2 SchUnem

BERND SCHUNEMANN
Catedratico de Derecho PenaL en La

Universidad de Munich
,
CUESTIONES BASICAS DEL
. DERECHO PENAL EN LOS UMBRALES
DEL TERCER MILENIO
~j
~
IDEMSA
LIMA - PERU
CUESTIONES BAsICAS DEL
DERECHO PENAL EN LOS
UMBRALES DEL TERCER MILENIO
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Octubre 2006
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PRINTED IN PERU
§ INTRODUCCION AL RAZONAMIENTO
SISTEMATICO EN DERECHO PENAL * I

i
,j~,
.}. :
* Traducci6n del Prof. Dr. JEsus-MARiA SILVA SANCHEZ.

, ,
I. VALOR Y NECESIDAD DE UNA CONSTRUCCION SISTEMATICA
EN DERECHO PENAL
Las construcciones sistemcHicas de la ciencia penal alema
na Ie resultan al profano, aunque sea culto, a menudo extranas;
al estudiante, ininteligibles, y al practico, superfluas. Sin embar
go, constituyen actualmente una de las mas importantes "expor
taciones" de la ciencia jurfdica alemana y la obra que ver
daderamente Ie ha dado renorrrbre internacional. Esto, que a pri
mera vista parece parad6jico, se hace perfectamente compren
sible en cuanto se contemplan con mas detenimiento la necesi
dad general de construcci6n cientffica del sistema y las especia
les condiciones hist6ricas del desarrollo del sistema del Derecho
Penal en Alemania.
1. Si por sistema cientffico (sin entrar ahora en detalle en la
multiple diversidad de conceptos de sistema)1 se entiende sim
~,
Sabre las canceptas de sistema relevantespara Ja ciencia del Derecha, cfr.,~:

mas detalladamente, FIKENTSCHER, Methoden des Rechts, IV, 1977, pp. 84 ss., ~r
97 ss.; J. SCHMIDT, en JAHR/ MAlHOFER (camps.), Rechtstheorie, 1971, pp. 384 r'
SS.; CANARIS, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 1969', \
passim; LARENZ, Methoden/ehre der Strafrechtswissenschaft, 5.a ed., 1983, " '
pp. 160 SS.; ENGISCH, Studium Genera/e, 1957, pp. 173 SS.; RADBRUCH, Festgabe
f. Frank I, 1930, pp. 158 SS.; SCHREIBER, en ALBERT/LuHMANNIMAfHOFERlWEINBERGER
(camps.), Jahrbuch fOr Rechtssozi%gie und Rechtstheorie, II, 1972, pp. 289
Y sS.; KRAWIETz, en Rechtstheorie, Beiheft, 2 (1981), pp. 299-300; PEINE, Das
Recht a/s System, 1983; VIEHWEG, Topik und Jurisprudenz, 5.a ed., 1974, pp.
81 ss. Ademas, en general sabre el cancepta de sistema y fa elabaraci6n de
la tear/a, cfr. VON KUTsCHERA, Wissenschaftstheorie, I, 1972, pp. 252 sS.; KLAUS/
BUHR (camps.), Philosophisches W6rterbuch, 12.a ed., 1976, pp. 1199 ss.
14 CUESTIONES BAslCAS DEL DERECHO PENAL, EN LOS UMBRALES DEL TERCER MILENIO
plemente una ordenaci6n 16gica de los conocimientos particula

res alcanzados en la ciencia de que se trate, salta inmediata
mente a la vista que la renuncia a toda construcci6n sistematica
equivale a un permanente estado embrionario de la referida cien
cia. En efecto, s610 poniendo en relaci6n 16gica tales conocimien
tos (0 aquello que el cientffico considera conocimiento particular
y no es sino una hip6tesis incorrecta) mediante el orden sistema
tico puede lIegarse a saber si son 16gicamente compatibles entre
sf 0 se contradicen.
"Asf, por ejemplo, si de numerosos hallazgos en el subsuelo
del Africa oriental se deriva la hip6tesis de que la especie del
homo habilis apareci6 hace unos dos rnillones de anos en la zona
del actuallago Turkana, en Kenia, tal hip6tesis de la Paleobiologfa
-obtenida inductivamente de multiples conocirnientos particula
res sobre f6siles prehumanos y de los hombres primitivos se ve
rfa refutada por el hallazgo de un craneo mostrando los rasgos
especfficos del homo habilis en un estrato de tres millones y medio
de anos de antigOedad en la isla de Java. Si, por el contrario, la
Paleobiologfa se encontrara en el momenta del nuevo descubri
miento todavfa en un estadio ernbrionario y no poseyera un enun
ciado global integrador de los diversos hallazgos en el subsuelo,
el nuevo descubrimiento simplemente se registrarfa y, por 10 de
mas, quedarfa sin efectos.
EI ejemplo elegido muestra que, en un sistema que conste
de enunciados cientfficos, el contenido de los enunciados deter
mina, a la vez, de modo inmediato, la relaci6n sistematica de );
i,·
unos con otros: la integraci6n sistematica de los diversos descu .f.'
brimientos conduce, por la via de un razonarniento inductivo, al
enunciado (mas abstracto en comparaci6n con los diversos ac
tos de observaci6n y, por ello, supraordenado sistematicamente)
relativo al momenta y lugar de aparici6n del homo habilis. Esta
evidente unidad de contenido y sistema se pierde, sin embargo,
cuando (con una enorme elevaci6n del grado de abstracci6n) pa
san a utilizarse, como piezas del sistema, no proposiciones, sino
conceptos, algo que se ha hecho usual en la ciencia del Dere
cho. Los elementos, ya usuales, del sistema del Derecho penal
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad- quedan tal vez ocultos a
INTRODUCCION AL RAZONAMIENTO SISTEMATICO EN DERECHO PENAL 15
la comprension del profane por su caracter inexpresivamente

abstracto. A la ve"?, y dado que detras de cada uno de estos
conceptos existe una complicada teor/a, cuyo conocimiento re
sulta imprescindible para su correcta aplicacion, al principio el
estudiante no advierte tras estos terminos mas que palabras va
das y unicamente mediante un diffcil proceso de aprendizaje
puede lIegar poco a poco a cerciorarse de su significado. Cierta
mente, serfa posible nadar contra la corriente de la tradicion cientl
fica y volver a descomponer la pirarnide conceptual de la dogma
tica jurfdicopenal en un sistema de enunciados, mucho mas con
cretos y con mas contenido, a modo de como tambien sucede
regularmente en los tratados y cursos de la Parte General del
Derecho penal, por razones didacticas. Sin embargo, las funcio
nes pragmaticas de todo sistema -ofrecer una panorarnica 10 mas
rapida y cornpleta posible sobre el conjunto de enunciados parti
culares y su orden, asf como garantizar un acceso rapido, sin com
probaciones superfluas, a la parte del sistema relevante para el
problema concreto- se consiguen de modo mas completo median
te un sistema conceptual en forma de piramide. Ello explica su
popularidad y garantiza la persistencia del mismo en la ciencia.
2. Ordenacion y regulacion del saber existente, averigua
cion de las contradicciones que se den y disponibilidad perma
nente de dicho saber en forma orientada al problema prueban,
por tanto, el valor de la construccion sistematica, ineludible en
cualquier ciencia desarrollada. Ademas, cabe incluso apuntarque
un razonamiento completamente asistematico, "caotico", ni si
quiera es posible en la Ciencia del Derecho, porque su objeto - I,f
las relaciones sociales de los hombres- de antemano 'solo puede .}
ser aprehendido y descrito mediante el"lenguaje ordinario". Asf, t
resulta que la enorme fuerza ordenadora y sistematizadora ge-' ~,
nerada por el lenguaje ordinario se utiliza tan pronto como se
desarrolla el primer razonamiento jurfdico. En suma, la renuncia
a cualquier sistema espedfico de la ciencia jurfdica no implicarfa
que se argumentara de modo completamente as;stematico, sino
que mas bien conducirfa a la asuncion por la Ciencia del Dere
cho, sin modificacion alguna, de la vision y ordenacion del mun
do contenida en el lenguaje ordinario.
Por regia general, no somos conscientes del enorme efecto

de ordenaci6n y sistematizaci6n inherente al lenguaje ordinario.
Ello se debe a que nos hallamos siempre "en su seno" y, por
tanto, 10 tenemos como algo obvio. Sin embargo, la denomina
ci6n con un mismo terminG de objetos que percibimos separada
mente implica la decisi6n, adoptada segun criterios de relevan
cia y funcionalidad, de que la similitud de los diversos objetos es
10 su'ficientemente grande como para que quepa recogerlos, al
modo de una familia, bajo el mismo nombre 2 • Esta ordenaci6n y
sistematizaci6n que el lenguaje comun practica con los resulta
dos de la experiencia del mundo puede tener lugar de modos
completamente diferentes, segun ensena la lingi.Hstica compara
da. Asf, por ejemplo, en algunas lenguas indias se alude a los
objetos verdes y azules con una misma denominaci6n de color, y
ciertos dialectos sudaneses permiten sutiles diferenciaciones en
cuanto a las posturas y movimientos corporales. En cambio, las
coordenadas en que se mueve la lengua alemana ordinaria, en
10 que hace a este ambito de la vida social, son bastante cuadri
culadas 3 . Pues bien, dado que el ojo y el nervio 6ptico de los
indios, asf como lamusculatura de los sudaneses, no difieren
sustancialmente de los propios de los habitantes de la Europa
occidental, es obvio que la diversa sistematizaci6n, expresada
en las diferencias lingi.Hsticas, no hace sino reflejar valoraciones
de la respectiva sociedad. Y otro tanto se expresa en la impor
tancia, diffcilmente repetible, qlje algunas tribus del Africa orien
tal atribuyen a las perfecciones corporales.
2 Cfr., at respecto, WITTGENSTEIN; Phifosophische Untersuchungen, en Schriften, I,

I 1969, pp. 324-325; VONKuTSCHERA, Sprachphifosophie, 2.a ed., 1975, pp. 190 SS.
3 Cfr. al respecto VON KUTSCHERA, op. cit. (nota 2), pp. 304-305, as! como, sabre
la hip6tesis subyacente, que se remonta a HUMBOLDT y SAPIRlWoHRF, de que la
visi6n del mundo depende del lenguaje y su estructura, WHORF, Sprache
Denken- Wirklichkeit, 1963; HENLE (comp.), Sprache, Denken, Kultur, 1969,
pp. Yss.; HOIJER (comp.), Language in Culture, Chicago/Londres, 1954, pp. 92
ss. y passim; vid. tambien la popular descripci6n en RIEFENSTAHL, Die Nuba
von Kau, 1976, p. 209. Segun McDoUGALL, en Brockhaus V6lkerkunde, t. 2,
1974, p. 44, at valor de la riqueza enel mundo occidental Ie corresponde
entre los nuba la vatoraci6n de los muscutos y fa agilidad.
rNTRODUCCION AL RAZONAMIENTO SISTEMATICO EN DERECHO PENAL 17
j
.,;
3. Asf pues, una renuncia a toda construccion jurfdica siste
matica significarfa que la solucion de los conflictos sociales per
manecerfa en el ambito del obrar cotidiano y en el marco siste
matico dellenguaje ordinario que 10 expresa y conforma; por tanto,
tendrfa lugar mediante la pluralidad de opiniones y puntos de
vista, de argumentos y reflexiones, de conceptos y de resultados
que pueden encontrarse aquf.
Para demostrar esto, baste el sencillo ejemplo de la sus
traccion nocturna del arado que un campesino se ha dejado en
sus tierras. La cuestion de si cabe calificar esta accion de "apo
deramiento" de una cosa mueble ajena en el sentido del § 242
StGB no se decidirfa de modo arbitrario en absoluto en el marco
de una discusion de lenguaje ordinario (un "juego lingOfstico" del
lenguaje ordinario), pues la expresion "apoderamiento" tiene, en
su aplicacion cotidiana, un nucleo completamente solido (en el
que cabe, por ejemplo, la sustraccion de carteras por carteris
tas). De este modo, la propia ordenacion de la realidad a traves
del lenguaje ordinario impide un usa completamente "caotico" de
tal termino. Sin embargo, cualquier discusion del lenguaje ordi
nario, hasta la mas celosa, habrfa de acabar en "tablas" (en un
non liquet), dado que la sustraccion nocturna de un arado cae,
sin duda, en el amplio "campo de significacJon" del concepto de
apoderamiento en el lenguaje ordinario. En este, la aplicacion 0
no de la expresion aludida al caso concreto es cuestion del usa
dellenguaje especffico de cada estrato 0 personalidad y, por ello,
no puede ser juzgada en terminos de "conecto" 0 "erroneo". Por
el contrario, una discus ion jurfdico-dogmatica del mismo tema se i
caracteriza por la mayor precision del esquema clasificatorio em-
~;-.
L
pleado, por la mas estricta comprobacion de la admisibilidad de ~"
los argumentos empleados y, en consecuencia, por la reduccion' ~"
drastica del numero de soluciones defendibles. Por un lado, en
el decurso de la evolucion cientf'fica se han construido definicio
nes y subdefiniciones, a traves de las que se ha conformado y
precisado el usa del lenguaje propio de los juristas; asf, en el
ejemplo, la definicion de "apoderamiento" como "ruptura de la
posesion ajena y creacion de una nueva", en donde la "poses ion"
aparece subdefinida como "dominio efectivo sobre la cosa que
juzgar seg(m las reglas de la vida social y apoyado en una volun

tad de dominio"4, Por otro lado, al concepto de apoderamiento
con animo de apropiacion como accion tfpica del hurto (§ 242
8tGB) se opone, en el mismo plano sistematico, "Ia apropiacion
de una cosa que se encuentra en posesion del autor", como ac
ci6n tfpica de la apropiacion indebida (§ 246 8tGB), de modo que
pueden describirse de modo exacto las consecuencias de no em
plear la calificacion "apoderamiento" para el caso de la sustrac
cion nocturna de un arado del campo. En tercer lugar, la dogma
tica jurfdica posee, para el ultimo plano sistematico, es decir, "por
debajo" de la subdefinicion del concepto de posesi6n, "prototi
pos", que en el caso concreto pueden servir de punto de partida
para establecer una relacion de analogfa (para el ejemplo elegi
do resulta pertinente la forma de dominic caracterizada por ejer
cerse sobre la cosa a traves de un espaciodominado de modo
general, como en el caso de la carta que se encuentra en el
buzondel propietario de la casa)5. A partir de ~sta elaboracion
de los puntos de vista relevantes para su caracterizacion como
apoderamiento ("para la subsuncion bajo el concepto de apode
ramiento"), una discusion jurfdica del "caso del arado" Ilegara
muy pronto al momenta decisivo. Este es el de si cabe afirmar
tambien la existencia de un poderfo de hecho a traves de un
espacio generalmente dominado segun las reglas de la vida so
cial, cuando tal dominic general no esta asegurado ffsicamente
mediante cercas u otros dispositivos analogos, sino que en la
base responde solo a una "ordenacion social" por usos y cos
4 Cfr. Bghst, 16, 271, 273; EBER, en SCHONKE/SCHRODER, Strafgesetzbuch

Kommentar, 21.a ed., 1982, § 242, n.os marginales 14 SS.; MAURACH/SCHROEDER,
Strafrecht Besonderer Teil, t. 1, 6.a ed., 1977, p. 279; SAMSON, en Systematischer
Kommentar zum Strafgesetzbuch (SK) , t. 2, Besonderer Teil, 3.a ed., 1982,
SS., § 242, n.os marginales 18 SS.; WESSELS, Strafrecht Besonderer Tei!, 2, 6.a
ed., 1983, p. 12.
5 Cfr. DREHERfTRONDLE, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 41.a ed., 1983, §
242, n. o marginal 11 ; MAURACH/SCHROEDER, op. cit. (nota 4), p. 281; SAMSON, en
SK, cit. (nota 4), § 242, n.os marginales 24, 34; LACKNER, Strafgesetzbuch,
15.a ed., 1983, § 242, nota 3.a.cc.
INTRODUCcrON AL RAZONAMIENTO SISTEMATICO EN DERECHO PENAL 19
tumbres. Asf pues, y con independencia de c6mo se resuelva la

cuesti6n decisiva, el va/or de la sistematica jurfdico-penal (que
aparece en un nivel medio de abstracci6n en el caso del concep
to de apoderamiento) radica en que conduce, sin rodeos, a un
correcto planteamiento de la cuesti6n, muestra las consecuencias
de las soluciones pertinentes y garantiza, asf, una ordenaci6n,
precisi6n y canalizaci6n de los argumentos y posibilidades de
soluci6n relevantes. Algo que no serfa posib/e con la descripci6n
y analisis de los conflictos socia/es que proporciona el lenguaje
ordinario.
ll. POS(BlLlDADES, ALCANCE Y LIMITES DE LA CONSTRUCCION

SISTEMATICA JURIDICA
1. En suma, mientras que no puede dudarse del valor y nece
sidad de una construcci6n sistematica jurfdica, debe advertirse en
carecidamente, por otro lado, contra la falsa conclusi6n relativa a
que esta construcci6n sistematica pudiera 0 debiera orientarse de
alguna manera al modelo, realizado en las matematicas, de un
sistema axiomatico: Segun este modelo, que a menudo se ha con
siderado como el ideal de todo sistema, la totalidad del conoci
miento cientffico se retrotrae a un numero limitado de f6rmulas
fundamentales (axiomas), de las que pueden derivarse todos los
restantes enunciados por los medios de la 16gica deductiva y que
deben cumplir las tres exigencias basicas de ausencia de contra
dicci6n (ningun axioma puede contradecir a otro), independencia
(ningun axioma puede ser derivable de otro) y plenitud (todo el
saber necesario para la derivaci6n de los enunciados particulares
debe hallarse contenido en los aXiomas)6. Hoy se reconoce de modo
general que estas condiciones no han side cumplidas hasta ahora
por la ciencia jurfdica y que ni siquiera pueden ser cumplidas 7 ;
6 Cfr. HILBERT/AcKERMANN, Grundzuge der theoretischen Logik, 6.a ed., 1972, pp.
2488.,111 88.; ENGISCH, op. cit. (nota 1), pp. 173-174; WEINBERGER/WEINBERGER,
Logik, Semantik, Hermeneutik, 1979, pp. 192 88.
7 Cfr. 8implemente LARENZ y ENGISCH, op. cit. (nota 1), a8! como ZIPPELlUS,
Einfuhrung in die juristische Methodenlehre, 3.a ed., 1980, p. 100.
20 (UESTIONES BAslCAS DEL DERECHO PENAL, EN LOS UMBRALES DEL TERCER MILENIO
ademas, sin embargo, puede afirmarse incluso que tal axiomati

zacion de la Ciencia del Derecho tam poco serfa deseable. EI fun
damento de ello radica en la inabarcable complejidad y continua
variacion de la vida social y de los puntos de vista valorativos
que sirven para su ordenacion. En efecto, es evidente que todo
el conjunto de conocimientos de una ciencia solo puede apare
cer comprendido, al menos de modo implfcito, en un numero
relativamente corto de axiomas en el caso de que el objeto de
dicha ciencia muestre una reducida complejidad y no se halle
sometido a variaciones historicas; asf sucede con la geometrfa y
su sustrato (que solo consta de puntos, Ifneas, cfrculos, etc.).
Dada la complejidad infinitamente superior de la sociedad huma
na, que hasta ahora ni siquiera ha podido ser sondeada empfri
camente por las ciencias sociales, debe estimarse practicamen
te imposible una axiomatizacion de su sistema de control "Dere
cho". Mas aun: incluso puede probarse en el plano te6rico que
tal proposito carece de toda perspectiva de exito. En efecto, dada
la elevada interdependencia de todos los datos socioeconomi
cos y de los juicios de valor relativos a aquellos, por un lado, y
considerando, por otro, el desarrollo constante, incluso impetuo
so a partir del comienzo de la era tecnica, de la base socioeco
nomica y de la superestructura normativa, cualquier sistema axio
matico se quedarfa anticuado sin remedio ya al tiempo de su
establecimiento. Por eso mismo, en el caso de que se pretendie
ra imponerlo por la fuerza, acabarfa en una fosilizacion reaccio
naria de un orden social ya superado, 10 que en ningun modo
podrfa ser deseable. l
·i·~·
2. En lugar de un sistema axiomatico, ni realizable ni desea- ~F
ble, en la Ciencia del Derecho debe darse, por tanto, un "sistema . ~.
abierto", de modo que el sistema no obstaculice el desarrollo social ~'.,
y jUridico, sino que 10 favorezca 0, al menos, se adapte a el; de
modo que no prejuzgue las cuestiones jurfdicas aun no resuel
tas, sino que las canal ice para que se planteen en los terminos
correctos; de modo que, en todo caso, garantice orden y ausen
cia de contradicciones en el conjunto de problemas jurfdicos que
estan resueltos, cada vez para mas largos perfodos de tiempo.
Para poder construir un "sistema elastico" tal que ni cumpla de
masiadas funciones ni demasiado pocas, se precisa de materia

les elasticos, naturalmente, de manera que puedan adaptarse a
la evolucion social y jurfdica sin vaciarse de contenido y conver
tirse, por ello, en inservibles. Pues bien, 10 cierto es que la cien
cia jurfdica, yen especialla ciencia jurfdico-penal, ha sido capaz
de lIevar a terminG esta tarea, al menos en buena parte, con
brillante intuiCion; y todo ello sin que se hubiese elaborado una
"teorfa cientffica del sistema abierto". Para conseguirlo se ha
establecido un sistema conceptual cuyos materiales integrantes
vienen dados, en parte, por terminos jurfdicos definidos de modo
exacto, en parte por descripciones tomadas del lenguaje ordina
rio y precisadas parcial mente en sentido jurfdico y en parte por
predicados puramente valorativos completamemte indeterminados
en cuanto al contenido. La indeterminaci6n del lenguaje ordina
rio (que resulta de su idoneidad para asimilar futuras evolucio
nes -Ia lIamada porosidad- y de su relativa indeterminacion en el
campo conceptual -Ia lIamada vaguedad-)8, que comunmente se
ha interpretado como un inconveniente desde la perspectiva jurf
dica, pod fa, de ese modo, ser aprovechada a fin de garantizar la
necesaria apertura del sistema, mientras que, por otro lado, los
elementos del sistema precisados en sentido jurfdico se cuida
ban de la ordenacion y canalizacion de los puntos de vista
va.lorativos admitidos y del mantenimiento de un conocimiento
jurfdico asentado.
Como paradigma puede servir la sistematizacion del dere
cho de defensa legftima, que ha sido en parte establecida por el
legislador y en parte elaborada por la doctrina. EI concepto de ;t
.{,~
"Iegftima defensa" se halla dispuesto en el tercer nivel de abs ~f

traccion (unicamente se encuentra en un nivel mas elevado el ~.:
concepto de antijuridicidad 0 de su exclusion por una causa de . f::
justHicacion, que, segun la doctrina dominante en la actualidad,
integra, junto con los conceptos de accion, tipicidad, culpabilidad
8 Cfr. al re8pecto HERBERG EN/KoCH, JuS, 1978, pp. 812 88.; KOCH/ROSSMANN,
Juristische Begrut1dungslehre, 1982, pp. 191 88.; 194 88.; HERBERGEN/SIMON,
. Wissenschaftstheorie fUr Juristen, 1980, pp. 285 88.
22 CUESTIONES BAs/CAS DEL DERECHO PENAL, EN LOS UMBRALES DEL TERCER MILENIO
y las condiciones objetivas de punibilidad, los presupuestos de

la acci6n punible, concepto sistematico fundamental del Oere
cho penal)9. En el § 32, parrafo 2. del 8tGB se define la legftima
0
defensa, de modo verdaderamente ejemplar en 10 que hace a la

determinaci6n, como la defensa necesaria para repeler una agre
. si6n actual antijurfdica; una definici6n en la que, mediante las
subdefiniciones de estos elementos conceptuales de la legftima
defensa (asentados en el cuarto nivel de abstracci6n) se alcanza
un grade 6ptimo de precisi6n. Asf, el entendimiento de la "defen
sa necesaria" como aquella medida defensiva que, a la vista de
los datos ffsicos, permite presumir una rapida finalizaci6n de la
agresi6n 10 , facilita una subsunci6n del caso concreto en este ele
mento de la legftima defensa en funci6n unicamente de juicios
empfricos. Por otro lado, mediante la interpretaci6n de la "agre
si6n antijurfdica" como "un ataque que no tiene por que ser so
portado desde la 6ptica del Oerecho"11, la legftima defensa y, con
ello, el Oerecho penal, soportado a traves de una remision jurfdi
ca en sf misma exacta, se sincronizan con e/ ordenamiento jurf
dico en su conjunto, que delimita los derechos y deberes de unos
y otros ciudadanos. Como "principios originarios" de estas re
glas concretas operan las nociones fundamentales del derecho
de defensa legftima elaboradas por la doctrina, a saber, el princi
pio de autoprotecci6n, y el principio de salvaguarda del Oerecho
("EI Oerecho no tiene por que ceder a 10 injusto")12. Con el trans
curso del tiempo, sin embargo, se ha puesto de relieve que la
total renuncia al principio de proporcionalidad que se expresa en
9 Cfr. JESCHECK, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3.a ed., 1978, pp. 158-159; MAURACHI
ZIPF, Strafrecht AllgemeinerTeil, t. 1, 6.a ed., 1983, pp. 170 ss.; BLEI, Strafrecht,
Allgemeiner Teil, 18.a ed., 1983, pp. 57 ss.
10 Cfr. LENCKNER, en SCHONKE/SCHRODER (nota 4), § 32, n. ° marginal 36; DREHER/
TRONDLE (nota 5), § 32, n. ° marginal 16; WESSELS, Strafrecht, AJlgemeiner Teil,
13.a ed., 1983, p. 82; BGHST, 27, 337.
11 Cfr. SPENDEL, en JESCHECKlRusslWlLLMS (camps.), Strafgesetzbuch Leipziger
Kommentar (LK), 1O.a ed., 1978 ss., § 54 SS., en especial n. o 57.
12 Cfr. simplemente ROXIN, ZStW, 75 (1963), pp. 541,566; id., ZStW, 93 (1981),
pp. 68, 70; SCHONEMANN, JuS, 1979, pp.275, 278.
INTRODUCCJON AL RAZONAMIENTO SISTEMATICO EN DERECHO PENAL 23
el § 32, parrafo 2, del StGB no convence en situaciones extre

mas. En efecto, aunque en una comunidad radicalmente liberal
sf 10 fuera, en un Estado social basado en la solidaridad de los
conciudadanos no es tolerable que se impida la lesion de un bien
jurfdico insignificante mediante la muerte de un agresor inculpa
ble (que serfa 10 unico que servirfa, segun los datos ffsicos, a
una defensa e'ficaz). No obstante, como, pOI' otro lado, serfa in
compatible con el principio de salvaguarda del Derecho, que si
gue siendo obvio, hacer depender de modo general la adrnisibili
dad de la defensa de la proporcionalidad entre el bien jurfdico
atacado y el lesionado poria accion defensiva, el legislador ha
optado pOI' una solucion notable desde el punta de vista sistema
tico. Asf, se ha mantenido la definicion de legftima defensa (ya
usual antes de la reforma penal) en el § 32, parrafo 2, del StGB,
perc haciendo depender la justificacion, de modo complementa
rio (y segun dispone el § 32, parrafo 1), de que la accion defen
siva viniera realmente "impuesta", con 10 que, segun la voluntad
manifestada pOI' ellegislador, se crea una valvula de escape para
aquellos casos en los que, a causa de la extrema desproporcion
de los bienes en conflicto, de una provocacion abusiva del ata
que pOI' el defensor, 0 de la inculpabilidad del agresor unida a la
facilidad de esquivar el ataque pOI' el defensor, el ejercicio del
energico derecho de la defensa legftima aparecerfa como un
abuso de derech0 13 • Si bien, desde una perspectiva tecnico-jurf
dica era posible una fijacion definitiva del concepto de legftima
defensa en el § 32, parrafo 2, del StGB, el legislador, atendiendo
P;
al punta de vista valorativo de la proporcionalidad, irrelevante en .)-;
los casos normales de legftima defensa, perc decisivo en los t
casos limite, se ha visto obligado a introducir un predicado valo
rativo indeterminado. Este opera a modo de "valvula" para todos (,
aquellos cas os cuyo tratamiento no esta completamente claro
en la situacion actual de la discusion doctrinal y etico-social y
para cuya solucion, que se obtendra unicamente en un momenta
futuro, debe mantenerse abierto el sistema jurfdico. En este pun
13 As! expresamente BT-Orucks, V 4095, p. 14.

