Arturo Rocco - 1999 - El Problema y El Metodo de La Ciencia Del Derecho Penal

MONOGRAFÍAS
JURÍDICAS
!¡¡T ARTURO ROCCO
EL PROBLEMA
Y EL MÉTODO DE
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LA CIENCIA DEL
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DERECHO PENAL
1999
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MONOGRAFÍAS JURÍDICAS
3
ELPROBLEMAYEL MÉTODO
DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
por
ARTURO ROCCO
Profesor ordinario de derecho y procedimiento
penal en la Universidad de Roma
Reimpresión de
tercera edición
EDITORIAL TEM ISS. A.

Sania l e de Bogotá - Colombia
1999
Título de la edición original italiana:
// problema e il método dalla sciema de! diritto penale.
Tomado do Opara giuridicha, vol. lerzo. Scritti giurklice vari

de A rturo Rocco. Roma. Societá Editrice
del Poro Italiano. 1933.
& Versión de Rodrigo Naranjo Vallejo.

<D Arturo Rocco. 1999.
£') Editorial Temis S. A.. 1999.
Calle 17. núm. 6SD-46. Santa Fe de Bogotá,
e-m ai l:temis(í/7col-on line.com
ISBN 84-7282-055-4
Hecho el depósito que exige la ley.

Impreso en Editorial Nomos
Carrera 39 B. núm. 17-9X. Santa Fe de Bouola
Queda prohibida la reproducción parcial o total de este

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Esta edición y sus características gráficas son propiedad
de Editorial Temis S. A.
ÍNDICE GENERAL
E L PROBLEM A Y E L M ÉTODO D E LA CIEN CIA .

D E L D ERECH O PEN A L
PAg .
1. Crisis del derecho penal .................................... 1
2. Causas de la crisis ............ 4
3. Fracaso del positivismo ..................................................... 6
4 . Cómo corregir los errores ............................................. 8
5. Orientación tecnicojurídica ............................................. 10
6. Tarea del derecho penal ................................................. 14
7. Qué es la técnica penal ..................................................... 16
8. La investigación jurídica .................................................... 18
9. La exégesis ..........................* .............................................. 19
10. La dogmática .................................................................... 22
11. La crítica jurídica .............................................................. 31
12. Fuentes de la ciencia del derecho penal ........................ 36

13. Antropología y sociología ............................................... 38
14. Historia y derecho comparado ......................................... 42
Notas ............................................. 47 :
E L PROBLEMA Y E L MÉTODO D E LA CIENCIA
D EL DERECHO PENAL1
1. C r is is d el d erech o pen a l
Sobremanera singular y característico es el momento

científico actual del derecho penal. Tal es la opinión ge
neralizada aun entre profanos a nuestros estudios, pues,
recientemente se ha advertido que la ciencia del dere
cho penal atraviesa hoy, no solo en Italia sino también
en Francia y aun en Alemania, un período de crisis,
del cual debe necesariamente salir en algún momento2.
No depende, sin embargo, esta crisis, como podría creer
se, solo de los simples deseos de novedad o de tenden
cias abiertamente hipercríticas, o de costumbres inve
teradas de afición científica y enciclopedismo forense,
sino también de las corrientes generales que le dan vi
da al pensamiento científico contemporáneo. No cons
tituye tampoco, a decir verdad, un fenómeno aislado y
esporádico con cuyo mal se vea aquejado el solo orga
nismo científico del derecho penal; es parte, por el con
trario, de una crisis más amplia y de mayor gravedad
que agita' todos los campos de las ciencias éticas, y por
lo tanto, no solo de las ciencias jurídicas sino también
de las disciplinas políticas, morales y sociales.
2 E l problema y el método del derecho penal
No creo, sin embargo, equivocarme al afirmar que por

lo menos en el campo más restringido de las ciencias
jurídicas, son pocas las que presentan hoy día un es
tado de desorganización similar al que se encuentra ac
tualmente en la ciencia del derecho penal. Esta ciencia
se hallaba tan rigurosamente definida en su individua
lidad, y tan irrevocablemente constituida y sistemati
zada en su objeto, límites, principios fundamentales y
directivos, que hace treinta y cinco años su organismo
parecía ya consolidado y fortificado en forma definiti
va; esta ciencia, cuyo cuerpo de doctrinas se exponía
en aquella época de manera tan concorde, y se enseña
ba en la escuela de manera tan unánime, que en la
práctica era respetada y seguida por la opinión pública,
Se encuentra ahora reducida en tal forma que frente a
las objeciones, incertidumbres y dudas que la amena
zan, frente al ambiente de escepticismo y desconfianza
que se ha formado a su alrededor, cabe en verdad pre
guntarse nuevamente cuál es, en el pensamiento y en
la vida social actuales, el problema de su existencia, o
sea, su razón de ser, su misión teórica, su función
práctica, y cuál el método que deba seguir para alcanzar
su meta científica y práctica.
Existe ya, en efecto, cierto número, aunque reduci
do y si se quiere mínimo, de personas que, ufanándose
de una hipótesis antropológica falsa o exagerada, con
sideran que nuestra ciencia ha perdido su razón de ser
en cuanto ciencia, tanto social como jurídica; quedan,
sin embargo, algunas opiniones y tendencias, así sean
aisladas, según las cuales aquella debería transformar
se en cuanto. a su objeto, contenido, límites, y aun
cambiar su nombre mismo hasta el punto de perder su
propia autonomía e individualidad de ciencia jurídica
C risis del derecho penal 3
y ser sustituida por una disciplina sociológica nueva

y más amplia en que quedaría absorbida y confundida.
Hasta en algunos de aquellos — cuyo número constitu
ye la mayoría— que, frente al ímpetu sociológico, man
tienen aún firme la autonomía de la ciencia del dere
cho penal, la influencia de las ideas nuevas, por una
parte, y por otra, el apego a los conceptos antiguos ha
cen que la ciencia del derecho penal se salga de los con
fines jurídicos que naturalmente se le asignan.
La producción científica contemporánea del derecho
penal se caracteriza precisamente por dicho estado ge
neral de incertidumbre respecto de nuestra ciencia. E s
ta camina sin decisión, insegura de sí misma y de sus
fines, como si se buscara todavía a sí misma. Y así
pasan hoy, por las manos de todos, tratados o mono
grafías y artículos, como suele llamárseles, de derecho
penal, respecto de algunos de los cuales cabe pregun
tarse entre otras cosas, si una ciencia que se llama de
recho penal es o no es una ciencia jurídica. Contienen
antropología, sicología, * estadística, sociología, filosofía,
política, es decir, de todo menos de derecho. A veces
se navega por pleno derecho natural o racional o ideal,
en la complacencia de trabajos académicos saturados,
sin embargo, de metafísica y escolástica; otras veces,
por el contrario, en medio de una multitud de concep
tos políticos fluctuantes que, dispuestos a servirles a
las tesis más discordantes, hacen perder por una parte
lo que por otra se gana; en otras ocasiones se va tras
de conceptos biológicos, sicológicos, o sociales difusos,
los cuales aun siendo verdaderos y fundados — y es
tán muy lejos de serlo en todo momento— no sirven
para nada, por no estar acompañados por la investiga
ción jurídica. - .......... -
~ V 1
-
Y hay siempre un abandono en manos de la desen

frenada volubilidad de la crítica legislativa y reforma
de las leyes penales vigentes, de una crítica que, en sus
tendencias abusivas de reforma, no encuentra a menu
do confines, que pasa por alto en ocasiones la ley aun
antes de conocerla, y que busca derrumbar por su ba
se el edificio del derecho positivo. Hay siempre una
negligencia, un desprecio bajo el cual se oculta a veces
una incapacidad evidente, respecto de la construcción
dogmática de las instituciones penales con base en los
principios del derecho positivo vigente; y, claro es ti,
no del solo derecho positivo penal, sino también de
todo el derecho, público y privado; se omite siempre
la investigación de las razones de necesidad social y de
oportunidad política, básicas para la legislación; hay un
estricto apego al contenido neto y material de la letra
de la ley, cuya delimitación es aún más estrecha en el
derecho penal, dadas las normas que se le asignan a
su interpretación, para saltar luego a la crítica y a la
reforma de la ley misma, como quien goza con la prisa
en oponer a esta lo que no podría ocupar su lugar3.
2. C a u sa s d e l a c r is i s
¿Cuál es, en especial, la causa próxima de tal es

tado de cosas? El diagnóstico no parece difícil La úni
ca ciencia clásica del derecho penal, que en un princi
pio ignoraba y luego olvidaba las enseñanzas de la
escuela histórica del derecho, había pretendido estudiar
un derecho penal que estuviera al margen del derecho
positivo; se había ilusionado con forjar un derecho pe-
C ausas de la crisis 5
nal diverso del consagrado en las leyes positivas del

Estado, un derecho penal de carácter absoluto, inmuta
ble, universal, cuyo origen se remontara a la divinidad,
o a la revelación de la conciencia humana, o a las leyes
de la naturaleza, o a las leyes del pensamiento y de la
idea. La obra misma, monumental y gloriosa de C a -
r r a r a , no escapó a este vicio de los tiempos; es pre
cisamente en el tiempo en que tal vicio encuentra su
razón de ser4. En él cayeron asimismo, con anterioridad
o en forma sucesiva, juristas eminentes como F e u e r -
b a c h 5, H a e l s c h n e r 6, B e r n e r 7, en Alemania, O r t o -
l a n 1' y B e r t a u l d 9, en Francia, y en Italia, P e s s i n a 10,
B u c c e l l a t i 11, C a n ó n ic o 12, B r u s a 13 y otros cuyos nom
bres sería largo enumerar aquí14. Esto fue claramente,
a nuestro humilde parecer, un error grave, porque lle
vó a traspasar los límites de la experiencia dentro de
los cuales se circunscribe todo saber humano y, por
ende, todo saber jurídico. La orientación positiva mo
derna, como en otro tiempo la antigua escuela históri
ca, combatió precisamente este error; pero cayó a su
vez en otro igualmente manifiesto, al afirmar, en con
tra del principio de la división del trabajo científico,
que es condición absoluta del desarrollo del conoci
miento humano, que la ciencia del derecho penal no es
otra cosa que un capítulo y un apéndice de la sociolo
gía.
Hoy podemos juzgar, con criterio sereno, que tal
orientación logró, aunque por lo demás tan solo par
cialmente, el efecto que se proponía, o sea, liberar el
viejo organismo científico del derecho penal, de las in
crustaciones metafísicas que lo recubrían; pero, en su
manía destructora, llegó hasta donde no debía, y olvi
dó sobre todo el fin principal propuesto: la renovación
E l problema y el método del derecho penal
de la ciencia del derecho criminal, mediante la aplica

ción del método de la filosofía experimental y positi
va sobre la base de los dato^ suministrados por la
ciencia antropológica y sociológica; se detuvo luego ex
clusivamente en los medios, o sea* en el estudio de la
antropología y la sociología.
3. F r a c a so del p o s i t i v is m o
De esta manera, sometidos el derecho y la ciencia

del derecho penal a la antropología, aún más, anulados
en nombre de una falsa antropología, o ahogados por
otra parte en el mar inmenso de la sociología, la escue
la positiva tuvo, no obstante algunos méritos innega
bles, el resultado de acumular a su alrededor un mon
tón de ruinas jurídicas, sin haber hecho nada por sacar
de entre ellas el nuevo edificio, no diré legislativo, si
no al menos científico, del derecho penal, que había
manifestado querer construir, y cuya edificación todos
esperaban. Destruyendo, pues, sin reconstruir, tal es
cuela ha terminado por limitarse a la tarea más sencilla
que es la de criticar y negar, y ha llegado en último
análisis a un derecho penal. . . sin derecho! De ahí
aquel estado de ansiedad, de incertidumbre y de per
manente perplejidad, que, según decíamos antes, ca
racteriza el momento científico actual del derecho pe
nal; de suerte que, si nos valemos de la terminología
forense, podríamos decir, por lo tanto, que de acuerdo
con el estado actual de la litis, la ciencia jurídica penal
se debate hoy en la tormentosa búsqueda de sí misma:
entre lo antiguo cuya vigencia frecuentemente se ha
perdido y lo nuevo que poco o nada produce, podemos
F racaso del positivismo 7
decir que ya no tenemos hoy principio jurídico firme

alguno de derecho penal.
¿Es acaso posible que en tales condiciones prospere
y avance ciencia alguna? Evidentemente no; y nos en
contramos precisamente en el caso de las prácticas mi
litares de los soldados que después de muchas mar
chas y contramarchas permanecen siempre en el mis
mo punto. Y lo peor es que mientras la escuela posi
tiva, por una parte, ha dado a Italia algunas obras que,
en ciertos aspectos, merecen gran reconocimiento, por
otra ha contribuido, juntamente con los avances de la
filosofía metafísica, a obnubilar el criterio jurídico has
ta el punto de enceguecerlo; de tal manera que aquel
delicado sentido jurídico, que es orgullo del ingenio
italiano y que, entre los estudiosos del derecho priva
do, ha llegado a ser mérito común, hasta el punto de
perder su notoriedad, se ha convertido ya, en el dere
cho penal, en cualidad rarísima y preciosa.
Hace ya veinte años se elevó una voz autorizada en
el campo de las disciplinas del derecho público, la del
ilustre profesor O r l a n d o , el cual predicaba el divorcio,
o, para decir mejor, la separación entre estas ciencias y
la sociología, la política y la filosofía, advirtiendo que es
ta es la única condición del progreso de importantísimos
ramos de nuestro derecho. No se quedó sin eco dicha
voz. Casi lo mismo podría repetirse hoy respecto del
derecho penal, y la advertencia sería sobremanera útil
y oportuna. Porque, sea cual fuere la disciplina jurídi
ca de que se trate, es siempre cierto lo que decía O r
l a n d o , a saber, que “ el criterio histórico, el social, el
político, pero sobre todo el filosófico, con las formas
más abstrusas de la metafísica más desenfrenada, aho
gan el criterio jurídico casi hasta quitarle la vida” , y
8 El problema y el método del derecho penal
que “ donde la niebla de la abstracción filosófica impi

de la percepción neta de los contornos, no hay ya dere
cho, porque el derecho es precisión” 15.
4. CÓMO CORREGIR LOS ERRORES
Siendo así las cosas, o nos equivocamos, o no existe

más que este remedio simplísimo, por lo menos en
cuanto a su enunciación: mantenerse firmes y aferra
dos estricta y escrupulosamente al estudio del derecho.
No digo ya de un derecho hipotético, natural o racio
nal o ideal, que debería ser absoluto y por lo tanto
único, dada su derivación de las leyes invariables de
la naturaleza, del pensamiento o de la idea, sino de un
derecho que presenta, en sus sistemas de exposición,
diferencias aún mayores que las que se encuentran en
tre los derechos positivos de los diversos Estados, y
que con más propiedad se llamaría derecho sobrena
tural, por estar separado, como es el hecho, de sus cau
sas verdaderas, esto es, de las fuerzas sociales que lo
determinan. Me refiero, por el contrario y tan solo, al
derecho positivo vigente, único que la experiencia nos
señala y en el cual solamente puede encontrarse el ob
jeto de una ciencia jurídica como lo es la del derecho
penal y como debe y ha de continuar siéndolo, des
mentidos ya los oráculos de una antropología tan có
moda como inexacta.
Y al mismo tiempo darle más relieve a la distinción,
no digo ya a la separación, de la ciencia jurídica penal
con relación a la antropología, a la sicología, a la so
ciología y aun a la filosofía del derecho y a la política
criminal, sea que se la considere como arte o como
Cómo corregir los errores 9
ciencia16, reduciendo a la ciencia jurídica penal princi

palmente, si no en forma exclusiva, como sucedió ha
ce ya tiempo respecto del derecho privado, a un Siste
ma de "principios de derecho”, a una teoría jurídica, a
un conocimiento científico de la disciplina jurídica de
los delitos y de las penas, en una palabra, a un estudio
general y especial del delito y de la sanción, desde el
punte de vista jurídico, como hechos o fenómenos re
gulados por el ordenamiento jurídico positivo. Esta es
la orientación denominada tecnicojurídica, que es la úni
ca posible en una ciencia precisamente jurídica, y de
carácter especial por añadidura, como lo es la que lleva
el nombre de ciencia del derecho penal; es, asimismo,
la única orientación de la cual puede esperarse una re
constitución orgánica de la debilitada estructura cien
tífica del derecho penal.
La opinión de que no queda sino esta vía para lo
grar tal resultado parece prevalecer, poco a poco, aun
que casi siempre en aspectos limitados, en la convic
ción de la mayoría de los autores: valgan como ejem
plo L o e n i n g 17, S e r g i e w s k y 18, M e r k e l 19, B i n d i n g 20,
L i s z t 21, M e y e r 22, B e l i n g 23, F i n g e r 24, V a r g h a 25, G a-
r r a u d 26, C i v o l i 27, M a n z i n i 28, y aun P e s s i n a 29, en sus
últimos escritos. Podría casi decirse que ella responde,
perdóneseme la expresión, a un estado general de la
conciencia jurídica30.
Pero veo en este punto surgir ya en el horizonte una
objeción capital. Se dirá que tal distinción de la cien
cia del derecho penal respecto de las ciencias sicoló
gica, antropológica y sociológica, por una parte, y por
otra, de la filosofía def derecho y de la política, carece
de posibilidad científica y práctica. Se dirá que de esa
manera se destruye el derecho penal en cuanto ciencia,
para hacer de él un formalismo tan vacío como peligro

so; que se reduce la ciencia a un puro ejercicio escolás
tico de abstracciones teóricas; que se decreta un aisla
miento celular entre las diversas ciencias criminológi
cas, de nefastas consecuencias prácticas para la socie
dad civil31.
Pero no es nuestra intención absolutamente llegar
a tal conclusión, ni ella es en manera alguna conse
cuencia necesaria de nuestras afirmaciones. Lo que se
quiere es tan solo que la ciencia del derecho penal, en
armonía con su naturaleza de ciencia jurídica especial,
limite el objeto de sus investigaciones directas al estu
dio exclusivo del derecho penal y, de acuerdo con sus
medios, del único derecho penal que existe como dato de
la experiencia, o sea, el derecho penal positivo. Se quiere,
en consecuencia, que ella se limite a estudiar el delito
y la sanción desde el punto de vista pura y simplemen
te jurídico, como hechos regulados por normas de de
recho objetivo, o sea, como hechos jurídicos de los cua
les el uno es la causa y el otro el efecto o consecuen
cia jurídica, dejándoles a otras ciencias y precisamente
a la antropología y a la sociología criminal el cuidado
especial de estudiar, respectivamente, al uno como he
cho individual, y social, o sea, desde el punto de vista
natural, orgánico y síquico, como también desde el
punto de vista del aspecto social; y al otro, como he
cho social32.
5. O r ie n t a c ió n t e c n ic o ju r íd ic a
Al hacer, sin embargo, tal distinción no se quiere,

de ningún modo, formalizar el estudio del derecho pe
O rientación tecnicojurídica 11
nal, reducirlo a una abstracción teórica, aislarlo de la

realidad natural y social en que se origina, y no es es
te punto, como decía antes, el resultado necesario de
aquella distinción. Cuando se dice que la ciencia jurí
dica penal estudia el delito y la sanción como fenóme
nos jurídicos, que la sociología criminal, estudia el de
lito como fenómeno natural, tan solo se está estable
ciendo el objeto y los límites de tales ciencias. Y, res
pecto de la ciencia del derecho penal, se afirma que
ella tiene por tarea el estudio de la disciplina jurídica
de aquel hecho humano y social que se llama delito, y
de aquel hecho social y político que se llama pena, es
decir, el estudio de las normas jurídicas que prohíben
las acciones humanas imputables, injustas y nocivas,
indirectamente generadoras y reveladoras de un peli
gro para la existencia de la sociedad jurídicamente or
ganizada, y, por lo tanto, el estudio del derecho y del
deber jurídico subjetivo, esto es, de la relación jurídi
ca penal, que nace de ellas en virtud de tales normas.
Se trata necesariamente de un estudio tecnicojurídi-
co, puesto que en el conocimiento científico del dere
cho no se dispone de otros medios diferentes de los
que suministra la técnica jurídica; pero esto no quiere
decir que el estudioso del derecho penal no deba asu
mir de vez en cuando el papel del antropólogo, del si
cólogo, y del sociólogo; y ni siquiera que en este es
tudio técnico del derecho no se pueda, más aún no se
deba, seguir un método positivo y experimental. Dis
tinción no es separación y mucho menos divorcio cien
tífico. Más aún, es precisamente por este aspecto del
método que debe seguirse en la investigación técnica
del derecho, por el que la ciencia del derecho penal
que, por naturaleza, es ciencia exclusivamente jurídica,
y está ¿rígida a estudiar el delito y la pena como obje

tos de normas jurídicas, se vincula íntimamente, como
se advertirá más adelante, con la ciencia que trata del
delito como fenómeno natural, esto es, con la antropo
logía criminal, y con la que trata del delito y de la san
ción en cuanto fenómenos sociales, a saber, la sociolo
gía criminal. Y no sucede de otra manera en lo que
respecta a las relaciones del derecho penal con la filo
sofía del derecho y con la ciencia política.
Cuando se afirma que el derecho penal, a cuyo cono
cimiento científico se pretende llegar, es el derecho pe
nal positivo, el único que existe como dato de la rea
lidad y el único que puede constituir objeto de una
ciencia jurídica especial como lo es la ciencia del dere
cho penal, no se niega en manera alguna que existan
necesidades, exigencias o necesidades sociales que se
imponen a la conciencia y a la voluntad del legislador
penal y que están destinadas precisamente a transfor
marse en derecho positivo: aquellas exigencias que se
designan en su conjunto con el nombre de “justicia”
y que constituyen, al entrar al ordenamiento jurídico,
el fundamento intrínseco del derecho positivo. No se
niega tampoco que existan además de estas, aunque no
en forma independiente, ciertas exigencias de conve
niencia y de oportunidad política y práctica que andan
vagando fuera del templo del derecho positivo, y que
van abriéndose paso en la legislación positiva penal y
pieparan asimismo los gérmenes de su renovación fu
tura. Se dice tan solo que las unas son objeto de cono
cimiento filosófico, o sea, de la denominada filosofía
del derecho penal; las otras son objeto de un conoci
miento político, o sea, de la denominada política cri
minal (y, desde ese punto de vista*, se diría más exac
O rientación tecnicojurídica 13
tamente penal)\ mientras el conocimiento estrictamen

te jurídico, el conocimiento científico del derecho pe
nal, entendido en su sentido más restringido y propio,
se agota, por el contrario, con el estudio técnico del
derecho positivo penal33.
Con esto, de ninguna manera se excluye, ni en for
ma alguna se pretende hacerlo, que el estudioso del de
recho penal haya de servirse subsidiariamente del cri
terio filosófico y del criterio político cuando trata de
explicar la razón de ser de las instituciones jurídicas
penales del Estado y de la sociedad actual34, o tam
bién cuando intencionalmente (y, por lo demás, limi
tándose a un campo secundario) encamina su búsque
da a lo que debería ser el derecho penal positivo y tra
ta de elaborar así las futuras reformas legislativas.
Pero, en tal caso, debe siempre mantenerse clara la
distinción entre la investigación propia y estrictamen
te jurídica, y la que es de carácter filosófico y políti
co, a fin de evitar una intrusión ilícita y peligrosa co
mo también la intromisión de elementos filosóficos y
políticos en la claridad lógica de la investigación jurí
dica; y no debe olvidarse que una cosa es derecho,
otra es filosofía y otra es política, de tal manera que
el penalista que se empeñe en estas dos últimas inves
tigaciones, debe proceder con la conciencia plena de lo
que paulatinamente descubre, y ser consciente en be
neficio propio y ajeno de que, en un momento tal, él
se despoja de su toga de jurista y viste el hábito, así
sea igualmente adusto, del filósofo y del estudioso de
la ciencia política. Y no se crea que nos encontramos
ya aquí ante un mero planteamiento de forma, ni se
nos juzgue por esto excesivamente sistemáticos ni des-
El problema y el método del derecho penal
medidamente celosos de inútiles y hasta peligrosas adua

nas científicas.
O yo me engaño en forma extraña, o la causa prin
cipal, y tal vez la única, de las dificultades actuales de
nuestra ciencia depende precisamente de la poca ob
servancia de los límites que separan las diversas cien
cias criminológicas, de la confusión reinante no solo
en el campo del objeto, sino principalmente en el de
la naturaleza y de los fines respectivos del derecho,
de la sociología, de la antropología, de la filosofía
y de la política criminales. Ha sucedido también aquí
aquel fenómeno tan agudamente destacado por Ici-
l i o V a n n i , mediante el cual “ el momento en que
una disciplina adopta caminos nuevos y trata de ser
virse de otras ciencias que se han desarrollado a su
alrededor, constituye una poderosa seducción para sa
lirse en forma ilegítima de su propio campo, perdien
do así las ventajas de la división del trabajo”35.
6. T area d el derech o pen a l
Así, pues, aun en el ámbito de las ciencias crimi

nológicas, debe cada una de ellas volver a su sede
natural para que se restablezca el orden y puedan lle
var, dentro de un acuerdo común y consciente, una
vida individual próspera y rica en consecuencias prác
ticas. Así lo pide la necesidad de la especialización
científica, origen de todo progreso del saber humano
y de la ley de la división del trabajo científico que
inexorablemente dirige al pensamiento humano y que,
además de obedecer a una necesidad subjetiva de la
mente del hombre, limitada y débil como su natura
T area, del derecho penal 15
leza, es asimismo consecuencia de una necesidad ob

jetiva que surge de la realidad de la vida individual
y social, en la variedad y complejidad de los fenó
menos que la constituyen36.
Por lo tanto, esta es, principalmente, si no en for
ma exclusiva, la tarea y la función de la ciencia del
derecho penal: la elaboración tecnicojuridica del de
recho penal positivo y vigente, el conocimiento cien
tífico y no simplemente empírico del sistema del de
recho penal, tal como es en virtud de las leyes que
nos gobiernan. Cualquiera ve la utilidad de tal orga
nización y sistematización lógica, no estamos dicien
do formal, de los principios del derecho penal vigen
te; ella busca proporcionar el conocimiento científico
de las normas.del derecho a aquellos que están llama
dos por su misión en la vida social a interpretar y
aplicar el derecho, sea combatiendo como abogados,
sea decidiendo en calidad de magistrados; procura dar
al intérprete, jurista o magistrado, cuanto es necesa
rio para la administración práctica de la justicia; tra
ta, en una palabra, de hacer útil la ciencia jurídica en
el campo práctico de la aplicación judicial, como tam
bién de mantener la vida práctica cotidiana del de
recho a la altura de un conocimiento científico de la
ley.
Y no termina aquí su función benéfica. Al elaborar
técnicamente los principios del derecho positivo, ella
madura y fecunda también en las entrañas del dere
cho vigente, los gérmenes del derecho futuro y se
convierte en instrumento de progreso jurídico y civil,
ya que, mientras no es posible reformar el derecho si
no se conoce toda la virtud de los principios que con
tiene y puede transmitir a las legislaciones futuras, el
conocimiento científico del sistema del derecho vi

gente presta, por otra parte, una ayuda poderosa pa
ra extraer de su intimidad el sistema del derecho fu
turo.
7. Q ué e s l a t é c n ic a p e n a l
Pero, ¿en qué consiste más exactamente este es

tudio técnico del derecho penal positivo, este tecni
cismo jurídico? Acerquémonos a él y observémoslo
de cerca; el no haberlo conocido bien ha conducido
a más de uno a no comprender su gran dificultad e
importancia.
Toda ciencia tiene su técnica particular; y por téc
nica se entiende el conjunto de aquellos medios, de
aquellos procedimientos lógicos, metódicos, sistemáti
cos que le son específicos y de los cuales ella se sirve
para el logro de sus propios fines37. Así -sucede tam
bién con la ciencia del derecho en general o jurispru
dencia. La ciencia del derecho tiene también su téc
nica particular: una técnica que tiene, por cierto, ca
si tres mil años de antigüedad, y que se ha perpe
tuado a través de los siglos, y ha sido transmitida a
los modernos por los jurisconsultos romanos, maes
tros todos ellos en el arte de estudiar" el derecho. No
es fácil la determinación de estos criterios técnicos,
porque el arte de estudiar técnicamente el derecho es
algo que, como en cualquier arte, se siente, más de
cuanto pueda decirse, y se aprende por cuenta pro
pia en medida superior a las posibilidades que propor
ciona la enseñanza; tal determinación es, en efecto,
fruto de experiencias y observaciones realizadas en
Qué es la técnica penal 17
forma personal y sucesiva; de donde es más fácil te¡-

ner al respecto una noción empírica, superficial y
aproximativa, y no una noción científica, profunda y
exacta. Mas, por fortuna, tal determinación no es, sin
embargo, imposible.
Dada, en efecto, la índole común de los diversos
ramos del derecho, la naturaleza común de las diver
sas relaciones jurídicas en cuanto tales38, antes de re
nunciar a la determinación de los criterios técnicos
para el estudio del derecho penal por causa del atraso
en su madurez científica, es necesario observar si no
hay otras ciencias jurídicas cuyo progreso científico,
desde el punto de vista técnico, se encuentre tan avan
zado que nos pueda ofrecer modelos de procedimien
tos técnicos para el estudio del derecho, en general,
y del derecho penal, en particular.
Y entonces no podemos menos de advertir lo si
guiente: mientras la ciencia del derecho penal presen
ta graves imperfecciones, especialmente desde el pun
to de vista técnico y sistemático, las ciencias del de
recho privado, civil y comercial, y algunas ciencias
del derecho público, como el derecho administrativo,
y se puede agregar tal vez el procesal civil, nos pre
sentan una perfección técnica tal, que no podría desear
se mayor, al menos respecto de algunas de ellas. ¿Cuál
es la consecuencia de tal observación? La consecuen
cia manifiesta se halla en que el criterio principal y
de mayor alcance que pueda proporcionarse para un
estudio técnico del derecho positivo penal, útil a la
ciencia y a la vida, consiste en seguir la senda segura
en que confiaron primero los estudiosos del derecho
privado y por la cual han pasado luego en forma ma
gistral los estudiosos del derecho administrativo y pro
El problema v el método del derecho penal
cesal; aquella misma vía por la cual parecen también

