DIP, segundo parcial, clase 2: (Derecho civil internacional)

Persona humana:

Nos vamos a concentrar en ver cuál es el derecho aplicable y jurisdicción

competente a ciertos aspectos de la persona humana.

Atributos de la persona, tenemos dos teorías:

 Teoría sintética: que lo que va a postular es la aplicación de un solo

derecho a todos los atributos de la persona.
 Teoría separatista: propone la aplicación de diversos derechos
atendiendo al tipo de atributo del que hablamos. Por ejemplo, si
hablamos de la capacidad, debería someterse, según los que siguen
esta teoría, a la ley del lugar de celebración del acto, mientras que, por
ejemplo, el atributo del estado que sería inherente a la persona, debería
ser sometido al derecho del domicilio de la persona.

¿Qué sistema de estos dos sigue la fuente interna y la fuente convencional?

En cuanto a la fuente convencional: tenemos los tratados de Montevideo del 89

y 40 parte civil, art 1. El tratado de Montevideo de 1940 articulo 1 adopta la
teoría sintética.

En cuanto a la fuente interna:

Art 6 y 7 código civil viejo, puede ser tomado de dos formas o hay dos posturas
al respecto: dentro de una postura se encuentran quienes adhieren a la
interpretación literal de los artículos y sostienen que solo serian aplicables a los
atributos de la capacidad o incapacidad, no al resto, y lo demás estaría
regulado por otras leyes dependiendo el caso, la otra postura dice que la
redacción de los artículos es genérica y podría aplicarse perfectamente al resto
de los atributos, como podrían ser el estado y el nombre, porque nuestro
código civil no contiene norma indirecta que regule en forma especifica el
nombre, el estado, o existencia de la persona, como no hay norma específica la
doctrina considera que es de aplicación la regla de los art 6 y 7 , el principio
general se desprendería de estos artículos, por la falta de regulación específica
de los demás atributos aparte de la capacidad.
Código nuevo, libro sexto, titulo cuarto, disposiciones del DIP, capitulo 13, parte
especial, personas humanas: inicia haciendo una calificación de lo que se
entiende por domicilio, que en realidad es el sistema general que sigue nuestro
código, el nuevo código mantiene la calificación que nos daba el viejo de
domicilio, lo novedoso es que incorpora un punto de conexión, que es la
residencia habitual, es un punto de conexión del tipo sociológico, la residencia
habitual es el lugar donde la persona mantiene los vínculos más estrechos,
alude a vínculos afectivos, esto se incorpora para proteger a la persona y para
evitar los problemas que pueden surgir del domicilio, es un vinculo con el lugar
independientemente de una decisión jurídica, no se puede cambiar. (Articulo
2613 código nuevo) En el artículo 2616 el nuevo código dice que la capacidad
de la persona humana se rige por el derecho del domicilio, con respecto al
código viejo, el código nuevo habla solo de capacidad y no habla de capacidad
e incapacidad como el código viejo. El artículo 2618 se refiere a los atributos
también y dice que el derecho aplicable al nombre es el del domicilio de la
persona de quien se trate, no tenemos ninguna otra disposición sobre la
existencia o estado, los únicos artículos que se refieren a los atributos son
estos dos, el 2616 y el 2618. Se mantiene la teoría de la interpretación literal
de la norma.

Se sostiene que nuestro derecho sigue la teoría sintética, y el principio general

es el derecho del domicilio de la persona.

Excepciones a la regla general:

Primera excepción: Articulo 159 código civil viejo y articulo 2622 código nuevo:
habla de la validez extrínseca e intrínseca, en cuanto a la validez intrínseca
alude a la capacidad de los futuros contrayentes para realizar el acto y al
consentimiento que deben prestar, acá se modifico la regala general por el
lugar de celebración del acto, porque quizás ateniéndose a la regla del
domicilio podía llegar a situaciones injustas, por ejemplo, que los contrayentes
tuvieran domicilio en distintos estados y que para la ley de uno sea capaz y
para la ley de otro sea incapaz, para evitar este contrasentido que podía
generar el domicilio, se marca la primer excepción con el lugar de celebración
del acto.
Segunda excepción, articulo 10 código civil viejo: La capacidad para adquirir un
bien inmueble se rige por el lugar de situación, no por la ley del domicilio, acá
se plantea una segunda excepción a la regla general del domicilio. El código
nuevo: con criterio saca esta expresión, mantiene la regla general del domicilio
para la capacidad para adquirir bienes inmuebles, en el titulo de privado, en el
capítulo relativo a derechos reales, no hay ninguna norma que se refiera a la
capacidad para adquirir bienes inmuebles, al no existir ninguna norma se
mantiene el principio general del 2616 y 2618 que vimos anteriormente. Esto
responde a una crítica que se le hacía al viejo código acerca de la expresión de
“la capacidad para adquirir bienes inmuebles se rige por la ley del lugar de
celebración”, porque la doctrina estaba considerando que esta expresión se
refería a la susceptibilidad del bien, a las condiciones del bien para ser
adquirido y no a la capacidad de la persona que continuaba siendo sujeta a la
ley del domicilio.

