EL ARBITRAJE Y LA CONCILIACION INTERNACIONAL

Cuando las operaciones comerciales internacionales transcurren pacíficamente no hay necesidad

de acudir a un juez, ni a un árbitro, para resolver cualquier controversia. Probablemente, si se
tuviera la certeza de que todo se logrará de acuerdo con la intención de los contratantes,
tampoco sería necesario articular o prever mecanismos que resuelvan las posibles contingencias
o desavenencias. Pero el mundo real nos indica que aun cuando se elabore con precisión y
detalle un contrato de compraventa, o un contrato de construcción pesada, o un contrato de
agencia, o uno de gerenciamiento, es posible que se presenten desavenencias sea porque durante
la vida del contrato aparecen situaciones no previstas, o porque los funcionarios que lo
negociaron y luego lo suscribieron han desaparecido o asumido nuevos roles. Allí es donde se
hace necesario contar con un mecanismo rápido que restablezca los términos y condiciones
contractuales al estado inicial en que las partes lo proyectaron.
Esos mecanismos son el arbitraje, la conciliación y, también la mediación internacional. Esta
última es más usada en cuestiones políticas e interinstitucionales.
Se han propuesto una serie de reglas y procedimientos para el arbitraje como para la
conciliación comercial internacional. Los principales son los elaborados por la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL) y por la
Cámara de Comercio Internacional de París.

1. ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

El arbitraje es sustancialmente una institución dotada de un conjunto de procedimientos y de

técnicas destinada a resolver conflictos o dudas en la interpretación y ejecución de acuerdos o
contratos comerciales con un énfasis en la especialidad de quienes deben emitir una solución y
cuyo ámbito de acción abarca diferentes países con distintos ordenamientos y sistemas jurídicos.
Otros autores en tanto consideran que es más bien un método o un procedimiento, como Leonel
Pereznieto Castro y José Luis Siqueiros quien afirma es "...un método o una técnica mediante la
cual se tratan de resolver extrajudicialmente las diferencias que puedan surgir entre dos o más
partes, mediante la actuación de una o varias personas..." 1; de igual manera César Sepúlveda
cuando señala "...el arbitraje es un método por el cual las partes de una disputa convienen en
someter sus diferencias a un tercero..." 2; o finalmente Humberto Briceño cuando sentencia: "El
arbitraje es un proceso jurídico tramitado, desarrollado y resuelto por particulares" 3.
Otros en cambio participan del concepto de institución arbitral como Rubén Santos Belandro y
Didier Opertti Badan, en la doctrina uruguaya. "El arbitraje es una de esas instituciones que han
acompañado al hombre desde sus orígenes como ser racional", es "...en esencia un medio de
dictar justicia (...) que los pronunciamientos básicos sobre el arbitraje reposan en la cuestión
misma -metajurídica- de lo que el derecho debe ser. En este marco general se sitúan las
relaciones entre el instituto y el conflicto de leyes...".
De donde se puede concluir que el arbitraje es una institución y medio de dictar justicia que
utiliza un método o procedimiento específico, diferente del jurisdiccional, y cuyas técnicas
1
SIQUEIROS, José Luis. El arbitraje en los negocios internacionales de naturaleza privada. México D.F.
Editorial Porrúa, Escuela Libro de Derecho, 1992.
2
SEPÚLVEDA, César. Derecho Internacional, México D.F., Ed. Porrúa, 1978.
3
BRICEÑO SIERRA, Humberto. El Arbitraje Comercial. Doctrina y Legislación, México D.F., Limusa, 1988.
permiten a quienes se les reviste de esta potestad de llegar a una verdad justa y diferente a los
intereses o posiciones singulares de las partes. Es una institución pues está en la naturaleza
misma de las cosas, de la voluntad de los sujetos de arribar a decisiones armoniosas que
posibiliten no solo una relación pacífica de sus vinculaciones comerciales sino que la
mercantilidad fluya rápidamente entre espacios geográficos distintos y con culturas diferentes.