encaminarse ya con paso seguro el derecho constitucio
nal y el derecho internacional, apoderándose simultá
neamente de los procedimientos de aquellas de las cien
cias antes mencionadas que, como el derecho privado,
son ejemplo evidente de perfección técnica del derecho.
Cuando tal cosa se haya dicho, sin embargo, se ha
brá dicho demasiado y demasiado poco. Demasiado,
para quien en forma natural y afortunada esté dotado
de sentido jurídico, de criterio, y de intuición del dere
cho; demasiado poco, por el contrario, para quien no
lo esté. Debemos, por lo tanto, aun permaneciendo en
el mismo orden de ideas, ir en busca de un criterio
menos genérico y más concreto, menos didáctico y más
científico.
8. La in v e s t ig a c ió n ju r íd ic a
Si observamos más de cerca el modo de proceder

propio del conocimiento científico del derecho positi
vo, especialmente en el campo del derecho privado, pe
ro también en el campo del derecho administrativo y
del derecho procesal civil, y en la esfera del derecho en
general, veremos que los medios técnicos de que dis
pone este conocimiento, se resumen exclusivamente en
tres órdenes de procedimientos o de investigaciones:
1?) una investigación exegética; 2°) una investigación
dogmática y sistemática; 3°) una investigación crítica
del derecho*9. Es precisamente en estos tres órdenes
de investigaciones en lo que debe consistir el estudio
técnico del derecho positivo; ellas adoptarán natural-
La exegesis
19
mente una fisonomía especial de acuerdo con la natu

raleza especial del derecho a que se vayan aplicando.
9. La e x e g e s is
1?) La primera investigación que la ciencia del de

recho ha de realizar es una investigación de índole
exegética. No me dedicaré a repetir en qué consiste la
exégesis, la forma en que se detiene en el mero examen
del documento legislativo y en que se traduce por me
dio de la interpretación de la ley, según el orden se
guido por ella misma: estas nociones son tan comunes
que podrían parecer vulgares. Tampoco me detendré
en la doctrina de la interpretación de la ley, en gene
ral, y de la ley penal, en particular, aunque opine que
esta doctrina, hasta ahora elaborada principalmente, si
no en forma exclusiva, por los estudiosos del derecho
privado y con miras a este, necesita una revisión críti
ca fundamental en la parte que se refiere a la interpre
tación de las leyes penales.
Quiero hacer al respecto tan solo unas cuantas ob
servaciones. La primera va dirigida a destacar una ma
la costumbre, por no decir un error que se ha introdu
cido especialmente en nuestra práctica judicial. Se ha
creído que la prohibición consagrada por el art. 4° de
las disposiciones preliminares del Código Civil y por
el art. 1° del Código Penal, de extender las leyes pena
les más aña de los casos en ellas mencionados, habría
precisamente de cerrar la vía al intérprete dispuesto a
descubrir el espíritu íntimo de las disposiciones legisla
tivas penales; y de esa manera la interpretación y apli
cación de lo establecido por la ley penal se reduciría a
menudo a un automatismo mecánico y de poco alean-
ce, consistente en observar, con el diccionario en la

mano, si en el hecho se han verificado las hipótesis
previstas por el legislador penal en forma literal y es
tricta. Error gravísimo. La prohibición en cuanto tal no
excluye, y antes bien comprende y supone la interpre
tación lógica, y no solo gramatical, de la norma legis
lativa, es decir la determinación del pensamiento y vo
luntad de la ley y aun del motivo que la justifica; y no
se debe tampoco exagerar su alcance buscando pretex
to en locuciones carentes de exactitud para excusarse
de aplicar la ley a ciertos casos que verdaderamente se
encuentran comprendidos en ella.
Pero es más. La interpretación a que nos referimos
puede ser no solo restrictiva sino también extensiva y
modificativa: el haber mantenido, en las disposiciones
antes mencionadas, la exclusión absoluta o siquiera ape
nas parcial de la interpretación extensiva, y en conse
cuencia de la modificativa o correctiva, en el campo del
derecho penal, es otro error tan grave como común de
nuestra doctrina, y más todavía de nuestra práctica ju
dicial. Lo que en nuestras materias penales aparece
como vedado al intérprete no es ya la interpretación
extensiva de la norma legislativa, sino tan solo la in
terpretación analógica, y aun esta, como lo diré luego
a fin de evitar repeticiones, dentro de determinados
límites, que están muy lejos de ser insignificantes.
Ahora bien, por notable que pueda ser la semejanza
entre ambas formas de interpretación jurídica, es tan
profunda y esencial la diferencia y de todos tan cono
cida que, excusándome en este caso de repetirla, creo
afirmar justamente que no es lícito confundirlas en la
exclusión común del campo de las normas de derecho
penal40.
La exegesis 21
La segunda observación, que por cierto no constitu

ye ninguna novedad, va encaminada a prevenir contra
la exageración y el abuso del sistema exegético. La exé-
gesis, como se sabe, no es sino la primera forma, la
primera manifestación del estudio científico del dere
cho. Forma necesaria, ciertamente, pero también la de
más bajo nivel. ¡Ay de aquellos que subordinan el co
nocimiento científico del derecho al comentario exe
gético puro, mezquino, y material del texto legislativo!
Y tal error, más de cuanto pueda imaginarse, es patri
monio común de la mayor parte de los penalistas, es
pecialmente de aquellos que pertenecen al grupo de los
prácticos, a los cuales la falta de aptitud especulativa
y de hábito científico, la incapacidad y la poca costum
bre de abstracción les impiden ir más allá del examen
mezquino y superficial del documento legislativo. Ei
comentario puramente exegético, que constituye la de
licia de ciertos escritores adocenados en su mayoría,
tomado en sí mismo y en forma independiente, es una
forma de producto literario científicamente inferior, una
especie de degeneración del denominado elemento prác
tico del derecho, ya que por común y repetido que sea
no deja de ser cierto que en el comentario exegético
no se elabora ya la ciencia sino se introduce a lo sumo
algo de esta, y que el estudio exegético es tan solo una
parte, por cierto no la más noble y elevada, de la cien
cia del derecho. Al exagerar dicho estudio y llevarlo
hasta el abuso, se convierte la ciencia jurídica en árida
casuística. Entre otros anota O r l a n d o que “ la inter
pretación exegética destruye el espíritu diferencial de
las ciencias jurídicas” 41. El derecho penal es ciertamen
te diferente del derecho privado, y este del derecho
público, pero comentar un artículo del Código Penal
en nada difiere de comentar un artículo del Código Ci

vil y de Comercio.
10. La d o g m á t ic a
2?) Estas observaciones acerca de aquella primera

forma de actividad científica que es la exégesis nos fa
cilitarán la comprensión de la naturaleza de aquella
otra investigación que la ciencia del derecho penal ha
de llevar a cabo, a saber, como dijimos, la investigación
dogmática. Esta es, como el término mismo lo dice, la
investigación dogmáticamente descriptiva y expositiva
de los principios fundamentales del derecho positivo
en su coordinación lógica y sistemática: aquella que,
de manera un poco báibara, llaman los alemanes la
construcción de las instituciones y de las relaciones ju
rídicas, y que, según otros, es el tratado " sistemático”
del contenido del derecho vigente ( M e r k e l , F il o -
M U S I ).
El derecho es vida: siendo él mismo un fenómeno
social, más todavía, el más importante de los fenóme
nos sociales, constituye un organismo que tiene exis
tencia propia, causas propias, y en cuyo interior inex
plorado ha de descubrir el jurista las leyes que posee
como algo propio. La exégesis, aun en su sentido más
elevado, no nos proporciona sino el conocimiento em
pírico del derecho; la dogmática jurídica, por el contra
rio, mediante el conocimiento sistemático de las nor
mas jurídicas que, al relacionarse recíprocamente, per
miten descubrir su uniformidad, determinar sus causas,
fundamentos, y principios, nos ofrece el conocimiento
científico del derecho mismo. ¡En relación con la exé-
La dogmática 23
gesis que es la ciencia de la ley, ella puede llamarse

verdaderamente la ciencia del derecho!
Cuando la interpretación, no solo literal sino tam
bién lógica, ha cumplido su tarea, se abre el camino,
gracias a la analogía y a los principios generales del de
recho (art. 3° de las Disposiciones Preliminares, Códi
go Civil), al desarrollo de los conceptos contenidos en
las normas jurídicas por cuyo medio se han fijado.
Conviene partir entonces, según las escultóricas pala
bras de S c i a l o j a , de las disposiciones de las leyes pa
ra ascender mediante la abstracción, de concepto en
concepto, generalizando así cada vez más, y descender
luego de lo general a lo particular, a fin de poder de
cir con A r i s t ó t e l e s (E t. Nic., v, 10) “ como habría
dicho el legislador mismo si hubiera estado presente” y
como habría prescrito si hubiera previsto los hechos y
las relaciones que no fueron objeto de su regulación, y
que se trata precisamente de regular42.
De esa manera la ciencia jurídica construye dogmáti
camente el sistema de los principios del derecho vigen
te. Y el conocimiento metódico y sistemático de tales
principios es sobremanera útil para la fecunda y vigo
rosa aplicación del derecho. Como el olmo fuerte y la
yedra tenaz, así la dogmática jurídica dirige la investi
gación exegética que se le entrega confiada y segura;
ella hace orgánica la interpretación, de suyo mecánica,
de la ley, y le proporciona al intérprete luz y claridad
en los ambiguos silencios legislativos, en las tortuosas
asperezas de la práctica, en la variedad y complejidad
multiformes de los casos y hechos que se presentan.
Pero surge una duda grave. ¿Es verdaderamente po
sible y útil en el campo del derecho penal dicha cons
trucción dogmática de los principios del derecho positi
vo vigente? ¿No encuentra ella un obstáculo insupera

ble que le quita simultáneamente toda razón práctica
de ser, en la norma consagrada por el art. 4° de las
disposiciones preliminares del Código Civil y por el art.
1? del Código Penal, los cuales en forma diferente pro
híben al juez basarse en la analogía y más aún en los
principios generales del derecho (art. 3° de las mis
mas disposiciones) para aplicar una pena? Creo que
no. Lo que se le prohíbe al juez es solamente erigir
en trasgresión un hecho y aplicarle al autor una pena
por fuera de cualquier previsión legislativa explícita,
ya que con esto usurparía una función que el legisla
dor, por razones evidentes de equidad social y conve
niencia política, esto es, la protección de la libertad
civil, quiere reservarse en forma exclusiva.
Mas no quiere decirse con esto que la función del
juez penal haya de reducirse siempre a la forma de
una interpretación inferior. La prohibición de la ana
logía y de los principios generales del derecho en ma
teria penal tiene un alcance bastante más limitado de
lo que la gran mayoría se atreve a imaginar. Ante to
do, no es valedera en forma integral para las leyes pro
cesales penales, que mientras no prohíben acción al
guna bajo la amenaza de ninguna sanción (art. 1? C.
P., y 4° Disposiciones preliminares, C. C .), tampoco
“ restringen” , por otra parte, en ninguna de sus dispo
siciones, “ el libre ejercicio de los derechos de los ciu
dadanos” (art. 4° D. P., C. C .). Pero aun respecto
de las leyes penales propiamente dichas, tal prohibi
ción no excluye en absoluto la posibilidad de que el
juez recurra tanto a la analogía como a los principios
para decidir todas aquellas cuestiones de derecho pe
nal, no escasas por cierto, que no consisten en obser-
La dogmática
25
vai si un hecho, respecto del cual el legislador omitió

pronunciarse, puede revestir carácter de trasgresión, si
una circunstancia que el legislador no mencionó,' pue
de tener el carácter de circunstancia agravante de la
pena establecida para determinada trasgresión.
Por más que sea fácil imaginarlo, no es ciertamente
posible decir cuáles y cuántas son tales cuestiones; pe
ro limitándonos a un sclo ejemplo, ¿quién podrá ne
gar la posibilidad de recurrir, no solo a la analogía, si
no también a los principios del derecho positivo penal
en todas aquellas cuestiones jurídicas que se presentan
en la aplicación de disposiciones que, lejos de implicar
una pena, tienen el efecto de excluir respecto de cier
tos casos, la aplicación de la pena, o también de susti
tuir penas graves con otras menores? ¿O también en
aquellas cuestiones tendientes a determinar conceptos
jurídicos que el legislador, en sus disposiciones, supu
so pero no definió? (ej.: C. P., art. 9°, párrafo 1, " de
litos p o l í t i c o s art. 366, n. 2: " premeditación”, etc.).
Le es, por lo tanto, lícito al juez penal en todos estos
casos, y en general, en todos aquellos en que se trate
de interpretar normas jurídicas penales, no ya penal
mente imperativas o prohibitivas, sino permisivas (ej.
art. 49, n. 2, 3, C. P .) o negativas (ej. arts. 44, 45,
46, 49 n. 1, arts. 53, 85, 86, 91, C. P.) o declarativas
(ej. arts. 155, 191, 207, 263, 470, C. P .), recurrir
tanto a los principios generales del derecho como a la
analogía; si así no fuera, no podría dictar sentencia
alguna, estando como está obligado a resolver en uno
u otro sentido los problemas resultantes de la aplica
ción de la ley43.
Dicho esto, aparecen evidentes la posibilidad y la
utilidad prácticas de una construcción dogmática y sis-
26 El problema V el método del derecho penal
temática de los principios del derecho positivo penal,

que anteriormente se habían puesto en duda: de ahí
deben surgir contribuciones importantes al trabajo co
tidiano de la aplicación judicial de la ley vigente. Dije
utilidad práctica, y no científica, porque es tan mani
fiesta que me parecería que hacer ver su evidencia es
perder el tiempo44. Por lo demás, como se sabe, un
tipo de utilidad se halla tan relacionado con el otro,
que J h e r i n g pudo justamente observar que a menudo
la solución de una sola cuestión teórica puede dar la
clave de toda una serie de cuestiones prácticas que en
vano se trata de aclarar en forma indirecta45.
De buena gana insisto en la necesidad e importancia
de ia que hemos llamado investigación dogmática, por
que a su descuido se debe precisamente la lamentable
imperfección técnica actual del derecho penal. Si en
nuestra ciencia se requiere una reforma, esta debe co
menzar ante todo por una revisión dogmática, por una
determinación nueva de los conceptos jurídicos funda
mentales, que sea más precisa y correcta y al mismo
tiempo más moderna. Tal determinación es dificilísima,
y más en el derecho penal que en cualquier otra rama
del derecho, como con facilidad se comprende por po
co que se reflexione sobre el asunto. El derecho penal
es un derecho de naturaleza especial: tiene particula
ridades características que, mientras lo distinguen de
todos los demás ramos del derecho, lo ligan a este de
manera indisoluble, sobre todo en lo que respecta a
fines científicos. Esta naturaleza especial del derecho
penal se resume en la afirmación de que tiene el ca
rácter de un derecho que, aunque autónomo y prima
rio, es sin embargo en sus preceptos y en sus sanciones,
integrador de todos los demás ramos del derecho46. En
La dogmática
27
efecto, es tarea suya particular la de la protección co

activa específica, mediante la amenaza y la aplicación
de la pena, de los bienes e intereses humanos y los bie
nes de la existencia individual y social cuya ofensa
(trasgresión) revele y produzca al mismo tiempo un
peligro para la existencia de la sociedad jurídicamente
organizada47.
Ahora bien, estos bienes e intereses que protege el
derecho penal están ya a menudo (si no siempre) ju
rídicamente protegidos con o sin la intervención de la
voluntad que los acompaña, y por esto, constituyen a
menudo bienes e intereses jurídicos, individuales o co
lectivos, o también auténticos y propios derechos sub
jetivos, privados o públicos, de los particulares o del
Estado. Y dado que estos bienes e intereses pueden
variar infinitamente, desde la vida hasta el honor, des
de el patrimonio hasta la libertad personal, desde la
moral doméstica hasta el secreto epistolar, variación
que puede llegar hasta la pertenencia eventual a los
ramos más diversos del derecho, puede tratarse de los
bienes y derechos jurídicos o de los derechos subjeti
vos correspondientes. La naturaleza de las trasgresio-
nes que constituyen la violación de estos intereses ju
rídicos o de estos derechos, no puede, de ninguna ma
nera, determinarse en tales casos jurídicamente, o sea,
científicamente, a menos que se haya determinado y
establecido con anterioridad la naturaleza de aquellos
intereses jurídicos y de estos derechos: conocimiento
este último, que implica, por lo tanto, al menos en la
hipótesis discutida, el conocimiento siquiera elemen
tal y fundamental de todos los demás ramos del dere
cho público y privado.
28 E l problema v el método del derecho penal
En este sentido precisamente, es decir en cuanto el

derecho penal, aun manteniendo su independencia, se
proyecta a veces en función de complementación y
protección, a cualquier campo del derecho, es justo de
cir que el conocimiento científico del derecho penal
implica, en forma subordinada pero inobjetable, el co
nocimiento, científico de todos los demás ramos del de
recho, y que este encuentra, perdóneseme la cita abu
siva, “ses tétes de chapitre” en todas las demás cien
cias jurídicas especiales48. ¡Qué horizonte tan amplio y
a veces tan inexplorado de estudios se le. presenta aquí
al penalista, así trate de escrutarlo desde un simple
punto de vista particular! Pero, asimismo, ¡qué estudio
el que se necesita, más aún, el que se requiere en forma
indispensable! ¡Tratad, en efecto, de llegar a conocer
científicamente los denominados “ delitos contra la pro
piedad” sin conocer, al menos en sus delineamientos
fundamentales, el sistema de nuestro derecho privado,
civil y comercial! ¡Haced el ensayo de estudiar cientí
ficamente los delitos contra la administración pública
sin conocer los principios generales de nuestro ordena
miento jurídico administrativo, o los delitos contra la
administración de justicia sin conocer las partes carac
terísticas y fundamentales de nuestro derecho proce
sal y de nuestro ordenamiento judicial, o los delitos
contra el Estado o contra la libertad sin conocer los
fundamentos de nuestro ordenamiento constitucional!
Los resultados que alcanzaréis serán de tal vacuidad
científica, que no podréis ir más allá de la simple re
producción de los artículos de la ley, con la respectiva
exposición de controversias exegéticas minúsculas, re
lacionadas con ellos. ¡Tales resultados no merecen el
nombre de ciencia! Pero aun sin necesidad de ir a bus-
La dogmática
29
car en órdenes jurídicos ajenos al nuestro la necesidad,

la importancia y la dificultad de una elaboración.
mática del derecho penal, esta aparece ya primera
vista en aquella parte de nuestra ciencia que suele de
nominarse “ general” .
Es un hecho que mientras los autores acumulan ca
pítulos y capítulos con la ilusoria pretensión de resol
ver el problema bimilenario y tal vez insoluble del li
bre albedrío, mientras nos perdemos todavía en discu
siones a veces bizantinas y de todos modos intermina
bles acerca del “ fundamento” del derecho de castigar,
y acerca de otros puntos que, para el fin inmediato y
práctico de nuestra ciencia, no tienen sino una impor
tancia accesoria, he aquí que. los verdaderos problemas
jurídicos fundamentales se descuidan a veces en tal for
ma, que solo se descubren eventualmente mediante un
esfuerzo laborioso de búsqueda en la bibliografía.
¿Es acaso posible, por ejemplo, un derecho penal
sin que la idea del Estado y de su personalidad jurídica
sea tan clara y tan habitual como puede serlo el con
cepto de capacidad jurídica en el derecho privado? Y
podréis, sin embargo, encontrar en nuestros autores
modernos múltiples páginas dedicadas a discutir la apa
ratosa hipótesis de la sociedad-organismo y muy pocas,
por el contrario, que expongan el concepto del Estado
y de su personalidad jurídica en el campo del derecho
penal. ¿Y no le falta aun a nuestro derecho penal mo
derno, en forma tal vez casi absoluta, aquella teoría
de los derechos públicos subjetivos, individuales y es
tatales, tan común ya en el campo del derecho público
interno y tan esencial asimismo a aquella rama suya
que es el derecho penal?
Y entonces ¿cómo puede esperarse una reconstruc

ción dogmática de nuestro derecho positivo penal cuan
do falta aun aquello que constituye el presupuesto de
toda construcción jurídica, esto es, la determinación de
las relaciones jurídicas de que se trata en nuestra cien
cia, de su contenido, de sus sujetos, de su nacimiento,
modificación, extinción? Iría más allá de los límites que
me he fijado si me excediera de una simple alusión a
la explicación de este punto tan esencial de la investi
gación jurídica penal; pero no puedo menos de expre
sar mi convicción, arraigada y profunda, de que una
sistematización científica de nuestras disciplinas, des
de el punto de vista jurídico, no será posible mientras
no se establezcan la naturaleza y los caracteres de las
relaciones jurídicas que, en el campo del derecho pe
nal sustancial, hay entre Estado y súbdito, entre Esta
do y reo, entre Estado y ofendido, y en el campo del
derecho penal procesal, entre las partes y el juez, y en
tre la parte y la parte®. La ciencia del derecho tiene
elementos propios con los cuales trabaja y sin los cua
les no le es posible llevar a cabo ninguna investigación,
por pequeña que sea. Estos elementos son normas ju
rídicas, o sea derecho objetivo; son derechos y deberes
jurídicos subjetivos, esto es, relaciones jurídicas; son
sujetos capaces de derechos y deberes, a saber perso
nas jurídicas (nombres o colectividades de hombres).
Sin dichos elementos no existe ciencia del derecho y
tampoco ciencia del derecho penal50. El hecho de no
haber comprendido y respetado siempre esta verdad
— verdad realmente simple, pero no menos importan
te— ha hecho invadir el campo jurídico penal de hete
rogéneos conceptos políticos y filosóficos, y sobre to
do de contrahechos fantasmas del mundo antropológi-
La crítica jurídica 31
co y de figuras sociológicas extrañas que se cruzan por

la escena del derecho, causando así creciente desespe
ración en los espectadores.
11. La c r ít ic a ju r í d i c a
3°) Después de la exégesis y después de la dogmáti

ca, viene en tercer lugar la investigación crítica: la
última de que dispone la ciencia del derecho. La exé
gesis y la dogmática nos han hecho conocer el sistema
del derecho vigente, nos han dado el derecho tal como
es en virtud de las leyes que nos regulan; surge enton
ces la exigencia de una investigación ulterior, cuyo úni
co fruto es el4 conocimiento del derecho tal como es;
esta investigación se pregunta a sí misma si tiene y
hasta qué punto una necesidad y una razón de ser y si
eventualmente deba sustituirse dicho derecho por otro
diferente; y esta es la investigación que toma el nom
bre de crítica y que suele llamarse investigación del
derecho que ha de establecerse o derecho ideal.
De dos maneras, como se sabe, puede desarrollarse
la crítica. Tomando como mira las instituciones que
el derecho vigente reconoce y consagra, puede invocar
reformas encaminadas a modificar su régimen legal, o
aun precisamente a abolir su existencia jurídica; o pue
de asimismo, volviendo la mirada hacia la historia o
hacia el derecho de las demás naciones, fijar su aten
ción en instituciones que el derecho positivo vigente
no ha llegado a consagrar, a fin de invocar su recono
cimiento legislativo de parte del derecho nuevo.
32 E l PROBLEMA V EL método del derecho penal
Y así como son diferentes las formas con que se ma

nifiesta, así también difieren los medios de que se va
le la investigación crítica.
El primer sistema de crítica es aquel que limita su
acción al ámbito mismo del estudio del derecho posi
tivo vigente: presentando mediante deducción lógica
los teoremas y corolarios del derecho vigente, hace ver
la disparidad, las antinomias, lás discordancias existen
tes en el seno del derecho tal como es, y su imposibi
lidad práctica para lograr los objetivos sociales y polí
ticos, queridos por el legislador. Esta forma de críti
ca (que no todos en realidad conocen y muy pocos
practican), es parte vital de la elaboración dogmática,
hasta el punto de poderse decir que pertenece a ella,
ya que logra la previsión del derecho futuro basándose
en las recónditas intimidades del derecho actual; es,
en resumen, la crítica que se deduce de los principios
mismos y de la aplicación práctica del derecho positi
vo vigente, o sea, la crítica jurídica.
Sin embargo, no es basándose en los principios y
en el sistema del derecho vigente como puede criticar
se una ley, sino más bien partiendo de evaluaciones de
orden social o de orden político. La tarea del juicio,
de la crítica y de la reforma, del derecho penal vigen
te en estos dos últimos aspectos social y político, les
compete precisamente a la filosofía del derecho penal
y a la política criminal (o mejor, a la parte de esta
que podría llamarse política penal), las cuales, ponién
dose en el punto de vista del legislador penal, nos in
dican precisamente, con base en las necesidades socia
les y en las oportunidades políticas, cuáles han de ser
los mejores medios represivos de lucha contra la crimi
nalidad (ciencia del derecho penal en lo que mira a la
La crítica jurídica 33
ley que debe establecerse o de lege ferettda; ciencia o

arte de la legislación penal)51.
Y es aquí donde viene al caso una observación fun
damental. Sea cual fuere la especie de crítica de que se
trate, sea que parta de la fuente de las exigencias ló
gicas del sistema y de las exigencias prácticas de la
aplicación del derecho positivo vigente, o de la necesi
dad social, o de la conveniencia y oportunidad políti
cas, el jurista debe tener como norma fija la siguiente:
no llegar a la cómoda vía de la crítica sino a través
del puente escabroso y difícil de la investigación exe-
gética y la dogmática, unidas entre sí, atemperadas re
cíprocamente, y conducidas en forma armoniosa, deben
darnos, como de hecho ocurre, lo que el derecho posi
tivo es en sí mismo y en los principios que lo inspiran;
no es lícito recurrir a la crítica sin agotar primero ta
les investigaciones de manera total y concienzuda, ya
que no es posible criticar lo que por lo menos cientí
ficamente aún no se conoce52.
En verdad, es un placer estéril este de la crítica le
gislativa. Cuando produzca ella su mejor fruto, a sa
ber, la reforma legislativa, ¿no se encuentra acaso muy
lejana su maduración? Y la crítica legislativa no solo
es estéril sino también muy a menudo ruinosa para el
desarrollo fisiológico de la ciencia. A ella le debemos
el haber perjudicado en tan gran medida el carácter
jurídico de nuestra ciencia. Efectivamente, en ella la
discusión filosófica, moral, socioeconómica, política, his
tórica, y aun biológica y sicológica acerca del funda
mento, la justificación, la bondad, la conveniencia ge
nérica y específica de una institución, ahoga y sepulta
el estudio jurídico de esta, si es que no sirve precisa
mente para excluirla. Hablamos de la pena; y así nos
hallamos ante miles de teorías que discuten sus oríge

nes, su misión, su fundamento, su objetivo, su legiti
mación, su reforma, y aun, por extraño que parezca,
la posibilidad de su abolición; y mientras tanto no se
define ni siquiera qué es jurídicamente la pena.
Hablamos de responsabilidad[ penal y andamos pre
ocupados por encontrarle la raíz y la justificación aun
en el misterio íntimo de la sique humana; y así nos
hallamos ante una gran cantidad de doctrinas que se
preocupan de determinarle su fundamento sicológico,
sea para afirmarlo, sea para negarlo: desde la doctrina
del libre albedrío hasta la del determinismo; desde la
que defiende -la libertad relativa de la voluntad hasta
la que sostiene la libertad del intelecto; desde la que
contempla la posibilidad de la amenaza hasta la que se
ubica en la normalidad; desde la de la identidad per
sonal y de la semejanza social hasta la del estado indi
vidual de criminalidad; y entre tanto se descuida esta
blecer de modo preciso las condiciones subjetivas y
objetivas que exige el derecho penal vigente para que
alguien sea llamado a responder penalmente, frente al
Estado, de sus propias acciones delictivas53.
Hablamos del delito, y he aquí que hay quien lo con
sidera antropológicamente como efecto de la variación
individual o de la degeneración, o del ambiente, o del
hibridismo, o de la absorción de ciertas ptomaínas es
peciales elaboradas por el hombre vivo, o de la desnu
trición del sistema nervioso central, o de la edad tardía
o precoz de los padres, o de la interrupción del desa
rrollo en el sistema arterial, o como efecto de un virus
semejante al virus de la rabia, y todo lo demás que se
quiera según los gustos; y he aquí que hay quien lo
considera desde el punto de vista sociológico como un
La crítica jurídica
35
fenómeno normal y como tal socíalmente útil, o anor

mal, pero socialmente utilizable; y he aquí una gran
cantidad de investigaciones acerca de la noción del de
nominado delito natural o social, del cual se dan las
definiciones más extrañas y dispares; pero mientras
tanto no se precisa ni siquiera qué es el delito, o pot
mejor decir, la trasgresión, desde el punto de vista
jurídico, y desaparece casi completamente su noción
en cuanto fenómeno jurídico, en cuanto hecho jurídi
camente ilícito, del cual nacen obligaciones y derechos.
¿Qué otra cosa? Hablamos del delincuente y quere
mos estudiarlo en la intimidad de su estructura física
y síquica; y he aquí quien lo cree un salvaje retardado,
un loco moral, un epiléptico, un histérico, un neuras
ténico; quien, por el contrario, lo considera un hombre
normal, juzgando, en cambio, anormal al hombre hon
rado; y he aquí una floración de clasificaciones y sub
divisiones de los delincuentes: natos, locos, ocasiona
les, pasionales, habituales54.
Pero mientras tanto se deja a un lado la idea, esen-
cialísima para los fines del derecho, de la personalidad
jurídica del reo, en cuanto es ciudadano, así se halle
sindicado y eventualmente condenado en un juicio pe
nal; se olvida que el individuo, calificado y aun juzga
do como delincuente, posee como miembro del conglo
merado social, antes y después de la trasgresión, y aun
con ciertas restricciones, después de la condena, la ga
rantía de los derechos o de los bienes e intereses ju
rídicos que constituyen su estado personal y su condi
ción patrimonial, sin que del goce de tales derechos
o intereses jurídicos se lo pueda privar de manera al
guna y en forma apriorística, siendo imposible, al me
nos en el presente, un diagnóstico seguro de su delin
cuencia potencial, y siendo probablemente imposible

