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Equipo ICHEM:
Ricardo Israel, Director
Daniel Flores, Director Área de Estudios
Margarita Hantke, Directora Área de Comunicaciones
Paulina Romero, Investigadora Área de Estudios
Andrés Rojas, Investigador Área de Estudios
Marisol Osorio, Coordinadora Administrativa
ISBN 978-956-8454-06-7
ÍNDICE
Prólogo............................................................................................................................................ 8
Presentación................................................................................................................................. 10
ARTÍCULOS..................................................................................................................................... 17
Colofón............................................................................................................................................ 192
Sobre los autores...
TOMISLAV BILICIC CERDA
Abogado. Cursando el magíster en Derecho Constitucional por el Centro de Estudios
Constitucionales de la Universidad de Talca. Se desempeña como abogado en el
Estudio Jurídico Pfeffer y Asociados. Es Profesor de Derecho Procesal en la Facultad de
Derecho de la Universidad Central. Secretario-Relator de las comisiones arbitrales de
Obra Pública “Centro de Justicia de Santiago” y “Aeropuerto Carlos Ibáñez del Campo”
de Punta Arenas”.
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CRISTOPHER MARCHANT BOCAZ
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Autónoma de
Chile. Magister en Derecho Penal realizado en la Universidad Católica de la Santísima
Concepción. Especializado en prestar asesorías jurídicas a empresas del sector
privado. Ha estado ligado al ámbito académico como profesor de cátedras de la
carrera de Derecho de la Universidad Autónoma de Chiley coordinador de la misma.
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Prólogo
Ricardo Israel Zipper Ph.D.
Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Universidad Autónoma de Chile
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Se destaca entonces temas como consideraciones referentes a la interpretación
sobre la falta de servicio con respecto a las municipalidades, ¿Cuándo debe considerarse
falta de servicio?; La Influencia de la Jurisprudencia en el Derecho municipal chileno
que cada vez es más determinante en nuestro Derecho; el Rol normativo del
municipio en la protección del medio ambiente como temática y preocupación del
siglo XXI, quizás en otras épocas jamás se habría tocado; La Ley de trasparencia y
las corporaciones municipales en Chile, Ley 20.285 norma jurídica nueva que busca
el acceso a la información pública a los ciudadanos y como debe ser aplicada; Por
cierto, todo el Derecho Municipal descansa en bases de la institucionalidad, que por
cierto, más especiales; El Incremento Previsional, ¿Problema de interpretación o justa
retribución? Derivado por los Decretos Leyes 3501 y 3500 como también de la variada
gama de conformación de la remuneración municipal.
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Presentación
NUEVOS ESCENARIOS
DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
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profundizar las políticas de transparencia y probidad al interior del municipio, pues
era la conditio sine qua nonpara ser considerado un órgano capaz y confiable de
recibir mayores recursos públicos con mayores grados de autonomía.
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Por lo anterior es que el trabajo del profesor Cea constituye un aporte a la discusión
no sólo jurídica, sino también social, política y económica, toda vez que reflexiona
sobre un aspecto ampliamente debatido y traducido a la gestión municipal. Por una
parte, el cuestionamiento de que las autoridades locales puedan hacerse cargo de
todas las anomalías que presentan su administración con los escasos recursos que
poseen. Por otra, la existencia de una ciudadanía cada vez más demandantes y
exigentes de nuevos y mejores servicios a pesar de que existe conciencia de que la
estructura municipal derechamente no tiene la capacidad para resolver todos los
problemas pues fue diseñado para gestionar los problemas anteriores al siglo XX.
El tercer artículo es del abogado Juan Pablo Díaz quién analiza las problemáticas
en la aplicación de la Ley 20.494 que busca agilizar los trámites para el inicio de
actividades de nuevas empresas, acercando el Estado al servicio de los ciudadanos,
reduciendo los trámites y costos. El autor advierte que si bien la normativa tiene
una clara y buena intención, ella pierde fuerza porque la obtención de los permisos
especiales para obtener una patente comercial, se convierten en trabas jurídicas que
dejan sin poder accionar a los municipios en la entrega de patentes. Esta ley especial
queda en un segundo plano por otras leyes especiales que la ley expresamente no
señala. Además por la Ley General de Urbanismo y Construcción, y por el Código y
normas sanitarias. El cuarto artículo corresponde al Profesor José Fernández Richard
autor de los manuales más completos relativos al Derecho Municipal que podemos
encontrar en las diversas editoriales y Universidades del país. Se refiere al valor de
la jurisprudencia en el sistema municipal chileno y el conjunto de aspectos aborda
conjunto que demuestran de forma fehaciente el valioso aporte a la interpretación y
la aplicación del derecho. Y específicamente relevante en el Derecho municipal, toda
vez que la gestión muchas veces no encuentra solución en las normas del derecho
positivo y es necesaria la interpretación para fijar nuevos criterios.
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En Chile existen una serie de disposiciones de carácter legal que protegen el
medio ambiente e impulsan prácticas para conservarlo y protegerlo. Tanto nuestra
Constitución Política que “asegura a todas las personas el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación” indicando que es deber del Estado velar
para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza;
como la ley diecinueve mil trecientos sobre bases generales del medio ambiente, que
protege lineamiento general de la carta fundamental relativa al medio ambiente, son
y seguirán siendo fundamentales en la protección de estos derechos. Sin embargo, no
deja de ser interesante la propuesta del profesor Gajardo, pues el análisis que realiza se
centra en un organismo tanto cercano y relevante para los ciudadanos como lo son
los municipios, colocando el énfasis en el rol normativo respecto a la protección del
medio ambiente visto en la perspectiva del gran dilema del crecimiento económico
por una parte y la preservación de la naturaleza por otra. Muchas veces consideradas
como dos posturas irreconciliables.
Finalmente, como reflexión general del artículo de los profesores, llama la atención
la enorme cantidad de materias que se discuten en los juzgados de policía local. .
Ejemplo de esto es que hoy, los jueces pueden conocer durante una mañana juicios
relativos a infracciones a las normas que regulan el transporte público o infracciones
sobre espectáculos públicos, diversiones o carreras y en la tarde conocer infracciones
a la Ley que regula la energía nuclear.
El sexto artículo constituye una reflexión jurídica del todo interesante, referida a
analizar el concepto de acto administrativo emanado del municipio. La autoría es del
profesor de derecho administrativo Emilio Oñate quién centró su análisis respecto a
diversos aspectos esenciales, tales como la potestad reglamentaria, el acto administrativo
municipal y el sentido y alcance de la Contraloría General de la República respecto de
las resoluciones de las autoridades administrativas. Así, su estudio y reflexión jurídica
administrativa logra dentro de sus conclusiones enmarcar un actuar administrativo
estatal con particularidades de carácter local, entre ellas las características propias del
órgano y la satisfacción de las necesidades que promueve.
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El séptimo artículo corresponde al profesor de derecho constitucional Cesar Rojas
quién aborda unas de las instituciones jurídicas más utilizadas por las municipalidades
chilenas como lo son los permisos y las concesiones, instrumentos que posibilitan
las actividades comerciales en nuestro país. En ese contexto, aparece relevante el
tratamiento que el autor le da a la protección jurídica del libre ejercicio de los
derechos constitucionales y la intervención administrativa puesto que pone el acento
en un aspecto fundamental para comprender en su correcta dimensión los permisos
y las concesiones en la Ley de Municipalidades. Las materias que explora el profesor
Rojas son por sobretodo importantes cuando se visualiza la escasez de recursos
con los que cuentan la gran cantidad de municipalidades en Chile, apareciendo las
concesiones como una buena alternativa para desarrollar el conjunto de fines que
deben desplegar las municipalidades.
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Para concluir, mencionar que esta publicación pretende tres aspectos
fundamentales. Por una parte, reunir algunos de los tópicos más recurrentes en el
ejercicio de la actividad jurídica municipal para que sean reflexionados y debatidos
en las aulas universitarias y el conjunto de las municipalidades del país. En segundo
lugar, constituir una convocatoria amplia a todos los institutos y centros de
investigación en Chile para aportar a la reflexión jurídica y en particular al derecho
municipal, muchas veces poco observado y por tanto poco participante en nuevas
creaciones jurídicas vinculadas al Derecho público. Existe una deuda pendiente de las
universidades, municipalistas, abogados y en general de todo aquel que se vincula a
la actividad jurídica tendiente a abrir nuevos espacios de discusión jurídica respecto
a la institucionalidad municipal. Por último, constituir un llamado a las autoridades
políticas de nuestro país entorno a que el Estado Chileno requiere una reforma al
sistema municipal, componente fundamental del proceso de modernización del
Estado. Una reforma que se traduzca en la asignación de nuevas competencias y
atribuciones acompañadas de financiamiento. Además el reconocimiento de que
los municipios poseen realidades diferentes es un paso fundamental para avanzar
hacia procesos de gestión municipal más adecuados en atención a las características
territoriales y socio culturales de los ciudadanos. La heterogeneidad es un elemento
clave en el proceso de discusión de cualquier reforma municipal, pues los trescientos
cuarenta y dos municipios que cubren el territorio nacional poseen enormes
distinciones y complejidades que permiten establecer al menos cinco tipologías de
municipios en atención a diferentes criterios como dependencia del fondo común
municipal, grado de ruralidad (territorio), pobreza e ingreso per cápita (Condición
Socioeconómica), dependencia del fondo municipal e ingresos propios.
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ARTÍCULOS
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1.
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1. Introducción
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ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
Cabe señalar entonces, que lo descrito por la SEGPRES, razona en que para resolver
o interpretar algún alcance de las normas que regulen el acto que se está celebrando
entre los órganos de la Administración del Estado con privados no existe impedimento
para aplicar los principios del derecho privado cuando sea necesario y siempre que
no se contrapongan al Derecho Público, sin perjuicio, que existe preeminencia en la
aplicación de las normas del Derecho Público3, plasmándose esta idea en el artículo 1°
de la Ley N° 19.886, norma que dispone: “Los contratos que celebre la Administración
del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que
se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios
del presente cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las
normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado”.
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1. Nuevos paradigmas en la funciones del concejo municipal en los proceso de contratación pública.
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ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
2. Conceptos generales
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1. Nuevos paradigmas en la funciones del concejo municipal en los proceso de contratación pública.
El principio de legalidad se sostiene sobre la base de que debe existir una ley previa
que otorgue una atribución determinada para que el órgano de la administración
pública pueda actuar, sin embargo, la ley no dice cómo debe actuar sino que se
puede actuar de distintas formas con sujeción a la misma ley. El incumplimiento a
este principio trae consigo que el acto sea considerado nulo.
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ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
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1. Nuevos paradigmas en la funciones del concejo municipal en los proceso de contratación pública.
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ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
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1. Nuevos paradigmas en la funciones del concejo municipal en los proceso de contratación pública.
Hecho este paralelo entre el razonamiento del TCP y la CGR hasta antes de agosto
del 2012, es posible concluir la trascendencia que ha significado el que un órgano
nuevo como es el Tribunal de Compras, haya ampliado su dialéctica al resolver en
sus diversas sentencias que el pronunciamiento del Concejo Municipal acerca de
la propuesta de adjudicación formulada por el Alcalde debía ajustarse dentro del
marco jurídico establecido por la Ley Nº 19.886 y su reglamento, debiendo ceñirse,
especialmente, a los principios rectores de los procedimientos administrativos de
contratación, donde cabe un lugar prioritario al principio de estricta sujeción a las
bases. Asimismo, se reitera que si bien la Ley Nº 18.695, faculta al Concejo Municipal
para pronunciarse sobre esta materia, ello no exime a dicho órgano público para
actuar conforme a la ley y a la razón, ya que por mandato de los artículos 6º y 7º de la
Carta Política, las autoridades deben actuar con pleno respeto del Estado de Derecho
y al principio de juridicidad, como se ha indicado en párrafos anteriores.
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ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
“(…) en concordancia con el artículo 3°, inciso séptimo, de la ley N° 19.880 -que
establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos
de la Administración del correspondiente resolución Estado-, la decisión que adopte
el concejo debe llevarse a efecto a través de la autoridad alcaldicia, constituyendo así
un acto administrativo que, como tal, debe ser debidamente fundado en los términos
previstos en los artículos 11 y 41 de ese texto legal. (…)
(…)Siendo ello así, por una parte, el concejo no puede rechazar la propuesta alcaldicia
de adjudicación por motivos ajenos a los contemplados en las bases correspondientes,
y por otra, el establecimiento de alguna restricción o causal para rechazar una oferta,
necesariamente debe haberse determinado previamente por el municipio en las mismas.
(…) Así, tanto la resolución que materialice el acuerdo del concejo tendiente a
rechazar una determinada propuesta de adjudicación de una licitación regida por la
citada ley N° 19.886 como la decisión que adopte la autoridad alcaldicia en orden a
declarar desierto el respectivo proceso -como aconteció en la especie- deben encontrarse
debidamente fundamentados en la normativa regulatoria del mismo y explicitarse en el
acto administrativo pertinente.
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1. Nuevos paradigmas en la funciones del concejo municipal en los proceso de contratación pública.
