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1. Generalidades
El artículo 391 n° 1 castiga con una pena sensiblemente mayor que la del homicidio simple
(Presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo), a quien mate a otro, concurriendo
alguna de las circunstancias que allí se señalan (alevosía, premio o promesa remuneratoria,
veneno, ensañamiento o premeditación conocida), figura conocida entre nosotros como homicidio
calificado o asesinato, aunque, en estricto rigor, la ley nacional no le otorga a esta figura un
nomen juris propio, como lo hace con el delito de parricidio (art. 390).
a. Al aumento del injusto del hecho realizado (disvalor de acción o de resultado: alevosía,
ensañamiento), o
b. Al aumento del reproche de la conducta y su mayor culpabilidad (premeditación; móvil
reprochable. Premio o promesa remuneratoria).
Actúa con alevosía, según el artículo 12 n°1 quien “obra a traición o sobreseguro”, esto es, quien
oculta su intención, aprovechándose de la confianza que tal ocultamiento produce en la víctima,
sea porque:
O derechamente, ocultándose a sí mismo (el cuerpo) o los medios de que piensa valerse para
cometer el delito, de manera que, al momento de cometer el hecho, el autor se encuentre “sin
riesgo para sí mismo”3.
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Supuesto de la SCA Arica 7.12.83, en que se aparentó comprar unas ropas para que la víctima se agachara y
así golpearla en la cabeza.
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El acusado hiere inopinadamente a un contertuliano con el que camina, dejándolo herido sobre las vías del
ferrocarril, lugar en que fallece despedazado por éste.
Otra hipótesis es el ataque por la espalda como constitutivo de alevosía.
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En nuestra jurisprudencia se entiende generalmente que sin riesgo para sí mismo actúa quien ataca a una
víctima vencida, p. ej.: golpeada por la espalda, aturdida y levantándose del suelo; a una víctima que se
encuentra “con los brazos en alto en señal de rendición”; a la realización del delito junto a varios otros
coautores contra una sola víctima; atacando a las víctimas mientras duermen o están acostadas.
En ambos casos, lo decisivo, lo central es el aprovechamiento o la creación de un estado de
indefensión en la víctima. Ánimo alevoso. Núcleo del elemento subjetivo especial (ESE).
Por ejemplo: Atacar a una víctima vencida, rendida, solitaria, dormida, acostada.
La alevosía, entendida en su acepción de obrar sobre seguro, importa ante todo que el agente
asegure las condiciones que le permitan consumar el delito perseguido sin riesgo propio y sin dar
oportunidad a la víctima de repeler o eludir la agresión. CS rol 672, 1997.
La alevosía, como calificante, se asocia, ante todo, a la indefensión de la víctima, derivada del
obrar a traición o sobre seguro. CS rol 1778, 1996.
“La alevosía, se confirma sólo si el SA se procura seguridad para la ejecución del delito y para su
propia persona, buscando de propósito la indefensión de la víctima y actuando con prevalimiento
de esa condición. No es suficiente, en consecuencia, la existencia meramente objetiva de
circunstancias favorables de desvalimiento o indefensión, no buscadas o procuradas de propósito.
CA San Miguel, rol 2949, 1998.
“Concurre alevosía cuando el homicidio se realiza con la debida cautela, en tal forma que asegure
la falta de riesgo por parte del hechor y que la víctima no esté en situación de defenderse,
previendo la acción del agente. Desprendiéndose de los antecedentes que el disparo del
encausado sobre su víctima se produjo de forma inmediata apenas lo enfrentó, sin que aparezca
que tal obrar haya sido precedido de una debida cautela y reflexión respecto de los riesgos que
asumía con el acto que iba a cometer, se entiende que no hubo alevosía en el acto de matar”. CA
Valparaíso, rol 4117, 2004.
“Se obra sobre seguro, dada la forma de comisión del crimen y el hecho de que el occiso se
encontraba ebrio. Sea que la ebriedad la provocaran intencionalmente las agresoras o sea que la
aprovecharan para actuar”. CA Rancagua, rol 1024, 2005. Lo que da a entender esta sentencia, es
que, frente a una víctima drogada, se puede constituir la agravante. Si el SA proporcionó las
sustancias, es más evidente la alevosía.