en todo momento una prognosis segura de su delin
cuencia efectiv^.
¿Cuál será el resultado de tal sistema? El resultado
consiste en que aquellas nociones jurídicas que en otros
ramos del derecho aparecen siempre revestidas de una
certeza objetiva, en el derecho penal arrastran fatigo
samente tras de sí el caparazón indivisible y oprimente
de discusiones y controversias propias de otras cien
cias, que envuelven tales nociones en dudas insupera
bles y las privan continuamente de certeza en las apli
caciones prácticas. El resultado deplorable consiste en
que mientras los estudiosos del derecho privado, por
ejemplo, han resuelto considerar los principios del de
recho y tratar las instituciones jurídicas casi (según la
bella imagen de S a v ig n y y de J h e r i n g ) como entida
des reales, existentes, vivas56, estas se les presentan,
por el contrario, a los estudiosos del derecho penal co
mo creaciones de la libre iniciativa o de la fantasía del
legislador; de donde resulta que aquella claridad, aque
lla certeza, aquella precisión casi matemática que cons
tituyen el ambiente intelectual técnico de los estudio
sos del derecho privado, se convierten en el campo del
derecho penal, en incertidumbre, en obscuridad, en
confusión.
12. Fuentes d e la c ie n c ia d e l d e r e c h o p e n a l
Hemos visto cuál es el problema, la tarea y la misión

de la ciencia del derecho penal, a saber, el conocimien
to científico del derecho positivo vigente para su apli
cación práctica a los casos particulares. También vi-
F uentes de la ciencia del derecho penal
mos, en parte, cuál es su método, al determinar los

medios, los procedimientos técnicos que el jurista de
be poner en práctica para conocer científicamente el
derecho positivo. Para terminar todo lo relacionado
con el método falta mencionar, con la debida breve
dad, algunas de las fuentes a que ha de recurrir la
ciencia del derecho penal en este estudio técnico del
derecho vigente. El estudio dogmático y sistemático
de los principios generales del derecho, en su unidad
armónica y coordinada, es un estudio eminentemente
lógico y deductivo por naturaleza, que precisamente
por serlo se debe evitar convertirlo en un estudio
apriorístico, abstracto y formal. Para evitar este esco
llo en que tropiezan frecuentemente las ciencias jurí
dicas y que se denomina formalismo; para evitar que
la construcción dogmática de las instituciones y de las
relaciones jurídicas se desprenda mecánicamente, me
diante las solas reglas hermenéuticas, de las normas
que se hallan escritas en el código; para impedir, final
mente, que la ciencia del derecho se convierta en un í
justa académica de principios deducidos rígidamente
medíante una lógica ciega frente a toda realidad, es ne
cesario asimismo que la deducción lógica se reintegre
y complemente, dentro de ciertos límites, con la in
ducción experimental y que de esta reciba espíritu y
movimiento, en tal forma que dándole vida a un pro
cedimiento científico que, por obedecer a la ley de la
unidad fundamental de los dos métodos, merezca con
razón el nombre de método, verdadera y sólidamente
positivo. Las fuentes de que se alimenta la inducción
experimental que puede servir de medio a los fines
científicos del derecho penal se reducen, si no nos equi
vocamos, a tres: la antropología (incluyendo en ella la
38 E l problema y el Mátono del derecho penal
sicología y la sociología), la historia, y finalmente, el

derecho comparado; de aquí las tres formas de induc
ción: la inducción antropológica, sicológica y socioló
gica, la inducción histórica, la inducción comparativa.
13. A n t r o p o l o g ía y s o c io l o g ía
a) La primera especie de inducción es la que nos

ofrecen las ciencias cuyo objeto de estudio lo constitu
yen el hombre y la sociedad. El derecho no es sino nor
ma de la conducta humana, y como tal es asimismo
necesariamente forma, es superestructura {epifenóme
no, como dicen algunos) de fenómenos humanos y so
ciales que, debajo de él, demuestran una vida peren
ne. No es, pues, posible tener del derecho un conoci
miento completo sin conocer estos fenómenos, por lo
menos en forma elemental; de aquí que se requiera
que el estudio de la estructura técnica de una Institu
ción jurídica vaya acompañado del estudio de su ob
jeto y de su función social, y que, hasta cierto punto,
sea necesario, por lo tanto, que el conocimiento de la
norma jurídica lo acompañe también el conocimiento
de los hombres y de los hechos sobre los cuales impe
ra la norma.
Es de esta manera, y solamente así, como la cien
cia jurídica, ciencia de razonamiento lógico, puede mar
char de brazo con la ciencia de la observación expe
rimental. Así, pues, el derecho penal, ciencia de las
normas jurídicas que regulan los hechos humanos y so
ciales que se llaman delitos, y los hechos sociales y
políticos que se denominan sanciones, si quiere ser
consciente del fin y de la función social de las normas
A ntropología y sociología 39
que estudia, debe también en cierta medida enrique

cerse con el conocimiento del Hombre que comete el
delito y al cual se aplica la sanción, con el conocimien
to del ambiente en que se comete el delito y en cuyo
medio la sanción desarrolla sus efectos; es necesario,
en otros términos, que llegue a conocer, dentro de
ciertos límites, el delito como fenómeno natural, indi
vidual y social, y la pena como fenómeno social, te
niendo en cuenta los datos que actualmente le ofrecen
aquellas ciencias nuevas que son la antropología (so
matología y sicología) y la sociología criminales.
Y como el derecho penal no tiene solo la función
de refrenar mediante la sanción la actividad humana
que se rebela contra el derecho, sino también la de
defender la actividad jurídicamente lícita; como no se
dirige solamente contra aquellos que son naturalmente
inclinados a delinquir sino también hacia los ciudada
nos naturalmente respetuosos de la ley, por ello nece
sita del conocimiento, aunque solo subsidiario, de los
hombres y de la sociedad en general, a fin de recono
cer los efectos sicológicos y sociales que producen en
ella el delito y la sanción, lo cual es también tarea de
la sicología y de la sociología, tanto general como cri
minal.
Uno de los caracteres peculiares del momento cien
tífico actual del derecho penal consiste precisamente,
como se dijo57, en la necesidad verificada de una coor
dinación armónica y eficaz de la ciencia jurídica penal,
especialmente con los estudios realizados hasta hoy
acerca del hombre delincuente y del delito considerado
como fenómeno social. Se requiere que la ciencia del
derecho penal, aun conservando celosamente su carác
ter esencial de ciencia jurídica, se mantenga cercana a
la vida y de esta extraiga su fuerza y su sustento, ya

que no es posible comprender el sistema del derecho
penal vigente — que no es solo un sistema de impera-
tivos y de máximas hipotéticas, sino también un siste
ma de relaciones humanas y sociales, jurídicamente or
denadas— y dado, sobre todo, que no es posible pre
parar el sistema del derecho criminal futuro sin poseer
los factores de orden antropológico, sicológico y social
que concurrieron a formar el primero o han de concu
rrir a la formación del segundo, sin conocer el ambien
te humano y social en cuyo medio viven y al cual se
aplican las normas del derecho penal presente y futuro.
Ciertamente son demasiado escasos los resultados
seguros, obtenidos en los estudios antropológicos, si
cológicos y sociológicos criminales; con frecuencia, con
demasiada frecuencia para desventura nuestra, se for
mularon en nombre de la ciencia experimental teorías
fantásticas y carentes de todo fundamento real; pero
rechazando precisamente todo aquello que allí hay de
exagerado y falso; más aún, declarándole guerra sin
cuartel a todo lo que no resulte verdaderamente de
mostrado por el control positivo de los hechos, es ne
cesario acoger en el seno de la ciencia jurídica como
premisas necesarias de la ciencia las verdades prácticas,
aunque numéricamente limitadas, que mediante la ob
servación y experimentación se hayan señalado como
ciertas.
El examen particular de los resultados de tal coor
dinación, aun limitándolo a los puntos esenciales de
nuestra ciencia, implicaría el examen de esta ciencia en
su totalidad, para lo cual no es este ciertamente el lu
gar más oportuno; pero limitándonos a una simple alu
sión, diremos que la antropología criminal, no ya como
Antropología y sociología 41
anatomía y fisiología, sino, por el contrario, como si

cología y más aún como sicopatología criminal, nos
parece que puede prestar cierta ayuda principalmente
para la determinación técnica, con miras a la aplicación
judicial del derecho vigente, de los principios jurídicos
generales de la imputabilidad y de la responsabilidad
penal, y de las causas jurídicamente exclusivas o limi
tadoras de las mismas, y que la sociología criminal
puede servir subsidiariamente en la definición de las
nociones jurídicas del delito y de la pena en general y
de cada uno de los delitos, en particular.
Si no conviene, sin embargo, descender aquí a deta
lles más particulares, sí nos es lícito y aun tenemos
el deber de hacer una observación de índole general y
metódica, que sirve para confirmar conceptos a los cua
les ya se ha hecho alusión. La necesidad que tiene,
según se ha proclamado, la ciencia del derecho penal
de renovar sus doctrinas en las fuentes puras del natu
ralismo y de sus conocimientos positivos para sustituir
así las hipótesis abstractas, por un estudio profundo de
los hechos58, no debe sacarla del campo que natural y
rigurosamente le asigna su carácter de ciencia jurídica.
La ciencia del derecho penal no debe buscar en la an
tropología, en la sicología y en la sociología criminales
sino los datos positivos de sus construcciones jurídicas,
ya que es natural que elementos aun complejos y difí
ciles de una ciencia no solo puedan sino también deban
constituir simples “ datos” o “presupuestos” de otra59.
La investigación que penetra en la realidad de la vi
da natural y social de donde surge el derecho crimi
nal, aunque serena y pacientemente conducida y aun
que se mantenga dentro de sus límites naturales y le
gítimos, constituye uno de los factores de la existencia
próspera de la ciencia jurídica penal. Gracias al estudio,

aunque sea solo subsidiario y complementario, de los
hechos considerados en sí mismos, en sus causas, en
sus efectos, en las grandes leyes sociológicas que los
dominan; gracias al estudio, aunque solamente auxi
liar de los hombres considerados en sus organismos,
enfermedades, representaciones, sentimientos, voliciones,
ambiente, el conocimiento técnico de la disciplina ju
rídica del delito y de la sanción, aun permaneciendo y
debiendo reducirse a sus límites rigurosos de ciencia
jurídica, sale animado y fortalecido como por un soplo
de vida.
De esa manera, la construcción científica del dere
cho vigente logra integrar orgánicamente la ley en las
fórmulas áridas y frías que la constituyen y reavivar sus
normas formales y superficiales. De este modo, espe
cialmente la filosofía del derecho penal y la política
criminal maduran y preparan los gérmenes de las refor
mas legislativas, casi anticipando el trabajo del legisla
dor, al cual no le queda por agregar sino el sello de la
autoridad del Estado a los resultados obtenidos por es
tas ciencias mediante la observación genuina de los he
chos. Así, mediante una transformación lenta y gradual,
de manera normal, y sin solución de continuidad en la
evolución jurídica, como el zángano que muere gene
rando, el precepto ético o la regla política se convierte
en precepto de derecho vigente.
14. H is t o r ia y derech o com parado
b) A la inducción antropológica, sicológica y socio

lógica se agrega la inducción histórica y comparativa.
H istoria y derecho comparado 43
No me tomaré la tarea de repetir de qué manera pue

de la historia del derecho penal llegar a constituirse en
fuente del conocimiento científico del mismo derecho
penal vigente, y si es preciso señalar los hitos principa
les de la vía que deberá necesariamente seguir el dere
cho penal futuro; no me detendré a explicar la forma
en que, siguiendo el hilo histórico del desenvolvimien
to de las instituciones jurídicas penales, se alcanza muy
a menudo a otear, a través de una niebla de oscuros
conceptos, su figura nítida en el derecho presente. La
demostración de tales verdades, sobre las cuales sería
ya superfluo insistir, se debe, a mucha gloria, a la de
nominada precisamente escuela histórica del derecho,
la cual se nos presenta como una de las formas de apli
cación del método inductivo a las ciencias jurídicas.
c) Lo que la investigación histórica del derecho pe
nal realiza en cuanto a la sucesión de los hechos, lo
lleva luego a cabo la ciencia del derecho penal compa
rado en cuanto a lo contemporáneo. Siendo esta asi
mismo fuente importantísima del conocimiento cien
tífico del derecho penal, constituye un auxiliar notable
en la investigación que denominamos dogmática, y, si
se quiere, aún más en la que llamamos critica. Parti
cularmente en esta última ella dilata el horizonte de las
ideas científicas hasta más allá de los confines del E s
tado y del derecho nacional, y proporciona los mode
los con que se plasman las reformas legislativas que
quieran beneficiarse de las experiencias ajenas anterio
res.
Pero en la construcción dogmática de los principios
del derecho penal vigente, como en la crítica del mis
mo, siempre se debe tener cautela en el uso de aque
llas; y aun es preciso evitar el abuso que ha venido
abriéndose camino cuando, haciendo alarde de erudi

ción, se las cita en largas enumeraciones, a modo de
autoridades doctrinales; y no debe olvidarse que en el
conocimiento científico de nuestro derecho penal no
pueden invocarse sino aquellos derechos penales ex
tranjeros cuyo sistema general se acerca al nuestro en
sus líneas típicas y fundamentales; y aun estos, única
mente cuando llegue a sel evidente la necesidad de col
mar las lagunas de las leyes italianas.
De esta manera, la ciencia del derecho penal avan
za en forma segura sobre la base de la verdad y
de la naturaleza íntima de los hechos individuales y
sociales, con la escolta de la historia y del derecho com
parado de los pueblos cultos. Estas son las fuentes del
" conocimiento científico” del derecho, y no del de
recho, como, pecando de inexactos, lo afirmaron algu
nos respecto de la primera de ellas60. Sentado este
concepto, el asunto hasta aquí tan debatido de las re
laciones entre la ciencia del derecho penal y la antro
pología, la sicología y la sociología criminales se ilumi
na con una luz intensa: la ciencia del derecho penal,
respecto de sus construcciones jurídicas, utiliza como
medio, como datos y como presupuesto, la inducción
antropológica, sicológica y sociológica, en la misma for
ma en que se vale de la inducción histórica y compara
tiva; pero no hay en ella más antropología, .sicología,
o sociología que historia o derecho comparado61.
Aquí he terminado y debo concluir.
Como en la vida, toda crisis que se presenta en la
ciencia es siempre apta por sí misma para prepararle
a la cultura un futuro mejor, y constituye una ense
ñanza para poder lograr una conciencia cada vez más
clara de las diferentes y complejas necesidades de la
H istoria y derecho comparado 45
convivencia social humana. La lucha es ley de la vida;

y es solamente por el choque de las opiniones contra
rias que con sinceridad combaten en nombre de la li
bertad del pensamiento y que afirman con vigor la
fuerza consciente de la idea en el mundo de las cosas
como puede saltar la chispa de la nueva verdad cientí
fica o solo la determinación nueva de verdades anti
guas. De esta manera, en el campo del derecho penal,
después de una acción pausada y una violenta reacción,
surge hoy la tendencia hacia el equilibrio, y en obe
diencia a la ley de la oposición hace surgir la vida, y
del choque el progreso, se siente ya cercano el momen
to en que, como resultado de fuerzas opuestas y con
trarias, ha de surgir el sano progreso de la ciencia ju
rídica, del gran duelo librado entre el espíritu y la ma
teria, entre la idea y la realidad. Es necesario que so
bre este viejo tronco, aún vivo, de la ciencia clásica del
derecho penal, liberado de la hojarasca de la filosofía
metaempírica del derecho criminal, defendido de las
corrientes .siempre arremetedoras y a veces infectadas
de la antropología, de la sicología y de la sociología
criminales, protegido de los vientos variables e insidio
sos de la política criminal reformadora, robustecido y
renovado por la linfa benéfica del tecnicismo jurídico,
sostenido por el mayor vigor de los demás ramos de la
ciencia jurídica, se vayan injertando los brotes científi
cos que, lejos de demostrar una vida precaria, ostenten
bajo el clima de los tiempos nuevos una gran vitalidad.
Hoc opus, hic labor est.
NOTAS
1 El presente estudio es mi conferencia inaugural del curso

de derecho y procedimiento penal, expuesta en la Real Univer
sidad de Sássari, el 15 de enero de 1910 He considerado del
caso conservarle el carácter tanto ocasional como didáctico,
carácter que por otra parte no habría podido quitarle sin re
hacer totalmente el trabajo. No debe considerársele por lo
tanto, como una monografía científica acerca del tema, por más
que la extensión e importancia de este parece que pueden exi
girla. Al publicarlo he agregado, sin embargo, numerosas notas
que pueden precisar algunos puntos obscuros o de marcada
concisión e indicar con amplias alusiones bibliográficas la re
lación existente entre mis conceptos y los que han omitido
otros autores.
En otros trabajos míos anteriores se encuentran los primeros
gérmenes. Véanse especialmente: Prefazione al libro L ’abuso di
foglio in blanco, Milano, 1903, p. vil; Responsabilita chile
dei magistrati, en Giustizia Penale, año ix , (1903), separata,
especialmente página 6, nota 2; Stil concetto del diritto su-
biettivo di puniré, Prato, 1904, especialmente p. 3-7; La rir
parazione alie vittime degli errori giudiziari, Napoli, 1907,
(1? ed., 1902) especialmente, p. 171 y ss. Basta advertir que
se quitó del texto todo lo que no se relaciona con el tema.
2 Con relación al momento científico actual del derecho
penal en Alemania, son notables, por su sinceridad de pensa
miento e intuición fiel de la verdad, las palabras (que más o
menos podrían repetirse respecto de otros países inclusive el
nuestro) con que el profesor L ie p m a n n inicia un trabajo muy
apreciable y todavía reciente (Einleitung in das Strajrecht. Bine
Kritik der Kriminalistischen Grundbegriffe, Berlín, Háring,
1900) Einleitung, Die Aufgabe, p. 1 y 2: “No se puede des
conocer — dice— que la situación en que se encuentra actual
mente la ciencia del derecho penal es particularmente critica,

Mientras en las otra^ disciplinas de derecho público, y todavía
más en el derecho civil, dominan la vida activa y la agilidad
de movimiento, la doctrina del derecho penal presenta un
estancamiento enojoso y deprimente. Las viejas antítesis acerca
de las concepciones fundamentales se presentan con un vigor
que siempre se repite, sin que la discusión aporte sustancial
mente nuevas ideas. Y como suele suceder, apenas aparece en
la escena la aspereza polémica, se desvanece cada vez más la
esperanza de una explicación entre los contendores, y más to
davía la esperanza de una aclaración eficaz del estado de las
cuestiones. Frente a un estado tal de cosas en que se encuen
tra atrapado casi todo criminalista moderno, es muy compren
sible que disminuya el gusto por el trabajo, sobre todo cuando
se tratan problemas fundamentales, y que en su lugar aparez
ca solo un cultivo pacífico de temas especiales y limitados.
No puede menos de deplorarse tal conducta cuando se tiene
interés en el progreso de nuestra ciencia. Quien no se somete
a la rutina de una práctica cómoda y rastrera del derecho,
siente tarde o temprano, aun hallándose en la situación de
responder tan solo de cuestiones especiales, la necesidad de
orientarse hacia concepciones fundamentales.
"Dado que la estructura de la ciencia del derecho, y espe
cialmente del derecho penal, presenta una cohesión maravillosa
de todas sus partes, una relación general entre las directrices,
que la debe reconocer aun quien decide solo un punto o una
parte aislada de la construcción, por ello esta no debe pospo
nerse completamente a un impresionismo confuso y carente
de claridad. Tal falta de seguridad aparece por desgracia en
numerosas partes del derecho penal y no puede ser superada
mediante la experiencia de casos aislados, sino por medio de
investigaciones científicas generales en cuanto, luchando con
éxito por lograr conquistas científicas nuevas y definitivas, se
intenten alcanzar, mediante de investigaciones fundamentales,
principios teóricos duraderos”.
Acerca del estado de la ciencia del derecho penal en Alema
nia, véase también la obra de G r is p ig n i , escrita en forma pu
ramente expositiva: La lotta delle scuole criminali in Gemia
nía, separata de Scuola Positiva, año xvm , n. 3 y 4, Roma,
1908, p. 1-23, y con relación al momento científico actual deí
derecho penal en Italia, véase la obra del mismo G r is p ig n i :
La odierna scienza crimínale in Italia, separata de Scuola Po
sitiva, Milano, 1909, p. 1-44, pero con apreciaciones en el
N otas
49
campo de la valoración de hombres, de ideas, y de orientacio

nes que muy a menudo no compartiríamos.
Entre los autores que, si bien desde puntos de vista dife
rentes y con diversidad de miras, más recientemente han se
ñalado en Italia la crisis actual de la ciencia del derecho penal,
recuerdo los siguientes: P e s s in a , Programma della Enciclopedia
del diritto pende, Milano, 1901 (véase asimismo II diritto
pende in lid ia da Cesare Beccaria sino alia promulgazione
del Códice penale vigente, en la misma Enciclopedia, vol. n ,
Milano, 1906, cap. rx); A l im e n a , Principi di diritto penale,
Napoli, 1910, Prefacio. Entre los estudiosos de los otros ramos
del derecho, véanse, aunque de época más remota: G abba,
Diritto penale e coscienza pubblica en los Estudios en honor
de Cerrara, Lucca, 1899, p. 315-319; C a l is s e , Commemora-
zione di Francesco Cañara, Lucca, 1899, especialmente p. 16-19.
3 Los efectos de la crisis actual del derecho penal no se

limitan por lo demás al simple campa científico; se extienden,
lo que es peor, también a la práctica judicial. Así, no haae
mucho tiempo, P e s s in a , en un programa elaborado, para una
obra de derecho penal dirigida por él (Enciclopedia del diritto
penale, Milano, Soc. Ed. Lib., 1901) observaba que la lucha
desencadenada entre las diversas escuelas, en el campo pura
mente científico del derecho penal, ha hecho que en la vida
práctica de este se haya insinuado cierta confusión de ideas
que debilita el intelecto del jurista, haciéndolo perplejo en la
interpretación de las leyes.
Y el profesor G arlón en un prefacio notable a un libro
reciente ( P a u l S a il la r d , Le role de l’avocat en matiere cri-
minelle, París, 1905) llama la atención sobre el hecho de que
el derecho penal no gozaba en Francia (y podría asimismo
decirse que en Italia) de la simpatía de los magistrados ni
de los abogados. Una de las causas de tal descrédito radica
según él, en que la ciencia del derecho no ejerce ya sino una
función cada vez más débil en el proceso penal, donde todo
parece limitarse a apreciaciones de pruebas y de simples he
chos. La verdad es, dice él, que no se discute acerca del dere
cho, porque se le conoce poco; es una observación que hacen
naturalmente todos los que frecuentan las audiencias penales.
Y advierte que “las escuelas de derecho tienen parte de res
ponsabilidad en esta decadencia de los estudios criminales”.
En cuanto se refiere a Alemania, B in d in g , ya en 1881, en
su artículo Strafgesetzgebung, Strafjustiz und Strafrecktsueis-
senschaft in normalem Verhdtniss zu einander, vol. i (1881),
p. 4 y ss., observaba el decaimiento (que lejos de disminuirse

en estos últimos tiempos parece haberse acentuado) de la
práctica judicial penal en Alemania, y advertía que los ma
gistrados al verse forzados a respetar exageradamente la litera
lidad de la ley, sobrecargados ,de trabajo y privados de la ayu
da de la doctrina jurídica, se han entregado en cuerpo y alma
a un triple culto: culto a la letra de la ley, que sobrepone la
letra al espíritu; culto a las decisiones del Tribunal Supremo,
que se ponen por encima de la ley; culto a los motivos de
la legislación, mediante los cuales la opinión individual del
autor elude la voluntad de la ley. Aun hoy (y especialmente
hoy), sería ilusorio afirmar que este triple culto es extraño
a la magistratura penal italiana.
4 Para C arrara (Programma, 4- ed., Lucca, 1871, l, Prole-

gomeni) “existe una ley eterna, absoluta, constituida por el
conjunto de preceptos que rigen la conducta exterior del hom-
■ bre, promulgada por Dios a la humanidad mediante la simple
razón”, y “el derecho es congénito al hombre porque fue dado
por Dios a la humanidad desde el primer momento de su
creación” ( Programma, prefacio a la 5? ed., p. 10-11); por
tanto, quien le niega al derecho una existencia absoluta, ante
rior a la ley humana, le niega al orden jurídico la divinidad
que lo crea” (Programma, vol. i, 5? ed., p. 41 nota). A él
se opone (Programma, vol. i, 4- ed., Prolegómenos, p. 26)
“una ley humana y variable, como autoridad a la cual, mien
tras rija, debemos someternos todos, tanto súbditos como ma
gistrados, sean cuales fueren nuestras opiniones”.
Pero en tal ley no consiste propiamente el derecho penal,
el cual, por el contrario, “tiene su origen y su norma en una
ley que es absoluta, porque es la que establece el único orden
posible para la humanidad según las previsiones y voluntad
del Creador” (Programma, i, Prolegómenos, p. 25), de donde,
“subordinadas, de esa manera, a una norma absoluta, las leyes
penales son, en sus principios cardinales, absolutas” (Pro
gramma, i, p. 25, véase también p. 32).
Para C arrara la ciencia del derecho penal “no busca sino
la aplicación de estos principios racionales impuestos a noso
tros por la mente suprema: sus demostraciones no se toman
de la palabra del hombre; deben ser más bien deducciones ló
gicas de la razón eterna, de la cual Dios reveló a los hombres,
mediante admirable inspiración, cuanto era necesario para re
gular aquí ahajo su conducta hacia sus propios semejantes”
(Programma, i, Prolegómenos, p. 25).
N otas 51
He aquí la ciencia del derecho penal que Carrara quería

que se estudiase: la que abstrae “siempre de lo que pudo ser
del agrado dictar en los diversos códigos humanos” y busca
la verdad en el “código inmutable de la razón” ( Vrogranima,
vol. i, Prolegómenos, p. 25). Asimismo G i u l ia n i , Istituzioni
di diritto crimínale, 2- ed., vol. i, Macerata, 1840, cap. i,
§ 1-5, especialmente p. 21 y 57, admite la existencia de un
derecho penal natural (p. 41) con el cual, como orden posi
tivo de la razón, coincide el derecho criminal que ha de
dictarse, y jamás el que se ha establecido (p. 57).
5 F e u e r b a c h , Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gül-
tigen peinlichen Rechts, 14? ed., de Mittermaier, Giessen, 1847,
§ 2, p. 2: “ El derecho penal común (parte del derecho natural,
según F e u e r b a c h : véase § 6) como filosofía de los fundamen
tos jurídicos del derecho penal y de su ejercicio, es la ciencia
de los derechos posibles del Estado, tomados de las leyes pe
nales: el derecho positivo penal es la ciencia de los derechos
reales de un determinado Estado (Alemania), tomados de
determinadas leyes penales”. '
ó H a e l s c h n e r , Das gemeine deutsche Strafrecht systema-
tisch dargestellt, vol. i, Bonn, 1881, § 32, p. 81: “Él delito
es una forma especial de violación del derecho que se dife
rencia de las demás. No tiene, pues, como presupuesto ningún
aspecto intelectivo el derecho que con la naturaleza moral del
hombre se halla establecido como una forma necesaria y onto-
lógica de su desarrollo y presentación externa. Pero en cuanto
el derecho tiene la tarea de dar uri aspecto moral a la vida
humana común que se agita sobre la base de la naturaleza,
no puede encontrar su desarrollo solamente en la voluntad
individual del hombre; existe asimismo necesariamente en una
forma indefinida e independiente de dicha voluntad, a la cual
claramente subordina la arbitrariedad individual de su poder.
Nos referimos al derecho, en cuanto en esta forma llega a la
existencia, como derecho positivo o ley considerada en un
sentido más amplio, la cual como devenir histórico y en cali
dad de expresión de un punto de vista determinado y res
tringido en el orden temporal y nacional, no ha de aparecer,
según su contenido, siempre necesariamente correcto y en ar
monía con la idea moral”.
7 B e r n e r , Trattato di diritto penale (trad. B e r t o l a ) 2?

