Elija cuál derecho de propiedad privada se

protege: la precisión de las normas legales que

establecen limitaciones a la propiedad privada,
a propósito de los fallos Molinera del Norte y
Curtidos Blas

Matías Guiloff Titiun1

Resumen
Este artículo analiza el tema de la precisión que deben tener las normas
legales que establezcan limitaciones a la propiedad privada, en consistencia
con la reserva legal existente en esta materia. Sobre esta cuestión se pronunció
el Tribunal Constitucional en dos fallos durante el año 2015. El argumento
central del trabajo es que una interpretación demasiado vigorosa de esta
reserva, como la efectuada por el Tribunal Constitucional en el último de estos
fallos, puede llevar a resultados paradójicos –como la afectación del derecho
a la propiedad privada de alguna de las partes en el conflicto– e indeseables
–tales como la omisión regulatoria y la aprobación de una regulación sesgada
en favor de aquellos interesados que tengan un mayor poder de organización
para influir sobre el proceso legislativo.

Palabras clave: Derecho de propiedad privada - Reserva legal - Traslado de in-

dustria mal ubicada - Control de la discrecionalidad administrativa

[A]ll law is universal but about some things it is

not possible to make a universal statement which
shall be correct. In those cases, then, in which it
is necessary to speak universally, but not possible to do so correctly, the law
takes the usual case, though it is not ignorant of the possibility of error.

1 Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Diego Portales. LL.M. Columbia
University, SJ.D. University of Arizona. Profesor de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho de
la Universidad Diego Portales. Agradezco a Fernanda González y Carolina Olivares su asistencia en la
investigación necesaria para la realización de este artículo.

152
 And it is non the less correct; for the error is not in
the law nor in the legislator but in the nature of
the thing, since the matter of practical affairs is of
this kind from the start.2
It is a feature of the human predicament, not only
of the legislator but of anyone who attempts to regulate some sphere of conduct
by means of
general rules, that he labors under one supreme
handicap-the impossibility of foreseeing all possi
ble combinations of circumstances that the future
may bring.... This means that all legal rules and
concepts are “open”; and when an unenvisaged
case arises we must make a fresh choice, and in
doing so elaborate our legal concepts, adapting
them to socially desirable ends.3

Introducción

En el año 2015, el Tribunal Constitucional se pronunció en dos ocasiones–en

las sentencias Molinera del Norte (Rol 2644-2014, en adelante Molinera) y
Curtidos Bas (Rol 2684-2014, en adelante Bas) – y con resultados diversos,
acerca de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 62, inciso
segundo, de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC). Esta
disposición permite a la Municipalidad decretar el traslado de una empresa
mal ubicada que genere molestias o daños al vecindario.4 El principal punto

2 Aristóteles, “Nicomachean Ethics”, en McKeon, Richard (editor), The basic works of Aristotle,
(Random House), 1941, p. 1020.
3 Hart, H.L.A, “Jhering’s Heaven of Concepts and Modern Analytical jurisprudence”, en Essays in
jurisprudence and philossophy, (Oxford: Clarendon Press) 1983, pp. 269-270.
4 El aludido inciso dispone:
“Las industrias mal ubicadas, que causen molestias o daños al vecindario, deberán trasladarse dentro
del plazo que les señale la Municipalidad, previo informe del Departamento de Higiene Ambiental del
Servicio Nacional de Salud y de la Secretaría Regional correspondiente del Ministerio de Vivienda y
Urbanismo. Este plazo no será inferior a un año”.
Es pertinente señalar que en el caso Molinera del Norte, el requerimiento no solo solicitó la inaplicabilidad
por inconstitucionalidad del citado artículo, sino que también la del artículo 160 de la misma ley, que
establece: “En el caso de establecimientos industriales o locales de almacenamiento, expuestos a
peligro de explosión o de incendio, y los que produjeren emanaciones dañinas o desagradables, ruidos,
trepidaciones u otras molestias al vecindario, la Municipalidad fijará, previo informe de la Secretaría
Regional correspondiente del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo y del Servicio Nacional de Salud, el
plazo dentro del cual deberán retirarse del sector en que estuvieren establecidos. Dicho plazo no podrá

anuario de Derecho público udp 153

de divergencia entre ambas decisiones –no explícita, ya que el voto de mayoría
de la segunda en ningún momento hace referencia a aquel de la anterior–,
fue el relativo al grado de precisión que deben tener las normas legales que
establecen limitaciones al derecho a la propiedad privada. Al respecto, en
Molinera, el tribunal argumentó:

“El mayor detalle de la regulación legal en este tópico podría resultar in-
conveniente pues la fijación de un catálogo de molestias y daños en una
norma con vocación de permanencia, si bien contribuiría a proteger el
derecho constitucional invocado, incidiría de modo negativo en el cum-
plimiento del deber estatal reconocido en el inciso cuarto del artículo
1° constitucional y en la tutela de otros derechos, como el de vivir en
un medio ambiente libre de contaminación o el derecho a la vida y a la
integridad física y psíquica de la persona. Lo anterior ya que el reconoci-
miento de la molestia o daño para el ser humano se vincula de manera
directa con el progreso científico y social, que es el que permite detectar
la afectación de la vida, la salud o calidad de vida de la persona”.5