24 CUESTIONES BASICAS DEL DERECHO PENAL, EN LOS UMBRALES DEL TERCER MfLENIO
to es de nuevo caracterfstico del razonamiento propio de la cien

cia jurfdica c6mo este flanco abierto del derecho de legftima de
fensa va siendo cerrado poco a poco por la doctrina y la jurispru
dencia: no se argumenta de modo meramente "ca6tico", sino que
se recurre a las ideas rectoras fundamentales de la defensa legl
tima (principios de autoprotecci6n y salvaguarda del Derecho),
negandose, por ejemplo -en el caso de una situaci6n de defensa
provocada-, la legitimaci6n del provocador para aparecer como
defensor del ordenamiento jurfdico y haciendose depender su
derecho a defenderse exclusivamente de la necesidad de
autoprotecci6n. Asf, en general, se establece para el provocador
un deber de esquivar el ataque y, en todo caso, por 10 menos, el
deber de limitarse a una "defensa" meramente pasiva 14 •
3. As! pues, la opci6n por un "sistema abierto del Derecho
penal" irnplica, por un lado, que el conocimiento existente se dis
pone en un orden removible en cualquier momenta; y, por el otro,
que los casos y problemas todavfa no advertidos no se juzgaran
sin reparos por el mismo rasero, sino que siempre habra ocasi6n
para modificar el sistema dado. Un buen ejemplo, a este respecto,
viene dado por el tratamiento de las diversas formas de aparici6n
del error. En los anos cincuenta de este siglo, en especial, se cre
y6 con frecuencia que el tratamiento jurfdico del error podia deri
varse en forma puramente deductiva de la posici6n sistematica
del dolo 15; ello incluso en el caso especial del error sobre los pre
14 Basico BGHST, 24, 356 sS.; 26, 143 ss., 256 ss.; en la doctrina, dr. simplemen
te LENCKNER, en SCHONKE/SCHRODER (nota 4), § 32, n.O marginal 58; JESCHECK,
op. cit. (nota 9), pp. 278-279.
15 Cfr. simplemente WELZEL, Das neue Bild des Strafrechtssystems, 4.a ed.,
1961, pp. 70-71, asf como fd., Das deutsche Strafrecht, 7.a ed., 1960, pp.
152-153, can mas amplias referencias sabre la teorfa estricta de la
i culpabilidad; SCHRODER, ZStW, 65 (1953), pp. 178 ss.; MEZGER, en JAGUSCH Y
otros (comp.), Leipziger Kommentar (LK) zum StGB, 8.a ed., 1958, § 59,
I:
!
nota II, 17, I Y II, sobre la teorfa del dolo; asimismo, Arthur KAUFMANN, JZ,
1954, pp. 653 ss., sabre la teorfa de los elementos negativos del tipo. [De la
obra de Welzel citada al inicio existe traducci6n espanola can notas, debida
a CEREZO MIR, bajo el titulo de EI nuevo sistema del Derecho penal, Barcelona,
1964 (N. del T.)].
. ----
supuestos de hecho de una causa de justificaci6n, que ni siquiera

se habra considerado al principio en la discusi6n relativa a la posi
ci6ndel dolo en el sistema del Derecho penal. Como se expondra
mas adelante (infra, 111.3), en este extrema se sobrevalor6 el al
cance de una deducci6n puramente inmanente al sistema, pues,
desde luego, cualquier posici6n sistematica del dolo esta tambien
completamente "abierta" en relaci6n con el posible tratamiento de
estos errores. De todos modos, serra ir demasiado lejos concluir,
a partir del resultado de esta discusi6n, en la que los crrticos del
sistema han obtenido la victoria frente a sus apologetas 16 , la inuti
lidad del mismo para la resoluci6n de cualquier cuesti6n que no
hubiera side considerada y discutida al construir dicho sistema.
En efecto, el a/cance del sistema, al que aqur nos referimos, de
pende unicamente de sus cualidades en cuanto al contenido, esto
es, de cuantos puntos de vista valorativos hayan side tenidos en
cuenta a la hora de su construcci6n y de cuando un nuevo estado
de cosas muestre -tambien nuevos aspectos de valoraci6n. Para
poner de relieve este extremo, va.lga aludir ados casos de error
que el legislador, en el marco de la reforma penal, en parte no ha
resuelto y en parte 10 ha hecho de modo contrario al sistema. Me
refiero al error sobre la cualidad de pariente en el § 258, parrafo 6,
del StGB y al error sobre la legitimidad del desempeno de las fun
ciones en el § 113, parrafo 4, del StGB.
a) EI precepto del § 258, parrafo 6, del StGB, que declara
exento de pena el favorecimiento personal de parientes, constitu
ye, segun doctrina dominante, una "causa personal de exclusi6n
de la pena"17, que, desde un punto de vista sistematico, se dispo- ;:
ne usualmente "tras" la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, en t
el plano especffico de los "presupuestos de la punibilidad al mar- f
gen del injusto y de la culpabilidad"18. Si se contemplara el siste': 7.
16 Concluyente desde muchas perspectivas, ROXIN, ZStW, 74 (1962), pp. 515

ss., y ZStW 76 (1964), pp. 582 ss.
17 Cfr. al respecto, por todos, STREE, en SCHONKE/SCHRODER (nota 4), § 258, n. O
marginal 39; Y Russ, en LK, cit., (nota 11), § 258, n. O marginal 37.
18 BAUMANN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 8.a ed., 1977, pp. 486-487; BLEI, op. cit.
26 CUESTIONES aASICAS DEL DERECHO PENAL, EN LOS UMBRALES DEL TERCER MILENIO
ma actual del Derecho penal como una formacion, pOl' asf decir
10, cerrada en el espacio ("topografica"), no habrfa mas remedio
que estimar que la suposicion erronea del autor de que la perso
na favorecida pOl' el es un pariente, constituye un mere error so
bre la punibilidad, penal mente irrelevante. En efecto, dicho autor
actua conociendo la tipicidad y antijuridicidad de su conducta y
tampoco supone erroneamente la concurrencia de los presupues
tos de una causa de exclusion de la culpabilidad, de modo que
no son aplicables los §§ 16 Y 17 del StGB y tambien esta fuera
de lugar una analogfa con la regulacion del error sobre los pre
supuestos del estado de necesidad exculpanteen el § 35, parra
fo 2, del StGB. POI' contra, desde la optica de un razonamiento
"topico", meramente orientado al problema, cabrfa argumentar
que, en el § 258, parrafo 6, del StGB, el legislador renuncia a la
pena pOI' indulgencia frente al autor que obra bajo una presion
'fuera de 10 comun. Consiguientemente, dado que dicha presion,
en rigor, no se deriva de la situacion objetiva, sino de las
representaciones que sobre la misma se dan en el autor, es obli
gado reaccionar con identica indulgencia frente al autor que ha
supuesto erroneamente la cualidad de pariente en la persona
favorecida pOI' el. Asf pues, habrfa que hacer depender la impu
nidad exclusivamente de la representacion subjetiva del autor y,
pOl' tanto, estimar punible -contra el tenor literal del § 258, parra
fo 6, del StGB- el favorecimiento de un pariente desconociendo
el vfnculo parental.
La cuestion de si este punta de vista, en cuanto que acaba
pOl' conducir a una extension de la punibilidad en los casos de j:
desconocimiento de la cualidad parental, es compatible con elY ~~.,
principia del nul/urn crimen (Art. 103, parr. 2, de la Ley Funda- E.'
\
mental), depende naturalmente de la posibilidad de una interpre- >,
tacion meramente subjetiva del elemento "en favor de", sobre 10
que en este contexte no podemos detenernos.
(nota 9), p. 409; JESCHECK, op. cit., (nota 9), pp. 446-447; IViAuRAcH/ZIPF, op. cit.,
(nota 9), pp. 449-450; WESSELS, op. cit., (nota 10), pp. 120-121.
r
!
En un examen crftico de ambos puntos de vista extremos,

se pone de manifiesto que ni uno ni otro pueden ser correctos.
En la argumentaci6n a partir de un "sistema cerrado" se pasa por
alto el alcance limitado de tal construcci6n sistematica, en la que
las "causas personales de exclusi6n de la pena" constituyen una
mera categorfa de recogida, cuya "estructura profunda" no se
refleja en el sistema. Pues bien, dado que el tratarniento del error
sobre una circunstancia eximente en sentido amplio depende cla
ramente de la cuesti6n de por que la concurrencia objetiva de tal
circunstancia exime de pena, un criterio meramente negativo de
sistematizaci6n ("causas personales de exclusi6n de la pena son
aquellas que no excluyen ni la tipicidad, ni la antijuridicidad, ni la
culpabilidad, pero sf la punibilidad") no puede prejuzgar el trata
miento de los errores producidos en este nivel. Sin embargo, por
otro lado, la advertencia de 10 limitado del alcance del sistema
eximente no puede conducir a la adopci6n definitiva de un "espa
cio libre de sistema", en el que la ultima palabra Ie corresponda a
la confrontaci6n de los argumentos relativos al problema con
creto (los topoi). Mas bien, el principio de ausencia de contradic
ci6n requiere que la conclusi6n obtenida por vfa problematica se
confronte con el sistema dado. Asf, 0 bien se cedera a la supe
rioridad de los juicios de valor contenidos en el (con 10 que a la
vez se ampliarfa el alcance material del sistema), 0 bien se for
zara una modificaci6n del sistema, dadas las mayores razones
en favor de ello. En el ejemplo del § 258, parrafo 6, del StGB
esto podrfa suceder mediante la sustituci6n de la definici6n tra
dicional de la categorfa sistematica de la "culpabilidad" como "po
sibilidad de actuar de otro modo"19, por una nueva definici6n como
"exigibilidad -razonable desde la perspectiva polfticocriminal- de
un actuar distinto". De este modo, el concepto de culpabilidad
19 BAUMANN, op. cit. (nota 18), p. 377; BLEi, op. cit. (nota 9), pp. 176-177; DREHERI
TRONDLE, op. cit. (nota 4), n. marginal 30 previa al § 1; JESCHECK, op. cit. (nota
O
9), p. 328; LENCKNER, en SCHONKE/SCHRODER, op. cit. (nota 4), n. o marginal 18

previa al § 13 55.; MAURACH/ZIPF, op. cit. (nota 9), p. 392; RUDOLPHI, en
Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch (SK), 1. 1, Allgemeiner Teil,
4.a ed., 198255., n.o marginal 1 previa al § 19.
experimentarfa un" desarrollo progresivo y, a la vez, serfa posible
concebir el § 258, parrafo 6, del StGB como una causa de exclu
sion de la culpabilidad; con ello, en fin, cabrfa, sin problema sis
tematico alguno, tender un puente para la aplicacion analogica
del § 35, parrafo 2 del StGB en los casos de error.
Si esta solucion es convincente tambien en el plano mate

riapo, es algo que no tiene por que seguir discutiendose aquf. Aquf
solo se trata de probar que el Derecho penal no puede ordenarse
en un sistema cerrado ni tampoco dejarse a merced de un pensa
miento topico, que opere completamente al margen del sistema,
sino que, en lugar de todo ello, es obligada la construccion de un
sistema abierto, en el que cada nuevo problema se discuta con
conocimiento del sistema disponible y se resuelva de un modo
que pueda integrarse en dicho sistema 0 fuerce a su modificacion.
b) A diferencia de 10 que ocurre con el encubrimiento por
favorecimiento personal, en la resistencia trente a funcionarios
de ejecucion (§ 113) el error sabre la antijuridicidad del acto de
ejecuci6n (que, segun el § 113, parrafo 3, que deja abierta la
cuestion sistematica, excluye la punibilidad de la resistencia) se
regula expresamente en el § 113, parrafo 4. Asf, y en contra de 10
que ocurre con el § 258, parrafo 6, solo resulta problematica la
posicion sistematica y no, en cambio, la consecuencia jurfdica
del error. A un pensamiento puramente topico Ie serra propio "aiia
dir" el precepto relativo al error del § 113, parrafo 4, como una
regulacion excepcional y renunciar por completo a su ordenacion
.{:
F;
S"
fiF,
k'
~.:.,
20 Sobre la cuesti6n de la nueva determinaci6n del concepto de culpabilidad en i'

detalle, dr. los trabajos de ACHENBACH y SCHUNEMANN, infra; sobre las diversas ";
soluciones del problema del error en el § 258, parrafo 6, StGB, dr. DREHERI
TRONDLE, op. cit. (nota 5), § 258, n. O marginal 16, y LACKNER, op. cit. (nota 5), §
258, nota 8, que se refieren unicamente a la situaci6n objetiva; adem as SAMSON,
en SK(nota 4), § 258, n. o marginal 55, y STREE, en SCHONKEISCHRODER (nota 4),
§ 258, n. O marginal 39, que estiman determinante unicamente la representa
cion del autor; finalmente, MAURACH/SCHROEDER, Strafrecht, Besonderer Teil, t.
2, 6.a ed. 1981, p. 326, Y PREISENDANZ, Strafgesetzbuch Lehrkommentar, 30.a
ed., 1978, § 258, nota V111.3, que inquieren sobre la evitabilidad del error de
modo conforme al § 35, parrafo 2, StGB.
1I
INTRODUCCION Al RAZONAMJENTO SISTEMATICO EN DERECHO PENAL 29
sistematica. Sin embargo, en cuanto se pasa revista a las diver
sas posibilidades de ordenacion sistematica, se advierte c1ara
mente que una ciencia penal asi entendida no ida demasiado
lejos. En efecto, mediante el referido repaso (iY solo mediante el
mismo!) salen a la luz ocultas contradicciones de la decision del
legislador:
aa) Si la legitimidad del acto de ejecucion se califica confor

me a la mas reciente concepcion, como un elemento tfpico inte
grante de 10 injust0 21 , cabria entender la punibilidad del autor que
yerra culpablemente sobre dicha legitimidad (§ 113, parrafo 4,
apartado 1) como una sancion por imprudencia formulada de modo
heterodoxo. Sin embargo, entonces no puede aceptarse la puni
bilidad de qUien yerra inculpablemente y opta por la resistencia
activa en lugar de acudir a un recurso juridico que Ie seria exigible
(§ 113, parrafo 4, apartado 2). En efecto, si el injusto merecedor
de pena tipificado en los parrafos 1 y 3 del § 113 solo se da cuan
do el ciudadano se resiste a un acto legitimo de ejecucion, de
modo que en el tipo objetivo no desempena ningLJn papella exigi
bilidad 0 no de lainterposicion de un recurso juridico como alter
nativa a la resistencia, entonces se sigue del principio de culpabi
lidad, consagrado constitucionalmente 22 , que el error no culpable
sobre la realizacion del tipo no puede tratarse de modo diferente
que la exclusion del tipo objetivo.
bb) Las cosas no son diferentes si la legitimidad del ejercicio
del cargo se entiende como una causa de justificacion 23 . Cierta
mente cabe, por otra parte, concebir el § 113, parrafo 4, aparta
t~:;
" . "I'
21 Asi, RUDOLPHI, en SK (nota 4), § 136, n.o marginal 30; EBER, en SCHONKEISCHRODER f"
(nota 4), § 113, n.O marginal 20; HIRSCH, ZStW, 84 (1973), 380, 38855., en Zoo
e5peciaI391-392; NAUCKE, en FS f. Dreher, 1977, p. 459; SAX, Jz, 1976, p. 9,16 .

Y429,431; WOLTER, Objektive und personate Zurechnung von Verhatten, Gefahr
und Verletzung in einem funktionaten Straftatsystem, 1981, pp. 162 55., 177.
22 BVERFGE 20, 323 (331); 36, 193 (200); 45, 187 (228).
23 Asi, VON BUBNOFF, en LK, cit. (nota 11), § 113, n.o marginal 23; DREHER,NJW,
1970, 1153, 1158; id., en Gedschr. f. Schroder, 1978, pp. 359, 37655.; DREHER!
TRONDLE (nota 5), § 113, n.o marginal 10; NIEMEYER, Jz, 1976; pp. 314·315;
PAEFFGEN, Jz, 1979, pp. 516, 521.
30 CUESTIONES BAsI CAS DEL DERECHO PENAL, EN LOS UMBRALES DEL TERCER MILENIO
do 1, como una ley especial frente a los § 16 Y 17, que toma en
consideracion la teorfa estricta de la culpabilidad 24 , segun la cual
los errores sobre la antijuridicidad (se deban al desconocimiento
de los presupuestos de hecho de una causa de justificacion 0 a
una valoracion erronea en el plano puramente normativo) solo
eximen de pena en caso de invencibilidad. Sin embargo, la san
cion penal segun el § 113, parrafo 4, apartado 2, aparece, tam
bien en este marco sistematico, como una vulneracion del princi
pio de culpabilidad, porque el sujeto que yerra, de modo invenci
ble sobre la antijuridicidad de su resistencia, no se encuentra en
una situaci6n que Ie sea reprochable como para renunciar a tal
resistencia y contentarse con un recurso jurfdico exigible.
cc) Por todo ello, la unica forma de integrar al § 113, parrafo

4, apartado 2, con las demas reglas del StGB en un sistema glo
bal libre de contradicciones es leer en conjunto los parrafos 1, 3
Y 4 del § 113 Y reformular la materia de prohibicion del siguiente
modo: se prohfbe toda resistencia frente a actos estatales de
ejecuci6n, siempre que -primero- el acto de ejecuci6n no sea
antijurfdico y que -segundo (icumulativamente!)- sea inexigible
la resistencia por la vfa de la mera interposici6n de un recurso;
sin embargo, en el caso de un acto antijurfdico de ejecuci6n se
prescinde de sancionar la resistencia (incluso aquella que, por
ser exigible la interposici6n de un recurso, resulta antijurfdica)
para, mediante esta "laguna" en la protecci6n jurfdico-penal, ex
hortar a los funcionarios de ejecuci6n a una cUidado~a compro
baci6n de sus facultades de intervenci6n.
Con todo, esta "sincronizacion" del § 113 con el sistema del
Derecho penal pone de manifiesto, inmediatamente, una contra
dicci6n con el conjunto del ordenamiento jurfdico, porque, cierta :"'.
mente, un tipo de resistencia frente a funcionarios de ejecuci6n
24 Cfr. WELZEL, ZSTW, 67 (1955), pp. 208 SS.; fd., Das deutsche Strafrecht, 11.a
ed., 1969, pp. 164 SS:; HIRSCH, Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen,
1960, pp. 314 SS.; Armin KAUFMANN, Jz, 1955, p. 37; NIESE, DRlz, 1953, p. 20;
ademas el intento de HIRSCH de interpretar el 113.IV completamente en el
sentido de la teorfa estricta de la culpabilidad (en el FS f. Klug, 1983, pp. 215
Y sS.).
_ ~~~ o:~ •• ~ __ -- -- - - - - - -----~-~-------

1
;
;
i
i
asf entendido vulnera el principio de unidad del ordenamiento

jurfdico. En realidad, es el Derecho pljblico (por ejemplo, a tra
yeS de la regulaci6n de la ejecuci6n forzosa de la ZPO -Ley de
enjuiciamiento civil- 0 a traves de las leyes de ejecuci6n adminis
trativa en relaci6n con el conjunto del Derecho administrativo) el
que determina que deberes de soportar los actos estatales de
ejecuci6n les corresponden a los ciudadanos. Si no se dan los
requisitos mencionados en el, por ejemplo, si se practica un acto
de ejecuci6n de noche y sin autorizaci6n judicial (cfr. § 761 ZPO),
el ciudadano no esta obligado a soportarlo y puede hacer uso de
la legftima defensa contra todas las intromisiones en su esfera
jurfdica. Pues bien, de este modo queda claro que el principio de
Estado de Derecho, el reconocimiento por la Ley Fundamental
de los derechos fundamentales y los marcos establecidos en el
Derecho publico garantizan constitucionalmente una Iimitaci6n
de los deberes del ciudadano de soportar intromisiones en su
esfera jurfdica fundamental. Con ello, incluso la Llnica interpreta
ci6n posible del § 113 en el seno del sistema del Derecho penal,
segun la cual la resistencia contra actos antijurfdicos de ejecu
ci6n sigue estando prohibida siempre que sea exigible interpo
ner un recurso jurfdico en lugar de acudir a aquella, resulta in
aceptable en el marco del conjunto del ordenamiento jurfdic0 25 •
Por tanto, todas las sistematizaciones imaginables del § 113
conducen a contradicciones irresolubles, sea en el marco del sis
tema del Derecho penal, sea en el seno del sistema del ordena
miento jurfdico en su conjunto. Por ello mismo, la regulaci6n del
error en el § 113, parrafo 4, apartado 2, no puede, mediante nin- 1:
.}. ;
guna concepci6n imaginable, hacer frente al mandato de ausen- ~,

r
cia de contradicci6n, algo de 10 que, a la vez, resulta su inconsti- ~.
tucionalidad por vulneraci6n del principia de iguaJdad (Art. 3 de .
la Ley Fundamental). Contemplar, por contra, el § 113, parrafo 4,
25 La fricci6n sistematica del Derecha penal can la regulaci6n jurfdica-publica

pone de relieve aquf una cantradicci6n material can el principia canstitucianal
fundamental de la reserva de ley. Cfr. crfticamente ya SCHUNEMANN, JA, 1972,
pp. 703 ss.; asf como ROXIN/SCHUNEMANNI HAFFKE, Strafrechtliche Klausurenlehre,
4.a ed., 1982, p. 358.
apartado 2, simplemente en una "tensi6n interna con las reglas

generales" y atribuir al legislador "Ia facultad de establecer una
regulacion de excepcion adecuada a esta situacion"26 implica
desconocer la funci6n insustituible desernpenada por la cons
truccion de un sistema y el propio pensamiento sistematico, con
sistente en comprobar la compatibilidad recfproca de los nume
rosos juicios valorativos concretos y en determinar la existencia
de contradicciones valorativas.
Dado que el sistema no permanece aislado de los diversos
contenidos de los jUicios de valoraci6n jurfdica, sino que les
proporciona una ordenacion logica, cualquier contradiccion que
no pueda resolverse mediante la reforma y modificaci6n del sis
tema acaba por provocar una aporfa va.lorativa, inadmisible en
un ordenamiento jurfdico orientado en el sentido del artfculo 3
de la Ley Fundamental. .
4. Asf pues, en resumen, puede asegurarse: 1) que el razo
namiento sistematico y la elaboraci6n de un sistema son irrenun
ciables para una cultura jurJdica desarrollada y racional; 2) que
soluciones contrarias al sistema que no pueden "integrarse" en
este ni siquiera mediante una reforma del mismo ponen de ma
nifiesto eo ipso deficiencias materiales del ordenamiento jurfdi
co; 3) que, por otro lado, jamas debe sobrevalorarse el alcance
del sistema <?btenido, de modo que la aparici6n de nuevos pro
blemas debe provocar el sometimiento a prueba de la sistemati
zacion existente. En resumidas cuentas, el ideal de la elabora
ci6n sistematica en Derecho penal (como en la ciencia jurfdica,
en general) viene representado por un "sistema abierto" que or
dene y conserve los conocimientos alcanzados de modo segura
tras el debate cientHico, perc que, por otro lado, no este inmuni ;""'-.
zado frente a su modificaci6n, 0 incluso subversi6n, provocada

por la aparici6n de nuevas soluciones a los problemas 0 de nue
vos conocimientos materiales.
26 Asf,sin embargo, LACKNER (nota 5), § 113, nota 7 a bb).
- -- --- -- ~-..-_--- - - - - - ~ - -
INTRODUCClON AL RAZONAMIENTO SISTEMATICO EN DERECHO PENAL 33
III. FASES DE ELABORACJON DEL SISTEMA DEL DERECHO PENAL