ed., Milano, 1892, § 4, p. 3. “Deberemos ocuparnos especial
mente de los principios que han de guiar al Estado en el
52 PROBLEMA Y EL MÉTODO DEL DERECHO PENAL
ejercicio de su derecho punitivo, pero deberemos asimismo

derivar y establecer tal d e r e c h o ...”, § 5 ( derecho ideal y
derecho p o sitiv o ), p. 4. “Nada le quita a su carácter científico
el hecho de ser positivo el derecho en que debemos ocuparnos,
porque esto es consecuencia de la idea misma del derecho..,
De aquí no se sigue, sin embargo, que cualquier derecho po
sitivo responde a las aspiraciones de la ciencia, pues antes
bien ningún derecho positivo responde enteramente al ideal.
Como, en general, la idea pura se presenta empañada en su
existencia empírica, así también nosotros encontramos no po
cas veces que el derecho penal positivo se aparta de lo s pos
tulados de la ciencia. En tales casos debemos considerar nues
tro objeto desde un doble punto de vista, a saber, desde el
punto de vista del juez, y desde el punto de vista del legisla
dor. El juez está siempre p or debajo de la ley; él debe apli
carla aun en el caso de que ella choque con el ideal. Por el
contrario, el legislador parte de este: le corresponde producir
la ley positiva, y en tal intento debe contemplar en su mente
la idea pu ra de la cosa. Para el teórico es de máxima impor
tancia la búsqueda de esta idea. Faltándole se derrumbaría al
mismo tiempo su ciencia, al quedar reducida esta, a sola una
información de la ley. Para él jamás puede ser materia de
estudio simplemente determinada legislación, ya que al mismo -
tiempo debe ocuparse de la ciencia pura. Tan solo puede él
preparar una legislación positiva, en cuanto procura elevarse
por encim a de ella hasta la n aturaleza verdadera de la cosa” .
8 O r t o la n , Élém ents de d roit penal, 3? ed., París, 1863,

t. i, n. 14, p. 7: ‘‘El derecho es una concepción de la razón
humana, deducida de una relación de hombre a hombre, en la
cual el uno tiene la facultad de exigirle al otro una acción o
la omisión de una acción”; n. 15, p. 7: “Nuestra razón de
duce de cada relación de hombre a hombre, con mayor o me
nor exactitud,. . . la noción de la ley de conducta exteriormen-
tc exigióle, y en consecuencia la del derecho racional-, el poder
social legislativo, al determinar los casos en que reconocerá y
sancionará, mediante la ayuda de la fuerza pública, la facultad
de exigir una acción o una omisión de acción de alguno, de
creta la ley positiva y, por lo tanto, el derecho positivo, el
cual no es m ás que un hecho m ientras sea contrario al derecho
racional” . (Véase también el n. 19, p. 5 y el ri. 20, p. 8):
“El derecho penal es una concepción de la razón hum ana, de
ducida de una relación entre el hombre y la sociedad, en la
cual esta tiene la facultad de hacerle sufrir al hombre cierto
N otas 53
mal, a causa de la violación del derecho que ól ha cometido”;

n. 23, p. 9: "El derecho penal no es en s( mismo sino una
abstracción derivada, en cuanto derecho penal racional, de una
ley metafísica, y en cuanto derecho penal positivo, de un pre
cepto form ulado...”.
9 B er ta u ld , Cours de code penal, 2- ed., Paris, 1859, p.
13: "El derecho... es la regla de las relaciones sociales que
imponen la razón y la justicia”; p. 16: "Lo que llamamos sim
plemente el derecho es lo que (algunos otros) denominan
derecho natural” ; p. 21: “El derecho penal es la sanción so
cial. . . de la parte de la ley moral socialmente exigible, o sea,
del derecho” . Admiten también la existencia de un derecho
natural o racional o ideal H a u s , "Principes de droit penal belge,
Gand-Paris, 1869, núm. 6, p. 2: "Los principios referentes a
los delitos V a las penas a cuyo conocimiento llegamos me
diante la sola rarón, forman el derecho penal natural filosófico
o ra c io n a l...” (véase también núm. 7, p. 3 ), y entre los
autores franceses y belgas más recientes, L aborde , Cours de
droit criminel, Paris, 1898, núm. 4, p. 3; y T h ir y , Cours de
droit criminel, 3- eá., Liége, 1909, núm. 2, p. 2.
10 P e ss in a , Elementi di diritto penale, vol. i, Napoli, 1882,
§ 2, p. 6: “El derecho es, en su totalidad, la suma de ciertos
dictados que se les imponen a los seres humanos y en que
se encierra todo aquello que siendo posible para la acción
humana, sirve como condición indispensable para el cumpli
miento del destino humano (véase también: Discorsi inaugu
ran, p. 233, 249, 275); § 3, p. 7: “Los aspectos por los que
debe, considerarse el derecho penal son los dos mismos as
pectos que se describen para todo el derecho, a saber, la idea
y el hecho. Existe un derecho criminal superior a todos los
tiempos y a todos los lugares, a saber, la justicia punitiva,
vista en su esencia ideal, universal e inmutable, como modelo
de las instituciones penales. Y hay también una manifestación
de este derecho a los hombres y por obra de los hombres en
los diversos tiempos y lugares que genera las diversas opinio
nes acerca del contenido del derecho penal y aquellas institu
ciones que habiendo sido establecidas por los hombres mis
mos, toman el nombre de derecho penal positivo. El primero
es uno, universal e idéntico, y puede llamarse derecho penal
absoluto. El otro es múltiple, diverso y mudable, y puede ca
lificarse de contingente, en cuanto varía según los tiempos y
los lugares; § 6, p. 9: “la ciencia del derecho penal puede
definirse como conjunto completo de verdades orgánica y sis-
El problema y e l método del derecho penal
temáticamente ligadas como consecuencia de un solo y mismo

principio en torno a la punición del d e l i t o § 7, p. 9:
“ . . . dado que abarca los dos aspectos del derecho penal, a
saber, la idea y el hecho, tenemos la filosofía del derecho
penal y la historia del derecho penal” .
11 B u c c e l l a t i , Istituzioni del diritto penale secondo la ra-

gione (?) e il diritto romano, Milano, 1884, núm. 20, p. 23:
“Como todas las ciencias, el derecho penal consta de dos ele
mentos: la razón y el hecho, y como medida de la mayor con
tribución de uno de estos, tenemos la distinción entre derecho
penal positivo y derecho penal racional. Lógicamente la razón
1c precede al hecho. Lo mismo que el legislador antes de darle
existencia al hecho de la ley debe informarse en el ideal ju
rídico, así también quien aplica e interpreta la ley debe ser
capaz de remontarse y por lo tanto poseer mentalmente el
ideal que se propuso el legislador; núm. 24, p. 24: “Científi
camente, entre el derecho positivo y el racional no puede haber
separación sino distinción; y, en cuanto sea posible, el estu
dioso debe hacer progresar en armonía el hecho y la razón;
núm. 28, p. 26: “Encontramos que el derecho penal se divide
en natural y social: esta distinción, impropiamente utilizada,
corresponde a otra que ya mencionamos, de derecho racional
y positivo” (véase también el núm. 912, p. 460).
12 C a n ó n ic o , Del reato e della pena, Torino, 1872, p.

14-15: “El derecho penal, como el derecho en general, tiene
su base suprema en la verdad absoluta, que es ley para la vo
luntad humana libre, y toma el nombre de derecho en aquella
parte cuya observancia, querida o no por el hombre, es indis
pensable para la libre coexistencia social, y a la cual pueden
ser sometidos los renuentes mediante coacción externa” ; p.
35: “ . . . el derecho, considerado objetivamente, es la misma
ley moral en cuanto indica las normas que deben observarse
invariablemente para que sea posible la libre convivencia so
cial de cada individuo y, por lo tanto, la existencia misma
de la sociedad”; p. 36: “ . . . el derecho penal es aquella parte
del derecho que marca las normas según las cuales debe ejer
cer el poder punitivo la autoridad social”.
13 B rusa , Prolegómenos de derecho penal, Madrid, 1897,

p. 10-11: “En sentido objetivo el derecho penal es para la
filosofía del derecho el conjunto de los principios racionales
que justifican el poder punitivo y determinan los modos y lími-
N otas 55
tes dentro de los cuales debe ejercitarse; y para el derecho po

sitivo el conjunto de reglas jurídicas vigentes con relación a
los delitos y sus castigos” . '
14 Entre los autores italianos más recientes admite asimismo
la existencia de un derecho penal natural o racional o ideal
N apodano , II diritto penale italiano nei suoi principi, Napoli,
1895, § 1 y 2, p. 6; véase también como obra reciente:
L ’indirizzo scientifico del diritto penale, separata de la Rivista
Pende, vol. lv ii (1903), entrega 5?, donde admite explícita
mente “una idea de justicia. . . transparente para nuestra men
te y experimentada por la conciencia”, o sea, la idea de una
“norma que regula el mundo de las utilidades humanas” y
“está al servicio del destino humano, permaneciendo fuera de
la exigencia de la sociedad y fuera de nosotros” (p. 5; véase
también la p. 6 ). Asimismo M ecacci , Trattato di diritto pe
nale, vol. i, Torino, 1901, p. 117. Parece acercarse también
al concepto. de un derecho racional L u c c h i n i cuando habla
de una ciencia jurídica filosófica (en contraposición a la cien
cia jurídica positiva), o sea, de una “doctrina” (en contra
posición a la legislación) que tendría como misión determinar
los principios y las normas generales de aplicación universal
y constante, de acuerdo con condiciones y circunstancias de
hecho constantes y universales, mientras la ciencia jurídica
positiva o sea la legislación (en tal caso hablaremos no de
ciencia del derecho positivo sino de política legislativa) fija
las normas prácticas y concretas que en determinado momen
to y para un pueblo dado son más apropiadas y se coordinan
mejor con los principios y con las normas de razón filosófica
y corresponden a condiciones y circunstancias de hechos loca
les y particulares (Elementi di procedura pende, Firenze,
1905, 3- ed., núm. 17, p. 17).
15 O rlando , I criteri tecnici per la ricostruzione giuridica
del diritto pubblico, en Archivio Giuridica, vol. xvn (1889),
núms. 1 y 2, p. 113. Véase asimismo: Ordine giuridico e
ordine político, introducción al curso, leída en la Real Univer
sidad de Módena el 4 de diciembre de 1885; Sulla necessiti
di una ricostruzione giuridica del diritto costituzionale, intro
ducción al curso, leída en la Real Universidad de Messina el
12 de diciembre de 1886; Diritto e política, en Archivio di
Diritto Pubblico, vol. iii , p. 73; Programma del Archivio
di Diritto Pubblico, dirigido por V. E. O rlando , 1891; Prin
cipi di diritto costituzionale, ’5? ed., Firenze, 1909, introduc
ción y capítulo ni; Diritto amministrativo e scienza dell’am-
El problema y e l método del derecho pen a l
ministrazione en Archivio Gitiridico, vol. xxxvrn, núms. 5 y

6; Principi di diritto administrativo, 2? ed., Firenze, 1892,
Advertencia; ¡ntroduzione al diritto administrativo (Los pre
supuestos, el sistema, las fuentes) en el Primo completo Tratta-
to di diritto administrativo italiano bajo la dirección de V
E. O rlando , Milano, Soc, Ed. Libr., vol. i.
10 Que la política criminal como crítica yreforma del de

recho positivo vigente no es una ciencia (ciencia de la legis
lación), sino un arte (arte legislativo), lo ha sostenido re
cientemente en forma vigorosa H il l e r K u rt Strafrechtskritik
,
und Etik en Monastsckrift für Krim. und Straf, año vr, p.
618. Más aún, según este autor no se puede admitir ni si
quiera la posibilidad de una ciencia normativa (ciencia del
valor o ética) en relación con el derecho en general y en
particular con el derecho penal (filosofía del derecho penal).
17 L o e n in g , Über geschichtliche und ungeschichtliche Beban-

dlung des deutschen Strafrechts en Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissenschaft, vol. m , 1883, p. 219 y ss., el cual
sost'ene (p. 223 y ¿24) que “ es tarea exclusiva de la ciencia
del derecho penal el conocimiento científico del derecho penal
positivo” (véase también, respecto de una época anterior, a
W a e c iit e r en los Schlette/s Jahrbücher, 1865) y le discute,
como tal, la competencia para emitir juicios críticos acerca del
derecho vigente, llegando hasta afirmar que el jurista, en cuan
to tal, se encuentra “ en su actividad científica, más lejos que
cualquiera otra persona de participar en la producción del
derecho” (lo cual no es del todo exacto, desde el momento
en que esta actividad, que está al servicio del fin práctico de
la administración de la justicia, se halla, más que ninguna otra,
en condiciones de advertir los inconvenientes prácticos con que
tropieza el derecho vigente en el orden práctico y en su apli
cación judicial cotidiana a los casos particulares, y dado que
ella debe darse cuenta de la manera como el derecho positivo
vigente logra alcanzar los fines sociales y políticos queridos
por el legislador). Es natural que para él, en esta forma, la
ciencia del derecho penal llegue a distinguirse nítidamente
de la “ política crim inar.
S e r g ie w sk y , Das Ver brechen und die Straf e ais Gegens-

tand der Rechtswissenschaft, en Zeitschrift für die gesamte
Strafr., vol. i (1881), p. 211. S e r g ie w sk y , aun reconociendo
que la ciencia del derecho penal y la “ sociología crim inar tie
N otas 57
nen en común la materia, a saber, el delito y la pena, encuen

tra que ellas se diversifican por el método y sobre todo por
el fin, el cual, respecto de la ciencia jurídica penal, consiste
especialmente en servir “de hilo conductor de la práctica ju
dicial para la aplicación de las reglas establecidas por las
leyes en general a los casos prácticos”. (Secundariamente con
siste en “servirle al legislador de hilo conductor para dar
nuevas leyes más justas, a fin de que pueda abrazar en una
disposición penal los casos especiales de la vida real”). Agre
ga luego que la clave para la verdadera interpretación del
derecho vigente, tanto en su conjunto como en sus partes, no
la puede dar sino (?) la historia del derecho positivo. Y
concluye definiendo la ciencia del derecho penal como “la sis
tematización, el análisis y la síntesis, del concepto del delito
y de la pena” (se entiende, del concepto jurídico según el
derecho positivo vigente),
19 M e r k e l , Über den Idealismus in der Strafrechtswissens-

chaft, vol. i, 1881, p. 554 y ss. (reproducido en las Gesam~
melle Abhandlnngen aus dem Gebiet der állgemeinen Recbts-
lebre und des Strafrechts, 2- parte, Strassburg, 1899, p. 429
472). M e r k e l contrapone abiertamente al “idealismo” en la
ciencia del derecho penal (representado en Alemania entre
otros por A begg , B e r n e r , K ó s t l in , H a e l s c h n e r ) el “kisto-
ricismo” (representado por W a e c h t e r , L o e n in g , B in d i N g ),
y a la filosofía ( idealística) del derecho penal, por lo tanto,
la “ciencia positiva del derecho p e n ar o mejor, la “ciencia
del derecho penal positivo ” . (Véase especialmente sub. II y n i,
p. 431, 432, 433, 434, 435). “La ciencia — dice él— no tiene
imperativos y no puede crearlos por sí misma. Ellos pertene
cen a la voluntad de un poder, no teórico, sino real. Las ma
nifestaciones de este poder pueden ser consideradas por ella
solamente como datos de hecho y como datos acerca del valor
sobre los cuales decide, no la razón teórica, sino tan solo
el fuero de la conciencia” (p. 435). Y al continuar afirma
que el cometido, por lo menos más inmediato, de la doctrina
con relación al derecho consiste en extraer “el contenido de
este en forma ordenada para su comprensión y en formas que
favorezcan una aplicación adecuada y se g u r a ...”, p. 435.
20 B in d in g , Strafgesetzgebung, Strafjustiz und Strafrechts-

wissenschaft in normalem Verhaltniss zu einander en Zeits-
chrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. i, 1881, p,
4-29. En este artículo B in d in g empieza por destacar las fallas
en que, según él, ha incurrido la doctrina alemana hasta 1881:

haberse desentendido de la práctica (Alemania tuvo una es
cuela filosófica, pero ambas académicas); no haber estudiado
en amplias monografías la parte especial de los delitos; haber
elaborado tratados filosóficos en la parte general del derecho
penal o haberse convertido en compiladora de comentarios, que,
por lo general, deducen su exégesis de los denominados mate
riales de la ley o de las decisiones del Tribunal Supremo, y
concluye que la ciencia penal, como ciencia jurídica, tiene Una
doble misión, a saber, la de servir de guía a la práctica pre
sente y servir de guía a la legislación futura, pero en ambos
casos tanto si se trata de le ge lata o de le ge ferenda, ella
debe ser y seguir siendo ciencia del derecho positivo,
B in d in g se ha mantenido fiel a esta concepción de la tarea
de la ciencia del derecho penal en su Handbuch des deutschen
Strafrechts, vol. i, Leipzig, 1885, el cual, según las declaracio
nes mismas del autor (Prólogo, p. vn-x) '‘ . . . e s una tarea de
la ciencia del derecho positivo ” , "es una tarea de la ciencia
del derecho alemán ” , “ es una tarea de la dogmática del de
recho permanente” , y por último, "intenta ser una tarea de la
jurisprudencia práctica” . Más aún, es verdaderamente admira
ble la forma en que precisa de manera incisiva en esta obra
"la tarea y las delimitaciones de la ciencia del derecho penal
positivo” (Handbuch § 2, n , p. 6-15), excluyendo enérgica
mente la posibilidad y legitimidad científica de una filosofía
del derecho penal, entendida como filosofía trascendental y
apriorística que tendría por objeto el estudio de un supuesto
e inexistente derecho penal natural o ideal, o racional (§ 2, n,
p. 6-9) (véase especialmente la p. 9: “pues bien, no existe
ningún derecho eterno e inmutable que el hombre pueda co
nocer, ninguna filosofía estable del derecho que esté en po
sibilidad de ofrecer algo diferente de las ideas fundamentales
del derecho que rigió o rige aún, ninguna filosofía del derecho
que sea algo distinto de la jurisprudencia, ninguna jurispru
dencia que sea algo ajeno a la ciencia del derecho positivo.
Toda tentativa de someter la ciencia del derecho penal a los
preceptos del derecho natural de cualquier sistema filosófico
es, por lo tanto, un ataque sobremanera retrógrado a su liber
tad, concebido como delimitación estrecha de su materia y
dirigido contra la unidad de su objeto”). En cuanto a la
orientación que tiende a la reforma del derecho penal vigente
(o política criminal), B in d in g afirma, en una obra más recien
te ( Grundriss des deutschen Strafrechts, ed. vil, 1902, Leipzig,
1907, nota preliminar, p. v ), que quiere mantenerla netamente
N otas 59
separada del estudio del derecho penal positivo. Y agrega (p.

v n ) “ en general, el barullo de esta música del futuro se en
cuentra en marcada antítesis con su contenido". ■
21 L isz t , Die Aufgaben und die Methode der Strafrechts-

wtssenschaft, en la Zeitscbrift für die gesamte Strafrechtswis-
senschaft, vol. xx, 1900, p. 162-174; véase especialmente p.
172. En este trabajo, que es su introducción al curso de de
recho penal en la Universidad de Berlín, L isz t le asigna a la
ciencia penal tres tareas: l f una tarea pedagógica (o más exac
tamente se llamaría jurídica, pues toda tarea en cuanto se rea
liza mediante la enseñanza, es pedagógica), a saber, el estudio
del derecho penal positivo vigente, tanto sustantivo como pro
cesal, en el cual consiste la “ciencia del derecho penal en
sentido estricto ” ; 2* una tarea científica (mejor se diría antro
pológica, sicológica y sociológica, ya que también es científica
la tarea jurídica y la política), es decir, la investigación de
las causas del delito (criminología) y de la sanción (penolo-
gía); 3? una tarea política en el sentido de encauzar la legisla
ción a una lucha consciente contra el delito, especialmente,
pero no de manera exclusiva, mediante las sanciones y las
instituciones afines ( política criminal)-, Lehrbucb des deuts-
chen Strafrechts, 18? ed., Berlín, 1908, Introducción § 1, p.
1-2; § 14, p. 68-69; § 15, p. 73-74.
L isz t (cuyos conocidos aportes a los estudios de sicología,
sociología y política criminal no permiten sospechar en él
ignorancia o desinterés de estas ciencias) es, sin embargo,
entre los autores recientes, uno de los más fervientes partida
rios del tecnicismo jurídico en el campo del derecho penal y
uno de los más denodados defensores de la separación de la
ciencia del derecho penal (entendida como ciencia práctica del
derecho penal positivo vigente), respecto de la política crimi
nal, y, por lo tanto, de la sociología, la antropología y la si
cología criminal. “Derecho penal — dice él— (Lehrbucb, In
troducción, § 1, p. 1) es el contenido de aquellas reglas
jurídicas del Estado, mediante las cuales se liga la sanción,
como consecuencia jurídica, con la infracción, como hecho.
Como hecho jurídico particular del derecho penal, la infrac
ción constituye una subdivisión especial del ilícito (injusto),
es decir, de la acción culpable y jurídicamente ilícita. Y como
consecuencia jurídica propia del derecho penal, la sanción se
distingue de las demás consecuencias jurídicas que acarrea
el injusto, en cuanto se presenta como una restricción par
ticular de bienes jurídicos, impuesta al culpable por el Es-
ta d o . L o s d o s c o n c e p t o s ju r íd ic o s fu n d a m e n t a le s d e l d e re c h o
p e n a l lo s c o n s t itu y e n , p o r lo t a n t o , e l d e lit o y l a s a n c ió n .
D e a q u í r e s u lt a , s e g ú n L is z t , l a ta r e a m á s in m e d ia ta d e la
c ie n c ia d e l d e r e c h o p e n a l; c o n s is t e e lla e n e l puro estudio
técnico-jurídico de la legislación penal; e n la c o n s id e r a c ió n d e
la in fr a c c ió n y la s a n c ió n c o m o g e n e r a liz a c io n e s c o n c e p tu a le s
( c l a r o e s t á , j u r í d i c a s ) ; e n s i s t e m a t i z a r to ta lm e n te la s p r e s c r ip
c io n e s in d iv id u a le s d e la le y , l le g a n d o h a s t a lo s p r im e r o s c o n
c e p t o s fu n d a m e n t a le s y h a s t a l o s p r in c ip io s b á s i c o s ; e n p r e
s e n t a r e n la p a r t e e s p e c ia l d e l s is t e m a , la s d iv e r s a s in fr a c c io n e s
y la s d if e r e n t e s s a n c io n e s c o r r e s p o n d ie n t e s , y e n l a p a r t e g e
n e r a l, e l c o n c e p t o d e in fr a c c ió n y d e s a n c ió n e n g e n e r a l.
C o m o c ie n c ia e m in e n te m e n t e práctica, q u e , p o r e s t a r sie m
p r e a l s e r v ic io d e l a a d m in is t r a c ió n d e ju s t ic i a , e n c u e n tr a en
e s t a f u e n t e s d e c o n s t a n t e e n r iq u e c im ie n to , l a c ie n c ia d e l d e r e
c h o d e b e s e r c a r a c t e r ís t ic a m e n t e sistemática y p e r m a n e c e r co
m o t a l; e n e fe c t o , ta n s o l o d e n t r o de- u n s is t e m a e l o r d e n
d e lo s c o n o c im ie n to s g a r a n t iz a a q u e l d o m in io s e g u r o e in m e
d ia t o d e lo s c a s o s p a rtic u la re s-, s in e l c u a l l a a p lic a c ió n d e l
d e r e c h o n o p a s a d e s e r u n a s im p le a fic ió n s u je t a a l a c a s u a li
d a d y la a r b it r a r i e d a d ” .
C o n c e b id a e x a c t a m e n te e n e s t a f o r m a , l a c ie n c ia d e l d e r e c h o
p e n a l s e d is t in g u e , s e g ú n L isz t , d e l a política criminal ( q u e
é l, p e c a n d o d e in e x a c t it u d , id e n t i f ic a c o n la filosofía del dere
cho criminal), l a c u a l p a r a é l c o m p r e n d e ( c o n c ie r t a s r e s e r v a s
d e p a r t e n u e s t r a ) la criminología ( antropología, sicología, y
sociología criminal) y l a penología ( Lehrbuch , § , s u b . 2 , p .
2 , y § 1 4 , p . 6 9 ) . N a d a im p id e , s in e m b a r g o , a g r u p a r l a c ie n
c ia d e l d e r e c h o p e n a l y l a p o l í t i c a c r im in a l b a jo l a d e n o m in a
c ió n c o m ú n d e “ ciencia universal del derecho penal” ( gesamte
Strafrechtswissenschaft) ( L is z t , Zeitschrift, ix , 4 5 5 y e l t í
t u lo m is m o d e s u Zeitschrift).
22 S e g ú n H ugo M e y e r , Lehrbuch des deutschen Strafrechts,

6- e d ., d ir ig id a p o r A l l f e l d , L e i p z i g , 1 9 0 7 , § 6 , p . 4 0 , l a c ie n
c ia d e l d e r e c h o p e n a l tie n e “ como tarea principal” e l “ cono
cimiento del derecho vigente e s d e c ir la actividad dogmática,
s e a q u e e l d e r e c h o , p e n a l s e t r a t e e n l a f o r m a d e c o m e n ta r io
a la le y ( l o c u a l lla m a r e m o s in v e s t ig a c ió n , n o d o g m á t ic a , s in o
e x e g é t ic a ) o e n l a f o r m a sistemática de tratado” . V ie n e lu e g o
l a investigación histórica, l a c u a l , l e jo s d e c o n s id e r a r s e t a n
s o lo c o m o m e d io a u x il ia r p a r a e l c o n o c im ie n to d e l d e r e c h o
v ig e n t e , tie n e s u im p o r t a n c ia a u t ó n o m a ( c a s o e s t e e n e l c u a l
n o s p a r e c e q u e e ll a r e v is t e p r e c is a m e n t e e l c a r á c te r d e d isc i-
Notas 61
plina a u tó n o m a); el estu d io del derecho comparado (q u e

nosotros consideram os asim ism o com o m edio p ara estudiar
el derecho v ig e n te ); la discusión filosófica del derecho penal
o la investigación de sus fundam entos o principios m ás b á si
cos (n o, por lo tanto, y a sí opin a tam bién F in g e r , com o con
ciencia del derecho penal natural o racional o id eal) y aun
en lugar preferente, respecto de las disciplin as anteriores, el
juicio o la crítica del derecho vigente o la orientación política
criminal.
Y he aquí lo que dice M a yer a p ro p ó sito de e sta orienta
ción: la actividad p olítica crim inal renace ahora nueva
m ente con especial vigor; es un m ovim iento sim ilar al de
fines del siglo x v m , pero que, ahora como entonces, va, en su s
detalles, m ás allá d e su tarea, m ientras debe p or el con trario
mantenerse dentro de sus justos límites, sin lo cu al no se al
canza el perfeccionam iento del derecho penal, sino su destruc
ción total” (§ 6, p. 4 1 ) .
D if e r e n c ia lu e g o M eyer n a tu r a lm e n te l a c ie n c ia d e l d e r e c h o
p e n a l, d e la antropología o biología criminal ( q u e .c o m p r e n d e
a s im is m o la sicología criminal), d e l a sociología criminal y
d e la estadística criminal ( l a ú lt i m a d e la s c u a le s d e b e in c o r
p o r a r s e , e n n u e s t r a o p in ió n , a l a s o c io lo g ía c r im in a l, q u e c o n s
titu y e s u m é t o d o p a r t ic u la r e i n d i s p e n s a b l e ) ; to d a s e s t a s c ie n
c ia s c o n fig u r a n la s ciencias a u x ilia r e s d e l d e r e c h o p e n a l ( Lehr-
buch, § 6, p . 4 1 - 4 2 ) . A s í , p u e s , M ayer o p in a ( c o m o Liszt)
q u e e l d e r e c h o p e n a l p u e d e c o n s id e r a r s e e n u n s o lo t o d o c o n
l a s c ie n c ia s a u x ilia r e s b a jo e l n o m b r e d e "gesamte Strafrechts-
wissenschaft” (M eyer, Lehr buch, § 6, p . 4 2 , n o t a 1 7 ) .
23 S e g ú n Bering, Grundzüge des Strafrechts, T u b in g e n , 1 9 0 5 ,

§ 9 , p . 1 2 , l a ciencia del derecho penal, a s a b e r , la q u e e s t u d ia
e l derecho penal positivo ( “ c o n te n id o d e l a s n o r m a s ju r íd ic a s
q u e s e r e fie r e n a l t i p o d e c o n d u c t a q u e d e b e d a r l u g a r a u n a
s a n c ió n y a la s a n c ió n q u e d e b a a p lic a r s e ” : op. cit., § 2 ,
p . 2 ) , s e d if e r e n c ia n e t a m e n te , n o s o l o d e l a antropología
criminal ( e n l a c u a l v a c o m p r e n d id a l a sicología criminal),
s in o t a m b ié n d e l a sociología criminal y d e l a política criminal
24 S e g ú n Finger, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, v o l.

i , B e r lín , 1 9 0 4 , § 2 , p . 2 y 3 , “ e l d e r e c h o p e n a l, e n e l sen
tid o o b je t i v o d e l a p a la b r a , d e c la r a p u n ib le s d e t e r m in a d o s he
c h o s , y s o m e t e a p r e s u p u e s t o s in d ic a d o s p r e c is a m e n te e l de
r e c h o q u e e l E s t a d o tie n e d e s a n c io n a r . E n e s t a f o r m a l a san
c ió n a p a r e c e c o m o l a c o n s e c u e n c ia ju r íd ic a , y l a in fr a c c ió n co -
m o el hecho ju ríd ico al cual se liga tal consecuencia. Ju n to

a esta consideración jurídica abstracta, en la cual la infracción
se valora tan solo en relación con las prescripciones del dere
cho positivo ( y esta es evidentem ente para F in g e r la ciencia
del derecho penal en sen tido p ro p io ), puede con siderarse to
d av ía la infracción com o fenóm eno real de la vid a social” .
L a ciencia del derecho penal, com o ciencia del derecho posi
tivo penal, se diferencia así netam ente, según F in g e r , de la
política criminal (q u e en su opinión, no com partida por n o
sotros, com prende la antropología criminal y la sociología
criminal) ( F in g e r , op. cit., § 2, p. 4 ) .
25 W argha, Dei Abschaffung der Strafknechtschaft, G r a z ,

