Obligaciones Son Los Apuntes de Clase Del Profesor Felipe Navia PDF

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Obligaciones - son los apuntes de clase del profesor Felipe

Navia.
Derecho Civil Iii: Obligaciones (Universidad Externado de Colombia)
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OBLIGACIONES
Clase enero 29
Obligación tiene diferentes definiciones:

- Concepto técnico: vinculo jurídico entre dos personas. Por ejemplo: entre el acreedor y el deudor,
donde el poder del acreedor para exigir sobre el deudor. (es la que tomaremos en cuenta).
- Aquella que consista en un documento y que puede hacerla efectiva → el título es el que contiene la
obligación (título valores).
- Cumplimiento de cualquier norma jurídica o reglamentaria. Llega a la conclusión de que obligación es
cualquier deber con o sin respaldo coactivo del Estado. Es decir, es un concepto demasiado amplio.
Obligación es un deber jurídico → es una especie de esa definición tan amplia.
Patrimonio como un garante o respaldo de la obligación. Patrimonio como:

- Derechos personales y reales → código civil
- Ahora también se agregan los bienes inmateriales (derechos inmateriales)
Derecho personal es el que tiene un acreedor (para él figura como un activo) frente al deudor (para él es un
pasivo).
Derecho real es el poder directo sobre la cosa. Es el vínculo entre la persona y la cosa según la teoría
personalista; en cambio, Planiol decía que lo vínculos solo se daban entre personas. La escuela real mira a la
obligación como un bien.
Derecho es un poder para exigir de una determinada persona un deber. Poder mediato sobre una cosa.
ARTICULO 665. DERECHO REAL. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.
ARTICULO 666. DERECHOS PERSONALES O CREDITOS. Derechos personales o créditos son los que sólo pueden
reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las
obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo
contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.
Diferencias:
- Los derechos de crédito o personales hacen referencia a una obligación oponible a determinada
persona, es decir, es un derecho relativo. El derecho real es oponible a todo es mundo, es decir, es un
derecho absoluto.
- Derecho real implica un deber genérico que indica respetar dicho derecho (abstención) y no grava el
pasivo del patrimonio. El derecho personal hace referencia a que un deudor actúe de determinada
manera a favor del acreedor, es decir, una abstención concreta porque disminuye las facultades de un
individuo.
- Derecho real tiene dos atributos: preferencia y persecución
Artículo 2488 C.C. PERSECUCION BIENES. Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su
ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose
solamente los no embargables designados en el artículo 1677.
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Es importante diferenciar entre obligación civil, obligación natural y obligación moral.

La obligación civil es un vínculo jurídico en virtud del cual una persona está en necesidad de cumplir una
prestación a favor de otra.
Las características de esa obligación civil son:
- Acreedor determinado
- Deudor determinado
- Objeto determinado
- Vínculo → es lo que coloca al deudor en la necesidad de cumplir con el acreedor, so pena que este
último utilice el aparato coercitivo del Estado por el incumplimiento.
La obligación puede ser de: dar, hacer o no hacer

En el derecho civil francés ya no se tiene esa clasificación, pero estas figuras están implícitas así el legislador
no haya hecho mención de ellas de manera explícita (esto fue con la reforma del código civil francés de 2016).
La obligación se traduce en cumplir o en abstenerse. Aunque hay figuras que pueden poner en vilo
dependiendo cada situación → imposibilidad o incumplimiento inoportuno.
Donde se puede hablarse de responsabilidad de dos maneras:
- Exigir el cumplimiento in natura + indemnización
- Acudir directamente a la indemnización
A lo largo de la historia, algunos hablaron de la Universalidad del Derecho de Obligaciones catalogándolo en

un plano científico. Además de que es permanente en el tiempo (inmutable) → pero la crítica hace referencia
es que esto no es tan verdadero en la realidad.
En el Derecho romano, las obligaciones surgían del delito y del contrato, y se exigía el cumplimiento de unas
formalidades y excepcionalmente se podían dar contratos consensuales → hoy en día es todo lo contrario.
En la obra de Ripert “Capitalismo y Derecho Civil” se habla del factor moral, económico y político:
- Factor moral: siempre subyace, de un principio o norma jurídica, un factor moral. Por ejemplo: en la
Iglesia católica siempre se ha destacado la cuestión de respetar la palabra dada → gran importancia
para el acuerdo de voluntades (consensualismo)
Cobra aquí gran importancia el tema de los vicios del consentimiento (dolo, fuerza y error) y de aquí
nace el fundamento de la teoría de la lesión.
- Factor económico: principio de libertad contractual con los códigos iniciales, desde el punto de vista
económico estaba justificado el liberalismo clásico (oferta y demanda), teniendo como límite el orden
público y las buenas costumbres → lamentablemente esto ocasionó que los más fuertes se
aprovecharan de los más débiles.
- Factor político: la política en muchos casos interfiere en la economía para evitar tales abusos.
Se debe hacer un análisis de las obligaciones desde el punto de vista de las fuentes, es decir, desde las reglas
aplicables a todo tipo de obligación.
Obligación Natural
Código civil - ARTICULO 1527. DEFINICION DE OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES. Las obligaciones son civiles
o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.

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Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento (no hay acción para demandar), pero que
cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado, debido a ellas. → entonces no hay acción de
cumplimiento, pero tampoco pago de lo no debido.
Tales son:
1a.) Las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces
de obligarse según las leyes y los menores adultos no habilitados de edad.
2a.) Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción.
3a.) Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzca efectos civiles;
como la de pagar un legado, impuesto por testamento, que no se ha otorgado en la forma debida.
4a.) Las que no han sido reconocidas en juicio, por falta de prueba.
Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el
pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes.
Se requiere que el legislador indique qué obligaciones son de carácter natural.
Clase enero 30
Es importante destacar que la obligación que tiene el respaldo o sanción estatal debe de estar dentro del
marco de lo posible → esto hace referencia al objeto de la obligación.
Es aquí cuando se habla del tema de la imposibilidad (ya sea anterior o con posterioridad) lo que puede
desencadenar en la extinción de la obligación o exoneración de responsabilidad.
La sanción estatal brinda la acción y la excepción → característica de la obligación civil, ya que no ocurre lo
mismo con la obligación natural. En la obligación natural, el ordenamiento jurídico deja al acreedor sin acción;
pero si el deudor cumple con la obligación voluntariamente al acreedor, posteriormente no puede
reconocérsele la excepción de pago no debido.
En la obligación natural y en la obligación moral → es la conciencia del deudor la que indica si cumple o no con
la misma.
Fundamentos de la obligación natural → surgen en el Derecho Romano para superar un poco la rigidez de las
normas jurídicas, la cual permitía el intercambio de bienes y servicios.
En esa época era tenida en cuenta la capacidad jurídica según la característica de sui iuris para hablar de una
obligación civil, pero si era el esclavo el que contraía una obligación con otra persona → el acreedor no tenía
acción y se plantea lo siguiente si el esclavo cumplía con el acreedor ¿puede decirse que hay un pago de lo no
debido? No, porque el pago corresponde a algo que existió. Lo mismo ocurre con aquellas personas que están
bajo la potestad del pater (alieni iuris).
En cuando a las obligaciones naturales, pueden darse de dos maneras:

1. Obligaciones civiles degeneradas
En el caso de la prescripción extintiva la cual extingue la acción → ¿qué pasa si un acreedor se queda inactivo
durante el tiempo que la ley indica (inactivo)? El deudor tiene la excepción de prescripción, pero si deudor
paga sin alegar la prescripción y ya ha pasado el tiempo necesario, no puede alegarse un pago de lo no debido.
2. Obligaciones que pudieron llegar a ser civiles (faltó un elemento de validez para que lo fueran)
En el caso en el que una persona de 17 años celebra un contrato → falta la capacidad plena. En este caso la
incapacidad no logra el cometido del ordenamiento jurídico.

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Clase febrero 5
Del art. 1235 del Código francés (anterior) surgieron dos teorías:
1. Teoría técnica: que buscaba que los jueces consideraran que las obligaciones solidarias siguieran siendo
las que se habían concebido como tal en el Derecho Romano → para poder hablar de una obligación
natural, primero debió existir una obligación civil o una obligación que casi alcanza a ser civil, pero, por
falta de un elemento secundario, no pudo consolidarse como tal. Y esto dio lugar a la clasificación de
dos grupos:
 Obligaciones civiles degeneradas: obligaciones civiles que pierden su fuerza o su eficacia
 Obligaciones civiles abortadas (en Francia se habla de manque = falta, escasez): aquellas que no
lograron consolidarse.
2. Dado que el código civil no precisa cuales son las obligaciones naturales, pues se deja a discreción de
juez determinar si ante una situación concreta se está ante una obligación natural o una obligación civil
→ es el juez el que fija si hay pago o no de una obligación natural.
Hay que recordar que el pago de esa obligación natural le permite la retención a quien lo recibe (no
hay acción de pago de lo no debido para pedir la restitución).
Los jueces tuvieron una visión supremamente amplia y llegaron a confundir la obligación natural con la
pura obligación moral, entonces a partir de esta ausencia de reglamentación, en Francia, se pueden
considerar que los simples deberes de conciencia (o. morales) a juicio del juez pueden transformarse
en obligaciones naturales.
Ejemplos:
 En el caso de tener que pagar alimentos, es la ley la que establece a qué persona se les deben (línea
recta ascendente o descendente), pero en el caso de los hermanos al no estar establecido en la ley, se
dice que no se deben alimentos. En Francia se presentó la situación de que hay un hermano que le paga
alimentos a otro ¿es una obligación natural o es una donación? Los jueces franceses indican que se está
pagando una obligación natural → debe recalcarse la importancia en la distinción: una cosa es cancelar
una o. natural porque vale tanto como cancelar una o. civil, mientras que la donación es un acto gratuito,
y cada uno tiene un régimen de aplicación diferente, inclusive cuando la donación es excesiva puede
haber revocación. También es importante la diferenciación frente al tema tributario.
 Accidente por encuentro social ocasional que causa un daño a la víctima. La victima tiene derecho a
solicitar la indemnización (constituye una obligación civil), pero se requieren todos los requisitos que la
ley exige para configurar la responsabilidad civil extracontractual. Analizaremos la hipótesis en la cual
se habla de un régimen de la culpa (daño/negligencia/relación de causalidad entre la acción y el daño),
en el caso en el que no haya negligencia por quien causa el daño, sino que hay culpa de la víctima → si
dicha persona se apiada de la víctima y decide pagarle el daño, se diría que no hay obligación civil y
tampoco una obligación natural (porque nunca en esas condiciones se habría dado una o. civil que
posteriormente se degrade); la justicia francesa en este caso decidió que hay lugar a una obligación
natural y no una donación.
 Caso de las deudas de honor, es aquella que surge de la necesidad de que el respeto por el buen nombre
sea mantenido, como aquellas que surgen del juego, son consideradas en Francia dentro de las
obligaciones naturales. Ni para el derecho romano ni para nosotros es obligación natural, exceptuando
los juegos de azar (tema que se verá más adelante).

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Es importante tener en cuenta que para poder hablar de obligaciones naturales se requiere de una ley que las
señale.
Sentencia agosto 25 de 1966: el art. 1527 del código civil no tiene una numeración taxativa, nada impide que
no se puedan dar otros casos de obligaciones naturales no expuestos en tal enumeración (…), pero que en el
art. 1527 no estén comprendidas todas las hipótesis de obligaciones naturales no se sigue entonces, entre
nosotros, que pueda el juez resolver un litigio dándole el carácter a una obligación de natural si tal no está
contemplada en la ley como tal. Los simples deberes de conciencia no están elevados a la categoría de
obligaciones naturales → la jurisprudencia señala claramente la diferenciación entre o. naturales y morales.
La doctrina, en cambio, se inclina por una visión más amplia.
Casos del derecho colombiano:

Dado el → Código civil - ARTICULO 1527. DEFINICION DE OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES. Las obligaciones
son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento (no hay acción para demandar), pero que
cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado, en razón de ellas. → entonces no hay acción de
cumplimiento, pero tampoco pago de lo no debido.
Tales son: (esta expresión debe entender a título de ejemplo, porque no es una numeración taxativa)
1a.) Las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces
de obligarse según las leyes y los menores adultos no habilitados de edad.
2a.) Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción.
3a.) Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzca efectos civiles;
como la de pagar un legado, impuesto por testamento, que no se ha otorgado en la forma debida.
4a.) Las que no han sido reconocidas en juicio, por falta de prueba.
Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el
pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes.
Estas 4 disposiciones se podrían agrupan de dos en dos:

 Obligaciones civiles degeneradas → numerales 2 y 4
 Obligaciones nulas o rescindibles → numerales 1 y 3
Las obligaciones degeneradas → obligaciones que fueron civiles, pero perdieron por una u otra razón, su
eficacia o fuerza jurídica. Dicha perdida se traduce en que el ordenamiento jurídico le niega la acción al
acreedor, pero en los demás casos sigue siendo igual a una civil.
En cuanto al numeral dos del art. 1527 C.C.:
La prescripción extintiva es uno de los modos de extinguir la obligación, pero el paso del tiempo lo que extingue
es la acción.
ARTICULO 2512. <DEFINICION DE PRESCRIPCION>. La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o
de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones
y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Se prescribe una acción
o derecho cuando se extingue por la prescripción.
La prescripción tiene un doble sentido: adquirir o extinguir. Esto se da porque el ordenamiento no puede dejar
en estado de indefinición permanente una determinada situación, y en virtud de seguridad jurídica también,
dado que se quieren definir las situaciones jurídicas.
Aquí surge un problema interesante: la prescripción se traduce en tiempo ¿para que la obligación civil se
transforme en una natural es necesario que haya una decisión judicial que declare la prescripción?