4. Conclusión
Esta institución, hasta agosto del 2012, dictaminó que “3. (…) no competía al
ámbito de las atribuciones fiscalizadoras de la Contraloría General exigir u ordenar a los
concejales que expliciten las razones por las cuales votan en un determinado sentido, ni
tampoco -en el caso que consignen en las actas de las sesiones tales razones-, definir la
legalidad de un acuerdo de concejo, en base al examen de las mismas, ya que ellas son
expresión de la libertad de esas autoridades para votar, en ejercicio de un cargo de elección
popular, en favor o en contra de una propuesta del alcalde(…)”15. Sin percatarse, quizás
de forma “ingenua”, que este criterio no se sustentaba en ninguno de los principios
que se han descrito como fundamentales, al eximir de la obligación de argumentar la
aceptación o rechazo de la propuesta realizada por el Alcalde, en el contexto de una
contratación o convenio, poniendo en un plano de mayor desigualdad, desmejoro
e incrementado el riesgo de vulneración de garantías constitucionales respecto del
desarrollo de una actividad económica lícita del privado, sin que el órgano fiscalizador
municipal previamente esgrima sus fundamentos fácticos y jurídicos para rechazar u
aprobar una contratación que involucra aspectos tan relevantes como el patrimonio,
financiamiento o bienes de la corporación en estudio, atentando de esta manera,
contra los principios establecidos en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental,
es decir, legalidad y juridicidad, en razón de los fundamentos que en el cuerpo del
escrito se expresan.
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ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
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1. Nuevos paradigmas en la funciones del concejo municipal en los proceso de contratación pública.
5. Bibliografía
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2.
CONSIDERACIONES DE INTERPRETACIÓN
SOBRE LA FALTA DE SERVICIO CON
RESPECTO A LAS MUNICIPALIDADES
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1. Introducción.
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ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
De ahí que el régimen de derecho civil no le sea aplicable, en la medida en que regula
las relaciones entre privados caracterizadas por la equiordenación. En cambio, la relación
del Estado con los ciudadanos/administrados se caracteriza por la supraordenación.”
(Alvear Téllez 2011: 72).
Por último, don Eduardo Soto Kloss señala como característica final que “surgirá
responsabilidad del Estado cuando un órgano estatal en el ejercicio de sus funciones,
produce daño por un acto, hecho u omisión, en una víctima que no está jurídicamente
obligada a soportarlo. En otras palabras, esta responsabilidad constitucional surge a raíz
de un acto, hecho u omisión, contrario a Derecho, de un órgano del Estado, que produce un
daño en una víctima no obligada jurídicamente a soportarlo…” (2010: 744).
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2. Consideraciones de interpretacion sobre la falta de servicio con respecto a las municipalidades.
Plantea que “no existe un estatuto constitucional sobre responsabilidad del Estado. El
régimen civil de responsabilidad extracontractual resuelve de manera equilibrada y justa
los problemas que se suscitan entre lo debido a los ciudadanos/administrados y lo debido
al Estado en su labor de promoción del bien común y del interés general.
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ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
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2. Consideraciones de interpretacion sobre la falta de servicio con respecto a las municipalidades.
3. Jurisprudencia
“…Por otra parte expresa que se vulneraron los artículos 141 de la Ley N° 18.695 (sic)
y 42 de la Ley N° 18.575, al efectuar la sentencia una calificación jurídica errónea de los
hechos y establecer la responsabilidad por falta de servicio, pese a que no existe una
obligación legalmente incumplida o cumplida en forma deficiente o tardía. Indica que
dicha determinación requería de un análisis y calificación de la magnitud o gravedad del
obstáculo o desnivel causante de la caída y la data de su existencia, haciendo presente
que se tuvo por establecida la relación de causalidad entre la falta de servicio y el daño,
obviando el hecho que un desnivel de 5 centímetros no es un escollo imposible de salvar
sin mediana inteligencia.
Sexto: Que, sin embargo, debe analizarse si frente a los hechos que se han dado por
establecidos ha existido una falta de servicio que haga responsable a la Municipalidad
demandada. Para lo anterior debe tenerse presente que, frente a una situación fáctica
establecida, la determinación que se haga de ella como constitutiva de falta de servicio
implica necesariamente una calificación jurídica, que queda por tanto comprendida
dentro del control de casación.
Séptimo: Que como es sabido, la falta de servicio debe entenderse como la falta de
aquello que le es exigible a la Administración, en este caso a la Municipalidad, y así se
incurre en falta de servicio cuando el ente administrativo no actúa debiendo hacerlo,
actúa mal y no como se espera de él, o actúa en forma tardía. En el caso de autos, la
cuestión consiste en determinar si la existencia del desnivel no señalizado que había en
la calle Arauco de Chillán, ilustrado por las fotografías de fojas 44 y 45, constituye falta de
servicio, esto es, si era esperable que la Municipalidad hubiese debido advertir acerca de
la existencia del desperfecto.
Octavo: Que el ciudadano espera, como se ha visto en otros casos de los que esta Corte
ha conocido, que la existencia de un forado importante o que la ausencia de un número
significativo de baldosas sea reparado prontamente y debidamente comunicado a los
usuarios de las vías o aceras, pero no puede estimarse que espere que incluso desperfectos
mínimos, como el que muestran las mencionadas fotografías, deba ser reparado y
advertido inmediatamente por la Municipalidad, razón por la cual dicha omisión no
constituye falta de servicio.
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ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
Noveno: Que así las cosas, al haberse efectuado una errónea calificación jurídica de
los hechos de la causa por cuanto se estimó como falta de servicio una situación que no
lo era, los magistrados de la instancia aplicaron erróneamente lo dispuesto en el artículo
142 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades relativo a la falta de servicio y
ello amerita que la sentencia impugnada sea anulada, por cuanto el error en que se ha
incurrido ha tenido influencia sustancial en lo resuelto.”
“CUARTO: Que para el análisis de las cuestiones propuestas cabe consignar que son
hechos de la causa por haberlos establecido los jueces de la instancia los siguientes:
b) Que el mal estado del pavimento de la vía pública se presentaba desde hace
varios años, sin ser reparado;
SEXTO: Que resulta conveniente iniciar este examen definiendo qué tipo de imputación
implica la responsabilidad por falta de servicio. Si bien la falta de servicio es una noción que
técnicamente no es asimilable a la culpa, en los términos fijados en el artículo 43 del Código
Civil, conlleva la constatación de una carencia o ausencia de actividad. En otras palabras,
y para el caso de autos, la falta de servicio consiste en la omisión o ausencia de actividad
municipal, debiendo ésta haber existido por serle impuesta por el ordenamiento jurídico.
Ello supone acreditar algo más que la existencia del daño causado, toda vez que debe
haber algún punto de imputación que en esta clase de responsabilidad queda radicada
en el incumplimiento de la actuación debida por parte del municipio demandado;
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2. Consideraciones de interpretacion sobre la falta de servicio con respecto a las municipalidades.
OCTAVO: Que en el análisis de la normativa recién citada se debe tener presente que,
de acuerdo al artículo 5 letra c) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, les
compete a éstas la función y el deber de administrar los bienes nacionales de uso público
ubicados dentro de su comuna.
A su vez, en lo concerniente a los hechos de esta Litis, la letra c) del artículo 26 del mismo
texto legal le asigna a las municipalidades la función de señalizar adecuadamente las
vías públicas. Estas funciones y deberes, acorde con lo dispuesto en el inciso 5° del artículo
174 de la Ley N° 18.290 sobre Tránsito, sólo pueden ser entendidas como el despliegue del
cuidado y diligencia necesarias para la mantención y conservación de esos bienes, con
el fin de evitar daños a la integridad física y a los bienes de las personas, puesto que la
municipalidad respectiva será civilmente responsable de los daños que se provocaren con
ocasión de un accidente que sea consecuencia del mal estado de las vías públicas o de su
falta o inadecuada señalización.
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ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
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2. Consideraciones de interpretacion sobre la falta de servicio con respecto a las municipalidades.
Sexto: Que las normas que se han mencionado en el motivo anterior conforman el
estatuto jurídico que informa lo que doctrinariamente se ha denominado `falta de
servicio´, la que si bien no ha sido definida en forma legal, se ha entendido como el mal
funcionamiento de un servicio público, el que se produce ya sea por falta absoluta de
funcionamiento del mismo debiendo hacerlo, o cuando se presta en forma deficiente o
tardíamente y no oportuna en relación con lo que debería haber sido su comportamiento
en forma normal.
(…) Octavo: Que cumpliendo con este último cometido, específicamente para
desarrollar actividades recreativas, la Municipalidad de Valdivia, luego de un concurso
de esculturas decidió instalarlas en forma transitoria en un sector del Parque SAVAL, para
que las mismas fueran visitadas y apreciadas por el público en general, sin restricción
alguna. Sin embargo, la instalación sólo significó el traslado de las piezas de arte al lugar
destinado para su exhibición, pero no contempló la adopción de medidas tendientes a
asegurar la estabilidad de las mismas a través de algún dispositivo de fijación al terreno,
por lo que las esculturas se mantenían sustentadas por su propio peso. Del mismo
modo, al momento del accidente que motiva la acción, no existía ninguna advertencia
de la situación antes descrita que alertara a los visitantes respecto de la fragilidad de
sustentación de las esculturas, situación que sólo fue rectificada con posteridad.
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ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
Acordada con el voto en contra de la Ministro señora Araneda y del Abogado Integrante
señor Gorziglia, quienes estuvieron por rechazar el recurso de casación en el fondo, por las
siguientes razones:
Primero: Que de la lectura del recurso interpuesto aparece que éste no ha expresado en
modo alguno en qué consiste el error de derecho de que adolece la sentencia recurrida. En
efecto, el libelo se limita a enumerar una serie de disposiciones legales y reglamentarias,
pero sin proponer ni desarrollar argumentos destinados a demostrar las infracciones
de ley que denuncia. Al no constar el cumplimiento de la exigencia referida, lo que se
debía señalar en el escrito en que se acciona, en torno a la forma en que se concreta la
infracción, deviene además en que la exposición del recurrente carece de la exactitud y
certeza rigurosa requerida, defecto que no es susceptible de obviar porque de aceptarse
importaría dejar a la discrecionalidad de esta Corte la determinación del error de derecho
que denuncia, en circunstancias que ello atañe a un asunto que la ley ha impuesto a la
parte agraviada.
Para una mayor ilustración del lector, se ha confeccionado una tabla comparativa
de las tres sentencias, a saber:
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2. Consideraciones de interpretacion sobre la falta de servicio con respecto a las municipalidades.
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ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
4. Conclusiones
44
2. Consideraciones de interpretacion sobre la falta de servicio con respecto a las municipalidades.
5. Bibliografía
Jurisprudencia citada
45
3.
46
1. Introducción.
La modernización del Estado de Chile constituye una prioridad para todo gobierno
de turno, independiente de la coalición política y la coyuntura social y económica que
atraviese nuestro país. Ello implica por tanto hacerse continua y permanentemente
de las necesidades públicas centrándose en mejorar la satisfacción y la calidad del
servicio entregado a los ciudadanos, posibilitando la generación de condiciones para
vivir en un Estado cercano, inclusivo, transparente y participativo.
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ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
“Base institucional que exige de las autoridades públicas sin salvedad ni omisión,
cumplir lo ordenado en él”, refiriéndose claro está, al artículo 6 de la Carta Fundamental.
“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos de esta
Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda
persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades
y sanciones que determine la ley”.
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3. Patentes comerciales: problemáticas en la aplicación de la ley 20.494 que agiliza trámites para el inicio de
actividades de nuevas empresas.
Por sus parte, el 20° del artículo 19 de la Carta Magna, “La Constitución asegura a
todas las personas: 20º.- La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en
la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas. En
ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos.
Asimismo, podrá autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan una
clara identificación regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la
misma ley señale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de
obras de desarrollo”.
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ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
En efecto, en el inciso segundo del artículo citado señala que, “Las municipalidades
son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio
propio, cuya finalidad es satisfacerlas necesidades de la comunidad local y asegurar su
participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna”.
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3. Patentes comerciales: problemáticas en la aplicación de la ley 20.494 que agiliza trámites para el inicio de
actividades de nuevas empresas.
En cuanto a las normas legales que regulan las patentes municipales, encontramos
entre otras, sin perjuicio de las variadas normas especiales y modificatorias al respecto:
En primer término, las patentes comerciales son un tipo de rentas o ingresos para
los municipios. En efecto, el artículo 1° de la Ley sobre Rentas Municipales, consagra
que, “Los ingresos o rentas municipales se regulan por las disposiciones de la presente
ley, de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades y las contenidas en leyes
especiales”. Y en particular, las patentes comerciales se regulan a través de esta ley,
en los artículos 23 y siguientes. Por tanto, una primera característica que anotamos,
es que las patentes comerciales son consideradas rentas para los municipios. Tan
relevante es que para algunos municipios estas sumas de dinero son la base de su
presupuesto anual.
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ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
En tercer lugar, las patentes comerciales son un tipo de permisos para desarrollar
determinadas actividades económicas, en general de carácter secundario y terciaria
como ya se explicó. Es un permiso, puesto que aquellos que realicen dichas actividades
sin patente comercial, son sancionados por el ordenamiento jurídico.
Del mismo modo, podrá el alcalde decretar la clausura de los negocios sin patente
o cuyos propietarios no enteren oportunamente las multas que les fueren impuestas en
conformidad con los artículos precedentes.
La violación de la clausura decretada por el alcalde será sancionada con una multa de
hasta el equivalente a cinco unidades tributarias mensuales cada vez que sea sorprendido
abierto el local o ejerciendo el giro”.
Además, el carácter de permiso puede ser visto como señala Maidelyn Díaz
Pérez en su obra “La Propiedad Industrial y los Sistemas de Patentes en el Mundo
de la Información” cómo una forma de protección para una determinada autoridad.
En efecto, “las patentes se convirtieron desde entonces en la forma más antigua de
protección a los saberes o activos intangibles de una sociedad. Sin embargo, aunque
es una de las formas más antiguas de protección del ingenio humano, no todos
conocen las características del documento de patente y sus formas de protección”.
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3. Patentes comerciales: problemáticas en la aplicación de la ley 20.494 que agiliza trámites para el inicio de
actividades de nuevas empresas.