En sentido inverso, en Curtidos Bas señaló:

“La falta de una adecuada connotación de los conceptos empleados por

el legislador, impide prever razonablemente en qué casos se aplica o no
la regla coactiva de excepción. Al paso de que puede provocar indefen-
sión, por carecer los tribunales -convocados a su revisión- de elementos
de juicio predeterminados a partir de los cuales juzgar la procedencia y
proporcionalidad de la medida aplicada”.6

El argumento central de este artículo es que en asuntos como los invo-

lucrados en estos casos, inevitablemente el aplicador de la norma –en este
caso, la Municipalidad–debe optar por proteger uno de los derechos a la pro-
piedad privada en pugna y sacrificar el otro. Siendo esto así, para adoptar una

ser inferior a un año, contado desde la fecha de la notificación de la resolución respectiva”. Un análisis
de estas y otras disposiciones que consagran la orden de traslado en, Delgado, Verónica, “La orden de
‘trasladar’ o ‘retirar’ una industria por razones ambientales en la ley y jurisprudencia chilenas”, en
Revista de Derecho, Vol.22, N°1, (Universidad Católica del Norte), 2015.
5 Ver Tribunal Constitucional, Rol 2644-2014, sentencia de fecha 27 de enero de 2015, considerando 38.
6 Ver Tribunal Constitucional, Rol 2684-2014, sentencia de fecha 10 de septiembre de 2015, considerando 17.

154
decisión correcta, se debe ser sensible al contexto, lo que supone contar con
toda la información que sea posible de este. Por lo mismo, exigirle precisión
a la norma legal que regule la materia implica que ésta necesariamente deba
decidir de antemano acerca de cuál derecho debe prevalecer, sin ningún tipo
de información respecto de especificidades tan relevantes como cuáles son
las externalidades en cuestión, cómo ha sido el comportamiento de la em-
presa involucrada o el de la propia Municipalidad durante los años o cuál
ha sido la dinámica urbana durante el período. Junto con ello, el argumento
considera que no se puede perder de vista lo iluso que resulta asumir que
el Congreso será capaz de llegar a un consenso a un nivel de especificidad
tan profundo. Lo más probable es que no lo haga y, si es que llega hacerlo,
muy probablemente la disposición legal que se apruebe tenderá a favore-
cer a aquellos que más fácilmente pueden organizarse para incidir sobre el
proceso legislativo. De todo lo anterior se sigue que las normas legales cuya
constitucionalidad se enjuició en estos fallos son todo lo precisas que razo-
nablemente debiesen ser.
Para desarrollar este argumento, utilizaré la siguiente estructura. En la
primera parte, plantearé porqué no se puede dar por sentado que las normas
legales que establezcan limitaciones a la propiedad deben tener suficiente
precisión, demostraré que esta pretensión arranca de una particular concep-
ción del Estado de derecho, así como del rol que en este le cabe a la protec-
ción de la propiedad privada y de la reserva legal en materia de propiedad.
Habiendo hecho eso, en la segunda parte, analizaré someramente la vincu-
lación entre el problema de la precisión de las normas legales y la protección
del derecho a la propiedad privada, demostrando que, en casos como estos,
paradojalmente, la exigencia de precisión puede ser disfuncional para la pro-
tección de la propiedad privada misma, desde el momento que implica de-
cidir ex ante –sin que importe el contexto– cuál de las propiedades privadas
en pugna ha de protegerse. Indicaré, además, que dadas las circunstancias
de la política, la exigencia de precisión para estas normas legales debiera ra-
zonablemente conducir a uno de estos dos resultados: que no se establezca
regla legal alguna (por la imposibilidad de llegar a un consenso en torno a un
lenguaje tan específico) o bien, que aquella que se establezca sea favorable
a quienes tienen mayor capacidad de organización para influir sobre el pro-
ceso legislativo (esto último, tomando en cuenta las actuales circunstancias
de la política chilena). En consideración a estas razones, en la conclusión
propongo que estos casos se resuelvan a través de las categorías tradicionales

anuario de Derecho público udp 155

del Derecho Administrativo (tales como el control de los motivos), en vez de
recurrir a los altamente abstractos y, en ocasiones como esta, disfuncionales
derechos fundamentales.