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ARTICULO 2535. <PRESCRIPCION EXTINTIVA>. La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige
solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta este tiempo
desde que la obligación se haya hecho exigible.
Este artículo indicaría que solo basta con la inactividad del acreedor durante el tiempo necesario para que esa
obligación deje de ser civil y pase a ser natural (tesis que es sostenida en Chile). Pero hay otra posición que
sostiene que la obligación civil no se transforma en obligación natural por eso simple paso del tiempo, sino
que es necesario que haya una sentencia judicial que decrete la prescripción.
Importante: para que se pudiera decir que la obligación civil se transforma en natural con el simple paso del
tiempo, se requiere en primer lugar que la prescripción se alegada (no puede ser decretada de oficio), si el
deudor no pide o no demanda la prescripción la obligación se presume civil; la obligación civil pierde su eficacia
cuando se decreta la prescripción judicial.
Porque hay 3 casos en los cuales (excepciones) el juez no puede decretar de oficio: nulidad relativa,
compensación y prescripción.
Entonces si la prescripción no es alegada por el deudor y no puede ser decretada de oficio por el juez, lo que
en realidad hay es una renuncia a la prescripción → entonces cae el argumento que dice que el simple paso del
tiempo transforma la obligación civil en natural.
El deudor efectivamente puede renunciar a la prescripción porque se trata de un derecho disponible porque
solo afecta su interés individual y es su decisión hacerlo exigible o no.
ARTÍCULO 2514 RENUNCIA EXPRESA y TACITA de la PRESCRIPCIÓN. La prescripción puede ser renunciada expresa
o tácitamente; pero sólo después de cumplida. Renunciase tácitamente, cuando el que puede alegarla
manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas
las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga
intereses o pide plazos.
Entonces es necesaria una sentencia judicial que decrete la prescripción de la acción y desde luego de la
obligación. Importante, Navia hace mucho énfasis en que, si se llega a decretar la prescripción, no es que haya
una extinción de la obligación, sino que la obligación se extingue es la acción, por ende, se habla de una
obligación natural → una vez decretada judicialmente la prescripción, el deudor realiza el pago a conciencia,
no puede pedir después la restitución alegando pago de lo no debido dado el decreto de la prescripción, pero
el juez diría que no es pago de lo no debido, sino que está pagando una obligación natural y está pagando lo
debido.
En cuanto al numeral 4 del art. 1527 → obligaciones perfectas, pero no han podido ser probadas en juicio por
falta de prueba, entonces el acreedor no ha podido probarla, por ejemplo, porque no tiene testigos o no tiene
confesión del deudor o porque no hay indicios suficientes que permitan creer que esa obligación existe. Tanto
da no tener un derecho como no poderlo probar. No se trata de formalidades sustanciales, sino de una
dificultad de carácter probatorio.
Actualmente, la falta de documento es un indicio grave de inexistencia del derecho → en el caso donde no se
pueda probar el contrato y, por ende, la obligación; y además los testimonio llevados al proceso no fueron
suficientes para “tumbar” ese indicio tan grave → el juez debe absolver al demandado si no se pudo probar la
obligación.
En este caso entonces se concluye que la obligación si existe y es perfecta donde no hubo ningún vicio en el
consentimiento, sino que no se ha podido probar y así se decreta en una sentencia judicial.

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Una vez que esto sucede, esta obligación no desapareció (porque este no es un modo de extinción)
simplemente no se pudo probar, y en el caso de que el deudor haga el pago después de ese déficit probatorio,
no estaría pagando mal (no hay lugar de alegar enriquecimiento injusto del acreedor).
Obligaciones nulas
Hablaremos ahora del caso del numeral 1 del art. 1527 C.C → incapacidad. Las contraídas por personas, que,
teniendo el suficiente juicio y discernimiento, son sin embargo incapaces de obligarse según las leyes. Ejemplo:
menores adultos.
¿en cualquier caso de incapacidad si se decreta la nulidad de la obligación, hay transformación de una
obligación civil a una natural? → pero, cómo algo que se declara nulo (borrado) se puede transformar en
obligación natural → como la “nada” se puede transformar en obligación natural ¿?
En nuestro sistema hay dos tipos de discapacidad:

- Absoluta
Cuando se dicta la nulidad absoluta por la discapacidad absoluta de una de las partes, ¿hay
transformación de la obligación civil a una natural? Por supuesto que no. Art. 1504 C.C. Son
absolutamente incapaces los {dementes}, los impúberes y sordomudos, que no pueden darse a
entender. Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución.
- Relativa
Hace referencia a los menores de edad entre 14 y 18 años; aquellos declarados en interdicción por
disipación.
Hay que descartar de plano a los disipadores porque si hablamos de alguien bajo esta condición, pero
que tiene 50 años, decimos que es plenamente capaz y entiende perfectamente el alcance de los
negocios que celebra, no incurre en error ni en ningún otro vicio del consentimiento, una vez ha sido
declarado interdicto debe tener la autorización de su consejero para aquellos negocios en los cuales
no puede firmar simplemente él y ya. La norma hace referencia a “suficiente juicio y discernimiento” y
es algo que precisamente le falta al disipador, tanto es así, que malgasta su dinero.
En el caso de los menores adultos lo que falta es un requisito, pero el grado de entendimiento y
desarrollo intelectual y volitivo es alto → entonces en el caso en el que un menor de edad firme un
negocio jurídico sin el consentimiento de su curado: tenemos un contrato afectado por nulidad relativa,
pero hay una presunción de que es legal, en el caso de que el menor haga el pago correspondiente (se
está pagando una obligación civil) → en el caso de que el demande por nulidad, puede pedir la
restitución de lo pagado; una vez obtenida esa sentencia de nulidad, si el deudor hace el pago porque
su conciencia se lo indica estaría haciendo un pago debido.
De igual manera también puede haber una convalidación del contrato → por ejemplo: el menor adulto
pago (paga una obligación civil), pero se deja pasar el tiempo para alegar la nulidad relativa y llega a la
mayoría de edad, ratifica el contrato.
Solo en el caso de que se decrete la nulidad por vía judicial y se realice el pago después de ésta, es que
podemos hablar efectivamente de una obligación natural.
En cuanto al caso del numeral 3 de art. 1527 → faltan las solemnidades que la ley exige para que se produzcan
efectos civiles → entonces estaríamos ante una obligación natural
En este caso le hace falta una formalidad sustancial → ad sustancia actus
En el código de comercio cuando hace falta una solemnidad para la constitución del contrato, la falta de esa
formalidad no hace nulo el contrato, sino inexistente.

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Entonces se plantea la pregunta: ¿esto es en cuanto a actos bilaterales o unilaterales? Si se refiriera a actos
bilaterales pues tendríamos que concluir que, en el caso de la compraventa de un inmueble hecha por
documento privado, el comprador que pagó lo hizo bien porque pagó una obligación natural, pero esto es un
absurdo. Eso ha hecho que se interprete que la norma se aplica solo a los actos de carácter unilateral
(interpretado así por la doctrina y la jurisprudencia), la prueba de ello es que el mismo código da el ejemplo
del testamento que es un acto unilateral además de que al hablarlo sobre actos bilaterales se llegaría a
absurdos como los antes mencionados.
Entonces en el caso el que se pague un legado, el legatario tiene derecho a retener ese pago ¿?, pues si porque
se pagó una obligación natural, pero no tendría acción para exigirle a los herederos que le entregue en pago
cuando no se ha hecho.
EFECTOS JURÍDICOS DE LA OBLIGACIÓN NATURAL

A. Pago con derecho a retención
Esto quiere decir que, el deudor que pagó no puede repetir el pago. Pero es necesario que el pago se
haya realizado de manera voluntaria por quien tenga la plena administración de sus bienes,
adicionalmente la doctrina dice que debe cumplir con los demás requisitos del pago señalado cuando
el código se refiere a la extinción de las obligaciones (entonces aquellas normas que tratan la “extinción
de las obligaciones” no se aplican solo a las obligaciones civiles, sino también a las naturales) para
efectos de la validez del pago en cuanto no sea incompatible con la naturaleza de la obligación.
Voluntariamente hace referencia a que se haga de manera espontánea, libre y que el pago no haya
sido forzado. El deudor debe entender que está pagando una obligación natural, es decir, lo hace
porque su conciencia así lo indica además a sabiendas de que el acreedor no tiene acción para exigirle
dicho pago.
Recordando que el pago debe hacerse por quien tiene la libre administración de sus bienes:
La ley distingue entre actos de administración y actos de disposición, pero en la mayoría de los casos,
cuando se habla de actos de administración se están incluyendo los actos de disposición también
porque los actos de administración son aquellos que sirven para el funcionamiento y mantenimiento
de los bienes. Pero cuando la ley se refiere a la libre administración se refiere a los dos tipos de actos.
B. Las obligaciones naturales pueden ser novadas

Se puede cambiar una obligación natural por una obligación civil ¿por qué? Porque la novación en el
fondo es el pago de una obligación con otra obligación entonces si se reúnen todos los requisitos de la
novación. ARTICULO 1689. <VALIDEZ DE LA NOVACION>. Para que sea válida la novación es necesario
que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación, sean válidos, a lo menos naturalmente.
Esto indica que se puede cambiar una obligación civil por una natural y viceversa.
Y frente a la obligación natural ¿puede haber compensación? La compensación es aquella que se
produce automáticamente, por ministerio de la ley, cuando hay deudas reciprocas. Es indispensable
que ambas obligaciones sean exigibles, y la obligación natural no puede ser exigida por el acreedor, sino
que debe ser pagada por el deudor voluntariamente
ARTICULO 1715. <OPERANCIA DE LA COMPENSACION>. La compensación se opera por el solo ministerio
de la ley y aún sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la
concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes:
1. Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad
2. Que ambas deudas sean líquidas; y
3. Que ambas sean actualmente exigibles. → se requiere entonces que ambas obligaciones estén
dotadas por una acción.

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Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo
de gracia concedido por un acreedor a su deudor.
Clase febrero 6
C. Las obligaciones naturales pueden ser caucionadas

Si, por ejemplo, una hipoteca está respaldando una obligación civil y ésta se extingue, pues esta garantía sigue
la misma suerte. La ventaja de la garantía es que le da seguridad al acreedor de que, si no hay cumplimiento
voluntario, dicha garantía puede hacerse efectiva.
Cuando se establece la garantía una vez la obligación natural ha nacido, se entiende que la obligación principal
no puede exigirse, pero la garantía real SI → se rompe, entonces, la regla de que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal.
En cuanto a la fianza (garantía de carácter personal) genera una obligación de manera subsidiaria. La fianza de
la obligación natural → otorgada necesariamente por un tercero fiador que goza de dos beneficios:
 Excusión: excusarse del pago hasta que el acreedor no haya hecho efectivo el crédito con el deudor
principal (intentar cobrarle al otro).
 Rembolso: fiador no es un deudor solidario, no está obligado a pagar la totalidad una vez que el deudor
no ha pagado, además de que tiene la posibilidad legal para demandar al deudor por el monto que pagó
→ fenómeno de la subrogación legal
D. Frente a la obligación natural no opera el efecto de cosa juzgada.

ARTICULO 1528. <EFECTOS DE LAS SENTENCIAS SOBRE LA OBLIGACION NATURAL>. La sentencia judicial que
rechaza la acción intentada contra el naturalmente obligado no extingue la obligación natural.
Cuando hay una sentencia que vuelve la obligación civil en una natural, el deudor no puede apegarse a dicha
sentencia para reclamar la devolución del pago que ya se había hecho a conciencia con esa sentencia.
E. Quien paga una obligación natura está pagando una obligación, no está haciendo una donación.
Se permite la revocación de la donación cuando se está en quiebra, no hay revocación en cuanto al pago de
una obligación natural.
Es importante analizar los siguientes casos:

- Esponsales (promesa matrimonial)
Si se acuerdo que va a haber una multa en el caso en el que cualquiera de los dos se retracte → hay
una ley que indica que el afectado o afectada no puede cobrar la multa, ni puede demandar por
incumplimiento contractual → es una decisión que se deja a la conciencia de los futuros contrayentes.
¿es una obligación natural si quien se retracta decide pagar la multa al afectado? Unos dicen que si, el
afectado no puede exigir el pago, pero dicho afectado puede ejercer el derecho de retención.
ARTICULO 111. <IMPROCEDENCIA DE MULTA POR INCUMPLIMIENTO>. Tampoco podrá pedirse la multa
que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse
lo prometido. Pero si hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución.
Otros dicen que no, porque dicen que para que haya obligación natural se requiere que la obligación
natural se haya derivado de una obligación civil que perdió la fuerza civil o que casi logro ser civil.

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La mayoría de la doctrina indica que no estaría propiamente frente a una situación de obligación
natural, tal vez se estaría hablando de un obligación imperfecta → esto se dice porque, para poder
predicar la existencia de una obligación natural es necesario que estemos frente a una obligación que
en algún momento alcanzó a ser civil (donde hubiese un vínculo que implique la necesidad de satisfacer
el interés del acreedor) y con el paso del tiempo perdieron su eficacia (como el caso de la prescripción);
o la obligación civil abortada (como el caso de la incapacidad); o en el caso de la dificultad probatoria;
o el caso de la ausencia de una formalidad.
¿en el caso de los esponsales estamos ante una obligación que fue civil o que alcanzó a ser civil o una
obligación civil abortada?
El legislador mismo somete el tema a la conciencia de los celebrantes, es decir, es un acto que no pudo
llegar JAMÁS a ser una obligación civil ni lo fue nunca, porque si el cumplimiento depende de la
conciencia de las partes.
Clase febrero 12
- Caso del juego o de las deudas de juego (deudas de honor)

¿el juego da lugar o no al pago de una obligación natural?
La importancia del reconocimiento del buen nombre a nivel social. En muchas legislaciones se establece
que no hay acción para exigir el pago, pero que, si puede haber repetición de lo pagado, entonces no
coincide con la concepción planteada por los romanos respecto a las obligaciones.
En Francia y en Europa se considera que un pago de una deuda de juego constituye el pago de una
obligación natural.
El código civil colombiano inicialmente se inclinó por esa tesis donde no se daba lugar a la acción judicial, pero
se planteó que frente al pago no habría repetición. Poco después, cuando se perdió la guerra de 1885 y el
Presidente Núñez declaró la forma Unitaria de los Estado y el legislador decidió adoptar el código que hasta
ese momento había sido el de la unión donde el juego se regulaba como se había mencionado antes (no acción,
pero si retención (que es lo mismo que decir que no hay repetición)).
ARTÍCULO 2282 CLASES de CONTRATOS ALEATORIOS

Los principales contratos aleatorios son:
1. El juego.
2. La apuesta; y
3. La Constitución de renta vitalicia.
El art. 2283 C.C. EFECTOS del JUEGO y APUESTA. El juego y apuesta no producen acción ni excepción. El que gana
no puede exigir pago. Si el que pierde paga, tiene, en todo caso, acción para repetir lo pagado. (reformado por
el art. 89 de la ley 53/1887)
Si no producen ni acción ni excepción es evidente que no estamos ante una obligación natural porque ésta si
produce excepción (posibilidad del acreedor que tiene de alegar la retención dado el pago voluntariamente)
aunque no produzca acción.
Entonces es claro que para el legislador el juego es algo que atenta contra el orden público y adolece de ilicitud
en el objeto y en la causa → por ello está afectado por una nulidad de carácter absoluto por ello es imposible
predicar la existencia de una obligación natural.
Pero dado que en Colombia se practicaba el juego, eso llevó al legislador a diferenciar entre 3 tipos de juego:
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1. Azar
Aquellos que dependen exclusivamente de la suerte y de la habilidad de uno de los jugadores para
inducir a otro al error.
Este tipo de juegos son ilícitos porque no dan lugar ni acción ni a excepción → se les aplica la disposición
del art. 2283 C.C.
2. El que depende de la destreza física