Si una persona inicia actividad o giro gravada por el impuesto de las patentes
comerciales, al solicitar la autorización para funcionar en un local o lugar indicado
por ella, más la respectiva declaración jurada de capital propio, el municipio está
obligado a otorgar la respectiva patente comercial, mandato según el artículo 26 de
la ley sobre rentas municipales, “Toda persona que inicie un giro o actividad gravada
con patente municipal presentará, conjuntamente con la solicitud de autorización para
funcionar en un local o lugar determinado, una declaración jurada simple acerca del
monto del capital propio del negocio, para los efectos del artículo 24.”
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ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
Hay Cuatro excepciones, pero con carácter relativo, puesto que al cumplir
el contribuyente con los demás requisitos, el municipio sí o sí debe otorgar la
correspondiente patente comercial. Lo anterior, en virtud de lo consagrado en
el artículo 26, inciso 2 de la ley sobre rentas municipales, “La municipalidad estará
obligada a otorgar la patente respectiva en forma inmediata una vez que el contribuyente
hubiere acompañado todos los permisos requeridos o la municipalidad hubiere verificado
por otros medios el cumplimiento de aquellos, tanto de orden sanitario, como de
emplazamiento según las normas de zonificación del Plan Regulador, de otros permisos
que leyes especiales les exigieren, según sea el caso, y siempre que no sea necesario verificar
condiciones de funcionamiento por parte de la Dirección de Obras de la municipalidad”.
En efecto, las cuatro excepciones son las siguientes y tienen distintas problemáticas
legales y prácticas:
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3. Patentes comerciales: problemáticas en la aplicación de la ley 20.494 que agiliza trámites para el inicio de
actividades de nuevas empresas.
3.5.- Más trámites para los micros emprendedores, “las microempresas familiares”.
Las microempresas familiares son aquellas que cumplen con los requisitos que
señala el artículo 26, letras a), b) y c) de la ley sobre rentas municipales:
“a) Que la actividad económica que constituya su giro se ejerza en la casa habitación
familiar;
b) Que en ella no laboren más de cinco trabajadores extraños a la familia, y
c) Que sus activos productivos, sin considerar el valor del inmueble en que funciona,
no excedan las 1.000 unidades de fomento”.
A esto, habría que agregar, cabe lo que expresamente dispone el artículo 26 bis
de la ley sobre rentas municipales, “Los trabajos que se ejecuten por las microempresas
familiares, por encargo de terceros, se entenderán, para todos los efectos legales, que
se realizan por cuenta de quien los encarga”. La razón de ser de este artículo es para
limitar la proliferación de “microempresas familiares artificiales o simuladas”, donde el
empleador tenga a sus trabajadores en sus casas trabajando y se acoja a los beneficios
tributarios de estas microempresas.
Por otro lado, las microempresas familiares, tienen limitaciones en cuento a las
actividades que pueden desarrollar, ya que se les excluye de aquellas peligrosas,
contaminantes o molestas ¿Cómo saber si una actividad económica es peligrosa,
contaminante o molesta? Si la ley nada dice o no da ejemplos, queda a la interpretación
la cual puede ser variada, de acuerdo a lo que señal cada uno de los 345 municipios
en Chile.
55
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
56
3. Patentes comerciales: problemáticas en la aplicación de la ley 20.494 que agiliza trámites para el inicio de
actividades de nuevas empresas.
Así, artículo 26, inciso 6° de la ley sobre rentas municipales, plasma que, “Las
municipalidades podrán otorgar patentes provisorias para el ejercicio de las actividades
que deban cumplir con los requisitos señalados en las letras b) y d) del inciso precedente,
sin que sea necesario exigir la autorización correspondiente, siempre que la actividad de
que se trate esté incorporada en la ordenanza que se dicte al efecto”.
En las patentes provisorias, el sujeto pasivo del impuesto, “debe cumplir con los
requisitos en un plazo determinado que no exceda de un año”, contado desde la fecha
de otorgamiento, en virtud de lo manifestado en el mismo artículo 26 de la Ley sobre
Rentas Municipales, “Las municipalidades deberán exigir el cumplimiento del requisito de
que se trate dentro de un plazo determinado, el cual no podrá exceder de un año contado
desde la fecha en que se otorgue la patente provisoria”. El plazo a simple vista puede
ser prudente, sin embargo, en la práctica, no es fácil cumplir con cabalmente con
todos los requisitos, en particular con los sanitarios, de zonificación, funcionamiento,
de leyes especiales, entre otros.
57
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
Además hay una contradicción o al menos algo ilógico, ¿Por qué se deja funcionar
a una empresa sin permisos, y luego simplemente no? Entonces, ¿Qué importancia
real en la ciudadanía tienes estos permisos? Por otro lado, la caducidad puede
incentivar a simplemente no conseguir los permisos especiales y simplemente a crear
otras empresas sucesivas que jamás tendrán los permisos como los sanitarios, lo cual
es pésimo para el bien común.
Con todo, evidentemente que la caducidad de pleno derecho afecta los nuevos
emprendimientos, especialmente de aquellos micro y pequeños empresarios que no
tienen todos los medios económicos, financieros y técnicos para poder obtener con
celeridad todos los permisos especiales que solicita la ley para obtener una patente
comercial.
La Ley 20.494 lleva por nombre, “Agiliza trámites para el inicio de actividades de
nuevas empresas”. En cierta forma lo hace, sin embargo, a través del presente informe
ha quedado en evidencia que no se soluciona con esta normativa la generación de
nuevos emprendedores, especialmente a que estos no son duraderos en el tiempo
y que con la actual legislación las nuevas empresas, especialmente las pequeñas
y micro, viven una crónica de una muerte anunciada, en virtud de la sanción de
caducidad.
En consecuencia, la ley 20.494, ley especial por cierto, que tiene por objeto agilizar
trámites para el inicio de actividades de nuevas empresas, pierde fuerza porque
la obtención de los permisos especiales para obtener una patente comercial, se
convierten en trabas jurídicas que dejan sin poder accionar a los municipios en la
entrega de patentes. Al fin y al cabo, esta ley especial queda desplazada por otras
leyes especiales que la ley no señala expresamente, además por la Ley General de
Urbanismo y Construcción, y por el Código y normas sanitarias.
58
3. Patentes comerciales: problemáticas en la aplicación de la ley 20.494 que agiliza trámites para el inicio de
actividades de nuevas empresas.
Por otro lado, si bien es cierto un particular puede solicitar una patente comercial,
sin cumplir con todos los permisos, le darán una patente provisoria por un año. Este
caso se da siempre y cuando el respectivo municipio haya realizado la respectiva
ordenanza municipal. Por tanto, en aquellos municipios donde no haya ordenanza
municipal de patentes, simplemente no puede otorgarse patentes provisorias.
En caso que el municipio la otorgará, se arriesga inclusive a ser fiscalizado por la
Contraloría General de la República, lo que ha ocurrido antes y con la entrada en
vigencia de la ley 20.494, desincentivando aún más a las municipalidades a otorgar
patentes provisorias, es decir, con menos exigencias, porque puede confundirse con
casos de falta de probidad pública.
Además, los permisos especiales, como los sanitarios no son fáciles de conseguir,
no sólo por falta de funcionarios al respecto, sino que también porque los municipios
piden dichos permisos, y los SEREMI de Salud en muchos casos necesitan que
funcione el local o recinto para ver la condiciones de salubridad, y así otorgar el
permiso. Lo anterior juega en contra de los emprendedores, porque es una traba en
el qué es primero, la patente comercial o el permiso de salud, lo que evidentemente
desincentiva a la creación de nuevos emprendimientos.
59
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
Para los ejes anteriores, idealmente hay que hacer modificaciones legislativas
que agilicen el sistema de patentes en su conjunto, no sólo en los municipios, sino
que también de todos los actores involucrados, como es el caso de los organismos
de Salud pública. En tal contexto, es preciso tener una ley autónoma respecto de las
patentes comerciales, que idealmente no haga envíos o reenvíos a otras normas, o al
menos sean los menos posibles.
También hay que saber con certeza cuáles son las leyes especiales a que se refiere la
ley sobre rentas municipales al solicitar una patente comercial, lo que podría hacerse
vía modificación legal, vía reglamento o al menos vía dictamen de la Contraloría, para
así evitar el temor reverencial que tienen los funcionarios de los municipios del ente
Contralor.
Recordar que para otorgar patentes provisorias con menos requisitos, es necesario
que se realice la competente ordenanza municipal de patentes comerciales. En
consecuencia, al tener la Ley 20.494 poco tiempo de vigencia, es óptimo que se haga
un catastro de qué municipios han emitido dicha ordenanza, para así luego solicitar
a aquellos que la han omitido a que la realicen, o ayudarlos en aquello. También
dilucidar aquellas ordenanzas que son muy estrictas para solicitar cambios para la
reducción de trámites.
60
3. Patentes comerciales: problemáticas en la aplicación de la ley 20.494 que agiliza trámites para el inicio de
actividades de nuevas empresas.
6. Bibliografía
- Ley 20.494, que agiliza trámites para el inicio de actividades de nuevas empresas,
disponible en www.bcn.cl, disponible en www.bcn.cl, última revisión el 22 de abril
de 2013.
62
1. Introducción.
Los municipios han cumplido un rol primario en la protección del medio ambiente,
labor que han asumido en formas diversas; por ejemplo, mediante la creación y
mantención de áreas verdes, el aseo de la comuna, etc.
63
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
Con bastante frecuencia se señala que el municipio es la cara visible del Estado para
la ciudadanía, que da respuesta inmediata a los requerimientos de los ciudadanos en
materia educacional, salud, medio ambiente y aseo.16
16 Ramón Martín y Juan Díez señalan: “El Municipio es el más característico de todos los entes locales (…)
El Municipio es un ente público de carácter territorial que tiene por objeto la consecución y defensa de los
intereses locales” (2009: 197). Con un planteamiento que sigue la misma línea Ramón Huidobro concibe al
municipio como un órgano esencial de la administración del Estado en la respuesta a los ciudadanos en as-
pectos básicos como educación, salud y servicios públicos. Por ello, “(…) la participación ciudadana debiese
constituirse en el eje de las decisiones comunales y la elección del destino común de las personas que viven
y trabajan en las comunas” (2011: XXVIII). En España los municipios tienen un rol preponderante en materia
de medioambiente, al respecto consultar: Rodríguez-Chaves 2008: 345-367.
17 Al respecto, véase: Núñez 2006: 2-16. Desde una óptica jurídica, consultar: Díaz 2008: 96-106.
18 Para una recopilación de las leyes que componen el ordenamiento jurídico municipal, consultar: Pantoja
1994.
19 Esta distinción es importante, ya que nos permitirá determinar el alcance de la potestad normativa del
municipio, lo que se debe completar con los dictámenes de la Contraloría General de la República y las sen-
tencias de los Tribunales Superiores de Justicia, en conocimiento del reclamo de ilegalidad municipal. En ese
sentido véase: Huidobro 2011: 26-105.
64
4. Rol normativo del municipio en la protección del medio ambiente.
Las atribuciones no esenciales, son las que les confieren las leyes o que versen sobre
materias que la Constitución Política de la República expresamente ha encargado su
regulación a la ley común, como es, la de colaborar en la fiscalización y cumplimiento
de las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes a la protección del
medio ambiente, en los límites comunales, sin perjuicio de las potestades, funciones
y atribuciones de otros organismos públicos.
20 “Las funciones compartidas del municipio son bastantes vagas, lo cual puede llevar a dos interpretaciones
extremas: por un lado, se podría concluir que el municipio tiene amplias funciones en prácticamente todos
los ámbitos, con excepción del político y económico; y por otro, podría arribarse a la interpretación contraria,
señalándose que las funciones de los municipios, al no estar especificadas, son casi nulas, toda vez que ex-
isten otras autoridades con funciones específicas en cada uno de las áreas señaladas”.(Centro de Estudios y
Asistencia Legislativa, Universidad Católica de Valparaíso, y Ministerio de Planificación y Cooperación. 1993.
Impacto normativo de la nueva legislación regional, provincial y comunal: análisis de los sectores salud, edu-
cación, vivienda y obras públicas - Relación con el sistema de inversión pública, p. 85. Citado por Cubillos
1994: 10.)
65
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
Por último, dentro de las funciones privativas que tienen relación con el medio
ambiente, destacan también:
66
4. Rol normativo del municipio en la protección del medio ambiente.
Por su parte, Eduardo Astorga Jorquera (2006: 136),señala que las atribuciones de
mayor relevancia del municipio en cuanto al tema ambiental, son las de:
d) Aplicar tributos que graven actividades o bienes que tengan una clara
identificación local y que estén destinados a obras de desarrollo comunal.”
Astorga Jorquera no explicita los fundamentos por los cuales llega a señalar
que estas son las atribuciones más relevantes del Municipio en materia ambiental.
Sin embargo, coincido con él en cuanto a que la atribución del Municipio para
dictar resoluciones obligatorias de carácter general (ordenanzas) es una facultad
relevante, pues es transversal a todas las atribuciones otorgadas por la ley orgánica
a los municipios. Las ordenanzas son un mecanismo útil para que los municipios
establezcan sus mecanismos de protección al medio ambiente.
21 Ramón Huidobro Salas, señala que: “Los orígenes de esta habilitación normativa de esos órganos constitu-
cionalmente autónomos, dotados de personalidad jurídica de derecho público y patrimonio propio, se pierde
en nuestras raíces y herencias hispanas, continuando en nuestras constituciones republicanas y existiendo
actualmente en nuestra Ley Orgánica de Municipalidades” (2011: 6). Además, sobre la potestad normativa
municipal, véase: Huidobro 2010: 641-655.
22 Para consultar un estudio sobre la potestad normativa municipal, desde un punto de vista histórico y doc-
trinario, véase: Huidobro 2009: 193-224.