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Como sería el caso del ataque por la espalda.
“La única circunstancia que fue considerada por los jueces del TOP para estimar existente la
alevosía o el actuar sobre seguro, fue el hecho que el acusado atacó a su víctima por la espalda.
Empero, no basta con esa sola circunstancia para tenerla probada, porque aun cuando en
determinados casos tal ataque puede ser suficiente calificación, es preciso analizar el contexto de
la agresión. En la especie, no se dan las circunstancias que permitan calificar la indefensión”. CS rol
2051, 2010.
El homicidio por medio de veneno (circunstancia tercera del artículo 391 N° 1) es el homicidio
alevoso por antonomasia, se dice que es un delito “insidioso y traicionero”, pues su característica
esencial consiste en la desprevención, desconocimiento de la víctima que recibe de otro una
sustancia que le causa la muerte, sin saberlo ni poderlo prever.
Se actúa a traición y sobre seguro (con alevosía). Se recibe el veneno sin saber ni poder prever de
qué se trata. Se aprovecha la confianza.
Actúa también alevosamente quien procura la indefensión de la víctima al verter en la comida una
sustancia mortal insípida o la recubre con otro sabor. El veneno es una circunstancia alevosa por
antonomasia (en códigos modernos se considera dentro de la alevosía).
Para el CP español hay una anulación de defensas de la víctima. No se tipifica el veneno como
calificante, es expresión concreta de alevosía.
Concepto: No es el medio estragoso del artículo 12 n°3. Tampoco hay una definición objetiva del
veneno, como “sustancia (sólida, líquida o gaseosa) que incorporada al cuerpo en poca cantidad
cause la muerte o serios daños a la salud.
Hay una definición subjetiva: toda sustancia que suministrada a la víctima pueda ocasionarle la
muerte, es veneno, si se ha hecho de forma insidiosa y/o alevosa, cualquiera sea la vía de
introducción al cuerpo (inyección, respiración, absorción, etc.).
No hay envenenamiento:
Según Garrido Montt, en estos casos en nada se distingue dicha conducta matadora, de un disparo
o de un estrangulamiento. Habrían circunstancias matadoras del HS.
En definitiva, aunque no todo homicidio alevoso deba cometerse por medio de veneno, lo cierto
es que todo envenenamiento es también un homicidio alevoso y, por tanto, todo lo dicho al
respecto de éste, se aplica también en este caso.
“Prácticamente cualquier sustancia extraña al cuerpo humano puede obrar con efectos letales”,
todo depende de la dosis y forma de administración”.
4. Tipicidad del homicidio calificante, circunstancia calificante: Premeditación Conocida
Por su definición, desde su origen ha sido objeto de críticas: pensar previamente (dolo directo, iter
criminis, derecho penal de autor). Implica una mezcla de elementos objetivos y subjetivos.
La premeditación debiera ser una decisión voluntaria, con conocimiento de matar a un sujeto, esa
decisión debiera mantenerse en el tiempo. Eliminamos la PrC cuando hay elementos pasionales,
por ejemplo, o en el accidente de tránsito matando al otro conductor por ira, etc. En este caso no
habría PrC. Distinto es el buscar al SP para matarlo, persistiendo en la acción matadora.
Supone que no hará publicidad, no estará nervioso, perfeccionará sus medios, etc.
Además, debe ser conocido. Que sea una premeditación conocida significa que debe ser
susceptible de apreciarse por actos objetivos, por actos externalizados del SA; impone su prueba
por vía distinta de la confesión del autor. Aunque la jurisprudencia no parece siempre aceptar
dicho criterio, por ende, es ambigua. Por ejemplo: un arma, artículos de diario, tener una foto, un
diario, un plan, etc. (elementos objetivos). Y que existan amenazas, funas, hostigamiento, etc.
“En la especie no concurre premeditación conocida, puesto que esta circunstancia debe ser
conocida, esto es, debe estar probada, y tal no ocurre en el proceso, como no sea por los propios
dichos de la procesada y dado que se trata de un elemento común del delito, no puede en este
sistema inquisitivo probarse con la confesión” CA Rancagua, rol 1024, 2005.
Es absurdo castigar por homicidio calificado a quien sólo persiste en su delito sin agregar
objetivamente una mayor indefensión a la víctima.