1 8 9 6 , v o l. i , c a p . H , c o n c ib e l a c ie n c ia d e l d e r e c h o criminal
c o m o la q u e e s t u d ia lo s m e d io s d e d e f e n s a , preventivos y
represivos, q u é a d o p t a e l E s t a d o c o n tr a l a c r im in a lid a d ( c la r o
e s t á , e n e l o r d e n a m ie n t o ju r íd ic o p o s i t i v o ) . E l derecho crimi
nal s e d iv e r s if i c a a s í , s e g ú n é l, e n derecho criminal preventivo
y derecho criminal represivo o derecho penal e n s e n t i d o e s
t r i c t o ) . ( A e s t e p r o p ó s i t o n o t a m o s d e p a s o q u e n o s o t r o s ta m
p o c o e n c o n tr a m o s d i f ic u lt a d a lg u n a , n i te ó r ic a n i p r á c t ic a , e n
r e u n ir b a jo l a d e n o m in a c ió n c o m ú n d e derecho criminal — p a r a
u n ific a r e l o b je t o d e e s t u d io d e l a ciencia del derecho criminal
( y a n o e x a c t a m e n t e penal) — e l derecho penal p r o p ia m e n t e
d ic h o y a q u e l la p a r t e , d e c o n t in u o p r o g r e s o , d e l derecho ad
ministrativo, q u e s e r e f ie r e a la prevención directa e indirecta
d e l a d e lin c u e n c ia y q u e W argha d e n o m in a e x a c t a m e n te dere
cho criminal preventivo). C o n c e b id a e n e s t a f o r m a l a c ie n c ia
d e l derecho ^criminal, s e c o m p r e n d e q u e c la r a m e n t e s e d if e
r e n c ie , a u n "en o p i n ió n d e W argha, d e la política criminal,
c o m o ta m b ié n d e l a antropología criminal ( q u e W argha, c u y a
e x a c t it u d p o n e m o s e n d u d a , s u b d i v i d e a s u v e z e n biología
criminal y sociología criminal).
26 G arraud, Traité théorique et pratique du droit pénal

frangais, 2‘ e d ., t. i, P a r i s , 1 8 9 8 , I n t r o d u c c ió n , § 1. D e s p u é s
d e o b s e r v a r ( n . 1 , p . 1 , n o t a 3 ) q u e ‘ ‘e l o b je t o d e e s t e Tra
tado e s e l d e r e c h o ta l c o m o e n s í m is m o s e p r e s e n t a y n o
c o m o d e b e r ía s e r ” y d e s p u é s d e d e f in ir e x a c t a m e n te “ e l de
recho penal o derecho criminal positivo c o m o e l c o n ju n t o d e
la s le y e s e s t a b le c i d a s y p r o m u lg a d a s s e g ú n la s f o r m a s c o n s t it u
c io n a le s d e c a d a E s t a d o , q u e r e g u la n e l e je r c ic io d e l p o d e r
d e s a n c io n a r ” ( p . 4 ) , o b s e r v a ( n . 2 , p . 5 y 6 ) : “ L a in f r a c
c ió n y l a p e n a c o n s t it u y e n l o s d o s o b je t o s c o r r e la t iv o s d e la
Notas 63
c ie n c ia c r im in a l. P e r o , s e g ú n la m a n e r a d e e s t u d ia r lo s , e s t a
c ie n c ia s e d iv id e e n d o s r a m o s : e l derecho criminal y l a so
ciología criminal. En el derecho criminal, el crimen y la san
ción se consideran como fenómenos jurídicos, es decir, desde
el punto de vista de las relaciones de los hombres entre sí y
para regular ( ? ) los derechos y las obligaciones que nacen de
estas relaciones. . . [ m e jo r s e d i r í a q u e n a c e n d e la s n o r m a s
q u e r e g u la n e s t a s r e la c io n e s ] . E n l a sociología criminal, e l
o b je d v o c a m b ia : e l c r im e n s e e s t u d i a a l a v e z c o m o fenómeno
biológico [ l o q u e a n u e s t r o ju ic io p a r e c e p e r t e n e c e r , p o r e l
c o n tr a r io , a la antropología criminal] y c o m o fenómeno social...” .
27 S e g ú n Civoli, Lezioni di diritto penale, P a r t e x, T o r in o ,

1 8 9 5 , p . 1-4, “ c o n s id e r a n d o e l d e lit o d e s d e u n p u n t o d e v i s t a
n a tu r a lis t a , s e n o s p r e s e n t a c o m o e l r e s u lt a d o d e u n c o n ju n t o
d e c a u s a s q u e s e e n c u e n tr a n o e n e l in d i v id u o q u e h a c o m e tid o
e l d e lit o o e n e l a m b ie n te e n q u e v i v e ” y “ a s í s e tie n e n , p o r
lo ta n to , l a s d is c ip lin a s d e la biología y d e l a sociología crimi
nal". “ C o n s id e r a n d o e l d e lit o c o m o u n p e lig r o p a r a l a s o c ie
d a d , s e a d v ie r te e n é l u n m a l q u e e s n e c e s a r io c o m b a t ir y n o s
h a lla m o s e n la n e c e s id a d d e b u s c a r l o s r e m e d io s q u e c o n tr a é l
p u e d a n u t iliz a r s e m á s e fic a z m e n t e . D e a h í s u r g e l a política
criminal, la c u a l le s u g ie r e a l l e g is la d o r lo s m e d io s p e n a le s
m á s a p r o p ia d o s p a r a a le ja r d e l a in fr a c c ió n a a q u e llo s q u e
a ú n n o h a n tr a n s g r e d id o l a le y y p a r a d is u a d ir d e u lt e r io r e s
d e lit o s a q u ie n e s y a h a y a n c o m e t id o a lg u n o ” . “ C o n s id e r a n d o
e l d e lit o c o m o u n h e c h o c o n t r a r io a l a s r e g la s ju r í d ic a s , d e l
c u a l n a c e a fa v o r d e l E s t a d o e l d e r e c h o d e s o m e t e r a s a n c ió n
a s u a u t o r , r e s u lta fin a lm e n t e l a ciencia del derecho penal,
en el sentido estricto y preciso de la palabra ” . ( S o b r e c u y a
ta r e a p u e d e c o n s u lt a r s e e l a r t íc u lo d e l m is m o a u t o r : Indirizzo
a darsi all’insegnamento del diritto pende e n Rivista Penale,
v o l. xliv, a ñ o 1 9 9 9 , p . 9 6 y s s . ) . E n s u r e c ie n te Manuale
di diritto penale, M ila n o , S o c . E d . L i b r a r í a , 1 9 0 7 , Civoli,
fie l a e s t a c o n c e p c ió n d e la t a r e a d e l a c ie n c ia p e n a l, c o m o
c ie n c ia ju r íd ic a , d e c la r a ( p . 1 1 6 5 ) q u e “ s e h a l u c h a d o c o n s
ta n te m e n te p o r a sc e n d e r d e la s d is p o s ic i o n e s e s p e c íf ic a s d e la
ley h a s ta e l s is te m a ju r í d i c o d e q u e c a d a u n a h a c e p a r t e y
q u e e s t á c o n s t it u id o p o r s u c o n c a t e n a c ió n a r m ó n ic a ” .
2S S e g ú n M anzini, Trattato di diritto penale, v o l. i , T o r in o ,

1 9 0 8 , p . 2 . “ L a c o n c e p c ió n p o s i t i v a d e l d e r e c h o p e n a l . . . l o
c o n s id e r a c o m o u n s is t e m a d e n o r m a s q u e s e f o r m a y o p e r a
e x c lu s iv a m e n te e n e l a m b ie n te d e l E s t a d o . . . ” y “ l a d o c t r in a
d e l o s d e lit o s y d e l a s s a n c io n e s , como ciencia jurídica, n o
p u e d e t r a s p a s a r lo s l ím i t e s d e n t r o d e lo s c u a le s s e fo r m a n y
r e a liz a n a q u e lla s normas de derecho
cuyo contenido ella de
termina, cuyas consecuencias deduce, y cuyas reformas indica".
( V é a s e a s im is m o c a p . n i , p . 4 5 y s s ., n . 4 1 y s s . ) . A s í c o n
c e b id o e l d e r e c h o p e n a l, e s n a t u r a l q u e la c ie n c ia q u e lo
e s t u d ia , a s a b e r la c ie n c ia d e l d e r e c h o p e n a l, s e d ife r e n c ie ,
s e g ú n é l, d e la filosofía del derecho ( y ta m b ié n , p o r l o ta n to ,
d e la filosofía del derecho penal), q u e é l, c o m o f i l o s o f í a t r a s
c e n d e n t a l y a p r io r ís t ie a q u e tie n e p o r o b je t o u n d e r e c h o n a
t u r a l o r a c io n a l o id e a l, n o a d m it e y q u ie r e a t o d a c o s t a q u e
s e la s e p a r e d e l a c ie n c ia d e l d e r e c h o p e n a l ( § 2 , p . 3 -6 y p .
4 8 n o t a 1 ) . S e d if e r e n c ia t a m b ié n d e la antropología y sico
logía criminal ( § 3 , p . - 6 - 9 ) , d e l a sociología criminal ( § 4 ,
p . 9 - 1 2 ) y ( e s t o n o s e c o m p r e n d e b ie n , d a d a l a m is ió n d e la
r e fo r m a a s ig n a d a a la c ie n c ia d e l d e r e c h o p e n a l ) d e l a política
criminal ( § 7 , p . 2 2 - 2 6 ) .
29 P e s s in a , Programma della Encliclopedia di diritto pe

nde, d ir ig id a p o r é l, M ila n o , 1 9 0 1 : “ E s ú t il ís i m o , m á s a ú n
in d is p e n s a b le , p a r a m a n t e n e r e l v i g o r d e l a ciencia positiva
del derecho a cuya redización práctica presta sus servicios, t n o
p e r d e r d e v i s t a la in s t it u c ió n d e l c a s t ig o d e l d e lit o , c o n s id e
r a d a c o m o u n organismo puramente ju r íd ic o , p r e s c in d ie n d o d e
l a s in v e s tig a c io n e s p u r a m e n t e d o c t r in a le s ( filosóficas, s e q u ie
r e d e c ir a q u í ) , t a n to d e a q u e llo s q u e tie n e n a ú n . v iv a la f e
e n la s e s p e c u la c io n e s m e t a f ís i c a s a c e r c a d e l o r d e n m o r a l d e l
m u n d o , c o m o d e q u ie n e s le c o n tr a p o n e n a l a a n t ig u a m e t a f í
s ic a u n c ú m u lo d e in v e s tig a c io n e s b io ló g ic a s y s o c io ló g ic a s , q u e
s u s t a n c ia lm e n t e s e f u n d a n e n la m e t a f ís i c a d e l m a t e r ia lis m o
y e n la c o n c e p c ió n m e c á n ic a d e l u n i v e r s o ” . P e s s in a , p o r lo
d e m á s , e n s u s Elementi di diritto penale, v o l. I, N a p o l i , 1 8 8 2 ,
a u n a d m it ie n d o e r r a d a m e n t e l a e x is t e n c ia d e u n derecho penal
ideal, c o m o o b je t o d e l a filosofía del derecho penal ( § 3 , p .
7 y § 7 , p . 9 ) , d if e r e n c ia b a n e t a m e n te d e e lla c o m o , ta m b ié n
d e la política criminal ( § 8 , p . 1 0 ) , l a ciencia del derecho
penal positivo: “ L a a p lic a c ió n d e l a c ie n c ia ( e n t ié n d a s e filo
sofía) d e l d e r e c h o p e n a l a l a r te d e l fus conditum dicere ge-
neta — d e c ía é l— a q u e lla d is c i p l in a q u e to m a e l n o m b r e d e
Ciencia del derecho penal positivo", l a c u a l — s e g ú n l a c o n
c e p c ió n e x a c t a d e l a u t o r — “ e le v a la exégesis d e l d e r e c h o p o
s it i v o d e la h u m ild e c o n d ic ió n d e u n a glosa y de una inter
pretación empírica a l g r a d o d e u n conocimiento científico,
c o n s t r u y e n d o a s í , e n u n s is t e m a d e a x io m a s ló g ic a m e n t e c o n
c a te n a d o s , la s in s t it u c io n e s d e d e t e r m in a d o p u e b lo , y a c la rá n -
Notas 65
d o lo d e e s t a m a n e r a c o n la d o b le l u z d e lo s r e s u lt a d o s d e
la s in v e s tig a c io n e s f i lo s ó f ic a s y d e la s in v e s tig a c io n e s h is t ó r i c a s ” .
E n c u a n t o s e r e fie r e a l p r o g r a m a m e t o d o ló g ic o e n u n c ia d o
e n e l te x to , d ir é q u e lo h e s e g u id o c o n st a n t e m e n t e y c o n f i d e
lid a d en m is t r a b a jo s a n te r io r e s ( c f r . atrás, n o ta 1 ) . E n e fe c to ,
d e s d e 1 9 0 3 , e n e l prólogo a u n a m o n o g r a f ía {Vabuso di fogj.io
in blanco, M ila n o , S o c . E d . L i b r ., 1 9 0 3 , p . v i l ) , tu v e o c a s ió n
d e o b s e r v a r c u á n l e jo s s e h a lla b a d e e s t a r r e a liz a d a y a u n ta l
v e z p o d r ía d e c ir s e c a b a lm e n te in ic ia d a e n I t a l i a la ta r e a d e
la c o n stru c c ió n c ie n t í f ic a d o g m á tic a y s is t e m á t ic a ( q u e e s
b ie n d if e r e n te d e l a t a r e a d e l a exégesis y d e la crítica) d e lo s
p r in c ip io s d e l d e r e c h o p o s it iv o p e n a l c o n lo s m e d io s q u e
o f r e c e la té c n ic a d e l d e r e c h o ” y " f u i c a te g ó r ic o e n c u a n t o a la
n e c e s id a d d e u n a r e c o n s tr u c c ió n m o d e r n a y u n a s is t e m a t iz a c ió n
ju r íd ic a d e l d e r e c h o p e n a l ” .
Y u n añ o d e sp u és, e n e l a r t íc u lo “ Acerca del concepto del
derecho subjetivo de sancionar ( e n lo s Studi in onore di V.
Scialoja, v o l. i , 1 9 0 4 , s e p a r a t a , p . 3-4 y e n Giustizia Pertale,
x i , 1 9 0 5 , c o l. 7 6 0 ) d is t i n g u ía y o , p o r o t r a p a r te , lo s d iv e r s o s
a s p e c t o s y lo s d if e r e n t e s p u n t o s d e v i s t a p o s ib le s e n e l e s t u
d io d e la in s t it u c ió n d e l a p e n a , a s a b e r , e l a s p e c t o y e l
p u n t o d e v i s t a p u r a m e n t e social, e l e x c lu s iv a m e n te político,
e l n e t a m e n te filosófico, y e l s im p le m e n t e jurídico.
L a p r im e r a a fir m a c ió n le s p a r e c ió e x c e s iv a a a lg u n o s a u t o r e s
c o m p e te n te s ( L u c c h i n i , e n Rivista Penale, v o l. l v i i i , p . 3 7 5 )
y ta m p o c o e n c o n tr ó in ic ia lm e n te m e jo r fo r t u n a l a p r o c la m a d a
n e c e s id a d d e d is t in g u ir e n tre l a ciencia del derecho positivo
penal y la filosofía del derecho penal ( L u c c h i n i e n Rivista
Penale, v o l. l x i , p . 4 8 3 ; C a r n e v a le , Ragione del diritto di
puniré, s e p a r a t a d e l a Rivista Penale, v o l. x l v , n ú m . I i, n. 3,
p . 6 ; A l im e n a , Note polemiche sulla teoría dell'imputabilith,
e n lo s e s t u d io s e n h o n o r d e F adda, N a p o l i , 1 9 0 6 ) .
P e r o a u n o y a o t r o c o n c e p t o le s d ie r o n b i e n p r o n t o s u
a d h e s ió n M a n z in i ( c f r . atrás, l a c i t a d e l a n o t a 1 ) y L o n g h i
{L a critica della giurisprudenza nell’insegnamento del diritto
penale, s e p a r a t a d e l a Scuola Positiva, a ñ o x i v , 1 9 0 5 , n . 2
y 3 , p . 3 - 2 7 ; La legittimita della resistenza agli atti della
autorith nel diritto penale, M ila n o , V a ll a r d i, 1967, n. 18, p .
4 0 , 4 1 n o t a 1 ; 4 2 n o t a 1 , 4 3 ) , e l c u a l in c lu s iv e d is c u lp a b a
d e e x c e s o n u e s t r o ju ic io a c e rc a d e l a n e c e s id a d d e u n a r e
c o n s t r u c c ió n d o g m á tic a y s is t e m á t ic a d e l d e r e c h o p e n a l ( p . 4 2 ,
n o t a 1) y s e u n ía a n u e s t r o s d e s e o s d e q u e “ p r o c e d ie n d o
con mayor rigor de método y de técnica s e m a n t e n g a u n
c o n ta c to m á s v iv o c o n e l m o v im ie n t o a c e le r a d o d e c ie n c ia s
ju r íd ic a s a f in e s , ta n to p ú b lic a s c o m o p r iv a d a s ( p . 4 2 ) . A l
m is m o tie m p o c a lific ó n u e st r o t r a b a jo a c e rc a d e l d e r e c h o d e
sa n c io n a r c o m o “ u n a m p lio p r o g r a m a d e e s t u d io s q u e d e b ía
r e a liz a r s e e n e l d e r e c h o p e n a l c o n o r ie n t a c ió n m e t o d o ló g ic a
y s is t e m á t ic a , p a r a le la m e n te a l d e o t r a s d is c ip lin a s ju r íd ic a s ”
(p . 4 2 , n o ta 1 ).
Longhi ta m b ié n d e jó c o n sta n c ia d e q u e y a “ l a s a n ta g ó n ic a s
d is t in c io n e s v a n c e d ie n d o e l p u e s t o a u n a dife
d e e s c u e la s
renciación de ciencias” , d e d o n d e r e s u lt a q u e “ c a d a e s t u d io
s o . . . p a r a n o c o m p r o m e te r s e c o n t a n ta c a n t id a d d e tr a b a jo
y p a r a e v it a r q u e c o n la a m p lit u d s u f r a m e n g u a l a p r o f u n d i
d a d , u n a v e z q u e s e h a h e c h o exclusivamente filósofo o so
ciólogo o jurista, d e m a r c a d e lib e r a d a m e n t e e l t e r r e n o q u e m e
jo r r e s p o n d e a s u s te n d e n c ia s y e n e l c u a l e s p e r a u n m a y o r
d o m in io , c o n f ia n d o l o d e m á s a lo s r e s u lt a d o s l o g r a d o s p o r
o t r o s {La legittimith della resistenza, p . 4 1 n o t a 1 ; La critica
della giurisprudenza, p . 2 0 d e la s e p a r a t a ) . A f ir m a b a e n p a r
t ic u la r q u e “ la s o c io lo g ía c r im in a l n o e x c lu ía e l d e r e c h o p e
n a l ” y q u e “ la c o o r d in a c ió n d e l d e r e c h o c o n lo s d a t o s s o c io
ló g ic o s , e n l u g a r d e e lim in a r , a c e n t u a b a la n e c e s id a d d e la
s is t e m a t iz a c ió n d e la s re la c io n e s ( s e e n t ie n d e , d e l a s r e la c io
n e s ju r í d i c a s ) e n t r e e l E s t a d o y e l c u lp a b l e ” ( p r im e r a o b r a
c it a d a , p . 4 1 n o t a 1 y p . 4 2 ) .
L a o r ie n t a c ió n q u e le s h e m o s d a d o a n u e s t r o s t r a b a jo s y
q u e a q u í s o s t e n e m o s y d e fe n d e m o s , la a d v e r t ía a s im is m o G ris-
p ig n i a l o b s e r v a r q u e “ lo s c u lt iv a d o r e s m á s jó v e n e s d e l d e r e
ch o p e n a l, a b a n d o n a n d o el te r r e n o f i lo s ó f ic o , s e h a n e n t r e g a d o
a u n a e la b o r a c ió n d o g m á tic a d e l d e r e c h o p e n a l, e n u n e s f u e r
z o p o r lo g r a r u n a s is te m a tiz a c ió n ig u a l a la q u e a lc a n z a r o n
o t r o s r a m o s d e l d e r e c h o p ú b lic o y lu c h a n d o p o r a p lic a r le a
a q u e l la s d o c tr in a s m á s re c ie n te s q u e le h a n d a d o a e s t e u n
n o t a b le d e s a r r o llo (Indirizzo dommatico e sistemático della
odierna scienza crimínale in Italia)” .
C o n e st o s e a d e la n t ó a a n u n c ia r “ una fase jurídica de la
escuela positiva” , ( ? ) e n la c u a l “ lo s s e g u id o r e s , d e s p u é s d e
h a b e r s e o c u p a d o in ic ia lm e n te d e p r e f e r e n c ia ( s e g ú n s u p r o p ia
c o n f e s ió n ) d e e s t u d io s antropológicos y lu e g o d e e s t u d io s
sociológicos, s e p r e p a r a n . . . p a r a o f r e c e r u n a o r g a n iz a c ió n ju
rídica ( ? ) d e s u c o n c e p c ió n d e l d e r e c h o r e p r e s iv o ( no cier
tamente del derecho penal vigente, sino, por lo tanto, del
derecho represivo futuro, caso en el cual, como se ve, no se
trata ya en general de un estudio jurídico, sino filosófico y
político) y e n c u a d r a r e s t e e n e l s is te m a d e t o d o e l d e r e c h o . . . ”
Notas 67
( Vodierna scienza crimínale in Italia, s e p a r a t a de la Scuola

Positiva, M ila n o , 1 9 0 9 , p . 6 e n la n o t a ) .
P o r q u e , m á s a ú n , e l m is m o G rispigni, d e s p u é s d e h a b e r
n o t a d o m á s a d e la n t e la a f in id a d c ie n t ífic a e n tr e l a o r ie n ta c ió n
a d o p t a d a p o r n o s o t r o s e n n u e s t r o s t r a b a jo s y la d e M anzini
y Longhi e n s u s ú lt im a s p u b lic a c io n e s ( Recensiorti a l Trattato
d e M anzini y a l a m o n o g r a f ía s o b r e la Resistenza d e Longhi
e n Scuola Positiva, a ñ o 1 9 0 8 ) d e m o s t r a b a , n o s o l o c a p t a r
n e t a m e n te la d is tin c ió n h e c h a p o r n o s o t r o s e n tr e ciencia del
derecho positivo penal y filosofía del derecho penal y sociolo
gía criminal ( h a b r í a p o d i d o é l a g r e g a r a s í m is m o política
criminal), s in o t a m b ié n a d h e r ir a e s t a “ d iv is ió n del trabajo
científico ” q u e “ n o im p lic a ig n o r a n c ia s in o c o n o c im ie n to d e
t o d a la m a t e r ia ” ( Recensión a Longhi, n o v ie m b r e 1 9 0 8 , p .
4 -7 d e la s e p a r a t a ) .
S in e m b a r g o , c o n tr a n o so tro s se v u e lv e a h o ra e l p r o fe s o r
A limena {Le esigenze del diritto penale e le tendenze dei
penalisti, e n e s t a Rivista, a ñ o i ( 1 9 1 0 ) , p . 1 2 9 , Principi di
diritto penale, P r e f a c io ) c o n r a z o n e s b ie n p e n s a d a s , q u e , s in
e m b a r g o , n o s ie m p r e n o s c o n v e n c e n p o r p a r t ir d e l f a l s o s u
p u e s t o d e q u e n u e s t r a id e a e s l a d e excluir ( y n o y a s o lo
la d e distinguir) l a s in v e s tig a c io n e s filosóficas y sociológicas.
E s d e n o t a r s e q u e e n e s t o s t r a b a jo s A limena m is m o a d m ite
a u t o r iz a d a m e n t e la n e c e s id a d d e u n a e la b o r a c ió n dogmática
d e l d e r e c h o p e n a l p o s it iv o y l a n e c e s id a d d e q u e e l d e re c h o
p e n a l “ s e s u je t e — ta l v e z d e ú lt im o e n tr e lo s d e r e c h o s— a
la s le y e s f é r r e a s d e la s d is c ip lin a s f o r m a le s ” , r e c o n o c ie n d o a l
m is m o tie m p o q u e e l “ e s t u d io d e la n a tu r a le z a h a h e c h o o l
v id a r e l d e l d e r e c h o ” .
30 A d e m á s d e lo s a u t o r e s h a s t a a q u í m e n c io n a d o s , h a y o t r o s
en I t a l i a , e n tr e lo s m á s m o d e r n o s y a u t o r iz a d o s , q u e e n p a r t e
e s t á n d e a c u e r d o y e n p a r t e n o c o n la c o n c e p c ió n e n u n c ia d a
e n e l t e x t o , r e s p e c t o d e l a ta r e a d e la c ie n c ia d e l d e r e c h o
p e n a l, c o m o c ie n c ia ju r í d i c a . A s í , Lucchini, Le droit penal
et les nouvelles théories, P a r í s , 1 8 9 2 , p . 6 9 , m ie n tr a s o b s e r v a
e x a c t a m e n te y e n t r e l o s p r im e r o s e n I t a li a q u e e s “ e r r ó n e a
l a a fir m a c ió n d e q u e e l d e r e c h o e n g e n e r a l y ta n to m á s e l
d e r e c h o p e n a l, fo r m e p a r t e d e la s o c i o lo g ía ” , y a q u e , s e g ú n
d ic e é l co n ju s t a r a z ó n , “ e l d e r e c h o r e p r e s e n t a u n p r o d u c t o
d e l a s o c ie d a d , p e r o t ie n e u n p u e s t o y u n a fo r m a d e e v o lu c ió n
u lt e r io r y e s p e c ia l q u e l o c o lo c a fu e r a d e l e s t u d io d e l s im p le
o r g a n is m o s o c i a l ” ( v é a n s e l a s p . 3 9 0 - 3 9 3 ) , p a r e c e , p o r o t r a
p a r t e , a d if e r e n c ia d e l o q u e n o s o t r o s h a c e m o s , a sig n a r le a l a
c ie n c ia d e l d e r e c h o p e n a l u n a fu n c ió n , p o r lo m e n o s p r in c i
p a lm e n t e , filosófica y especulativa o , e n té r m in o s m á s p r e c is o s ,
normativa y áeontólógica, n o y a sistemáticamente expositiva
y descriptiva ( c f r . l a p . 6 8 : " . . . s u c a m p o [ e l d e la sociolo
gía ] c o m p r e n d e s im p le m e n te la d e sc r ip c ió n y la e x p o s ic ió n ,
y n o la e s p e c u l a c i ó n p . 5 0 : “ L o s e s t u d i o s . . . q u e s e re la
c io n a n c o n la s r e g la s d e l m a g is te r io p e n a l, o b s e r v a d o s d e sd e
e l p u n t o d e v i s t a filosófico y especulativo , s e d ir ig e n a a lg o
e se n c ia lm e n te d if e r e n te ( “ describir y exponer lo q u e e s t á e n
la n a t u r a l e z a ” ) ; “ s e e s f u e r z a n p o r in d u c ir o d e d u c ir y p o r
e x p lic a r lo que debe ser".
A s í , I mpallomeni, Istituzioni di diritto penale, T o r in o ,
1 9 0 8 , ju n t o a u n a ciencia del derecho penal, q u e é l c a lific a
d e concreta y q u e e s “ la exposición sistemática de los prin
cipios que regulan el derecho punitivo de 1un Estado deter
minado” ( p . 2 ) ( v a l e d e c ir , e n c u a n t o se r e fie r e a l a c ie n c ia
d e l d e r e c h o p e n a l positivo italiano vigente), a d m it e la e x is t e n
c ia d e u n a “ ciencia abstracta d e l d e r e c h o p e n a l ” ( v é a s e su
c o n c e p t o e n lo s § § 2 y 3 , p . 2 y 3 ) , q u e n o e s o t r a c o sa ,
a m e n o s q u e e n t e n d a m o s m a l, s in o la ciencia histórica y
comparativa del derecho penal ( e s d e c ir , la h is t o r ia d e l d e re
c h o p e n a l y e l d e r e c h o p e n a l c o m p a r a d o , a lo s c u a le s le s r e
c o n o c e m o s im p o r t a n c ia n o s o l o d e e s t u d io s a u t ó n o m o s , sin o
ta m b ié n la d e medios auxiliares, t a n to d e l c o n o c im ie n to c ie n
t íf ic o d e l d e r e c h o p o s it iv o p e n a l it a lia n o v ig e n te , c o m o d e la
filosofía del derecho penal y d e la política criminal).
R e c o n o c e , “ a d e m á s d e u n a d o c tr in a p u r a m e n t e d e s c r i p t iv a ” ,
la e x is t e n c ia d e u n a “ d o c tr in a é tic a y e s p e c u la tiv a d e l d e r e c h o
p e n a l, q u e s e o r ie n t a h a c ia l a c r ít ic a y la r e fo r m a d e la le g is
la c ió n p e n a l ” ( p . 4 ) y q u e n o e s o t r a d is t in t a d e l a q u e
n o s o t r o s lla m a m o s filosofía del derecho penal, c o n c e b id a p o r n o
s o t r o s c o m o p o r I mpallomeni, n o c o m o c i e n d a d e u n d is c u
t ib le d e r e c h o natural o racional o ideal, e s t o e s c o m o f i l o s o f í a
apriorística y trascendental ( § 4 , p . 3 - 5 ) , s in o , p o r e l c o n tr a r io ,
c o m o u n a f i l o s o f í a positiva y realista d e l d e r e c h o p e n a l ( v é a
s e t a m b ié n : Fondamento scientifico del diritto penale e n lo s
Studi e n h o n o r d e Carrara, L u c c a , 1 8 9 9 , p . 4 7 6 y 4 7 7 ,
n o ta 1 ) .
B a jo c u a lq u ie r a d e e s t o s tr e s a s p e c t o s (c ie n c ia d e l d e r e c h o
p e n a l p o s it iv o n a c io n a l, c ie n c ia d e l d e r e c h o p e n a l h is t ó r ic o y
c o m p a r a d o , f i l o s o f í a d e l d e r e c h o p e n a l ) , l a q u e I mpallomeni,
co n e x c e s iv a c o m p r e n s ió n , lla m a c ie n c ia ( a b s t r a c t a , c o n c r e t a ,
é tic a y e s p e c u l a t iv a ) d e l d e r e c h o p e n a l, s e d if e r e n c ia s e g ú n é l
d e la política criminal, c ie n c ia q u e é l c o n c ib e d e u n a m a n e r a
N otas 69
to ta lm e n te d is t in t a d e la n u e s t r a ( v é a s e a d e m á s la n o ta, 1 d e
la p . 3 1 0 ) y q u e n o p arece d e b a a p ro b a rse (§ 4 , p . 7 - Í 2 ).
S e d ife r e n c ia ta m b ié n d e la s c ie n c ia s a u x ilia r e s . E n t r e e s t a s
c o lo c a é l u n a d e n o m in a d a e in a d m is ib le sicofisiopatología cri
minal ( q u e c o m p r e n d e la medicina legal, la siquiatría y neuro-
patologla y la antropología criminal) c o m o ta m b ié n la filoso
fía g e n e r a l del derecho (a c e r c a d e la c u a l n o s e c o m p r e n d e
c ó m o s e d if e r e n c ia d e la d o c t r in a é tic a y e s p e c u la tiv a d e l
d e r e c h o p e n a l ) y la sociología general. N o , e m p e r o , la s o c io
l o g í a c r im in a l q u e , c o m o ta l, e s d e c ir c o m o c ie n c ia so c ia l
p a r t ic u la r , p a r e c e q u e n o la d is t in g u e d e l a c ie n c ia d e l d e
re c h o p e n a l ( p . 2 9 , n o t a 4 ) , n i ta m p o c o d e l a s o c io lo g ía
g e n e r a l ( § 5 , p . 1 3 - 2 9 ) , lo c u a l, s o b r a d e c ir lo , n o n o s p a
re c e e x a c to .
(N o p a r e c e d if e r ir d e l p e n s a m ie n t o d e I m p a l l o m e n i el y a
m e n c io n a d o d e C a r n e v a le , q u ie n , lo m is m o q u e n o s o t r o s , a l
n e g a r ( y ta l v e z m á s p r e c is a m e n te p o r n e g a r ) la e x is t e n c ia
d e o t r o d e r e c h o p e n a l d if e r e n t e d e l derecho positivo, n o d i
fe r e n c ia d e l a ciencia del derecho criminal positivo, la filosofía
del derecho criminal-, n i ta m p o c o d if e r e n c ia d e e lla s la sociolo
gía criminal ( y m u c h o m e n o s l a política criminal). E s t a s c ie n
c ia s n o p a r e c e n s e r , p u e s , p a r a ta n ilu s t r e a u t o r s in o tr e s
o r ie n t a c io n e s p a r tic u la r e s ( ju r í d i c a , f i lo s ó f ic a y s o c io ló g ic a ) d e
la ciencia del derecho criminal ( l o c u a l, p a r a d e c ir v e r d a d , n o
n o s p a r e c e e x a c t o ) . T a l c ie n c ia ju r íd ic a p e n a l e s , s in e m b a r
g o , p a r a é l, c o m o ciencia social p a r t ic u la r ( y o d ir í a a sim ism o
jurídica), d if e r e n t e d e la sociología general. S o c io lo g ía q u e
lu e g o , a s u v e z , e s p a r a e l a u t o r , r ig u r o s a m e n t e d is t in t a d e
la biología ( C a r n ev a le , II naturalismo nel diritto crimínale
e n la Giustizia Penale, v o l. n ( 1 8 9 6 ) , n ú m s. 5 - 2 1 ; La filo
sofía penale e n lo s Studi per Carrara, L u c c a , 1 8 9 9 , p . 5 9 - 7 5 ;
v é a s e : Ragione del diritto di puniré, e n Rivista Penale, v o l.
l x v , n ú m s . 2 y 3 ).
D e esta posición no se aleja m ucho otro renom brado autor,
B er n a r d in o A l im e n a , quien aun diferenciando la ciencia del
derecho penal, a la cual pertenece el estud io jurídico del deli
to, de la sociología criminal, a la que pertenece el estudio
social y natural (¿tam b ié n n a tu ra l?) del m ism o ( y que, según
él, no com prende exactam ente en sí m ism a la antropología
criminal), hace entrar luego en la ciencia del derecho penal
tres investigaciones: la investigación d e la noción teórica del
delito y de la sanción, independientemente ( ? ) de toda legis
lación positiva (la cual no pued e ser sino un a investigación
de filo so fía del derecho p e n a l); la investigación de su noción
histórica y comparativa ( q u e p a r a n o s o t r o s la d a n l a historia