Si se intenta clasificar los numerosos principios sistemati
cos y proyectos de sistematizaci6n del moderno Derecho penal,
plasmado en el C6digo Penal imperial de 1871, asumiendo la
natural vaguedad en cuanto a los detalles, en grandes grupos
configurados a partir de los fundamentos filos6ficos y las con
cepciones sistematicas que los sustentan, cabe distinguir cinco
epocas en la elaboraci6n del sistema del Derecho penal. Estas
son: el naturalismo, que lIega a su apogeo con el sistema de
BELING y VON LISZT; el neokantismo, que conduce a una renorma
tivizaci6n; el "punto de vista de la totalidad" (ganzheitliche
Be trach tungs weise), que lIeva a un irracionalismo; el finalismo,
que culmina en el sistema de WELZEL; y los intentos mas moder
nos de vincular de nuevo los elementos del sistema del Derecho
penal con sus fines ("funcionalismo"-Zweckrationalismus). Una se
paraci6n temporal clara de estas epocas apenas es posible, sal
vo que se recurra a simplificaciones importantes, debido, en no
poca medida, a la existencia de numerosas contracorrientes. A
10 sumo, puede aventurarse la apreciaci6n de que el naturalismo
domina hasta el ana 1900; el neokantismo, hasta 1930; el irra
cionalismo, hasta 1945; el finalismo, hasta 1960; Y el fUl1cionalis
mo, que ahora esta a punta de lograr un desarrollo impetuoso,
quiza en 1990.
1. EL NATURAL/SMO
a) La ciencia penal del naturalismo, como producto del posi-1:i

tivismo, que domin6 el pensamiento cientffico de 'finales del siglo
XIX y rechazaba toda especulaci6n trascendental 27 , emprendi6 r'
~, -.
27 Sobre la "visi6n del mundo" del positivismo, en la que echa sus rafces el
sistema jurfdico-penal de VON LISZT, dr. la instructiva descripci6n de WELZEL
en Naturalismus und We rtphi1osophie, 1935, citado aquf por la reimpresi6n
en Abhandlungen zum Strafrecht und Rechtsphilosophie, 1975, pp. 29 ss.
(con numerosas referencias a los escritos fundamentales del lIamado posi
tivismo c1asico); sobre la caracterizaci6n de VON LISZT por esta visi6n del mun
do, dr. WELZEL, ibfdem, pp. 51 ss.
34 CUESTIONES BA.S1CAS DEL DERECHO PENAL, EN LOS UMBRALES DEL TERCER MILENIO
el intento de reproducir en el sistema del Derecho penal los ele

mentos "naturales" del delito. Asf, la determinaci6n de la produc
ci6n de un delito era identica 801 juicio existencial relativo a la
concurrencia de estos 0 aquellos hechos perceptibles por los
sentidos y describibles en un sistema de conceptos ffsicos 0 bio
16gicos. EI delito fue definido como acci6n (= comportamiento
dominado por la voluntad) tfpica, antijurfdica y culpable 28 , mos
trandose el contenido naturalfstico del sistema de BELING y VON
LlsZT, unicamente en la subdefinici6n de tales elementos (que
aun hoy constituyen las bases del Derecho penal). En efecto, en
el sistema de BELING y VON LlsZT, a la "tipicidad" de una acci6n
pertenecfa exclusivamente el suceso externo (describible ffsica
mente) relatado por el legislador en los concretos tipos delictivos
de la Parte Especial, que se concebfan descriptivamente (y que,
por ello, no requerfan ninguna valoraci6n mas)29. Este aspecto
objetivo del hecho, comprendido en el tipo, se completaba con el
aspecto subjetivo caracterizado como "culpabilidad", que consis
tfa en la relaci6n psfquica del autor con su hecho y aparecfa en
las dos formas de culpabilidad, dolo e imprudencia 30 • La acci6n,
como comportamiento dominado por la voluntad 31 , la tipicidad,
como acontecimiento exterior descrito tfpicamente por ellegisla
dor, y la culpabilidad, como relaci6n psicol6gica del autor con su
hecho, al ser "objetos materiales del mundo real", habrfan de
28 Cfr. VON LISZT,Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 14/15.a ed., 1905, p. 117;
BELlNG, Die Lehre vorn Verbrechen, 1906, p. 7 (con la cuarta categorfa, que
aquf todavfa no interesa, relativa a la realizaci6n de las condiciones objetivas
de punibilidad).
29 Cfr. BELING, op. cit. (nota 28), pp. 147, 178-179; fd., Grundzuge des
Strafrechts,11.a ed., 1930, p. 31; VON LISZT, op. cit. (nota 28), p.140.
30 Cfr. BELlNG, op. cit. (nota 28), p. 180, etc.; VON LISZT, Lehrbuch, 1.a ed., 1881,
pp. 105-106 (mientras que, a partir de la 14/15.a ed., 1905, VON LISZT interpreta
esto como "culpabilidad en sentido material", a la que opone, como
"culpabilidad formal", la responsabilidad por la acci6n antijurfdica cometida
op. cit. p. 157-, to do ello bajo la influencia del concepto normativo de
culpabilidad, que comenzaba a surgir).
31 Cfr. BELING, op. cit. (nota 28), pp. 9 S5.; VON LISZT, Lehrbuch, 14/15.a ed.,
p.122.
~
"I
poder ser constatados por el juez sin necesidad de incorporar

juicios valorativos. Unicamente la "antijuridicidad" constitu(a un
cuerpo extraiio de naturaleza normativa en el sene del sistema
naturalista. Que esta quiebra no se manifestara de modo dema
siado perturbador en el sistema de VON LrszT y BELlNG, fntima
mente Iigado al positivismo cientffico, se debe, sin embargo, al
positivismo jurfdico, que identificaba el Derecho con el conjunto
de leyes promulgadas por el legislador y (como "jurisprudencia
de conceptos") crefa en la posibilidad de obtener el sentido de la
ley mediante una interpretacion que tuviera lugar sin necesidad
de valoraciones propias por parte del juez 32 • La antijuridicidad de
una accion Hpica, por tanto, no significaba otra cosa que su in
compatibilidad con el Derecho positiv0 33 , cuya determinacion en
el caso concreto se simplificaba desde el punta de vista pragma
tico por el hecho de que la antijuridicidad era la regIa general
para las acciones tfpicas y solo para la comprobacion de la
concurrencia de un caso excepcional habrfa que pasar revista a
las causas de justificacion reguladas en el Derecho positiv0 34 •
b) Si la definicion naturalista de delito como accion tfpica,
antijurfdica y culpable se ha mantenido hasta hoy en forma tan
trascendente, si las consecuencias materiales del pensamiento
naturalfstico han sido, asimismo, tan profundas y duraderas, ello
se ha debido precisamente a la disposicion del concepto de cau
salidad como eje del tipo (del "acontecimiento exterior"). En efecto,
.0:.
32 Sobre el positivismo legal, cfr., desde la perspectiva actual, las exposiciones de r,".
LARENZ, op. cit. (nota 1), pp. 36 ss.; HENKEL, Einfuhrung in die Rechtsphilosophie'i"
2.a ed., 1977, pp. 486 55.; RVFEL, Grundprobleme der Rechts- und'
Staatsphilosophie, 1969, pp. 216 ss.; OTT, Der Rechtspositivismus, 1976;
WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2.a ed., 1967, pp. 430 ss., to
dos con ulteriores referencias.
33 Asf todavfa VON LISZT, expresamente en la 14/15.a ed. de su Tratado (cit.
nota 28-, p. 140), a pesar de que en ese momenta ya habfa adoptado -al igual
que en el caso del concepto de culpabilidad- el concepto de antijuridicidad
material, procedente del pensamiento penal neokantiano, que se conform6
con el cambio de siglo; cfr. op. cit., p. 139.
34 Cfr. BELlNG, op. cit. (nota 28), pp. 163-164; fd., Grundzuge des Strafrecths, cit.
(nota 29), p. 14.
36 CUESTIONES BASI CAS DEL DERECHO PENAL, EN LOS UMBRALES DEL TERCER MILENIO
con el triunfo de la teorfa de la equivalencia, que caracterizaba a

todas las condiciones del resultado como causales en identica
medida y rechazaba, por no cientffica, la idea de sopesar norma
tivamente las diversas aportaciones causales 35 , se sofocaron to
. dos los intentos de la dogmatica de la Parte General de derivar
de la diversa intensidad 0 peligrosidad de la posici6n social, 0 de
la forma de cooperaci6n de los intervinientes en el hecho, una
valoraci6n jurfdica tambien diversa. EI "monismo causalista" del
. naturalismo impidi6 asf un desarrollo de la categorfa de la "tipici
dad", que qued6 reducida a la mera "causaci6n de la lesi6n de
un bien jurfdico" y, por ello, ya no estaba en condiciones de dar
entrada a las discrepancias de valoraci6n establecidas en la plu
ralidad de situaciones sociales de conflicto y de asimilarlas a tra
ves de una completa diferenciaci6n conceptual.
Algunos ejemplos sobre el particular: En la dogmatica de la
imprudencia el empecinamiento en el concepto de causalidad ha
impedido durante mucho tiempo el desarrollo de una doctrina
normativa de la imputaci6n, que no se ha emprendido hasta los
ultimos anos en forma de teorfas del incremento del riesgo y del
fin de protecci6n de la norma36 • Por otro lado, la cuesti6n de la
35 Basico y de gran trascendencia, VON BURl, Uber Causalitiit und deren

Verantwortung, 1873, pp. 2-3 Y passim; cfr. ademas Id., Abhandlungen aus
dem Strafrecht, 1878, pp. 92 ss.; ya antes, en relaci6n con K6STLIN, BERNER Y
HALSCHNER, en Zur Lehre von der Theilnahme an dem Verbrechen und der
Begunstigung, 1860, pp. 1 ss., 15 y passim; ademas, en relaci6n con la puni
bilidad de las omisiones, Id., en GS, 21 (1869), pp. 199-200; 27 (1875), pp. 25
sS.; 56 (1904), p. 445 SS.; ZSTW, 1 (1881), pp. 400 ss. La consecuencia norma
tiva que se sigue de ello, esto es, que todas las condiciones del resultado son
equivalentes, constituy6 en la epoca posterior el enunciado basico del natu
ralismo juridico, hallandose tambien en VON LlsZT (Lehrbuch, 14/15.a ed., p.
126), que, asimismo, estableci61a linea directa de vinculaci6n con la filosoffa
positivista (en p. 130, nota 8, remitiendose al concepto de causa de MILL).
36 Basico, al respecto, ROXIN, ZStW; 84 (1962), pp. 411 sS.; rd., en FS f. Honig,
1970, pp. 133 sS.; RUDOLPHI, JuS, 1969, pp. 549 ss.; dr. ademas, sobre la
evoluci6n posterior y fa polemica con la crltica, SCHUNEMANN, JA, 1975, pp. 435
ss., 511 88.,575 ss., 647 ss., 715 ss. En cambio, la doctrina jurfdico-penal de
fa imputaci6n en el ambito de 108 delitos imprudentes no se habra liberado del
naturali8mo ni siquiera en los anos cincuenta. Ello 10 prueban las resoluciones
sanci6n penal de la tentativa inid6nea (que quedaba completa
mente abierta en el C6digo Penal de 1871) se resolvi6, bajo el
influjo de la teorfa de la equivalencia, primero por la jurispruden
cia (dominada por VON BURl, consejero del Tribunal Supremo Im
perialp7, acto seguido tambien en la doctrina 38 y, finalmente, por
el I.egislador de la Parte General de 197539 en el sentido de una
extensi6n radical de la punibilidad. Ello porque, en un primer mo
mento, se supuso err6neamente que, debido a la equivalencia
de todas las condiciones del fracaso de la tentativa, no era posi
ble distinguir entre tentativas peligrosas y no peligrosas 40 , y, con

posterioridad, la sugesti6n a que de este modo se via sometido
el sentimiento jurfdico fue tan intensa que ni siquiera en el marco
de la reforma penal se advirti6 la traici6n al Derecho penal del
hecho que lIevaba en sf la teorfa subjetiva de la tentativa. Las
consecuencias del pensamiento naturalista resultaron ser mu
cho mas profundas en la doctrina de la participaci6n. Aquf, el
pensamiento monista del causalismo parecfa hacer imposible una
del BGH en el caso del ciclista y en el del medico y la viruela (BGHST 11, 1 sS.;
17,359 Y 55.), en las que los problema5 de la imputacion 5e intentan resolver
de modo inutil, aunque ciertamente aju5tado a la situacion dogmatica del
momento (cfr. MEZGER, Strafrecht, 3.a ed., 1949, pp. 109 ss., en e5pecial pp.
126-127,361-362; SCHONKE/SCHRODER, Strafgesetzbuch, 7.a ed., 1954, p. 59,
nota VIII), mediante consideraciones 50bre la causalidad y 50bre el momento
del consentimiento.
37 VON BURl, GS, 19 (1867), p. 60, 71; 32 (1880), pp. 321 55.; 40 (1888), pp. 503
S5.; (d., ZStW, 1 (1881), pp. 185 S5.; RGSt 1,439,441; 8, 198,203; 34. 15,21; .i:
72, 66; 77, 1. ·f\
38 Cfr. MEZGER, Deutsches Strafrecht, 1938, pp. 107-108; WELZEL, DerAllgemeine
Tei! des deutschen Strafrechts in seinen Grundzugen, 1940, p. 97; VON' \
t
OLSHAUSEN, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 12.a ed., 1942, nota 3 previa al
§ 43; WEGNER, Strafrecht, Allgemeiner Tei!, 1951, p. 225; MAURACH, Deutsches
Strafrecht, Allgemeiner Tei!, 1954, p. 430; KOHLRAUScHiLANGE, Strafgesetzbuch,
3.a ed., 1954, notas III y IV previa5 al § 43; SCHONKEISCHRODER, Strafgesetzbuch,
8.a ed., 1957, § 43, nota 11.1.
39 Mediante los §§ 22 Y23 del Codigo Penal aleman (StGB).
40 Cfr. VON BURl, ZStVV, 1 (1881), pp. 185, 198-199,20555.; GS, 40 (1888), pp.
503 55.; en cambio, ab50lutamente en 10 cierto en este punto, VON LISZT,
Lehrbuch, 14/15.a ed., pp. 209-210.
38 (UESTIONES BAs/CAS DEL DERECHO PENAL, EN LOS UMBRALES DEL TERCER MILENIO
distincion en el plano objetivo entre autorfa y participacion (debi

do a la equivalencia de la causalidad del autor y la del partfcipe a
la luz de las ciencias naturales). Por ello, la jurisprudencia, de
nuevo bajo la influencia de VON BURl, elaboro una teorfa subjetiva
para la delimitacion 41 , la cual, pese a su petrificacion dogmatica,
es seguida por el Tribunal Supremo Federal, incluso tras la refor
ma penal y el inequfvoco rechazo de una teorfa puramente sub
jetiva de la participacion expresado en el § 25, parrafo 1, aparta
do 142 , Finalmente, ycomo un fruto especial mente dudoso del
pensamiento monista del causalismo, debe mencionarse tambien
la posicion de garante de la injerencia en los delitos de comision
por omision. EI criterio de equivalencia en esta -Ia mera conexion
causal- constituye, en efecto, un cuerpo completamente extrafio
en la moderna teorfa de las posiciones de garantfa y, sin embar
go, por razones de tradicionalismo, tanto la jurisprudencia como
la doctrina dominante 43 siguen acogiendo dicha fuente, aunque
sea en terminos de Iimitaci6n.
c) Estos pocos ejemplos deberfan haber probado ya sufi
cientemente que, en Derecho penal, el naturalismo no s610 ha
creado los niveles sistematicos de la "accion, tipicidad, antijuridi
cidad y culpabilidad", sino que ademas es el responsable de
muchos contenidos de la dogmatica penal que se siguen mante
niendo de modo contumaz, pese a su reiterada refutaci6n cientf
41 Cfr. VON BURl, Die Causa/itat und ihre strafrecht/ichen Beziehungen, 1885, p.
41; id., Zur Lehre von der Tei/nahme, 1860, pp. 1 ss.; id., GA, 1869, pp. 233
ss., 305 ss.; es basica en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Imperialla
RGSt 3, 181 ss.
42 Cfr. BGHsr28, 346 ss.; BGH NJw, 1979, p. 1259; StV, 1981, pp. 275-276; NStZ, ~,. ",
1981, p. 394; St\/, 1982, p. 17; NStZ, 1982, p. 243; dr. tambien la detailada
exposicion y discusion en la obra de ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 4.a
ed., 1984, pp. 558 ss., cuyo resumen en la p. 589, en el sentido de que la
evolucion !leva paulatinamente lejos de la teorfa subjetiva, parece demasiado
optimista. Par 10 demas, para una refutacion de la teoria subjetiva, cfr.,
simplemente, ROXIN, op. cit., pp. 54 ss., 591 ss.
43 Cfr., al respecto, asi como sobre el origen de la posicion de garante de fa
injerencia en el pensamiento causalista monista, SCHONEMANN, Zsrw, 96 (1984),
pp. 289 ss., 308-309.
fNTRODUCCION AL RAZONAMIENTO SISTEMATICO EN DERECHO PENAL 39
fica y a las transformaciones que las bases polftico-crirninales e
ideologicas del Derecho penal han sufrido desde entonces. En
ello cabe advertir de nuevo la estrecha vinculacion existente en
tre los planteamientos sistematicos y de contenido. Asimismo,
cabe apreciar el potencial crftico que se encierra en una determi
nada concepcion sistematica: en efecto, la mera prueba de que
se originaron en un causalismo ya hace tiempo superado mues
tra tan claramente el caracter atavico" de las teorfas subjetivas
antes mencionadas, que estas quedan irremisiblemente desacre
ditadas a los ojos de la ciencia del Derecho penal. Y ello por
mucho que la jurisprudencia, debido a su tradicionalismo, en prin
cipio comprensible, ya una comodidad que, por 10 visto, Ie resul
ta fascinante, se mantenga todavfa "fiel a elias.
2. LA SISTEMATICA DEL DEREcHO PENAL BAJO EL INFLUJO DEL NEOKANTISMO
a) Mientras que el naturalismo domino en Derecho penal a

partir de la aparicion de la primera edicion del Tratado de VON
LISZT en 1881 durante dos decenios aproximadamente, poco
despues del cambio de siglo se abrio ya una nueva fase del
pensamiento jurfdico-penal, a 10 largo de la cual se puso al des
cubierto la ingenuidad teorica del naturalismo y se sentaron las
bases para su superacion. EI empuje necesario para ello se
obtuvo por el influjo de la fiJosoffa neokantiana (en especial, en
la concepcion de la escuela sudoccidental alemana)44, median
te la cual se dio nuevo impulso a la vieja nocion de que del ser no
se deriva ningun deber-ser (0, en otras palabras, de que jamas t
pueden hallarse baremos normativos para la valoracion de la rea
Iidad por medio de un analisis empfrico de la rnisma). A tal "fa/a
cia naturalista" en la resolucion de problemas de contenid0 45 , clara
44 Cfr., al respecto, la exposici6n (demasiado crftica) de WELZEL en Naturalismus

und Wertphilosophie im Strafrecht, citado aquf de las Abhandlungen; cit. (nota
27), pp. 70-71; MITTASCH, Die Auswirkungen des wertbeziehenden Denkens in
der Strafrechtssystematik, 1939 (Abhandlungen des kriminalistischen Institutes
an der Universitat Berlin IV), pp. 236 ss.
45 Cfr. al respecto Radbruch, Rechtsphilosophie, 6.a ed., 1963, pp. 97 SS.; KELSEN,
desde un punta de vista neokantiano (por ejemplo, del hecho de

la causalidad no cabe derivar el juicio de valor relativo a la impu
taci6n jurfdico-penal del resultado), Ie correspondfa, en el plano
sistematico, el error consistente en construir el sistema predomi
nantemente a base de conceptos empfricos, en lugar de hacerlo
sobre los valores esenciales para el Derecho penal 46 •
Sin duda, esta crftica al naturalismo en Derecho penal (aquf
simplemente esbozada en sus trazos fundamentales) se impone
en sus consecuencias, perc desde el punto de vista actual preci
sa de algunas matizaciones. En efecto, la concepcion jurfdico
penal de VON LISZT no se basaba meramente en una burda fala
cia naturalista 47 , sino que 10 que sucedfa simplemente es que,
Reine Rechtslehre, 2.a ed., 1960, pp. 555.,21555.,40955.,42955.; para la

crftica fil056fica de la falacia naturali5ta (de5cubierta de5de Hume y Kant), cfr.
Moore, Principia Ethica, Cambridge, 1968 (en aleman, 1970), Cap. 10, pp.
24-25; Frankena, Analytische Ethik, 1972, pp. 117 55.; Kaulbach, Ethik und
Metaethik, 1974, pp. 73 55.; Holle, Naturrecht ohne naturalistischen
Fehlschluss, 1980, pp. 9 55.
46 La idea de que la elaboraci6n de 105 conceptos en Derecho penal tiene que
tener lugar por referencia a valores 5e remonta a la filosoffa de RICKERT (dr.
este, en Kulturwissenschaft und Naturwissenschaft, 6/7.a ed., 1926, pp. 24, 50,
107 S5.; Die Grenzen dernaturwissenschaftlichen Begriffsbildung, 2.a ed., 1913,
pp. 318 ss., 325 5S.) fue tra51adada por LASK a la filo50ffa del Derecho (en
Gesammelte Schriften, 1. I, 1923, pp. 29055.,30755.) Y hall6 a comienz05 de
5iglo una rapida acogida en la ciencia del Derecho penal, en la que el influjo de
RICKERT vino a unir5e a otras corriente5 paralelas, que en parte se remontaban
al fil650fo del Derecho STAMMLER, pr6ximo al neokanti5mo de la escuela de
Marburgo, y en parte -como "ciencia teleol6gica del Derecho" procedfan de
RUDOLF VON IHERING (dr. M. E. MAYER, Rechtsnormen und Kulturnomen, 1903, p.
2, nota 1, Y pa55im; Graf zu DOHNA, Die Rechtswidrigkeit, 1905, pp. 46 55.;
RADBRUCH, GrundzOge der Rechtsphilosophie, 1.a ed., 1914, pp. 1 55., 19055.;
HEGLER, ZStW, 36 -1915-, pp. 2055.; M. E. MAYER, Allgemeiner Teil des deutschen
Strafrechts, 1915, pp. 3855.; GRONHUT, Begriffsbildung und Rechtsanwendung im
Strafrecht, 1926, pp. 1555.; E. WOLF, Strafrechtliche Schuldlehre, 1.a parte, 1928,
p. 7355.; SCHWINGE, Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht, 1930, pp. 455.;
RADBRucH,Festgabef. Frank, I, pp. 15855.; HEGLER, Festgabef. Frank, I, pp. 270
55.; tod05 con ulterlore5 referencia5).
47 Esto 5e muestra, por ejemplo, en el hecho de que VON LISZT conociera
perfectamente un pen5amiento teleol6gico y que 10 favoreciera, a5imismo, en
- - -' - - ----- --~--

"
para la superaci6n del "foso existente entre el ser y el deber
ser", se sirvi6 de un instrumento deficiente, a saber, el pasitivis

rna legal.
En sf, la funci6n de la ciencia del Derecho, como la de cual

quier otra ciencia, consiste tarnbien en definir en terminos operati
vos las elaboraciones te6ricas de que se sirve en los mas eleva
dos niveles de abstracci6n del sistema; 10 que implica recurrir a un
lenguaje de observaci6n ('fnaturalfstico"), y, de este modo,
ffdesnormativizar" 48 • Por tanto, donde radic6 de verdad'el error de
la concepci6n de VON LISZT fue en creer que los problemas
valorativos ya estaban resueltos en el C6digo Penal y no advertir
que, por ejemplo, en 10 que hace a la Parte General, la in mensa
mayorfa de los problemas normativos ni siquiera habfa sido per
cibida por ellegislador y la ciencia penal del siglo XIX, con 10 que
menos aun podfa haberse resuelt0 49 • Asf las cosas, y dadoque la
ley no contenfa en absoluto las necesarias decisiones valorati
vas, el sistema del Derecho penal se vio de irnproviso lastrado
por las mismas, mientras que, sin embargo, y debido a su cons
trucci6n a base de conceptos ernpfricos, s610 podfa hacerles frente
mediante una ilfcita deducci6n del deber-ser a partir del ser.
Para aclarar estos razonamientos de teorfa de la ciencia
perm ftaseme recurrir a u~ ejemplo concreto: si el estado de ne
cesidad del § 35 del StGB de 1975 (§§ 52, 54 RStGB de 1871)
excluye la antijuridicidad 0 meramente la culpabilidad, es una
cuesti6n relevante para la punibilidCbd y, por tanto, con un conte
nido material; por ejemplo, de ella depende la posibilidad de que
,):
, ~
el ambito de la polftica criminal (Lehrbuch, 14/15.a ed., pp. 6455.), creyendolo

