LECCIÓN 2. EL DERECHO PENAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

EL
PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL
I. LA DELIMITACIÓN DEL DERECHO PENAL DEL RESTO DE LOS SECTORES DEL
ORDENAMIENTO JURÍDICO. DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO
La doctrina ha intentado, desde la Ilustración, ofrecer criterios materiales de distinción entre el
ilícito penal y el administrativo, los cuales han dado escasos frutos.
Esta necesidad de distinguir el ilícito penal del administrativo se hace especialmente patente
cuando se trata de dar al legislador pautas para decidir la utilización del Dº penal u optar por el
Adtvo. Si no existiera dicha distinción se correría el riesgo de acudir en exceso al Dº penal,
criminalizando conductas de escasa gravedad.
En la doctrina, existen numerosos intentos de distinción material, cualitativa, de ambas clases de
ilícitos, como por ejemplo, el que califica el delito como ‘’natural per se’’ o ‘’Derecho natural’’,
mientras que el ilícito administrativo sería ‘’artificial’’, ‘’creado por la voluntad del Estado’’.

 Criterio teleológico (SILVA SÁNCHEZ) En España, algunos autores han desarrollado otros
criterios de distinción basados en la finalidad de la norma: En esta línea, este autor defiende
que el Derecho penal tiene como finalidad proteger bienes concretos a través de criterios de
lesividad o peligrosidad y de imputación individual de un injusto propio, mientras que el Dº
Adtvo. sancionador trata de ordenar sectores de la actividad, es decir, el ilícito penal se
ocupa de la lesividad del comportamiento individual, y el Adtvo. de la lesividad global
derivada de la repetición y acumulación de determinadas conductas.
Así, para el autor, la imposición de una sanción administrativa estaría justificada por el
peligro estadístico (supuestos en los que la lesión no proviene de una conducta individual
sino de la posibilidad de que dicha conducta sea repetida por una gran cantidad de
personas), pero no se puede justificar una pena en aras de que represente un peligro
estadístico pues significa castigar a alguien por lo que pueda hacer otro (ex iniuria tertii)
El manual sigue la corriente mayoritaria en nuestro país, que defiende que entre el ilícito penal y el
administrativo no hay diferencias cualitativas, sino únicamente cuantitativas, de gravedad.
Recordemos que el Dº penal se ocupa solo de los atentados más graves contra los bienes jurídicos
más importantes, debiendo quedar la regulación del resto de ilícitos a otros sectores del
ordenamiento.
Pero este principio no se sigue del todo en España, donde a veces, por favorecer la rapidez de la
sanción se dota a la Admón. de la potestad de imponer multas en ocasiones mucho más graves que
las que se pueden alcanzar por vía penal.
Por otra parte, el legislador, dejándose llevar por criterios economicistas en pro de un supuesto
ahorro en los costes y una pretendida racionalización de la Admón. de Justicia, eliminó el libro
relativo a las faltas en la reforma del CP operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo. Las conductas
que eran constitutivas de falta, ahora son delitos leves o menos graves, aumentando la dureza
penal.

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Se observa así como el camino tiende en los últimos tiempos a convertir en delito lo que antes era
una mera infracción administrativa, lo que infringe el carácter de ultima ratio y el principio de
intervención mínima, y se le ha llegado a denominar ‘’populismo punitivo’’
Ej. 2.2.: Paradigma de esta expansión del Dº penal en detrimento del Administrativo son algunos delitos
contra la seguridad vial, como por ejemplo el contenido en el art. 384 CP que castiga, entre otras conductas,
conducir tras la pérdida del permiso o licencia por pérdida de todos los puntos, o conducir sin haber obtenido
la licencia.

Además, como hemos dicho antes que la diferencia entre el ilícito penal y administrativo es
cuantitativa, de gravedad, se deberán aplicar al Dº administrativo sancionador todos los principios
fundamentales que rigen el Dº penal. Algunos han sido ya consagrados constitucional, legal o
jurisprudencialmente:

 Principio de legalidad
 Principio de irretroactividad de las infracciones y sanciones administrativas
 Principio de proporcionalidad (que la gravedad de la sanción guarde relación con el ilícito
cometido)
 Principio ne bis in idem
El principio ne bis in idem significa que no puede castigarse a alguien dos veces por lo mismo y se
aplica no solo al ámbito penal en el que nace, sino a todo orden jurídico sancionador. Este principio
tiene dos vertientes:
 Procesal (derecho a no ser juzgado dos veces por lo mismo o prohibición de doble
proceso)
 Material (derecho a no ser sancionado dos veces por lo mismo)
 Esto se traduce en que no puede recibir una sanción por vía penal y otra por vía
administrativa por el mismo hecho.
Este principio ha sido reconocido como un derecho fundamental, y aunque no se menciona
expresamente en la Carta Magna con carácter general, nuestro TC afirma que goza de
reconocimiento constitucional.
El TC ha establecido unos requisitos para su aplicación. Solo existe bis in idem prohibido si se da lo
que se denomina ‘’triple identidad’’:

1) Se castiga el mismo hecho

2) Referido al mismo sujeto
3) El castigo tiene idéntico fundamento
No concurre la identidad de fundamento cuando cada una de las sanciones obedece a una
perspectiva de defensa social distinta, a la protección de un interés jurídico distinto o de distinto
bien jurídico.
Ej. 2.3.: Se ha admitido por el TC la compatibilidad de la imposición de la pena de privación del carné de
conducir como consecuencia de la comisión de un delito imprudente cometido con vehículo de motor, con la
intervención de dicho carné prevista como medida en el antiguo código de la circulación, pues mientras la
primera era una pena consecuencia de un hecho ilícito, la segunda respondía a la consideración de que el

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sujeto carecía de los conocimientos o aptitudes para conducir, por lo que en definitiva ambas sanciones
respondían a distinto fundamento.

Nuestros tribunales también suelen negar la identidad de fundamento cuando el castigo por vía
administrativa se fundamenta en la relación especial de sujeción del individuo con la administración
de supremacía especial de la administración (relación de funcionario, servicio público, recluso,
etc…)
Ej. 2.4.: El TS suele aceptar la compatibilidad de la sanción penal con la sanción administrativa, por los
mismos hechos, aplicada a miembros de la Guardia Civil o de las Fuerzas Armadas, con el argumento de que
el interés protegido por una y otra sanción es diferente. Así, por ejemplo, el TC admitió la compatibilidad de
la pena impuesta a un legionario por tráfico de estupefacientes con la sanción administrativa de expulsión de
la Legión y denegación de pensión de jubilación, retiro o haberes pasivos por mala conducta.

Sin embargo, falta en el Dº adtvo. el reconocimiento sancionador otros principios esenciales, como
el de culpabilidad (no hay pena sin culpabilidad y la medida de la pena no puede superar la medida
de la culpabilidad)
II. LA LLAMADA NATURALEZA SECUNDARIA DEL DERECHO PENAL
Algunos autores llegaron a afirmar que, ante la imposibilidad de distinguir el ilícito penal del
administrativo, el Derecho penal no tenía una función valorativa sino meramente sancionadora. Sin
embargo, la doctrina mayoritaria estima que esto no es cierto, ya que en ocasiones se castiga
penalmente conductas que no están prohibidas en otras ramas del Dº, y aun estando prohibidas en
esas otras ramas, el Dº penal ha de decidir cuáles de esos ataques contra bienes jurídicos son los
más graves y deben ser castigados con pena, por lo que está haciendo una valoración propia de los
mismos.

III. FUENTES DEL DERECHO PENAL

El sistema general de fuentes del Dº español se regula en el art. 1 CC, que enumera como tales:

 La Ley
 La costumbre
 Principios generales del derecho
 Normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales cuando hayan pasado a
formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación en el BOE
La jurisprudencia NO se considera fuente del Derecho, pues su función es complementar el
ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado establezca el TS al interpretar y
aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Aunque la función unificadora a
través de la casación es importantísima, lo cierto es que todo esto no acaba por convertirla en
fuente del Derecho.
En relación con las fuentes del Dº penal, las mismas se van a ver limitadas por el principio de
legalidad y por la reserva de ley orgánica que impone el art. 81 CE en todo aquello que se refiera al
desarrollo de derechos fundamentales y libertades públicas, y se exigirá mayoría absoluta en el
Congreso.