23 Enrique Silva Cimma, define las ordenanzas municipales como: “(…) actos administrativos municipales
que contienen normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad y por cuyo intermedio se pueden
imponer multas a los infractores siempre que no excedan de cinco unidades tributarias mensuales, corre-
spondiendo su aplicación a los juzgados de policía local competentes” (Silva Cimma 1995: 232). Sin ánimo ex-
haustivo, pero con un listado muy completo de las materias que las municipalidades han regulado mediante
la dictación de ordenanzas, véase: Huidobro 2011: 31-36.
67
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
Así las cosas, el tema se torna más complejo. ¿Puede un municipio prohibir
actividades económicas lícitas dentro de la comuna, mediante la dictación de una
ordenanza, argumentando su deber constitucional de velar por la preservación del
medio ambiente? ¿Hasta dónde se extiende la facultad municipal de administrar
los bienes nacionales de uso público? ¿Qué se entiende como mayor requisito o
restricción para el ejercicio de las actividades económicas, que aquellas que han
sido impuestas por la ley o por normas dictadas por los organismos competentes en
materia ambiental?
68
4. Rol normativo del municipio en la protección del medio ambiente.
4.1 Límites del deber constitucional del Municipio de velar por un medio ambiente
libre de contaminación
El límite del deber constitucional del Municipio de velar por un medio ambiente
libre de contaminación dentro de su territorio, se vincula al concepto de autonomía
municipal.
25 Hasta la Ley N° 20.599 de 2012, que regula la instalación de antenas emisoras y transmisoras de servicios
de telecomunicaciones, el Estado no contaba con normativa legislativa en la materia. Dicha ley modificó la
Ley General de Urbanismo y la Ley General de Telecomunicaciones.
26 Un ejemplo, fue la Ordenanza para la Instalación de Antenas de Telecomunicaciones de cualquier tipo,
aprobada mediante Decreto Alcaldicio N° 652/2000 y modificada por el Decreto Alcaldicio N°293/2002,
dictada por la I. Municipalidad de Macul.
69
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
70
4. Rol normativo del municipio en la protección del medio ambiente.
“c) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo,
existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a
la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración
del Estado. En ejercicio de esta atribución, les corresponderá, previo informe del consejo
económico y social de la comuna, asignar y cambiar la denominación de tales bienes.
Asimismo, con el acuerdo de los dos tercios de los concejales en ejercicio, podrá hacer
uso de esta atribución respecto de poblaciones, barrios y conjuntos habitacionales en el
territorio bajo su administración.”
Del tenor literal de la norma, se extrae que la facultad de administrar los bienes
nacionales de uso público incluye el subsuelo de los mismos. Esta facultad contempla
la posibilidad de que dichos bienes puedan ser objeto de concesiones y permisos.
Los permisos son esencialmente precarios, o sea, que pueden ser modificados
o invalidados sin derecho a indemnización. Las concesiones dan derecho al uso
preferente del bien concedido en las condiciones que fije la entidad edilicia. Así lo
estableció la Contraloría General de la República, en el Dictamen N° 23.787 de 1994.29
Vistas así las cosas, las limitaciones de administración de los bienes nacionales de
uso público son un argumento a favor de la posibilidad de restringir ciertas actividades
económicas lícitas dentro de una comuna siempre que recaigan en un bien nacional
de uso público y éste se encuentre bajo la administración municipal, lo que podría
realizarse en ejecución de la potestad reglamentaria municipal.
29 Ibid.
30 Ibid.
71
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
4.3 Otras limitaciones: mayores requisitos para el ejercicio de una actividad económica
Pero, ¿Qué se entiende por mayores requisitos o restricciones para el ejercicio de una
actividad económica?
5. Conclusiones
73
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
6. Bibliografía
- Díaz García, I. (2008). “El Gobierno Local, Chile”. En: Régimen Jurídico municipal
en Iberoamerica. México: Universidad Autónoma de México.
74
4. Rol normativo del municipio en la protección del medio ambiente.
75
5.
INFLUENCIA DE LA JURISPRUDENCIA
EN EL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
76
1. Introducción
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en
que actualmente se pronunciaren”.
Además, en el contexto informático en que vivimos, cada vez se hace más sencillo
encontrar jurisprudencia relacionada con un determinado caso. Es así como existe
la base jurisprudencial de la Excelentísima Corte Suprema, lo mismo ocurre con el
Tribunal Constitucional, o en revistas académicas, link en la internet, entre otros.
77
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
Por su parte, don Luis Claro Solar, sostiene que: “(A la) Ciencia del Derecho que
tiene por objeto la investigación y coordinación de los preceptos de que se compone, se
da el nombre de Jurisprudencia”. Luego agrega que “en un sentido menos general, la
palabra jurisprudencia designa las decisiones emanadas de los Tribunales encargados de
aplicar la ley”, y señala además que “se designa también con ello el hábito de juzgar una
cuestión de la misma manera, y el resultado de este hábito.”(1942: 4 – 5). Con esta última
acepción, el distinguido jurista se aproxima a la definición que da el Diccionario de
la Lengua Española, debiendo excluirse, como manifiesta el ex Decano de la Escuela
de Derecho de la Universidad de Chile, don Raimundo del Río, aquellos fallos que
simplemente se limitan a aplicar la ley (Óp. cit.: 13).
78
5. Influencia de la jurisprudencia en el derecho municipal chileno.
Las fuentes del Derecho suelen clasificarse como positivas o racionales. Entre las
positivas tenemos la Constitución Política, las leyes, los tratados internacionales, las
normas emanadas del ejercicio de la potestad reglamentaria, etc. Y tratándose de las
fuentes racionales, se mencionan la jurisprudencia y la doctrina, ya que su valor es
puramente doctrinario, teórico; como muy acertadamente dice don Luis Claro Solar:
“Las decisiones de los Tribunales deben tomarse siempre con profunda reserva.” (Óp. cit.: 5)
Ahora bien, la aplicación de la ley a un caso concreto muchas veces constituye una
difícil tarea para los jueces de Tribunales, ya sea porque el legislador no previó con
precisión la solución del punto jurídico involucrado, o bien porque el texto legal no es
lo suficientemente claro y se presta a diversas interpretaciones. Cuando ocurren estas
situaciones, la circunstancia que los Tribunales precedentemente hayan aplicado la
ley en casos análogos, en un mismo sentido, permite concluir que sobre un punto de
Derecho existe jurisprudencia establecida. En tal caso, aun cuando este precedente
no será obligatorio para los futuros casos, constituye una guía para los sentenciadores,
y adquiere una enorme importancia y fuerza moral como fuente del Derecho. Con
mayor razón en nuestro país, en el que las sentencias deben ser fundadas y en el que
existe el recurso de casación de fondo para velar por la correcta aplicación de la ley.32
79
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
Este efecto relativo de las sentencias no es tan absoluto cuando se refiere a los
fallos dictados por el Tribunal Constitucional, en las materias a que contiene el art. 94
de la Carta Fundamental, ya que en el caso de las disposiciones que el Tribunal declare
inconstitucionales, estas no podrán convertirse en ley en el proyecto o decreto con
fuerza de ley de que se trate. En el caso del Nº 16 del art. 93, se señala que el Decreto
Supremo impugnado quedará sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de la
sentencia que acoja el reclamo. Por último, el precepto declarado inconstitucional
en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4, o 7 del art. 93, se entenderá
derogado desde la fecha de publicación de la ley que acoja el reclamo, en el Diario
Oficial.35
80
5. Influencia de la jurisprudencia en el derecho municipal chileno.
Existen otros asuntos como son las quiebras, juicios de agua, mineros,
responsabilidad del Estado y sus órganos, responsabilidad extracontractual del
Estado y de los organismos públicos, etc., que han sido primeramente asignados a
una sala y después a otra, considerando como factor principal, la carga de trabajo de
las Salas y que las causas se distribuyan en forma proporcional entre ellas.
37 El autor de este artículo se desempeñó por más de 18 años consecutivos como Abogado Integrante de la
Corte Suprema, donde pudo observar muchas de las circunstancias a las que se alude en este trabajo.
38 Véase también la Ley 17.997, Orgánica Constitucional de Tribunal Constitucional, de 19 de mayo 1981.
81
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
De enorme importancia lo constituye el fallo Rol 226 del año 1995, en que el
Tribunal Constitucional, en sus considerandos 46 y 47, profundiza sobre el concepto
de función social de la propiedad y las limitaciones que esta conlleva.
De especial interés es la sentencia dictada el año 1999, en la causa Rol 284, que se
refiere al Derecho Urbanístico, al precisar los principios que rigen la reserva legal y la
potestad reglamentaria.39
39 Este fallo aparece ampliamente comentado en la obra de José Fernández Richard y Felipe Holmes Salvo
(2008: 96 - 101).
82
5. Influencia de la jurisprudencia en el derecho municipal chileno.
Primero la tendencia fue aplicar las normas del Código Civil. Posteriormente, el
año 1976, a raíz de la dictación del Decreto Ley 1289, del art. 38 de la Constitución
Política, de la Ley 18695 y de la Ley 18.575, ambas de 1986, sobre Bases Generales de
la Administración del Estado, se estableció que los órganos de la administración serán
responsables del daño que causen por falta de servicio, atendido lo dispuesto en el art.
42 de la Ley 18.575.40
40 Ver fallo DOMIL con FISCO, sentencia publicada en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCIX (2002),
Nº 2, sección primera, pág. 95 y sección quinta, pág. 126. También en Gaceta Jurídica, Nº 263, mayo 2002,
pág. 29.
83
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
1. En la causa Rol 15-2000, remoción de don Rodrigo González, Alcalde de Viña del
Mar, se expresa en el considerando 8º: “El deber funcionario es una norma de conducta
establecido en la ley, es un conjunto de mandatos imperativos que le obligan hacer
determinadas cosas y un conjunto de mandatos prohibitivos que le impiden hacer otras
cosas. El conjunto de estos mandatos forman una línea ideal de conducta y el abandono
de deberes es apartarse precisamente de esa línea, es no hacer lo que la ley manda o
hacer lo que la ley prohíbe”.
84
5. Influencia de la jurisprudencia en el derecho municipal chileno.
En ese mismo fallo, en su parte resolutiva, en la disidencia del Ministro Sr. Juica
se expresa: “Que los Alcaldes pueden cesar en sus cargos por remoción cuando se
han acreditado apreciando los hechos como jurado, que han incurrido en un notable
abandono de sus deberes, esto es, por retirarse, apartarse de algo o no hacer algo con
exceso, digno de notarse.”
6.- En la causa Rol 19-2004, contra el Alcalde de Tierra Amarilla, se lee: “1º Que uno
de los principio esenciales de la democracia es la responsabilidad de sus autoridades y,
mientras más consolidado esté el proceso de democratización, mayor será el grado de
exigencia ciudadana respecto del cumplimiento de los deberes funcionarios y mayor el
grado de control del órgano que ejerce la fiscalización.”
85
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
• Facultad del Alcalde para calificar lo lícito o ilícito de una actividad, que a su juicio
atentaba contra la moral y buenas costumbres, para los efectos de otorgar un
permiso de funcionamiento; 41
• Uso del derecho de opción que hace un municipio al adjudicar una propuesta no
vulnera la garantía constitucional contemplada en el Nº 22 del art. 19, de la Carta
Fundamental;47
• Alcances de exención de pago de derechos establecida en el art. 116 del DFL 458,
en relación con la ocupación de la vía pública;50
86
5. Influencia de la jurisprudencia en el derecho municipal chileno.
87
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
“Debe también descartarse que ella requiere permiso municipal, ya que el artículo
116 inciso 1º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, lo exige tratándose de
propietarios, calidad que sobre estos bienes no tiene la Municipalidad de Temuco, pues
es solo su administradora y además se trata de obras de infraestructura desarrolladas
por un organismo del Estado, expresamente excluidas de un trámite administrativo por
disposición del inciso 3º del citado artículo. La Corte Suprema ha reconocido los derechos
adquiridos que emanan de un anteproyecto y de su ulterior permiso de edificación, en fallo
de 30 de julio de 2009.59 También la Corte Suprema se ha pronunciado sobre la legalidad
de las zonas de restricción fijadas en las inmediaciones de estacionamientos subterráneos
concesionados por un municipio;60 La Corte Suprema ha expresado, tratándose de una
materia expropiatoria municipal, que debe rechazarse el recurso de casación en el fondo,
por fundarse en su artículo de una ordenanza seccional, que no tiene la naturaleza jurídica
de Ley y es de rango inferior.61 En idéntico sentido, el máximo tribunal se ha pronunciado
en materia urbanística, señalando que el reclamo de ilegalidad de la Ley 18.695, no puede
basarse en infracciones de normas reglamentarias.62
88
5. Influencia de la jurisprudencia en el derecho municipal chileno.
Sobre el punto relativo a que el permiso de edificación caduca por el simple transcurso
del tiempo, también se ha pronunciado nuestro más Alto Tribunal.63 En materia de cobro
de derechos municipales derivados de obras de mantención y remoción o rotura de
pavimentos y también se ha pronunciado la Corte Suprema, concluyendo que no gozan
de la gratuidad o liberalidad contemplada en el art. 9 bis del DFL 382 de 1988.64 Sobre
monto de una expropiación urbana, también se ha pronunciado la Corte Suprema,
indicando su forma de reajustabilidad.65 También el máximo tribunal ha precisado los
efectos del congelamiento a que se refiere el art. 62 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones.66
63 Corte Suprema, Flores con Directora Obras Municipales de Las Condes, Sentencia 7-1-1997.
64 Corte Suprema, fallo 31 de mayo 2005, Rol 4071-2004.
65 Corte Suprema, fallo 24 de noviembre 2004, Rol 1861-2004.
66 Corte Suprema, Recurso de Protección, causa Rol 911-2006.
67 Recurso de Protección, Corte Suprema, Ingreso 1260-2011. Empresa Eléctrica Pilmaiquen con Municipali-
dad de Puyehue.