1. El Estado de derecho, la legislación y la precisión de las normas lega-

les que establecen limitaciones a la propiedad privada

En términos sencillos, la idea del Estado de derecho se resume en la afirmación

que el Derecho debiera estar por encima de cualquier persona u agencia
poderosa en el territorio.7 Tratándose del gobierno, para autores tales como
Albert Dicey y Friedrich Hayek, esto implica que la autoridad gubernamental
debiera ejercerse dentro de un marco normativo que constriña su acción.8
Dicho marco ha de ser lo suficientemente robusto para evitar cualquier sistema
de gobierno que se base en que la autoridad pueda ejercer poderes amplios,
arbitrarios o discrecionales.9 No solo eso, el Estado de Derecho requiere,
además, que los ciudadanos puedan tener acceso al Derecho en dos sentidos:
(1) que la legislación sea accesible; esto es, promulgada prospectivamente, de
forma tal que los ciudadanos puedan hacerse una idea de su impacto en sus
acciones y transacciones, y (2) que existan procedimientos que les permitan
protegerse de abusos de poder, públicos o privados.10
Para efectos de entender la idea que se viene desarrollando, es importante
tener en cuenta que, en inglés, para referirse a Estado de derecho, se usa el
término Rule of Law. Traducido fielmente al español, éste significa el gobierno
del derecho. Su sentido se comprende de mejor manera por contraste: El go-
bierno del Derecho se opone al gobierno de los hombres (y de las mujeres).11
En vinculación con lo señalado en el párrafo anterior, allí donde existe ese
marco normativo que constriña suficientemente el ejercicio del poder, se evita
el gobierno de los hombres (y de las mujeres), sustituyéndolo por el gobierno
del Derecho.

7 Ver Waldron, Jeremy, The rule of law and the measure of property, (Cambridge University Press)
2012, p. 6.
8 Id.
9 Id. Citando a Dicey, Albert, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, (Liberty Classics)
Octava Edición, 1982.
10 Id.
11 Fue Aristóteles quién planteó este contraste, Id.

156
 De lo anteriormente dicho se sigue una implicancia crucial del pensamien-
to de estos autores: que no todo marco normativo satisface las exigencias del
Estado de Derecho. En efecto, por más que un marco normativo determina
las reglas del juego, puede ser el caso que no sea compatible con el Estado de
Derecho. Dadas sus consecuencias para el rol del Estado, este punto merece
ser analizado con cierta detención. Lo que se sigue del pensamiento de estos
autores es que no basta con que el legislador haya establecido prospectiva-
mente un marco regulatorio para alguna actividad; se requiere, además, que
este marco se establezca en términos tales que haga improbable la existencia
de arbitrariedades en su aplicación. Normalmente, esto último se logra usan-
do en ese marco regulatorio una terminología precisa que deje escaso margen
de interpretación al órgano administrativo que lo implementa.
¿Qué sucede si el marco normativo establecido por la legislación no cons-
triñe suficientemente eventuales abusos que puedan ocasionarse al ejercer
el poder? Aun cuando la legislación es la manera más legítima de introducir
cambios regulatorios en el Estado moderno, los partidarios de la concepción
del Estado de derecho que se viene desarrollando argumentarían que un
marco así implica Gobierno por Derecho, en vez de Gobierno del Derecho.12
Es que, tomando como ejemplo la cuestión jurídica a decidir en los casos
Molinera y Bas, una norma que permite imponer cargas tan severas sobre
la propiedad privada al presentarse supuestos que difícilmente pueden ser
determinados de antemano, como lo es la generación de molestias o daños
al vecindario, se presta para ser aplicada arbitrariamente. Siendo esto así,
afirmarían, es muy probable que su aplicación sea gobernada por la capa-
cidad de influencia que los habitantes de la comuna tengan sobre la Muni-
cipalidad, con lo que quienes gobiernan son finalmente los hombres (y las
mujeres), y no el Derecho.
Con todo, no hay que perder de vista la particular relación entre legislación
y Estado de derecho que subyace a esta concepción. Como indica Waldron,
existe una oposición entre Estado de derecho y legislación en el pensamiento
de Hayek.13 Mientras el primero se concibe como una limitación al poder del
Estado, la segunda es uno de los principales aspectos del poder del Estado
moderno, en la medida que sin ella resulta imposible diseñar e implementar

12 Esta distinción en Waldron, The rule, ob. cit., p. 21.

13 Ibíd., p. 87.

anuario de Derecho público udp 157

políticas públicas.14 Es así como se ha afirmado que la legislación es el
instrumento que utiliza el Estado cuando quiere cumplir sus propósitos de
resguardar el bien común.15 Pero, de acuerdo a Hayek, el Estado de Derecho
implica aceptar ciertas limitaciones en cuanto a la posibilidad que el Estado
diseñe la legislación de la manera que lo estime más conveniente para
el cumplimiento de sus propósitos. Si fuera de otro modo, la libertad y el
mercado podrían ser constantemente amenazados por el poder del Estado.16
Dentro de nuestra literatura constitucional relativa a la reserva legal, en el
mismo sentido apunta Cea, cuando señala que lo típico de esta reserva es,
entre otros aspectos, que la discrecionalidad administrativa “quede reducida a
su expresión mínima y no se erija en amenaza de la certeza jurídica”.17
Este último punto parece ser particularmente importante en el voto de
mayoría de Bas. Son varios los considerandos que así lo demuestran. Par-
tiendo por el quinto, y su alusión a que al regular de esta manera, el inciso
segundo del artículo 62 supedita las facultades de uso y goce del propietario
a la apreciación subjetiva de la administración. Conforme al voto de mayoría,
tal apreciación tendría ese carácter porque “la imprecisa formulación de am-
bas causales de retiro (causar “molestias o daños”) abre amplios espacios de
interpretación”.18 Más aún, el voto de mayoría argumenta que las limitacio-
nes al derecho de propiedad, “están reservadas con vigor especial e ineludible al
legislador, a quien le corresponde normar[las], con amplitud y profundidad”.19
De esta forma, de acuerdo al razonamiento del voto de mayoría, la Constitu-
ción se encuentra perfectamente alineada con el pensamiento de Hayek en
este punto: para avenirse con el Estado de derecho, la legislación que incida
sobre la propiedad privada debe satisfacer un vigoroso estándar de precisión.
En la próxima sección se analizan las implicancias políticas y económicas de
tal estándar.