5in embargo limitado por la ley penal como Magna Carta del de~incuente (op.
cit., p. 79, a5f como ya en ZStW, 13 -1983-, p. 325 = Strafrechtliche Aufsatze
und Vortrage, t. 2, 1905, p. 25).
48 Cfr., en general, 50bre el metoda de la definici6n operacional de la5
con5truccione5 te6rica5, SEIFFERT, EinfOhrung in die Wissenschaftstheorie, 1,
3.a ed., 1971, pp. 190 55.; ATTESLANDER, Methoden der empirischen
Sozialforschung, 4.a ed., 1975, pp. ~2 55.
49 rfpica, por ejemplo, la sobrevaloraci6n del alcance de la decisi6n dellegislador
. en el Lehrbuch, 14/15.a ed., p. 140.
42 CUESTIONES B;\SICAS DEL DERECHO PENAL, EN LOS UMBRALES DEL TERCER MILENIO
la persona agredida en estado de necesidad disponga 0 no de

legftima defensa. Sin embargo, es evidente que el juicio de valo
raci6n jurfdica necesario para resolve ria s610 puede formularse
razonablemente cuando ambas alternativas (esto es, justifica
ci6n y exclusi6n de la culpabilidad) estan referidas a va/ores (aun
que, claro esta, en terminos diferentes). Pues bien, en el sistema
de VON LISZT Y BELING ello, ya de antemano, no es cierto para el
caso del concepto de culpabilidad. En efecto, la "relaci6n psrqui
ca del autor con el hecho" habra de ser, desde luego, en la forma
de culpabilidad dolosa, una circunstancia determinable empfri
j'
camente, desde la cual no resulta posible tender un puente hacia
la inexigibilidad de un comportamiento adecuado a la norma por
la intensidad de la presi6n motivatoria (que es 10 que subyace a
las situaciones de estado de necesidad). Asf pues, en el sistema
naturalista no se daba mas posibilidad que c1asi'ficar a dicho esta
do de necesidad entre las causas de justificaci6n (alimentadas
con valoraciones completamente diferentes) (asf VON LISZT)50 0
desterrarlo, bajo la denominaci6n de "causa de exclusi6n de la
pena", al trastero desordenado de la dogmatica del Derecho
penal (BELlNG)51. Otro ejemplo: antes del triunfo del naturalismo
se daban los esperanzadores comienzos de una concepci6n nor
mativa de la imputaci6n del resultado, que se basaba en la dis
tinci6n sistematica entre la "causa" del resultado (jurfdicamente
relevante) y la mera "condici6n" (jurfdicamente irrelevante)52.
Sin embargo, debido a la falacia tfpicamente naturalfstica de
que "no es posible analizar una relaci6n causal desde el punta
de vista jurfdico" y de que "cuando un fen6meno debe su apari
ci6n a la eficacia de fuerzas diversas, ninguna de elias puede
degradarse a condici6n, por comparaci6n con las demas", sino
que "mas bien deben contemplarse todas elias como equiva :".":
50 Cfr. Lehrbuch, 14/15.a ed., pp. 150-151.
51 Op. cit. (nota 28), p. 53.
52 Cfr. simplemente von BAR, Die Lehre vom Kausalzusammenhang im Recht,
besonders im Strafrecht, 1871, pp. 4 SS.; ORTMANN, GA, 1876, pp. 99 SS.; VON
BIRKMEYER, GS, 37 (1885), pp. 272 SS.; KOHLER, Studien aus dem Strafrecht, t.
1, 1890, pp. 83 SS.
--.-_._-~-~. - - '._._.- - - .
lentes"53, quedaron sofocadas, ya en su origen, las bases de una

teorfa 110rmativa de la imputaci6n del resultado, sustituidas
practicamente durante un siglo por la contemplaci6n de la cau·
salidad propia de las ciencias naturales como categorfa absoluta
("monismo causalista").
b) Mediante el inHujo del neokantismo se recuper6 para la
dogmatica y la sistematica penal la dimensi6n de la decisi6n es
pecfficamente jurfdica, esto es, aquella que tiene lugar segl.Jn
criterios de valor. Asf, la "carga normativa" de los conceptos sis
tematicos fundamentales de "antijuridicidad" y "culpabilidad", si
tuados en el segundo nivel de abstracci6n de la piramide con
ceptual, se hizo fructffera hasta el extrema de la resoluci6n de
casos concretos.
aa) En el sistema de BELING y VON L,SZT la antijuridicidad era
originariamente una categorfa meramente formal, a la que s610
las decisiones soberanas del legislador conferfan un contenido.
Pues bien, en este punta se produjo un cambio completo me
diante la doctrina de la "antijuridicidad material". En efecto, al
definir el hecho materialmente antijurfdico como "comportamien
to social mente danoso" y desarrollar para la exclusi6n de la anti
juridicidad las f6rmulas regulativas del "medio adecuado para un
fin justo" 0 del "principio de mas provecho que dano"54, pudo po
nerse en practica, por primera vez, una soluci6n elaborada siste
maticamente de los numerosos problemas de antijuridicidad no
pdvertidos 0 dejados pendientes por el legislador. Asf, mediante
el de"finitivo reconocimiento de la causa de justificaci6n de la pon
deraci6n de bienes 0 deberes en la famosa sentencia del Tribu
53 As!, literal mente, VON BURl, tJber Causalitiit und deren Verantworfung, pp. 2-3.
54 Son basicos los principios (ciertamente, basados no en RICKERT, sino en el fil6sofo
del Derecho STAMMLER) sentados por Graf zu DOHNA, Die Rechtswidrigkeit als
allgeineingUltiges Merkmal im Tatbestand strafbarer Handlungen, 1905, pp.
28,54, etc.,y por M. E. MAYER, Rechtsnormen und Kulturnomen, 1903, p. 88.
Cfr. ademas RI;:GLER, ZStW, 36 (1915), pp. 27 ss.; SAUER, Grundlagen des
Strafrechts, 1921, p. 391; ZIMMERL, Aufbau des Strafrechtssystems, 1930, p.
41, etc.; VON LISZT/SCHMIDT, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1. 1, Einleitung
und Allgemeiner Teil, 26.a ed., 1932, pp. 187-188.
nal Supremo Imperial de 11 de marzo de 192755 sobre la inte

rrupci6n del embarazo a fin de salvar a la embarazada, se acen
tu6 tambien en la jurisprudencia el abandono de la concepci6n
positivista-naturalista de la antijuridicidad. En fin, la distinci6n
sistematica entre el estado de necesidad justificante (actualmente,
§ 34) Y el exculpante (actualmente, § 35)56 prueba de modo para
digmatico hasta que punta es posible en un sistema desarrollado
hallar con facilidad distinciones materiales adecuadas, que en
un sistema subdesarrollado ni siquiera aparecen a la vista.
bb) De todos modos, esta resoluci6n del "nudo gordiano del
estado de necesidad" s610 se hizo posible porque, ademas dela
antijuridicidad, tambien el nivel sistematico de la culpabilidad
habfa experimentado una nueva interpretaci6n, concretamente
en forma de sustituci6n del concepto psicol6gico de culpabilidad
por el concepto normative de cUlpabilidad. Como ya antes se
puso de relieve, el entendimiento de la culpabilidad como rela
ci6n psfquica del autor con su hecho no habra podido dar acogida
sistematica a las causas deexculpaci6n, era incapaz de hacer
comprensible el caracter culpable de la imprudencia inconsciente
(en la que precisamente falta una relaci6n psrquica del autor con
el resultado) y, por 10 demas, hacfa que se sintiera la falta de la
referencia a valor, indispensable desde la perspectiva neokantiana.
Por todo ello, la propuesta de FRANK de acoger la "reprochabilidad"
como esencia de la culpabilidad, presentada en un principio de
forma incidentalS?, se impuso en brevfsimo tiemp058, establecien
;.t
f
55 RGSt, 61, 242, 253 SS. ~1~,
56 Basico, GOLDSCHMIDT, en Osterreichische Zeitschrift fur Strafrecht, 1913, pp. 162 ,
SS.; dr., ademas, rd., Festgabe f. Frank, I, 1930, pp. 452-453; VON WEBER, Das
Notstandsproblem und seine Losung in den deutschen Strafgesetzentwurfen
von 1919 und 1925, 1925, p. 16; HENKEL, Der Notstand nach gegenwartigem
und zukunftigem Recht, 1932, pp. 16 SS.; MARCETUS, Der Gedanke der
Zumu}barkeit, 1928, p. 68.
. 57 En FS t die juristische Fakultat in Giessen, 1907, p. 529.
58 Respecto a las cuestiones de dE1talle. dr. la exposicion de dogmatica historica en
ACHENBACH, Historische und dogmatische Grundlagen derstrafrechtssystematischen
Schuldlehre, 1974, pp. 105 ss. Aunque FRANK no habfa asentado el"concepto
II
1~
do una sede sistematica comun para las figuras, hasta entonces

mas bien dispares, de la imputabilidad, el dolo, la imprudencia, y
las causas de exclusi6n de la culpabilidad, antes err6neamente
entendidas, pOl' 10 general, como causas de justificaci6n 0 de
exclusi6n de la pena. EI descubrimiento de una identica referen
cia a valor y, con ello, de la proximidad aXiol6gica de circunstan
cias completamente diversas en el plano ontol6gico fue, pues, la
innovaci6n decisiva del concepto normativo de culpabilidad, me
diante el cual se extendi6 la mirada a relaciones que hasta en
tonces hablan pasado desapercibidas. En medio de un empuje
claramente antipositivista se desarrol16 la concepci6n de una
causa supralegal de exclusi6n de la culpabilidad asentada sobre
la noci6n de inexigibilidad 59 y, bajo el criterio rector de la "repro
chabilidad", se plante6 abiertamente la cuesti6n, antes amplia
mente ignorada, de la relevancia del error de prohibici6n, 10 que
habrfa de ser mucho mas rico en consecuencias para el futur0 60
c) En el ambito del tipo, la innuencia del neokantismo con
dujo a la superaci6n de la jurisprudencia de conceptos mediante
la introducci6n de una elaboraci6n teleol6gica de los conceptos.
Esta tenia su origen inmediato en la concepci6n de RICKERT y
LASK, segun la cualla ciencia del Derecho, como "ciencia de cul
tura", no tenia que vel' ni con la realtdad avalorativa de 10 percep
tible por los sentidos, ni con el "semiproducto" de los conceptos
del lenguaje comun, sino unicamente con conceptos de nuevo
cuno, especfficos de las ciencias de cultura, esto es, obtenidos
en el marco de un proceso referido a valor61 . Como "valor rector"
,i.,
normativo de culpabilidad" en la filosaffa del neokantismo, sus contempora- J'
neos estimaron que su propuesta marcaba rumbos absolutamente nuevas; ~
dr. GOLDSCHMIDT, en Festgabe f. Frank, p. 428; MARCETU5, op. dt. (nota 56), pp.
7 SS.; SCHUMACHER, Urn das Wesen der Strafrechtsschuld, 1927, pp. 1 SS.
59 Cfr. FREUDENTHAL, Schuld und Vorwurf irn geltenden Strafrecht, 1922, pp. 25
5S.; GOLDSCHMIDT, Festgabe f. Frank, I, pp. 448 5S.; VON LI5ZT/SCHMIDT, op. cit.
(nota 54), pp. 225-226, 283-284; HENKEL, op. cit. (nota 56), p. 62; MARCETUS,
op. dt. (nota 56), pp. 57-58.
60 Cfr. al respecto, en detalle, ACHENBACH, op. cit. (nota 58), pp. 171 88., con
numerosas referencias.
61 Cfr. al respecto, supra, lasreferencias en nota 46.
46 CUESTIONES BASICAS DEL DERECHO PENAL, EN LOS UMBRALES DEL TERCER MILENIO
en el ambito de la tipicidad se propuso, fundamentalmente por

SCHWINGE, el bien jurfdico protegido en el tipo respectivo, de 10
que result6 la "interpretaci6n a partir del bien jurfdico protegido",
dominante todavfa hoy en ladoctrina y la jurisprudencia 62 •
Para aclarar esta concepci6n, permftaseme recurrir a un
ejemplo: el elemento tfpico "arma" de los §§ 244, parrafo 1, Y
250, parrafo 1, numero 2, no puede ser entendido mediante una
mera percepci6n sensorial de la realidad precultural, avalorativa,
"ffsica", porque el desvalor especffico inherente al porte de ar
mas -el efecto coactivo especialmente intense sobre la voluntad
de la vfctima- solo puede manifestarse en un ambito cultural muy
concreto, en el que la libertad del individuo goce de una estima
cion. Asf, un sacerdote azteca, criado en una tradicion de muer
tes rituales deseadas por la vfctima, carecerfa de antemano de
las condiciones necesarias para entender el sentido de este ele
mento tfpico. Por otro lado, tampoco el conocimiento dellengua
je ordinario y de la ordenaci6n que el mismo establece, dotando
la de sentido y refiriendola a un fin, puede proporcionar de modo
definitivo el concepto de arma pretendido por el legislador (yen
la suposici6n implfcita en sentido contrario radica uno de los erro
res de la jurisprudencia de conceptos). Ello es debido a que la
cuestion de si debe ser calificado como arma a los efectos de la
ley s610 el instrumento apto para ser utilizado 0 tambien las imi
taciones (Ia apariencia de arma) depende exclusivamente de cri
terios valorativos y de funcionalidad jurfdica. Unicamente el recur
so a la funcion de protecci6n de la ley, que tiene lugar mediante
la interpretacion teleologica, permite, pues, establecer una cons-~,
truccion conceptual diferenciada: dado que el § 244 pretende san ~r
cionar de modo agravado alladron dispuesto para el robo, y para f'
'~''-'.
62 Cfr. SCHWINGE, Tefeofogische Begriffsbildung im Strafrecht, 1930, pp. 21 SS.;

sabre la persistente resonancia todavla en la actualidad, JESCHECK, op. cit. (nota
9), pp. 124-125; BAUMANN, op. cit. (nota 18), p. 150; ESER, en SCHc>NKElScHROOER
(nota 4), § 1, n. O marginal 59. No obstante, cfr. tambien, en sentida crltico,
SCHAFFSTEIN, ya en el Leipziger Festgabe 1. Richard Schmidt, 1936, pp. 47 5S.
(tambien reproducido en ELLSCHEIO/HASSEMER, /nteressenjurisprudenz, 1974, pp.
380 ss.), asf como SCHUNEMANN, en FS f. Boeke/mann, 1979, pp. 128 S5.
_.~
II
1 ;
(NTRODUCCION AL RAZONAMIENTO SISTEMATICO EN DERECHO PENAL 47
el robo basta con la mera intimidaci6n y, por tanto, con la apa
riencia de arma, aquf se impone una interpretaci6n amplia del
concepto de arma. En cambio, en el § 250 se trata de una san
ci6n especialmente grave para un delincuente capital, esto es,
para el ladr6n especialmente peligroso para la vida e integridad
ffsica de la vfctima, de modo que aquf esta indicada la interpreta
ci6n estricta y la exclusi6n de las meras apariencias de arma 63 •
d) Asf pues, y a pesar de que el pensamiento neokantiano,

por comparaci6n con el naturalismo, supuso una verdadera re
voluci6n en el sistema y el metodo de la ciencia del Derecho
penal, sus consecuencias en cuanto a la c1asificaci6n y sucesi6n
de los cuatro niveles fundamentales del sistema del Derecho penal
fueron sorprendentemente Iimitadas. La acci6n, la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad, asf como el grupo, significativa
mente reducido, de las condiciones objetivas de punibilidad y las
causas personales de exclusi6n de la pena, se mantuvieron como
elementos basicos del sistema y, ademas, en el mismo orden.
Inc/uso en su delimitaci6n recfproca se produjeron pocas varia
ciones, si prescindimos de los referidos desplazamientos pun
tuales entre antijuridicidad, culpabilidad y condiciones objetivas
de punibilidad 64 • Desde luego, el viejo criterio naturalista de divi
si6n, consistente en asociar ellado objetivo del hecho al tipo y el
subjetivo a la culpabilidad, hubo de soportar algl.Jn menoscabo.
Asf, por ejemplo, cuando HEGLER y MEZGER probaron la existencia
de elementos subjetivos (como el animo de apropiaci6n, en el
hurto) de los que dependfa la propia antijuridicidad del hecho
(los IIamados elementos subjetivos del injusto)65; 0 cuando -en l
y
#'
j/
,;,:.
63 A prop6sito de esta "soluci6n intermedia", con fundamentaci6n polItico-crimi

nal, entre las posiciones extremas de la jurisprudencia, por un lado, y de la
doctrina dominante, por el otro, dr. SCHONEMANN, JA, 1980, p. 355 (con referen
cias a las posiciones opuestas).
64 Cfr., por ejemplo, M. E. MAYER, Der Allgemeine reil des Deutschen
Strafrechts, 2.a ed., 1923, pp. 9 ss., 13, 238; VON LISZT/SCHMIDT, op. cit.
(nota 54), pp. 143 ss.
65 Cfr. REGLER, ZStW, 36 (1915), pp. 31 sS.; fd., Festgabe f. Frank, I, 1930, pp.
251 5S.; MEZGER, GS, 89 (1924), pp. 207 S5.
I
I i
I
48 CUESTIONES BASI CAS DEL DERECHO PENAL, EN LOS UMBRALES DEL TERCER MILENIO
cierto modo, en contraposici6n a 10 anterior-, a partir de la nueva

determinaci6n por FRANK del concepto de culpabilidad, se reco
noci6 la existencia de elementos de la culpabilidad configurados
objetivamente (como la maternidad extramatrimonial en el § 217),
en los que ellegislador estimarfa suficiente la concurrencia obje
tiva de la situaci6n, como tal, para excluir 0 atenuar la reprocha
bilidad 66 , Sin embargo, prescindiendo de esto, la delimitaci6n de
los elementos basicos del sistema practicada por el naturalismo
se mantuvo intacta. En especial, el dolo y la imprudencia conti
nuaron incluyendose en el plano sistematico de la culpabilidad,
como "formas" 0 "elementos" de la misma 67 • Y, por otro lado, que
daron sin respuesta cuestiones basicas de la teorfa del sistema,
como la da cual es, en un sistema orientado a valores, el valor de
referencia caracterfstico del nivel sistematico de la tipicidad, y la
de cual es la funci6n que, en ese mismo sistema, Ie corresponde
al concepto avalorativo de acci6n como movimiento corporal vo
luntario 68 •
66 Tambien con este punto de vista, basico, REGLER (ZStW, 36 -1915-, p. 34;
Festgabe der juristischen Fakultaten fDr das•Reichsgericht, 1929, t. V, p. 314;
Festgabe f. Frank, I, pp. 253 ss.); dr., ademas, TRIERFELDER, Objektiv gefasste
Schuldmerkmale, 1932, pp. 44 ss.
67 Cfr. las referencias supra, en nota 64, as, como FRANK, Das Strafgesetzbuch
fDrdas deutsche Reich, 17.a ed., 1926, pp. 132-133, con mas pruebas.
68 Contra la opini6n de JESCHECK, op. cit. (nota 9), p. 165, el descubrimiento de
los "elementos normativos del tipo", en los cuales la subsunci6n presupone
un acto de valoraci6n del juez (dr. M. E. MAYER, Der Allgemeine Teil des
deutschen Strafrechts, 1915, pp. 182 SS.; GRONHUT, Begriffsbildung und
Rechtsanwendung im Strafrecht, 1926, passim; REGLER, en Festgabe f. Frank,
I, 1930, pp. 274-275, con ulteriores referencias), careci6 de consecuencias
para el concepto de delito, dado que no se hall6 ningun valor de referencia
que fuera identico para todos los elementos tfpicos, esto es, especffico del
tipo. EI valor de referencia de la daflosidad social se asoci6 unicamente a la
~ntijuridicidad material (dr., p. ej., REGLER, Festgabe f. Frank, I, 1930, pp. 270
271), par 10 cual REGLER, por ejemplo, rechaz6 consecuentemente la parificaci6n
de tipicidady antijuridicidad practicada por BELlNG, entendiendo que el tipo
era un mero instrumento para la caracterizaci6n de la daflosidad social (ZStW,
36 -1915-,35). Mucho menos puede hablarse de que en el marco del concepto
de acci6n tuviera lugar un desarrollo ulterior del sistema del naturalismo (en
contra, JESCHECK, op. cit., p. 164). Dicho concepto, en parte, se estim6
3. LA. PERSPECTIVA TOTALIZADORA
Hasta 1930 la ciencia penal neokantiana habfa side capaz

de imponerse frente a sus crfticos, ciertamente no escasos, pero
aun asf esporadicamente articulados 69 • Sin embargo, en los anos
treinta se produjo un movimiento masivo de signa contra rio que,
tras la toma del poder por el nacionalsocialismo, habfa conquis
tado casi por completo el escenario de la dogmatica jurfdico-pe
nal. Por un lado, se atacaron la debilidad e incomplecion del ra
zonamiento sistematico neokantiano: asf, cuando SCHAFFSTEIN
censuraba la parcialidad de una construccion teleologica de los
conceptos reducida al criterio del bien jurfdico protegido, la cual
hacfa que salieran perdiendo los intereses en limitar la punibili
dad 70 ; 0 cuando WELZEL atacaba la tesis de LASK, dudosa desde
el punta de vista epistemologico, de que los fenomenos jurfdicos
en sf mismos constitufan meros productos de la elaboracion con
ceptual de las ciencias de la cultura"71. Con todo, la crftica se
alimento en su mayor parte de fuentes polfticas e ideologicas.
Asf, se rechazo la "agudeza separadora" del sistema neokantia
no como producto de un pensamiento penal liberal, pretendida
mente erroneo y superado, a la vez que se tildaba a la construc
cion de las causas de exculpacion de "debilitamiento socialista
del esqueleto del Derecho penal"72. En lugar de todo ello, se pro
perfectamente prescindible (dr. RADBRUCH, Festgabe f. Frank, I, 1930, p. 162),

y, en parte, fue vaciado de sentido, en terminos total mente opuestos al natu- l
ralismo (asf REGLER, ZStVY, 36 -1915-, pp. 23-24, que prescindi6 de la exigen-;·
cia de la voluntariedad, requiriendo simplemente una "acci6n external! 0 un #'
"comportamiento externo
tl
).
". "
69 Prescindiendo de la obra de Erich KAUFMANN Kritik der neukantischen

Rechtsphilosophie (1921), se trat6, en general, de consecuencias puntuales del
principio neokantiano; asf, de la antijuridicidad material, controvertida hasta el
final (cfr., por ejemplo, NAGLER, en Festgabef. Frank,l, 1930, p. 346, con ulteriores
referencias) 0 de la inexigibilidad como causa general de exclusi6n de la
culpabilidad (referencias en VON LISZT/SCHMIDT, op. cit. -nota 54-, p. 225, nota 5).
70 Cfr. la referencia supra, en nota 62.
71 En Abhandlungen, op. cit. (nota 27), pp. 77 ss.
72 Cfr. DAHM/SCHAFFSTEIN, Liberales oder autoritares Strafrecht?, 1933, pp. 29 sS.;
! ,
pag6 una "perspectiva totalizadora", que, consecuentemente,

habrfa acabado por lIevar al irracionalismo y al decisionismo y,
con ello, a la autosupresi6n de la ciencia del Derecho penaJ73.
4. EL FINAL/SMO
Tras el derrurnbamiento de la dominaci6n nacionalsocialista,
la discusi6n sistematica jurfdico-penal se mantuvo a 10 largo de
dos decenios bajo el signa del sistema finalista concebido por
WELZEL, que caracteriza de modo esencial a la estructura del
delito dominante en la actualidad, aceptada tambien por no fi
nalistas.
a) EI punta de partida te6rico del finalismo se halla en la
crftica de WELZEL al relativismo valorativo y al normativismo del
pensamiento penal neokantiano. De ella surgi6 el intento de pro
bar que en las "estructuras 16gico-objetivas del mundo marca
do por la convivencia humana y dotado asf de sentido" se da
una mezcla de percepciones ontol6gicas y axiol6gicas (de rea
lidad y de valor). Ello sin caer en la falacia naturalfstica, que se
introdujo en el naturalismo jurfdico-penal al Iimitar la contem
placi6n de la realidad con una forma de razonamiento cientlfi
co-natural y avalorativa. Segun esta concepci6n (sostenida por
WELZEL tambien en el plano iusfilos6fico como un compromiso
entre el Derecho natural y el relativismo valorativo), en las es
tructuras /6gico-objetivas se trata de constantes antropol6gicas;
que existen de modo previa al Derecho, sin poder ser modifica
das por este, y que, por ello, deben ser necesariamente obser
vadas tarnbien por el legislador; asf, constituyen los materiales
SCHAFFSTEIN, Die Nichtzumutbarkeit ats allgemeiner ubergesetzticher