del derecho penal y l a ciencia del derecho penal comparado
c o m o e s t u d io s a u t ó n o m o s y a u n c o m o m e d io s d e e s t u d io d e l
d e r e c h o p e n a l p o s i t i v o ) ; la in v e s tig a c ió n d e s u n o c ió n e n la
le g is la c ió n p o s it iv a it a lia n a ( q u e , s e g ú n n o s o t r o s , e s ta re a
d e la ciencia del derecho positivo penal, s in r e d u c ir s e , sin
e m b a r g o , a la m e r a e x é g e s is d e l t e x to l e g i s l a t i v o ) . (A limena,
Lo studio del diritto penale nelle condizioni presentí del sa-
pere e n Rivista di Diritto Penale e di Sociología Crimínale, a ñ o
i ( 1 9 0 0 ) , p . 1 8 1 - 2 1 6 : y d is c u t ie n d o n u e v a m e n t e n u e s t r o s c o n
c e p t o s ( p e r o n o s in a lg u n a m o d if ic a c ió n d e id e a s r e s p e c t o d e
la in v e s tig a c ió n dogmática in ic ia lm e n te d e s c o n o c id a p e r o a d
m it id a e n la a c t u a lid a d , e n e l c a m p o d e l d e r e c h o p e n a l ) , e n
l o s Principi di diritto penale, v o l. i , N a p o li , 1 9 1 0 , P r e fa c io ,
p . x v - x i x e I n t r o d u c c ió n , c a p . i, p . 1 3 -1 8 y e n e l a r tíc u lo :
Le esigenze del diritto penale e le tendenze dei penalisti en
e s t a Rivista, a ñ o i ( 1 9 1 0 ) , n ú m . 3 , p . 1 2 9 - 1 4 2 ) .
En cuanto a la “ política criminal” , A limena parece dife
renciarla del derecho penal, pero la concibe, en contradicción
con su mismo nombre, como “una disciplina jurídica ” (Prin-
cipl di diritto penale, p. 1 6 ) .
T u o z z i , p o r e l c o n tr a r io ( Enrico Ferri e la sociología cri
mínale, s e p a r a t a d e l Foro Penale, R o m a , 1 8 9 2 ) s o s t ie n e e x a c
t a m e n t e q u e “ e x i s t e n e n f o r m a in d e p e n d ie n t e l a s c ie n c ia s d e l
d e r e c h o c r im in a l, d e la s o c io lo g ía c r im in a l y d e l a a n t r o p o lo g ía
c r im in a l, l ig a d a s c o n v ín c u lo s d e c o r r e la c ió n y a f in id a d , d a d a
la id e n t i d a d d e l o b je t o d e e s t u d i o ” ( p . 4 ) , y e n f o r m a p r e
c is a a fir m a q u e “ la a n t r o p o lo g ía c r im in a l e s u n a c ie n c ia n a t u
r a l, la s o c io lo g ía c r im in a l u n a c ie n c ia s o c ia l, e l d e r e c h o c r i
m in a l u n a c ie n c ia ju r íd ic a , p e r o s u e x a m e n c o n v e r g e , d e s d e
e s t o s tr e s p u n t o s d iv e r s o s , h a c ia u n te m a ú n ic o , e l c r im e n , el
c u a l e fe c tiv a m e n te s e p r e s e n t a c o m o u n fe n ó m e n o n a tu r a l,
s o c ia l y ju r í d i c o ” ( p . 5 ) . D i s t in g u e ig u a lm e n t e l a ciencia del
derecho penal d e la política criminal (Lo stato presente della
scienza penale, e n e l v o lu m e n e n h o n o r d e C arrara,' L u c c a ,
1 8 9 9 , e n la p . 3 6 5 ) , p e r o n o lo g r a d e s lin d a r la d e l a filosofía
del derecho penal. P o r q u e , a n te s b ie n , e n lo q u e r e s p e c t a a
e s t á ú lt im a , p a r e c e a d m itir ta m b ié n T u o z z i la e x is t e n c ia d e
u ñ '‘derecho abstracto ” y d e “ principios de razón” , d if e r e n te s
d e lo s p r in c ip io s d e d e r e c h o p o s it iv o , y c o m o fu e n t e a la c u a l
d e b e lle g a r la c ie n c ia m is m a d e l d e r e c h o p e n a l p o s it iv o ( Corso
di diritto penale, N a p o l i , 1 8 9 9 (2- e d . y 3- e d . 1 9 0 7 ) , § II,
P. 3 ) .
N otas 71
M ás a le ja d o d e n u e stro p e n s a m ie n t o se h a lla el de Ñ apo-

dAno, L'indirizzo identifico del diritto pende, s e p a r a t a d e la
Rivista Pende, v o l. lvii, p . 5 2 9 , e l c u a l, a u n d if e r e n c ia n d o
la ciencia del derecho penal, d e la sociología criminal y d e la
antropología criminal ( c o n c e b id a s d e u n a m a n e r a n o d e l t o d o
a c e p t a b le p a r a n o s o t r o s ) , id e n tific a l a ciencia del derecho penal
c o n la filosofía del derecho penal y c o n la política criminal,
m á s e n g e n e r a l, la c ie n c ia d e l d e r e c h o c o n la f i l o s o f í a d e l
d e r e c h o y c o n la p o lít ic a . Y a l s o s t e n e r q u e “ la c ie n c ia ju
r íd ic a tie n e u n c o n te n id o p o r s í m is m a , in d ic a d o p o r lo útil
y l o justo ” y q u e “ e s t u d i a . . . l a s necesidades h u m a n a s q u e
m e re c e n s a t is f a c c ió n , a s a b e r , e l m u n d o d e lo s intereses y d e
la s utilidades q u e r e g u la u n a norma superior de orden ” , q u e
e s p a r a é l la justkia ( p . 5 , 6 , 7 ) , p o r e llo a fir m a q u e la c ie n
c ia ju r íd ic a p e n a l “ in v e s tig a lo s intereses h u m a n o s e n o r d e n
a l a c to d e l d e lit o , e n r e la c ió n c o n u n a n o rm a ( a s a b e r , l a
ju s t ic i a ) q u e lo s le g it im a ( p . 11 y 1 2 ; v é a s e t a m b ié n p . 1 3 ) .
C o n e s t o s e c a e e n u n tr ip le e r r o r : a ) a d m itir c o m o o b je t o
de e s t u d io d e la f i l o s o f í a d e l d e r e c h o p e n a l l a id e a d e u n a
norma ( ju r í d i c a ) q u e tr a s c ie n d e l a r e a l id a d d e l d e r e c h o p o
s it i v o y a u n d e la s n e c e s id a d e s y u t il id a d e s s o c i a l e s ; b ) d e s
c o n o c e r e l o b je t o p r o p i o d e l a c ie n c ia d e l d e r e c h o p e n a l, o
s e a , e l d e r e c h o p e n a l p o s it iv o , y lo s l ím i t e s q u e l a s e p a r a n
d e la filosofía del derecho penal ( q u e tie n e p o r o b je t o d e
e s t u d io l a justicia, c o m o c o n ju n t o d e l a s c o n d ic io n e s f u n d a
m e n t a le s e in d is p e n s a b le s d e l a c o n v iv e n c ia so c ia l e n r e la c ió n
c o n el d e r e c h o p e n a l ) y d e l a política criminal ( q u e t ie n e
p o r o b je t o d e e s t u d io la utilidad política, e n r e la c ió n s ie m p r e
c o n e l d e r e c h o p e n a l ) . R e s p e c t o d e o t r a s c o n fr o n ta c io n e s ( q u e
s e r ía d e m a s ia d o la r g o e in o p o r t u n o e s t a b le c e r y q u e e l le c t o r
p o d r á h a c e r p o r s u c u e n t a ) e n tr e l a s id e a s e x p r e s a d a s e n e l
t e x t o y a q u e l la s q u e p r o f e s a n o t r o s a u t o r e s , c o n s ú lt e s e a
V incenzo Lanza, Saggio di una veduta metodológica ( a c e r c a
d e lo s c r it e r io s p a r a m e d ir l a s s a n c i o n e s ) , s e p a r a t a d e l a R i
vista Penale, v o l. lv, n ú m s . 5 ? y 6°, T o r in o , 1 9 0 2 , § 1 ( Di
ritto penale come scienza: linee critiche di un sistema), n ú m s .
1-7, p . 3 -2 4 , L ’umanesimo del diritto penale, P a le r m o , 1 9 0 6 ,
c a p . i v ; Diritto penale italiano - Principi generali, T o r in o ,
1 9 0 8 , c a p . i , p . 1-22 ( t r a b a jo s d e g r a n v a lo r , e n ío s c u a le s
s e r e iv in d ic a e n é r g ic a m e n te p a r a l a c ie n c ia jurídica p e n a l a u n
la ta r e a d e c r ít ic a y d e r e fo r m a d e la le g is la c ió n , g e n e r a lm e n t e
a s ig n a d a a l a filosofía del derecho y a la política criminal,
p e r o e n l o s c u a le s l a c o n f u s ió n d e l a in v e s tig a c ió n té c n ic o -
ju r í d ic a c o n l a té c n ic a y p o l ít i c a y a u n s o c io ló g ic a y s ic o ló g ic a
72 El problema y el método del derecho penal
e m p a ñ a d e o r d i n a r io e l c r it e r io ju r íd ic o d e l a u t o r , y c o n s t itu y e
a s í l a m e jo r c o n t r a p r u e b a d e l a s u p u e s t a n e c e s id a d d e d is t in
g u ir e s a s in v e s t i g a c i o n e s ) ; a d e m á s , Puglia, II diritto di re-
pressione, M e s s i n a , 1 8 8 2 , e s p e c ia lm e n te e n la p . 2 5 ; Autono
mía della scienza del diritto penale, M e s s in a , 1 8 9 3 ; Risorgt-
mento ed avvenire della scienza del diritto crimínale, P a le r m o ,
1 8 8 6 , e s p e c ia lm e n te p . 5 2 ; La sociología crimínale e n Rivista
di Diritto Penale e Soc. Crim., a ñ o I ( 1 9 0 0 ) , p . 2 8 5 - 2 9 3 ( e l
a u t o r d if e r e n c ia n e t a m e n te la ciencia del derecho penal, c o m o
ciencia jurídica, d e la antropología criminal y d e l a sociología
criminal, p e r o a l a s ig n a r le u n a fu n c ió n p u r a m e n t e normativa
y deontológica, e n l a s r e la c io n e s d e l d e r e c h o p e n a l id e a l, y
n o y a descriptiva y expositiva d e l d e r e c h o p e n a l v i g e n t e , n o
lo g r a n a tu r a lm e n te d if e r e n c ia r la d e la política criminal, n i ta m
p o c o d e l a filosofía del derecho penal ( v é a s e s in e m b a r g o , d e
re ch a m á s r e c ie n te : Necessita di un rinnovamento degli studi
filosofici del diritto penale, e n lo s e s c r ito s e n h o n o r d e Pessi-
na, N a p o li , 1 8 9 9 ) . D i s t in g u e é l, p o r e l c o n tr a r io , l a ciencia
jurídica penal d e u n a d e n o m in a d a penalogía ( q u e p a r a n o s o
tr o s f o r m a p a r t e d e l a sociología criminal, la c u a l, c o m o t a l,
n o p u e d e m e n o s d e s e r ta m b ié n penal) y d e l a ciencia del de
recho de prevención ( q u e p a r a n o s o t r o s f o r m a p a r t e d e l a
ciencia del derecho administrativo, s in q u e e n c o n tr e m o s d i f i
c u lt a d a lg u n a e n ju n t a r la c o n l a c ie n c ia d e l d e r e c h o penal b a jo
e l n o m b r e c o m ú n d e ciencia del derecho criminal) y f i n a l
m e n te , d e la estadística criminal ( q u e p a r a n o s o t r o s n o e s m á s
q u e e l m é t o d o p r o p i o d e l a sociología criminal, y n o y a u n a
c ie n c ia p o r s í m i s m a ) ; Florian, L a fase odierna del problema
penale e n Rivista di Diritto Penale e Sociología Crimínale, v o l.
I ( 1 9 0 0 ) , p . 4 - 2 1 ; Dei reati e delle pene in generale, M ila n o ,
V a lla r d i, 1 9 0 1 , p . 3 1 - 3 5 ; 3 6 - 3 8 ; Sull’insegnamento del diritto
penale secando gli attuali regolamenti universitari e n Giustizia
Penale, a ñ o IX ( 1 9 0 3 ) , n ú m . 2°, c o ll. 3 2 1 - 3 3 3 , e l c u a l ( e n e s t e
tr a b a jo t a l v e z c o n m a y o r e x a c t it u d q u e e n lo s p r e c e d e n t e s )
d is tin g u e la ciencia del derecho penal, c o m o c ie n c ia ju r í d i c a ,
d e l a antropología criminal y d e l a sociología criminal y le
a sig n a ju s t a m e n t e a l a p r im e r a e l e s t u d io té c n ic o y d o g m á t ic o
d e l derecho penal positivo vigente, e n s u s p r in c ip io s , p e r o
p arece q u e r e r m a n t e n e r le u n a fu n c ió n normativa, e n s u s r e la
c io n e s c o n e l d e r e c h o id e a l, q u e le c o r r e s p o n d e m á s a la
política criminal y a l a filosofía del derecho penal-, e s t o lo
in d u c e a c o n f u n d ir c o n e s t a s c ie n c ia s , l a c ie n c ia d e l d e r e c h o
p e n a l e n s e n t id o e s t r ic t o . S in c o n t a r q u e l a p o l ít i c a c r im in a l
p a r e c e c o m p r e n d e r e n s í m is m a , s e g ú n la in te n c ió n d e l a u t o r ,
Notas 73
n o so to p a r a lo s fin e s d id á c t ic o s ( s o b r e l o c u a l n o h a b r ía m o s
d e d is e n t ir ) s in o ta m b ié n p a r a lo s fin e s c ie n t íf ic o s ( l o c u a l
n o p o d e m o s a d m i t i r ) la antropología y l a sociología criminal.
E n t r e lo s d e m á s a u t o r e s , v é a s e a lo s s ig u ie n t e s : V accaro,
Sul rinnovamento identifico del diritto penale, R o m a , 1 8 9 9
( q u e c o n c ib e la c ie n c ia d e l d e r e c h o p e n a l c o m o u n a c ie n c ia
social ( ¡ y n o ta m b ié n jurídica ! ) p a r t ic u la r , o s e a e n e l f o n d o
c o m o u n a sociología criminal ( ! ) d is t i n t a d e l a sociología cri
minal ta n s o lo e n la m e d id a e n q u e l a e s p e c ie s e d is t in g u e
d e l g é n e r o ) ; y a d e m á s : Barsanti, II Cañara e il suo indirizzo
scientifico nel momento presente, M a c e r a t a , 1 9 0 2 , p . 3 -4 0
( t r a b a jo e n e l c u a l la c ie n c ia d e l d e r e c h o p e n a l p o s it iv o s e
c o n fu n d e co n la f i lo s o f ía ( i d e a l i s t a ) d e l d e r e c h o p e n a l y c o n
la p o lít ic a c r im in a l, a u n q u e d is t i n t a d e l a a n t r o p o lo g ía y d e
la s o c io lo g ía c r im i n a l ) . ( R e s p e c t o d e o t r o s a u t o r e s it a lia n o s
y e x t r a n je r o s m e n o s r e c ie n te s , v é a n s e la s c i t a s q u e s e e n c u e n
tra n e n F er r i , Sociología crimínale, T o r in o , 1900, p . 9 2 1 y
9 2 2 , e n nota). ~
31 A s í, F e r r i , Sociología crimínale, 4 ? e d ., T o r in o , 1 9 0 0 , p . 9 2 1
9 2 9 ( v é a n s e , s in e m b a r g o , l a s r e s t r ic c io n e s d e la p á g i n a 9 2 5 ,
h a c ia e l fin a l d o n d e la sociología criminal s e d is tin g u e a l m e
n o s d e la antropología criminal,■ p e r o n o , e n to d o c a s o , d e l a
ciencia del derecho penal n i d e l a filosofía del derecho penal,
n i ta m p o c o d e l a política criminal, p . 9 2 6 y 9 2 8 ) .
32 S e g ú n n u e s t r o c o n c e p t o , la antropología ( o b i o l o g í a )
criminal e s u n a ciencia antropológica particular, d is t in t a , c o m o
ta l, d e la antropología general, y s e d iv id e e n s o m a t o lo g ía
( anatomía y fisiología) criminal y sicología criminal. D e e lla
s e d ife r e n c ia la sociología criminal, q u e e s u n a dencia social
particular, c o m o ta l, d is t in t a ta m b ié n d e l a sociología general.
M ie n t r a s la a n t r o p o lo g ía c r im in a l e s t u d ia e l delito c o m o f e
n ó m e n o p u r a m e n t e natural, o s e a , .e n o t r o s té r m in o s , e s t u d ia
el delincuente p o r e l a s p e c t o o r g á n ic o ( a n a t ó m ic o y f i s i o l ó
g ic o ) y s íq u ic o , la s o c io lo g ía c r im in a l e s t u d ia e l delito y l a
sanción c o m o fenómenos puramente sociales y c o m p r e n d e ,
p o r lo ta n to , e n s í n o s o l o la t e o r í a s o c ia l d e l d e lit o ( cri
minología ) , s in o la t e o r ía s o c ia l d e la s a n c ió n ( v a l e d e c ir
penologta). A c e r c a d e lo s d iv e r s o s c o n c e p t o s d e la s o c io lo g ía
c r in r n a l, v é a s e , d e fe c h a r e c ie n te : Puglia, La sociología cri
minóle e n Rivista di Diritto Penale e Sociología Criminóle, v o l.
i, ( 1 9 0 0 ) , p . 2 8 5 - 2 9 3 ( d o n d e l a s o c i o lo g ía c r im in a l s e d e fin e
e x a c ta m e n te , n . 1 2 , p . 2 9 2 , " la ciencia que estudia la delin
cuencia como simple fenómeno social” ).
■-
33 L a n e c e s id a d , p r o c la m a d a p o r n o s o t r o s ta m b ié n e n o t r o
l u g a r , d e d ife r e n c ia r , e n e l c a m p o d e l d e r e c h o p e n a l, l a in v e s
tig a c ió n filosófica d e l a e s t r ic t a m e n t e tecnicojurídica (Sul con-
cetto del diritto subiettivo di puniré, P r a t o , 1 9 0 4 , p . 3 ) , in i
c ia lm e n te im p u g n a d a ( v é a s e a t r á s , n o t a 1 , p . 2 8 1 ) , f u e r e c o n o
c id a re c ie n te m e n te t a m b ié n p o r Manzini, Trattato di diritto
penóle, v o l i , T o r in o , 1 9 0 8 ( § 2 , p . 3 -6 y p . 4 8 , n o t a 1 ) . P o r
lo d e m á s , h a b ía o b s e r v a d o a n te r io r m e n t e , a u n q u e c o n c ie r ta
im p r e c is ió n , Puglia, Necessitá di un rinnovamento degli studi
filosofici del diritto penóle, s e p a r a t a d e Studi in onore del
Pessina, N a p o li , 1 8 9 9 , p . 1 0 : ’ “ . . . e n e l p a s a d o l a filosofía
del derecho penal n o c o n s t it u y ó o b je t o p r in c ip a l d e e s t u d io d e
lo s filósofos del derecho, lo s c u a le s d e d ic a r o n s ie m p r e s u a c ti
v id a d a d e s a r r o lla r a m p lia m e n t e l a s d o c tr in a s r e la t iv a s a l dere
cho privado o a l derecho en general, y p o r ta l m o t iv o f u e o b r a
m á s d e lo s criminalistas q u e d e l o s f i ló s o f o s d e l d e r e c h o la
e x p o s ic ió n d e lo s p r in c ip io s f u n d a m e n t a le s d e l a c ie n c ia d e l
d e r e c h o d e r e p r e s ió n , l a c r ít ic a d e l a s d o c tr in a s f i lo s ó f ic a s
in e x a c t a s , la d e te r m in a c ió n d e l o s l ím i t e s d e n t r o d e lo s c u a
le s la s o c ie d a d d e b e e je r c it a r a q u e l d e r e c h o , y d e lo s c a r a c
te re s q u e l a sanción d e b e te n e r , e t c .” .
P e r o , p r e c is a m e n te a c a u s a d e e s t a división no racional del
trabajo e n t r e criminalistas y filósofos del derecho, h a s u c e d id o
q u e e n e l s is te m a f i lo s ó f ic o d e l d e r e c h o n o t o d a s l a s p a r t e s
c o n s t it u t iv a s h a n te n id o u n d e s a r r o llo p r o p o r c io n a l; y n o h a
r e s u lt a d o ta m p o c o p o s ib le u n a v e r d a d e r a c o o r d in a c ió n e in te
g r a c ió n c ie n t íf ic a e n t r e l o s p r in c ip io s fu n d a m e n t a le s d e l a s
d if e r e n t e s m a n ife s t a c io n e s d e l a vida jurídica ” .
L u e g o , r e c ie n te m e n te ( c o s a q u e r e s u lt a b ie n s in t o m á t ic a )
a d h ir ió a e s t e p u n t o d e v i s t a u n f i ló s o f o d e l d e r e c h o , jo v e n y
p r e s t a n t e , Ravá, I compiti della filosofía rispetto al diritto,
R o m a , 1 9 0 7 : “ N o s o t r o s ju z g a m o s — o b s e r v a b a — e l d e r e c h o y
d e c im o s e s t a le y e s in ju s t a , e s t a c o s t u m b r e e s in ju s t a . . . T a l e s
d u d a s n o c o n m u e v e n a l e s t u d i o s o d e l a s d is c ip lin a s ju r íd ic a s
a is la d a s , c o m o ta l. E l c i v il is t a n o s e p r e g u n t a p o r q u é d e b e
p a g a r q u ie n h a p r o m e t id o , n i e l p e n a l is t a p o r q u é s e c a s t ig a ”
( p . 8 ) . Y e n u n a n o t a ( n o t a 3 , p . 2 8 ) : “ O b s é r v e s e b ie n q u e
a q u í s e h a b la d e l e s t u d io s o d e d is c ip lin a s ju r íd ic a s a is la d a s .
como tal. E s d e c ir , n a d a im p id e q u e u n c iv ilis t a d is c u t a a c e rc a
d e l f u n d a m e n t o d e l a o b lig a c ió n o u n p e n a lis t a a c e rc a d e l
fu n d a m e n t o d e la s a n c ió n : s o l o q u e c u a n d o a s í s e c o m p o r ta n ,
n o h a c e n ciencia s in o filosofía del derecho.
" E s t a s in c u r sio n e s d e l o s c ie n t íf ic o s d e l d e r e c h o e n l a f i l o s o
f í a ju r í d i c a s o n t a n t o m a s f r e c u e n te s c u a n t o m e n o s e s t á co n s-
J
'--jr-'-'trr -':. —----v' -
- .■
Notas 75
t i t u íd a e n s ó lid o o r g a n is m o c ie n tífic o la d is c ip lin a ju r íd ic a

q u e e llo s p r o fe s a n ( p ié n s e s e e n q u e s o n m u c h o m á s f r e c u e n
te s e n e l d e r e c h o p ú b lic o q u e n o e n e l d e r e c h o p r i v a d o ) ; y
e s t o s e e x p lic a , se a p o r q u e r e s p e c t o d e a lg u n a s c ie n c ia s ju r í
d ic a s , s i s e n o s lim ita r a a d e c ir lo q u e e n e lla s h a y d e v e r d a
d e r a m e n t e c ie n tífic o h a b r ía b ie n p o c o q u e d e c ir ( p o r e je m p lo ,
r e s p e c t o d e l d e re c h o c o n s t it u c io n a l ) , s e a p o r q u e u n a d e la s
m is io n e s h is tó r ic a s d e la f i l o s o f í a , e s t u d ia d a p o r n o s o t r o s e n
o t r o lu g a r , e s la d e te n e r c o m o e n a d m in is tr a c ió n p r o v is io n a l
( y W u n d t , a g r e g a m o s n o s o t r o s , h u b o d e a n o ta r lo a u t o r iz a d a
m e n t e ) c ie r t o s c a m p o s d e l s a b e r c u y a s is te m a tiz a c ió n c a re c e
a ú n d e s o lid e z . S e m a n ifie s t a n n a tu r a lm e n te , e n e s t o s c a s o s ,
t o d o s lo s in c o n v e n ie n te s d e la s a d m in is tr a c io n e s p r o v is io n a le s ” .
( V é a s e e l tr a b a jo d e l m is m o a u t o r La classificazione delle
scienze e la discipline sociali, R o m a , 1 9 0 4 , c a p . v i l ) . A c e r c a
d e la d is tin c ió n , c o m o ta m b ié n d e l a s re la c io n e s e n tr e l a s
diferentes ciencias jurídicas especiales, c o m o ta le s ( d e r e c h o
c iv il, p e n a l, a d m in is tr a tiv o , e t c .) y l a f i l o s o f í a d e l d e r e c h o ,
v é a s e , p o r lo d e m á s , d e s d e u n p u n t o d e v i s t a g e n e r a l F il o m u s i -
G u e l f i , Enciclopedia giuridica, N a p o li , 1 9 0 4 , § 3 7 , p . 1 2 2 - 1 2 3 ;
V a n n i , Filosofía del diritto, B o lo n ia , 1 9 0 4 , p . 2 2 y s s . ;
B ie r l in g , Juristische Principienlehre, v o l. i , ( 1 8 9 8 ) , p . 1 2 y s s .
34 A nuestro parecer, no puede ponerse en tela de juicio que

el estudio del derecho penal positivo vigente lleve consigo na
turalmente también la consideración de las necesidades sociales
y de las exigencias políticas cuya realización él constituye y en
el cual ellas se hallan contenidas, y que desde este punto de
vista, la ciencia del derecho penal positivo ha menester a los
auxilios de la filosofía del derecho penal y de la política cri
minal. Queda, sin embargo, en pie lo que decía L iszt , a saber,
que “ el derecho penal es la barrera más allá de la cual no
puede ir la política criminal” , entendiéndola empero como
ciencia o arte de la legislación futura.
35 V a n n i , II diritto nella totalita dei suoi rapporti e la ri-
cerca oggettiva, I n t r o d u c c ió n a l c u r s o d e f i lo s o f ía d e l d e r e c h o ,
p r e s e n t a d a e n l a R e a l U n iv e r s id a d d e R o m a e l 11 d e e n e r o
d e 1 9 0 0 ( e n Rivista Italiana di Sociología, a ñ o iv , n ú m . 1 °
e n e r o - fe b r e r o 1 9 0 0 ) , R o m a , 1 9 0 0 , p . 3 0 .
36 S e e n tie n d e q u e a q u í s e h a b la d e l o s límites de la cien

cia del derecho penal, como tal, en el sistema de las ciencias
criminológicas. Y n o d e b e n c o n f u n d ir s e c o n e s t o s lo s c o n fin e s
d e l a c u lt u r a n e c e sa r ia p a r a e l p e n a l is t a .
76 E l problema v el método del derecho penal
37 Jhering, Geist des rómischen Rechts ( t r a d . fr a n c . d e