Por ejemplo: futbol tenis, básquetbol, etc. donde el jugador pone a prueba toda su habilidad física ¿es
una obligación natural o civil? Cuando opera la destreza física y no la suerte, eso genera una obligación
civil porque hay acción civil.
Si no tuviera acción el futbol profesional, por ejemplo, desaparecería. Además, porque entre el jugador
y el equipo existe un contrato civil en el cual el equipo se compromete a pagarle X cantidad mientras
el jugador se compromete a prestar sus servicios profesionales durante Y tiempo.
3. El que depende de la destreza mental o intelectual

Donde cuenta la inteligencia y la habilidad cognitiva de cada uno de los jugadores. Aquí hay una
diferencia sustancial con el juego de azar (no es lo mismo ganarse una fortuna jugando a la ruleta que
en una partida de ajedrez). El código civil chileno dijo que frente a un juego de habilidad mental o
intelectual no habría lugar a una obligación civil como en los juegos de destreza física, sino una
obligación natural (no acción para el acreedor + no repetición para el deudor (que es lo mismo que la
retención para el acreedor)).
En Colombia, la regla general es que el juego y la apuesta tienen un carácter ilícito ya que no tienen ni acción
ni excepción, pero en los juegos donde predomina la fuerza física si tienen acción y excepción, es decir,
constituyen una obligación civil. Pero no se dice nada respecto a los juegos donde predomina la destreza
intelectual:
ARTÍCULO 2284 DOLO EN la APUESTA. Hay dolo en el que hace la apuesta, si sabe de cierto que se ha de verificar
o se ha verificado el hecho de que se trata. Hace referencia a que habrá dolo cuando se ha pacto el resultado
factible, pero ¿qué efecto tiene esta disposición en el caso del juego, exceptuando al juego donde predomina
la habilidad física, hay objeto ilícito donde hay nulidad absoluta?
ARTÍCULO 2285 PAGO POR PERSONAS INCAPACES. Lo pagado por personas que no tienen la libre administración
de sus bienes, podrá repetirse, en todos casos, por los respectivos padres de familia, maridos, tutores o
curadores. Entonces leyendo esto se podía concluir que lo pagado por personas que tienen la libre
administración de sus bienes no podrá repetirse ¿para qué sirve si hay nulidad absoluta?
Navia dice que estas normas son aplicables para los juegos donde predomina la destreza intelectual, caso en
el cual habría que permitir la existencia de la obligación natural en estos casos.
En el fondo, por más prohibiciones que el legislador establezcan a la larga no son respetadas → baloto, por
ejemplo, o todas aquellas apuestas que tienen el respaldo estatal o que salen por la televisión, etc. Las deudas
de juego o de honor tienen un peso mayor que las propias obligaciones civiles que si tienen el poder coactivo
del Estado → realidad social.
ARTÍCULO 2233 C.C. PAGO de INTERESES NO ESTIPULADOS. Si se han pagado intereses, aunque no estipulados,
no podrán repetirse ni imputarse al capital. Consagra un caso de obligación natural proveniente desde el
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Derecho Romano. Si no se pueden repetirse entonces el acreedor tiene el derecho de retención es una de las
características de la obligación natural → caso de obligación natural consagrado en el código.
ARTÍCULO 1525 C.C. ACCION de REPETICION POR OBJETO O CAUSA ILICITA. No podrá repetirse lo que se haya
dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas. ¿estamos frente a una obligación natural? Estamos
frente a una situación de nulidad absoluta y la consecuencia de ello es que todas las cosas vuelvan al estado
anterior → entonces si A le paga a B para matar a C y finalmente B no lo hace ¿qué pasa aquí? ¿B tendría que
devolverle el dinero a “A”?
En este caso no se podrá reclamar el dinero dada la causa ilícita, la razón de esto es que el legislador impone
esa posibilidad de retener (en este caso a B) esa suma a título de sanción → busca castiga a “A”. ¿pero por qué
no castiga también a B si está participando de la misma ilicitud? Lo que se trata es que, bajo esta amenaza, es
que las partes se desanimen de contraer un contrato así. Entonces no hay obligación natural porque hay una
afectación por nulidad absoluta por objeto o causa ilícita.
Algunos autores han señalado otros ejemplos adicionales:

- Heredero con beneficio de inventario que paga más allá de lo que, debido a ese beneficio, debía pagar.
Heredero paga las deudas del causante, pero solo en la medida de lo que recibe. Ejemplo: si recibe 100
pesos de herencia, pagará deudas del causante hasta por 100 pesos. ¿Qué pasa si un heredero con
beneficio de inventario paga más allá de lo que está obligado? ¿es una obligación natural? No, porque
esta es una obligación civil porque el heredero tiene un derecho, si paga más está renunciando
tácitamente a ese beneficio
- Deudor con beneficio de competencia (se les da a ciertos deudores para que no paguen más allá y
poder tener una subsistencia cómoda) quien tiene este beneficio paga lo que puede, dejando aquello
que sea necesario para su subsistencia, eso no significa que se le perdona la deuda porque seguirá
debiendo un saldo.
- Deudor concursado o concurso o acuerdo de reorganización. El concurso es un acuerdo entre un

deudor en dificultades y sus acreedores, con la finalidad de que no sea necesario entrar a liquidar el
patrimonio del concursado a efectos de hacer los correspondientes pagos según orden de prelación
establecido por la ley. Los acreedores hacen ese acuerdo como para “ayudarle” a ese deudor para que
reorganice su actividad comercial o empresarial y ya organizada nuevamente poder realizar el pago.
Así como pasa con el heredero con beneficio de inventario, el deudor concursado al pagar de más no
está pagando una obligación natural, por ejemplo: los acreedores le condonaron un 10% de la deuda
total al deudor concursado, y el voluntariamente al reorganizar su economía, paga el 100% y no el 90%,
no está pagando una obligación natural, sino que está renunciando de manera tácita a ese beneficio.
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES (carácter tradicional)

- ¿Cómo existen?
 O. Principales
Las que pueden subsistir por sí mismas, tienen una vida completamente independiente de otra
obligación
 O. Accesorias
No puede subsistir por sí misma, su existencia depende de que la obligación a la que es accesoria
exista también. No puede haber obligaciones accesorias sin obligación principal. Ejemplo: hipoteca,
prenda, cláusula penal.
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Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Eso significa que, si el contrato principal al cual accede la
obligación accesoria ya sea cláusula penal o prenda o hipoteca, está afectado por una nulidad,
automática esa nulidad se transmite a la accesoria. Si se anula la obligación principal, también se anula
la obligación accesoria. Pero si solo es nula o inexistente la hipoteca, por ejemplo (no se hizo el registro
dentro de los 90 días exigidos por ley), la obligación principal no se ve afectada por dicha inexistencia.
ARTÍCULO 1499 C.C. CONTRATO PRINCIPAL y ACCESORIO El contrato es principal cuando subsiste por sí
mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento
de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
- Según el vínculo
 Obligaciones civiles
 Obligaciones naturales
- Según los efectos
 Puras y simples
Cuando no están sujetas a modalidades. Esta es la regla general. Aquella que debe entenderse
como efectiva desde el mismo momento en el que surge a la vida jurídica.
 Obligación sujeta a modalidades
Exigible al cumplirse una condición o plazo.
Obligación condicional → aquella cuya exigibilidad depende de la ocurrencia de un hecho futuro e
incierto.
Si la condición es suspensiva, hasta que no se cumpla la condición, la obligación ni ha nacido a la
vida jurídica ni es exigible.
Si la condición es resolutoria, la obligación se va a ejecutar normalmente como si fuera pura y
simple solo que, si ocurre ese hecho futuro e incierto, se resuelve toda la ejecución, es decir, se
vuelve atrás como si nada hubiese ocurrido.
Obligación sujeta a plazo→ hecho futuro.
- Según el número de personas

 Obligaciones con sujetos plurales:
Obligaciones conjuntas, solidarias, subsidiarias o indivisibles
- Según el objeto
 Múltiple
 Alternativo
 Facultativo
- Según la conducta:
 Positivas (acción)
 Negativas (abstención)
Clase febrero 13
Ahora hablaremos de la clasificación según el número de personas.

Ya sea que la pluralidad esté en el lado activo como en el lado pasivo de la obligación, éste es simplemente
conjunta, el único requisito es que el objeto de la obligación sea divisible. Cada acreedor solo puede cobrar su
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cuota y cada deudor solo está obligado a pagar su cuota. Ejemplo: A, B y C le deben 90 pesos a D, y no se ha
dicho que es una obligación solidaria, entonces ese acreedor solo puede cobrarle a cada uno 30 pesos, y si uno
de ellos incumple, ese incumplimiento no afecta a los demás deudores → se forman tantas relaciones jurídicas
como sujetos hay en cada extremo de la relación obligatoria. Puede darse de manera originaria (desde el
principio aparecen varios acreedores frente a un deudor; o desde el principio hay varios deudores frente a un
acreedor) o puede ser derivada (cuando ya existe la obligación entre un sujeto pasivo y uno activo, uno de
ellos desaparece, por ejemplo, la herencia y 3 o 4 aparecen a tomar su lugar ya sea desde la parte activa o
pasiva). El objeto debe ser susceptible de ser dividido ya sea física como intelectualmente → ARTÍCULO
1581 C.C. DEFINICION de OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES. La obligación es divisible o indivisible según
tenga o no tenga por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota. Así, la
obligación de conceder una servidumbre de tránsito, o la de hacer construir una casa, son indivisibles; la de
pagar una suma de dinero, divisible.
ARTÍCULO 1583 C.C. EXCEPCIONES A la DIVISIBILIDAD. Si la obligación no es solidaria ni indivisible (es decir,
cuando es simplemente conjunta), cada uno de los acreedores puede solo exigir su cuota, y cada uno de los
codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus
codeudores → esta es la regla general, la excepción es la solidaridad.
La solidaridad supone que, aun cuando cada deudor (en el caso de la solidaridad pasiva) en realidad solo asume
parte de la obligación, en virtud de esta figura el acreedor puede exigirle a cualquier de ellos la totalidad de la
deuda sin que el deudor pueda proponer la excepción de exclusión o la excepción de división (es decir, solo
pagar la parte proporcional de la deuda); de igual manera cuando hay varios acreedores y un solo deudor,
cualquiera de ellos puede exigirle la totalidad al deudor y éste puede hacerle el pago a cualquiera de los
acreedores.
La solidaridad NO SE PRESUME, DEBE SER PACTADA o tiene que ser impuesta por testamento, y en ocasiones
la ley señala que la obligación es solidaria. En materia comercial, sin embargo, la solidaridad pasiva SE PRESUME
porque es la ley que establece que cuando hay varios deudores, se presume que son solidarios; entonces en
materia comercial para excluir la solidaridad debe de haber un pacto que lo indique.
La obligación solidaria se caracteriza porque el objeto es divisible como en el caso de la obligación conjunto,
pero aun dada esa divisibilidad, cada acreedor puede exigir la totalidad o cada deudor está obligado al pago
de la totalidad.
La indivisibilidad → obligación simple, el deudor no puede hacer un pago por partes, es decir, el acreedor
puede rechazar el pago del deudor sino es la totalidad porque el acreedor no está obligado a recibir un pago
por partes. Cuando hay varios sujetos en cualquiera de los extremos de la relación y el objeto es indivisible
dada la naturaleza misma de la cosa, entonces en este caso la obligación debe ser pagada como una totalidad
y ser cobrada como una totalidad, ejemplos: si hay varios dueños de un predio y se constituye una servidumbre
de paso en ese predio, la obligación de dejar pasar es de carácter indivisible; cuando la obligación es la de
hacer una casa y varias personas se comprometieron a ello, deben entregarla en su totalidad → en este caso
la naturaleza del objeto impide la división.
Si se atiende al número de objetos:

 Objeto simple
 Simple objeto múltiple → A le debe a B una casa y un carro y 10 millones de pesos. Para que se entienda
cumplida debe cumplir con cada uno de los objetos.
ARTÍCULO 1649 C.C. PAGO TOTAL y PARCIAL. El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo
que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos
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especiales. El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban → pago
integral.
Además, el pago por parte del deudor es el de la cosa debida, el deudor no puede decirle que en vez de pagarle
X cosa, le va a dar Y (así valga más) y el acreedor no puede exigir cosa distinta a la que él le debe (así valga
menos).
Puede darse que lo que hay dentro de la multiplicidad de objetos sea una obligación alternativa, es decir, que
la obligación se puede cumplir entregando cualquiera de los objetos que están indicados en el objeto de la
relación obligatoria. A le debe una casa o un carro o un caballo a B, y el deudor se obligó a entregar solo una
de esas cosas entonces va a extinguir la obligación o a cumplirla entregando cualquiera de las tres → la elección
dependerá de quien tenga el poder de elegir (por lo general es el deudor) → ya sea el deudor o el acreedor
quien haga la elección, cuando ésta se hace es como si las demás cosas no existieran.
Finalmente puede haber obligaciones donde hay un objeto, pero se faculta al deudor para extinguir la
obligación entregando un objeto diferente → facultate solucionis, pero el acreedor no puede exigir ese otro
objeto.
Desde el punto de vista del objeto la clasificación más importante para las cuáles el código ha consagrado unas
normas específicas → obligaciones de dar, hacer y no hacer.
ARTÍCULO 1495 C.C. DEFINICION de CONTRATO O CONVENCION. Contrato o convención es un acto por el cual
una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de
muchas personas.
Obligación de dar (en Roma, la obligación de dare) implica la transferencia de propiedad o constituir un
derecho real sobre el bien objeto de la obligación. Sin embargo, entre nosotros se plantea si la obligación de
entregar es una obligación de dar ¿?
Hay autores que sostienen que en el Código de Bello la obligación de dar no es solo aquella que transfiere la
propiedad o aquella que constituye un título traslaticio de dominio, sino que también se refiere a las
obligaciones donde el deudor hace la entrega física de la cosa, por ejemplo: en el contrato de arrendamiento
donde se hace la entrega material → esa no es una obligación de dar (no transfiere propiedad ni constituye un
título traslaticio de dominio) simplemente constituye un título de mera tenencia. Entonces quienes ven la
definición desde una perspectiva muy técnica indican que ésta es una obligación de hacer más no de dar. Pero
muchos autores indican que dentro de la obligación de dar se encuentra el entregar.
Muchos dicen que el mismo código, al indicar la transferencia de la propiedad, contiene la entrega de la cosa
y de conservarla → se apoyan en la idea de que, si se observan las normas del contrato de compraventa de
inmueble pues la definición indica que también se debe entregar la cosa. Y se apoyan en lo siguiente:
ARTÍCULO 1605 C.C. OBLIGACION de DAR. La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una
especie o cuerpo cierto, contiene, además, la de conservarla hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al
acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.
ARTÍCULO 1606 C.C. OBLIGACION de CONSERVAR la COSA. La obligación de conservar la cosa exige que se
emplee en su custodia el debido cuidado.
Otra razón que dan para mantener esa tesis se apoya en los siguientes artículos:
ARTÍCULO 667 C.C. DERECHOS y ACCIONES. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles,
según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe. Así, el derecho de usufructo sobre un inmueble es
inmueble. Así, la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada es inmueble; y la acción del
que ha prestado dinero para que se le pague, es mueble.
ARTÍCULO 668 C.C. HECHOS DEBIDOS. Los hechos que se deben se reputan muebles. La acción para que un
artífice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por la inejecución del convenio, entra, por
consiguiente, en la clase de los bienes muebles.
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Si los hechos que se deben se reputan bienes muebles, la obligación de entregar, por ejemplo, en el contrato
de arrendamiento, pues si se trata como una obligación de hacer (un hecho) pues tendríamos que decir que
es una obligación mueble, cuando en realidad el objeto de la obligación se trata de un inmueble. Por ello
concluyen que las obligaciones de dar también tienen dentro de sí la entrega de la cosa.
Navia dice que es una tesis simplista, porque el hecho de que la obligación de dar contenga la entrega de la
cosa no quiere decir que la simple entrega sea una obligación de dar, ¿por qué contiene la entrega? Porque la
obligación de dar es un título en la cual el vendedor se compromete a transferir la propiedad de la cosa, la de
entregar se refiere al modo. Lo que hay entonces es una mala utilización del lenguaje, porque la ley lo que
quiere decir es que se requiere cumplir el modo para que la obligación se entienda cumplida, es decir, el simple
título traslaticio no es suficiente, requiere también el modo. Entonces concluye Navia, que entre nosotros la
entrega constituye un hacer para nosotros. ¿por qué se requiere y se insiste tanto en la diferenciación? Porque
el código le da un tratamiento diferente a cada tipo de obligación. (las normas para las obligaciones de dar:
C.C. 1605, 1606 y 1607; para hacer/no hacer: C.C. 1610 y 1612; en cuanto a contratos bilaterales aplica para
dar y hacer: C.C. 1608 y 1609).
Clase febrero 19
Dare + Obligación de conservar y entregar la cosa → obligación de dar se complementa con un hacer (porque
suponen un comportamiento adecuado frente a la otra parte).
ARTÍCULO 1607 C.C. RIESGOS EN la DEUDA de CUERPO CIERTO. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba,
es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya
comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de
estos casos será a cargo del deudor el riesgo de la cosa hasta su entrega.
Este artículo se refiere a la teoría del riesgo → regula unos efectos particulares de los contratos bilaterales:
- Condición resolutoria tácita → ARTÍCULO 1546 C.C. CONDICION RESOLUTORIA TACITA En los contratos
bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo
pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento
del contrato con indemnización de perjuicios.
Cuando un parte cumple y la otra no, la parte cumplida puede pedir a su discreción o bien que se
cumpla la obligación o bien que se resuelva el contrato, y en ambos casos que haya indemnización de
perjuicios.
- Excepción de contrato no cumplido → en contratos bilaterales ninguna de las partes está en mora si la
otra no ha cumplido con su obligación, entonces si el acreedor demanda el cumplimiento de la
obligación al deudor, éste a su vez podrá decir que la contraparte no ha cumplido con su obligación
tampoco. Hace referencia a que “yo no le cumplo hasta que usted no me cumpla”, y el contrato queda
en una especie de parálisis, más adelante veremos si se puede quedar en esa incertidumbre o qué es
lo que pasa.
- Teoría del riesgo → se aplica la perdida de la cosa especialmente en cuanto a las obligaciones de dar,
aunque también para aquellas de entregar, por ejemplo: en los contratos de compraventa porque ellos
suponen la transferencia de la propiedad entonces se pregunta ¿Quién asume la pérdida de cuerpo
cierto? ¿qué sucede cuando se pierde la cosa?
Hay que hace una observación → la cosa se puede perder por dos razones:
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 Caso fortuito o fuerza mayor son los que destruyen la cosa → en este caso es claro que no se le puede
atribuir ninguna responsabilidad porque la pérdida de la cosa no es imputable, pero frente a esto ¿se
extingue la obligación frente a la otra parte? Por ejemplo: A debe transferir la propiedad de un
automóvil, si no puede entregarle el automóvil porque éste se perdió por una fuerza mayor o caso
fortuito entonces el deudor queda exonerado de su obligación. En el contrato de compraventa el
vendedor se compromete a transferir el dominio y hacer entrega de la cosa y el comprado se
compromete a pagar el precio ¿quién asume el riesgo de pérdida de la cosa? → hay dos teorías res peri
debitoris (deudor) y res peri creditoris (acreedor) → en el caso de la compraventa el riesgo es asumido
por el comprado quién es el acreedor.
Esta regla tiene sus excepciones: los géneros no perecen, es decir, la teoría del riesgo no aplica a
ellos; hay una discusión si debe o no extenderse esta teoría a las obligaciones de hacer ¿?
 Culpa del deudor
Es importante diferenciar la mora del incumplimiento. La constitución en mora es la notificación del acreedor
que le hace al deudor ya que su incumplimiento lo está perjudicando, dicha constitución opera de manera
diferente dependiendo si es una obligación de dar o una de hacer/no hacer. Aunque el código contempla una
norma general que es → ARTICULO 1608. <MORA DEL DEUDOR>. El deudor está en mora:
1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales,
exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. La simple llegada del plazo coloca al deudor
en mora salvo la excepción que la ley establezca (requerimiento judicial).
2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado
pasar sin darla o ejecutarla. Aquí se hace referencia al plazo tácito, el cual, si se deja pasar, también
implicaría mora.
3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor. El
requerimiento judicial se produce automáticamente por la notificación de la demanda.
Sin embargo, esta regla general tiene sus particularidades cuando se trata de obligaciones de hacer/ no hacer
y el código, por ello, trae sus propias reglas al respecto:
ARTICULO 1610. <MORA DEL DEUDOR EN OBLIGACIONES DE HACER>. Si la obligación es de hacer, y el deudor
se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres
cosas, a elección suya:
1a.) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.
2a.) Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor.
3a.) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.
Es muy difícil obtener la ejecución forzada porque solo se daría en el escenario en el cual el deudor esté
dispuesto a cumplir, porque de lo contrario, no se puede forzar físicamente a hacerlo; por eso es más común
que el acreedor exija la indemnización de perjuicios (numeral 3).
ARTICULO 1612. <INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE NO HACER>. Toda obligación de no hacer una cosa
se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho. Pudiendo
destruir la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar
el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efectos a expensas del
deudor. Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que
se allane a prestarlos. El acreedor quedará de todos modos indemne.
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Reglas sobre indemnización de perjuicios por incumplimiento de obligaciones de dar, hacer y de no hacer,
trata de los criterios que debe seguir el juez para establecer el perjuicio → artículos 1613 – 1617
Hay otra clasificación de las obligaciones:

 Pecuniarias o dinerarias → aquellas en las cuales el deudor debe entregar al acreedor una suma de
dinero
 In natura → todas aquellas que no tienen por objeto entregar una suma de dinero
Actualmente se ha creado un grupo intermedio dentro de esta clasificación → deudas de valor en las cuales lo
que se debe es efectivamente una determinada cantidad de dinero, pero dicha cantidad es apenas un valor
que varía con el tiempo. Por ejemplo: cuando el juez condena a pagar alimentos, esa condena es una deuda
de valor porque la obligación consiste en prestar alimentos congruos al padre o a la madre, pero ese valor va
variando mes a mes, en el caso de que haya una devaluación en la moneda hay que ajustar el monto según la
variación de las circunstancias económicas o en el caso en el que las circunstancias económicas del alimentado
hayan variado de tal manera que viva de manera muy desmejorada a la inicial. La obligación en este caso no
tiene por objeto una cantidad fija, sino un valor. Otro ejemplo: cuando se le causa un perjuicio a otro por un
encuentro social ocasional y se reúnan los requisitos para poder imputar responsabilidad a quien causó el
perjuicio, deberá responder por el daño causado (principio de la reparación integral) porque la víctima deberá
quedar en condiciones lo más similares posibles a como estaba antes del daño; esta es una deuda de valor
porque se necesita de una sentencia ejecutoriada para que haya pago de la indemnización porque si se calcula
el monto el día que se causa el daño y se condena a pagar ese monto no se está dando una reparación integral.
De igual manera, el juez también puede indicar el pago de unos montos periódicos cuando el accidente genera
incapacidades en la víctima, estamos aquí frente a una deuda de valor porque ocurre algo similar a cuando se
pagan alimentos porque debe ajustarse el monto.
¿Cuál es la importancia de diferenciar entre obligaciones dinerarias, in natura y deudas de valor? Es entender
cuál es la sensibilidad de cada una de estas obligaciones en relación con un fenómeno que es característico de
las economías modernas: depreciación de la moneda o pérdida de poder adquisitivo de la moneda.
¿Para el régimen de las obligaciones dinerarias se aplica el nominalismo o el valorismo monetario ¿pueden las
partes pactar cláusulas que les permitan defenderse contra ese fenómeno de la depreciación monetaria?
¿puede el juez valorar o reajustar una obligación dineraria?
La gran ventaja que tienen las obligaciones monetarias frente a las demás es que pueden ser ejecutadas
forzosamente de manera muy fácil, dado que el respaldo de estas obligaciones recae sobre el patrimonio del
deudor. Pero su debilidad es que es muy sensible a los vaivenes de la moneda, es decir, a su apreciación o
depreciación.
Sucede completamente lo contrario con las obligaciones in natura porque por definición son insensibles a la
depreciación monetaria, pero la desventaja es que es de muy difícil (por no decir imposible) de ser ejecutada
forzosamente, se traducirá en una indemnización en perjuicios tal vez → y en este momento se transforma en
una deuda de valor porque se deberá pagar lo que valga el hecho debido o el cuerpo cierto que no sea dinero
en el momento en el que se realizará el pago.
Por su parte, la deuda de valor como categoría intermedia comparte aspectos de cada obligación, porque
siempre se paga en dinero entonces tiene una fácil ejecución forzada (similar a la obligación dineraria), pero
también tiene la característica de que es insensible a la depreciación monetaria (similar a la obligación in
natura) ya que se deberán hacer los ajustes necesarios para que el pago sea completo.
¿Cuáles son las obligaciones in natura?
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1. Aquellas que hacen referencia a dar un cuerpo cierto, es decir, un bien precisamente individualizado
donde se puede obtener la ejecución forzada (aunque es muy difícil), pero si no se da es porque al
acreedor ya no le interesa o porque hay una pérdida por culpa del deudor → y en este caso se
transforma en una deuda de valor.
2. Obligaciones de dar un género diferente al dinero son aquellas donde se debe indeterminadamente un
individuo de un género determinado porque al menos debe indicarse el género y la calidad.
3. Las obligaciones de hacer y de no hacer son obligaciones in natura
Es importante tener en cuenta que el dinero si es un género, pero muy especial → se trata de entregar una
determinada cantidad de signos monetarios, y éstos tienen una particularidad porque son una creación del
Estado porque es el único que puede crear moneda → manifestación de la soberanía monetaria del Estado
(art. 371 – 373 de la constitución política), en el código civil se trata de algo muy particular. Por ejemplo: no
hay lugar a ningún tipo de consideración de la calidad de la moneda, es decir, la moneda es absoluta y su valor
se desprende de la soberanía estatal y su valor es indiferente al cuerpo en el que se incorpora.
El principio nominalista de la moneda indica que 1 peso de 1810 es el mismo peso de 2018.
ARTICULO 2224. <PRESTAMO DE DINERO>. Si se ha prestado dinero, sólo se debe la suma numérica enunciada
en el contrato. Podrá darse una clase de moneda por otra, aún a pesar del mutuante, siempre que las dos sumas
se ajusten a la relación establecida por la ley entre las dos clases de moneda; pero el mutuante no será obligado
a recibir en plata menuda o cobre, sino hasta el límite que las leyes especiales hayan fijado o fijaren. Lo dicho
en este artículo se entiende sin perjuicio de convención contraria. → en la primera parte del artículo se consagra
el principio nominalista, pero la última frase puede llegar a chocar con lo que hemos dicho de que la soberanía
monetaria reside en el Estado, o sea que se diría que la moneda es un asunto del Estado y cualquier norma
que regule el tema de la moneda adquiere el carácter de derecho público, por ende, ningún pacto puede
contrariarlo.
Algunos dicen que, aunque se consagra el principio nominalista en Colombia, la norma que lo indica es de
derecho privado y es posible que un pacto entre las partes descarte dicho principio. (Navia considera que es
el derecho público).
ARTICULO 1617 C.C. <INDEMNIZACION POR MORA EN OBLIGACIONES DE DINERO>. Si la obligación es de pagar
una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:
1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o
empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las
disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.
El interés legal se fija en seis por ciento anual.
2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del
retardo.
3. Los intereses atrasados no producen interés.
4. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.
Desde el punto de vista social y económico la moneda es un mecanismo del Estado y es un derivado de la
soberanía monetaria. Estado es el único que crea y emite moneda y es el único que la puede retirar de
circulación, el Estado es el que le fija un valor (ya sea que lo haga tomando como referencia un patrón como
el oro o la plata o porque el mismo Estado emite periódicamente la elación del peso colombiano en cuanto
otro punto de referencia como el dólar o el euro).
Finalidades o funciones:
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 Facilitar las transacciones entre los particulares

 Ejecutar políticas de carácter macroeconómico
 Generar algo de inflación (lo que es directamente proporcional a la cantidad de dinero puesto en
circulación) o generar deflación
 Hacer traslados patrimoniales
Estas funciones hacen que la moneda tenga un poder de compra indiferenciado, y por esto adquiere tres
características (desde el punto de vista jurídico):
 Fungibilidad absoluta (intercambiable): sirve para reemplazar todas las cosas.
 Neutralidad: por si misma o como objeto de una obligación no es lícita ni ilícita, otra cosa es su origen o
su causa.
 Liquidez congénita: no es necesaria que sea evaluada, no es necesario valorarla, es decir, para el caso
de los pagos no es necesario evaluarla. Ejemplo: ¿cuánto debo pagarle por el daño? Lo que indique la
ley.
La moneda se compone por un corpora (el papel) y por un cuantitas (unidad monetaria). La moneda es un
nombre a la cual se le aplican diferentes múltiplos numéricos.
Clase febrero 20
Lo que hace la moneda no es tanto el corpora, sino que ese cuerpo o esos Instrumentos monetarios (corpora)
involucran múltiplos de una unidad ideal (cuantitas) → ambos elementos conforman la moneda, aunque lo
más importante es el cuantitas porque lleva a analizarla unidad monetaria.
FUNCIONES DE LA MONEDA
1. Medio de pago → es la función natural (como un modo de extinguir obligaciones)
2. Instrumento de valoración → la moneda es el factor que se tiene en cuenta para fijarle un valor a todas
las cosas
3. Objeto de propiedad → así como uno posee un automóvil o una casa, también es dueño de
determinado capital ($), pero nunca se desliga del hecho de que sea un derivado de la soberanía
económica estatal
Naturaleza Jurídica de la Moneda