Schutdausschliessungsgrund, 1933, pp. 62 SS.; id., ZStW, 57 (1938), pp. 295
88.; ZStW, 53 (1934), p. 613; GUNTHER, en GUNTHER (camp.), Was wir vom
Nationatsoziatismuserwarten, 1932, pp.101 88.; cfr., adema8, can numero8a8
referencia8 ulteriores, MARXEN, Der Kampf gegen das liberate Strafrecht, 1975,
pp. 8788.,214 ss.
73 Cfr., 8implemente, MARXEN, op. cit. (nota 72), pp. 203 88., 214 ss., can otras
numerosas referencias.
r
I
INTRODUCCION AI. RAZONAMIENTO SISTEMATICO EN DERECHO PENAL 51
naturales de un sistema del Derecho penal previo a la propia

regulaci6n jurfdica 74 •
WELZEL fij6 como estructura 16gico-objetiva absolutamente
fundamental para el Derecho penal a la acci6n humana, distin
guiendo en ella la caracterfstica decisiva de la estructura final,
esto es, la capacidad especffica del ser humane de "prever en
determinada medida, y sobre la base de su saber causal, las
posibles consecuencias de su actividad, de marcarse, por ello,
objetivos diversos y de dirigir aquella actividad con arreglo a un
plan hacia la obtenci6n de dichos fines"75. EI hecho de que esta
estructura prejurfdica (es decir, previamente dada en la realidad)
de la acci6n humana como ejercicio de actividad final constituye
ra una estructura 16gico-objetiva esencial para el Derecho penal
resultaba para WELZEL de un analisis de las funciones e instru
mentos de la legislaci6n penal. Dado que el fin del Derecho pe
nal de protecci6n de bienes jurfdicos ha de alcanzarse a traves
de prohibiciones y mandatos acompaftados de las 'respectivas
sanciones, la capacidad del ser humane de causar 0 evitar resul
tados por medio de una actividad final, expresada en la estructu
ra final de la acci6n, se convierte en sustrato directo del Derecho
penal y, con ello, la finalidad en su estructura 16gico-objetiva fun
damentaj76.
b) De este principio basico se derivaban buen numero de
consecuencias, hoy ya patrimonio comun de la ciencia del Dere
cho penal. EI tipo, que configuraba la materia de prohibici6n, no
podfa permanecer por mas tiempo reducido a la descripci6n de i
un proceso objetivo (del mundo exterior), sino que habra que r
J
~
74 Cfr. Welzel, Abhandlungen, cit. (nota 27), pp. 103 88., 283 88., 348 88.; id.,
Naturrecht und materielle Gerechtigkeit, 4.a ed., 1962, pp. 244-245.
75 Cfr. WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 7.a ed., 1960, p. 28; id., Das neue Bi/d
des Strafrechtssystems, 4.a ed., 1961, p. 1; ya fundamental en ZStW, 51 (1931),
pp. 70388. = Abhandlungen, cit. (nota 27), pp. 788., 1288.; Naturalismus und
Wertphilosophie, citado aqui par la8 Abhandlungen, cit., pp. 10858.
76 Cfr. WELZEL, Abhandlungen, cit. (nota 27), pp. 114, 141; Das deutsche Strafrecht,
pp. 2-3; Das neue Bi/d, pp. 4-5, amba8 op. cit. (nota 75).
I
I
I
I
; I,
aprehender tambien la estructura final de la acci6n humana, ele

mento especffico de la tipicidad. Asf se produjo el reconocimien
to de la existencia de un "tipo subjetivo", que aparecfa junto al
tipo objetivo. De ello resultaba, por otra parte, que los delitos
dolosos y los imprudentes se distingufan ya en el plano de la
tipicidad y que, en los delitos dolosos, el dolo tfpico pasaba a
constituir el elemento central del tipo subjetivo, completado, en
determinadas c1ases de delitos, por los elementos subjetivos del
injusto, como, por ejemplo, el animo de apropiaci6n en el hurto
(unos elementos que, en el sistema neokantiano, operaban to
davfa como un cuerpo extrano). AI completarse de este modo el
tipo, se produjo a la vez una depuraci6n del concepto normativo
de culpabilidad de los elementos del concepto psicol6gico, 10 que,
por su parte, hizo posible establecer los presupuestos de la re
prochabilidad de modo mucho mas claro que antes. En efecto, la
disposici6n del dolo como forma de culpabilidad hacfa que pare
ciera consecuente incluir en el mismo, ademas de la voluntad de
realizaci6n final, tambien la conciencia de la antijuridicidad y que,
por tanto, se excluyera el dolo en todo caso de error sobre la
antijuridicidad 77 • En cambio, una vez trasladada la voluntad de
realizaci6n al tipo, parece inmediatamente obvio que para la cul
pabilidad, como reprochabilidad del hecho, basta con un conoci
miento potencial de la prohibici6n. Asf, cabe distinguir, dentro
del nivel sistematico de la culpabilidad, los elementos de la
imputabilidad, la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad
y la ausencia de causas de exclusi6n de la culpabilidad 78 .
:to
77 As!, la teor!a del dolo, sostenida en los anos cincuenta por los adversarios del
finalismo. Cfr. MEZGER, Strafrecht, 3.a ed., 1949, pp. 33088.; SCHONKEISCHRODER,
Strafgesetzbuch, 7.a ed., 1954, § 59, nota IV; SCHRODER, ZStW; 65 (1953), pp.
178, 200 SS.; LANG-HINRICHSEN, JR, 1952, pp. 182, 18485.; SAUER, Allgemeine
Strafrechtslehre, 3.a ed., 1955, p. 150; ma8 referencias en WELZEL, Das neue
Bi/d, cit. (nota 75), pp. 62 S8.; de la juri8prudencia, por ejemplo, OLG Kiel
DRZ, 1946, p. 126; KG DRZ, 1947, p. 198; OLG Frankfurt SJZ, 1947, p. 626.
78 Sasico WELZEL, SJZ, 1948, pp. 36858. =Abhandlungen, cit. (nota 27), pp. 250
SS.; 255-256, as! como ibfd., p. 285.
JNTRODUCCION AL RAZONAMIENTO SISTEMATICO EN DERECHO PENAL 53
Importante en medida similar fue la nueva orientaci6n susci

tada pOl' el 'finalismo en los delitos imprudentes, en los que ahora
se mostr6como factor constitutivo de 10 injusto el no servirse de
una finalidad posible (dirigida a la conservaci6n del bien jurfdi
co). EI tipo imprudente proveniente del sistema naturalista, que
s610 abarcaba la causaci6n del resultado, pudo ampliarse con la
vulneraci6n del cuidado necesario en el trcHico (= la no puesta en
practica del cuidado final requerido, protector del bien jurfdico).
Con ello tambiem se depur6 el concepto normative de culpabili
dad en los delitos imprudentes, incluyemdose aquf unicamente el
caso en que la conducta del autor no esta a la altura de sus
capacidades personales, y fundamentandose asf la reprochabili
dad individuaF9.
De este modo, el sistema finalista desarroll6 eficazmente,
pOl' un lado, descubrimientos ya asentados en el pensamiento
jurfdico-penal neokantiano, posibilit6, pOl' otro lado, el estable
cimiento de diferenciaciones antes ignoradas de modo general,
y, en suma, redefini6 de modo mucho mas profundo las cuatro
categorfas sistematicas, conocidas desde el naturalismo, de la
acci6n, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad,
delimitandolas recfprocamente de nuevo. Se "materializ6" la vo
luntad de la acci6n, al sustituir el "movimiento corporal volunta
rio" pOl' el "ejercicio de actividad final". EI concepto de tipo,
mediante la construcci6n del tipo subjetivo con el nucleo situa
do en el dolo, que habrfa de abarcar todos los elementos obje
tivos del tipo, se convirti6 pOl' primera vez en soporte de una
materia de prohibici6n especfficamente jurfdico-penal, que -y {
esta fue una de las varias nociones del finalismo que han per
manecido- en ningun caso puede consistir exclusivamente en
la causaci6n de la lesi6n del bien jurfdico como tal (el "desvalor
79 Desarrollada en detalle en WELZEL, Abhandlungen, cit. (nota 27), pp. 315 ss.;
un breve resumen se encuentra en Oas neue Bi/d, cit. (nota 75), pp. 32 ss. Por
10 demas, con ello el finalismo se movfa en la linea mostrada por ENGISCH ya
en 1930 (en Untersuchungen Ober Vorsatz und Fahrlassigkeit im Strafrecht,
pp. 343 ss.).
de resultado"), sino que, debido a la finalidad del Derecho pe

nal de influir sobre el comportamiento humano, siempre presu
pone tambien un "desvalor de la accion" (Ia finalidad de la ac
ci6n del autor, desvalorada por el Derecho)80. La idea expresa
da aquI, relativa a que 10 importante para el Derecho penal es
un especffico "injusto personal" ayud6 a entender en adelante
que la justificaci6n de un hecho dependiera, en determinadas
circunstancias, de elementos subjetivos (los "elementos subje
tivos de justificaci6n"), como, por ejemplo, la legftima defensa,
de la voluntad de defenderse (mas exactamente, del conoci
miento de los presupuestos de la legftima defensa)81. Mediante
este "enriquecimiento" de los tres primeros niveles sistemati
cos, se posibilit6, a su vez, la concentraci6n del concepto de
culpabilidad en torno a la reprochabilidad, pretend ida ya con el
concepto normative de culpabilidad del neokantismo, perc nun
ca lIevada a termino; ello, por su parte, posibilit6 nuevas dife
renciaciones en los tres presupuestos de la culpabilidad antes
referidos.
Dada la inseparabilidad de los problemas sistematicos y de
contenido aquf repetidamente subrayada, es 16gico que la reor
denaci6n del sistema del Derecho penal practicada por el "finalis
mo tuviera vastas consecuencias a partir tambien de sus efectos
en el Derecho penal material. En ello, en rigor, hay que senalar
que tanto la nueva determinaci6n de las situaciones jurfdico-pe
nales como la evoluci6n sistematica constitufan consecuencias
paralelas de las nuevas perspectivas materiales, posibilitadas
estas por una mas clara ordenaci6n y c1asificaci6n de los conoci
mientos existentes. A este respecto, conviene mencionar tres "exi
-------- ----
80 Basico WELZEL, Abhandlungen, cit. (nota 27), pp. 133 ss., 147; dr., ademas,
rd., Das deutsche Strafrecht, cit. (nota 75), p. 56. Sobre el estado actual:
JESCHECK, op. cit. (nota 9), pp. 191 55., con numerosas referencias; GALLAS,
Beitrage zur Verbrechenslehre, 1968, pp. 45 ss., 51-52; HIRSCH, ZStW, 94
(1982), pp. 240 ss.
81 Cfr., simplemente, JESCHECK, op. cit. (nota 9), pp. 263-264, can ulteriores
referencia5; ademas, sobre el "concepto de injusto personal", en general,
HIRSCH, ZStw, 93 (1981), pp. 833 ss., con numer05as referencias en nota 13.
tos" especiales del 'finalismo. Ya en el ano 1952, el Pleno de la

Sala de 10 Penal del Tribunal Supremo Federal rechaz6 la teorfa
del dolo, segun la cual el conocimiento de la antijuridicidad era
una. parte del dolo, quedando este excluido en los casos de error
de prohibici6n vencible. En su lugar, al Tribunal se declar6 parti
dario de la teorfa de la culpabilidad, basada en la doctrina final
de la acci6n, segun la cual el error de prohibici6n deja subsisten~
te el dolo, constituyendo una causa de exclusi6n de la culpabili
dad tan s610 en los casos de invencibilidad 82 . Esta soluci6n goz6
del beneplacito del legislador en la reforma penal y fue acogida
directamente en el § 17 de la Parte General de 1975. La subsi
guiente doctrina fundamental del finalismo, relativa a que no cabe
participar en un hecho principal no doloso y que, por tanto, la
inducci6n y la complicidad presuponen tambien la existencia de
dolo en ·el autor principal 83 , fue asimismo acogida expresamente
por el legislador en los nuevos §§ 26 Y 27 del 8tGB. En "fin, la
nueva configuraci6n del injusto imprudente a partir de la infrac
ci6n del deber objetivo de cuidado fue incluso acogida por el Ple
no de la Sala de 10 Civil en una famosa sentencia del ano 1957
(aunque con la modificaci6n de que el comportamiento cuidado
so fue calificado de causa de justificaci6n, debido a las reglas de
la carga de la prueba en el proceso civil)84.
c) Sin embargo, pese a la extraordinaria influencia ejercida
por la doctrina finalista sobre la ciencia del Derecho penal en la
Alemania de la posguerra, en los ambitos expuestos y en otros
muchos, y pese a la acogida de numerosos elementos y descu
brimientos particulares de aquella por la communis opinio, la ul
tima fase de la polemica de los anos sesenta en torno a la doctri
na final de la acci6n ha tenido lugar, mas bien, bajo el signa de
sus crfticos. Estos opusieron a las incesantes innovaciones de la
escuela de WELZEL una persistente resistencia, final mente coro
82 BGHSt 2, 194 ss., 208 ss.

83 Fundamental ya WELZEL, Abhandlungen, cit. (nota 27), pp. 162 ss., 166-167.
84 BGHZ, 24, 21 ss.
nada por el exito, ante todo en tres aspectos: en primer lugar,

frente a la eXigencia de identi'ficaci6n del concepto de acci6n ju
rfdico-penalmente relevante con el tipo ideal de la acci6n huma
na; ademas, frente al repetido intento de extender en demasfa el
"alcance normativo" (vinculante tambien para la aplicaci6n del
Derecho) de las estructuras 16gico-objetivas; y, en fin, frente a la
mas novedosa tendencia del finalismo a absolutizar el desvalor
de la acci6n, eliminando del concepto de injusto el desvalor del
resultado, e incluso a demoler, por ultimo, la distinci6n funda
mental entre injusto y culpabilidad, establecida en los inicios de
la moderna reflexi6n sobre el Derecho penal.
aa) Es indiscutible que la estructura final de la acci6n huma
na, sondeada por WELZEL en las profundidades y seguida luego
en todas sus consecuencias, posee una funci6n verdaderamen
te clave para un Derecho penal que se ha marcado como meta
ejercer una influencia sobre los ciudadanos en terminos de pre
venci6n general con el fin de evitar comportamientos lesivos de
bienes jurfdicos y que, por ello, opera mediante la correspon
diente motivaci6n de sus destinatarios. De ahf que este comple
tamente justificada la persistente influencia del finalismo sobre
el contenido y el sistema del Derecho Penal. Con todo, no cabe
negar, por otro lado, que en los delitos imprudentes 10 esencial
para la imputaci6n jurfdico-penal no es la conducci6n final actual
de la acci6n, sino su insuficiencia. Asf sucede que, en estos ca
sos, se dan acciones finales (por ejemplo, la de emprender un
viaje de regreso a casa en el supuesto en que· tiene lugar un
accidente de circulaci6n), cuya finalidad, sin embargo, es irrele
vante para la imputaci6n y, por ello, debe ser desatendida desde
el prisma de una elaboraci6n conceptual referida a las estructu
ras 6nticas jurfdicamente relevantes 85 , Ademas, en casos excep
cionales, tambien pueden ser objeto de la imputaci6n jurfdico
penal formas de comportamiento sin ninguna finalidad en abso
85 Acertadamente ArthurKAUFMANN, JuS, 1967, pp. 145 SS., cuya crftica no se ve

invalidada par la replica de WELZEL, en NJW, 1968, pp. 425 ss. (dr., al respec
to, rd., JuS, 1966, pp. 421 ss.).
luto, como los movimientos reflejos involuntarios que sean evita

bles (por ejemplo, alguien deja, por descuido, que sigan su cur
so unas nauseas que inicialmente habrfa podido contener y aca
ba ensuciando a la al1'fitriona: lesiones imprudentes del § 230
cometidas mediante un comportamiento que ni esta sometido a
una supradeterminacion final ni aparece dominado por la volun
tad, aunque sf es dominable por esta = es evitable) *.
Asf pues, la accion, como concepto fundamental del siste
ma del Derecho penal, cuya funcion consiste en la exclusion de
todos los procesos que de antemano resultan irrelevantes para
aquel, habrfa de ser definida como "movimiento corporal evita
ble". Una expresion en la que no se pone de manifiesto la "esen
cia" de la accion, esto es, su caracterfstica mas importante para
los juicios de valor jurfdico-penales (su finalidad), perc que, sin
embargo, denota a la perfeccion la funci6n de delimitaci6n 0 ex
clusi6n, nuclear para un concepto fundamental del sistema ela
borado con el 'fin de resolver problemas jurfdicomateriales. En
efecto, el concepto de accion del finalismo, referido al modele
ideal de conducta humana, no puede en absoluto ser acogido
como concepto fundamental del sistema del Derecho penal pre
cisamente porque tambien las "formas problematicas" de la ac
cion humana podrfan, en segun que circunstancias, ser relevan
tes para el Derecho penal 86 •
bb) Ciertamente, el finalismo podrfa evitar una refutacion de
contenido, sobre la base de la objecion esbozada mas arriba, a
partir de caracterizar a los movimientos reflejos como omisiones
(de una contencion final del reflejo); aunque ello serfa, desde
Me he manifestado crfticamente respecto a esta tesis de SchCmemann en mi

recensi6n a su trabajo publicado en la revista GA de 1985: dr. SILVA SANCHEZ,
ADPCP, 1987, pp. 538-539. (N. del 1.)
86 Gfr., por 10 demas, para una crftica de la doctrinal final de la acci6n, el trabajo,
en muchos aspectos definitivo, de ROXIN en ZStW, 74 (1962), pp. 515 ss., con
replica de WELZEL en el Erinnerungsgabe f. Gr[mhut, 1965, pp. 173 ss. =
Abhandlungen, cit. (nota 27), pp. 345 ss.; sobre el "concepto social de acci6n",
dominante en la actualidad, JESCHECK, op. cit. (nota 9), pp. 176 ss., con ulteriores
referencias.
, '
luego, artificioso. En cambio, es en la doctrina del error donde se

manifiesta, tambien desde la perspectiva de la consecuencia ju
rldica, el total fracaso del finalismo ortodoxo-radical.
La teorfa estricta de la culpabilidad, defendida por WELZEL
de modo imperturbable, y segl.Jn la cual tambien el error sobre
los presupuestos facticos de una causa de justificaci6n se trata
como mero error de prohibici6n, dejando inalterado el dolo y ex
c1uyendo la culpabilidad tan s610 encase de invencibilidad 87 , fue
rechazada muy pronto por la jurisprudencia88 y, con el transcurso
del tiempo, tambien por una mayorfa aplastante de la doctrina.
La acogida fue la teorla limitada de la culpabilidad, que distin
gue, en el ambito del error sobre causas de justificaci6n, entre el
error sabre los presupuestos facti cos y el error sobre la valora
ci6n juridica, sometiendo s610 este ultimo al regimen del § 17 Y
tratando al primero segun el § 16; esto es, negando, consiguien
temente, la presencia de un hecho doloso en eillamado "error de
tipa permisivo"89. Desde la perspectiva actual, tiene que resultar
87 Cfr. ya supra, nota 15, asf como WEL2EL, cit. (nota 75), pp. 70 ss., can ulterio
res referencias; HIRSCH, Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen,
1960, pp. 278 ss. y passim.
88 Cfr. BGHSr2, 234, 236; 3, 7, 12-13; 3,105,106-107; fundamental 3, 110, 124;
3,194,196,3,357,364; 17; 87,90-91.
89 Cfr. BLEI, op. cit. (nota 9), pp. 206-207; CRAMER, en 8CHONKEl8cHRODER (nota 4),
§ 16, n.os marginafes 13.c SS.; DREHERfTRONDLE, op. cit. (nota 5), § 16, n. O
marginal 27; LACKNER, op. cit. (nota 5), § 17, nota 5.b; MAURACH/ZIPF, op. cit.
(nota 9), pp. 491 SS.; RUDOLPHI, en SK, cit., (nota 19), § 16, n. o marginal 12;
WESSELS, op. cit. (nota 10), pp. 114 SS.; JESCHECK, op. cit. (nota 9), pp. 375-276.
Del contexto sistematico de la teorfa restringida de la culpabilidad, aquf
recapitulada, resulta, por \0 demas, que la misma solo puede ser fundamentada
convincentemente a partir de reconocer identica valencia a la voluntad de
realizaci6n final en el ambito del tipo y en el de las causas de justificacion, y,
par tanto, mediante una aplicacion ilimitada del § 16 8tGB. Mientras tanto, la
Hamada "teorfa de la remision a la consecuencia juridica", actualmente de
moda, conduce a numerosas inconsistencias (dr., sabre ella, JESCHECK, op.
cit. -nota 9-, pp. 375-376; WESSELS, op. cit. -nota 10-, pp. 115-116). Asf, si bien
deja abierta la posibilidad de seguir estimando, en caso de error del autor
sabre el tipo permisivo, un hecho principal doloso, suficiente para seNir de
base a una participaci6n punible conforme a los §§ 26 Y 27, la extension de
punibilidad que con ello se pretende no es sostenible dogmaticamente. En
casi tragico que WELZEL vinculara tan intransigentemente el des

tino del finalismo a la teorfa estricta de la culpabilidad, a pesar
de que esta contradice (algo que se desconoce las mas de las
veces en la correspondiente discusion) precisamente la cogni
cion fundamental del propio WELZEL: en efecto, la supradetermi
nacion final del acontecer social como esencia de la accion hu
mana y la consiguiente nftida separacion de voluntad de realiza
cion y conocimiento de la antijuridicidad no constituyen un des-
primer lugar, todos los argumentos que apoyan una aplicaci6n del § 16 (sea
directa 0 anal6gica) al error sobre los presupuestos de hecho de una causa
de justificaci6n, provienen de la teorfa del dolo, sobre todo especial mente la
distinci6n entre el error sobre los presupuestos facticos y el error sobre la
valoraci6n jurfdica en el ambito de las causas de justificaci6n s610 puede lIe
varse a termino de modo convincente a partir de la delimitaci6n de dolo y
conciencia de la antijuridicidad. Sin embargo, en tal caso es obligado proce
der en consecuencia y aplicar el § 16 directamente. En segundo lugar, no
existe en absoluto una autentica causa de exclusi6n de la culpabilidad cons
tituida por la "ausencia de culpabilidad dolosa", porque en la culpabilidad se
trata unicamente del conocimiento potencial del injusto, no exigiendose aquf
tfpicamente ninguna c1ase de conocimiento actual. Asf pues, si el autor obra
con dolo tfpico y puede evitar un error simultaneo, relevante para la culpabili
dad, no hay raz6n alguna para una negaci6n de la culpabilidad "por analog fa
con el § 16" (icfr. tam bien § 35, parrafo 2!). En tercer lugar, no resulta convin
cente el argumento relativo a las dificultades en la sanci6n de partfcipe. Por
un lado, porque en la mayorfa de los casos puede entrar en juego la figura
jurfdica de la autorfa mediata a traves de instrumento sin dolo; por otro, por
que en los delitos especiales, los unicos en los que realmente se produce la
impunidad del partfcipe no cualificado en un hecho principal no doloso, dicha
impunidad ha side querida por el legislador y, por consiguiente, debe asumir
se, tanto mas cuando son aquf de nuevo los argumentos materiales de la .. ~
teorfa restringida de la culpabilidad los que prohfben un diferente tratamiento

de am bas clases de error en el caso del partfcipe. En cuarto lugar, la tesis de
la aplicaci6n anal6gica del § 16 tam bien en los casos de error vencible sobre
los presupuestos objetivos de una causa de justificaci6n se halla en dificulta
des debido a la imposici6n de una sanci6n por delito imprudente: no puede
aceptar la remisi6n a 10 dispuesto en el § 16, pues se tratarfa de una analogfa
in malam partem; y, en el caso de que los partidarios de la soluci6n de la
analog fa sostuvieran la tesis de que el delito imprudente serfa construible aun
sin esta analog fa habrfan de tomar en la imprudencia un concepto de tipo por
principio diverse y una delimitaci6n de tipicidad y antijuridicidad tambien di
versa, respecto a los que se acogen en el delito doloso. Todo ello resulta poco
convincente.
cubrimiento Iimitado 0 limitable al nivel sistematico de la tipici

dad, sino que puede operar tambien-en el nivel de la antijuridici
dad; ello precisamente porque ambos niveles, incluso en el sis
tema fina/ista, solo pueden de/imitarse de modo pragmatico, sin
expresar (a diferencia de 10 que ocurre con la relacion entre in
justa y culpabilidad) "va/ores rectores" diversos. EI reproche de
WELZEL, en el sentido de que la teorfa de los elementos nega
tivos del tipo (que reproduce, integrandolas en un sistema, las
expresiones de contenido de la teorfa lirnitada de la culpabilidad)
no califica de modo diferente el dar muerte a un hombre en /egf
Ii
tima defensa y el matar a un mosquito y, con ello, mezcla de
I
modo inadmisible 10 jurfdicamente irrelevante y 10 jurfdicamente
permitid0 90 , esta, pues, fuera de lugar en el propio contexto fina
lista. Por 10 demas, ello resulta tambien incomprensible en el mar
co de un pensamiento dogmatico formado en el neokantismo,
porque desde el criterio valorativo de la proteccion de bienes ju
rfdicos, rector en Derecho penal, no debe establecerse diferen
cia alguna entre acciones jurfdicamente irrelevantes y acciones
, ,
II '
;, jurfdicamente permitidas.
: :
Asf pues, pretender deducir la teorfa estricta de la culpabili

dad de las premisas finalistas constitufa de antemano una tenta
tiva inidonea y habfa de conducir directamente a una guerra con
"frentes cambiados. Con todo, e independientemente de ello, la
intensa discusion habida al respecto ha ensenado que la estruc
tura logico-objetiva de la finalidad no puede vincular al legislador
al decidir problemas de error, pues tal decision es concebible
con la mas variada ordenacion y, finalmente, debe ser guiada
por consideraciones polfticocriminales. Asimismo, ha puesto de
relieve que las manifestaciones contrarias del finalismo implica
ban una excesiva sobrecarga del razonamiento logico-objetivo
que, con el paso del tiempo, ponfan en descredito incluso el nu
cleo central de tal criterio, que en sf esta justificad0 91 •
90 Das deutsche Strafrecht, cit. (nota 75), pp. 74-75.