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El principio de legalidad impone que solo por ley en sentido formal (incluye leyes orgánicas,
ordinarias y los decretos legislativos) se pueden tipificar delitos y faltas o estados peligrosos y
establecer penas y medidas de seguridad. Dicha ley deberá ser orgánica cuando se trate de delitos
o faltas que por el bien jurídico protegido afecten a un derecho fundamental o libertad pública o
prevea consecuencias jurídicas que por su naturaleza afecten a los mismos (pena privativa de
libertad). En este sentido, hay dos corrientes:

 Los autores que afirman que la reserva de ley orgánica debe extenderse a toda
infracción y toda consecuencia penal, pues en la aplicación del Dº penal siempre se ve
afectado un derecho fundamental o libertad pública.
 Otros, que es la línea que sigue el manual, admiten que por ejemplo, un delito contra
la propiedad castigado con una pena de multa no exigiría reserva de ley orgánica, al no
tratarse la propiedad un derecho fundamental. Es decir, la no extensión de reserva de
L.O.
 El TC ha mantenido una opinión oscilante.
Esto, deja muy poco espacio a otras posibles fuentes en el ámbito del penal, pero no las excluye
absolutamente. Así, los decretos leyes que no son ley a efectos del principio de legalidad, o la
costumbre, pueden ser fuente del Dº penal en tanto no creen figuras delictivas o estados peligrosos
ni establezcan o agraven penas. Una costumbre podría ser la fuente de una causa de justificación
penal.
Ej 2.5.: Supongamos que existe un derecho de paso, desde tiempo inmemorial, de un vecino por la finca de
otro para acceder al mar, y que el paso cruza por las dependencias de una casa habitada, por ejemplo, por
una terraza comunicada con el interior de la vivienda. Aunque la conducta de entrar en la terraza del vecino
sin su consentimiento pudiera integrar el tipo del allanamiento de morada, estaría justificada por el ejercicio
legítimo de un derecho de paso de fuente consuetudinaria

Los principios generales del derecho tienen escasa eficacia como fuente directa en Derecho penal,
pero juegan un papel fundamental en la interpretación del Derecho y no hay que olvidar su carácter
informador de todo el ordenamiento.

Respecto del Derecho internacional, su posible papel como fuente del Derecho es controvertido.
Aun después de su publicación, el tratado no es ley en sentido formal, por lo que no podrá crear
por sí mismo figuras delictivas o estados peligrosos o establecer o agravar penas o medidas de
seguridad. Y aquellos tratados que sí establecen figuras delictivas no contienen por lo general las
penas aplicables, por lo que tienen que ser incorporados a la legislación interna a través de una ley
orgánica que introduzca la figura en nuestro ordenamiento y le asigne una pena.
La costumbre internacional también forma parte del ordenamiento español y en tal sentido podrá
jugar el mismo papel como posible fuente del Derecho penal que dimos a la costumbre en general.

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 IV. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS
El principio de legalidad es uno de los principios fundamentales del Derecho penal moderno.

 Nullum crimen nulla poena sine previa lege (No hay delito ni pena sin ley previa). Tiene
su origen en la Ilustración. BECCARIA.
El principio de legalidad fue introducido en diversas declaraciones de DDHH en el S.XVIII y a lo largo
del S.XIX se recogió en casi todos los CP y constituciones. Pero esta tradición se quebró con los
regímenes totalitarios del S.XX.
El principio de legalidad recogido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Convenio Europeo de Derechos Humanos de
1950, no coincide exactamente con el principio tal y como se entiende en el derecho continental,
pues las mismas admiten expresamente otras posibles fuentes del derecho.
V. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL
art. 9.3 CE afirma que ‘’la Constitución garantiza el principio de legalidad’’
art. 25.1 CE ‘’Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
producirse no constituyan delito o falta o infracción administrativa’’
A pesar de que el precepto habla de ‘’legislación’’ y no de Ley, el TC zanjó la polémica al declarar
que el principio de legalidad contenido en la CE exige la existencia de una ley en sentido formal,
anterior al hecho sancionado y que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado.
Esta exigencia responde, además de al principio de jerarquía normativa, a un fundamento político
del principio de legalidad: la libertad del ciudadano solo podrá verse afectada por leyes elaboradas
por el Parlamento, que es quien tiene la exclusiva competencia en el establecimiento de los delitos
y las penas, garantizando así su origen.

 Aspecto formal del ppio. de legalidad:

 Garantía criminal (nullum crimen sine previa lege): no puede considerarse
delito una conducta que no haya sido declarada como tal en una ley antes
de su realización. Se extiende a los estados peligrosos (presupuesto para
imposición de medida de seguridad)
 Garantía penal (nulla poena sine lege previa): no puede castigarse una
infracción penal sino con una pena que haya sido establecida con carácter
previo a su comisión. Se extiende a las medidas de seguridad, que no
pueden aplicarse a un estado peligroso salvo que hayan sido establecidas en
una ley previamente a la declaración de aquél.
 Garantía jurisdiccional: no podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad
sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente.
 Garantía ejecutiva: tampoco podrán ejecutarse pena ni medida de
seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la
desarrollan.