14 Id.
15 Id.
16 Ibíd., p, 88.
17 Cea, José Luis, Tratado de la Constitución de 1980, (Editorial Jurídica) 1988, p. 70.
18 Tribunal Constitucional, Rol 2684-2014, sentencia de fecha 10 de septiembre de 2015, considerando 5.
19 Ibíd., considerando 18.

158
2. Los problemáticos efectos del establecimiento de disposiciones
legales precisas

En esta sección pretendo aludir a las consecuencias de sujetar las limitaciones

a la propiedad privada al vigoroso estándar que el voto de mayoría de Bas impo-
ne. Señalaré, en primer término, que su aplicación lleva a resolver un proble-
ma relativo a la gestión de una externalidad negativa de antemano, sin infor-
mación acerca de esta y su contexto, por lo que al momento de aplicarse muy
probablemente dará lugar a soluciones poco sensibles al problema en juego.
Sostendré, además, que no resulta para nada evidente que dicho estándar pro-
teja el derecho a la propiedad privada, en la medida que la externalidad nega-
tiva que se pretende regular afecta también, el derecho a la propiedad privada
que tienen los dueños sobre las residencias del vecindario aledaño, de manera
tal que al resolver el problema de antemano se termina escogiendo cuál de los
derechos de propiedad en juego es el más merecedor de protección.20 Argu-
mentaré, también, que dadas las circunstancias de profundo desacuerdo en
que se da la discusión política–y sobre todo cuando se trata del establecimiento
de limitaciones a la propiedad privada–, en el evento que el criterio sostenido
por la mayoría de Bas se mantenga y origine una declaración de inconstitu-
cionalidad del artículo 62 de la LGUC, la más probable consecuencia de tener
que satisfacer tal exigencia de precisión normativa no es otra que la omisión
regulatoria. No solo eso, de materializarse un acuerdo en un lenguaje preciso,
dadas las recurrentes evidencias de influencia indebida de intereses económi-
cos en el proceso legislativo, lo más probable es que dicho acuerdo congele en
la legislación una norma que resulte favorable a los intereses de la comunidad
regulada, en desmedro de los intereses del vecindario.

20 Esto viene a reflejar el punto relativo a que la protección legal que se le otorgue a una determinada
situación, sea a través de derechos o de otros mecanismos, va a depender siempre de un proceso
de elección. Como afirma la literatura, “el Derecho no es algo que venga dado o que pueda ser
descubierto, sino que un artefacto humano marcado por la elección deliberativa o no-deliberativa”,
ver Mercuro, Nicholas y Medema, Steven, Economics and the Law: From Posner to Post-modernism and
Beyond, (Princeton University Press) 2006, p. 226. Esto trae importantes implicancias en materia de
la protección del derecho a la propiedad privada, en el contexto en que un nuevo emprendimiento
colisiona con una actividad económica ya asentada. En esta situación, tal como en el caso que se
analiza, se debe escoger cuál de los dos derechos de propiedad privada es más merecedor de protección.
Mirando la experiencia de Estados Unidos en el siglo XIX, se ha llegado a afirmar que el gobierno
privilegió los derechos de propiedad sobre emprendimientos, por encima de aquellos que incidían sobre
tenencias, ver Hurst, James, Law and the Conditions of Freedom in the Nineteenth-Century United States,
(University of Wisconsin Press) 1956, p. 24. Lo mismo podría afirmarse respecto a la postura del
gobierno chileno cuando se produjo el conflicto entre ENDESA y los agricultores aguas abajo, con
motivo de la autorización del proyecto hidroeléctrico Pangue, a principios de la década de los noventa,
como lo ha documentado Bauer. Ver Bauer, Carl, Contra la Corriente. Privatización, Mercados de Agua y
el Estado en Chile, (LOM Ediciones) 2002, pp. 157-63.