89
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
9. Conclusiones
En efecto, la jurisprudencia, entendiéndose por tal la compuesta por los fallos que
no solo se limitan a aplicar la ley, sino a desentrañar su sentido, constituye un valioso
aporte a la Ciencia del Derecho y a nuestro desenvolvimiento jurídico, sin desconocer
la relatividad de la fuerza que tienen las sentencias, según lo previsto por el art. 3º del
Código Civil.
Concebida así la jurisprudencia en los términos antedichos, cabe concluir, que tiene
relevante importancia en el estudio de las diversas ramas del Derecho, y en especial
en el del Derecho Municipal y Urbanístico, que ha sido objeto de esta ponencia.
90
5. Influencia de la jurisprudencia en el derecho municipal chileno.
10. Bibliografía
91
6.
92
1. Introducción
Ahora bien, la competencia de los juzgados ya referidos, para conocer y fallar las
infracciones a la Ley del Consumidor, está claramente establecida, por lo que en un
primer acercamiento resulta inoficioso analizar si son o no competentes los Juzgados
de Policía Local para conocer y fallar dichas conductas posiblemente infractoras a la
Ley del Consumidor.
93
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
Pero, ¿Por qué se debe proteger al consumidor? Debido a que es la parte débil de
la relación contractual, porque existe una desigualdad en la posición negocial (de la
Maza 2010: 21 – 52).
De tal manera que la razón de ser del derecho de los consumidores se encuentra en
la circunstancia de que ellos (los consumidores) constituyen un grupo protegido por
el legislador, dejando de ser considerados, como lo hizo el derecho mercantil clásico,
simple clientela de un establecimiento o empresa comercial. La materialización de
estos derechos se encuentra en las acciones, para el caso en que ellos sean conculcados
por los proveedores; acciones que se encuentran en una ley autosuficiente, que se
basta por sí misma para regular una situación determinada (Sandoval ,2004: 66 – 73)
94
6. Competencia en materia de seguros de los juzgados de policía local.
Los contratos aleatorios para una sola de las partes no es posible concebirlos desde
la perspectiva del análisis económico del derecho. Al respecto, la doctrina colombiana
ha manifestado: “Un contrato no puede ser aleatorio para uno sin serlo también para la
otra, porque, siendo oneroso, lo que constituye ganancia para uno de los contratantes
necesariamente ha de importar pérdida para el otro, y viceversa.” (Monroy 2012: 10) El
elemento constitutivo del contrato no es el evento aleatorio sino la previsión del evento
que penetra en lo íntimo de la propia estructura de la relación, actuando sobre cada una
de las posiciones activas y pasivas que la componen.
95
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
1. Incertidumbre,
2. Posibilidad,
3. Proporcionalidad entre probabilidad y cantidad patrimonial expuesta,
4. Evento.
Si faltase alguno de estas características no habría riesgo y sin éste no hay contrato
aleatorio, pudiendo constituir en consecuencia un contrato conmutativo, una liberalidad,
una estafa o simplemente un negocio jurídico nulo. (Schiavo, 2003: 40).
69 Al respecto, el autor considera aplicable la normativa de derecho del consumidor a varias situaciones,
entre ellas el régimen de las indemnizaciones de perjuicios.
96
6. Competencia en materia de seguros de los juzgados de policía local.
97
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
Esta es una cláusula tipo que se encuentra presente en toda póliza comercializada
en el país. Si bien existen de forma común dichas cláusulas, ellas en materia de
consumo son ineficaces.70
70 Ver Sentencia del Tercer Juzgado de Policía Local de Temuco, causa ROL: N ° 23.537-L, de fecha 17 de
Octubre de 2012,
98
6. Competencia en materia de seguros de los juzgados de policía local.
La norma de la ley del consumidor rige en general toda actividad que cae dentro
de los presupuestos que establece la propia ley, con la excepción establecida en
el artículo 2º bis, el que señala: “No obstante lo prescrito en el artículo anterior, las
normas de esta ley no serán aplicables a las actividades de producción, fabricación,
importación, construcción, distribución y comercialización de bienes o de prestación
de servicios reguladas por leyes especiales, salvo: a) En las materias que estas últimas
no prevean; (…)”
De esta forma, se debería resolver una nueva interrogante: ¿Se encuentra regulado
el procedimiento para la reclamación de seguros en el Código de Comercio? La
respuesta es la siguiente:
99
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
“El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus
partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia
y armonía.
Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto.”
Ahora bien, habiendo establecido la competencia del Juez de Policía Local para el
conocimiento de las infracciones a la Ley de Protección del Consumidor en materia
de Seguros, resulta necesario determinar acaso existe algún impedimento legal al
arbitraje en materia en jurisdicción comunal o en materia de consumidores decir, si la
cláusula compromisoria prevalece por sobre la normativa ya aludida.
Un primer punto consiste en que se podría afirmar que tanto el Código Orgánico
de Tribunales como la Ley de Protección del Consumidor establecen ciertas
prohibiciones; el primero establece en su artículo 230 COT “Tampoco podrán
someterse a la decisión de árbitros las causas criminales, las de policía local…”, y el
segundo cuerpo legal, establece en su artículo 16 letra g) inciso 3 que “Lo que se
entiende sin perjuicio del derecho que tiene el consumidor de recurrir siempre ante
el tribunal competente”. Unidos los dos argumentos, queda de manifiesto la total y
absoluta competencia del Juez de Policía Local para conocer de las infracciones en
materia de seguros; asimismo, en el caso que el demandado reclamare su intención
de someter a arbitraje oponiéndose a que el juzgado comunal conozca la materia,
se debe manifestar la total negativa. Para mayor abundamiento, el artículo 16 letra
g) inciso 2 de la ley establece “Lo que se entiende sin perjuicio del derecho que tiene el
consumidor de recurrir siempre ante el tribunal competente.”
100
6. Competencia en materia de seguros de los juzgados de policía local.
4. Jurisprudencia
101
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
5. Análisis Final
Ahora es tarea de la propia justicia comunal ponerse a tono para enfrentar las
dificultades propias de un contrato como el seguro, que por su especialidad, se
encontró subscrita a una élite jurídica y social; pues, sin miedo a estar equivocados,
la justicia arbitral solo constituye una oportunidad para privilegiados y no para la
mayoría de la ciudadanía.
Así las cosas, por ejemplo, el asegurado cuyo siniestro es de valor relativamente
bajo, como por ejemplo200 mil pesos, por una póliza de rescate de vehículo
siniestrado. Existiendo cobertura, se paga el siniestro principal, la pérdida del vehículo.
Pero, el asegurado debe incurrir en gastos menores para transportar dicho vehículo
mediante una grúa. En el caso de que dicho valor no sea pagado voluntariamente
por la compañía, el asegurado requerirá concurrir, necesariamente, a un juez árbitro
por $200.000. ¿Qué consumidor concurriría a una justicia arbitral por tal suma? En su
defensa, la compañía atribuirá su responsabilidad al liquidador externo, dificultando
aún más la obtención de la cobertura. Ante un caso como éste, antiguamente el
consumidor se encontraba limitado para iniciar acciones legales, ya que el costo
de acceso a la Justicia era muy elevado para justificar dicho accionar; pero, ahora,
este asegurado tiene dos herramientas a su mano y sin costo para él, la primera es el
Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) y la segunda, es la jurisdicción comunal
local.
102
6. Competencia en materia de seguros de los juzgados de policía local.
6. Bibliografía
- Schmidt Hott, Claudia (1998). Los débiles frente al derecho: Los desequilibrios del
poder Negocial. En GJ, Estudios, Notas y comentarios, Nº 218.
- Schmidt Hott, Claudia, Los débiles frente al derecho: Los desequilibrios del poder
Negocial, GJ, Estudios, Notas y comentarios, Nº 218, año 1998.
103
7.
104
1. Introducción
105
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
106
7. Actos administrativos municipales: contenidos y alcances.
107
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
108
7. Actos administrativos municipales: contenidos y alcances.
109
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
110
7. Actos administrativos municipales: contenidos y alcances.
a) Elemento objetivo:
111
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
b) Elemento causal
Este elemento se relaciona con los sustentos jurídicos y fácticos del acto
administrativo municipal, más concretamente con los motivos que justifican
su dictación. Responde a la pregunta de por qué se dicta el acto administrativo
municipal.
112
7. Actos administrativos municipales: contenidos y alcances.
c) Elemento formal
d) Elemento finalista
71 El artículo 53º de la LOCM Nº 18.695 señala expresamente que las resoluciones que dicten la municipali-
dades estarán exentas del trámite de toma razón, pero deberán registrarse en la Contraloría General de la
República cuando afecten a funcionarios municipales.
113
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
Los decretos alcaldicios serán resoluciones que recaen sobre casos particulares.
Las instrucciones serán directivas impartidas a los subalternos.”
Del análisis de este precepto se desprende que las municipalidades emiten cinco
tipos de actos administrativos: ordenanzas, reglamentos municipales, decretos
alcaldicios e instrucciones. Sin embargo, esta clasificación solo referencia a los actos
dictados por el alcalde, por cuanto existen otro tipo de decisiones que emiten diversos
órganos de la municipalidad que no se conforman o estructuran formalmente en
alguno de los cinco tipos descritos en el artículo 12º de la citada ley orgánica.
114
7. Actos administrativos municipales: contenidos y alcances.
115
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
116
7. Actos administrativos municipales: contenidos y alcances.
117
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
3. Consideraciones Finales
El presente trabajo remarca el actuar discrecional municipal que deviene de
las potestades público administrativas y más específicamente de la potestad
reglamentaria de la cual están dotadas las municipalidades, lo que les permite
expresar sus decisiones a través de actos administrativos municipales.
118
7. Actos administrativos municipales: contenidos y alcances.
4. Bibliografía
119
8.
PERMISOS DE OCUPACIÓN O
USO Y CONCESIONES EN LA
LEY DE MUNICIPALIDADES
120
1. Introducción
121
2. El concepto de administrado y sus derechos subjetivos
En primer lugar y antes de tratar este tema, se hace necesario precisar someramente
el término administrado, a fin de lograr su correcta comprensión.
Siguiendo en esta parte a los autores españoles Eduardo García de Enterría y Tomás
- Ramón Fernández (1994: 17 - 38), se puede señalar que el término administrado es
poco feliz. En efecto, como participio pasivo del verbo administrar, parece referirse
a una posición simplemente pasiva de un sujeto, que vendría a sufrir o soportar la
acción de administrar que sobre él ejerce otro sujeto eminente y activo, en este caso,
la denominada Administración Pública. Otorgar al administrado un rol meramente
pasivo es inexacto, tanto política como jurídicamente. Constituye, quizás, una herencia
del absolutismo, donde los súbditos eran titulares de meras cargas, obligaciones o
deberes que les imponía el poder público trascendente.
Así el estado de las cosas, se puede señalar que administradoes “cualquier persona
natural o jurídica considerada desde su posición privada respecto a la Administración
pública o a sus agentes” (García de Enterría y Fernández 1994).
Ya se sabe que los derechos subjetivos del administrado se ubican dentro de las
situaciones jurídicas de ventaja o activas. De la misma manera, la figura subjetiva
activa por excelencia en el ámbito del Derecho Privado, modelo histórico de todos
los derechos, es también el derecho subjetivo. Esta institución jurídica se edifica sobre
el reconocimiento por el derecho de un poder a favor de un sujeto concreto que
puede hacer valer frente a otros sujetos, imponiéndoles obligaciones o deberes, en su
interés propio, reconocimiento que implica la tutela judicial de dicha posición (Castán
1992: 26)
En estos tres supuestos aparece con toda claridad la técnica del derecho subjetivo
tradicional. En efecto, se trata de situaciones de intereses privados, en servicio de
los cuales el ordenamiento confiere un poder a favor de su titular, con el cual puede
imponer a la Administración una conducta, llámese una prestación, abstención o
deber.
El tema de los derechos subjetivos puede dar lugar a un largo análisis, lo cual
obviamente no es el objetivo de este texto. Por eso, cabe recordar algunas nociones
generales conducentes al tema central de este estudio.
Debido a lo anterior, tales normas ¿no podrán ser hechas valer por los ciudadanos?
Esto es lo trascendental. Si se diera una respuesta negativa, ello significaría que tal
legalidad, al no poder ser exigida su aplicación por ningún otro sujeto, se reduciría al
rango de una simple regla moral para la Administración, la cual ella sería libre de acatar
o no. Se debe señalarcategóricamente que, si las personas no pudiesen imponer a
la Administración la observancia de las leyes, éstas carecerían de verdadera eficacia
frente a la Administración y las leyes pasarían a ser meras normas de conducta social
o moral no vinculantes para ella.
Útil resulta aquí hacer una referencia a la denominada “Regla de Oro” de nuestro
derecho (Soto, 1996: 114), que tiene consagración Constitucional. En efecto, el
artículo 7º inciso 2º, de la Carta Fundamental de 1980, señala que : “Ninguna
magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto
de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se
les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.”
En esta sección se analizarán las libertades públicas desde dos puntos de vista: a)
en relación a los derechos fundamentales y, b) su importancia en el ámbito jurídico
administrativo. Ello interesa a fin de precisar la naturaleza jurídica de las libertades en
cuanto vienen a determinar, de manera decisiva, la posición activa del administrado
en el sistema jurídico - administrativo.
Cabe recordar que “la libertad es una de las instituciones políticas fundamentales
insertas en la Constitución” (García y Jiménez, 1986). En efecto, junto con proclamar
la libertad como principio, constituyéndose en uno de los pilares fundamentales
de nuestro ordenamiento jurídico, la Carta Fundamental de 1980 la desarrolla y
específica, dándole diversas aplicaciones materiales básicas y estableciendo acciones
jurisdiccionales para hacerla efectiva.