91 Cfr. al re8pecto, detalladamente, ROXIN, ZStW, 74 (1962), pp. 515 88.; 76 (1964),
pp. 58288.
cc) La "sobreexaltacion" de la posicion finalista, perceptible

ya en la teorfa del error, no fue lIevada a terminG consecuente
mente en el ambito del injusto por el propio WELZEL, sino que ha
tenido lugar en los ultimos anos, de la mana de su escuela. Asf,
ZIELINSKI ha seguido desarrollando la idea de Welzel de comple
tar el concepto de injusto referido puramente al resultado (el des
valor del resultado) con el injusto personal (desvalor de la ac
cion) hasta elaborar una doctrina del injusto referida puramente
a la prohibicion y la accion. En ella, el resultado (Ia lesion del
bien jurfdico) conserva unicamente el significado de condici6n
objetiva de punibilidacfJ2 y el prototipo del injusto se sitUa en la
tentativa inid6nea. HORN ha tratado de delimitar el concepto de
peligro (concreto) -que pasa a ocupar ellugar central del interes,
en virtud de la reduccion de los delitos de resultado a delitos de
peligro- mediante la definicion puramente naturalfstica de que,
en el, la ausencia de un resultado previsible sobre la base de
una ley causal abstracta no puede ser explicada en virtud de una
ley de imposibilidad mas especial 93 • Y, por su parte, STRATENWERTH
y JAKOBS han extrafdo las consecuencias absolutamente mas ra
dicales para-los delitos imprudentes, al hacer dependiente la pro
pia tipicidad de la capacidad individual del autor de evitar la le
92 En Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, 1973, pp. 143, 172 SS.,

200, 208 ss. y passim; analogo ya Armin KAUFMANN, FS f. Welze/, 1974, pp.
410-411, asf como en ZfRvgl.,1964, pp. 44, 54-55 = Strafrechtsdogmatik
zwischen Sein und Wert, 1982, pp. 136-137. Para la crftica, dr. SCHONEMANN,
FS. f. Schaffstein, 1975, pp. 171 sS.; fd., JA 1975, pp. 511-512; STRATENWERTH,
FS f. Schaffstein, pp. 176 SS.; GALLAS, FS f. Bockelmann, 1979, pp. 161 SS.;
WOLTER, op. cit. (nota 21), pp. 113 SS.; HiRSCH, ZStW, 94 (1982), pp. 241 SS.;
MVLONOPOULOS, Uber Verhaltnis von Handlungs- und Erfolgsunwert im Strafrecht,
1981, pp. 67 SS.
93 Konkrete Gefahrdungsdelikte, 1973, pp. 144 SS., 159 SS.; dr., en sentido crltico,
SCHONEMANN, JA, 1975, pp. 795-796; WOLTER, op. cit. (nota 21), pp. 237 SS. En
cambio, .Ia nueva concepci6n finalista de los delitos de omisi6n, debida a Armin
KAUFMANN (Die Dogmatik de Unterlassungsdelikte, 1959) no se cuenta entre
los ejemplos, mencionados en el texto, de exacerbaci6n del sistema finalista.
En efecto, su crftica no puede tener lugar a partir de sus propias premisas ni
de decisiones claras del C6digo penal vigente, sino s610 en el marco de una
determinada interpretaci6n del Derecho en vigor.
..
62 CUESTIONES BASICAS DEL DERECHO PENAL, EN LOS UMI3RALES DEL TERCER MILENIO
si6n del bien jurfdico, allanando la fundamental separaci6n entre

deber general y poder individual quese hallaba en la base de la
moderna sistematica jurfdico-penaI 94 .
Todo esto son variantes, fascinantes desde el punto de vista
cientffico, de un sistema del Derecho penal concebible, pero no
constituyen una adecuada reconstrucci6n sistematica de nues
tro Derecho vigente. Este, por un lado, no declara a la tentativa
prototipo fundamental del comportamiento punible, sino que s610
la castiga excepcionalmente (dr. § 23, parrafo 1); ademas, ha
:.; . tomado la distinci6n, fundamental y Ilena de sentido, entre injus
. ~';
to y culpabilidad como punta de anclaje de numerosos enuncia
dos materiales (dr. §§ 11, parrafo 1, num. 5; §§ 26-29; § 32;
entre otros muchos); y, finalmente, se concreta, en el ambito de
los delitos de peligro, tan sumamente importante para la polftica
criminal modema, no mediante teor/as naturalistas de la causal i
dad, sino unicamente a traves de principios normativos; asf, la
definici6n de peligro como "probabilidad de un resultado de le
si6n ya no evitable mediante las acostumbradas precauciones"95.
La radicalizaci6n de la teor/a finalista de 10 injusto personal
amenaza, pues, con destruir de nuevo los progresos que esta
corriente ha reportado al sistema del Derecho penal y, con ello,
94 Gfr. STRATENWERTH, Strafrecht, I, 3.a ed., 1980, n. °8 marginale8 109788.; JAKOBS,

Studien zum fahrJiissigen Erfolgsdelikt, 1972, pp. 4888., 5588.; rd., Teheran
Beiheft zur ZStW, 1974, pp. 20-21, nota 45. Gfr., crfticamente, SCHUNEMANN, FS
f. Schaffstein, 1975, pp. 161 88.; id., JA, 1975, pp. 513 ss.; ademas, 80bre la
replica de SAMSON, en Sf(, cit. (nota 19), anexo al § 16, n.08 marginales 13 ss.,
y STRATENWERTH, op. cit., n.08 marginale8 1094 S8., convincentemente HIRSCH,
ZStW, 94 (1982), pp. 267 88. Sobre que la concepci6n de STRATENWERTH y
JAKOBS acaba par conducir a un allanamiento de la diferencia -como tal nunca
discutida en la concepci6n de fa doctrina final de la acci6n- entre los niveles
sistematicos del injusto y de fa culpabitidad, es p08ible citar nada menos que
a WELZEL, que, si bien 808tuvO esta concepci6n en los primero8 tiempos de la
doctrina finalista de la acci6n, luego la rechaz6 (cfr. Abhandlungen, cit. -nota
27-, pp. 110-111, 180-181).
95 Gfr., al respecto. SCHUNEMANN, JA, 1975, pp. 796-797, y, partiendo de el, DEMUTH,
Der normative Gefahrbegriff, 1980, pp. 203-204. De modo analogo, WOLTER,
op. cit. (nota 21), pp. 22388., a8f como ya en JuS. 1978, pp. 74888.
...
marca el punta a partir del cualla doctrina finalista, durante largo

tiempo en progresi6n, ya no ofrece futuro alguno a la sistematica
penal.
5. LA "TELEOLOGlA" Y EL FUTURO DEL SISTEMA DEL DERECHO PENAL
a) Es posible interpretar que la tendencia finalista hacia un

constructivismo asentado sobre un numero reducido de axiomas,
expuesta en las Ifneas anteriores, en la medida en que incita a la
replica, constituye el estfmulo desencadenante de la fase mas
reciente del pensamiento jurfdico-penal. Esta, que, por el mo
mento, se ha.llatodavfa en perfodo de desarrollo, puede ca.lificar
se de "teleoI6gica" 0 "funcional". Por 10 que hace a aquella ten
dencia, si bien se acuna de modo especial en los ultimos desa-:
rrollos de la escuela de WELZEL, resulta ya perceptible en el pro
pia cuerpo doctrinal welzeliano: asf, por ejemplo, cuando este
autor acentl.Ja el metoda deductivo-axiomatico del finalismo y cree
probar, por ejemplo, la incorrecci6n de la teorfa limitada de la
culpabilidad con el argumento de que las causas de justificaci6n
no excluyen la tipicidad, sino la antijuridicidad; motivo por el que
la err6nea suposici6n de una causa de justHicaci6n no excluirfa
el dolo tfpico, sino simplemente el conocimiento de la antijuridici
dad 96 • En efecto, con ello se eluden las numerosas alternativas y
diferenciaciones valorativas que en esta materia se ofrecen al
legislador, hasta el punto que la postergaci6n de las considera
ciones polftico-criminales resulta apenas inferior a 10 que habfa
sido tfpico del naturalismo jurfdico-penal. De ahf que la exigen
cia de que la construcci6n conceptual atienda tambien a los fines
de la dogmatica se convirtiera en el lema del nuevo movimiento
del pensamiento dogmatico jurfdico-penal. Independientemente
del meritorio, pero doctrinario, proyecto de un "sistema teleol6gi
co del Derecho Penal" por SCHMIDH.AUSER 97 , en el ana 1970 ROXIN
96 Das neue Bild, cit. (nota 75), pp. 70-71, can ulteriores referencias.
97 Strafrecht Allgemeiner Teil, 2.a ed~, 1975, pp. 139 ss. y passim; dr. al respecto
la crftica de ROXIN en ZStW, 83 (1971), pp. 369 ss. SCHMIDHAuSER formul6 el
- -- ----
anuncia el programa de una reconciliacion de "Polltica criminal y

sistema del Derecho penal" e inicia el esbozo de los primeros
pormenores de su realizacion 98 .
aa) ROXIN parte de las tres eXigencias fundamenta/es que
cabe dirigir a un sistema fructffero, a saber, orden conceptual y
claridad, referencia a la realidad y orientacion a las finalidades
polftico-criminales. Ello implica, a su juicio, la necesidad de lIe
var a termino la unidad sistematica de Derecho penal y polftica
criminaltambien en el sene de la teorfa del delit0 99 • Asf pues, de
10 anterior deduce que las concretas categorfas del delito (tipici
;,.:
dad, antijuridicidad y culpabilidad) deben contemplarse, desarro

lIarse y sistematizarse desde el principio a partir de su funcion
politico-criminal. En esta linea, asocia al tipo, como motivo cen
tral, la determinabilidad de la ley penal conforme al principio del
nul/urn crimen; a la antijuridicidad, el ambito de soluciones socia
programa de un sistema del Derecho penal orientado a los fines muy clara
mente ya en el Gedachtnisschrift f. Radbruch (1968, p. 276): "Tenemos que
preguntar a los elementos del delito, desde el principio, por la pena, como
consecuencia jurfdica." Cfr., ademas, id., en FS f. WiJrtenberger, 1977, pp. 91
ss., asf como fa propuesta de un sistema funcional elaborada por MIR PUIG (en
ZStW, 95 -1983-, pp. 413 ss.), el cual, ciertamente, debido a una absolutiza
cion de la norma de determinacion, lIega a las mismas soluciones que el
finalismo radical (ibid., pp. 423 ss., 433 ss.).
98 En Kriminalpolitik und Strafrechtssystem (2.a ed., 1973). Aunque, como
JESCHECK ha observado, en sf correctamente (en ZStW, 93 -1981-, p. 24), no
se trata (todavfa) de un "nuevo sistema", en el sentido de una nueva topograffa
de los presupuestos del delito, ciertamente la nueva orientaci6n de los
principios de construcci6n del sistema iniciada por ROXIN sienta las bases de
una nueva base del sistema (aqui lIamada "racional orientada a los fines").
Mientras tanto, el sistema dominante en la actualidad (dr. al respecto JESCHECK,
op. cit., pp. 19 ss., con ulteriores referencias) debe todos sus contenidos
esenciales al fina/ismo (correctamente, HiRSCH, ZStvv, 93 -1981-, pp. 840-841),
por 10 cual tampoco ha sido presentado en el texto como un perfodo autonomo
del razonamiento sistematico en Derecho penal.
99 Op. cit. (nota 98), p. 10. Sobre la relaci6n de dogmatica y polftica juridica,
desde la perspectiva de la teoria de fa ciencia y la teoria del sistema, que
ROXIN no ha problematizado mas alia, cfr. W. HASSEMER, Strafrechtsdogmatik
und Kriminalpolitik, 1974, p. 194 Y passim.
les de los conflictos; y a la culpabilidad, la necesidad de pena

resultante de consideraciones preventivas lOO.
Mediante esta vinculaci6n de los concretos niveles sistema
ticos a diversos valores rectores, ROX1N obtiene -en fructffero de~
sarrollo del neokantismo, que se qued6 anclado en el relativismo
axiol6gico- Ifneas especf"ficas de concreci6n, que conducen a la
progresiva diferenciaci6n de las tres categorfas del sistema. Asf,
por ejemplo, de la referencia del tipo al principio del nul/urn cri
men obtiene la conclusi6n de que la cuesti6n de la autorfa no
puede ser respondida de la mana de la teorfa subjetiva, que deja
campo Iibre al arbitrio del juez, sino s610 a partir de la doctrina
objetivo-material del dominio del hecho; y, por otro lade, que la
inclusi6n del dolo en el tipo se deriva ya del mandato de determi
naci6n propio del Estado de Derecho 101 • Asimismo, concluye que
las causas de justificaci6n, como ambito de la "solucion social de
conflictos", son expresion de la operatividad conjunta de un nu
mere Iimitado de principios materiales de ordenacion, cuya "mez
cia" especffica solo tiene' que analizarse (siguiendo el modelo
de la distincion, en la legftima defensa, de los principios de pre
valencia del Derecho, autoproteccion y proporcionalidad) para
alcanzar -en situaciones problematicas concretas, como, por ejem
plo, la legftima defensa provocada- una solucion convincente des
de perspectivas polftico-criminales y, ala vez, elaborada en el pIa
no sistematic0 102 • Finalmente, la orientacion por ROXIN del nivel sis
tematico de la "culpabilidad" a la necesidad preventiva de pena
lIeva a consecuencias de especial trascendencia, porque, segun
ella, la exclusion de la culpabilidad no debe vincularse -como se
hacfa en la concepcion tradicional- a la imposibilidad de actuar de
otro modo, sino a la ausencia de una necesidad preventivo-gene
ral 0 preventivo-especial de pena.
Para aclarar esto demos dos ejemplos concretos: Como re
sulta evidente, la imposibilidad psfquica de actuar de otro modo
100 Gp. cit. (nota 98), pp. 15-16.

101 Gp. cit. (nota 98), pp. 20-21.
102 Gp. cit. (nota 98), pp. 26-27.
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.J,I, 66 CUESTJONES BASlCAS DEL DERECHO PENAL, EN LOS UMBRALES DEL TERCER MILENIO
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no puede haber proporcionado el fundamento decisivo de la
renuncia a la pena por parte del legislador ni en los cas os de
estado de necesidad exculpante del § 35, ni en los de exceso en
la legftima defensa del § 33. En efecto, los titulares de posicio
nes especiales de deber, como policfas, soldados 0 bomberos,
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no pueden apelar al § 35, como es sabido, aunque se de en ellos
una identica shuacion motivatoria, y el § 33, por su parte, practi
ca una distincion entre motivacion agresiva y defensiva (estados
pasionales estenicos y astenicos) que resulta incomprensible
desde la perspectiva psicol6gica de la Iibertad de accion y de
motivaci6n. Asf pues, el legislador, ostensiblemente, no ha he
cho depender aquf la exculpacion de un enjuiciamiento psicolo
gico-avalorativo de la libertad de acci6n. Por contra, ha partido
de una valoracion de la respectiva motivacion y situaci6n de pre
sion, mediante la cual se remite de nuevo a la cuestion funda
mental de si, dada la situaci6n, era obligada, par razones pre
ventivo-generales 0 preventivo-especiales, una intervenci6n del
Derecho penal (como en el caso del bombero que incumple sus
deberes especiales, a frente al autor que obra en un estado pa
sional estenico, resultando conminable de modo general, par su
mal ejemplo, y peligroso de modo especia.l par sus impulsos
agresivos) 0 no (como frente al autor que obra en un estado pa
sional astenico del § 33, a frente al quivis ex populo, en el caso
del § 35)103.
bb) Esta reconducci6n de la culpabilidad a la necesidad pre
ventiva de pena, se convirti6 rapidamente en el principal campo
de discusi6n del proyecto de nuevo sistema. Por un lado, se ofre
cio mediante ella la posibilidad de una facil liquidacion de anti
guas aporias. En efecto, el tradicional concepto normativo de
culpabilidad, que remitfa al poder actuar de otro modo 104, tenfa
como premisa el libre albedrfo humano, que, segun la doctrina
103 Cfr. ROXIN, op. cit. (nota 98), pp. 33-34, as[ como [d., en FS f. Schaffstein,
1975, pp. 117-118.
104 Cfr. al respecto las referencias en nota 19.
dominante en la actualidad, no es comprobable ni de modo ge

neral ni individual 105 ; en cambio, una derivaci6n del concepto de
culpabilidad de la necesidad de pena permitfa, evidentemente,
dejar al margen el problema irresoluble de la libertad de vol un
tad 106 • Sin embargo, por otro lado, tambiem se daban -de modo
absolutamente evidente- objeciones de peso; ello tanto en 10 que
se refiere a la compatibilidad con el Derecho material vigente,
como en relaci6n con la c"uesti6n de si la reprochabilidad indivi
dual, la aportaci6n mas importante de la concepci6n normativa
de la culpabilidad, podrla ocupar, en 10 sucesivo, un lugar leglti
mo en un sistema del Derecho penal orientado tan s610 a los
principios de la prevenci6n general y la prevenci6n especial.
1. Dado que el legislador, en el § 46, ha orientado la pena a
la culpabilidad, asignando a las consideraciones preventivo-ge
nerales y preventivo-especiales simplemente una funci6n secun
daria, evidentemente desde la perspectiva de un concepto de
culpabilidad con "vinculaciones preventivas" 0 se declara la nuli
dad de tal regulaci6n 0 la compatibilidad del citado concepto con
la misma. En publicaciones posteriores, ROXIN ha optado por la
segunda Via, interpretando el § 46, de acuerdo con la jurispru
dencia, en la linea de la "teorla del espacio de juego"* y afirman
do que las necesidades de la prevenci6n general resultan ya sa
tisfechas con la pena minima dentro del marco adecuado a la
105 Cfr., al respecto, ENGISCH, Die Lehre von der Willensfreiheit in der)
strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, 2.a ed., 1965, passim;
LENCKNER, "Strafe, Schuld und Schuldfahigkeit", en GOPPINGER-WITTER (comp.),
Handbuch der forensischen Psychiatrie, t. 1, Parte A, 1972, pp. 39-40; ROXIN,
FS f. Henkel, 1974, ss.; asf como los trabajos de ACHENBACH y SCHUNEMANN
recogidos en esta obra.
106 Asf ROXIN, MschrKrim, 1973, pp. 320 Y322; fd., FS f. Henkel, 1974, pp. 185
186.
La teorfa del "espacio de juego" (Spielraumtheorie), elaborada por la
jurisprudencia alemana, entiende que la pena ajustada a la culpabilidad no es
una pena exacta, sino que ocupa el marco comprendido entre un maximo y
un mfnimo. Dicho marco constituye un "espacio de juego" por el que el juez
puede moverse, atendiendo a las necesidades preventivas, a la hora de
concretar la pena que ha de imponer. (N. del T.).
- -- - ---~ -----
culpabilidad, de modo que la pena definitiva dentro del citado

marco habra de determinarse en atenci6n exclusiva a las necesi
dades de la prevenci6n especial10 7 •
2. Por otro lado, ROXIN ha tratado de desvirtuar la crftica de
que, en un Derecho penal preventivo-general, tambien deberfan
conminarse con pena aquellos hechos que el autor individual no
habrfa podido evitar, porque de 10 contrario, dadas, en especial,
las manifiestas dificultades probatorias, no podrfa pretenderse
obtener efecto intimidatorio algun0 108 . A tal fin, ha procedido a
Iimitar los objetivos legftimos de la prevenci6n general a la deno
minada por el prevenei6n de integraei6n. Esta se reduce al "re
forzamiento de la conciencia jurfdica general mediante la satis
facci6n del sentimiento jurfdico", algo que, por otra parte, s610 es
posible si al autor se Ie hace l.Jnicamente responsable por com
portamientos reprochables, esto es, individualmente evitables109 .
ee) Asf pues, ROXIN ha mantenido el concepto tradicional de
culpabilidad, en el sentido de "reprochabilidad" (que, por su par
te, se entiende como "motivabilidad normal"), como subnivel es
pecffico en el sene del tercer nivel del sistema, que redefine como
"responsabilidad". En un esquema de esta naturaleza, el valor
rector de la prevenci6n s610 es necesario para la precisi6n del
"criterio de la normalidad" y, por 10 demas, se Ie remite a cumplir
una funci6n de complemento en la configuraci6n detallada de las
lIamadas tradicionalmente causas de exclusion de la culpabili
dad. En cambio, JAKOBS ha razonado de modo radical, hasta sus
Clltimas consecuencias, el principio introducido por ROXIN, con 10
que ha lIegado a disolver completamente el concepto tradicional
de culpabilidad en la prevenci6n general 110 . JAKOBS niega ter
107 SchwZStR, 94 (1977), pp. 463 ss.

108 Cfr. SCHONEBORN, ZStW; 88 (1976), pp. 349 ss.; BURKHARDT, GA, 1976, pp. 321
SS.; STRATENWERTH, Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, 1977, pp.
30-31.
109 FS f. Bockelmann, 1979, pp. 300-301, 305-306.
110 En Schuld und Pravention, 1976, passim.
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minantemente que la capacidad de actuar de otro modo, que la

doctrina dominante considera fundamento ontol6gico del juicio
de culpabilidad (de la reprochabilidad), constituya un estado cons
tatable, procediendo a explicarlo como una "atribuci6n que tiene
lugar porque debe procesarse un conflicto y no puede procesarse
mas que retrotrayendolo a una persona" 111 . Dado que "unicamente
el 'fin da contenido al concepto de culpabilidad" y el fin de la im
putaci6n de la culpabilidad radica en el efecto preventivo-gene
ral (en la "estabilizaci6n de la confianza en el ordenamiento, per
turbada por el comportamiento delictivo"), la culpabilidad "se fun
damenta en la prevenci6n general se mide segun esta"112. Segun
todo ello, el concepto y los concretos presupuestos de la culpa
bilidad han de desarrollarse por derivaci6n de las necesidades
preventivo-generales.
Para aclarar esto demos un ejemplo concreto: La causa de
exclusi6n de la culpabilidad por inimputabilidad en los terminos
del § 20 no ha de hallar su base en una real ausencia de la capaci
dad de Iibre autodeterminaci6n existente en los restantes miem
bros de la sociedad, ausencia que caracterizarfa a las personas
referidas en tal precepto. Por el contrario, habrfa de buscarse en
la valoraci6n de tales personas, motivada por razones preventi
vo-generales, como meros "factores perturbadores" de la socie
dad, cuyas acciones no defraudan expecta1:iva normativa algu
na, sino que se contemplan como catastrofes naturales, frente a
las cuales uno se protege mediante medidas de cuidado 0 cura
ci6n. En suma, pues, la cuesti6n de en que medida se exculpa
con arreglo al § 20 a una persona que padece una enfermedad j
mental no depende del tema ontol6gico de si goza de libertad de ;
acci6n 0 no, sino de las posibilidades terapeuticas; asf, por ejem- r
plo, la exculpaci6n de los autores impulsivos s610 ha podido em
pezar a discutirse una vez que a la medicina Ie ha sido factible
presentar f6rmulas para su tratamient0 113 .
111 Gp. cit. (nota 110), p. 20.

112 Gp. cit. (nota 110), p. 9.
113 Gp. cit. (nota 110), p. 11.
b) De este modo, el aquf lIamado "razonamiento sistematico

teleol6gico" ha sentado, a 10 largo de un decenio, las bases para
una profunda modificaci6n del sistema del Derecho penal. Esta
se caracteriza por un total alejamiento del razonamiento 16gico
objetivo del finalismo y debe contemplarse como un desarrollo
ulterior del neokantismo. En efecto, el moderno pensamiento te
leol6gico tiene en comun con aquella corriente la deducci6n de
los diferentes niveles sistematicos de los va/ores y fines que des
empeftan el papel rector. Sin embargo, se diferencia sustancial
mente de la misma por la superaci6n del relativismo axiol6gico
mediante una diferenciaci6n exhaustiva, apoyada en las cien
cias sociales, del fin de prevenci6n, que constituye hoy el valor
rector, reconocido de modo general, de la Administraci6n de la
justicia penal.
Junto a una serie (proseguida con esta colectanea) de tra
bajos menores sobre cuestiones concretas del sistema teleol6gi
co del Derecho penal, que se han ido uniendo a la obra de ROXIN
PolfUca criminal y sistema del Derecho penal, en los ultimos aftos
han aparecido tres publicaciones extensas. En elias se han de
sarrollado de modo exhaustivo, en 10 relativo al ambito respectiva
mente investigado, las consecuencias materiales que se derivan
del nuevo principio sistematico.
aa) As" y con la finalidad de obtener una "teorfa teleol6gi
ca de la acci6n y de la imputaci6n"114, WOLTER ha definido el
concepto de injusto en los delitos de resultado como la crea
ci6n de un riesgo prohibido por el ordenamiento jurfdico junto
con la producci6n de la lesi6n de un bien jurfdico basada en
aquel riesg0 115 . Su esquema supone el contrapunto de la perso
nalizaci6n y sUbjetivizaci6n del concepto de injusto, llevadas a
termino por el finalismo radical, en un doble aspecto: por un
lado, el prototipo del desvalor de la acci6n no viene constituido,
segun WOLTER, por la tentativa inid6nea, sino por la puesta en
114 Cfr. WOLTER, op. cit. (nota 21), p. 17.