anuario de Derecho público udp 159

2.1. El establecimiento de disposiciones legales precisas, el derecho a la pro-
piedad privada y las circunstancias de la propiedad urbana
Para demostrar el punto relativo a que la consagración de una regulación
demasiado específica de las condiciones bajo las cuales procede el traslado de
una industria mal ubicada puede terminar por afectar el derecho a la propiedad
privada, me baso en Molinera. Particularmente, en aquel considerando donde
al descartar una eventual vulneración al derecho a desarrollar actividades
económicas, el voto de mayoría señala que el carácter fijo y permanente de
la ley no resulta adecuado para responder a las necesidades regulatorias de
la planificación territorial urbana.21 Profundizando lo anteriormente dicho, al
momento de pronunciarse sobre una eventual vulneración a la reserva legal
del artículo 19 N° 24, inciso 2, el mismo voto se refiere a que el cambio que
afecta a la propiedad del recurrente no se debe a la mera discrecionalidad de
la actividad administrativa, sino que es una consecuencia insoslayable de las
necesidades de los nuevos habitantes del vecindario, añadiendo a continuación
que “[d]ichos propietarios o vecinos son titulares de derechos protegidos por la
Constitución y la ley”.22
De ambos planteamientos del voto de mayoría se desprenden consecuen-
cias insospechadas para el argumento que el establecimiento de limitacio-
nes a la propiedad requiere de normas particularmente precisas. Como se
argumentará a continuación, este no necesariamente es el caso. En ciertas
hipótesis, particularmente en aquellas que involucran los casos que se están
analizando, el establecimiento de normas legales precisas puede incidir nega-
tivamente sobre la propiedad privada misma. Son dos las razones en que se
fundamenta esta aseveración.
Como se puede apreciar, lo que se encuentra detrás de los citados consi-
derandos es la intuición que la mejor manera de proteger el derecho a la pro-
piedad privada de todos los involucrados en este conflicto urbano, es a través
de disposiciones reglamentarias que puedan ir adaptándose al contexto. Esto,
porque considerando la relativa rigidez de la regulación legal, es precisamente
mediante la colaboración reglamentaria que se pueden evitar o internalizar
aquellas externalidades negativas que vayan surgiendo con las dinámicas ur-
banas. Es que difícilmente el legislador puede contar con toda la información
relacionada a la externalidad negativa sobre la cual su norma aplicará. De

21 Ver Tribunal Constitucional, Rol 2644-14, sentencia de fecha 27 de enero de 2015, considerando 25.
22 Ibíd., considerando 49. El énfasis es propio.

160
esta manera, si cumple con el estándar determinado por la mayoría de Bas,
establecerá mediante una norma específica la solución para el problema en
cuestión, desconociendo toda información sobre el contexto fáctico en que
este problema se generará.
Al ignorar los hechos, lo único que el legislador razonablemente va a poder
prever son los impactos que, en abstracto, tendrán las diversas alternativas
regulatorias sobre los afectados por este problema urbano. Y muy probable-
mente, escogerá proteger a algunos de los interesados frente a dichos efec-
tos, sacrificando a los otros. En términos simples, al tener que legislar con
especificidad el legislador escogerá a ganadores y perdedores de antemano.
Por supuesto, si la determinación la efectúa la administración, tal como lo
hizo en Molinera y Bas, también estará escogiendo ganadores y perdedores.
Pero, al menos, hace esto teniendo pleno conocimiento del contexto; sabe, por
ejemplo, cuál ha sido la dinámica urbana en los últimos años, cómo ha sido
el comportamiento del regulado y, recordémoslo, solo puede determinar el
traslado previo informe favorable de dos autoridades con competencia técnica
sobre la materia. De esta manera, queda en evidencia que una disposición que
reenvíe la resolución del asunto a la administración estableciendo determina-
dos parámetros, tal como lo hace el artículo 62 inciso segundo, es la manera
más óptima de regular este problema y de proteger el derecho a la propiedad
privada de todos los involucrados en el conflicto urbano. Esto, además, cobra
sentido si se considera la baja probabilidad que una disposición tan precisa se
apruebe en el Congreso y su más probable contenido, en caso que ésta lograra
ser aprobada, según se argumentará a continuación.

2.2. El establecimiento de disposiciones legales precisas y las circunstancias

de la política
De acuerdo a Waldron, la ley normalmente efectúa afirmaciones que se
encuentran en discrepancia con el sentido de justicia de algunos o muchos
de aquellos que se encuentran bajo su autoridad.23 En otras palabras, y
parafraseando al mismo Waldron, el desacuerdo en materias de principios no
es la excepción, sino que la regla general en la política.24 Consecuentemente,
“el punto del Derecho consiste en habilitarnos para actuar frente a la existencia