Sin perjuicio de los derechos señalados, en la historia aparece una tercera especie
de derechos fundamentales, los denominados derechos económicos y sociales.
En este orden de ideas, las diferencias últimas entre derecho - autonomía, derecho
- participación y derecho - prestación, se diseminan, se hacen difusos. Así, aparece
un catálogo concreto de derechos fundamentales consagrados constitucionalmente,
a través de los cuales se intenta asegurar el rol central del ciudadano en el sistema
político, con un triple objetivo: uno, respetar su esfera privada; dos, reconocerle su
participación determinante en la formación de la voluntad política del Estado, se
es sujeto y no objeto de la cosa pública; y tres, organizar un sistema de prestaciones
positivas del Estado.
Las libertades públicas, tal como se ha visto, tienen una razón de ser; lo cual, en el
ámbito administrativo, se traduce en una funcionalidad cuando ellas se encuentran
constitucionalmente reconocidas. La referida funcionalidad se puede observar en
dos planos: formal y material.
a) Formal. Hay que recordar que los derechos fundamentales constituyen principios
generales del ordenamiento jurídico, que al ser reconocidos constitucionalmente,
pasan a tener una eficacia indiscutible. De esta manera, los derechos fundamentales
constituyen verdaderos límites a los poderes de la Administración, pasan a ser un
deber de abstención; conjuntamente con ello, pasan a constituir una obligación
positiva, en orden a tener que servirlos, promoviendo las condiciones para asegurar
la efectividad de estos derechos y remover todos los obstáculos que impidan su
plenitud.
Esta norma surge a proposición del referido profesor Evans, a propósito del derecho
de propiedad, al referirse a las limitaciones y obligaciones que la ley impondría al
dominio, señalándose que ellas no podrían afectar a este derecho en su esencia. Acá
se propone hacer extensiva esta protección y todas las garantías constitucionales.
72 Sesiones 212ª, de 19/5/76, Vol. 6, págs. 2 a 11 y 11 a 13; y, 213ª de 20/5/76, Vol. 6, págs 2 a 8.
Sin perjuicio de lo anterior existe también, como referente de esta norma, el
artículo 19 de la Ley Fundamental de la ex Alemania Federal. Aunque no es igual a ella,
lo concreto es que allí se tomó la idea de proteger en su esencia los derechos. Según
consta en las referidas Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, las
ideas fundamentales que tuvo presente el profesor Evans para proponer la creación
de este precepto, fueron fundamentalmente tres:73
El señor Evans piensa que éstas serían las tres formas de leyes que deberían estar
controladas por este precepto, en términos de que ellas no pudieran, en caso alguno,
afectar la esencia del derecho de que se trata, ni imponer condiciones y requisitos de
tal naturaleza o entidad para el ejercicio de ciertos derechos o garantías que, en la
práctica, se traduzcan en verdadera abrogación de garantías constitucionales.
b) La segunda idea, que se tradujo en otro párrafo, dice relación con el hecho de
que en muchas oportunidades se ha dicho que es indispensable una Constitución
para una sociedad democrática, en un Estado de Derecho, pero “no una democracia
ingenua ni inerte, sino protegida y comprometida con ciertos valores esenciales que
son aquellos a los cuales adhiere la mayoría de los conciudadanos, porque forman
parte de un modo de ser, de la tradición, del pensamiento y de la idiosincrasia de
nuestro pueblo.”
73 Ibid.
c) Finalmente, la tercera idea responde a una inquietud que ya se había manifestado
en más de una ocasión en el seno de la Comisión de Estudios y que dice relación con
la imposición de cargas tributarias o gravámenes pecuniarios al ejercicio de ciertas
garantías constitucionales. Cree, el señor Evans, en una sociedad democrática e
igualitaria, en que efectivamente se remuevan los obstáculos que tiendan a asegurar
la libertad e igualdad de las personas y grupos, siendo la forma efectiva de garantizar
esta libertad el eliminar cualquier traba o carga pecuniaria o de otra especie que se
les quiera imponer.
Siguiendo al profesor José Luis Cea Egaña (1981: 105 - 119), desde el punto de
vista de la Filosofía del Derecho, la esencia de un derecho subyace al orden positivo
y lo trasciende. Desde el ángulo del Derecho Positivo, la esencia es la que él mismo
señala o permite inferir de su texto. La Sociología Jurídica, por su parte, no trabaja con
esencias, pero permite constatar cuales son las que existen. Acogiendo esta tesis, se
hace necesaria una integración armónica a través de la jurisprudencia constructiva, es
decir, la unión de la norma con la realidad y la justicia, determinando la consideración
de estos últimos elementos en el sentido de aquella. Se debe tener presente que
corresponderá al Tribunal Constitucional, durante el proceso de formación de la ley, o a
la Corte Suprema, al conocer de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
o eventualmente de una casación, determinar cuándo se ha configurado alguna de
las hipótesis que contempla la norma en estudio.
De manera sucinta, por no ser el objeto de este estudio, cabe señalar que, en el
caso de los Reglamentos, la incidencia de la Administración sobre las situaciones
subjetivas del ciudadano se produce por la vía normativa y, como es obvio, puede
afectar creando, modificando o extinguiendo situaciones jurídicas tanto activas
como pasivas. De la misma manera ocurre con los contratos suscritos entre a
Administración y particulares. Acá, la incidencia es simplemente los efectos del
contrato, que también crea, modifica o extingue situaciones jurídicas. En la coacción
administrativa la situación es similar, en cuanto a los efectos y condiciones de esta
manifestación jurídica sobre la esfera jurídica de los administrados. Finalmente, queda
la incidencia que producen los actos administrativos sobre la esfera jurídicas privadas.
En este orden de ideas, lo importante es aislar el contenido del acto administrativo, al
momento en que se produce una incidencia determinada sobre la situación jurídica
de los administrados (García de Enterría y Fernández 1994: 104).
Tratándose de los actos administrativos, se puede hacer la siguiente distinción:
Debemos también precisar que existe una gran variedad de clasificaciones de las
limitaciones administrativas de derechos, pero acá sólo haremos referencia a una de
ellas, por estimar que es la más importante y que dice relación con la naturaleza misma
de los derechos afectados por la limitación. Así, se tiene la siguiente clasificación:
En este modelo, solo a posteriori, en los casos en que se compruebe que una
actividad se desarrolla fuera de los cauces de la reglamentación establecida, aparece
la reacción del sistema vía sanción, ya sea administrativa, civil e incluso penal, según
sea el caso.
En la doctrina del ámbito del derecho público se han ido dando diferentes
definiciones de autorizaciones y permisos, siempre tratándolos como conceptos
diferentes, sin perjuicio de lo cual, algunos autores más modernos, han estimado
innecesario efectuar esta distinción. Ellos hablan siempre, simplemente, de
autorizaciones, por estimar, según se verá enseguida, que jurídicamente no reviste
importancia dicha distinción y que ésta se presta únicamente para restar claridad
al tema. Más aún, el legislador no siempre utiliza en forma expresa los términos
autorizaciones y permisos, sino recurre a expresiones como: inscripciones en registros,
visaciones, licencias y otros a fines. En todos estos casos, independiente del término
utilizado por el legislador, una actividad privada es consentida por la Administración
previa valoración de la misma, a la luz del interés público que la norma aplicable a
cada caso pretende tutelar.
En efecto, es muy común la utilización de términos por costumbre del sector. Así
por ejemplo, en el ámbito del dominio público se habla de permiso; en determinados
ámbitos del comercio se utiliza la expresión licencia; en el sector pesquero,
autorizaciones, además de utilizar el término con algún agregado, por ejemplo:
permiso extraordinario. De la misma manera, también contribuye a hacer poco claro el
estudio de estos conceptos, la intención de la gran mayoría de los autores en cuanto a
establecer diferencias de conceptos que, en definitiva, no tienen justificación jurídica,
como es el buscar y hacer diferentes los términos autorizaciones, permisos, licencias,
aprobaciones u otros afines. Según se verá, todas estas denominaciones pertenecen
a un mismo género autorizatorio que produce los mismos efectos jurídicos finales.
Sin perjuicio de estas dos construcciones, la realidad ha demostrado ser aún más
compleja. Basado principalmente en los poderes discrecionales de la Administración,
que reserva para sí con frecuencia la libertad de otorgar o denegar las autorizaciones
solicitadas y, aún más, el poder de limitar el número de autorizaciones que en cada
caso se pueden obtener. Esta situación hace ilusorio el derecho preexistente, lo
cual en caso alguno debería significar el afectar derechos o libertades consagrados
constitucionalmente, campo en el cual se repele la autorización.
De esta manera, los dos conceptos elaborados pueden resultar insuficientes para
comprender la realidad actual, con las diferentes variedades con que se ocupa la
autorización.
Según Villar Palasí (1964), la idea de un derecho preexistente sigue jugando un rol
importante, pero no puede ser el elemento definitorio del concepto de autorización.
Debe estar presente el dato de la existencia de una prohibición general previa, que
actúa sobre actividades que la norma considera propias de los particulares. Esta
condición es suficiente para distinguir a la autorización de la concesión, que opera
previa publicatio o reserva formal del sector a los entes públicos, que de este modo
ostentan en el mismo una titularidad primaria de la que disponen libremente.
La mayor parte de la doctrina, tanto nacional como extranjera, señala que las
autorizaciones son actos administrativos que, removiendo los impedimentos que
afectan el libre ejercicio de los derechos asegurados por la Constitución, la autoridad
expide tras constatar que ese ejercicio se enmarca en el ordenamiento jurídico. En
este concepto, como se puede apreciar, se mantiene siempre la idea clásica de la
preexistencia de derechos ya declarados y asegurados por la Carta Fundamental, lo
cual como ya se dijo, no siempre se da, en atención al avance de la actividad comercial
y al uso cada mayor que se da al concepto de autorización.
Las autorizaciones operativas son aquellas que sin renunciar a la función primaria
de control, que también canalizan, pretenden ir más allá de éstas, al encausar y
orientar positivamente la actividad de su titular en la dirección previamente definida
por planes o programas sectoriales, o incluso, implícitamente, por la norma aplicable
en cada caso. Este tipo de autorizaciones es el comúnmente utilizado en campo de la
hacienda y economía pública, en relación con la actividad bancaria.
Se dice que esta es una distinción clásica, que habría sido formulada por Otto
Mayer en función del centro de interés en que se sitúa la norma aplicable, del que
depende no solo la valoración del interés público, determinante en el otorgamiento
o denegación de la autorización, sino también su contenido y efectiva vigencia.
Por su parte, en las autorizaciones reales, lo decisivo son las condiciones del
objeto. No existen acá límites a la transmisión de éstas, sino el deber de comunicarlo
a la Administración que las otorgó. Distinto es si se pretende cambiar el objeto de la
autorización, situación en la que sí se requiere una nueva autorización.
a) Concepto de concesión.
b) Elementos de la concesión.
En este orden de ideas, para que la Administración pueda disponer de los poderes
configuradores de derechos privados, ha de basarse en una titularidad previa y
exclusiva sobre un sector de actividad (dominicalidad pública absoluta) y desde ella
funda un régimen concesional de actuación privada.
• Elegir los sujetos más capaces o con mayores garantías para que la actividad
concesionada se cumpla en el sentido que al interés público convenga.
142
8. Permisos de ocupación o uso y concesiones en la ley de municipalidades.
De esta manera, aun cuando los elementos anteriores siguen siendo útiles en
algunos casos, esto es, derecho preexistente en autorización y creación de derechos
(ex novo) en la concesión, la diferencia fundamental y básica entre un concepto y
otro, está dada por la mera prohibición de una actividad particular cuyo obstáculo
es removido en la autorización y, en la concesión, la previa publicatio del sector
donde opera. En este estado de cosas, cualquiera sea la terminología utilizada por el
legislador, el jurista debe enmarcar dogmáticamente la situación respectiva dentro
de una técnica u otra, con adecuado manejo de los conceptos de derecho público
(Vergara 1992: 283).
a) Concepto de permiso.
Se puede señalar que los permisos son actos administrativos que conceden, con
carácter de revocables y precarios, el uso y goce preferente de ciertos bienes del
dominio público, creando sin embargo, derechos reales administrativos, ex novo, a
favor de los titulares.
143
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
Esto es así, porque la única voluntad que concurre al perfeccionamiento del acto
que otorga el permiso, es la de la Administración. Corresponde únicamente a
la Administración decidir si otorga o no el permiso, la oportunidad y contenido
del mismo.75
75 Esto es sólo en términos generales y para determinar la naturaleza del acto administrativo, pero ello en
ningún caso puede interpretarse como arbitrariedad en la decisión de la Administración, ésta siempre deberá
ser fundada.
144
8. Permisos de ocupación o uso y concesiones en la ley de municipalidades.
v. El acto administrativo que otorga un permiso dice siempre relación con una
parte del dominio público.
Hay que tener en cuenta las nociones básicas de la concesión y el hecho que
la concesión es un acto administrativo que crea, en beneficio de un particular,
derechos reales de los que antes carecía totalmente. Éste es uno de los
elementos diferenciadores de esta institución con la autorización. Ya se dijo
que la facultad para usar privativamente una parte del dominio público, solo
nace de un acto emanado de la Administración y es por este acto que surge
a favor del particular, un derecho del que antes carecía. De esta manera, el
acto administrativo que otorga un permiso, es un acto de concesión y no de
autorización.
Se han establecido los elementos característicos del permiso y el hecho que este
concepto debe decir relación con una parte del dominio público para tener utilidad
jurídica, donde se denomina permiso de ocupación o de uso. Cuando el concepto
de permiso se utiliza ya no en el campo del demanio sino como un requisito para
remover una prohibición general al ejercicio de un derecho en un caso individual, se
está en presencia de una autorización, cualquiera sea el vocablo utilizado.