Supone en general cierta alevosía en el ejecutor que quiera cobrar su precio y también en el
mandante, ajeno al peligro de la ejecución “impunidad del mandante”.
Permiten justificar la agravación del hecho, contra la crítica de que no puede fundamentarse
dicha agravación únicamente (se critica su castigo):
a. Deben concurrir a lo menos dos sujetos (tesis y jurisprudencia mayoritaria de ser una
suerte de delito de participación necesaria):
- Un inductor: el que paga el premio o realiza la promesa.
- Un inducido: el que ejecuta el delito.
b. Debe existir un pacto o acuerdo previo para la realización del delito de homicidio.
c. Resulta irrelevante la recepción efectiva de lo pactado.
d. La naturaleza del premio o promesa debe ser remuneratoria o patrimonial, esto es:
avaluable en dinero.
Sólo el sicario actúa por precio y no el mandante, el mandante lo haría mediante precio y por eso
el mandante sólo sería autor de HS con la agravante genérica del artículo 12 N° 2.
Sin embargo, ese fundamento basado en la actitud del autor no sólo es insuficiente para la grave
alteración penológica que supone el HC, sino que olvida la realidad criminológica del mayor peligro
que importa objetivamente para la comunidad la profesionalización del crimen a que da lugar el
mandante.
- Elementos
Elemento Objetivo:
Por ejemplo: asaltar una casa y ensucian la casa, matan al perro, queman la casa, etc. O en el caso
de VIF no sólo lesiona a la víctima, sino que la insulta, la amenaza, etc.
Todo homicidio lleva generalmente asociado una cuota importante de dolor en la víctima,
pero existe un mayor reproche/injusto, un mayor disvalor de acción, cuando se producen
sufrimientos innecesarios en la víctima.
Elemento Subjetivo:
La ley no exige sólo el componente objetivo del aumento innecesario del dolor, sino una
disposición subjetiva: actuar aumentando inhumana y deliberadamente el dolor del ofendido.
Politoff, Bustos y Grisolía señalan que deliberadamente significa actuar “con dolo directo”, esto
es: con conocimiento del innecesario sufrimiento que se causa y con la voluntad de su realización.
Esta valoración le corresponde hacerla al tribunal apreciando las circunstancias y modalidades del
delito.
Hay dolor “inhumano” cuando hay crueldad, un afán de hacer sufrir a la víctima innecesariamente
o de deleitarse con su sufrimiento (Razonamiento de la Corte Suprema).
“Al causar un todo de lesiones a un menor indefenso, con el agotamiento de toda luz de vida y un
liberador shock neurogénico por dolor extremo, no se ve ni un solo atisbo de imprudencia o
negligencia que le darían el amparo de una penalidad menor como autor de cuasidelito” CS rol
4912, 2003.
“El acusado ocasionó a la víctima múltiples heridas a raíz de los puntapiés que le propinó mientras
estaba tendida en el piso, las cuales se centraron, en un 90%, según el médico legista, en la
cabeza; forma de actuar que, según el testigo protegido, fue brutal e inhumana, atendida la
violencia ejercida sobre la víctima, la que ya ni siquiera reaccionaba y, no obstante ello, el acusado
le seguía pegando, incluso después de terminar de hablar por celular con su mamá, le dio dos
patadas más en la cabeza a su víctima. En el actuar del acusado hubo un aumento del mal en
forma deliberada, existiendo incluso un momento de reflexión, contrariando los naturales
sentimientos de compasión por un ser humano que sufre, y por ello se trata de un ensañamiento
inhumano, propio de sujetos que obran de forma bestial y que repugnan con su actuar los más
claros valores y sentimientos de la sociedad; ya no se mata sino que se añade voluntariamente un
sufrimiento adicional e innecesario a quien ya está agónico y que, de todos modos, en forma
irrebatible iba a fallecer por las serias heridas que tenía”. CA Copiapó, rol 148, 2007.
Del número de heridas causadas no puede deducirse ensañamiento si con ellas no se producen
sufrimientos innecesarios.
Dolo directo.
Todas las circunstancias del homicidio calificado exigen elementos subjetivos especiales: una
disposición moral especial, una ejecución material o medios para realizarlo. Dolo directo.