23 Waldron, Jeremy, Law and Disagreement, (Oxford Univesity Press) 2000, p. 7.

24 Ibíd., p. 15.

anuario de Derecho público udp 161

de desacuerdos”.25 Y precisamente la existencia de estos, junto con la necesidad
de actuar coordinadamente en determinados aspectos sociales, configuran las
circunstancias de la política.26 El propio problema que concierne a los fallos
Molinera y Bas ilustra nítidamente la cuestión: necesitamos coordinar una
solución para regular la convivencia de industrias y viviendas, pero existe un
alto desacuerdo en torno a cuál debe ser ésta.
Con todo, el fallo Bas parece obviar flagrantemente dichas circunstancias,
al exigir una regulación legislativa amplia y profunda sobre la materia. Todo
esto, aun cuando el conflicto sobre el que se pronuncia involucra nada menos
que la tensión entre valores que para sus creyentes pueden ser tan relevantes
como la búsqueda de bienestar, por una parte, y la virtud cívica, por la otra.27
En ese sentido, como señala Rose, ambas posturas tienen profundas raíces in-
tuitivas.28 Es así como el argumento para proteger las adquisiciones descansa
en la premisa que los individuos actúan para satisfacer su auto-interés, siendo
esta una característica imposible de suprimir, y que en el agregado puede te-
ner consecuencias sociales beneficiosas.29 En tanto, los argumentos derivados
de la virtud cívica se fundamentan en que cualquier comunidad debe des-
cansar en ciertas cualidades morales de espíritu público y de abstención por
parte de sus miembros para mantenerla unida, y que una democracia puede
ser particularmente dependiente en estas características.30 Esto, debido a que
la democracia no se basa en la fuerza, sino que en el cumplimiento voluntario
de las normas por partes de la comunidad.31
Si esto es así; si lo que pretende la mayoría del fallo Bas es reconciliar a
un alto nivel de precisión las demandas de protección de la propiedad privada
con aquellas de resguardo de la calidad de vida, en el evento que el criterio
del fallo Bas se mantenga en el tiempo, llegando incluso a fundamentar una
declaración de inconstitucionalidad de la disposición examinada,32 no parece

25 Ibíd., p. 7
26 Id.
27 Rose, Carol, “Mahon Reconstructed: Why the Takings Issue is Still a Muddle”, en Southern California
Law Review, Vol. 57, N°4,1984, pp. 587-597.
28 Ibíd., p. 596.
29 Id.
30 Id.
31 Id.
32 Esta eventualidad no resulta tan especulativa si se considera que uno de los requisitos para la
procedencia de la declaración de inconstitucionalidad es precisamente que previamente la norma en

162
difícil de predecir el más probable resultado. Este no es otro que la omisión
regulatoria, dada la imposibilidad de poder consensuar una norma a tan alto
nivel de precisión. Es que, a diferencia del procedimiento administrativo, el
legislativo está “sometido a contrapesos formidables”.33 Y son precisamente
estos contrapesos, entre los que para el caso chileno se cuenta incluso la
posibilidad de control preventivo por parte del Tribunal Constitucional, los
que hacen altamente improbable que se acuerde una disposición capaz de
satisfacer dicho estándar. De esto da cuenta la suerte que han corrido en el
Congreso los varios proyectos de ley en materia de recursos naturales durante
los últimos 26 años, una ínfima parte de los cuales han sido aprobados y
luego de varios años de discusión legislativa.34

2.3. El establecimiento de disposiciones legales precisas y las actuales circuns-

tancias de la política chilena
Con todo, cabe analizar igualmente la posibilidad de que una disposición legis-
lativa con el nivel de especificidad exigido por la mayoría de Bas fuese aprobada
por el Congreso. Como he señalado, lo más probable es que este no sea el caso,
por lo que cabe explicar qué podría fundamentar un resultado diverso. Lo pri-
mero a tener en cuenta aquí, según lo indica la literatura más citada en materia
de acción colectiva y participación en el proceso político, es que un cambio legal
podría igualmente ser aprobado si se considera el más bajo costo de organiza-
ción que tienen las minorías concentradas en comparación con las mayorías
difusas.35 En ese sentido, los menores costos de organización y de influencia en
el proceso político que tendría la comunidad regulada–para este caso aquellas

cuestión haya sido declarada inaplicable, tal como lo ha sido el artículo 62, inciso 2, de la LGUC, por
primera vez, en este caso. No solo eso, esta posibilidad pareciera ser lo que la mayoría quisiera, tal
como fluye del considerando 12, donde a propósito de los informes que la disposición requiere para la
procedencia del traslado, señala que “independiente de su fundamentación, siempre serán insuficientes,
dada la vaguedad de los conceptos empleados por el legislador”. (Él énfasis es propio).
33 Fermandois, Arturo, “La Reserva Legal: Una Garantía Sustantiva que Desaparece”, en Revista Chilena
de Derecho, Vol.28 N° 2, (Pontificia Universidad Católica de Chile), 2001, p. 293.
34 Tal es el caso de la reforma al Código de Aguas, cuya aprobación tardó alrededor de 12 años; del
Convenio 169 de la OIT, que fue aprobado solo después de 18 años de debate legislativo; de la Ley de
Fomento y Protección Forestal, que tardó alrededor de 15 años en ser aprobada, y de la Ley de Pesca,
que si bien fue objeto de varias modificaciones a través de leyes transitorias, solo pudo ser aprobada de
manera permanente luego de 23 años de discusión.
35 La versión canónica de este argumento en Olson, Mancur, The Logic of Collective Action: Public Goods and
the Theory of Groups, (Harvard University Press) 1965. La mejor crítica a esta formulación en Hardin,
Russell, Collective Action, (Resources for the Future Press) 1982. Una versión más sofisticada de este
argumento, centrada en la participación en las instituciones públicas, puede encontrarse en Komesar,
Neil, Imperfect Alternatives: Choosing Institutions in Law, Economics and Public Policy, (University of
Chicago Press) 1997.