La moneda es un nombre el cual ha decidido el Estado darle a ese medio de pago, a ese instrumento de
valoración que en nuestro caso es el peso colombiano. Es enseguida también un atributo de la soberanía del
Estado lo que significa que es éste el que puede crear – retirar – modificar la unidad monetaria. Y también es
al Estado al que le corresponde darle una definición legal, por ejemplo: anteriormente la definición legal se
basaba en algunos metales como el oro o la plata y quien tenía un billete con definición legal respaldada en
metales, perfectamente podía ir al Banco Central y pedir que a cambio de la entrega dl billete recibiera X
cantidad de gramos de plata o de oro. Este sistema de los patrones metálicos creaba una especie de camisa
de fuerza porque le impedía al Estado moverse para intervenir en la economía para activar el aparato
productivo o evitar el recalentamiento de la economía, lo que llevo a que con el tiempo la moneda se desligara
de esa referencia al patrón plata u oro. Hoy en día eso ya no se usa porque ahora la moneda es fiduciaria
porque tiene un valor absoluto que se deriva de todo ese respaldo por parte del Estado. Hoy por hoy no
tenemos una definición legal de la moneda, lo que no quiere decir que no se pueda de manera establecer el
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valor de la moneda: Ahora podemos hacerlo estableciendo una relación con determinado patrón (como la tasa
de cambio).
Cuando es el
mismo
Legal o directa
legislador que lo
Definición de la establece
moneda
Teniendo como
Indirecta referencia la
tasa de cambio
La relación entre el patrón escogido y la misma moneda no es inmutable porque está llamada a sufrir
alteraciones ya sean:
 de hecho → es aquella que depende de la cantidad de bienes que puedan ser adquiridos con esa unidad
monetaria, entonces si los precios suben significa que la moneda se ha depreciado porque la unidad
monetaria sirve para adquirir menos cosas, si los precios suben significa que la moneda se ha apreciado
porque la unidad monetaria sirve para adquirir más cosas.
 de derecho → cuando el Estado, como creador de la moneda, cambia la definición de la moneda, por
ejemplo: cuando se pasa del patrón plata al patrón oro como ocurrió en Francia en el S. XIX y por eso la
moneda sufrió una devaluación; hoy en día las variaciones de derecho dependen de si es el Estado
asume el papel de establecer la tasa de cambio.
Ambas alteraciones terminan entrelazándose porque una alteración de hecho puede terminar produciendo
una de derecho y viceversa.
El principio nominalista (art. 2224) significa que el legislador presume, de derecho, que el poder adquisitivo de
la moneda no varía, pero ¿este principio es de derecho público o de derecho privado? Y como se había dicho
antes, muchos dicen que es d derecho privado ya que el principio nominalista se aplica, a menos de que haya
un acuerdo contrario a esto, por ello la mayoría de la doctrina lo clasifica como una norma de derecho privado.
Pero Navia piensa lo contrario, porque la moneda es un mecanismo del Estado y es un atributo de la soberanía
monetaria radica en el Estado y de tal manera es difícil decir que puede cambiarse por el simple acuerdo entre
las partes.
Clase febrero 26
Es importante hablar del curso forzoso de la moneda → fue impuesto casi de manera universal en el momento
en que aparecen los patrones de referencia para la unidad monetaria como fue el patrón oro, esto implica que
se conciba el billete como un título al portador porque se podía ir a cambiar el billete por los gramos
correspondientes en oro (Siglo XIX), esto en verdad exigía una reserva poderosa del metal precioso en los
bancos → esto llevo a que se implementara el curso forzoso porque de esta manera ya no era posible acercarse
a la caja del banco e intercambiar el billete por la correspondiente cantidad del metal precioso. Curso forzoso
hace referencia a que nadie puede presentar el billete exigiendo oro, plata o cualquier moneda extranjera
según sea el patrón.
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Esta es una imposición que tiene carácter de orden público → ¿pueden pactarse cláusulas que les permitan al
acreedor protegerse a la depreciación de la moneda acudiendo a el equivalente en oro o moneda extranjera?
→ entonces el curso forzoso va a determinar si esas cláusulas son válidas o no.
La función de la moneda de servir como medio de pago → hace surgir la idea de curso legal de la moneda: es
complementario al curso forzoso, significa que un acreedor no puede negarse a recibir el pago de una
obligación dineraria que es ofrecido por el deudor si ese deudor le ofrece la cantidad de unidades ideales
originalmente pactadas, es decir, el acreedor no puede so pretexto de la pérdida del poder adquisitivo de la
moneda negarse a recibir el pago siempre y cuando sea el número de unidades ideales originales., por ende,
el acreedor no puede exigirle una mayor cantidad de unidades ideales al deudor alegando que la moneda
experimentó pérdida del poder adquisitivo y además diciendo que se estaría dando un pago parcial y no total.
¿el acreedor puede defenderse al fenómeno de la depreciación monetaria?

Desde un punto de vista nominalista de la moneda, donde el poder adquisitivo es absoluto, no habría lugar a
esa protección. La única manera sería que el legislador interviniera en ese intercambio de un bien o servicio
por una determinada cantidad de dinero e incrementará mediante una norma el valor de la deuda.
Si no se mira desde ese punto de vista, si se puede dar una protección frente a la depreciación monetaria, pero
dicha protección debe darse por medio de mecanismos que no choquen ni contra el orden público ni las
buenas costumbres.
VALORACIÓN CONVENCIONAL
Si miramos la obra de Bello, vemos que él tenía una posición frente a la moneda opuesta a la adoptada por el
código civil francés donde se consagraba el principio nominalista de la moneda; Bello era partidario de tomar
la teoría de Savigny donde se decía que siempre que se fuera a cancelar una obligación dineraria era necesario
proceder a hacer la corrección monetaria correspondiente a la pérdida de poder adquisitivo de la moneda para
que la obligación pudiese extinguirse, es decir, Bello optaba por el principio del valorismo donde lo que importa
es el poder adquisitivo de la moneda y no el valor nominal de la moneda, lo que en el fondo se descarte la idea
de que la moneda sirva como un mecanismo de la soberanía monetaria. Bello había sugerido el siguiente
artículo en su proyecto, el cual no fue acogido y fue reemplazado por el art. 2224 actual: solo se debe la suma
numérica enunciada en el contrato, aunque haya variado la relación entre la moneda expresada en el contrato
y las otras monedas, sin embargo, si en el tiempo intermedio hubiere variado el peso o ley de la moneda que se
expresa en el contrato, no se deberá la misma suma numérica, sino con el aumento o rebaja necesarios para la
igualdad de valores → posición valorista.
Es importante traer a colación nuevamente la discusión de si, en el derecho colombiano como en el chileno,
la norma que consagra el principio nominalista es de carácter público o privado → la gran mayoría de la
doctrina llegó a la conclusión de que era de derecho privado dada la posibilidad que tienen las partes de pactar
lo contrario, sin embargo Navia dice que la posibilidad de pactar en contrario parece estar referida a una
moneda de carácter monetario o metálico (cuando la moneda está referida a un patrón oro o a un patrón
plata) , no a una moneda de carácter fiduciario (donde el poder de la moneda deriva de la soberanía monetaria
en cabeza del Estado) como lo son todas las monedas que circulan en la actualidad.
Así como los autores que indican que es de derecho privado y que solo se enfocan en el segundo inciso para
sostener que por el acuerdo de voluntades se puede inaplicar el principio nominalista, si se lee el art. 2223 y
se interpreta con el mismo criterio, se llega a la posición contraria:
PRÉSTAMOS de COSAS FUNGIBLES DISTINTAS A DINERO. Si se han prestado cosas fungibles que no sean dinero,
se deberán restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, sea que el precio de ellas haya bajado
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o subido en el intervalo. Y si esto no fuere posible y no lo exigiere el acreedor, podrá el mutuario pagar lo que
valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago. → entonces si se analiza lo contrario, cuando se
debe dinero no hay que hacer esa equivalencia y debe entregarse la misma cantidad de unidades monetarias,
es decir, cuando se trata de dinero no se hace la corrección monetaria.
Entonces Navia concluye desde su punto de vista que el art. 2224 regula un tema de derecho público y que el
nominalismo es de derecho público también. La Corte y la doctrina se inclinan por la tesis contraria por una
circunstancia: la depreciación de la moneda es un hecho.
Lo indicado en el art. 2224 del código civil es ratificado por los artículos 874 y 1165 del código de comercio →
se consagra una norma similar a los artículos 2223 y 2224.
La Corte Suprema de Justicia → mayo 29 de 1981 estableció una regla que compagina con el principio
nominalista → la moneda en el préstamo de dinero (mutuo) desde el punto de vista civil se concibe como
gratuito, la práctica demuestra que la gratuidad del préstamo no es algo frecuente porque hoy por hoy lo que
se hace es cobrar intereses; y debe entenderse que hay dos tipos de interés: remuneratorio (se pacta mientras
el mutuario está disponiendo de la cantidad de dinero entregada por en mutuante) y moratorio (aquel que
debe cancelar el mutuario cuando incumple con su obligación → restituir la suma debida en el plazo pactado);
el interés entonces es un fruto del dinero que solo remunera al mutuante por haberse desprendido de la
posibilidad de invertir esa suma dinero por entregársela al mutuario.
El interés trae una compensación para el mutuante, pero también trae consigo compensar un riesgo: el
mutuario no pueda restituirle la cantidad de dinero prestada, y además cubre el riesgo de depreciación de la
moneda.
Proteger al mutuante
Asegurar el riesgo de
Remunerar al frente a la
que el mutuario no le
mutuante depreciación
pague
monetaria
Entonces por esta regla planteada, se ve con buenos ojos el pacto y pago de intereses, porque gracias a estos
es el que cubre esos riesgos.
Pero ahora es bueno preguntarse ¿es factible, si se han pactado intereses en una obligación dineraria, se puede
pactar una cláusula por medio de la cual se debe indexar la suma de dinero debida? → si la respuesta es sí,
estaríamos cobrando por un lado intereses que de por sí ya cubren la depreciación monetaria y además hay
una cláusula que exige la indexación de la suma → se está cobrando dos veces la depreciación de la moneda
→ si alguien cobra dos veces por el mismo concepto habría un enriquecimiento sin justa causa.
FRANCIA:
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Las cláusulas que pueden pactar las partes para protegerse de la depreciación monetaria son dos:
a. Cláusulas monetarias en estricto sensu:
Aquellas que directamente buscan proteger de la depreciación. Estas chocan con el principio
nominalista y sus derivados.
Son 4 estas cláusulas:
i. Cláusula oro: acordar con el deudor que, en lugar de hacer el pago en una determinada
cantidad de dinero, se tendrá que restituir una determinada cantidad de oro. Ejemplo: A le
presta a B 1 millón de pesos y acuerdan que, cuando se cumpla el plazo B no entrega el
millón de pesos, sino una cantidad de oro (¿qué cantidad de oro? la que corresponda hoy
adquirir con un millón de pesos).
ii. Cláusula valor oro: aquella que hace lo mismo que la anterior, pero el deudor paga es el
valor equivalente del oro. Ejemplo: A le presta a B un millón de pesos que equivalen a cierta
cantidad de gramos de oro, al momento de la restitución se devuelvo lo que a esa fecha
equivale el oro, es decir, deberá entregarse la cantidad de dinero (moneda nacional) que
permita comprar la misma cantidad de oro.
iii. Cláusula valor moneda extranjera: A le presta un millón de pesos (que equivalen a X
cantidad de dólares) a B y le dice que debe restituir X cantidad de dólares cuando se cumpla
el plazo
iv. Cláusula moneda extranjera: A le presta un millón de pesos (que equivalen a X cantidad de
dólares) a B y debe restituirse en peso colombiano lo que valga esa X cantidad de dólares.
Estas cláusulas fueron descartadas por la jurisprudencia francesa desde 1870 y confirmada
posteriormente en 1920.
b. Cláusulas monetarias en lato sensu:

Aquellas que buscan definir las unidades de pago de acuerdo con ciertos índices. Son también
llamadas cláusulas de escala móvil y son válidas.
Se basan en que la determinación del objeto se da en el momento en el que se va a pagar la
obligación. Les dan mucha importancia a las variaciones del mercado y no ponen en duda la
confiabilidad de la moneda ni el ejercicio de la soberanía monetaria, solo operan como criterios
para determinan el quantum de la obligación.
La doctrina y jurisprudencia hicieron unas precisiones, como que la escala móvil aplica tanto cuando
baja como cuando sube dicho índice, porque si solo aplicara cuando el índice sube significaría una
desconfianza en la moneda nacional.
En Francia un artículo 1895 del código civil indica que en el préstamo de dinero está prohibida las
cláusulas estricto sensu como la escala móvil porque son los intereses los que deben compensar la
depreciación monetaria (aunque esto duró solo hasta los años 60´s)
Pero en las ordenanzas del año 58 se indicó que en el préstamo de dinero se podían utilizar las
cláusulas de escala móvil solo aquellos índices que tuvieran que ver con el objeto del contrato o
actividad de cualquiera de las partes; además se prohibieron los índices generales → debía
escogerse un índice que tuviera relación con el objeto del contrato o la actividad de alguna de las
partes.
COLOMBIA:
Las cláusulas estricto sensu fueron consideradas como contrarias al orden público y a las buenas costumbres,
en consecuencia, no se les declaró con una nulidad absoluta, sino con una nulidad parcial: donde se anulaba la
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cláusula y el contrato seguía adelante. Esto viene desde 1937 → sentencias: febrero 25 de 1937 Sala plena CSJ
y abril 28 de 1937 Sala de Casación Civil (imposibilidad de acudir a las cláusulas estricto sensu).
En la sentencia de la sala plena (febrero 25) negó la inexequibilidad, y lo que respecta a la moneda optó por el
sistema nominalista.
En el año 1967 en el gobierno Lleras Restrepo → DECRETO 444: hizo frente a la dificultad de obtener créditos
en el exterior, dado que la devaluación de la moneda nacional era gigantesca y sufría golpes abruptos. Estatuto
de cambio donde quedó claro que las cláusulas monetarias estricto sensu son completamente ineficaces.
Añadiéndose que las obligaciones en moneda extranjera solo eran posibles en los contratos de cambio
internacional, pero en las operaciones nacionales se le quitó todo tipo de eficacia. En el art. 249 de este decreto
se dice que las obligaciones en moneda extranjera que no correspondan a operaciones de cambio exterior y
se originen con posterioridad a este decreto, se pagaran en moneda legal colombiana a la tasa de mercado de
capitales a la fecha en la que fueron contraídas.
Ley 9 de 1991: dejaron de ser ineficaces dichas cláusulas porque → en primer lugar, el oro dejó de ser
monopolio del banco de la República y empezó a ser como cualquier otra mercancía, en consecuencia, hoy el
día el oro puede ser utilizado como un mecanismo de reajuste monetario o, inclusive, puede utilizarse como
un mecanismo que reemplace a la moneda. En segundo lugar, la cláusula moneda extranjera no se hace
efectiva en las operaciones nacionales o internas, pero si se pacta no implica que el contrato sea nulo, sino
que se debe cancelar en moneda colombiana.
¿qué tasa de cambio se toma? Si se toma el punto de vista la ley 9 de 1991 agrega que: la tasa de cambio que
se toma es la del día de la celebración del contrato y agrega que: salvo que las partes hayan acordado que se
tomará la tasa de cambio de cualquier momento hasta el vencimiento del contrato, es decir, si no se pacta
nada se utilizará la del día de la celebración del contrato.
Lo que hace que hoy por hoy la diferencia entre ambas clases de cláusulas ya no sea tan significativa.
Respecto a las cláusulas de escala móvil, siempre pudieron utilizarse cuando se hacía referencia a un índice
(mercancías).
En cuanto a las cláusulas UPAC (años 70´s)

Permitía la valoración de las obligaciones dinerarias, y se utilizó para protegerse de la depreciación de la
moneda. El pago se hacía en pesos colombianos, pero dependiendo del valor de las UPAC en el día que se va
a hacer el pago.
Sentencia CSJ abril 24 de 1979 → esas cláusulas no están afectadas por una nulidad porque no atentaban
contra la confianza que puede generar la moneda como expresión de la soberanía monetaria estatal. Puesto
que el gobierno, al crear las unidades de poder adquisitivo constante, reconoce el hecho de la inflación, los
particulares pueden hacer los mismo. Resulta entonces que mediante la legislación referente al establecimiento
en el país del sistema de Unidad de Poder Adquisitivo Constante se pone de presente, de una parte, una política
económica de fomento al ahorro y a los préstamos para la construcción y, de otra, se reconoce como existente
el fenómeno real y evidente de la inestabilidad monetaria, por lo que se implanta el mecanismo de reajuste o
corrección ya visto. En este orden de ideas y asistidas las partes del principio de la soberanía de la voluntad, es
lícito pactar que el pago de obligaciones dinerarias diferidas se haga en moneda colombiana con sujeción al
sistema del valor constante de que tratan los Decretos 677, 678 y 1229 de 1972, pues se trata de un mecanismo
que no riñe con las normas de orden público, de las buenas costumbres y que, por el contrario, tiene por venero
la misma ley, así el ordenamiento lo haya empezado a utilizar en un campo de la economía nacional, por cierto
muy importante y vasto, como lo es el del ahorro y la construcción.
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VALORACIÓN JUDICIAL
¿Frente a una situación de depreciación monetaria puede la parte afectada (acreedor) decirle al juez que fije
la cantidad que debe ser pagada por el deudor cuando hay incumplimiento de la obligación?
Ha habido varias teorías para esta pregunta:

a. Teoría de la imprevisión → primer tercio del S. XX.
Cuando hay eventos de imprevisión donde se hace muy difícil la ejecución del contrato al punto de que
desequilibra la relación entre las partes y que puede llevar a alguna de ellas a la quiebra. Rebus sic
stantibus: Todo contrato lleva implícita una cláusula conforme a la cual sus estipulaciones dependen
de las condiciones de las partes, y si hay un desequilibrio en ellas se puede acudir al juez para modifique
el contrato o lo decrete como terminado.
En Francia esta teoría, en materia civil, está completamente descartada porque el negocio solo lo
pueden modificar las partes, y no el juez. En cambio, en materia administrativa, se hizo de manera
indirecta (caso de compañía de Gas de Burdeos) → la compañía (tenía contrato con el Estado) requería
de una gran cantidad de carbón para la producción de gas, dado el estallido de la II GM la zona norte
de Francia quedó invadida por el ejército alemán y de allí era que tomaban el carbón para la compañía
y la única solución que les quedó fue traer carbón de Australia lo que generó un desequilibrio en el
contrato, la compañía casi queda en quiebra y por ello solicitó la modificación del mismo, el tribunal
administrativo francés dijo que no podía modificar el contrato, pro si ordenó una indemnización por
las circunstancias extra contractuales que afectaron el equilibrio del contrato, dichas circunstancias
fueron imprevistas claramente. De esta manera la administración hizo que se volvieran a acomodar las
cargas del contrato.
En Colombia, el art. 868 del C. Co se habló de la teoría de la modificación de las bases del negocio
jurídico y autoriza la revisión de todo contrario cuando hay alteración del equilibrio económico de las
partes, permitiéndole a la parte desfavorecida por el desequilibrio acudir al juez para que se revise o
se termine el contrato. ARTÍCULO 868 C. Co. <REVISIÓN DEL CONTRATO POR CIRCUNSTANCIAS
EXTRAORDINARIAS>. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a
la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación
de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa,
podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las
bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario,
el juez decretará la terminación del contrato. Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los
de ejecución instantánea.
El problema de la teoría de la imprevisión es que, aunque quedó legalmente establecida, pero jamás
ha sido utilizada, porque en unas circunstancias se alegó cuando las prestaciones ya estaban ejecutadas
y en otras ocasiones no fue debidamente alegada por la parte afectada. Pero desde el punto de vista
teórico, está vigente, pero se indica que no se puede aplicar al tema de la devaluación monetaria, pero
¿por qué? Porque no hay nada más previsible que se dé este fenómeno de la devaluación de la moneda.
CSJ sentencia de mayo 23/1938: No se trata de una imposibilidad absoluta, sino de una relativa como
la proveniente de una grave crisis económica o de una guerra, consistiendo en un remedio de aplicación
extraordinaria debe establecerse que las nuevas circunstancias que exceden en mucho la previsión que
razonablemente podía hacerse al momento de contratar y que esos acontecimientos son de tal
gravedad que hacen intolerable la carga de la obligación para una de las partes.
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b. Teoría del pago legal → CSJ sentencia febrero 21/ 1984: el pago de obligaciones dinerarias debe tener
el ajuste de la depreciación monetaria y el deudor debe hacerlo de acuerdo con el ajuste monetario
para que no se produzca un rompimiento en el equilibrio de la relación contractual, que no haya
enriquecimiento injusto por una de las partes de la relación a causa de la otra, ni tampoco se pague la
deuda de manera no compensatoria.
La teoría del pago legal consiste en afirmar que, para que el pago se completo debe incluir a título de
indemnización, la corrección monetaria.
Según Fueyo Laneri si se estudian los arts. 1626, 1627 del Código civil en relación con el art. 1649 se
deducen todos los requisitos del pago como modo de extinguir la obligación:
i. Hacerse de manera exacta → porque nadie puede obligar a su acreedor de recibir un pago
fraccionado.
ii. Circunstancia del pago → cumplir con las circunstancias de lugar, tiempo, modo acordadas para
el pago
iii. Integridad del objeto
iv. Individualidad
Además, se incluye por el art. 1603 c.c., que el contrato debe ejecutarse según la buena fe de tal
manera que el deudor debe tener en cuenta el interés de acreedor y hacer el pago de tal manera que
la suma regresada tenga el mismo poder adquisitivo de la suma originalmente se obligó a pagar.
Entonces, concluye dicho autor, que el pago de una obligación dineraria debe hacerse siempre con la
corrección monetaria.
ARTICULO 1626. <DEFINICION DE PAGO>. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. ARTICULO
1627. <PAGO CEÑIDO A LA OBLIGACION>. El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor
de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes. El acreedor no podrá
ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor la
ofrecida.
ARTICULO 1649. <PAGO TOTAL Y PARCIAL>. El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por
partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las
leyes en casos especiales. El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que
se deban.
La crítica a esta concepción: Lanieri dice entonces que se deben ambas y que dentro de las indemnizaciones
se encuentra la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Evidentemente la indemnización solo se debe
cuando se ha causado un daño, en materia contractual solo se causa un daño cuando el deudor se ha colocado
en mora, entonces si no está en mora no hay lugar para que indemnice al acreedor → entonces aquí vemos
un sofisma porque si no hay incumplimiento, no hay lugar para la corrección automática de la moneda. ¿y en
cuando a la ejecución de buena fe? Cumplir con la ley implica actuar de buena fe, además el art. 2224
estableció el principio nominalista, entonces si no se pactó una cláusula de corrección monetaria y no se paga
dicha indexación, no podría decirse que hay mala fe.
El Consejo de Estado en una sentencia en 1983 → dijo que se trata de una mera ejecución donde hay un
instrumento ejecutivo donde constan de manera clara, expresa y exigible la obligación, por ello no cabe
introducir en dicho título consideraciones ajenas, en consecuencia el legislador decidió impedir que en los
procesos ejecutivos se discutan situaciones que son propias de otros tipos de contiendas judiciales, es decir,
no cabe hacer reajuste monetario en el proceso ejecutivo porque se desvirtuaría la naturaleza del mismo.
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Entonces se concluye que ambas teorías son insuficientes para justificar la corrección monetaria automática
en las obligaciones dinerarias.
Las obligaciones de restitución (deudas de valor) son aquellas en donde las partes o una de ellas, debe restituir
a la otra un determinado bien o una determinada cantidad de dinero. Y es aquí importante mirar dos cosas: la
nulidad y la resolución de incumplimiento.
Cuando hay nulidad el negocio adolece de un vicio congénito que impide que el resultado práctico del contrato
se pueda cumplir, entonces debe retrotraerse toda la situación al momento inmediatamente anterior a la
celebración del contrato, entonces la pregunta que surge es ¿si debe devolverse el dinero dada la nulidad,
debe hacerse con la corrección monetaria?
En el caso de la resolución por incumplimiento, entonces en los contratos bilaterales la parte cumplida puede
demandar si el otro no cumple con sus obligaciones para que se dé la resolución del contrato para:
 Que haya una ejecución forzada + indemnización
 Resolución del contrato + indemnización → con la resolución del contrato el efecto que surge es el
mismo al de la nulidad ¿aquí la resolución debe hacerse con la corrección monetaria?
Frente a ambas preguntas, la respuesta es positiva porque si no se hiciera la corrección monetaria no se estaría
colocando, efectivamente, a las partes en la situación exactamente anterior a la celebración del contrato. De
esta manera ninguna de las partes resulta afectada por la ejecución fallida → sentencia de marzo 24 de 1983
si por motivo del fallo de nulidad a alguna de las partes le corresponde devolver determinada suma de dinero y
por el tiempo transcurrido entre la entrega de dicha suma y su restitución no mantiene su valor de cambio dada
una afectación por el fenómeno de la devaluación, la devolución debe hacerse con el correspondiente ajuste
que comprende la desvalorización de la moneda para lo cual debe entenderse el índice del costo de la vida.
En cuanto al tema de la resolución del contrato → sentencia de julio 9/1979 se ordenó la corrección monetaria
por el efecto resolutorio por el concepto de indemnización como decía la Corte inicialmente → comprador
asegura que el vendedor jamás le entregó el inmueble que había acordado, es decir el comprador cumplió
porque pagó el precio, pero el vendedor incumplió porque no entregó el inmueble. Si el efecto resolutorio
fuere ejecutado de manera mecánica, se estaría en una gran injusticia porque se le ocasionaría al comprador
cumplido un perjuicio adicional porque recibiría 20 años más tarde el dinero que entregó a su incumplido
vendedor, por ello para reestablecer el equilibrio inicial debe darse la corrección monetaria para compensar el
daño ocasionado por este último. Aquí debe aclararse que la corrección monetaria no se hace a título de
indemnización, sino porque debe colocarse al comprador en su estado anterior (Navia hace mucho énfasis en
esto).
En sentencia de febrero 21/1984 se indica que la corrección monetaria en el caso de restitución no es a título
de indemnización, sino para colocar al afectado en la situación inmediatamente anterior a la de la celebración
del contrato. No cabe la menor duda de que, por ser un hecho permanente – público y evidente, la continua
depreciación de la moneda la cual pierde su poder adquisitivo, por lo tanto, si un sujeto devuelve a otra la
misma suma de dinero que se dio un tiempo atrás, el acreedor recibiría la suma en un valor disminuido por ello
debe hacerse la corrección monetaria para que el pago sea integro y total como lo indica la ley.
La otra obligación de restitución que es por equivalente es la de indemnización de un daño → quien causa el
daño tiene el deber de reparar o indemnizar integralmente a la víctima. ¿Cómo se repara? Con una suma de
dinero, ¿qué fecha debe tomarse para evaluar el perjuicio? Se diría que se debe tomar la fecha en la cual se
causó el daño porque fue allí cuando surgió la obligación, pero entre esa fecha y la fecha en la que se da el
fallo definitivo puede trascurrir un largo tiempo, entonces debe tomarse la fecha en la cual el juez dicta el valor
de la indemnización para ello debe traerse a valor presente el valor que inicialmente tenía el daño y para eso
se aplican unas fórmulas matemáticas (indexación).
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Cuando hay responsabilidad extracontractual y ésta envuelve una obligación dineraria, si hay incumplimiento
debe indemnizarse ¿Cómo se indemniza? Art. 1617 C.C. → se concreta con los intereses moratorios, eso sin
dejar de lado que el acreedor pueda cobrar otros perjuicios. ¿esos otros perjuicios puede ser la corrección
monetaria? El acreedor no debe justificar los perjuicios cuando solo cobra intereses, eso no quiere decir que
se releva de la carga probatoria cuando alega otros perjuicios. La jurisprudencia en este punto no ha sido muy
clara.
El CGP indica que en los procesos ejecutivos solo se cobra la suma numérica debida más los intereses.
Clase marzo 5
Las particularidades de la moneda son lo que les dan ese carácter especial a las obligaciones dinerarias:
1. Prestación → las obligaciones dinerarias son aquellas que se refieren a la entrega de una suma de
dinero.
2. Susceptible a la depreciación monetaria, como no ocurre con las obligaciones in natura.
3. Ejecución forzada → las obligaciones dinerarias son susceptibles de ejecución forzada porque el poder
coercitivo del Estado se puede desplegar para hacer cumplir esa prestación; lo que difícilmente puede
hacerse con una obligación de hacer.
4. La propia ley indica la manera de valorar y liquidar los perjuicios derivados del incumplimiento o de la
mora de las obligaciones dinerarias.
Cuando el acreedor estima que su deudor incurrió en mora (incumplimiento sobre el cual el acreedor
ya ha informado que se le están generando unos prejuicios) inicia la interpelación y se estimará el
monto de los perjuicios, dicha estimación se puede hacer de tres formas:
i. Judicialmente o residual → la ley le da unas pautas al juez para que pueda estimar los perjuicios
ii. Las propias partes hacen la valoración → ejemplo: cláusula penal
iii. Valoración legal → es la misma ley la que indica el monto a lo que equivalen los perjuicios, pero
esto ocurre muy pocas veces, porque en la determinación de esos perjuicios muchas veces hay
aspectos subjetivos de por medio. Ejemplo A compra una boleta para ir a un evento, el
vendedor de la boleta le incumple donde se impide el ingreso y disfrute al evento; caso
diferente a cuando B compra la boleta para revenderla (a un precio mayor) y el vendedor de la
boleta le incumple, aquí se priva del beneficio por revenderla dicha boleta.
Pero en las obligaciones dinerarias la valoración que se hace es por vía legal.
Pero ¿Cómo hace la ley dicha valoración?
Ley 45 de 1990 art. 68: los intereses son una serie de sumas que se generan por haberse dado un capital a
favor de una tercera persona y que tienen por causa única y exclusivamente esa entrega del capital. Se llamará
interés independientemente de cómo le quiera llamar el acreedor.
Importante tener en cuenta diferentes artículos:

Art. 1 del decreto
1617 C.C 884C.Co 886C.Co 1454/89
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ART. 1617 C.C

<INDEMNIZACION POR MORA EN OBLIGACIONES DE DINERO>. Si la obligación es de pagar una cantidad de
dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:
1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o
empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las
disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.
2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del
retardo.
3. Los intereses atrasados no producen interés.
4. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.
Intereses remuneratorios Intereses moratorios

1. No se causan intereses → 0% 6% efectivo anual
2. Se pactan inferiores al 6% → 1-5% 6% e.a.
3. Se pactan superiores al 6% → 7% + 7% +
4. Se pactan X% Se pactan Y%
Importante: en la primera hipótesis si no se pactan intereses remuneratorios, estos no se presumen y se

entiende que es 0%; en cuando a los moratorios se entiende que es el 6% E.A. En la segunda hipótesis tanto
los remuneratorios se pactan por debajo del 6%. En la tercera hipótesis los remuneratorios se pactan por
encima del 6% y si no se pactan los moratorios, se entenderá que también son por encima del 6%. En la última
hipótesis se pacta cierto porcentaje tanto en remuneratorios como en moratorios.
Además, el art. 1617 trae consigo la prohibición de anatocismo (pregunta examen)

Los intereses atrasados no generan nuevos intereses. Y en teoría, se dice que es un fenómeno diferente a los
intereses compuestos (lo vemos más adelante).
4 principales clasificaciones de los intereses: 2 jurídicas y 2 financieras

 PRIMERA CLASIFICACIÓN JURÍDICA → atiende a la fuente de la cual derivan los intereses, la razón por la
que se generan:
i. Legales
La fuente es la ley (por ejemplo: el 6% efectivo anual del art.1617). No confundir con interés
licito que es aquel que es válido cobrar.
ii. Convencionales
La fuente es la voluntad o el acuerdo entre las partes. (ejemplo: cuando en materia civil se
causan intereses moratorios, porque estos no se presumen, entonces si se cobran es
porque las partes así lo decidieron)
iii. Corrientes
En los términos del código civil son los que se acostumbrar a cobrar en una plaza (plaza se
puede entender como lugar o como actividad) en un momento determinado. Por esta
definición es que se habla del IBC interés bancario corriente porque se refiere al interés que
cobran los bancos en sus actividades de crédito. Aunque el interés corriente como tal ya no
se usa, el único sería el IBC que ahora es más un interés legal porque el IBC va a ser el interés
legal en materia comercial.
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 SEGUNDA CLASIFICACIÓN JURÍDICA → atiende al momento del negocio en el cual se causen los intereses
i. Remuneratorios
Se causan dentro el periodo previsto por las partes
ii. Moratorios
Se causan cuando ya se ha incurrido en mora
 PRIMERA CLASIFICACIÓN FINANCIERA → se refiere a la tasa de interés, más que al interés propiamente
dicho.
i. Tasa efectiva
Incluye dentro de si las capitalizaciones que se pudieron efectuar.
Ejemplo: 6% → si no dice nada más se entiende como tasa efectiva anual.
Ejemplo: 12% E.A.
ii. Tasa nominal
Indican la forma en la que se produce la capitalización. Me dice como ocurre la
capitalización.
Ejemplo:
2% mensual → se leería así: 2% mensual capitalizable mensualmente
Hay dos periodos: causación (periodo en el que se genera el interés) y capitalización (cada
cuanto se capitaliza, es decir, cada cuanto lo que se causa se convierte en capital para que
en el siguiente periodo se calculen los intereses, no sobre el capital inicial, sino sobre el
capital aumentado en los intereses de ese periodo)
 SEGUNDA CLASIFICACIÓN FINANCIERA→ este si trata del interés propiamente

i. Simple
Cuando el capital sobre el cual se calcula permanece invariado durante todo el término de
la operación. El capital jamás aumenta.
ii. Compuesto
Los intereses que se van generando se van añadiendo al capital para que los nuevos
intereses se calculen, no sobre el capital inicial, sino sobre el capital aumentado en los
intereses.
ART. 884 C. Co.

<LIMITE DE INTERESES Y SANCIÓN POR EXCESO>. <Artículo modificado por el Artículo 111 de la Ley 510 de
1999. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital,
sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el
interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera
de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley
45 de 1990.
En materia comercial entonces, si se presume el interés remuneratorio, el cual será el IBC → es aquel interés
que cobran los bancos en sus operaciones de crédito (los bancos tienen dos tipos de operaciones: las
operaciones de crédito (operaciones de colocación) y las operaciones de captación), es decir, el IBC se calcula
sobre la tasa a la cual se entrega la plata.
El IBC se conoce porque la superintendencia financiera se encarga de certificar (no de determinar) cuál es el
interés bancario corriente para el periodo de tiempo determinado, actualmente las certificaciones tienen una
vigencia mensual.
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¿Puede haber operaciones comerciales en las cuales no se causen intereses remuneratorios? Si, pero debe
pactarse así porque si no se dice nada se van a causar (IBC).
Y para el periodo moratorio será 1.5 veces el IBC (1.5 * IBC).
Frente a la última parte del artículo hay una discusión dado un error de redacción: y en cuanto sobrepase
cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
72 de la Ley 45 de 1990 → Frente esta frase hay dos posiciones:
 Como se refiere a “montos” (en plural, se entiende que son dos) se entiende entonces →El límite en
materia comercial para el interés remuneratorio es el IBC, mientras que el moratorio es 1.5 veces el IBC.
 Navia opina lo contrario porque él indica que el limite tanto para remuneratorios como moratorios es
1.5 veces el IBC. Y es así Para el mutuo, que es el contrato del cual derivan en su mayoría las obligaciones
dinerarias, y para el resto de las obligaciones, y se dice porque si se cobra más de 1.5 veces el IBC se
está en curso del art. 305 del Código Penal que es la usura (consiste precisamente en cobrar más de 1.5
veces el IBC). Navia dice que, si el límite fuera el IBC para los remuneratorios en materia comercial que
por naturaleza está llamada a ser más onerosa y a generar mayor utilidad, no tiene mucho sentido que
esa relación mercantil tenga un límite inferior al que tiene el interés civil.
ART. 886 C. Co.

<ANATOCISMO>. Los intereses pendientes no producirán intereses sino desde la fecha de la demanda judicial
del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y otro caso se trate de intereses
debidos con un año de anterioridad, por lo menos.
Aquí vemos las dos excepciones:

 Desde la presentación de la demanda
 Por acuerdo entre las partes
En ambos casos, los intereses sobre los cuales se van a generar los nuevos hayan sido CAUSADOS AL
MENOS CON UN AÑO DE ANTERIORIDAD.
Agosto 20 de 2016 se
Agosto 20 de 2015 se presenta la demanda
causaron los intereses o hay acuerdo entre
las partes
¿Por qué se hace tanto énfasis en la prohibición de cobrar intereses sobre intereses? La ley presume que si
alguien no pago los intereses no fue porque no quisiera, sino porque no pudo y si se permitiera dicho cobro,
lo que se está haciendo es condenar a la quiebra a dicho deudor.
ART. 1 del DECRETO 1454/1989

Para efectos de lo dispuesto en los artículos 886 del Código de Comercio y 2235 del Código Civil, en concordancia
con la regla cuarta del artículo 1617 del mismo Código, se entenderá por intereses pendientes o atrasados
aquellos que sean exigibles, es decir, los que no han sido pagados oportunamente. En consecuencia, no se
encuentra prohibido el uso de sistemas de pago que contemplen la capitalización de intereses, por medio de los
cuales las partes en el negocio determinan la cuantía, plazo y periodicidad en que deben cancelarse los intereses
de una obligación. Únicamente el retardo en el pago de las cuotas de intereses resultantes de la aplicación de
dichos sistemas, respecto de obligaciones civiles, está sujeto a la prohibición contemplada en la regla 4º del
artículo 1617 y en el artículo 2235 del Código Civil; tratándose de obligaciones mercantiles, solamente el retardo
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en el pago de las cuotas de intereses resultantes da lugar a la aplicación del artículo 886 del Código de
Comercio.
Para esta ley se entiende que en la capitalización de intereses no hay intereses atrasados o pendientes, sino
que desde el inicio de la operación se pacta que los intereses pagados se convierten en capital; mientras que
en el anatocismo ocurre en el momento en el que no se pueden pagar.
Clase marzo 6
Entonces para los autores al marcar las diferencias entre el anatocismo y la capitalización de intereses es el
momento en el que se pactan o se da la exigibilidad de esos intereses sobre intereses.
ANATOCISMO CAPITALIZACIÓN DE INTERESES

Se pacta un interés del 2% mensual y se prestaron Se pacta con un interés del 2% mensual
10 millones de pesos. (capitalizable mensualmente) y se prestaron 10
En el mes 1: ¿cuánto se deberá por concepto de millones de pesos.
intereses? → 10 millones * 2% = 200.000 En el mes 1: intereses de 200000 → los cuales se van
Entonces si el anatocismo se permitiera: en el mes 1 a capitalizar, es decir, se van a convertir en capital
no se pagó la cuota que se debía pagar, entonces si (entonces en el mes 2 el interés ya no se calcula
no pagó los 200000 aplicará además el 2% sobre esa sobre 10 millones, sino sobre 10200000)
plata para el mes siguiente. En el mes 2: intereses de 204000
En el mes 2 (sin haber pagado el mes 1 y si se
permitiera el anatocismo): 200000 (propios del mes Entonces se termina pagando: mes 1 200000 + mes
2) + 4000 (que son el 2% de los 200000 del mes 1 no 2 204000 = 404000
pagados) + 200000 (de la cuota no pagada del mes
1) → 404000
ESTO ES LO QUE ESTÁ PROHIBIDO
ARTICULO 2235 C.C. <ANATOCISMO>. Se prohíbe estipular intereses de intereses. → Lo que se percibe es que
el art. 1 del decreto 1454/1989 que es la fuente normativa para la diferenciación entre anatocismo y
capitalización de intereses se da, puede ser un error; y dicho artículo parte de una interpretación aislada de
los artículos de los códigos porque si se hubiere hecho una interpretación sistemática, se hubiera podido dar
cuenta de que el art. 2235 que se refiere al mutuo (y que en su gran mayoría de éste se desprenden las
obligaciones dinerarias) se insiste en que no puede haber estipulación de interés sobre interés, además de que
no trae una calificación de dichos intereses sobre atrasados o pendientes. Entonces se podría decir también,
que el art. 2335 prohibiría también la capitalización de intereses.
Pero entonces si decimos que dicha norma esta en el código civil, pero en los más de los casos el fenómeno
de la capitalización de intereses se hace en materia comercial, y aunque el código de comercio no tiene una
regulación propia del contrato de mutuo se entendería entonces que el código civil podría aplicarse de manera
residual, es decir, todo lo que no esté regulado por el código de comercio puede ser regulado por el código
civil, entonces dicha norma del art. 2235 podría ser aplicable en materia comercial también.
Retomando el tema de los límites de los intereses:
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Intereses
remuneratorios:
Intereses recordar discusión,
remuneratorios: 1.5 unos dicen que es el
veces IBC IBC, otros dicen que es
1.5 veces el IBC
(Navia)*
Intereses moratorios: Intereses moratorios:

1.5 veces IBC 1.5 veces IBC
Normas de referencia:
Normas de referencia:
Art. 2231 C.C., Art.
art. 884 C.Co.
305 C. Penal
¿Qué pasa cuando se va más allá de los límites?