Se excluye el dolo eventual y la culpa, siendo ello evidente en las circunstancias primera,
segunda, cuarta y quinta, podría suscitarse alguna duda o discusión en la tercera (veneno).
Podría plantearse el caso de quien negligentemente vierte veneno en el alimento de otro, que
muere producto de la ingestión de dicha sustancia. Sin embargo, por más nociva sea la sustancia
ingerida no hay envenenamiento en el actuar negligente, pues no hay alevosía, insidia ni
premeditación. ¿Hay culpa?
Más complicado, en principio, es la posibilidad del homicidio con veneno y dolo eventual: el sujeto
se da cuenta que ha vertido veneno en un alimento en cantidad suficiente para producir la
muerte, pero lo sirve supuestamente con total indiferencia hacia el resultado. Si se mira bien la
cuestión, el envenenamiento aquí es con dolo directo: el autor sabe que está suministrando
insidiosamente a otro una sustancia que le producirá la muerte y es lo que quiere hacer; su
aparente indiferencia moral frente al resultado no es tal, sino una simple excusa lógicamente
inadmisible.
Sin embargo, atendida su importancia práctica, haremos aquí una breve mención al problema del
error en el golpe en el HC por veneno: se envía a la víctima una bebida o un alimento envenenado
que es consumido por ésta y/o por otras personas.
Al respecto, la jurisprudencia dominante afirma que, en tales casos, es aplicable la regla del art. 1
inc. 3°, esto es:
Sin hacerse cargo aquí de las sutiles diferencias dogmáticas entre los posibles medios de solución,
es forzoso convenir en que quien envía un pastel envenenado a una fiesta acepta el
envenenamiento de todos los invitados que potencial y desprevenidamente lo comerán, aunque
desconozca sus nombres y aunque sólo desee determinadamente la muerte de uno de ellos.
Sin embargo, es interesante destacar que, atendido el riesgo sufrido por el bien jurídico protegido,
ha tenido nuestra jurisprudencia ocasión para pronunciarse acerca del delito imposible de
envenenamiento, por absoluta inidoneidad del medio empleado, como en el supuesto de quien
pretende “envenenar” a otro poniendo en su rostro una prenda impregnada en virutilla líquida y
aguarrás, cuya inhalación provoca cefalea, vómitos, pérdida de conciencia, pero no es idónea para
producir la muerte de una persona. “Impunidad del delito imposible de envenenamiento por
absoluta inidoneidad del medio empleado”.
La doctrina mayoritaria estima que, respecto de las circunstancias calificantes en este delito, han
de aplicarse directa o analógicamente las reglas previstas en el artículo 64 del Código Penal.
Ejemplo: Quien sólo mantiene en depósito el premio del sicario, no participa en el convenio
criminal y, por tanto, no mata ni encarga matar por o mediante premio o promesa y ha de ser
considerado simplemente como partícipe de HS. Intra neus.
1. Concurrencia de calificantes del homicidio (391 n° 1) con circunstancias genéricas del art.
12 n° 1 a 5.
Se suele responder recurriendo al artículo 63 CP, el que recogiendo el principio de non bis in ídem
dispone la imposibilidad de considerar como circunstancias agravantes genéricas las que el
legislador ha expresado al describir y penar un delito. De esta manera, si los hechos que
constituyen la circunstancia agravante genérica sirven para constituir cualquiera de las calificantes
del art. 391 N° 1, no podrá configurarse a partir de esos mismos hechos la calificante y la
agravante, debiendo preferirse la primera, cuyo mayor disvalor, absorberá al de la segunda.
Descartadas las agravantes comunes cuyos presupuestos permiten configurar las calificantes del
art. 391 n°1, subsiste el problema de cómo considerar la concurrencia de varias de éstas. Sin
embargo, deben aquí aplicarse los mismos principios anteriores: no es posible tomar en cuenta
dos veces las circunstancias que la ley ha considerado equivalentes para la configuración del hecho
punible.
De allí que se entienda al HC como un tipo con pluralidad de hipótesis. Si concurre una o varias de
las calificantes, sólo se cometerá un homicidio calificado; debiendo tomarse en cuenta el mayor
disvalor de la conducta al momento de la concreta aplicación de la pena, conforme al art. 69 CP.