anuario de Derecho público udp 163

industrias que podrían verse afectadas por la regulación urbanística bajo
análisis–en comparación a aquellos de los beneficiarios de la regulación–los
vecinos de las industrias mal ubicadas–, llevarían a que muy probablemente
la norma resultante fuera favorable a los intereses de los primeros. Nótese
que para llegar a esta conclusión se ha prescindido del todo de la exigencia de
especificidad de la norma en cuestión exigido por la mayoría de Bas.
Consecuentemente, el próximo paso es analizar cuánto incide sobre este
probable resultado el que la modificación legal tenga que ser establecida en
términos altamente específicos. Como anteriormente he explicado, la exigen-
cia de especificidad en la legislación potencia, y en ningún caso aminora, la
tendencia de la legislación a proteger intereses económicos organizados. Al
exigirse especificidad en la legislación que establece una limitación a la pro-
piedad privada, más probable es que ésta disponga de una regulación para
los casos específicos en que habrá de ser aplicada y por lo tanto mayor es el
incentivo para los posibles regulados de movilizarse para influir en la apro-
bación de la norma. No podría ser de otra forma, porque el premio a obtener
al proceder de esta manera es muy grande: quedar totalmente excluido de la
aplicación de la disposición. Es importante considerar que este mayor incen-
tivo para influir en el proceso político no se generaría en ausencia de la exi-
gencia de especificidad, ya que si la disposición va a ser redactada en términos
amplios, nadie queda asegurado de antemano de quedar fuera del ámbito de
aplicación de la norma.36
Podría pensarse que lo dicho en los párrafos anteriores representa una
visión demasiado cínica, y hasta torcida, de nuestra práctica política. Aunque
estoy de acuerdo con lo anterior, no se puede sino reconocer que los últimos
acontecimientos en la tramitación de leyes que tienen una fuerte incidencia
económica (tales como la reforma al royalty minero y la Ley de Pesca), de-
muestran que las cuestiones denunciadas suceden y, últimamente, de forma
reiterada. No habría razones para extrañarse de esto, considerando lo afirma-
do por una reciente investigación, en el sentido que Chile ha dejado abando-
nado el proceso político a los intereses del mercado.37 Si esto es así, parece
pertinente tomarse en serio la necesidad de que nuestros procesos decisorios
disminuyan la posibilidad de captura.

36 Ver Guiloff, Matías, “El dilema del artículo 19 N° 8, inciso 2”, en Revista de Derecho, Vol. 18, N°1,
(Universidad Católica del Norte- Coquimbo), 2011, p. 165.
37 Ver, Matamala, Daniel, Poderoso Caballero. El Pe$o del Dinero en la Política Chilena, (Ediciones
Universidad Diego Portales-Catalonia) 2015, p. 33.

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 En relación a este punto, podría sostenerse que es mucho más probable
la captura del Ejecutivo que la del Congreso, porque resulta mucho más fácil
capturar a uno que a varios. Con todo, al centrarse únicamente en el acceso a la
captura, este análisis pierde de vista otro incentivo fundamental para movili-
zarse en pos de ella: su estabilidad. Es evidente que si no resulta relativamente
costoso modificar el marco regulatorio, no existen mayores incentivos para
incidir en su establecimiento. Sucede que la inversión necesaria para influir
sobre la dictación de la norma solo se justifica si esta, en definitiva, resultará
favorable a sus intereses y difícil de modificar. En relación a lo último, no
puede caber duda alguna de que la modificación de una disposición legal
resulta muchísimo más costosa que la de una reglamentaria. Esto resalta,
una vez más, la inconveniencia de una reserva legal vigorosa en materia de
limitaciones a la propiedad privada: dado su nivel de especificidad cercano
al casuismo, la limitación que la ley determine se verá muy probablemente
influenciada por aquellos que pretendan librarse del todo de su aplicación.
De lo anterior se sigue que el estándar establecido por la mayoría del fallo Bas
incentiva la influencia de intereses económicos en la regulación.