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  Aspecto material: dirigido a garantizar la seguridad jurídica y que incluye como
subprincipios:
 Principio de taxatividad o ppio de tipicidad: las figuras delictivas o estados
peligrosos tiene que ser en su definición lo más precisos posible y las penas
y medidas de seguridad no pueden ser descritas mediante marcos
excesivamente amplios
 Prohibición de la analogía
 Irretroactividad de la ley penal desfavorable

VI. PROBLEMAS QUE PLANTEA

Es muy difícil conseguir una realización plena del principio de legalidad material, en particular de la
garantía de taxatividad, porque el legislador debe elaborar figuras a través de un proceso de
abstracción, encontrando fórmulas que engloben la rica casuística que la realidad puede presentar.
Esto lleva a introducir con frecuencia en los preceptos penales términos amplios y elementos
normativos o valorativos, es decir, que deberán ser concretados o dotados de contenido por el juez,
y que suponen un peligro para la seguridad jurídica.
Ej. 2.6: El art. 320.1 CP castiga, junto a otras conductas, a la ‘’autoridad o funcionario público que, a
sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planteamiento, proyectos de
urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a
las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes’’. La ‘’injusticia’’ del informe es un elemento
normativo del tipo. Para dotarlo de contenido, es decir, para saber cuándo el informe del funcionario es
‘’injusto’’, el juez tiene que acudir a las normas que regulan los instrumentos de planeamiento, proyectos de
urbanización, etc. Será injusto el informe que no se atenga a dichas normas.

Un campo especialmente propicio para la inseguridad jurídica es el de los delitos imprudentes, ya

que en ellos el juez debe dotar de contenido el elemento normativo del tipo ‘’infracción del cuidado
debido’’, ya que el CP es incapaz de recoger cuál es ese cuidado debido para cada una de las
posibles actividades humanas.

Otro elemento normativo a concretar por el juez es, por ejemplo, la posición de garante, que es
requisito típico en todos los delitos de comisión por omisión, proporcionando el CP solo unas
pautas generales para su determinación, que no es otra que la existencia de una específica
obligación legal o contractual de actuar o la creación de un riesgo para el bien jurídicamente
protegido mediante una acción u omisión precedente.
También resulta difícil conseguir la plena realización del principio de legalidad en la definición de los
estados peligrosos y el establecimiento de las medidas de seguridad, porque la aplicación de las
mismas exige que se constate en el sujeto una peligrosidad y este concepto exige un juicio sobre la
probabilidad de que el sujeto vuelva a delinquir, lo que encierra un cierto margen de error posible.

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Respecto a su vertiente formal, el principio también plantea problemas de cumplimiento. Uno de
los principales lo plantea las llamadas leyes penales en blanco:

 Leyes penales en blanco: son aquellos preceptos penales en los que no se define de
manera completa la conducta prohibida bajo amenaza de pena, sino que por el
contrario, el precepto remite a para identificar tal conducta a otra norma que puede
estar en otro precepto del CP, en otra norma con rango de ley distinta al CP o, (aquí
surgen los problemas) a normas con rango inferior a la ley, como los reglamentos.

Ej. 2.7: Cuando el art. 324 CP establece que será castigado ‘’quien contraviniendo las leyes u otras
disposiciones de carácter general: a) cace, pesque, adquiera, posea o destruya especies
protegidas de fauna silvestre…’’, queda claro que para conocer la conducta prohibida hay que
completar el precepto con lo dispuesto en las leyes y reglamentos que establezcan cuáles son las
especies protegidas.

En estos supuestos podría pensarse que se comete una infracción de la garantía criminal
del ppio. de legalidad en su aspecto formal, ya que la conducta prohibida viene definida
en una norma de rango inferior a la Ley. Sin embargo, estas remisiones a otras normas
son imprescindibles.
El TC ha establecido, por ello, que para que una ley penal en blanco que remite a una
fuente distinta de la ley sea considerada conforme al principio constitucional de
legalidad tiene que cumplir una serie de requisitos:
 El reenvío a la normativa extrapenal tiene que ser expreso
 La utilización de esta técnica tiene que estar justificada en razón del bien
jurídico protegido
 Tienen que quedar suficientemente determinados los elementos esenciales de
la conducta en la ley penal, es decir, esta debe contener al menos el núcleo
esencial de la prohibición, el verbo típico
 y con el complemento de la norma a la que se remite deben quedar satisfechas
las exigencias de certeza.