O . M eulenaere, P a r í s , 1 8 7 7 -1 9 7 8 , v o l. m , p . 5 y s s . c o m e n
t a n d o la s e n te n c ia d e Séneca: Semina nobis scientiae natura
dedil, scientiam non dedil, d e c ía : “ E l a r te m á s h u m ild e tie n e
su té c n ic a , la c u a l n o e s s in o el depósito acumulado y objeti
vado de la sana razón humana, pero que, sin embargo, no pue
de ser aplicada y juzgada sino por quien se toma el trabajo
de estudiarla ” ).
38 E s t a identidad e n t r e la s d iv e r s a s ra m a s d e l d e r e c h o y la s
d if e r e n t e s r e la c io n e s ju r íd ic a s , e n c u a n t o ta le s , e s p r e c is a m e n te
la q u e p e r m it e la fo r m a c ió n d e u n a teoría general del derecho.
S u o r g a n iz a c ió n s ó lid a y s u c o n st itu c ió n y a segura n o s o l o e n
A le m a n ia s in o t a m b ié n e n I t a l i a , c o n lo s h e c h o s d e s m ie n te n y
d e b ilit a n la s o b je c io n e s q u e c o n tr a s u e x ist e n c ia p o s ib le y s e
g u r a h a f o r m u la d o re c ie n te m e n te A limena ( e n e s t a Rivista, I.
p . 1 3 0 ) . L o c u a l n o im p id e q u e y o p u e d a a c e p ta r la n e c e s 'd a d
d e e v it a r g e n e r a liz a c io n e s p r e c ip it a d a s d e c o n c e p to s ju r íd ic o s
y a n a l o g ía s a p r e s u r a d a s d e u n o a o t r o r a m o d e l d e r e c h o , sin
te n e r e n c u e n t a la s d e b id a s d if e r e n c ia s q u e n a tu r a lm e n te se
p r e s e n t a n e n tr e lo s d iv e r s o s d e r e c h o s y la s d if e r e n t e s i n s t i t u
c io n e s y r e la c io n e s ju r íd ic a s q u e e llo s c re a n .
39 A c e r c a d e la exégesis y d e l sistema, c o m o fo r m a s d iv e r s a s
d e la a c t iv id a d c ie n t í f ic a r e sp e c to d e l d e re c h o v ig e n t e ( c ie n
c ia d e l d e r e c h o p o s i t i v o ) v é a s e : M erkel, Juristische Encyclo-
paedie, B e r lín , 1 9 0 4 , 3 ' e d ., § § 3 5 7 y s s . ; Filomusi-Guelfi,
Enciclopedia giundica, N a p o li , 1 9 0 4 , § § 3 4 y 3 5 ( v é a s e t a m
b ié n § 3 8 ) , lo s c u a le s p a r e c e n e x c lu ir _en fo r m a m á s in t r a n s i
g e n te d e la s in v e s tig a c io n e s p r o p ia s d e la c ie n c ia d e l d e r e c h o
p o s it iv o , la critica d e l d e r e c h o v ig e n te , s e a c u a l fu e r e l a f o r m a ;
A lfredo Rocco, E ’interpretazione delle leggi processuali, e n
Archivio giuridico, v o l. lxxvii, R o m a , Í 9 0 6 , s e p a r a t a d e lo s
c a p ít u lo s 3 ? y 4 ? .
40 A c e r c a de la d if e r e n c ia e n tr e interpretación extensiva y
analogía v é a s e , e n tr e o t r o s , Filomusi-Guelfi, Enciclopedia giu-
ridica, N a p o l i , 190 4 , § 38 , p . 141.
41 O rlando, I criteri tecnici per la ricostruzione giuridica

del diritto pubblico, e n Archivio Giuridico, v o l. xlii ( 1 8 8 9 ) ,
p . 191.
. 42 Scialoja, Del diritto positivo e della equith, D isc u rso

in a u g u r a l, C a m e r in o , S a v in i, 1880, p . 24 . A cerca de la in v e s-
N otas 77
tig a c ió n d e l o s p r in c ip io s ( o c o n c e p t o s ) fu n d a m e n ta le s d e l
d erech o p o s it iv o , h e a q u í lo q u e m a g is tr a lm e n te d ic e W lN i>
scheid, Trattato delle Pandette, tr a d . d e Fadda y Bensa,
T o r in o , 1 9 0 2 , v o l. I, § 2 4 , p . 7 4 y 7 5 : “ . . . E l p e n s a m ie n t o
p r o p io d e la n o r m a ju r íd ic a n o s r e p r e s e n ta u n c o n c e p to , o s e a ,
u n c o n ju n t o d e e le m e n to s d e l p e n s a m ie n t o : s e tr a ta d e r e s o lv e r
lo s c o n c e p t o s e n s u s p a r t e s c o n s t it u t iv a s , d e in d ic a r lo s e le m e n
to s d e l p e n s a m ie n t o c o n te n id o s e n e llo s . E n e s t a o p e r a c ió n p u e
d e ir s e m á s o m e n o s a d e la n t e , d a d o q u e lo s e le m e n to s e n c o n
t r a d o s p u e d e n a s u v e z p r e s e n t a r s e c o m o c o n ju n t o s d e o t r o s
e le m e n to s m á s s im p le s , y a s í s u c e s i v a m e n t e . . . L a v in c u la c ió n
d e u n a r e la c ió n d e d e r e c h o c o n lo s c o n c e p t o s e n q u e s e f u n
d a , s e d e n o m in a construcción d e e s a r e la c ió n ” .
E s t a in v e s tig a c ió n d e lo s c o n c e p t o s fu n d a m e n t a le s d e l d e
re c h o es l a m is m a q u e Jherwg , c a m p e ó n d e la ju r is p r u d e n c ia
c o n s t r u c to r a , d e n o m in ó ( Geist des rómtschen Recbts, tr a d .
ír a n c ., v o l. n r , p . 2 6 ) , “ investigación de los elementos simples
del derecho” y c u y a té c n ic a c o r r e s p o n d ie n t e lla m ó “ química
del derecho” . A c e r c a d e e lla c o n s ú lte s e ta m b ié n e n tr e n o s p t r o s
a Simoncelli, Le presentí difficolta dclla scienza del diritto
civile, C a m e r in o , 1 8 9 0 , p . 1 3 -2 3 , d o n d e p r o c la m a l a n e c e s id a d
d e u n a “ d e te r m in a c ió n d e lo s c o n c e p t o s c o n b a s e . . . e n s u
p o s ic ió n l ó g ic a f r e n t e a t o d o e l s is t e m a ” ( p . 1 2 ) , y a fir m a
q u e e sta v e r ific a c ió n d e lo s p r in c ip io s fu n d a m e n t a le s d e l a
le y n o p u e d e s e r t a r e a d e l a f i l o s o f í a d e l d e re c h o , p e r o s í d e
la c ie n c ia ju r í d ic a ( p . 2 0 ) ; y a l r e s p e c t o , s in d is c o r d a r s u s t a n
c ia lm e n te : Polacco, Sulla interpretazione della legge, t o m a d o
d e l Monitore dei Tribunali d e 1 8 9 0 , p . 3-8.
P a r a d a r id e a d e la in v e s tig a c ió n dogmática d e lo s c o n c e p t o s
ju r íd ic o s f u n d a m e n t a le s e n e l c a m p o d e l d e r e c h o p e n a l tó m e s e
e l s ig u ie n t e e je m p lo : e l hurto e s u n a infracción m e d ia n t e l a
c u a l a lg u ie n s e a p o d e r a d e u n o b je t o m u e b le d e o t r o p a r a
s a c a r d e é l p r o v e c h o , s in e l c o n s e n tim ie n to d e l d u e ñ o ( a r t .
4 0 2 d e l C ó d . P e n .) . Infracción e s ilícito jurídico q u e p r o d u c e
la c o n se c u e n c ia ju r íd ic a d e u n a sa n c ió n . Ilícito jurídico ( o
h e c h o i l í c i t o ) e s u n a a c c ió n h u m a n a im p u t a b le ( p o r d o lo o
c u l p a ) ju r íd ic a m e n t e il íc it a y d añ o sa. ¿ Q u é e s “ acción” }
¿ Q u é e s “ imputabilidad” } ¿ Q u é e s “ dolo y culpa” } ¿ Q u é
e s “ ilicitud jurídica” } ¿ Q u é e s “ daño” } Y a d e m á s, ¿ q u é e s
p e n a ? ¿ Q u é e s “ consecuencia jurídica ” ? Y fin a lm e n te , ¿ q u é
e s “ cosa” } ¿ Q u é e s “ cosa mueble” } ¿ Q u é e s “ cosa ajena” }
¿ Q u é e s “ apoderamiento” [ d e a p o d e r a r s e ] ? ¿ Y q u é e s “ po-
E l PROBLEMA Y EL MéTODO DEL derecho penal
sesión ” ? ¿Q u é es prov ech o ? ¿ Q u é e s “ consentimiento” ? ¿E n

q u é c o n s is t e l a “ pertenencia de la cosa"? E t c .
^3 T a m b ié n C iv o l i , Manuale di diritto pende, 2? e d ., M i-

la ñ o , 1 9 0 7 , n . 4 , p . 3 -7 , a u n n e g a n d o , a d ife r e n c ia d e n o s o t r o s ,
la a d m i s i b i lid a d incondicionada d e la in t e r p r e ta c ió n extensiva
y correctiva e n m a t e r ia p e n a l ( q u e q u ie r e s e r e se r v e ta n s o lo
a lo s c a s o s d e d is p o s ic io n e s f a v o r a b le s a l s in d ic a d o ) , n o d u d a
sin e m b a r g o , e n a d m it ir dentro de ciertos limites, a s a b e r , e n
c u a n t o s é tr a te p r e c is a m e n te d e u n favor libertatis, e l u s o d e
la analogía y d e lo s principios generales del derecho ( positivo)
en la in t e r p r e t a c ió n d e la s le y e s p e n a le s . Y e n c u e n tr a m á s
b ie n la “ n e c e s id a d d e in s is t ir e n q u e la s c u e s tio n e s p e n a le s
q u e n o p u e d e n d e c id ir s e c o n b a s e e n l a le y n i r e c u r r ie n d o a
la a n a lo g ía , s e r e s u e lv a n c o n r e g la s t o m a d a s d e l c o n o c im ie n to
d e la le g is la c ió n p o s it iv a y d e la c o o r d in a c ió n m e t ó d ic a y c ie n
t íf ic a d e l a s d iv e r s a s d is p o s ic io n e s q u e la c o n s t i t u y e n . . . ”
(Manuale, 1* e d ., M ila n o 1 9 0 0 ( n o y a e n la 2- e d . ) , n ú m .
4 , p . 1 4 ) . S i s e a p o s ib le y h a s t a q u é p u n t o , m e d ia n t e e l u s o
d e la a n a lo g ía y d e lo s p r in c ip io s g e n e r a le s d e l d e r e c h o , r e a
liz a r e n m a t e r ia p e n a l l a d e n o m in a d a interpretación progre
siva, o s e a a q u e lla in t e r p r e t a c ió n q u e b u s c a a d a p t a r la le y a
l a s e x ig e n c ia s s o c ia le s s ie m p r e c a m b ia n t e s , e s a s u n t o q u e n o
m e p r o p o n g o e s t u d ia r a q u í ; v é a s e a l r e s p e c t o , e n s e n t id o p r e
c isa m e n te a f ir m a t iv o : B in d in g , Handbuch des deutschen Stra-
frechts, L e ip z ig , 1 8 8 5 , v o l. i , p . 4 5 4 y s s.
44 A e s t e p r o p ó s i t o o b s e r v a c o n g r a n p r e c is ió n W indscheid,
Trattato. delle Pandette, § 2 4 , p . 7 4 : “ D e la in t e r p r e ta c ió n
t o t a l d e l c o n t e n id o d e l o s c o n c e p t o s q u e a b a r c a n la s n o r m a s
ju r íd ic a s d e p e n d e no solo la plena inteligencia del derecho
sino también la seguridad de su aplicación. D e s d e e s t e ú ltim o
a s p e c t o , o b s é r v e s e c u a n t o s ig u e : l a e s p e c ie d e u n c a s o q u e
d e b a r e s o lv e r s e c o r r e s p o n d e m u y r a r a v e z a la e s p e c ie d e
u n a s o la n o r m a ju r íd ic a . P o r lo g e n e r a l, la s d if e r e n te s p a r t e s
d e l a e s p e c ie s e e n c u a d r a n e n n o r m a s ju r íd ic a s d ife r e n te s . L o s
e fe c to s ju r íd ic o s q u e e s t a b le c e n e s t a s n o r m a s s e d e te r m in a n y
e n t r e c r u z a n ; la d e c is ió n f i n a l e s e l r e s u lt a d o d e u n c ó m p u to
c u y o s f a c t o r e s s o n lo s c o n c e p t o s ju r í d i c o s : l a ta r e a d a r á n a
tu r a lm e n t e u n r e s u lt a d o t a n t o m á s s e g u r o c u a n to m á s c ie r t o
e s el v a lo r d e l o s fa c t o r e s . A u n m is m o tie m p o , e s e v id e n te
q u e el v e r d a d e r o s is t e m a d e lo s d e r e c h o s y la ín tim a h o m o g e
n e id a d d e s u s n o r m a s p u e d e n r e s u lt a r ta n s o lo d e u n a p le n a
c o m p r e n s ió n d e l o s c o n c e p t o s ju r í d i c o s ” . Y n o e n o t r a fo r m a
Notas
79
B e k k e r , System des heutigen Pandektenrechts, W c im a r, 1 8 8 9 ,

v o l. xi, P r e f a c io , o b s e r v a q u e l a d e te r m in a c ió n d e lo s c o n c e p
t o s c o n stitu y e la p r im e r a n e c e s id a d tanto de la aplicación, como
de la ciencia del derecho; y a f ir m a q u e s e p u e d e e s t im a r e l
v a lo r d e u n d e r e c h o p o r l a “ f i je z a d e l o s c o n c e p to s c o n q u e
fu n c io n a ” .
45 H e a q u í e l b e llís im o p a s a je d e J h er x n g , Geist des ró-

mischen Rechts, tr a d . fr a n c ., v o l. n i , p . 7 4 y 7 5 : “ L a p r á c tic a
n o s p r e s e n ta t o d o s lo s d í a s p r o b le m a s y d e e st e m o d o a u m e n
ta in d ir e c t a m e n te n u e s t r o s c o n o c im ie n t o s ; p e r o la s c u e s tio n e s
d e l a p r á c tic a n o s o n s ie m p r e la s m á s in s tr u c tiv a s . U n a c u e s
tió n d e s p r o v is t a d e to d o in t e r é s p r á c t ic o , p e r o q u e a fe r r a , p o r
a s í d e c ir lo , c u e r p o a c u e r p o la in s t it u c ió n e n s u r a í z p u e d e s e r
p a r a el c o n o c im ie n to e x a c t o d e ta l in s t it u c ió n in fin ita m e n t e
m á s im p o r t a n t e q u e la s c u e s t io n e s q u e s e p r e s e n ta n t o d o s lo s
d í a s . L a s o lu c ió n d e una s o la d e e s a s c u e s tio n e s p u e d e d a r la
c la v e d e t o d a u n a s e r ie d e c u e s t io n e s p r á c tic a s q u e e n v a n o
s e b r e g a p o r c la r ific a r d e m a n e r a in d ir e c t a . L a s c ie n c ia s n a t u
r a le s h a n lo g r a d o lo s d e s c u b r im ie n t o s m á s fe c u n d o s p a r a la
v i d a o c u p á n d o s e d e a s u n t o s y d e in v e s tig a c io n e s q u e n o p r o
m e t ía n e n l o m ín im o u n a c o se c h a r ic a p a r a la p r á c tic a . M ie n
t r a s m á s se aíslan d e l a v id a m e jo r le sirven. F r e c u e n te m e n t e
s u c e d e l o m is m o c o n l a ju r is p r u d e n c ia . E s t a h a c e o c a s io n a l
m e n t e s u s m á s b e llo s d e s c u b r im ie n t o s e n la s r e g io n e s c o m p le
ta m e n t e a je n a s a la p r á c tic a . S i lo s ju r i s t a s r o m a n o s n o n o s
h u b ie r a n e n s e ñ a d o m á s q u e e s t o , a s a b e r q u e l a ju r is p r u d e n
c ia , para ser práctica no debe limitarse tan solo a las cuestio
nes prácticas, l a p r o c la m a c ió n d e e s t a s o l a d o c tr in a b a s t a r í a
p a r a a s e g u r a r le s n u e s t r o e t e r n o r e c o n o c im ie n to ” .
46 P u e d e c o n s u lt a r s e r e s p e c t o d e e s t e p u n t o m i t r a b a jo : Sul
cosí detto carattere sanzionatorio del diritto penale, s e p a r a t a
d e l a Giurisprudenza Italiana, v o l. l x ii , T o r in o , 1 9 1 0 ( p . 7 5 ) .
47 A c e r c a d e l a n o c ió n d e bien y d e
interés e n e l c a m p o
d e l d e r e c h o p e n a l, v é a s e m i a r t í c u lo : 1
concetti di bene e di
interesse nel diritto penale e nella teoría generale del diritto,
e n Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche, v o l. x l v i i , a ñ o
1 9 1 0 , n ú m . i -i i , s e p a r a t a , T o r in o , 1 9 1 0 ( p . 3 - 3 2 ) . Y a c e r c a
d e l c o n c e p t o d e l a in fr a c c ió n c o m o ofensa jurídica ( acción
humana, imputable, ilícita y dañosa), capaz de producir la
consecuencia jurídica particular de la sanción a c a u s a p r e c i
s a m e n te d e s u peligrosidad social c o n s ú lt e s e m i t r a b a jo : II
danno e il pericolo sociale m ultante dal reato, e n Arcbivio

Giuridico, a ñ o 1 9 0 9 , v o l. lxxxiii, 1, s e p a r a t a , P i s a , 1 9 0 9 ( e s
p e c ia lm e n te n. 16, p. 5 0 ).
43 T a m b i é n O r t o l a n , Éléments de droit pénal, P a r ís , 1863,

a u n s o s t e n ie n d o e r r a d a m e n t e q u e e l d e r e c h o p e n a l tie n e u n
c a r á c te r s o la m e n t e s e c u n d a r io o s a n c io n a t o r io fr e n t e a la s
o t r a s n o r m a s ju r íd ic a s ( n ú m . 21, p . 9 ) o b s e r v a p r e c is a m e n te :
“ . . . e l d e r e c h o p e n a l s e v in c u la a t o d a s la s d iv is io n e s d e l
d e r e c h o y e l ju r is c o n s u lt o v e r d a d e r a m e n t e v e r s a d o e n e l c o
n o c im ie n to d e l d e r e c h o p e n a l, d e b e s e r lo ta m b ié n e n e l d e
t o d o s lo s r a m o s d e l d e r e c h o ” ( n ú m . 22, p . 9 ) . Y e n ta l
f o r m a a u n Binding, q u e , b a jo l a in flu e n c ia (y q u i z á l a p r e
s ió n ) d e s u p r e c o n c e b id a “ teoría de las normas” , o b s e r v a
e n g r a n p a r t e c o n p r e c is ió n ( Handbuch des deutschen Straf-
rechts, L e ip z ig , 1885, v o l. i , § 2, p . 9 ) : “ L o s b ie n e s ju r íd i
c o s y lo s d e r e c h o s p a r a c u y a p r o t e c c ió n la s n o r m a s y le y e s
p e n a le s h a n s id o e s t a b le c id a s , s e h a lla n e s p a r c id o s e n t o d a s
la s á r e a s d e l d e r e c h o . A s í , p u e s , t o d a s e lla s d a n s u a p o r te
p a r a l a fo r m a c ió n d e l o s c o n c e p t o s d e d e lit o y d e in fr a c c ió n ,
y t o d a s la s c a r a c t e r ís t ic a s d e la s c ir c u n s ta n c ia s d e lic t u o s a s d e
la f i g u r a d e lic tiv a q u e p e r t e n e c e n a l d e r e c h o p r iv a d o o a l
d e r e c h o p o l ít i c o o a l d e r e c h o in t e r n a c io n a l o a l p r o c e s a l, c o n
fo r m a n a s im is m o m u c h a s c o n e x io n e s e n t r e e l d e r e c h o p e n a l y
e s t o s r a m o s d e l d e r e c h o . E l d e r e c h o p e n a l n o p u e d e c o n s i
d e r a r s e a is la d a m e n t e s in o m á s b ie n e n s u c o n e x ió n v iv a c o n
to d o e l r e s t o d e l d e r e c h o ; s e d e b e to m a r c o m o m ie m b r o d e l
s is t e m a ju r í d ic o p o s it iv o t o t a l ” .
49 R e s p e c t o a l a t e n t a t iv a d e u n a t e o r ía d e l o s derechos
subjetivos en materia penal y d e la s relaciones de derecho
penal sustantivo y procesal, c o n s ú lt e s e m i Riparazione alie
vittime degli errori giudiziari ( 1- e d ., T o r in o , 1 9 0 2 ) , 2- e d .,
N a p o li , 1 9 0 6 , n ú m s . 4 3 y 4 4 , p . 9 6 - 1 0 4 , y a d e m á s ( p e r o s o lo
r e s p e c t o d e la r e la c ió n ju r íd ic o - p e n a l y n o d e la r e la c ió n p r o
c e sa l p e n a l ) , m i e s c r it o : Sul conce tío del diritto Subiettivo
di puniré, P r a t o , 1 9 0 4 ( e n l o s e s t u d io s e n h o n o r d e Scialoja).
A e ste e n s a y o , e n g e n e r a l, s e l e r e c o n o c ió e n I t a l i a e l m é r ito
d e la p r io r id a d (Lucchini, e n l a Rivista Penale, v o l. lxvit,
p. 558 G rispigni, Recensione al Trattato del Manzini e n
Scuola Positiva, a ñ o 1 9 0 8 , n ú m e r o s 3 -4 ; A limena e n e s t a
Rivista, i, p . 1 3 1 ) , n o o b s t a n t e l a s c r ít ic a s d e q u e h a s id o
o b je t o ( v é a s e , d e é p o c a r e c ie n te : Manzini, Trattato di diritto
penale italiano, v o l. i , T o r in o , 1 9 0 8 , c a p . n i , n . 4 5 - 5 0 ; V . L a n -
N otas 81
za, Diritto pende itdiano, v o l. i, T o r in o , 1 9 0 8 , núms. 7 ,

3 2 , 3 4 , 3 7 - 3 9 ) , s e v a g a n a n d o c a d a v e z m á s e l fa v o r d e lo s
a u t o r e s ( v é a s e a l m is m o M anzini, Dei limtti delta difesa nella
istruttoria penale secondo la dottrina dei diritti pubblici sog-
gettivi, P o n e n c ia p r e s e n t a d a a n te e l C o n g r e s o ju r í d ic o d e
M ilá n , M ila n o , 1 9 0 6 , y e n la s Actas del Congreso, p . 1 9 2 ,
M ila n o , 1 9 0 7 ; Relazione sul progetto del códice di procedura
pende, d e l h o n o r a b le Finocchiaro-Aprile, p r e s e n t a d o a la
C á m a r a d e d ip u t a d o s e n e n e r o d e 1 9 0 6 , passim\ M assari, II
processo penale e n Filangieri, 1 9 0 6 , p . 2 4 2 ; G ismondi, La
volonta dello stato e dei privati nel diritto di puniré, I n t r o
d u c c ió n , e n Giustizia Penale ( 1 9 0 6 ) c o l. 1 2 5 7 ; Longhi, La
legittimitá della resistenza agli atti delta autoritá nel diritto
penale. M ila n o , 1 9 0 7 , n ú m . 1 8 , p . 4 2 ; D e M auro G . B .,
II diritto subiettivo di puniré c o n p r e f a c io d e A limena, N a -
p o li, 1 9 0 8 ; G rispigni, e n la s Recensioni a V . Lanza y a G .
B . de M auro, e n Scuola Positiva, a ñ o xvii ( 1 9 0 8 ) , p . 666,
a ñ o xix ( 1 9 0 9 ) , p . 4 4 2 , y p g r ú lt im o : A limena, Principa
di diritto penale, N a p o l i , 1 9 1 0 , p . 1 0 8 - 1 1 3 ; Le esigenze del
diritto penale e le tendenze dei penalisti e n e s t a Rivista, a ñ o
I, 1 9 1 0 , p . 1 3 1 - 1 3 3 ) y p e n e t r a a d e m á s e n la ju r is p r u d e n c ia .
E l v a lo r práctico y n o s o lo sistemático ( c o m o s o s t ie n e A li -
mena ) d e e s t a d o c tr in a , r e s u lt a p r o b a d o p o r la a y u d a q u e
e lla s u m in is t r a e n la s o lu c ió n d e g r a n c a n t id a d d e c u e s t io n e s
p r á c t ic a s q u e s e p r e s e n ta n e n la in t e r p r e t a c ió n d e n u e s t r a s
le y e s ( v é a s e , p o r e je m p lo , d e fe c h a r e c ie n te l a a p lic a c ió n a
u n a c u e s tió n e x e g é t ic a e n m i t r a b a jo : Riabilitazione e condan-
na condizionale e n Giustizia Penale, a ñ o xiii, 1 9 0 7 , n ú m . 4 5 ,
P r a t o , 1 9 0 7 , s e p a r a t a d e la p . 2 3 ) .
50 “ P e r o u n s a n o tr a ta m ie n to d o g m á t ic o d e l d e r e c h o p e n a l
v ig e n te — d ic e m u y b ie n Binding ( Handbuch des deutschen
Strafrecbts, L e ip z ig , 1 8 8 5 , v o l. i , P r e f a c io , p . v m ) — s e r í a
im p o s ib le , s i l a s o b e r a n ía n o h u b ie r a l le g a d o a s e r o b je t o d e
in fr a c c ió n y d e s a n c ió n , la s c u a le s a v a n z a r o n ju n t a m e n t e c o n
a q u e lla e n l a s o b r a s te ó r ic a s. L a in f r a c c ió n h u b o d e to m a r s e
c o m o la c a u s a q u e c r e a e l d e r e c h o p e n a l, y l a s a n c ió n c o m o
e l o b je t o d e l d e r e c h o p e n a l c o n o t r a s p a la b r a s : le to c ó a l
d e r e c h o s u b je t iv o n u e v a m e n t e c e d e r ta m b ié n e n e l c a m p o d e
l a ju r is p r u d e n c ia d e l d e r e c h o p e n a l e l p u e s t o q u e le c o r r e s
p o n d e . Y p u e s t o q u e , a d e c ir v e r d a d n o t o d o s l o s d e r e c h o s
h u m a n o s f l u y e n d e l ú n ic o d e r e c h o d iv in o , c o m o d ic e H erá-
clito, p e r o sí t o d o s lo s d e r e c h o s s u b je t iv o s , d e lo s p r e c e p t o s ,
así n o s c o r r e s p o n d ió ta m b ié n a n o s o t r o s c o n s id e r a r l a e q u i d a d
82 E l PROBLEMA Y EL MÉTODO DEL DERECHO PENAL
y l o s d e t e c h o s e n la e st r e c h a r e la c ió n e n q u e e lla y e s t o s
deben e star".
Q u e l a t e o r ía del derecho subjetivo penal y de la relación
jurídica penal ( a la c u a l, o b s é r v e s e , e s t á ín tim a m e n t e l ig a d a
c o m o c o n s e c u e n c ia la d e l a personalidad o capacidad o sub
jetividad jurídica penal) n o h a y a p e r m a n e c id o “ e s t é r i l ” d e s
p u é s d e BlNDrNG, c o m o s o s t ie n e n M anzini y A limena, s e
d e m u e s t r a m e d ia n t e e l h e c h o d e q u e e lla v a g a n a n d o a c t u a l
m e n te e n A le m a n ia p a r t id a r io s q u e l a to m a n c o m o p u n t o d e
a p o y o d e s u s tr a t a d o s s is t e m á t ic o s d e l d e r e c h o p e n a l (Finger,
Lehrbuch des deutschen Strafrechts, B e r lín , 1 9 0 4 , v o l. i , es-
Í ecialmente §§ 1 , 1 7 , 3 4 ; Beling, Grundzüge des Strafrechts,
ubinga, 1 9 0 5 , especialmente § 2 y § 1 5 ) . Y puesto que ella
constituye la piedra angular en la construcción científica de
todo el edificio de la denorñinada parte general del derecho
penal, es apenas natural que su completo desarrollo no pueda
lograrse — como ya lo expresé para injustificada maravilla de
alguien— en forma conveniente sino mediante un tratado am
plio y voluminoso, es decir, precisamente por medio de una
exposición de todas las teorías generales del derecho penal
que con aquella se vinculan como partes de una construcción
dogmática, orgánica y unitaria.
51 a ) Q u e la política criminal — com o p a rte d e la p o lític a