3. A modo de conclusión: lineamientos para el control de la orden de

traslado de una industria mal ubicada que cause molestia o daño

Hasta aquí he señalado que la norma legal cuya constitucionalidad se enjuició

en los fallos Molinera y Bas es suficientemente precisa considerando el objeto
de su regulación. De esto se sigue que hay buenas razones para que la muni-
cipalidad goce de un cierto margen de apreciación, tal como el que le otorga
la norma en cuestión, para resolver este problema. Con todo, es posible que
en ejercicio de esa discrecionalidad puedan cometerse abusos y consiguiente-
mente surge la inquietud acerca de la forma en que estos pueden ser evitados.
Como demostraré a continuación, si bien la norma bajo análisis otorga una
necesaria discrecionalidad para resolver estos problemas urbanos a la muni-
cipalidad, son muchas las cuestiones que tiene que suceder para que el muni-
cipio pueda llegar a ejercerla e incluso, si llega hacerlo, existen herramientas
suficientes para controlar esa norma.
Como bien lo recalca el voto de minoría de Bas, son varios los eventos que
deben darse para que una municipalidad pueda siquiera tener la posibilidad

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de decretar una orden de traslado.38 En primer lugar, debe efectuarse una
modificación al respectivo Plan Regulador, estableciendo que el área donde se
genera el conflicto urbano pasa a ser residencial. Esta modificación involucra
un altamente regulado procedimiento administrativo, donde se contempla
la participación de toda la comunidad, incluida, por cierto, la de la misma
empresa. No solo eso, el Decreto Supremo mediante el cual se efectúa la
modificación necesariamente deberá ir a toma de razón ante la Contraloría
General de la República, la que por lo general ha efectuado un exhaustivo
análisis de estos planes en el último tiempo.39 Solo si esta modificación se
aprueba, la industria queda congelada; esto es, puede seguir instalada en donde
siempre ha estado, pero con la limitación de no poder efectuar ampliaciones,
salvo aquellas que persigan una serie de objetivos bien específicos, dentro de
los cuales se incluye mitigar sus impactos ambientales adversos.40
Solo una vez que opera el congelamiento es posible que la municipalidad,
en el evento de que la empresa cause daño o molestia, pueda decretar la orden
de traslado. Con todo, la calificación de dicho daño o molestia no queda a la
sola apreciación de la municipalidad, sino que a la de dos órganos técnicos
diversos, como lo son las secretarías regionales ministeriales de Salud y de
Vivienda. En otras palabras, existe no solo uno, sino que dos puntos de veto
que la municipalidad debe sortear para poder dictar la orden. Aun cuando la
norma no señale que los informes de estas autoridades son vinculantes para
el municipio, lo cierto es que si alguna de estas autoridades informara ne-
gativamente sobre la procedencia del traslado, difícilmente la municipalidad
podría fundamentar su decisión de perseverar con la medida. Como se puede
apreciar, se trata de una medida sujeta a una doble revisión ex ante en sede
administrativa.
¿Qué sucede si los órganos técnicos avalan un proceder infundado de la
municipalidad? La orden de traslado puede igualmente ser impugnada y el
juez podrá efectuar un riguroso control de la legalidad externa e interna del

38 Ver Tribunal Constitucional, Rol 2684-14, sentencia de fecha 10 de septiembre de 2015, voto de minoría
considerando 5.
39 Para efectos ilustrativos puede consultarse el Manual de Contraloría sobre jurisprudencia
administrativa relativa a Planes Reguladores. Disponible en: http://www.contraloria.cl/NewPortal2/
portal2/ShowProperty/BEA%20Repository/Merged/2015/Archivos/0043
40 La sección pertinente del artículo 62 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones establece: [...]
Sin embargo, los aumentos que tengan por objeto preciso mitigar los impactos ambientales adversos
que provocare su actividad productiva no estarán afectos a dicho congelamiento, como, asimismo,
las obras destinadas a mejorar la calidad de su arquitectura, de sus estructuras y de sus instalaciones,
incluidas aquéllas que tengan un sentido estético que contribuya a mejorar su aspecto.

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acto administrativo en que se materializa. Al pronunciarse sobre esta última,
el juez podrá anular este acto si estima que se ha producido una desviación
de poder. No solo eso, verificando si ha existido violación de ley, podrá califi-
car si se encuentran o no presentes los motivos legales (existencia de daño o
molestia) y los motivos que la municipalidad ha invocado para dictar el acto.41
Siendo esto así, queda en evidencia lo ideológico, inconveniente e innece-
sario que es el estándar de precisión de las normas legales exigido por el voto
de mayoría del fallo Bas a las normas que inciden sobre la propiedad. Es, en
primer lugar, ideológico porque se basa en una particular antipatía hacia el rol
de la administración del Estado. Luego, es inconveniente porque, en el mejor
de los casos, lleva a seleccionar ganadores y perdedores sin información sobre
el contexto, y en el peor, conduce a la omisión regulatoria o a que los ganado-
res sean quienes puedan organizarse para incidir sobre el proceso legislativo.
Por último, es innecesario, porque si el tema son los eventuales abusos que
pueda cometer la administración al ejercer la potestad, estos pueden ser con-
trolados revisando la legalidad del acto administrativo, en el evento que lle-
guen a darse todos los supuestos para que tal acto siquiera pueda ser dictado.

41 Ver Pierry, Pedro, “El control de la discrecionalidad administrativa”, en Revista de Derecho, N° 8,

(Universidad Católica de Valparaíso), 1984, pp. 172-183.

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