1.1. ELEMENTOS DEL ARBITRAJE

Los elementos están referidos a las realidades significativas en el momento de

perfeccionamiento de la relación obligacional y de nacimiento del arbitraje. De esa manera
podemos apreciar tres consideraciones: el consentimiento de las partes, la causa justa y la forma
o fórmula arbitral. Las mismas son fundamentales ya que su ausencia afecta sustancialmente la
validez del negocio.

a. La expresa manifestación de voluntad de las partes es necesaria para iniciar el negocio,

siendo que debe ser expresa y manifiesta, guardando concordancia con toda la teoría de
los contratos internacionales. Y es esa expresión la que le da carácter de obligatoriedad
para las partes y para la plena ejecución del laudo en el plano internacional. El caso
eventual de un arbitraje forzoso es más bien un fenómeno aislado en el campo del
derecho interno o nacional, como bien señala Fouchard. El arbitraje por esencia es un
acuerdo libre de voluntades de las partes sean sujetos individuales, personas jurídicas o
Estados. Admitir lo contrario es desnaturalizar su finalidad y función.

b. La "causa justa" es un elemento fundamental en este contrato, de tal manera que la

decisión o compromiso arbitral debe guardar una equivalencia con los valores jurídicos
y principios del medio ambiente cultural de la realidad donde se ha pactado y debe
resolverse, pero también una equivalencia y relación con el negocio comercial que está
dentro de la discusión de la operación. Por ello, todas las legislaciones internas
establecen determinados asuntos que no pueden someterse a arbitraje. La elección del
arbitraje como mecanismo de solución de controversias es de libre elección pero como
toda libertad tiene sus límites: en este caso algunos asuntos no pueden ser arbitrables y
con frecuencia tampoco conciliables.

La arbitrariedad del litigio tiene especial relevancia con respecto al tema de la causa. De
tal manera que un litigio, para que pueda ser sometido a arbitraje, tiene que guardar una
equivalencia valorativa con el régimen jurídico dentro del cual se va a discutir. Por ello
es que hay determinadas situaciones reconocidas por casi todas las legislaciones que no
pueden ser sometidas a arbitramiento, como los relativos al estado y capacidad de las
personas, el derecho al nombre, la filiación, la nacionalidad y la autoridad parental.
Aspectos todos que ponen en juego el orden público; también encontramos, a veces, la
prohibición en el campo de la propiedad industrial y en materias relacionadas con la
competencia comercial. Por ello, la Convención de Nueva York de 1958 hace referencia
al orden público del país donde se ha de ejecutar el laudo arbitral, criterio que respeta la
cultura de los pueblos y el derecho interno de cada nación ya que no se puede afirmar
que en homenaje a los criterios de globalización todo debe ser estandarizado forzando
situaciones que resienten la cultura de las naciones.
La "causa justa" y la licitud del objeto o del asunto en discusión son elementos
sustanciales en el arbitraje. La consecuencia inevitable para un contrato así afectado es,
 necesariamente, la nulidad absoluta. Y esa nulidad se proyecta indefectiblemente sobre
la validez del laudo.

c. El tercer y último elemento es la forma o la fórmula contractual, que viene a ser la

objetivación de la voluntad explicada anteriormente. Casi la mayoría de disposiciones y
convenciones internacionales requieren la forma escrita para los efectos de
reconocimiento y la ejecución de los laudos en el exterior, de tal manera que existen
diferentes fórmulas arbitrales que las partes adoptan e insertan expresamente en sus
contratos según las diferentes opciones que escojan. De tal manera que no se puede
afirmar que exista una aceptación presunta o tácita del arbitraje o que el silencio por si
sólo significa aceptación de una propuesta arbitral. Se requiere de una aceptación y los
términos de la misma de una manera nítida que incluya la extensión y límites del
acuerdo arbitral.

1.2. FÓRMULAS ARBITRALES

El texto según el cual las partes optan por someter sus futuras diferencias o las que ocurran si
ellas no lo han previsto varían de acuerdo con las exigencias de los sujetos o la recomendación
de las diferentes entidades que asumen un arbitraje institucional o proponen una ley modelo
como la explicada anteriormente. Así, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil (CNUDMI ó UNCITRAL) propone la siguiente cláusula modelo:
"Todo litigio, controversia o reclamación resultante de este contrato, relativo a este contrato, su
incumplimiento, resolución o nulidad, se resolverá mediante arbitraje de conformidad con el
Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, tal como se encuentra en vigor".

