIEL MOLANO un actuar diligente y cui-
dadoso en su condición de garante de la fuente de riesgo, cuando el padre de la
menor, que repetimos, tenía el deber moral y legal de impedir que su hija pudiera
sufrir un daño o que un tercero se lo causara, la envía sola a más de 260 metros de
distancia de la casa de la finca donde pudiera ser protegida, según se estableció
en diligencia de inspección judicial realizada al inmueble rural donde ocurrió la
tragedia, haciendo aún más ostensible la ausencia de esa relación material que
debe existir entre garantido y garante.
Se explica así la determinación tomada en el fallo materia de impugnación, don-
de se comparte la infracción al deber objetivo de cuidado en su condición de
garantes de la fuente de riesgo, entre la propietaria de los animales y el padre de
la obitada, decisión que se debe desatender parcialmente puesto que, se insiste,
esa exigencia requerida en el agente para derivar un comportamiento en la moda-
lidad culposa según el artículo 23 del Código Penal –violación al deber objetivo de
cuidado-, se vio menoscabada por la falta de diligencia y cuidado exigida a Henry
Enrique Calderón, ante su actitud negligente asumida desde el momento mismo
822 en que visitó el fundo el día de autos, haciéndose más ostensible al retirarse con
su hija acompañada de los perros que sabía eran furiosos, acrecentada por un acto
de irresponsabilidad en el momento en que la envía sola a un lugar distante con
el pretexto de que cerrara una puerta, sin detenerse a pensar los peligros que la
niña corriera atendida sus escasos nueve años de edad por los que atravesaba en
ese entonces”.
Desde luego, para la Corte no se trata de que la condición de garante de la pro-
cesada haya sido matizada o disminuida en razón de la intervención del padre de
la víctima, sino que por ocasión de esa asunción del riesgo, desapareció el deber
de garante de la acusada, en lo que al ámbito penal corresponde”.
Saúl Uribe García
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824

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REVISTA Nº 32 – ABRIL 2013

© InstItuto ColombIano de ResponsabIlIdad CIvIl y del estado –IaRCe–

Responsabilidad Civil y del Estado Nº 25����������������������������������������������9

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EL

HISTORIA DEL TEXTO LEGAL SOBRE RESPONSABILIDAD

LA TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS Y SU INAPLICABILIDAD EN EL

EL DAÑO INDEMNIZABLE EN EL CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL

OBLIGACIÓN Y RESPONSABILIDAD INSTITUCIONAL DERIVADA DEL

DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y EL PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA

LA FALACIA DE LOS TÍTULOS DE IMPUTACIÓN EN LA

EL DERECHO DE FAMILIA Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL

LA VÍA EJECUTIVA EN EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

DE LOS SUJETOS JURÍDICOS FRENTE AL CONTRATO DE SEGURO EN

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO Y SU ASEGURAMIENTO

Responsabilidad Civil y del Estado Nº 26������������������������������������������283

EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL EN COLOMBIA A LA LUZ

ITINERARIO JURISPRUDENCIAL DEL DAÑO MORAL EN COLOMBIA

DAÑO CORPORAL, BIOLÓGICO, FISIOLÓGICO O A LA SALUD

INVERSIÓN DE LA CARGA PROBATORIA DE LA CAUSALIDAD EN EL

IDONEIDAD DEL ARTÍCULO 2354 DEL C.C. PARA SER FUENTE

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO Y SU ASEGURAMIENTO

Responsabilidad Civil y del Estado Nº 27������������������������������������������473

CIRCULACIÓN Y RESPONSABILIDAD: ENTRE LA CRIMINALIDAD Y EL

LAS TEORÍAS DEL DERECHO DE DAÑOS

“DE LOS SUJETOS JURÍDICOS FRENTE AL CONTRATO DE SEGURO

LA PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD

DE LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA CIVIL EN CASO DE DAÑOS O

Responsabilidad Civil y del Estado Nº 28������������������������������������������635

¿POR QUÉ ES TAN DIFERENTE EL DERECHO DE DAÑOS DE ESTADOS

ALGUNAS CUESTIONES RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD POR

LA ACUMULACIÓN DE INDEMNIZACIONES, UNA REVISIÓN

LA IMPUTACIÓN COMO ELEMENTO ESTRUCTURAL DE LA

DE LOS ÓRGANOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS

LA OBJETIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN COLOMBIA:

RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES

Enrique Gil Botero

obstante que es categórica en señalar la importancia del perfeccionamiento del

“Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las

“En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones

gar por los compromisos adquiridos sin contrato. Si se analiza detenidamente, en

2. Alcance de la expresión “hecho cumplido” y supuestos bajo los

o reserva presupuestal, entre otras deficiencias halladas en requisitos que la ley

3 Colombia. Dispone el art. 41 “DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los con-

Según esta postura, la tercera hipótesis planteada no ha constituido un su-

En síntesis, y finalmente, lo común a estas tres situaciones es que se ejecutan

3. Supuestos de responsabilidad patrimonial del enriquecido sin

3.1. Elementos constitutivos del enriquecimiento sin causa

te, por desprenderse, sin compensación alguna, de bienes, servicios o trabajos

En quinto lugar, también se necesita que no exista en el ordenamiento jurídico

3.2. Período de la responsabilidad del Estado,

cio de vigilancia por una empresa especializada en el ramo, esencialmente oneroso y en el

En otra ocasión, la Sección Tercera se ocupó de determinar cómo la aplicación

Es de tal claridad la providencia que, sin ambages, reconoce que la administra-

No obstante lo anterior, meses después –y aunque la acción estaba caduca-

pondiente, no obstante lo cual autorizó la realización de los trabajos. Señaló la

aplicó la teoría del enriquecimiento sin causa en un contrato de arrendamiento

Sin embargo, en esta ocasión el aparte transcrito debe interpretarse adecua-

mentos que constituyen, en la jurisprudencia civil, el enriquecimiento sin causa. Es

En la providencia se destacó la importancia que tiene la confianza que le gene-

A manera de conclusión se puede decir, sin desconocer algunas vicisitudes

3.3. Período de la irresponsabilidad del Estado

el pago de obras adicionales al contratista que obró de buena fe e hizo prevalecer el

jurisprudencia se hace radicar la suerte del tema en el aspecto normativo de la

Responsabilidad Civil y del Estado Nº 25��9

Responsabilidad Civil y del Estado Nº 26��283

Responsabilidad Civil y del Estado Nº 27��473

Responsabilidad Civil y del Estado Nº 28��635