De esta manera, se pueden señalar las siguientes diferencias entre uno y otro concepto:
Con lo expuesto hasta acá, se han dejado claras las diferencias que existen entre
la autorización y el permiso. Y se ha determinado, además, cuando realmente tiene
importancia esta distinción y el campo de aplicación de cada uno de estos conceptos.
Tal como se indicara al inicio de este trabajo, el objeto del mismo se refiere a los
permisos de ocupación o uso y no al concepto de permisos en general, dado que,
como puede desprenderse del análisis doctrinario realizado, dentro del concepto
autorizaciones, en términos amplios, cabe no solo el permiso de ocupación sino
además, todos aquellos que les corresponde otorgar a las municipalidades. Por
ejemplo, el otorgamiento de una patente comercial para el ejercicio de una actividad
económica; los permisos de edificación o construcción; los permisos de circulación;
el otorgamiento de una licencia de conducir; el modesto permiso para un vendedor
ambulante. Todos ellos forman parte de la técnica autorizatoria, donde es el municipio,
por mandato legal, quien, previa verificación del cumplimiento de determinados
requisitos, otorga la autorización, sea en forma de una licencia de conducir, de una
patente comercial u otra.
Todo lo anterior guarda perfecta armonía con la finalidad que persigue el Estado,
cual es promover el bien común. Para lograrlo, éste se obliga a sí mismo a crear las
condiciones sociales para que cada persona pueda alcanzar su mayor realización
material y espiritual posible, según señala el inciso cuarto del artículo 1° de la
Constitución. Ello, sin perjuicio del derecho constitucional a desarrollar cualquier
actividad económica, consagrado en el numeral 21 del artículo 19, de la referida Carta
Fundamental de 1980.
El referido cuerpo legal, en su artículo 36, circunscribe este tipo de permiso a los
bienes nacionales de uso público, dado que a las municipalidades les corresponde
administrar estos bienes, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en
atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos
últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado.
147
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
También la citada Ley Orgánica, señala que los permisos serán esencialmente
precarios y podrán ser modificados o dejados si efecto, sin derecho a indemnización.
La precariedad del permiso, implica que el titular del permiso no puede resistirse
a la decisión fundada de la autoridad de poner término al mismo. Este carácter no
implica que la autoridad pueda actuar en forma arbitraria para ponerle término, la
municipalidad siempre debe fundar el acto administrativo.
76 Este tema tuvo que ser especialmente regulado, para lo cual se dictó la Ley 20.499, publicada en el Diario
Oficial del 08/02/2011, la que establece: “Las municipalidades podrán autorizar, por un plazo de cinco años,
el cierre o medidas de control de acceso a calles y pasajes, o a conjuntos habitacionales urbanos o rurales, con
una misma vía de acceso y salida, con el objeto de garantizar la seguridad de los vecinos. Dicha autorización
requerirá el acuerdo del concejo respectivo. El plazo se entenderá prorrogado automáticamente por igual
período, salvo resolución fundada en contrario de la municipalidad con acuerdo del concejo.”.
148
8. Permisos de ocupación o uso y concesiones en la ley de municipalidades.
En la misma línea, el dictamen Nº 26.186, del año 2012, sostiene que los permisos
sobre bienes nacionales de uso público son esencialmente precarios, por lo que su
otorgamiento está sujeto a la facultad discrecional del alcalde, quien puede revocarlos
o modificarlos, fundado en el interés general o la necesidad de que se cumplan las
condiciones conforme a las cuales deben ejercerse. Es importante precisar, que el
concepto de discrecionalidad está tomado como discrecionalidad administrativa, no
como arbitrariedad o libre decisión del alcalde. La discrecionalidad administrativa
implica un espacio de decisión de la autoridad establecido por la ley, donde la norma
le fija los parámetros para ello.
149
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
“en el presente caso, no se divisa tal derecho, toda vez que el solo transcurso del tiempo
no permite consolidar una situación que por esencia es solo precaria. En efecto, el artículo
36 de la Ley Orgánica Constitucional deMunicipalidades, dispone claramente que los
bienes nacionales de uso público pueden ser objeto de concesiones y permisos, los cuales,
sin embargo, son esencialmente precarios y pueden ser modificados o dejados sin efecto
sin derecho a indemnización.” (Causa Rol 1395 de 2011)77
150
8. Permisos de ocupación o uso y concesiones en la ley de municipalidades.
Cuando el artículo 64 letra e), del citado cuerpo legal, establece que el alcalde
requiere acuerdo de concejo para adquirir, enajenar, gravar, arrendar por un plazo
superior a cuatro años o traspasar a cualquier título, el dominio o mera tenencia de
bienes inmuebles municipales o donar bienes muebles, claramente se refiere a bienes
distintos de los nacionales de uso público.
Respecto del primer tipo de concesión, hay que remitirse a lo expuesto respecto
de los permisos, con la gran diferencia que éstas no son “esencialmente precarias”.
151
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
Finalmente, cabe establecer que pese a los ya largos años de vigencia de la Ley
Orgánica Constitucional de Municipales, existen aún serios problemas en la aplicación
de estas instituciones, donde es de común ocurrencia encontrarse con la utilización
de comodatos sobre bienes nacionales de uso público, incluso autorizando la
construcción de sedes vecinales, fundados en este título. De la misma manera, aún
existe también desconocimiento sobre cuándo procede una concesión de servicio,
encontrándose habitualmente su realización con simples contratos, lo que acarrea
posteriores consecuencias jurídicas erradas.
Hay que señalar que la habitual falta de recursos de la gran mayoría de las
municipalidades para poder cumplir con sus fines, puede ser suplido en parte con la
integración del sector privado. Ello se puede lograr mediante la figura de la concesión,
por ejemplo, para administrar un colegio, construir y administrar un estacionamiento
subterráneo, entre muchas otras.
152
8. Permisos de ocupación o uso y concesiones en la ley de municipalidades.
8. Bibliografía
- Cea Egaña, José Luis (1981). Acerca de los Derechos en su Esencia. En Revista
de Derecho Público, N°29-30, enero-diciembre de 1981, pp. 105 - 119.
- Mayer, Otto (1945). Derecho Administrativo Alemán, Tomo III. Buenos Aires:
Editorial Sudamericana.
- Morrillo, José Ignacio y Velarde Pérez. Dominio Público. Editorial Trivium S.A.
Madrid, 1992
- Rojas Ríos, César (2008). Teoría General de Derecho Público. Naturaleza Jurídica
de las Autorizaciones, Permisos y Concesiones, en especial en la Ley General de
Pesca y Acuicultura. Santiago de Chile: Editorial Libromarltda.
153
9.
BASES DE LA
INSTITUCIONALIDAD
MUNICIPAL CHILENA
154
1. Introducción
El derecho municipal, por ser una rama del derecho administrativo, inserto en el
derecho público, comparte sus fuentes. Pero, gracias a sus características particulares
tiene una legislación propia y especialísima que lo regula. De esta forma, existe una
ley orgánica constitucional de municipalidades signada con el N° 18.695, de 31 de
marzo de 1988, que regula por especial mandato de la Constitución su organización
y funcionamiento. El texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el
decreto con fuerza de ley N° 1 del Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oficial
el 26 de julio de 2006. Para regular los ingresos o rentas municipales se dictó la ley
de rentas municipales (Decreto ley N° 3.063, de 1979) y para la organización de su
personal se aprobó el estatuto administrativo para funcionarios municipales (Ley N°
18.883, de 29 de diciembre de 1989). Existen, a su vez, una serie de normas legales
que tienen una directa aplicación en el ámbito municipal, como la referente a la
justicia municipal (Ley N° 15.231, de 8 de agosto de 1963,que regula la organización
y atribuciones de los juzgados de policía local), la Ley General de Urbanismo y
Construcciones (texto fijado por el Decreto con fuerza de ley N° 458, de 13 de abril
de 1976), ley sobre organizaciones comunitarias y juntas de vecinos (Ley N° 19.418,
de 30 de noviembre de 1996), etc. Además, en uso de su potestad reglamentaria el
alcalde puede dictar ordenanzas, reglamentos y decretos municipales que apuntan a
resolver los problemas particulares que enfrentan cada una de las comunas del país.
2.2. Definiciones
Es en este contexto que Posada (1927), define a los municipios como “ciertas
agrupaciones más o menos concentradas, de mayor o menor complejidad, que se
estiman necesarias en determinados momentos de la evolución natural y política de los
pueblos” (: 27).
156
9. Bases de la Institucionalidad municipal chilena.
Una definición más completa la brinda Ponce (1946), quien señala que el
Municipio…
El municipio surge una vez que se origina entre los habitantes de una ciudad el
espíritu común, que se expresa mediante la idea de autonomía, en la que el pueblo
posee la prerrogativa política, vale decir, el derecho a organizar su culto, su derecho
y su gobierno (Posada 1927: 30). Por su parte, cabildo, que proviene de caput, vale
decir, cabeza, es la corporación que hace de cabeza en la ciudad y concejo deriva de
concilium, que significa concilio o reunión.
El jurista chileno Alfonso Valdebenito (1973) señala que “... comuna y municipalidad
son dos cosas absolutamente diferentes. La primera es el territorio y la segunda la
corporación que ejerce su jurisdicción en dicho territorio” (: 75). Se puede, por tanto, dar
el caso de que una comuna no constituya el territorio total de una municipalidad y que
ésta esté a cargo de la administración de una o más comunas. Por ejemplo, en Chile
existen actualmente 346 comunas, que son administradas por 345 municipalidades,
siendo la comuna de la Antártica Chilena administrada por la Municipalidad de Cabo
de Hornos.81 La unión de dos o más comunas, denominada agrupación de comunas,
puede tener un carácter indefinido como en el caso señalado o estar sometidas a un
plazo, como ocurre en los casos de creación de una nueva comuna en el tiempo que
media desde su constitución legal hasta la asunción de las nuevas autoridades.
81 En 1968 existían 304 comunas administradas por 276 municipalidades y en 1971 habían aumentado a 308
y 280, respectivamente. De esta forma la Municipalidad de Santiago se hacía cargo entonces de las comu-
nas de Santa Lucía, Santa Ana, Portales, Estación, Cañadilla, Recoleta, Maestranza, Universidad, San Lázaro y
Parque Cousiño. (Valdebenito 1973: 76)
157
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
158
9. Bases de la Institucionalidad municipal chilena.
¿Es capaz el Estado de suplir la existencia del municipio y desarrollar una relación
directa con los habitantes de su territorio? Las características particulares de las
organizaciones municipales no pueden ser suplantadas por el Estado, organización
de carácter superior y distante a sus habitantes, quienes carecen de las esferas de
participación que les permitan saciar sus ansias de formar parte en las decisiones de
su comunidad. Este razonamiento no se refiere a los sistemas de representación, que
estarían garantizados al menos en parte con la democracia, sino a una participación
real, que posibilite al individuo una identificación con la localidad a la que pertenece.
159
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
Es la Municipalidad el único órgano de la administración del Estado que puede abrir las
puertas a la intervención de la ciudadanía en las decisiones de la comuna. El hermanar
la autonomía local con la subordinación del municipio al régimen político del Estado,
debe dar la respuesta para constituir un régimen municipal moderno y efectivo, que
permita no solo el respeto de la libertad individual y una garantía a la naturaleza de
las municipalidades, sino, sobre todo, posibilitar a estos órganos locales a cumplir
efectivamente sus tareas y con ello satisfacer las necesidades de la comunidad.
160
9. Bases de la Institucionalidad municipal chilena.
161
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
El inciso quinto, primera parte, del artículo 118 se refiere a las funciones y
atribuciones de las municipalidades, las que, en principio, serán determinadas por
una ley orgánica constitucional. Lo anterior no significa que lo sean todas ellas, dado
que hay algunas funciones accidentales o no esenciales, cuya inclusión excedería el
ámbito de aplicación de esta clase de leyes. Según fallo del Tribunal Constitucionalde
19 de abril de 1988, resulta…
162
9. Bases de la Institucionalidad municipal chilena.
163
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
En primer lugar, el artículo 118, inciso octavo, de la Constitución establece que los
servicios públicos deben coordinarse con el municipio respectivo cuando desarrollen
su labor en el territorio comunal. Por su parte, el artículo 123 de la Constitución prescribe
que será la ley la que establecerá fórmulas de coordinación para la administración
de todos o de algunos de los municipios, con respecto a problemas comunes, así
como entre municipios y demás servicios públicos. A diferencia del texto primitivo82
de este articulado, la reforma introducida en 1991 hizo imperativo el establecimiento
de fórmulas de coordinación. A su vez, aumentó el campo de acción, al no restringir la
coordinación a la región en la que se encuentra ubicada la municipalidad, pudiendo
darse la coordinación entre municipios de distintas regiones. Además, durante
la discusión de esta norma se planteó la posibilidad de instituir gobiernos de tipo
metropolitano encargados de la coordinación de los municipios que integran grandes
centros urbanos, lo cual se desechó, al considerarse una fórmula que generaba
centralismo urbano, burocracia y que impedía al ciudadano participar en la solución
de los problemas locales.
En el orden legal, el artículo 5, inciso segundo, de la ley N° 18.575 señala que los
órganos de la administración del Estado deben cumplir sus cometidos en forma
coordinada y propender a la unidad de acción, evitando la duplicidad o interferencia
de funciones. Por su parte, el artículo 10 de la ley N° 18.695 señala que la coordinación
entre las municipalidades y entre éstas y los servicios públicos que actúen en la
comuna, se efectuará mediante acuerdos directos entre estos organismos. A falta de
acuerdo, será el gobernador provincial quien disponga las medidas necesarias para la
coordinación requerida, previa solicitud de cualquiera de los alcaldes interesados, todo
lo cual deberá efectuarse sin alterar las atribuciones y funciones que correspondan a
los organismos respectivos.