en g e n e r a l— s e a , a l ig u a l que e s t a ( v é a s e H oltzendorff,
Über das V erhaltniss des Rechts zur Politik, 2- e d . 1 8 7 6 , p .
8 9 y s i g . ) , l a ciencia o e l arte ( s o b r e lo c u a l n o s e p r e t e n d e
d is c u t ir a q u í ) de la legislación, p e r o q u e tie n e e n m ir a e l
juicio, la crítica y la reforma del derecho vigente, e s e n s e ñ a n
z a t r a d ic io n a l y c o n c o r d e d e l a c ie n c ia n o s o l o e x t r a n je r a s in o
t a m b ié n it a lia n a ( v é a s e e n t r e lo s a le m a n e s : Feuerbach, Lehr
buch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts,
G ie s s e n , 1 8 4 7 , § 6 , p . 2 3 y n o t a s 4 y 5 d e M ittermayer ( e n
e l m is m o s e n t i d o ) ; H enke, Handbuch des Kriminálrechts und
der Kriminalpolitik, B e r lín , 1 8 2 3 , v o l. i, § 2 9 y 3 1 y lo s a u t o
r e s c it a d o s a l l í ; H effter, Lehrbuch des gemeinen deutschen
Strafrechts, 4' e d ., B r a u n n s c h w e ig , 1 8 5 7 , § 1 , p . 1 -2 ; G eyer,
Grundriss über gemeines deutsches Strafrecht, M ü n c h e n , 1 8 8 4 ,
p. 6 5 ; H . Meyer, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 6 * e d .
d e A llfeld, L e ip z ig , 1 9 0 7 , § 6 , p . 4 0 s u b . e ) ; Beling, Grund
züge des Strafrechts, T .ü b in g e n , 1 9 0 5 , § 9 , p . 1 3 s u b . 3 ;
Liszt, Lehrbuch des deutschen, B e r lín , 1 9 0 8 , § 1 , p . 2 s u b .
i i ; W argha, Die Abschaffung der Strafknechtschaft, G r a z ,
1 9 0 6 , i , c a p . i i ; T homsen, Das deutsche Strafrecht, B e r lín ,
Notas 83
1 9 0 6 , v o l. x, § 3, p . 3 5 ; e n t r e n o s o t r o s : P e ss in a , Elemettti di
diritto pende, v o l. i , N a p o l i ,_ 1 8 8 2 , § 8 , p . 1 0 ; Civoli, Leziont
di diritto pende, v o l. i , T o t i n o , 1 8 9 5 , p . 4 ( u n p o c o d if e r e n t e
e n la n o t a 1 ) ; N apodano , II diritto pende itdiano, N a p o li ,
1 8 9 5 , § 3, p . 7 ; M a n z in i , Trattato di diritto pende, v o l. I,
T o r in o , 1 9 0 8 , n ú m . 2 5 , p . 2 6 ; B rusa , Prolegómenos de derecho
pend, M a d r id , 1 8 9 7 , n . 2 , p . 1 2 ( v é a s e , s in e m b a rg o , e n o t r o
s e n t id o : n ú m s . 5 , 9 , 1 0 ) . E s t a ta r e a d e c r ít ic a y r e fo r m a l a
r e a liz a la p o l ít i c a crimind c o m o ta l n o s o lo fr e n te a l derecho
pend ( o derecho crimind represivo), s in o ta m b ié n f r e n t e a l
q u e p o d r ía lla m a r s e derecho crimind preventivo ( e s d e c ir , a
a q u e lla p a r t e d e l d e r e c h o a d m in is t r a t iv o q u e s e r e fie r e a l a
prevención directa d e la d e lin c u e n c ia ) y a l derecho peniten
ciario ( e s t o e s , a a q u e lla p a r t e d e l d e r e c h o a d m in is tr a tiv o q u e
r e g u la la a d m in is tr a c ió n c a r c e la r ia o p e n ite n c ia r ia ( derecho
administrativo carcelario ) y e n g e n e r a l f r e n t e a t o d a s a q u e lla s
p a r t e s d e l d e r e c h o q u e m ir a n a l a r e p r e s ió n o p r e v e n c ió n ,
directa o indirecta, d e l a d e lin c u e n c ia . L a política crimind
p u e d e , p o r lo t a n t o , d iv id ir s e e n política penal o punitiva-,
política administrativa carcelaria; política criminal preventiva
( d ir e c t a o in d i r e c t a ) .
b ) P e r o la p o l ít i c a c r im in a l n o s o la m e n t e n o s d a e l c r it e r io
p a r a la e v a lu a c ió n c r ít ic a d e l d e r e c h o p e n a l v ig e n te , n i ú n ic a
m e n te n o s r e v e la e l d e r e c h o c r im in a l q u e h a d e p r e v a le c e r e n
e l f u t u r o , s in o t a m b ié n n o s e n s e ñ a a a p lic a r e l d e re c h o p e n a l
v ig e n te , a c a d a c a s o , c o n fo r m e a l o s f in e s p o lít ic o s q u e s e p r o
p o n e a lc a n z a r : n o s e n s e ñ a a t e m p e r a r y m o d e r a r , e n l a a p lic a
c ió n ju d ic ia l a c a d a c a s o c o n c r e t o , e l e s t r ic t o d e r e c h o p e n a l
c o n la s e x ig e n c ia s d e c o n v e n ie n c ia y o p o r t u n id a d , d e u t i l i d a d
y p r u d e n c ia p o l ít i c a a q u e d e b e r e s p o n d e r e l d e re c h o p e n a l
(arte de la aplicación de la ley).
c) F in a lm e n t e , l a p o l ít i c a c r im in a l, a d e m á s d e , s e r ciencia
y arte de la legislación, a d e m á s d e s e r arte de la aplicación de
la ley, e s a d e m á s ciencia y arte de la administración e n c u a n t o
v i g ila p a r a q u e la e je c u c ió n d e l a s s a n c io n e s u o t r a s p r o v id e n
c ia s a fin e s s u c e d a e n l a f o r m a m á s té c n ic a m e n te c o n fo r m e a
l a s e x ig e n c ia s d e c o n v e n ie n c ia y o p o r t u n i d a d p o l ít i c a p e n a l.
L a política criminal p u e d e , p o r lo t a n t o , d e fin ir s e c o m o la
ciencia o el arte de los medios preventivos y represivos de
que el Estado, en su triple investidura de poder legislativo,
administrativo y judicial, dispone para alcanzar el fin de la
lucha contra la criminalidad. C o n c e b id a a s í l a política crimi
nal s e d is t in g u e :
1 ? D e la filosofía del derecho penal ( a l a c u a l c o r r e s p o n d e

t a m b ié n u n a ta r e a especulativa o normativa o deontológica o
ética, s e g ú n s e la q u ie r a d e n o m in a r ) p o r q u e : e l o b je t o p r o p io
d e e s t u d io d e la filosofía del derecho penal ( a u n c o m o filo s o
f ía p o s i t i v a ) lo d a n la s exigencias de ja " justicia” e n s u s re
la c io n e s c o n e l d e r e c h o p e n a l ( d e d u c id a s ta le s e x ig e n c ia s d e
la s c o n d ic io n e s fu n d a m e n t a le s e in d is p e n s a b le s d e la c o n v i
v e n c ia s o c i a l ) ; e l o b je t o p r o p io d e e s t u d io d e la p o l ít i c a c r i
m in a l lo d a n , p o r e l c o n tr a r io , la s exigencias “ de la política "
e n r e la c ió n c o n e l d e r e c h o p e n a l m is m o ( r e g la s d e utilidad
y d e conveniencia, d e oportunidad y d e prudencia p o l í t i c a ) ,
e x ig e n c ia s e s t a s ú lt im a s q u e l a p o l ít i c a c r im in a l c o m b in a con
la s e x ig e n c ia s d e la ju s t ic ia y a p lic a sim u ltá n e a m e n t e a l a rte
d e l fus condere. E s p o r e s t o e r r a d a la c o n c e p c ió n d e q u ie n e s
c o n fu n d e n la justicia ( social) c o n la utilidad {política), la
filosofía del derecho penal c o n l a política criminal ( a s í : V on
Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, B e r lín , 1 9 0 8 , § 1,
su b ii y § 1 3 ).
2- D e la ciencia del derecho positivo — y a s im is m o d e l
derecho penal y d e l derecho penitenciario y d e l derecho crimi
nal preventivo— , p o r q u e la ciencia del derecho penal positivo
tie n e p o r o b je t o d e e s t u d io la s normas del derecho penal ( n o r
m a s j u r í d i c a s ) , la p o l ít i c a c r im in a l (c ie n c ia o a r t e ) tie n e p o r
o b je t o d e e s t u d io la s normas políticas criminales ( p e n a l e s y
p r e v e n t i v a s ) ; y e s t o n o s o lo c u a n d o a tie n d e a l a t a r e a e s p e c í
fic a d e la fo r m a c ió n d e la legislación f u t u r a , s in o ta m b ié n
c u a n d o le a y u d a a l ju e z y a l a d m in is t r a d o r e n la ta r e a d e la
a p lic a c ió n ju d ic i a l y a d m in is t r a t iv a d e la s le y e s v ig e n t e s . D e
d o n d e r e s u lt a e r r ó n e a l a o p in ió n d e q u ie n e s c o n fu n d e n la
política criminal o m á s p a r t ic u la r m e n t e p e n a l o p u n it iv a co n
l a ciencia del derecho penal y , e n g e n e r a l, l a ciencia política c o n
la ciencia del derecho ( a s í : I mpallomeni, Istituzioni di diritto
penale, T o r in o , 1 9 0 8 , § 4 , p . 7 - 1 2 ; Lanza, Saggio di una ve-
duta metodológica e n Rivista Penale, v o lu m e n iv , n ú m s . 5 -6 ,
T o r in o , 1 9 0 2 , § 1 n . 1 -7 ; A limena, Principii di diritto penale,
N a p o li , 1 9 1 0 , p . 1 6 ) .
3 ? D e la antropología (antropología e n s e n t id o e s t r ic t o y
sicología) criminal-, y s e d if e r e n c ia a s im is m o d e l a sociología
criminal, p o r q u e la política criminal tie n e u n a ta r e a d e e v a lu a
c ió n c r ít ic a y d e r e fo r m a d e la s le y e s v ig e n te s y , p o r lo ta n to ,
d e fo r m a c ió n d e la s le y e s f u t u r a s ( f u n c ió n especulativa, nor
mativa o deontológica), m ie n tr a s l a a n t r o p o lo g ía y la s o c i o
l o g ía c r im in a le s tie n e n u n a ta r e a p u r a m e n t e descriptiva, la
u n a d e l delincuente, p o r e l a s p e c t o a n a t ó m ic o , f i s io ló g i c o y
Notas g^j
s íq u ic o , l a o t r a d e l delito y d e la sanción e n s u a s p e c t o d e
fe n ó m e n o s s o c ia le s .
A u n a d m it ie n d o p o r e s t o q u e la p o l ít i c a c r im in a l d e b a
lo g r a r d e e s t a s c ie n c ia s lo s d a t o s ( a n t r o p o ló g ic o s , s ic o ló g ic o s
y s o c io ló g ic o s ) n e c e s a r io s p a r a la c r ít ic a y l a r e fo r m a d e l
d e r e c h o c o n s t it u id o y p a r a l a c o n s t itu c ió n d e l d e r e c h o f u t u r o ,
a p a r e c e e r r ó n e a la o p in ió n d e q u ie n e s c o n c ib e n la antropología
( s o m a t o l o g ía y s ic o lo g ía ) criminal y la sociología criminal c o
m o partes de la política criminal ( a s í Liszt, Kriminalpolitische
Aufgabe e n Zeitschrift f. d. ges. Strafrecht, v o l. i x , 1 8 8 9 , p .
4 4 3 - 4 5 4 (e s p e c ia lm . p . 4 5 3 ) : Die deterministischen Gegner der
Zweckstrafe e n Zeitschrift f. d. ges. Strafr., v o l. x m ( 1 8 9 3 ) ,
p . 3 7 3 ; Die Psicologischen Grundlagen der Kriminalpolitik ,
ib íd e m , v o l. x v i ( 1 8 9 6 ) , p . 4 7 7 y m á s r e c ie n te m e n te : Lehr-
buch des deutschen Strafrechts, B e r lin , 1 9 0 8 , § 1 , p . 2 ; s u b .
i i ; Finger, Lebrbuch des deutschen Strafrechts , v o l. i, B e r
lin , 1 9 0 4 , § 2 , p . 4 ; T homseñ, Das Strafrecht, P a r t e g e n e r a l,
B e r lin , 1 9 0 6 , § 3 a, p . 3 4 ) .
52 E n e l fo n d o n o d if ie r e m u c h o e l p e n s a m ie n t o d e Stooss
c u a n d o a d v ie r t e ( Archiv für Kriminalanthropologie, v o l. x i v ,
p . 2 0 4 ) : “ L a c o n sid e r a c ió n p o lític o - c r im in a l n o p u e d e e m p e
z a r , sin e m b a r g o , c o n la s r e fo r m a s d e la p o l ít i c a c r im in a l y
d e b e , p o r e l c o n tr a r io , d e d ic a r s e in m e d ia ta m e n te y e n f o r m a
c o n s t a n t e a l d e r e c h o v ig e n te a n t e s d e in t e n t a r c r e a r a lg o n u e
v o ” . E n e l m is m o s e n t id o : T homsen, Das deutsche Strafrecht,
B e r lin , 1 9 0 6 , § 3 a, p . 3 5 “ . . . c ie r t a m e n t e s e d e b e r ía e s t u d ia r
p r im e r o la lu c h a c o n tr a la in fr a c c ió n e n l a lex lata , p a r a p o d e r
h a c e r lu e g o p r o p o s ic io n e s d e lege ferenda’’.
M e r e c e n r e c o r d a r s e a e s t e p r o p ó s i t o la s e sc u lt ó r ic a s p a l a
b r a s d e Fadda, la s c u a le s p o r s í m is m a s h a c e n c o m p r e n d e r el
a b s u r d o q u e im p lic a l a p r e t e n s ió n d e q u ie n e s a n u n c ia n p r e
c isa m e n t e p e r t u r b a c io n e s c a t a s t r ó f ic a s e n la r e fo r m a d e la s
le y e s p e n a le s v ig e n t e s : “ T o d a n u e v a r e la c ió n d e h e c h o q u e
la v i d a c r e a e n s u s p r o t e if o r m e s m a n ife s t a c io n e s n o e s u n
e le m e n to h e t e r o g é n e o e x t r a ñ o e n e l o r g a n is m o s o c ia l, s in o
d e s a r r o llo d e e s t e . Y p o r e s t o , t a m p o c o s u c o r r e s p o n d ie n te
r e g u la c ió n ju r íd ic a s e a p a r t a d e l s is t e m a e x is t e n t e , m á s a ú n ,
n o e s s in o la e x t e n s ió n d e e s t e ” ( N o t a 1 a l Diritto delle
Pandette d e W indscheid, p . 1 3 0 ) .
53 R e s p e c t o d e u n a e x a c t a actio finium regendorum e n el

c a m p o d e la t e o r ía d e l a im p u t a b il id a d y d e l a r e s p o n s a b ilid a d
p e n a l, c o n s ú lt e s e a Pfenninger, Grenzbestimmungen zur Cri-
minalistiscben Imputationslebre, Z u r ic h , 1 8 9 2 , e l o r a l , a u n n o
c o m b a tie n d o e l a p o y o y a y u d a d e la s c ie n c ia s a u x ilia r e s , re c h a
z a la in v a s ió n d e l a f i lo s o f í a , d e la s ic o lo g ía , d e la fr e n o lo g ía ,
d e la m e d ic in a y d e la s o c io lo g ía e n e l c a m p o d e l d e r e c h o y
a fir m a l a n e c e s id a d d e f i ja r l o s l ím it e s d e e s t a s c ie n c ia s.
54 E s la c la s if ic a c ió n c o n o c id a q u e h a c e Ferri d e lo s d e lin
c u e n te s , q u e la a c e p ta n g e n e r a lm e n t e l o s a n tr o p ó lo g o s . Liszt,
p o r e l c o n t r a r io , d iv id e lo s d e lin c u e n t e s sim p le m e n te a s í : 1 ?)
delincuentes ocasionales o momentáneos (d e lin c u e n c ia a g u d a ) ;
2 ? ) delincuentes de disposición o de carácter o de tendencia
(d e lin c u e n c ia c r ó n i c a ) ; y s u b d i v i d e a e s t o s ú ltim o s e n : a ) d e
lin c u e n te s q u e p r in c ip ia n a h a c e r s e h a b it u a le s , p e r o q u e a ú n
s o n c a p a c e s d e m e jo r ía (corregibles), b ) d e lin c u e n te s h a b it u a
le s ( incorregibles) ( v é a s e e s p e c ia lm e n te Lebrbucb des deutsch
Strafrechts, B e r lín , 1 9 0 8 , § 1 4 , p . 7 ) . A schaffenburg, p o r
e l c o n tr a r io (Das Verbrechen una seine Bekámpfung, H e id e l-
b e r g , 1 9 0 3 , 2- e d ., 1 9 0 6 ) , m u lt ip lic a la s d iv is io n e s y h a b la d e
r e o s c a s u a le s , e f e c t iv o s , o c a s io n a le s , d e p r e m e d it a c ió n , r e in c i
d e n t e s , h a b it u a le s , p r o f e s io n a le s . R e s p e c t o d e la c r ít ic a d e e s
t a s d iv e r s a s c la s if ic a c io n e s y s u b c la s if ic a c io n e s ( e n r e la c ió n co n
la c u a l te n e m o s n u e s t r a s r e s e r v a s ) c o n s ú lt e s e , d e fe c h a r e
c ie n te : H oegel, Die Eintheilung der Verbrecher in Klassen,
(L e ip z ig , 1 9 0 9 ).
55 A s í t a m b ié n : L . M ortara, Commentario del códice e deüe

leggi di procedura chile, v o l. i , 3 f e d . e n c u r s o d e im p r e s ió n ,
M ila n o , V a ll a r d i, n ú m e r o 2 2 .
56 Savigny, Über den Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung

und Rechtswissenschaft, 3- e d ., p . 3 9 : “ L a s id e a s y l o s t e o r e
m a s d e l d e r e c h o n o a p a r e c e n e n l o s ju r is c o n s u lt o s r o m a n o s
c o m o c r e a c io n e s a r b it r a r ia s , s in o c o m o seres reales c u y a e x i s
te n c ia y g e n e a lo g ía s e le s m a n if e s t ó m e d ia n t e u n a p r o lo n g a d a
c o s t u m b r e fa m ilia r . D e a ll í n a c e , a d e m á s , u n a s e g u r id a d e n
t o d o s s u s p r o c e d im ie n to s q u e p a r e c e m a t e m á tic a y p u e d e d e
c ir s e s in t e m o r a e x a g e r a r q u e e llo s calculan con sus ideas".
Jhering, Geist des rómiseben Recbts, t r a d ., P a r ís , 1 8 7 7 -1 8 7 8 ,
v o l. n i , § 4 6 , p . 5 1 .
57 V é a s e a Prins, Science pénal et droit positif, B r u x e lle s-

P a r is , 1 8 9 9 . P r e f a c io , x x x i x , a u n m a n t e n ie n d o la n e c e s id a d d e
r e fo r m a s d e m a s ia d o r a d ic a le s d e n u e s t r a s le g is la c io n e s p e n a le s .
58 Pessina, II naturalismo e le scienze giuridiche, e n l a c o
le c c ió n d e s u s e s c r it o s , N a p o l i , 1 8 9 9 , v o l. i , p . 2 2 8 .
Notas
87
59 L a s ciencias naturales n o s p r o p o r c io n a n e je m p l o s , c o n t i
n u o s d e e s t a a fir m a c ió n : " A s í — o b s e r v a O r l a n d o c o n o t r o
p r o p ó s it o , I criteri tecnici per la ricostruzione giuridica del
diritto pubblico e n Archiv'to Giuridico, v o l. x l i i , 1 8 8 9 , p .
1 1 5 — • c u a n d o e l b o t á n ic o t r a t a d e e s t a b le c e r e l m o d o c o m o
s e c o m p o n e n lo s p r o d u c t o s m á s s im p le s d e l r e in o v e g e t a l y
e n c u e n tr a q u e s o n u n a c o m b in a c ió n d e a g u a , á c id o c a r b ó n ic o
y a m o n ía c o , é l n o v a m á s a llá : p a r a é l s o n e le m e n to s s im p le s
lo s c u e r p o s e n lo s q u e e l q u ím ic o , p o r e l c o n tr a rio , v e la
c o m p o s ic ió n d e o t r o s e le m e n to s t o d a v ía m á s s im p le s ” .
60 Q u e la “ naturaleza de las cosas ” s e a “ fuente de dere

cho” , e s a lg o q u e e r r a d a m e n te h a s o s t e n id o A dickes, Zur
Lehre von den Rechtsquellen” , 1 8 7 2 , p . 2 2 y s s ., s e g u id o e n
A le m a n ia p o r Behrend, Lehrbuch des Handelrechts, B e r lín ,
1 8 8 0 , p . 8 5 , y e n I t a l i a p o r V ivante, Trattato di diritto com-
merciale, i , 2 ? e d ., T o r in o , 1 9 0 3 , p . 7 3 . S o s tie n e n , p o r e l
c o n tr a r io , q u e s e t r a t a ta n s o lo d e u n a fuente de conocimiento
( in t e r p r e t a c ió n ) d e l d e r e c h o : Regelsberger, Pandekten , L e i p
z ig , 1 8 9 3 , p . 6 8 ; A nzilotti, ha responsabilith dello Stato nel
diritto internazionale , F ir e n z e , 1 9 0 2 , p . 3 0 ; Franchi, Com-
mentario al Códice di Commercio, M ila n o , V a lla r d i, p . 6 , n o ta
7 ; A lfredo R o c c o , L ’interpretazione delle leggi processuali
e n Arcbivio Giuridico, v o l. lxxvii, s e p a r a t a , R o m a , 1 9 0 6 ,
núm . 6, p . 18. .
61 Q u e la s o c io lo g ía n o e s m á s q u e u n dato o presupuesto
d e la c ie n c ia d e l d e r e c h o , e s a lg o q u e s e h a a f ir m a d o e x p l íc i
ta m e n t e e n o t r o s c a m p o s ( e n c u a n t o s e r e fie r e a l d e re c h o p ú
b lic o , c o n s ú lt e s e e n t r e lo s m á s r e c ie n t e s : Forti, II realismo
nel diritto pubblico, C a m e r in o , 1 9 0 3 , p . 5 6 y ss'., e s p e c ia l
m e n te p . 8 4 ) . Y q u e l a historia l o m is m o q u e e l derecho
comparado n o s e a n p a r a lo s e s t u d io s o s d e la s d iv e r s a s c ie n c ia s
ju r íd ic a s s in o “ medios” p a r a e l c o n o c im ie n to c ie n t ífic o d e l
d e r e c h o p o s i t i v o v ig e n te , e s a lg o q u e e n e l c a m p o d e l d e r e c h o
c iv il ( a p r o p ó s i t o d e la s d is c u s io n e s a c e r c a d e l u s o d e l d e
re c h o r o m a n o y fr a n c é s e n la in t e r p r e t a c ió n d e n u e s t r o C ó d ig o
C i v i l ) s e h a a f ir m a d o r e p e t id a s v e c e s y c o n c la r id a d ( v é a s e
Filomusi-G uelfi, La codificazione civile e le idee moderne
che ad essa si riferiscono, d is c u r s o , R o m a , 1 8 8 9 , n o t a 5 ; S i-
moncelli, Le presentí difficolta della scienza del diritto civile .
C a m e r in o , 1 8 9 0 , p . 1 2 ).

Arturo Rocco - 1999 - El Problema y El Metodo de La Ciencia Del Derecho Penal

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MONOGRAFÍAS

!¡¡T ARTURO ROCCO

EDITORIAL TEM ISS. A.

Tomado do Opara giuridicha, vol. lerzo. Scritti giurklice vari

& Versión de Rodrigo Naranjo Vallejo.

Hecho el depósito que exige la ley.

Queda prohibida la reproducción parcial o total de este

E L PROBLEM A Y E L M ÉTODO D E LA CIEN CIA .

12. Fuentes de la ciencia del derecho penal ........................ 36

Sobremanera singular y característico es el momento

No creo, sin embargo, equivocarme al afirmar que por

y ser sustituida por una disciplina sociológica nueva

Y hay siempre un abandono en manos de la desen­

¿Cuál es, en especial, la causa próxima de tal es­

nal diverso del consagrado en las leyes positivas del

de la ciencia del derecho criminal, mediante la aplica­

De esta manera, sometidos el derecho y la ciencia

decir que ya no tenemos hoy principio jurídico firme

que “ donde la niebla de la abstracción filosófica impi­

4. CÓMO CORREGIR LOS ERRORES

Siendo así las cosas, o nos equivocamos, o no existe

ciencia16, reduciendo a la ciencia jurídica penal princi­

para hacer de él un formalismo tan vacío como peligro­

Al hacer, sin embargo, tal distinción no se quiere,

nal, reducirlo a una abstracción teórica, aislarlo de la

y está ¿rígida a estudiar el delito y la pena como obje­

tamente penal)\ mientras el conocimiento estrictamen­

medidamente celosos de inútiles y hasta peligrosas adua­

6. T area d el derech o pen a l

Así, pues, aun en el ámbito de las ciencias crimi­

leza, es asimismo consecuencia de una necesidad ob­

conocimiento científico del sistema del derecho vi­

Pero, ¿en qué consiste más exactamente este es­

forma personal y sucesiva; de donde es más fácil te¡-

cesal; aquella misma vía por la cual parecen también

Si observamos más de cerca el modo de proceder

mente una fisonomía especial de acuerdo con la natu­

1?) La primera investigación que la ciencia del de­

ce, consistente en observar, con el diccionario en la

La segunda observación, que por cierto no constitu­

en nada difiere de comentar un artículo del Código Ci­

2?) Estas observaciones acerca de aquella primera

gesis que es la ciencia de la ley, ella puede llamarse

vo vigente? ¿No encuentra ella un obstáculo insupera­

vai si un hecho, respecto del cual el legislador omitió

temática de los principios del derecho positivo penal,

efecto, es tarea suya particular la de la protección co­

En este sentido precisamente, es decir en cuanto el

car en órdenes jurídicos ajenos al nuestro la necesidad,

Y entonces ¿cómo puede esperarse una reconstruc­

co y de figuras sociológicas extrañas que se cruzan por

3°) Después de la exégesis y después de la dogmáti­

Y así como son diferentes las formas con que se ma­

ley que debe establecerse o de lege ferettda; ciencia o

hallamos ante miles de teorías que discuten sus oríge­

fenómeno normal y como tal socíalmente útil, o anor­

cuencia potencial, y siendo probablemente imposible

Hemos visto cuál es el problema, la tarea y la misión

mos, en parte, cuál es su método, al determinar los

sicología y la sociología), la historia, y finalmente, el

a) La primera especie de inducción es la que nos

que estudia, debe también en cierta medida enrique­

la vida y de esta extraiga su fuerza y su sustento, ya

Y hay siempre un abandono en manos de la desen

¿Cuál es, en especial, la causa próxima de tal es

de la ciencia del derecho criminal, mediante la aplica

que “ donde la niebla de la abstracción filosófica impi

ciencia16, reduciendo a la ciencia jurídica penal princi

para hacer de él un formalismo tan vacío como peligro

y está ¿rígida a estudiar el delito y la pena como obje

tamente penal)\ mientras el conocimiento estrictamen

medidamente celosos de inútiles y hasta peligrosas adua

Así, pues, aun en el ámbito de las ciencias crimi

leza, es asimismo consecuencia de una necesidad ob

conocimiento científico del sistema del derecho vi

Pero, ¿en qué consiste más exactamente este es

mente una fisonomía especial de acuerdo con la natu

1?) La primera investigación que la ciencia del de

La segunda observación, que por cierto no constitu

en nada difiere de comentar un artículo del Código Ci

vo vigente? ¿No encuentra ella un obstáculo insupera

efecto, es tarea suya particular la de la protección co

Y entonces ¿cómo puede esperarse una reconstruc

3°) Después de la exégesis y después de la dogmáti

Y así como son diferentes las formas con que se ma

hallamos ante miles de teorías que discuten sus oríge

fenómeno normal y como tal socíalmente útil, o anor

que estudia, debe también en cierta medida enrique

anatomía y fisiología, sino, por el contrario, como si

b) A la inducción antropológica, sicológica y socio

No me tomaré la tarea de repetir de qué manera pue

abriéndose camino cuando, haciendo alarde de erudi

campo de la valoración de hombres, de ideas, y de orientacio

tes dentro de los cuales debe ejercitarse; y para el derecho po

10 Que la política criminal como crítica yreforma del de

nen en común la materia, a saber, el delito y la pena, encuen

29 P e s s in a , Programma della Encliclopedia di diritto pe

36 S e e n tie n d e q u e a q u í s e h a b la d e l o s límites de la cien

60 Q u e la “ naturaleza de las cosas ” s e a “ fuente de dere