Tercera excepción: articulo 9 código civil viejo, se refiere a las incapacidades

de derecho y las somete a la ley territorial por su particularidad, no por su
interpretación estricta, este tipo de incapacidades no están mencionadas en el
nuevo código, por lo tanto la excepción también cae con el nuevo código.

Tenemos regulaciones específicas fuera del código, como la vieja ley de

cheques que sometía la capacidad para el libramiento de cheques al lugar de
celebración del acto, al lugar donde se produce el libramiento y no al domicilio
de las partes, por lo tanto aquí se consagra otra excepción.

Capacidad de hecho y capacidad de derecho:

Salimos de los atributos en general y nos vamos a meter en particular en el

atributo de la capacidad. Existe una discusión en el viejo código porque los
artículos 6 y 7 hablan de la capacidad e incapacidad de la persona, esto
llevaba a la doctrina a considerar que unas y otras, incluso de hecho y derecho,
se sometían a la ley del domicilio, también estaba en juego el art 9 del código
civil viejo que hablaba de las incapacidades de derecho a las cuales somete
otra ley y el art 949 del mismo que habla de la capacidad e incapacidad de
derecho y la somete a la ley territorial, entonces el juego armónico entre el 9 y
949 hacia decir a parte de la doctrina de que el principio establecido en los
artículos 6 y 7 tenían importantes excepciones cuando hablamos de la
capacidad e incapacidad de derecho, por lo tanto el 6 y 7 solo se aplicarían a la
capacidad e incapacidad de hecho, pero no es la única postura, hay tres
posturas:

La teoría chauvinista hace una interpretación literal del artículo 949 del CC, por
lo tanto la capacidad e incapacidad de derecho se rige por la ley territorial.

La teoría ecléctica: dicen que el 949 de ningún modo puede dejar sin efecto
artículos que se encuentran en la parte general del código, como el artículo 9,
así critican a los chauvinistas y se basan en el artículo 9. Mientras avanzamos
en las teorías el ámbito de aplicación de la ley territorial disminuye.

La teoría cosmopolita: se basan en los art 6 y 7 del CC y dicen que el 9 no se

refiere a todas las incapacidades de derecho previstas en la legislación, se
refieren solo a algunas, aquellas contra la naturaleza o que revistan el carácter
de penales, hay otras incapacidades de derecho, como por ejemplo que los
cónyuges no pueden contratar entre sí. Ellos dicen que no puedo deducir del 9
que se refiere solo a algunas incapacidades de derecho de que todas las
incapacidades de derecho se sometan a la ley territorial y llegan a al conclusión
de que todas las capacidades e incapacidades se rigen por la ley del domicilio.

Hoy en día, el código nuevo elimino estas disposiciones del artículo 9, 949 y
demás, la única regla que permanece es la que vimos del artículo 2616, que la
capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio. Esta
discusión en el nuevo código deviene totalmente superflua.

Problema del conflicto móvil:

Se da cuando una persona que tiene domicilio en un estado y es capaz en el

estado en el que tiene su domicilio, se traslada a otro al que muda su domicilio
pero para el cual resulta incapaz o viceversa. Esto se conoce como conflicto
móvil, se basa en el desplazamiento de la persona a lo largo de las fronteras,
se da este conflicto porque los estados reúnen la mayoría de edad conforme a
sus costumbres, tradiciones, hay muchos estados que tienen su limite a los 18,
pero no en todos los estados es así, por eso es posible que se de este
conflicto. ¿Cómo lo soluciono? Tenemos en juego derechos adquiridos y el
principio se conoce como principio de la irrevocabilidad de la capacidad
adquirida y a la inversa juega el principio del domicilio, no hay fraude a la ley en
cuestiones de capacidad, porque estas se vinculan al orden público interno
argentino, no está en juego el orden publico internacional. Artículos 138 y 139
código civil viejo. El nuevo código mantiene el principio de la irrevocabilidad de
la capacidad adquirida y surge del artículo 2616, segundo párrafo, es mucho
más general y el artículo 2617 del código nuevo introduce una regla diferente
al derecho del domicilio, porque la irrevocabilidad de la capacidad está
vinculada directamente a la ley del domicilio, si según la ley del domicilio actual
o anterior era capaz, era capaz en todos lados, pero acá el nuevo código da
una nueva vuelta porque dice: la parte en un acto jurídico que sea incapaz
según el derecho de su domicilio, no puede invocar esta incapacidad si ella era
capaz según el derecho donde el acto fue celebrado, entonces, aun se le
atribuye la capacidad por más que el derecho de su domicilio no se la conceda
si se la dio el derecho del lugar de celebración del acto, es mucho más amplio,
protege la relación jurídica independientemente de lo que disponga el derecho
de su domicilio.

Caso del bailarín ruso:

Un bailarín ruso de 17 años viene a buenos aires, (en Rusia se adquiere la

mayoría a los 17) en un gira que realizan varios integrantes del teatro X, el
bailarín decide quedarse acá, consigue trabajo en el teatro colon y fija domicilio
en la república argentina, posteriormente decide comprar un depto. en el barrio
de Belgrano, el escribano se niega a hacer la escritura porque dice que es
menor de edad, que tiene menos de18.

1) ¿Qué ley es aplicable a la capacidad para adquirir bienes inmuebles

según el viejo código?
 2) ¿Qué ley es aplicable a la capacidad para adquirir bienes inmuebles
según el nuevo código
3) ¿Cómo solucionaría la cuestión bajo el nuevo y el viejo código?

1) articulo 10 código civil viejo: La capacidad para adquirir un bien inmueble

se rige por el lugar de situación, no por la ley del domicilio.
2) El código nuevo: con criterio mantiene la regla general del domicilio para
la capacidad para adquirir bienes inmuebles, en el titulo de privado, en el
capítulo relativo a derechos reales, no hay ninguna norma que se refiera
a la capacidad para adquirir bienes inmuebles, al no existir ninguna
norma se mantiene el principio general del 2616 y 2618 que vimos
anteriormente.
3) Acción meramente declaratoria, al no ser contencioso, el juez declara,
no condena. (ver cuál es la pretensión para establecer que acción tengo)
En virtud del principio de irrevocabilidad de la capacidad adquirida,
artículos 138 y 139 código viejo y 2616 código nuevo.

Tutela y curatela:

(Jurisdicción)

¿Cuál es la finalidad? La protección de la persona, más allá de los bienes.

Vamos a arrancar estableciendo que juez es competente para discernir la
tutela, y vamos a hacer una aclaración entre la fuente interna y convencional.
En la fuente interna vamos a mencionar el código viejo y nuevo, y en la fuente
convencional vamos a mencionar los tratados de Montevideo del 89 y 40, parte
civil. En fuente convencional es lo único que tenemos sobre tutela y curatela.
Todo lo que diga respecto a la tutela es aplicable respecto a la curatela.

Comenzamos con el tema de que juez va a ser competente para discernir la

tutela, y según el código civil viejo tenemos que dirigirnos al artículo 400, va a
ser competente el juez del domicilio de los padres el día de su fallecimiento, el
400 sigue la regla que venimos viendo en materia de capacidad, la doctrina lo
critica porque se refiere a una sola forma de constitución de la tutela y es por
fallecimiento de los padres, pero hay otras modalidades de constituirla,
entonces la doctrina decide reformularlo y dice que el juez competente va a ser
el del domicilio de los padres al momento de la constitución de la tutela . Si
vamos al artículo 2608 del nuevo código, vamos a ver que no contiene una
disposición específica como tenía el viejo, tiene una disposición genérica que
versa sobre las acciones personales, que deben intentarse ante el juez del
domicilio de las personas o residencia habitual, esto es lo que vimos sobre el
domicilio, que fue desplazado por la residencia habitual como punto de
conexión sociológico. Sin embargo el viejo código tiene otra regla específica en
el artículo 401: cambia la regla del domicilio por la de la residencia actual o
ultima residencia, en el código viejo tenemos dos artículos que nos llevan a
domicilio- residencia y en el código nuevo un solo artículo que nos lleva a la
residencia habitual o domicilio. ¿Son iguales? En el caso del 2608 del código
nuevo, tenemos una forma alternativa de recurrir a la residencia, entre los
artículos 400 y 401 del código viejo no tenemos opción como en el caso
anterior, porque el código viejo impone que intervenga el juez del domicilio,
pero si los padres tienen domicilio fuera del estado y el niño esta acá sería
ilógico que intervenga un juez que no tenga cercanía con el niño, entonces el
401 consagra esta regla pero de modo subsidiario, a diferencia del nuevo
código que establece una regla alternativa. En cuanto a los tratados tenemos el
artículo 19 del tratado de Montevideo del 89, este tratado sigue la regla del
domicilio de los incapaces, es un sistema simple, no tengo opción alguna. El
tratado de Montevideo del 40 articulo 25: también sigue el sistema del código
civil respecto del domicilio de los incapaces.