82 Cabe tener presente que el texto original propuesto por la comisión de estudio de la nueva Constitución
(1991) consideraba las fórmulas de coordinación para los municipios y servicios públicos que existieran en
áreas metropolitanas, por las conocidas dificultades que se producen en estas zonas. La Junta de Gobierno
consideró apropiado establecer esta disposición en términos amplios, de modo de no restringir su aplicación
a zonas metropolitanas, sino a todas ellas en las que la coordinación fuera posible.
164
9. Bases de la Institucionalidad municipal chilena.
165
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
Deben armonizarse los intereses de la administración pública entre sí, a fin de que
las municipalidades reciban la asesoría y el apoyo técnico y económico necesario para
enfrentar las carencias de su población. Sólo así se podrán aprovechar al máximo las
fortalezas de la administración y los siempre escasos recursos públicos.
166
9. Bases de la Institucionalidad municipal chilena.
Muchas de las falencias del sistema municipal chileno se deben a la débil autonomía
que se le garantiza a las municipalidades y que se materializa mediante la entrega
de insuficientes competencias y recursos para cumplir con sus tareas. El Gobierno, a
través de su excesiva intromisión, que comprende incluso el ámbito reservado por la
ley a funciones exclusivas de las municipalidades, a través de las políticas y programas
nacionales diseñados por la administración central y sus órganos dependientes,
busca utilizar a los municipios como meros ejecutores, careciendo de la posibilidad de
colaborar en el diseño y adecuación de los planes y programas a las realidades locales.
Con ello, se excede la natural subordinación que deben tener las municipalidades
como partes integrantes de la organización de un Estado, transformándolas en una
organización de dependencia absoluta.
La única forma de que las municipalidades logren alcanzar sus fines de acuerdo a
su propia naturaleza es que se les otorguen los espacios para ejercer con autonomía
sus funciones, sin intervención de otra autoridad y sometidas exclusivamente a un
control de legalidad en su actuar, como el que afecta a todo ente público. Sólo así se
logrará establecer una auténtica descentralización a nivel comunal, convirtiendo a las
municipalidades en promotoras del desarrollo económico y social de la comuna, la
democratización, gobernabilidad, participación y eficiencia.
167
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
Las políticas públicas se pueden definir como “un programa de acción de una
autoridad investida de poder público o el resultado de la actividad de una autoridad
investida de poder público y de legitimidad gubernamental” (Lahera 2002: 13). Por
su parte, Juan Alberto Fuentes (2005) las define como “un curso de acción dirigido
desde el gobierno hacia un problema o área de problemas.” (: 114). Estas incluyen
las orientaciones, los contenidos y definición de sus objetivos, los instrumentos o
mecanismos para llevarlas a efecto y la previsión de sus resultados, siendo, por tanto,
no solo importante su origen y diseño, sino que también la gestión de la política
pública y su posterior evaluación.
168
9. Bases de la Institucionalidad municipal chilena.
Las políticas públicas a nivel local no provienen ni son diseñadas por las
municipalidades, sino que son solo administradas por estas. Estos órganos de la
administración gozan de autonomía solo para ejecutar sus tareas de acuerdo a sus
metas propias, con lo cual se les reconoce un poder decisorio que les evitaría, sin
perder su condición de tal, actuar como meros ejecutores de las políticas públicas
definidas por el Gobierno. Estas atribuciones administrativas representan “... un
conjunto de atribuciones orientadas a conseguir los objetivos del poder público en
materias de desarrollo y funcionamiento de los servicios públicos.” (Rufián 1993: 23).
169
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
7. Autonomía Municipal
170
9. Bases de la Institucionalidad municipal chilena.
Yendo incluso más lejos del análisis fáctico del ordenamiento jurídico municipal,
se puede ser aún más drásticos y afirmar que lo que realmente existe en Chile es una
autonomía en lo que se refiere al origen democrático de sus autoridades, por cuanto
tanto concejales y alcaldes son elegidos por votación directa de los ciudadanos de la
comuna. Lo que no podría sostenerse es que las municipalidades gozan de autonomía
respecto a sus funciones. La serie de limitaciones que existen en la Constitución
sobre las competencias de las municipalidades, las que incluso son exageradas en
la ley orgánica sobre la materia, no dan lugar a dudas respecto de la sumisión de
estas corporaciones a las autoridades del gobierno central. Es así como, a pesar de
que es función privativa de las municipalidades elaborar, aprobar y modificar el
plan comunal de desarrollo, estas deben armonizarlo con los planes regionales y
nacionales. Del mismo modo, es función privativa aplicar las disposiciones sobre
transporte y tránsito público dentro de la comuna, pero sometidas enormemente a
las normas técnicas del Ministerio del Transporte. Lo mismo ocurre con las normas de
construcción y urbanización, las que deben aplicar sometiéndose a las instrucciones
del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Respecto a sus atribuciones propias ocurre
igual situación, ya que, por ejemplo, las compras que realizan las municipalidades
deben someterse a la ley de bases sobre contratos administrativos de suministro y
prestación de servicios y sus reglamentos, normas que permiten al Estado mantener
a las municipalidades sometidas a un gran control. Estas acciones y muchas otras que
contempla la legislación, limitan la autonomía y libertad de funcionamiento de las
municipalidades, transformándolas en meras ejecutoras de políticas públicas.
171
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
8. Conclusiones
172
9. Bases de la Institucionalidad municipal chilena.
9. Bibliografía
- Aylwin, A., Alfonso H. yOyadener P. (1971). Análisis Crítico del Régimen Municipal
y Proposiciones para una Nueva Legislación. Santiago de Chile: Editorial Jurídica
de Chile.
173
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
174
9. Bases de la Institucionalidad municipal chilena.
175
10.
EL INCREMENTO PREVISIONAL
176
1. Introducción
177
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
178
10. El incremento previsional.
Como señala Villegas Basovilbaso, citado por Enrique Silva Cimma (2009), “La
indeterminación propia de toda ley por estricta que sea, se acentúa, por así decirlo,
en las de carácter administrativo, dejando un verdadero margen de libertad para
el juzgador. Así, también don Enrique Silva Cimma considera que la jurisprudencia
administrativa no es vinculante, pero que es innegable.(: 281 – 282)
179
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
Así, el artículo 2446 del Código Civil define lo que es una transacción en los
siguientes términos: “La transacción es un contrato en quelas partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual. No es transacción
el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.” El profesor de
Derecho Civil, sr. Ramón Meza Barros (2009) considera que a través de la transacción las
partes sacrifican parcialmente sus pretensiones, a trueque de vivir en paz. Considera,
además, que el derecho que se transa debe ser dudoso, ya que la transacción tiene
ese fin, que se impida que se plantee la controversia. En todo caso, lo dubitativo del
derecho es algo subjetivo, por cierto la ley no distingue cuando es o no un derecho
dudoso, ni si la controversia debe ser fundada (: 174).
Con todo, la doctrina señala que al Código Civil, en su definición, le faltó agregar
un requisito esencial a la transacción: las mutuas concesiones o sacrificios, aunque
no sea necesario que las concesiones sean matemáticamente equivalentes. Por eso,
Meza Barros, en definitiva, considera que una transacción “es un contrato en que las
partes, sacrificando parte de sus pretensiones, ponen fin a un litigio pendiente, o precaven
un litigio eventual.” (: 175)
180
10. El incremento previsional.
Entonces, hay que tener presente como punto de inicio en la interpretación del
cálculo del Incremento Previsional las bases de la institucionalidad, consagrada en la
Constitución Política de la República. En efecto, el artículo 1°, señala que:
181
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
Por cierto los funcionarios municipales siempre han tenido el derecho al Incremento
Previsional. Por lo tanto son dueños o propietarios de aquellos emolumentos, lo que
también protege la Constitución, en específico lo consagrado en el artículo 19, N° 24:
182
10. El incremento previsional.
183
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
El artículo 2460 del Código Civil consagra que“La transacción produce el efecto
decosa juzgada en última instancia; pero podráimpetrarse la declaración de nulidad o
la rescisión,en conformidad a los artículos precedentes.”De hecho, existe una sentencia
reciente de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Puerto Montt, dictada el 29 de
marzo de 2012, en que se anula un avenimiento celebrado entre la Municipalidad
de Cochamó y sus funcionarios municipales, y aprobada por el Tribunal a quo, lo que
consta en autos Rol I. Corte: 49 – 2012. Resolvió la Segunda Sala de la Corte antes
señalada, integrada por los Ministros Titulares doña Teresa Mora Torres y don Hernán
CrisostoGreisse, y la Fiscal Judicial doña Mirta Zurita Gajardo.
184
10. El incremento previsional.
SEXTO: Que, los preceptos antes señalados son suficientes para concluir que
la Municipalidad demandada carece de atribuciones o no está facultada
para transar o avenir en la materia objeto de esta litis, en contravención a
la opinión del tercero coadyuvante, Consejo de Defensa del Estado, que se
opone al mismo por considerarlo contrario a derecho, como ha sucedido en
la especie, conforme a las disposiciones legales referidas en el motivo Tercero
de esta sentencia, lo que es suficiente para revocar la resolución apelada.”
185
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
Una de las sentencias más recientesen torno a este tema ha sido la Rol. I. Corte N°
1 – 2012, de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Punta Arenas, en que se aprueba el
avenimiento celebrado entre la Municipalidad de Cabo de Hornos y sus funcionarios
municipales. Dicha resolución fue dictada el 12 de junio de 2012, redactada por el
Ministro Sr. Padilla. En sus considerandos más relevantes, se señala:
Además, por exigencia del artículo 2447 del Código Civil las partes deben
tener la capacidad de disponer de los objetos comprendidos en la transacción
y tener poder especial para transigir.
186
10. El incremento previsional.
SEXTO: Que el acuerdo con que las partes ponen término a un juicio tiene el
doble carácter de contrato y de actuación judicial.Como actuación judicial,
y una vez aprobado por el Tribunal, no puede reclamarse de él, por haber
puesto término a la litis, por la vía incidental, ya que todo incidente, como toda
cuestión accesoria debe alegarse “in liminelitis”. Como contrato, los defectos
de que puede adolecer deben ser reclamados en juicio de lato conocimiento.
(Jurisprudencias Esenciales, Derecho Civil, Tomo I. Obligaciones. 2010. Raúl
Tavolari Oliveros. Páginas 1053-1055)
Y visto también lo que previenen los artículos 186, 223 y 227 del Código
de Procedimiento Civil y 2246 del Código Civil, SE REVOCA la resolución
apelada de quince de diciembre de dos mil once y en su lugar se declara
que SE APRUEBA el avenimiento presentado por las partes a fs. 112 y
complementado a fs. 138, para todos los efectos legales”.
187
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
6. Conclusiones
Las vías de solución de conflicto también han sido inauditas. Ha habido reuniones
entre los diversos actores, se ha llegado inclusive al Congreso Nacional a debatir
sobre el Incremento Previsional. Los Tribunales han juzgado de manera variada, los
dictámenes del ente Contralor son vacilantes, un día otorgan un derecho, otro lo
aclaran y luego solicitan devolución, en general, ha sido todo un caos. Inclusive, como
se mencionaba en un principio, se interpuso un reclamo a la OIT, el cual el Estado
de Chile tenía como plazo hasta antes del 1° de septiembre de 2012 para informar
sobre el Incremento Previsional; sin embargo, el organismo internacional es flexible
en el plazo, ya que no hay una sanción coercitiva involucrada, sino que más bien un
reproche social entre naciones.
Lo otro curioso es que los Tribunales de Justicia proceden a aprobar las transacciones
cuando señalan más o menos así: “se aprueba en todo lo que no sea contrario a derecho”,
lo que causa un problema de certeza, puesto que aquella declaración es muy amplia.
No se sabe, en estricto rigor, si la aprueba por completo, en parte y, en este último
caso, qué parte estaría vulnerando el ordenamiento jurídico.
188
10. El incremento previsional.
Las soluciones pueden ser diversas. La primera sería la vía administrativa, pero,
al parecer no es la más idónea, puesto que la Contraloría General ya asumió una
postura, aunque nadie sabe si mañana cambiará de tesis o bien la jurisprudencia
administrativa sea otra con un nuevo Contralor.
189
ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
Recurrir a los Tribunales ha sido otra vía. Se ha ejercido ante la Excelentísima Corte
Suprema la acción de protección, en cuyo caso el máximo Tribunal ha señalado que
no es la vía adecuada para dilucidar la problemática del Incremento Previsional, sino
que se debe demandar en sede ordinaria para el reconocimiento del Derecho, según
consta en fallo 1833 - 2010, tercera sala Constitucional, de 31 de marzo de 2010.
Con todo, se llega al poder legislativo como vía de solución, en virtud del cual
se podría dar salida a la problemática del Incremento Previsional. Sin embargo,
también hay varias alternativas en este caso: una, a través de la aprobación de una ley,
otra,equiparando los sueldos del sector municipal a los del resto de la Administración
del Estado y aún otra, mejorando el régimen de seguridad social a los funcionarios
municipales.
En fin, la problemática del Incremento Previsional, solo deja en evidencia una más
de las dificultades en que está el sistema municipal chileno. La heterogeneidad de
municipios y comunas, la falta de políticas dirigidas a mejorar el capital humano, y
aún peor,la vigencia deuna legislación del siglo XIX para municipios del siglo XXI.
190
10. El incremento previsional.
7. Bibliografía
- Meza Barros, R. (2009). Manuel de Derecho Civil, De las Fuentes de las Obligaciones,
Tomo I, IX Edición. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile.
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Colofón
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