115 WOLTER, op. cit. (nota 21), p. 29.
[NTRODUCCION AI. RAZONAMIENTO SISTEMATICO EN DERECHO PENAL 71
peligro objetivo1 16 ; por otro, al desvalor del resultado no s610 se

Ie devuelve su funci6n constitutiva en el marco del injusto, sino
que incluso se Ie independiza material mente del injusto perso
nal, mediante una imputaci6n puramente objetiva 117 . De este modo
resulta factible una reconstrucci6n sistematicamente adecuada
de los diferentes tipos delictivos creados por el legislador en el
sene de un concepto de injusto que se concreta de diversas mane
ras 118 ; y, ala vez, mediante la renovada inclusi6n en el ambito del
injusto del factor del resultado, que tan importante funci6n cum
pie en el Derecho vigente, se hace posible evitar que el proble
ma material y el sistematico discurran cada uno por su lad0 119 .
bb) EI intento de FRISCH de definir de nuevo el dolo como
"concepto funcional"120 tambien debe situarse en el marco del
razonamiento sistematico-teleoI6gic0 121 , del cual FRISCH extrae
amplias consecuencias, que Ilegan casi a "poner patas arriba" la
dogmatica tradicional del dolo. En su opini6n, dado que el objeto
funcional del dolo no es el tipo, sino el comportamiento tfpic0 122 ,
no es posible hablar de la existencia de un elemento voluntativo
en el dolo ni siquiera de un dolo eventual en el sentido clasic0 123 .
116 Cfr., por ejempJo, WOLTER, op. cit. (nota 21), p. 37, sobre la prohibici6n de
poner en peligro como contenido de la norma de conducta.
117 Sobre la separaci6n de imputaci6n objetiva y personal, dr., por ejemplo,
WOLTER, op. cit. (nota 21), pp. 177-178.
118 Cfr. la c1asificaci6n de los numerosos tipos de injusto en WOLTER, op. cit. (nota 21),
pp.65-66.
119 En el trabajo que se recoge infra, WOLTER ofrece una panoramica de las nuevas
perspectivas materiales que ello posibilita.
120 Asi, FRISCH, Vorsatz und Risiko, 1983, p. 47.
121 Cfr. FRISCH, op. cit. (nota 120), p. 32, sobre el procedimiento funcional, pp. 47
ss. sobre el nexo teleol6gico, asi como p. 505, sobre la necesidad de un
sistema funcional, asentado sobre la distinci6n entre norma de conducta y
norma de sanci6n. De todos modos, junto a ello advierte FRISCH tambien un
componente de orientaci6n a valores: dr. ibid., pp. 51 ss.
122 Cfr. FRISCH, op. cit. (nota 120), pp. 101, 115.
123 Asi FRISCH, op. cit. (nota 120), pp. 411 ss., 494 ss. y passim. Analogo, KINDHAuSER,
ZStW96 (1984), pp. 1,21 ss., sobre la base de una reconstrucci6n del concepto
de acci6n desde perspectivas de filosofia del lenguaje.
Ii:
Mas bien es necesario y suficiente que el sujeto tenga conoci

miento de la peligrosidad de su comportamiento, y de que esta
ya no es tolerada por la ley124. Algo que resulta del fundamento
de la pena por delito doloso: la sanci6n agravada de una "deci
si6n que se desv!a de las normas de conducta relevantes para el
tipo"125. En los delitos de resultado, este desvalor del comporta
miento antinormativo consiste en el riesgo de menoscabo de bie
nes jurfdicos que caracteriza objetivamente al comportamiento
del autor 126 ; as! pues, tambien el comportamiento tfpico debe de
finirse, con independencia del resultado, aludiendo al riesgo de
concurrencia de los elementos tfpicos 127 , de manera que la posibili
dad de concurrencia de los elementos tfpicos, a juzgar ex ante
desde la perspectiva del autor, pone en funcionamiento la prohi
bici6n de actuar 128 .
Para aclararlo demos dos ejemplos: EI autor que pone en
peligro una vida humana ajena por encima de los Ifmites del ries
go permitido y se apercibe de ello, lesiona de este modo la nor
ma de conducta que FRISCH deriva del tipo de homicidio (no po
ner en peligro la vida de otros); pero, a la vez, y debido a su
conocimiento de la peligrosidad de su acci6n, adopta una deci
sion desviada respecto a la norma de conducta relevante para el
tipo, con 10 cual resulta que obra dolosamente. Lo mismo vale en
el caso de quien seduce a una muchacha para yacer con ella,
pese a advertir la posibilidad de que su vfctima no haya cumplido
los dieciseis arios de edad. En efecto, segun FRISCH; la posibili
dad, determinada desde la perspectiva del autor, de que concu
rran los elementos tfpicos del § 182 ya desencadena la prohibi
cion de seducir, es suficiente un mere conocirniento de la posibi
lidad para atribuir al autor el dolo del comportamiento tfpico .
.I
1, 124 Asf FRISCH, op. cit., (nota 120), pp. 118 ss., 162 ss.
I'I 125 As! FRISCH, op. cit. (nota 120), p. 109 Y passim.
126 Donde la idoneidad objetiva debe ser enjuiciada desde la perspectiva del
autor: dr. FRISCH, op. cit. (nota 120), pp. 93, 124, 127.
127 Asf, FRISCH, op. cit. (nota 120), pp. 352 ss.
128 Cfr. FRISCH, op. cit. (nota 120), p. 361, asf como, del mismo modo, para las
causas de justificaci6n en p. 448.
FRISCH advierte una ventaja especial de la sustitucion del con

cepto tradicional de dolo, en el sentido de "aceptar el resultado
tal como venga"*, por el "conocimiento del riesgo tfpico", en el
hecho de que, en adelante, a la hora de determinar el objeto del
dolo, podra tenerse en cuenta la circunstancia de que el nivel de
tolerancia de riesgos es diferente en los diversos tipos concre- .
'los; y ello sin dejar el concepto de dolo a merced de la Parte
Especial 129 • Este progreso material s610 ha sido posible a partir
del reconocimiento de la autonomfa sistematica del comporta
miento tfpic0 130 •
cc) Finalmente, en su Tratado, aparecido en 1983, JAKOBS
emprende la tarea de una general renormativizacion de los con
ceptos sistematicos de la Parte General del Derecho penal. En
su opinion, dado que la dogmatica jurfdico-penal de base ontolo
gica se ha quebrada absolutamente, es precise lIenar de conte
nido la totalidad de conceptos dogmaticos a partir de las funcio
nes del Derecho penal; asf, conceptos como los de causalidad,
poder, capacidad, culpabilidad, entre otros, perderfan su conte
nido prejurfdico, surgiendo unicamente por relacion con las re
* "Inkaufnahme des Erfolges": Esta expresi6n alemana, diffcil de traducir, signi

ficarfa que el resultado "se ha tomado en la compra". GIMBERNAT (Estudios de
Derecho penal, 2.a ed., Madrid, 1981, p. 179, nota 16) senala que el origen de
la expresi6n se halla en la argucia de algunos comerciantes que vinculan la
venta de mercancfas deseadas a que el c1iente adquiera otros productos de
poca demanda. Estos productos no deseados "se toman en la compra" no se .,,:.
quieren directamente, pero se pecha con su compra al desear comprar aque

: ~
1I0s otros a los que van unidos. Por su parte, MIR (traducci6n del Tratado de
Jescheck, I, Barcelona, 1981, p. 406, nota) alude a que la expresi6n significa
que, cuando alguien, tras sopesar pros y contras, decide comprar una cosa,
se entiende que fa toma tal cual esta, aunque alguna de sus caracterfsticas
pueda no resultar deseable. En todo caso, la expresi6n se ha difundido para
designar las situaciones de dolo eventual, en las que el autor no pretende
directamente la producci6n del resultado tfpico, perc su intenci6n de alcanzar
otro determina que "cargue" con la eventualidad de que tambien se produzca
el referido resultado tfpico (N. del T.).
129 Cfr. FRISCH, op. cit. (nota 120), pp. 492-493.
130 Cfr. al respecto, FRISCH, op. cit. (nota 120), pp. 502-503.
74 (UESTIONES BASICAS DEl DERECHO PENAL, EN LOS UMBRALES DEL TERCER MILENIO
gulaciones jurfdico-penales 131 • De esta manera, la concepci6n de

JAKOBS significa un sorprendente renacimiento de la teorfa de la
construcci6n de conceptos del neokantiano LASK, tan vehemen
temente combatida -y con exito durante, casi cinco decenios- por
WELZEL. Sin embargo, frente a la recepci6n de aquel sistema,
producida a comienzos de siglo (vid. s.upra, 111.2), el de JAKOBS
muestra dos ventajas sustanciales: por un lado, JAKOBS se pone
a salvo de caer en el relativismo axiol6gico mediante el reconoci
miento de la prevenci6n general, en el sentido de ejercitamiento
en la fidelidad al Derecho, como funci6n preponderante del ius
puniendi del Estad0 132 ; por el otro, al proceder a la funcionaliza
ci6n de los conceptos dogmaticos, puede apoyarse en las cate
gorfas de la teorfa sociol6gica de los sistemas 133 .
Dada la pretensi6n de JAKOBS de proceder a una renormati
vizaci6n general del sistema, no resulta posible en esta panora
mica una transcripci6n de las numerosas consecuencias mate
riales de su perspectiva; valga por ello, a tftulo de ejemplo, una
remisi6n a la polemica sobre la dogmatica de la culpabilidad de
JAKOBS que puede hallarse en esta obra, en los trabajos de
ACHENBACH y SCHONEMANN 134 .
c) En 10 que hace al futuro desarrollo del sistema del Dere

cho penal, unicamente cabe aventurar el pron6stico de que dis
currira bajo el signa de una ulterior elaboraci6n y depuraci6n del
razonamiento teleol6gico (funcional), cuyas posibilidades y tras
cendencia no han side agotadas, ni siquiera parcialmente, en la
discusi6n habida hasta la fecha. Dado que el pensamiento jurfdi
131 Asf, textualmente, JAKOBS, Strafrecht Allgemeiner Teil, 1983, pp. V-VI.
132 Cfr. JAKOBS, op. cit. (nota 131), pp. 8-9.
133 Cfr., a tftulo de ejemplo, la definicion del sujeto mediante la responsabilidad,
la definicion de la culpabilidad mediante los fundamentos motivatorios respecto

de los que el autor debe ser contemplado como responsable, y la definicion
de las posiciones de garante mediante la referencia a debe res por
responsabilidad organizativa y por responsabilidad institucional: JAKOBS, op.
cit. (nota 131), pp. V, 397 Y 660.
134 Cfr. infra, pp. 113 Y ss., 124 Y ss.
co-penal teleol6gico no establece de modo axiomatico un con

creto canon de hip6tesis materiales y sistematicas, sino que ex
presa mas bien un determinado metodo de construcci6n del sis
tema, asf como de obtenci6n de conocimientos materiales, sera
precise -como prueban los trabajos contenidos en esta obra- un
perfodo de discusi6n antes de que queden establecidos los per
files de tal razonamiento y de sus hip6tesis materiales. Con inde
pendencia de las numerosas cuestiones de detalle que, en par
te, constituyen el objeto de los trabajos que siguen, se hace pre
ciso proporcionar una soluci6n, todavfa no alcanzada en la dis
cusi6n habida hasta el momento, a cuatro problemas fundamen
tales: el status 16gicode los materiales del sistema del Derecho
penal; la aplicaci6n 0 no, en 10 sucesivo, de los elementos siste
maticos tradicionales; el metodo de diferenciaci6n en detalle y
de concreci6n; y el papel de la teorfa de las normas.
aa) En el inicio de cualquier intento de construir un sistema
del Derecho penal se halla la cuesti6n de si los materiales de
dicho sistema han de tomarse del/enguaje descriptivo odel pres
criptivo, esto es, de si los elementos de dicho sistema estan cons
tituidos por valores 0 por estados descriptibles empfricamente.
Mientras que el naturalismo y el finalismo tomaron como punta
cardinal del sistema las estructuras 6nticas (esto es, preexistentes
ala valoraci6n jurfdico-penal), desde el punta de vista neokantiano
o teleol6gico el punta de partida debe venir dado por un valor 0
un fin (esto es, un objetivo reconocido como valioso y, por ellO,
digno de ser perseguido). Asf pues, y a partir de la convincente
crftica a la lIamada falacia naturalfstica, se sigue que 10 primero .<".
que debe hacerse es hallar los criterios valorativos determinan

tes. Debido a la dependencia de las cuestiones sistematicas res
pecto de las materiales ("adecuaci6n" del sistema "al sustrato"),
resulta precise, ante todo, ponerse de acuerdo sobre que pianos
valorativos independientes, esto es, no reconducibles recfpro
camente, subyacen al Derecho vigente en la ReplJblica Federal
de Alemania. En este sentido, podrfa responder a una adecuada
reconstrucci6n del Derecho vigente el partir de dos pIanos
valorativos independientes: de una desvalorizaci6n objetiva es
pecialmente intensa (especfficamente penal) del hecho; y de la
responsabilidad individual del autor por dicho hecho. Cada una

de estas dos valoraciones basicas puede desdoblarse, a su vez,
en dOs subvaloraciones: s610 es posible hablar de una desvalori
.I ~
zaci6n especfficamente jurfdico-penal (de "injusto penal") cuan
do, en primer lugar, el hecho esta prohibido y, en segundo lugar,
resulta indeseable en medida Gualificada (es decir, cuando un
bien jurfdico que merece protecci6n ha sufrido un menoscabo
relevante y la protecci6n penal contra el concreto ataque se mues
tra adecuada, necesaria y proporcionada). Por su parte, la res
ponsabilidad subjetiva requiere, en primer lugar, que el hecho
fuera realmente evitable para el autor individual (= que Ie fuera
reprochable) y, en segundo lugar, que la motivaci6n delhecho
este desvalorada de forma cualificada (= que genere una nece
sidad de pena).
En definitiva, pues, los materiales elementales del sistema
del Derecho penal vienen constituidos por predicados de valor, a
saber, el injusto penal y la responsabilidad. En ambos cas os se
,
I
trata de expresar un desvalor cuali'ficado, de manera que el con
I' cepto de "injusto penal", en el sentido acogido aquf, incorpora la
categorfa tradicional de la antijuridicidad, como aspecto parcial,
en la misma medida en que el concepto de responsabilidad 10
hace con el tradicional entendimiento de la culpabilidad como
"posibilidad de actuar de modo distinto".
bb) De esta dicotomfa de las valoraciones basicas jurfdico
penales se desprende que unicamente un sistema bipartito sa
tisface las exigencias 16gicas, de manera que, del tradicional sis
tema tripartito 0 cuatripartito (tipicidad, antijuridicidad y culpabili
dad, adem as de, eventual mente, la acci6n), tan s610 dos ele
mentos -esto es, el injusto y la responsabilidad- pueden confor
mar la base del sistema teleol6gico del Derecho penal. Tanto la
tipicidad como la antijuridicidad, en el sentido de un mere "estar
prohibido" deducible tambien de otros sectores del Derecho, pue
den concebirse como categorfas derivadas del injusto especffico
del Derecho penal, y, por tanto, inadecuadas para constituir los
elementos basicos. En el caso del tipo, ello se sigue del hecho
de que el mismo, como descripci6n de la materia de prohibici6n,
no constituye otra cosa que un medio heurfstico de ayuda para la
fNTRODUCClON AL RAZONAMIENTO SISTEMATICO EN DERECHO PENAL 77
obtenci6n del injusto penal especffico, y, precisamente debido a

este diverse status 16gico, no puede colocarse en el mismo nivel
que el injusto. En 10 que hace a la "mera" antijuridicidad, por su
parte, identica consecuencia resulta del hecho de que la misma
es condici6n necesaria, perc no suficiente, del injusto jurfdico
penal especffico, e igualmente constituye tan s610 un medio de
ayuda para su obtenci6n.
Asf pues, en la exigencia de tipicidad y antijuridicidad del
comportamiento se reHeja unicamente el procedimiento practi
cable de examen: determinar el injusto penal (positivamente)
mediante la realizaci6n tfpica y (negativamente) a traves de la
ausencia de causas de justificaci6n, al igual que en la culpabili
dad cabe distinguir, de modo puramente pragmatico, entre un
tipo positive de la culpabilidad y la ausencia de causas de exclu
sion de la culpabilidad. La tipicidad y la ausencia de causas de
justificacion constituyen, pues, diferenciaciones pragmaticas del
plano valorativo del "injusto penal especffico". Por este motivo,
esta absolutamente fuera de lugar, en un sistema jurfdico-penal
teleologico, que se pretenda atribuir al tipo de injusto -como JAKOBS
continua haciend0 135 - "una especffica unidad de sentido jurfdico
independiente de una situaci6n justificante dada", fundamentan
dolo con el viejo argumento de WELZEL de que no es 10 mismo
135 Gp. cit. (nota 131), p. 133. Tampoco la idea de ROXIN de funcionalizar el tipo a
partir del principio de nulla poena y de concebir la antijuridicidad como el
plano de la solucion jurfdica de los conflictos (en Kriminalpolitik und ,,'
Strafrechtssystem, pp. 16, 24 Y passim) puede fundamentar la autonomfa
sistematica del plano basico. En efecto, el principio de nulla poena del ar
ticulo 103 1/ de la Ley Fundamental no constituye el principio rector de la
concrecion del injusto penal especffico, sino un limite constitucional a la crea
cion del Derecho por el legislador y el juez; por ello, sus efectos sobre el
sistema del Derecho penal son meramente reflejos. Por 10 que hace a la "so
lucion de conflictos", esta no expresa tampoco un valor rector, sino solo un
ambito problematico; de manera que no aporta nada a la construccion del
sistema (dr. crfticamente tambien el trabajo de AMELUNG, infra). La diferencia
entre el tipo y las causas de justificacion radica mas bien (simp/emente) en
que en el tipo se expresa la danosidad social, mientras que en las causas de
justificacion se tipifica la utilidad social.
I
78 CUESTIONES B;\SICAS DEL DERECHO PENAL, EN LOS UMBRALES DEL TERCER MILENIO
matar a un mosquito que dar muerte justificadamente a un hom

bre. En efecto, desde la perspectiva del valor basico determinante,
: ,i
I
es decir, del injusto penal, ambos casos merecen el mismo juicio,
de modo que la distinci6n existente entre ellos s610 puede repro
ducirse sistematicamente en un nivel posterior de diferenciaci6n.
En consecuencia, y dado que tam poco la acci6n puede figu
rar en el nivel fundamental del sistema del Derecho penal, integra
do por los predicados de valor, sino, a 10 sumo, en el siguiente
plano (de desnormativizaci6n), la base del sistema (0 -segun cual
sea la perspectiva- el plano superior de la piramide conceptual)
corista tan s610 de "injusto" y IIresponsabilidad". Todas las demas
distinciones sistematicas tradicionales aparecertm en las sucesi
vas concreciones y diferenciaciones de tales elementos basicos.
cc) La referida concreci6n s610 puede y debe tener lugar por
la vfa de una interpretaci6n de las decisiones dellegislador que,
paso a paso, indique aquellos estados descriptibles en terminos
empfricos para los cuales resulta correcta la valoraci6n de refe
rencia. En otras palabras, debe inquirirse a prop6sito de que es
tados de cosas, caracterizables en lenguaje descriptivo y asen
tados en el mundo de la vida social, puede hablarse de la exis
tencia de un injusto especfficamente jurfdico-penal y de una re
prochabilidad general e individual. En principio, en nuestro orde
namiento jurfdico, orientado al primado de la legislaci6n, consti
tuye una prerrogativa del legislador la practica de esta "desnor
· mativizaci6n, mediante la especificaci6n de las situaciones que
realizan la valoraci6n de partida". A tal fin, el legislador procede
general mente caracterizando las situaciones a las que pretende
referirse en los terminos del lenguaje ordinario 0 en un lenguaje
· tecnico que se ajuste de modo especffico a aquellos estados de
cosas. En la medida en que los estados de cosas a considerar
quepan en el nucleo conceptual de los terminos empleados por
el legislador y, de este modo, resulten caracterizados de forma
· inequfvoca 136 , el sujeto encargado de aplicar el Derecho se halla
136 Cfr. por todos SCHUNEMANN, FS f. Klug, I, 1983, pp. 169 ss., con numerosas
referencias ulteriores.
INTRODUCCJON AL RAZONAMIENTO SISTEMATICO EN DERECHO PENAL 79
vinculado a ello y no esta autorizado a adoptar una decisi6n pro

pia que corrija la del legislador. Ahora bien, en la medida en que
esto no sea asf (algo que en la Parte General del Derecho penal,
debido a los amplios campos de significado que muestran los
terminos empleados por ellegislador, sucede muy frecuentemen
te), el sujeto que aplica el DereCho esta autorizado y obligado a
cerrar en forma creadora los espacios que la decisi6n legislativa
ha dejado abiertos; una tarea en la que tiene una importancia
trascendental desnormativizaci6n mediante la reduccion defines
a medias, es decir, mediante la determinaci6n de los estados de
cosas que corresponden al fin de un determinado instituto jurfdi
co. Se trata aquf, sin excepci6n, de decisiones materiales que, si
bien revisten un caracter prejudicial para el sistema del Derecho
penal y tambien deben poder someterse al principio de coheren
cia garantizado por el sistema, desde luego no pueden ser susti
tuidas por una deducci6n puramente intrasistematica.
Aclaremos este proceso de desnormativizaci6n de la mana
del concepto de culpabilidad en sentido estricto: Dado que el jui
cio normativo acerca de la reprochabilidad individual implica la
constataci6n empfrica de la posibilidad individual de actuar de
otro mod0 137 , ellegislador, a partir de la premisa del general libre
albedrfo humano, ha emprendido el' intento de caracterizar en el
§ 20 StGB, con la ayuda de terminos que en parte pertenecen al
lenguaje ordinario yen parte allenguaje tecnico de la psiquiatrfa
y la psicologfa, aquellos estados en los que no se puede partir
de la existencia de una libertad de autodeterminaci6n en el au
tor. Por tanto, en la medida en que el nucleo conceptual de las
expresiones utilizadas en el § 20 sea suficiente, esta fuera de
lugar un recurso corrector al valor principal (que, a su vez, ha
brfa de reconstruirse a partir de la decisi6n legislativa) y tanto
mas el recurso al fin de la instituci6n total "Administraci6n de
Justicia". Tales medios de ayuda para una obtenci6n creadora
dsl Derecho son Ifcitos y oportunos s610 en el caso de que se
trate de rellenar los ambitos de significaci6n de los terminos le
137 Cfr., al respecto, el trabajo de SCHUNEMANN, infra.

80 CUESTIONES BAsI CAS DEL DERECHO PENAL, EN LOS UMBRALES DEL TERCER MILENIO
gales. Asf pues, se acaba en una peligrosa exageracion del ra

zonamiento orientado a los fines, comparable al finalismo radical,
cuando, como JAKOBS, se sostiene la concepcion de que "para la
determinaci6n de la culpabilidad es preciso negociar que medida
: _.,
de coaccion social puede cargarse al autor afectado por la impu
taci6n de culpabilidad y cuantos rasgos perturbadores del autor
deben ser aceptados por el Estado y por la sociedad 0 soporta
dos por terceros"138. En efecto, esta admision de una nego
ciabilidad -esto es, arbitrariedad- de los presupuestos de la cul
pabilidad no solo desprecia la prerrogativa del legislador, sino
que, por otro lado, anula la labor de desnormativizacion lIevada
a terminG ya en la ley, sustituyendo la falacia naturalista por una
falacia normativista, que niega la posibilidad de concretar con
ceptos empfricos generales, como el de "motivabilidad normal",
mediante una comprobaci6n avalorativa de los datos psicoffsicos
en el caso concreto.
Ellegislador ha practicado una desnormativizacion especial
mente profunda en los tipos de la Parte Especial que, en su con
junto, constituyen una concreci6n de la daFiosidad social que
fundamenta el injusto especfficamente jurfdico-penal. No obs
tante, para colmar los.espacios libres que queden en el significa
I
do de los terminos, debe recurrirse de nuevo, naturalmente, a
I las valoraciones rectoras. Las valoraciones rectoras, a tal fin, se
Ii especifican en el merecimiento y la necesidad de pena, y esta, a
r su vez, en la adecuacion, necesidad y proporcionalidadde la pro

teccion penal, haciendose asf manejables para una ulterior des
normativizacion 139 . i:.f"
En consecuencia, el futuro del sistema del Derecho penal
se halla en una diferenciacion material del injusto jurfdico-penal
138 En Strafrecht Allgemeiner Teil (nota 131), p. 396.

139 Cfr. at respecto, par ejemplo, SCHONEMANN, FS f. Faller, 1984, as! como ya en la
FS f. Boeke/mann, 1979, pp. 117,129 ss.; de modo detailado sobre ef elemento
especial de la "antijuridicidad penal" y su significado para las causas de
justificaci6n, GONTHER, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsaussch/uss, 1983,
pp. 103 ss., 218 S5. Y passim.
especffico y no en la separaci6n constructivista detipo yantijuri

dicidad que ha dominado la discusi6n hasta ahora. Por 10 de
mas, en el contexte de un sistema construido mediante la cons
tante concreci6n y desnormativizaci6n de dos valoraciones basi
cas, tampoco resulta extrano que una misma circunstancia des
criptible empfricamente (por ejemplo, la relaci6n psfquica del au
tor con su hecho) pueda ser relevante tanto desde puntos de
vista del injusto como de la culpabilidad; asf, que el dolo encarne,
por comparaci6n con la imprudencia, la forma mas grave tanto
de injusto como de culpabilidad 14o • En efecto, la permanente dis
cusi6n sobre si el dolo pertenece al "tipo" 0 a la "culpabilidad"
adolece de un planteamiento err6neo ya en la base: la relaci6n
psfqui9a del autor con su hecho es relevante para am bas valora
ciones de partida, de modo que s610 desde una perspectiva prag
matica 0 constructivista es correcto senalar que un dolo afirma
do ya en el marco del injusto no tiene por que volverse a analizar
a prop6sito de la culpabilidad 141 •
dd) En IJltimo lugar, se halla la cuesti6n, todavfa pendiente
de explicaci6n, de en que relaci6n se encuentra la construcci6n
del sistema del Derecho penal con la feorfa de las normas; esto
es, en especial, si la teorfa de las normas debe verse como mo
tor 0 como producto de la elaboraci6n del sistema.
Desde la teorfa de las normas de BINDING 142 , la polemica en
torno al sistema del Derecho penal ha tenido un contrapunto inin
terrumpido en las discusiones sobre las implicaciones 16gicas de
las leyes penales, que, en general, han alcanzado los siguientes
140 Cfr. ya ROXIN, Gedachtnisschrift fUr Radbruch, 1968, p. 266.