1.3.  SOBERANÍA Y ARBITRAJE

Hasta el decenio del 70 las Constituciones de los países de América Latina prohibían
expresamente que el Estado se sometiera a la jurisdicción de tribunales extranjeros, pues ello
representaba pérdida de soberanía y la posibilidad deshonrosa de ser ejecutado en su propio país
por una sentencia emitida por un juez de una potencia extranjera.

Posteriormente, algunas Constituciones, como la del Perú de 1979, abrieron la posibilidad de

que en cuestiones de contratos financieros se diera una excepción. Era un requisito del sistema
financiero que dudaba de la independencia e idoneidad de los jueces peruanos, como también la
explicable razón de que el país prestatario no podría ser juez y parte de las cuestiones
controvertidas, que en el caso de los contratos de préstamo son siempre el pago, la mora y los
intereses. Sin embargo, el tema de la soberanía ha seguido latente ya que aun cuando fuera una
norma de excepción por la cual se declinaba la jurisdicción, quedaba sin resolver el asunto de la
ejecución de la sentencia. Así es que se planteó la alternativa del arbitraje como el mecanismo
más idóneo, que aun cuando había normas y trabajos pioneros en América Latina no tenía una
gran tradición.

El arbitraje fue un medio alternativo que rápidamente fue admitido por nuestros países en
mérito a su carácter confidencial y a que no restañaba el sentimiento soberano de sus Estados,
ya que se hacía a través de una institución especializada que tenía carácter internacional
acordada así por los propios Estados comprometientes y cuyos laudos también podrían
ejecutarse por el acuerdo previo de los mismos Estados. De esa manera no era un tribunal
extranjero el que imponía su decisión sino un organismo especializado que tenía estatus
internacional

2. LA CONCILIACIÓN COMERCIAL

La conciliación es también una técnica mediante la cual las partes que tienen una diferencia
basada en sus relaciones mercantiles -sea a través de casos particulares de compraventa o de
transporte- tratan de superar el conflicto, con la colaboración y participación activa de una
persona especializada que busca seleccionar y averiguar fórmulas de solución con miras a
mantener una relación fluida de los operadores comerciales.
Es un método alternativo, ya que además de la función jurisdiccional del Estado destinada a
solucionar, por medio de funcionarios previamente designados, los conflictos de sus
ciudadanos, se presenta con procedimientos y especialistas ad-hoc como un medio adicional
para conseguir el mismo fin que el aparato judicial.
Es un mecanismo en el cual las partes tratan de llegar a una solución que satisfaga a ambas
propiciando para ello fórmulas y alternativas viables. A diferencia del procedimiento judicial en
que es un tercero, el juez, quien da la solución, en la conciliación son las partes que de mutuo
acuerdo esbozan la solución que viene a ser el acuerdo conciliatorio.

2.1. DIFERENCIAS ENTRE EL ARBITRAJE Y LA CONCILIACIÓN

- La primera de ellas es que en el caso del arbitraje, su director, el árbitro, está revestido
de la misma autoridad que el juez, es decir las partes se someten libremente a la
decisión de un tercero; en cambio, en la conciliación el agente o el conciliador no puede
decidir sobre el conflicto o la controversia, sólo puede sugerir o motivar para que las
partes por sí mismos decidan.

- Por otro lado, en lo que corresponde al nivel de decisión y su consolidación apreciamos

que el arbitraje, una vez culminado con el laudo, se impone a cada una de las partes; en
tanto que en la conciliación, si ésta no llega a un acuerdo conjunto, se puede recurrir a
la vía arbitral o a la judicial.

- Finalmente, en cuanto a la formalidad, el arbitraje tiene un procedimiento establecido

sea a través de los centros de arbitraje o del arbitraje ad-hoc; mientras que en la
conciliación es un proceso menos formal que posibilita al intermediario a indagar
confidencialmente el propósito y ánimo de las partes.

CONCLUSION:
Los métodos alternativos de solución de controversias, son una vía efectiva para solucionar las
controversias comerciales de carácter internacional. En particular, el procedimiento de arbitraje
ha demostrado ser un medio rápido y eficiente.