VII. APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL: INTERPRETACIÓN Y ANALOGÍA

Uno de los subprincipios o garantías incluidos en el principio de legalidad en su vertiente material
es la prohibición de la analogía, la cual hay que distinguirla de la interpretación extensiva. No
obstante, no hay acuerdo doctrinal sobre qué debe entenderse por interpretación extensiva y sus
diferencias con la analogía, y algunos autores identifican ambos conceptos y los consideran
prohibidos siempre que perjudiquen al reo.
El manual define la interpretación extensiva: aquella por la cual una norma se aplica a un hecho
que, aunque no está claramente comprendido en su tenor literal, sí lo esta en su espíritu o
voluntad. Esto es, el legislador no ha conseguido en estos casos utilizar el término que comprenda
perfectamente el supuesto, pero está claro que la voluntad de la ley es incluirlo.

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Ej. 2.8.: Hoy en día el delito de robo con fuerza en las cosas (art. 238 CP) se define en el Código penal como:
‘’Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las
circunstancias siguientes: …Uso de llaves falsas…’’. Y el art. 239 CP aclara: ‘’Se considerarán llaves falsas…las
llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal… A los
efectos del presente art., se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, los mandos o
instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro instrumento tecnológico de eficacia similar’’

Pero hubo un tiempo en que esta referencia a las tarjetas magnéticas y los mandos a distancia no estaba
expresamente prevista en la ley. En aquel tiempo en el que el precepto penal solo hacía referencia a las llaves
perdidas o hurtadas, la aplicación del precepto que hicieron los tribunales a quien conseguía acceder a las
cosas ajenas utilizando una tarjeta magnética o un mando a distancia que había hurtado al propietario podía
entenderse una aplicación de la ley mediante una interpretación extensiva de la misma, pues el término llave
en un sentido literal estricto se refiere a un instrumento, comúnmente metálico que, introducido en una
cerradura permite activar el mecanismo que la abre y cierra, pero sin duda en una acepción más amplia, que
era la querida por la ley, podía incluir cualquier instrumento diseñado para abrir una puerta, aunque no se
tenga que introducir necesariamente en una cerradura.

La interpretación extensiva así entendida no es contraria al principio de legalidad, y debe ser

admitida, pues la interpretación debe buscar el sentido y voluntad de la ley cuando esta se ha
expresado de manera imperfecta, siempre que no sobrepase el límite de los posibles significados
del mismo, claro está.
Por el contrario, la analogía consistiría en aplicar una norma a un supuesto que no está recogido ni
en la ley, ni en el espíritu de la misma, pero que es semejante a los sí comprendidos en ella.
Ej. 2.9.: El delito de genocidio (art. 607 CP) castiga a quienes realizan determinados actos, ‘’con el
propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, religioso o determinado por la
discapacidad de sus integrantes’’. Un juez decide aplicar el delito de genocidio a quien realiza tales actos con
la intención de destruir a un grupo político, que no está recogido entre los grupos que enumera el precepto,
ni tampoco estaba comprendido en la voluntad del legislador, que intencionadamente los dejó fuera, porque,
en opinión del juez, las mismas razones que llevan a considerar genocidio el intento de exterminio de un
grupo de los sí mencionados servirían para considerar genocidio el intento de exterminio de un grupo
político. En tal caso el juez estaría haciendo una aplicación analógica del precepto en contra del reo.

Podemos encontrarnos dos tipos de analogía:

 In malam partem: contraria al reo, está prohibida por contravenir el principio
de legalidad. Por ello no es lícita la aplicación de figuras delictivas, estados
peligrosos, penas o medidas de seguridad por analogía.
 In bonam partem o favorable al reo no sería contraria al principio de legalidad.
A pesar de ello, nuestro CP no admite cualquier tipo de analogía favorable al
reo, en opinión de muchos autores. Nuestro CP prevé y admite expresamente
las atenuantes por analogía. Por el contrario, según gran parte de la doctrina, el
art. 4 CP, prohíbe la aplicación de eximente por analogía cuando dispone que
‘’las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos en
ellas’’ y que ‘’el Jue z o Tribunal acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente
sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión del indulto, sin
perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación

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 de las disposiciones de la Ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio
del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente
excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias
personales del reo’’

Por lo tanto, el Juez debe limitarse a pedir el indulto y la modificación de la ley.

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