141 Ella, naturalmente, s610 a partir de la premisa de que el dolo no deba
determinarse en el ambito de la culpabilidad de modo diferente de como 10 es
en el ambito del injusto, algo que, por ejemplo, discute SCHMIDHAuSER, op. cit.
(nota 77), pp. 178-179, Y que requiere ser aclarado mas a fondo. As! hay
buenas razones para mantener el aspecto voluntativo, que FRISCH excluye del
concepto de dolo referido al· injusto, en el ambito de la referencia a la
culpabilidad [cfr. supra en el texto, en b), bb)].
142 Cfr. BINDING, Die Normen und ihre Ubertretung, 4, 1872-1919; al respecto es
basico Armin KAUFMANN, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, 1954.
I
I:,
!:
!
puntos fijos: La ley penal dirigida al juez ("norma desancion")

implica evidentemente una determinada toma de postura negati
va del legislador respecto al comportarniento del autor ("norma
de conducta"), cuya existencia, aun sin formulacion expresa, debe
ser afirmada en la medida en que es logicamente necesaria ..Cier
tamente, es indiscutible que ellegislador ha de valorar negativa
mente el comportamiento punible, pues, de 10 contrario, su san
ci6n carecerfa de sentido. Asf pues, hay una norma de valora
cion, que se refiere al comportamiento del autor, caracterizandolo
negativamente, y que precede 16gicamente a la norma de san
ci6n formulada en la ley. Ahora bien, dado que la funci6n del
Derecho penal de proteccion de bienes jurfdicos solo puede rea
lizarse haciendo surgir en los ciudadanos una motivaci6n leal al
Derecho, tambien es obvio concluir la existencia de una norma
de determinacion no escrita y dirigida a los ciudadanos, prohi
biendoles la comisi6n de acciones punibles. Pues bien, segun
que la columna vertebral del Derecho penal se situara en la nor
ma de valoraci6n 0 en la norma de determinaci6n, el concepto
sistematico de injusto apareci6 definido preferentemente mediante
elementos objetivos 0 subjetivos 143 , y, en cierto sentido, la ubica
ci6n del prototipo de injusto en la tentativa inid6nea por parte del
finalismo radical1 44 fue la consecuencia 16gica de la absolutiza
ci6n de la norma de determinacion y de la doctrina del injusto
personal pretendida con ella. Por otro lado, tambien en el moder
no razonamiento jurfdico-penal teleol6gico tienen una gran impor
tancia las consideraciones de teorfa de las normas, como se ha
puesto de relieve en la descripci6n de los trabajos de WOLTER y
FRISCH -vid. supra b), aa) y bb)-. Dado que los enunciados de
deber que mandan 0 prohfben un comportamiento determinado
(imperativos), a diferencia de las expresiones relativas al ser,
pueden derivarse de juicios de valor (y viceversa), desde un pun
143 Cfr. al respecto JESCHECK, op. cit. (nota 9), pp. 188-189, con numerosas refe
rencias ulteriores.
144 Cfr. simplemente ZIELINSKI, Handlungs- und ErfolgsunweJ1 im Unrechtsbegriff,
1973, pp. 143-144.
to de vista logico no puede existir duda alguna de que cabe cons

truir una teorfa de las normas coherente con cualquier sistema
del Derecho penal (y a la inversa). Por otro lado, sin embargo, no
cabe ignorar, que, a partir de una norma de valoracion, pueden
desarrollarse muy diversas normas de determinacion, de modo
que ni el sistema del Derecho penal ni, con mayor motivo, las
cuestiones materiales pueden verse prejuzgados por la adhe
sion a una norma de determinacion que se deriva de modo no
necesario, sino contingente. Asf, por ejemplo, la imputacion del
resultado en los casos de desviacion inesencial del curso causal
respecto al dolo, generalmente reconocida 145 , solo puede
reconstruirse sistematicamente de modo adecuado si se com
pletc! la imputacion personal de la accion peligrosa, como infrac
cion de la norma de determinacion, mediante una imputacion pu
ramente objetiva del resultado producido, en los terminos de la
norma de valoracion 146 . En otro orden de cosas, sin embargo,
debe ponerse de relieve que quiza exagere FRISCH la fuerza de
una argumentacion de teorfa de las normas, al identificar el com
portamiento tfpico, como objeto del dolo, con el riesgo objetivo, a
juzgar desde el punto de vista del autor, de causacion del resul
tado 0, en otras palabras, de concurrencia de los demas ele
mentos tfpicos. En efecto, asf supone la existencia, tras la ley
penal, de una prohibicion de actuar tambien para el caso en que
la amenaza de una realizacion tfpica resulte tan solo de la pers
pectiva del autor y no de la vfctima 147 • Con ello, dicho autor no
solo ha ido, inadvertidamente, incluso mas alia de 10 sostenido
145 CRAMER, en SCHONKEISCHRODER (nota 4), § 15, n.os marginales 55 SS.; RUDOL
PHI, en SK (nota 19) § 16, n.os marginales 31-32; JESCHECK, op. cit. (nota 9),
pp. 250-251; SCHMIDHAUSER, op. cit. (nota 77), pp. 401-402; todos con ulterio
res referencias.
146 Cfr. WOLTER, op. cit. (nota 21), p. 178. En cambio, si en estos casos el resultado
se integrara como una mera condicion objetiva de punibilidad -de modo
correspondiente a una concepcion del injusto que absolutice la norma de
determinacion-, no serra comprensible por que las desviaciones del curso
causal han de poder ser conocidas por el autor e imputables a titulo de
culpabilidad.
147 En Vorsatz und Risiko (nota 120), pp. 124, 127, 352 ss., 361.
1III'j
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II:.. ·1
1.
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I: IIjl
84 CUESTIONES BA.SICAS DEL DERECHO PENAL, EN LOS UMBRALES DEL TERCER MILENIO
! III u.. !
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,[, ~I
•,iii ,i: por el finalismo radical, al cual combate en 10 restante. Ademas,
resulta que ha fundado su concepto de dolo sobre la base de
una norma de determinacion, no derivable necesariamente de la
ley, que prohibirfa infinitamente mas de 10 que puede castigarse
segun la norma de sancion del StGB148.
Asf pues, las argumentaciones de teorfa de las normas fun
dadas en la norma de determinacion amenazan con producir, en
el marco de un sistema jurfdico-penal orientado a los fines, con
secuencias todavfa mas radicales e impugnables que las alcan
zadas por la concepcion finalista radical. Ello determina que haya
que mostrarse esceptico respecto a la formulacion de una norma
de determinacion que alcance a todo el ambito del comporta
miento punible*.
148 En efecto, la perspectiva objetiva ex ante, como soluci6n intermedia entre una
perspectiva objetiva ex post y una perspectiva ex ante puramente subjetiva,
desde la 6ptica y con las capacidades del autor, s610 tiene sentido en el analisis
de una situaci6n que se prolonga en el tiempo, esto es, en la cuesti6n de si un
determinado comportamiento fleva en sf el peligro de un resultado que ha de
producirse despues (sea este de lesi6n, sea de peligro concreto, de modo que
la distinci6n practicada por WOLTER, op. cit., -nota 21-, pp. 21, pp. 85 ss., 223 ss.,
entre una peligrosidad de la acci6n que juzgar ex ante y una puesta en peligro
del bien jurldico, que determinar ex post, parece perlectamente fundada, frente
a las crlticas que Ie dirige FRISCH, op. cit. -nota 120-, pp. 120-121, nota 9). Dado
,i"
if
l
. que en los demas elementos tfpicos diferentes del resultado no puede distin
:!
i guirse a priori entre circunstancias que se producen ex ante y que se producen

ex post, para FRISCH aparece aquf como criterio decisivo del enjuiciamiento del
riesgo, en la practica, unicamente la perspectiva del autor. ASI, acaba por situar
el prototipo del injusto... ien la "tentativa imprudente inid6nea"!
* Con esta alusi6n, entre otras (dr., por ejemplo, la referencia en nota 97),
SCHUNEMANN se distancia de la sistematica defendida entre nosotros por MIR
PUIG. Ello merecerfa un detenido estudio, sabre todo si se parte de que la
obra de MiR constituye la manifestaci6n mas completa de un sistema funcional
existente en nuestro paIs. Cfr. sobre ella, MiR PUIG Funci6n de la pena y
teorra del delito en el Estado social y democratico de Derecho, 2.a ed.,
Barcelona, 1982, as! como su Derecho Penal, PG, Barcelona, 1985, pp. 87
ss. Cfr., por 10 demas, sobre las obras generales que en Espana merecen el
calificativo de"funcionalistas", PERRON, "Literaturbericht. Spanien: Strafrecht
AT. LehrbOcher und lehrbuchartige Darstellungen", ZStW, 99 (1987), pp. 543
566, pp. 558-564, aludiendo a GIMBERNAT, BUSTOS, MIR, MUNOZ CONDE Y GOMEZ
BENiTEZ (N. del T.).
~~"L...=--......;::=~",",,- ~ -..:::.::::-~--:;.::- - --
=--~~ -~,;::--~-=--~ ~- -- - -- - - -- -- -" ~ =----- ~ -- -- -
- ~--
,.
fNTRODUCClON AL RAZONAMIENTO SISTEMATICO EN DERECHO PENAL 85
d) La panoramica sobre las tendencias de desarrollo del sis

tema teleologico del Derecho penal ha mostrado, pues, que no
se trata de un sombrero magico del que, de modo sencillo, sin
problemas ni controversias, puedan extraerse consecuencias ya
"acabadas". En efecto, ni puede exagerarse la renormativizacion
del razonamiento sistematico jurfdico-penal que con el se preten
de, ni puede renunciarse por completo a 10 que hemos heredado
del sistema moderno del Derecho penal, conformado por la doc
trina del injusto personal. Mas bien la cuestion radica en conser
var, a la luz del nuevo principio metodologico y sistematico, las
nociones permanentes de la ciencia del Derecho penal, obteni
das en los ultimos cien ailos, integrandolas, junto con las correc
ciones y mejoras que cabe esperar del razonamiento teleologi
co, en un nuevo sistema global, sin duda tambien abierto al pro
greso del conocimiento que nos deparara el futuro.
I~ VALOR Y OBJETIVOS DE LOS SIGUIENTES TRABAJOS
Los trabajos concretos sobre cuestiones jurfdico-penales dog

maticas y sistematicas que se han cornpilado en esta obra coinci
den en el punta de partida: buscar la solucion de las cuestiones
materiales y sistematicas en un principio de razonamiento orienta
do a fines y valores, esto es -formulado de otro modo-, pretender
evitar precipitadas construcciones conceptualistas, con la consi
guiente atrofia de los aspectos normativos. Por tanto, se entien
den como pruebas a tftulo de ensayo de un razonamiento jurfdico
penal orientado a 'fines. Su dedicacion, por completo polemica, al
esquema de ROXIN en Polftica criminal y sistema del Derecho pe
:-'f
nal, que ha de entenderse como el desencadenante inicial, asf

como a la radical reconduccion de la culpabilidad a la prevencion
practicada por JAKOBS, debe dejar claro que la base cientffica vincu
lante del razonamiento no consiste en concretas hipotesis mate
riales que pudieran plasmarse en doctrinas ortodoxas. Mas bien el
elementoaglutinante viene dado por el planteamiento explfcita
mente normative y por el rechazo de las construcciones y deduc
ciones puramente conceptualistas, que no esten fundadas norma
tivamente 0 10 esten en medida insuficiente.
1aF s
1. Por ello, en el trabajo programcHico de RUDOLPHI se em

prende el intento de demostrar el desarrollo de los concretos ni
veles sistematicos del Derecho penal a partir de su fin (Ia pre
venci6n de lesiones de bienes jurfdicos), no s610 en el caso de la
culpabilidad, que viene ocupando el primer plano, sino tambien
en el injusto. En ultimo termino, se trata aqur de liberar al siste
ma teleol6gico de una doble confusion en la que la concepci6n
inicial de ROXIN habra de caer por dos motivos. En primer lugar,
porque el principio de nulla poena, apuntado por ROXIN como va
lor rector para el ambito de la tipicidad, constituye un criterio pu
ramente formal y meramente limitador, no resultando id6neo para
proporcionar una linea directriz positiva, susceptible de ser con
cretada. Por otro lado, porque el criterio rector de la "soluci6n
social de conflictos", que es el ofrecido para el ambito de la anti
juridicidad, basicamente no proporciona un valor de referencia
normativo, sino unicamente un diagn6stico descriptivo.
2. A estos puntos se dedica tambien el trabajo de AMELUNG,
cuya "crftica", segun el mismo apunta, no pretende una impug
naci6n, sino un desarrollo del sistema teleol6gico del Derecho
penal fundado por ROXIN. Precisamente por ello AMELUNG procede
a sustituir el principio de nulla poena, que resultaba problemati
co como valor rector en el ambito de la tipicidad, por la funci6n
de expresar el injusto agravado (es decir, de danosidad social
cualificada). Hecho esto, prosigue tratando de sacar partido, tam
bien para las causas de justificaci6n, de la distinci6n, planteada
en la tipicidad, entre "mera antijuridicidad" e "injusto especffica
mente jurfdico-penal, esto es, con merecimiento y necesidad de
pena". En el concreto ambito de la justificaci6n, distingue, adhi
riendose a GUNTHER, entre causas de disminuci6n del injusto, que
excluyen (simplemente) la cualidad de injusto jurfdico-penal, y
autenticas causas de justificaci6n, que excluyen el injusto de modo
completo. Una diferenciaci6n similar la desarrolla AMELUNG tam
bien en el ambito de la culpabilidad, distinguiendo entre "causas
de exclusi6n de la responsabilidad", que eliminan tanto la nece
sidad preventivo-general de pena como la preventivo-especial y
por ello no excluyen s610 la imposici6n de una pena sino tambien
la de una medida, y causas de exclusi6n de la culpabilidad en
sentido estricto, que simplemente eliminan la necesidad preven
tivo-general de pena, sin oponerse, en cambio, a la aplicaci6n de
una medida impuesta por razones de prevenci6n especial. Dado
que tales diferenciaciones no se derivan de pretendidas estruc
turas 16gico-objetivas, sino de principios normativos, el razona
miento de AMELUNG se mueve plenamente en la linea del pensa
miento penal orientado a los fines mostrado por RoxiN.
3. En el trabajo de WOLTER se sigue el razonarniento teleol6

gico hasta las mas sutiles ramificaciones de la doctrina de la im
putaci6n objetiva. En concordancia con el trabajo de RUDOLPHI,
WOLTER deriva del fin del Derecho penal (Ia protecci6n preventiva
de bienes jurfdicos) la concepci6n de las normas jurfdico-pena
les como prohibiciones de formas de comportamiento obje
tivamente peligrosas, reconociendo como prototipo del injusto
no la tentativa inid6nea (en Ia. linea de los epfgonos radicales del
finalismo), sino el comportamiento objetivamente peligroso. AI
proceder WOLTER a distinguir cuidadosamente la imputaci6n ob
jetiva, como relaci6n de riesgo, de la imputaci6n personal, como
dolo e imprudencia, y de la imputaci6n individual, como posibili
dad de actuar de otro modo, en los grupos de casos tradiciona
les (desde el caso del sobrino y el de la tormenta hasta la aberratio
ictus), parece que las numerosas cuestiones materiales contro
vertidas se contestan casi por sf mismas mediante tal diferencia
ci6n sistematica fundada 110rmativamente. De este modo, WOLTER
prueba ejemplarmente que una construcci6n del sistema adecua
da ai' sustrato y suficientemente diferenciada implica, a la vez, la
adopci6n de decisiones de contenido (y viceversa). ",'
4. Mientras que los primeros trabajos desarrollan las conse
cuencias del sistema teleol6gico particularmente en el plano del
injusto, los tres ultimos estan dedicados a las novedades y con
troversias aparecidas en el nivel sistematico de la "culpabilidad"
en sentido amplio. Achenbach y Schunemann se ocupan de la
cuesti6n de si la reconducci6n de la culpabilidad a la prevenci6n
general, difundida por Jakobs, constituye un desarrollo conse
cuente del sistema teleol6gico 0, mas bien, su reductio ad
absurdum. Mientras que Achenbach se decide en favor de Jakobs,
88 CUESTfONES BASICAS DEL DERECHO PENAL, EN LOS UMBRALES DEL TERCER MILENIO
por entender realizadas las garantfas del principio de culpabili

dad ya en una "prevenci6n de integraci6n" orientada a la idea de
justicia y tendente a la confirmaci6n del Derecho y, con ello, a la
aceptaci6n social, en el siguiente trabajo de Schunemann se pre
tende probar que la culpabilidad, como principio de legitimaci6n,
ni puede ser sustituido por la categorfa utilitaria de la prevenci6n
general, ni puede reconducirse a ella. En efecto, en el marco de
un razonamiento teleol6gico no puede renunciarse a una justifi
caci6n ("legitimaci6n") de las intervenciones del Estado indepen
diente de consideraciones de utilidad. Asf pues, se aboga por
una clara diferenciaci6n de la categorfa tradicional de la "culpa
I 1:
bilidad en sentido amplio" en culpabilidad en sentido estricto (po

,
, ,
der actuar de otro modo en terminos ontoI6gicos), por un lado, y
"responsabilidad", como expresi6n de necesidades preventivas,
por otro. Ello rechazando con argumentos de filosoffa del len
guaje los ataques de los agn6sticos a la concepci6n clasica de la
culpabilidad, que implica ellibre albedrfo, reduciendo la culpabi
I
i'
lidad a cumplir una funci6n de Iimitaci6n del razonamiento jurfdi
co-penal utilitarista y poniendo en practica tal "cambio de fun
ci6n" tambien en 10 que hace al papel de la culpabilidad en la
medici6n de la pena.
5. En el Oltimo trabajo, debido a HAFFKE se profundiza y de
sarrolla, mediante el ejemplo de la agravaci6n por reincidencia
del § 48 *, la tesis de JAKOBS de que, en realidad, la culpabilidad
no se determina empfricamente, sino que se imputa normativa
mente, con 10 cual el principio de culpabilidad por el hecho, si
bien en la aplicaci6n del Derecho se mantiene nominal mente en
pie, de facto resulta haber desaparecido. Las consideraciones
que HAFFKE hace al respecto, de crftica a la ideologfa ponen cla
ramente de relieve queunicamente un desarrollo sistematico de
la noci6n de culpabilidad puede garantizar perfectamente que se
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La agravante especffica de reincidencia fue derogada en la Republica Fe
1 deral de Alemania por medio de la 23.a Ley de Reforma Penal de 13 de abril
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-I de 1986 (con posterioridad, por tanto, ala edici6n alemana de esta obra) (N.
! del T).
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INTRODUCClON Al RAZONAMIENTO SISTEMATICO EN DERECHO PENAL 89
ponga de manifiesto el caracter, s610 aparentemente descriptivo,

de la realidad del Derecho penal, y que se de luz sobre el progra
ma informal que inspira realmente la aplicaci6n del Derecho,
haciendo posible su crftica. EI descubrimiento de los fundamen
tos reales de las decisiones puede conducir 0 bien a una repro
baci6n de la practica, 0 bien a una adaptaci6n de la teorfa. Esto
ultimo sucede cuando la necesidad intensificada de pena, que
evidentemente desencadena la agravaci6n por reincidencia, se
toma en el traba.jo de SCHUNEMANN como argumento para el cam
bio de funci6n de la culpabilidad en la medici6n de la pena que
en 61 se exige.
6. En suma, los seis trabajos no aportan una "nueva imagen
del sistema teleol6gico del Derecho penal", elaborada hasta los
ultimos detalles, sino que constituyen la prueba de 10 extraordi
nariamente fructffera y dinamica que resulta la renormativizaci6n
del pensamiento de la ciencia del Derecho penal que aquf se
muestra.

2 SchUnem

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BERND SCHUNEMANN

Catedratico de Derecho PenaL en La

. DERECHO PENAL EN LOS UMBRALES

DEL TERCER MILENIO

DERECHO PENAL EN LOS

UMBRALES DEL TERCER MILENIO

Derechosreservados conforme a ley

Lima: Jr. Contumaza N° 975 Of. 102

Arequipa: Calle San Jose N° 311 Of. 106

Cusco: Marori N° 228 Of. 201

HECHO EL DEP6SITO LEGAL: 2006-8909

Queda terminantemente prohibida la

SISTEMATICO EN DERECHO PENAL * I

* Traducci6n del Prof. Dr. JEsus-MARiA SILVA SANCHEZ.

Sabre las canceptas de sistema relevantespara Ja ciencia del Derecha, cfr.,~:

plemente una ordenaci6n 16gica de los conocimientos particula­

la comprension del profane por su caracter inexpresivamente

Por regia general, no somos conscientes del enorme efecto

2 Cfr., at respecto, WITTGENSTEIN; Phifosophische Untersuchungen, en Schriften, I,

juzgar seg(m las reglas de la vida social y apoyado en una volun­

4 Cfr. Bghst, 16, 271, 273; EBER, en SCHONKE/SCHRODER, Strafgesetzbuch

tumbres. Asf pues, y con independencia de c6mo se resuelva la

ll. POS(BlLlDADES, ALCANCE Y LIMITES DE LA CONSTRUCCION

ademas, sin embargo, puede afirmarse incluso que tal axiomati­

masiadas funciones ni demasiado pocas, se precisa de materia­

"Iegftima defensa" se halla dispuesto en el tercer nivel de abs­ ~f

y las condiciones objetivas de punibilidad, los presupuestos de

defensa, de modo verdaderamente ejemplar en 10 que hace a la

el § 32, parrafo 2, del StGB no convence en situaciones extre­

13 As! expresamente BT-Orucks, V 4095, p. 14.

to es de nuevo caracterfstico del razonamiento propio de la cien­

152-153, can mas amplias referencias sabre la teorfa estricta de la

i culpabilidad; SCHRODER, ZStW, 65 (1953), pp. 178 ss.; MEZGER, en JAGUSCH Y

supuestos de hecho de una causa de justificaci6n, que ni siquiera

16 Concluyente desde muchas perspectivas, ROXIN, ZStW, 74 (1962), pp. 515

INTRODUCCION AL RAZONAMIENTO SISTEMATICO EN DERECHO PENAL 27

En un examen crftico de ambos puntos de vista extremos,

9), p. 328; LENCKNER, en SCHONKE/SCHRODER, op. cit. (nota 4), n. o marginal 18

experimentarfa un" desarrollo progresivo y, a la vez, serfa posible

concebir el § 258, parrafo 6, del StGB como una causa de exclu­

sion de la culpabilidad; con ello, en fin, cabrfa, sin problema sis­

tematico alguno, tender un puente para la aplicacion analogica

del § 35, parrafo 2 del StGB en los casos de error.

Si esta solucion es convincente tambien en el plano mate­

20 Sobre la cuesti6n de la nueva determinaci6n del concepto de culpabilidad en i'

sistematica. Sin embargo, en cuanto se pasa revista a las diver­

sas posibilidades de ordenacion sistematica, se advierte c1ara­

mente que una ciencia penal asi entendida no ida demasiado

lejos. En efecto, mediante el referido repaso (iY solo mediante el

mismo!) salen a la luz ocultas contradicciones de la decision del

aa) Si la legitimidad del acto de ejecucion se califica confor­

e5peciaI391-392; NAUCKE, en FS f. Dreher, 1977, p. 459; SAX, Jz, 1976, p. 9,16 .

do 1, como una ley especial frente a los § 16 Y 17, que toma en

consideracion la teorfa estricta de la culpabilidad 24 , segun la cual

los errores sobre la antijuridicidad (se deban al desconocimiento

de los presupuestos de hecho de una causa de justificacion 0 a

una valoracion erronea en el plano puramente normativo) solo

eximen de pena en caso de invencibilidad. Sin embargo, la san­

cion penal segun el § 113, parrafo 4, apartado 2, aparece, tam­

bien en este marco sistematico, como una vulneracion del princi­

pio de culpabilidad, porque el sujeto que yerra, de modo invenci­

ble sobre la antijuridicidad de su resistencia, no se encuentra en

una situaci6n que Ie sea reprochable como para renunciar a tal

plemente una ordenaci6n 16gica de los conocimientos particula

juzgar seg(m las reglas de la vida social y apoyado en una volun

ademas, sin embargo, puede afirmarse incluso que tal axiomati

masiadas funciones ni demasiado pocas, se precisa de materia

"Iegftima defensa" se halla dispuesto en el tercer nivel de abs ~f

el § 32, parrafo 2, del StGB no convence en situaciones extre

to es de nuevo caracterfstico del razonamiento propio de la cien

concebir el § 258, parrafo 6, del StGB como una causa de exclu

sion de la culpabilidad; con ello, en fin, cabrfa, sin problema sis

Si esta solucion es convincente tambien en el plano mate

sistematica. Sin embargo, en cuanto se pasa revista a las diver

sas posibilidades de ordenacion sistematica, se advierte c1ara

aa) Si la legitimidad del acto de ejecucion se califica confor

eximen de pena en caso de invencibilidad. Sin embargo, la san

cion penal segun el § 113, parrafo 4, apartado 2, aparece, tam

bien en este marco sistematico, como una vulneracion del princi

pio de culpabilidad, porque el sujeto que yerra, de modo invenci

el intento de reproducir en el sistema del Derecho penal los ele

sanci6n penal de la tentativa inid6nea (que quedaba completa

influjo de la teorfa de la equivalencia, primero por la jurispruden

extensi6n radical de la punibilidad. Ello porque, en un primer mo

de todas las condiciones del fracaso de la tentativa, no era posi

distincion en el plano objetivo entre autorfa y participacion (debi

ello cabe advertir de nuevo la estrecha vinculacion existente en

cabe apreciar el potencial crftico que se encierra en una determi

se originaron en un causalismo ya hace tiempo superado mues

antes mencionadas, que estas quedan irremisiblemente desacre

mucho que la jurisprudencia, debido a su tradicionalismo, en prin

cipio comprensible, ya una comodidad que, por 10 visto, Ie resul

- - -' - - ----- --~--

para la superaci6n del "foso existente entre el ser y el deber

ser", se sirvi6 de un instrumento deficiente, a saber, el pasitivis

En sf, la funci6n de la ciencia del Derecho, como la de cual

nal Supremo Imperial de 11 de marzo de 192755 sobre la inte

el robo basta con la mera intimidaci6n y, por tanto, con la apa

concepto de arma. En cambio, en el § 250 se trata de una san

ffsica de la vfctima, de modo que aquf esta indicada la interpreta