(Ley aplicable a las relaciones personales)

Tenemos que ver el artículo 409 del código civil viejo: de este artículo surge
que se sigue la regla del domicilio, es una norma unilateral, (aplico las leyes de
la república porque el cargo fue discernido acá, ¿y porque fue discernido acá?
Porque el incapaz tiene su domicilio acá) En cuanto al artículo 2640 del código
nuevo: me lleva al domicilio, sin embargo, hay un segundo párrafo que amplía
el ámbito de protección no solo a la institución clásica de la tutela y curatela
según las disposiciones argentinas, sino a cualquier otro instituto que haya sido
creado por cualquier otro derecho extranjero, siempre y cuando se respeten
los derechos fundamentales del niño, este es llamado interés superior del niño,
igualmente también contiene la regla del domicilio como derecho aplicable. El
tratado de Montevideo del 89, en el artículo 21 nos dice: se aplica la ley del
lugar donde fue discernido el cargo, me lleva al domicilio del incapaz, es una
técnica indirecta de redacción. Tratado de Montevideo del 40, articulo 27: es
una técnica de redacción directa, se aplica el domicilio del incapaz.

Comúnmente pregunta similitudes y diferencias entre la fuente interna y

convencional. Hasta acá, en cuanto a la aplicación de ley a las relaciones
personales son todas similitudes, podemos marcar la diferencia entre el nuevo
y viejo código en cuanto al discernimiento.

(Ley aplicable a las relaciones patrimoniales)

El artículo 410 del código viejo nos lleva a aplicar la ley del lugar de situación
de los bienes. El código nuevo no contiene una solución de este tipo, es mucho
más genérico, el artículo 2640 no hace una distinción en cuanto a relaciones
personales y patrimoniales, habla de la tutela y curatela en general, lo cual me
lleva se rigen por el derecho del domicilio de la persona de cuya protección se
trate al momento de los hechos que den lugar a la determinación del tutor o
curador.. El tratado de Montevideo del 89, articulo 22: es como nuestro código
viejo, toma el lugar de situación de los bienes a administrar. Tratado de
Montevideo del 40, articulo 28: nos lleva a aplicar la ley del domicilio del
incapaz en todo lo que no esté prohibido en materia de derechos reales.
Tenemos una coincidencia o seguimiento del nuevo código con el tratado de
Montevideo del 40 con el nuevo código, toma la nueva posición en materia de
relaciones patrimoniales derivadas de la tutela, porque había que hacer primar
la ley del domicilio incapaz sobre la ley del lugar de situación de los bienes,
porque si se sigue la ley del domicilio vamos a un sistema de la unidad, y si
sigo la ley del lugar de situación de los bienes, vamos al sistema del
fraccionamiento, y como se busca la protección de la persona, se protege a la
persona siguiendo a la unidad y no al fraccionamiento.

Caso Zuquer:

Un incapaz mayor es llevado por su padre de la Rep. Argentina a Europa para

que continúe su tratamiento médico psiquiátrico y regresa, tiempo después el
padre fallece en argentina y le inician la sucesión, en la sucesión piden su
declaración de insania y que se le designen curadores provisorios a los bienes.
En suiza se inicio también una insania y se designo curadora provisoria a la tía
que vivía en suiza, además de que el incapaz vivía en suiza durante 20 años.

1) ¿qué juez es competente?

 El artículo 401 del código viejo cambia la regla del domicilio para lograr
inmediación con el incapaz, en el supuesto en que el incapaz y los
padres estén en países diferentes, puedo utilizarlo a la inversa y
basarme en el fundamento de la inmediación y la protección del incapaz,
tratando de encontrar el vinculo más estrecho. Tengo que pensar como
protejo realmente al incapaz. En este caso sería el juez Suizo.
 Si se aplicara el código nuevo seria competente el juez suizo.