- Sanción penal:
 Art. 305 Código penal
El que reciba o cobre, directa o indirectamente, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de
venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad del interés bancario
corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la
Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla
o disimularla, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses y multa de sesenta y seis
punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Pero cobrar, ¿a qué se refiere? ¿a recibir, pactar o a exigir? → discusión. Lo que ha dicho la Corte es que, el
acto de cobrar no es simplemente a estipular, sino el acto de estipular seguido de unas actuaciones positivas
consistentes en requerir el pago. Lo que busca la tipificación de este delito es que se evite un daño, es decir,
una lesión a un bien jurídico protegido entonces ¿si firmo un papel, eso tiene la virtualidad de causar el daño
o lesión al bien jurídico? No. Por ello son indispensables las actuaciones posteriores.
- Sanciones económicas:
 Art. 1601 C.C.
<CLAUSULA PENAL ENORME>. Cuando por el pacto principal, una de las partes se obligó a pagar
una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena
consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la
segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él. La disposición anterior no
se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En el primero se podrá
rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular. En las segundas
se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.
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Hay que recordar que hay tres maneras de valorar los perjuicios:
- Valoración legal
- Valoración convencional
- Valoración judicial
Dentro de la valoración convencional está la cláusula penal que le da una valoración anticipada hecha por las
partes, es decir, se acuerda pagar X cantidad en el evento de que una u otra parte incumpla. Esa cláusula penal
debe de tener una proporcionalidad con la prestación. Cuando la cláusula penal excede esa proporcionalidad
se habla de una cláusula penal enorme, las cláusulas de intereses se refieren en realidad a una cláusula penal
porque, por ejemplo: al establecer los intereses moratorios se está estableciendo el valor de los perjuicios por
la mora. Este artículo menciona cual es la consecuencia por haber excedido dicha proporcionalidad, pero se
dice que no se aplica al mutuo ni a obligaciones de valor indeterminado.
Para el mutuo la consecuencia es que, si se ha superado el límite de 1.5 veces el IBC, es que se debe reducir
hasta el IBC → la sanción es que se pierde 0.5 veces el IBC.
 Art 884 C. Co. (modificado por la ley 510 de 1999)

(…) si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del
bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los
intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.
 El art. 72 de la ley 45 de 1990 dice lo siguiente: Sanción por el cobro de intereses en exceso. Cuando se
cobren intereses que sobrepasen los límites fijados en la ley o por la autoridad monetaria, el acreedor
perderá todos los intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios o ambos, según se trate,
aumentados en un monto igual. En tales casos, el deudor podrá solicitar la inmediata devolución de las
sumas que haya cancelado por concepto de los respectivos intereses, más una suma igual al exceso, a
título de sanción. Parágrafo. Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, cuando se
trate de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, ésta velará porque las mismas cumplan
con la obligación de entregar las sumas que de conformidad con el presente artículo deban devolverse.
Aquí se dice que cuando se sobrepase el límite debe reducirse hasta el límite más otro tanto y además se
perderá el exceso de los intereses. Ejemplo: el IBC está en 20%, entonces las 1.5 veces el IBC es igual a 30% y
en el negocio se pactó el 35% de interés → se debe llevar el límite (30%) y reducirse hasta en otro tanto (25%).
Ha habido varias interpretaciones por los autores respecto a la frase “perderá los intereses cobrados en
exceso”:
1. Cuando la norma dice que “se perderán los intereses cobrados en exceso” quiere decir que no se
pueden cobrar intereses de ahí en adelante → hay una consecuencia exagerada porque si se permitiera
para los intereses moratorios futuros se estaría condonando el dolo futuro.
2. Debe aplicarse la ley 45 de 1990, pero como en la redacción hay un “y” copulativa entonces se perderán
los remuneratorios y se disminuyen los moratorios.
3. Ambos artículos deben analizarse y entenderse que cuando se sobrepasan los límites (cualquiera de
los dos), se debe comprender que si se pierden los intereses cobrados en exceso es porque quien
recibió los intereses en exceso los debe devolver y que de ahí en adelante se deberá disminuir hasta el
límite y otro tanto más → tesis más acertada
4. Restituir lo pagado en exceso y restituir otro tanto, y de ahí en adelante se cobrará en el interés
reducido en ese tanto que se cobró excesivamente.
Hay una discusión en cuanto a la aplicación porque se dice que el art. 45 de la ley 45 de 1990 es más reciente
que el código de comercio y por ello debe aplicarse la norma más reciente, pero ese artículo 884 tuvo una
modificación por la ley 510 de 1999 que es más reciente que la ley 45 de 1990 → pero si se hubieran querido
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excluir la ley de 1999 hubiera excluida la de 1990, cosa que no pasó. Entonces se entiende que son dos
sanciones coexistentes.
Clase marzo 12
CLASIFICACIÓN DESDE EL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN: obligaciones de medio y de resultado; obligaciones de

garantía y de seguridad.
Antes de abordar este tema es importante hablar de algo → responsabilidad:

- Extracontractual
Tiene unos elementos estructurales: daño – culpa – nexo de causalidad
- Contractual (es la que nos va a importar para el tema que estamos viendo)
Los elementos estructurales son: contrato – existencia de una obligación – dicha obligación sea exigible
– no cumplimiento – responsabilidad del deudor en ese no cumplimiento (imputable) – mora – daño.
En este momento nos vamos a enfocar en la imputabilidad del no cumplimiento al deudor.
ES IMPORTANTE aclarar que el código civil colombiano no tiene una clasificación de las obligaciones indicando
que unas son de resultado y otras de medio. Esta es una clasificación derivada de una construcción
jurisprudencial y doctrinal.
Normas importantes:
Art. 1604 Art. 1730
C.C. C.C.
Art. 1604 C.C.

<RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR>. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por
su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio
recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio. El
deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito
de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso
fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo;
la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones
especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.
Este artículo trae la tripartición de la culpa: dependerá del beneficio que el deudor reciba del contrato.
Es aquello que ya sobrepasa la culpa.

DOLO
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• Responde por culpa grave + dolo cuando el

contrato solo reporte beneficios al acreedor.
CULPA GRAVE o CULPA • Hace referencia a una negligencia muy
LATA grande, en la que no hubiera incurrido un
hombre de familia
• Ejemplo: depósito gratuito
• Responde por culpa leve + dolo cuando el

contrato reporte beneficios para ambos.
CULPA LEVE • Es aquella que desconoce el comportamiento
que se espera de un buen hombre de familia.
• Ejemplo: compraventa
• Respondere por culpa levísima + dolo cuando

el contrato solo reporte beneficios para el
deudor.
• El deudor incurre en ella cuando ha
CULPA LEVÍSIMA desconocido el comportamiento que se
espera de un hombre de negocios en la
gestión de sus negocios importantes.
• Ejemplo: comodato
Además, este artículo hace referencia a la prueba de la diligencia la de la diligencia le corresponde a quien
debió emplearla según el grado de diligencia que el respectivo contrato le exige; en cuando a la prueba de la
causa extraña (caso fortuito, fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima, hecho exclusivo de un tercero) le
corresponde a quien la alega.
Es de esta redacción que se empieza a construir entre nosotros la clasificación de las obligaciones de medio o
de resultado → la diferenciación es muy importante por aquello que el deudor deberá demostrar para
exonerarse de responsabilidad.
En las obligaciones de MEDIO al deudor le bastará con demostrar el grado de diligencia que debió emplear
según el contrato determinado para librarse de responsabilidad; mientras que en las obligaciones de resultado
solamente con la prueba de una causa extraña podrá el deudor exonerarse de responsabilidad, es decir, no
basta con solo demostrar la negligencia porque con solo eso no se exonera, es decir, si hay demostración de
la negligencia debida no habrá exoneración de responsabilidad a menos de que también demuestre la causa
extraña o si solo demuestra la causa extraña se exonerará.
Art. 1730 C.C.

<PRESUNCION DE CULPA DEL DEUDOR>. Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha
sido por hecho o por culpa suya.
Hay dos situaciones diferentes → por su culpa o por su hecho. Hecho (¿pasó o no pasó? Sin importar el cómo
pasó) no hace referencia a un deber de conducta, sino a una situación fáctica. La culpa (¿cómo pasó?) alude a
una prueba de conducta.
En las obligaciones de medio uno podría pensar que podría haber responsabilidad del deudor aún si se cumple
el resultado → ejemplo: se contrata a un abogado para que lleve un proceso, dicho abogado se notifica de la
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demanda y no hace nada porque no contesta la demanda, no interpone recurso, no va a la audiencia, etc., al
no ir a la audiencia inicial se le impone la correspondiente multa; resulta que dentro del proceso el juez
encontró de oficio probada una excepción que beneficia a dicho abogado y falla a favor del mismo; entonces
dicho abogado podría ser responsable por la multa impuesta al cliente aun cuando se logró el resultado → el
objeto de la prestación cuando consiste en una obligación de medio es realizar todas las actividades que las
condiciones personales o profesionales del deudor permitan para lograr el mejor resultado posible para el
acreedor.
en contraste, en las obligaciones de resultado no bastará poner todo de si para conseguir el resultado, sino
que únicamente se cumplirá con la obligación cuando se dé el resultado.
Frente a esto hay unas posturas críticas:
- Siempre que hay una obligación contraída, dicha obligación versa sobre un resultado
independientemente del resultado que se contrate.
- Entre nosotros impera el principio de legalidad, es decir, cuando yo hago algo debo saber las
consecuencias de ese algo incluso cuando ese algo implica violar la ley. El problema es que no hay nada
en el OJ que me hable propiamente de unas obligaciones de medio y unas de resultado entonces yo
llego con mi deudor a un proceso porque no me ha cumplido, dicho deudor demuestra que actuó como
debía actuar y en la sentencia el juez lo condena diciendo que esa obligación era de resultado. ¿pero
dónde se establece que la obligación era de resultado? En la sentencia, que es cuando ya el deudor ha
desplegado toda su actuación probatoria → crítica muy fuerte. Porque cuando se llega a un proceso
judicial en el que se está discutiendo la responsabilidad, se debe tener la certeza de los elementos que
se deben acreditar para desvirtuar la responsabilidad y el art. 1604 no indica que debo demostrar en
cada una de las obligaciones.
Quienes defienden la clasificación dicen que si siempre la comprobación de la diligencia o cuidado fuera
suficiente para exonerarse de responsabilidad el artículo no mencionaría nada respecto a la causa
extraña.
Pero quienes la critican responden que la norma no indica cuales son las obligaciones en la cuales la
carga de probar la causa extraña será la que desvirtúa la responsabilidad, por ello al entrar el deudor a
un proceso y solo sabrá en la sentencia el tipo de obligación porque será allí cuando el juez le diga si
probo todo lo que debía probar para exonerarse de responsabilidad. Si no hay un catálogo para
determinar cuáles son las obligaciones de resultado ¿cómo el juez en la sentencia va a decir que la
obligación era de resultado?
Quienes critican la clasificación han propuesto que, desde la admisión de la demanda o desde el auto
que abre a pruebas se diga si a obligación a la cual se está refiriendo es de medio o es de resultado →
pero implicaría entonces que algo que es del resorte legal, estuviera en cabeza del juez porque es él el
que debe determinarlo en cada caso concreto.
A esta clasificación puede añadirse una sub – clasificación: obligaciones de garantía y seguridad → aquellas
que tienen que ver con resultados, pero calificados o particulares.
Ejemplo obligación de garantía: al venir a la Universidad tenemos la total confianza de que una lámpara del
salón no va a caer y lastimar a alguien porque se parte de la total confianza de que parte de la obligación de la
Universidad está en hacer el mantenimiento necesario para establecer que los elementos que nos rodean no
nos causen un daño, aunque el contrato celebrado con la Universidad no es de protección, pero se entiende
implícitamente; y en el caso en el que se caiga la lampara deberá la Universidad demostrar la causa extraña
para exonerarse de responsabilidad por el daño causado. Otro caso es la del agua de la ducha del hotel en el
caso en el que esté muy caliente y el huésped se queme.
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Ejemplo obligaciones de seguridad: la obligación que contrae la aseguradora en la cual lo que alguien puede
esperar es que la aseguradora como tal no haga nada, es decir, que brinde la tranquilidad de que va a
responder en el caso de que pase algo, pero el escenario ideal es que ese algo no ocurra (que el siniestro no
ocurra).
PLANTEAMIENTO TRADICIONAL:
• Hace referencia asegurar la integridad o la tutela

efectiva de un bien juridicamente tutelado por
OBLIGACIONES DE GARANTÍA parte del deudor.
• Hace referencia a brindar la tranquilidad de que

si algo ocurre, se va a responder.
OBLIGACIONES DE SEGURIDAD
Esta clasificación cobra importancia en verdad en cuanto a las obligaciones de hacer, porque las de dar son de
resultado al igual que las obligaciones de no hacer.
El planteamiento anterior respecto a las obligaciones de garantía y seguridad cambia cuando se está en
relaciones regidas por el estatuto de protección al consumidor, porque se da una inversión de las definiciones
de las obligaciones de garantía y seguridad. Porque cuando se está en relaciones de consumo se parte de la
idea de que hay una parte débil en la relación comercial.
• En el estatuto de protección al consumidor, se

garantiza que si la cosa que me vendieron falla
me la van a reparar y si vuelve a fallar me lo
reemplzan o me devuelven la plata (a elección
OBLIGACIONES DE GARANTÍA del consumidor) → esto se parece más a una
obligación de seguridad tradicional porque hace
referencia a la TRANQUILIDAD frente a la
situacipn en la que se dañe la cosa
• En el estatuto de protección al consumidor,

ocurre cuando el productor o proveedor se
percata de que hay un lote de productos
defectuosos debe retirarlos inmediatamente del
OBLIGACIONES DE SEGURIDAD mercado → se parece mucho a la obligación de
garantía tradicional porque la idea es mantener
incolume (ileso) el BIEN JURÍDICO integridad del
consumidor.
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Dentro de las obligaciones de seguridad desde el punto de vista del estatuto de protección al consumidor hay
otro ejemplo: cuando un productor de carros advierte que a un carro de los cuales él produce le fallan los
airbags, llama a todos los demás que tengan carros con similares características para que les cambien los
airbags, pero esto no se hace porque los airbags de esos carros hayan fallado, sino para brindar la
TRANQUILIDAD de que no van a fallar con los del primer carro que si salieron defectuosos.
¿Cuál sería la importancia de diferenciar entre obligaciones de seguridad y de garantía cuando en ambos casos
para exonerarse de responsabilidad se debe probar la causa extraña porque mostrar la diligencia no es
suficiente?
Desde la perspectiva clásica o tradicional las obligaciones de seguridad y de garantía se ubican en las de
resultado, aclarando que de ellas se deriva un resultado particular.
En las obligaciones de garantía: como en el caso del hotel, lo que se debe demostrar que cumplió con la
obligación demostrando unos aspectos positivos en el sentido de que cumplió con la obligación, por ejemplo:
realizar una prueba indicando que el agua de la ducha siempre tiene una temperatura determinada. Acreditar
que cumplió con determinados actos para cumplir con esa prestación
En las obligaciones de seguridad: el deudor debe demostrar que eso no le era exigible. Por ejemplo: con la
obligación de la aseguradora, A demanda a la aseguradora porque no le cumplió con la obligación, pero la
aseguradora demuestra que ni siquiera ha ocurrido el siniestro, es decir, no le es exigible su obligación de
seguridad.
Clase marzo 13
Origen de la clasificación de las obligaciones de medio y de resultado. La clasificación inicia porque se hacen
planteamiento en cuando a que es a lo que el deudor se obliga en determinadas obligaciones. A Demogue se
le atribuye la sistematización y la explicación integral de dicha clasificación, es decir, es quien la propone como
tal.
Y a este autor lo siguen otros como Josserand, como los hermanos Masseau. Para estos últimos como tal la
clasificación no es de medio y de resultado, sino que hablar de obligaciones específicas (resultado) y
obligaciones genéricas (medio), pero al final termina siendo lo mismo solo que con otro nombre.
Entonces para estos autores lo más importantes y el énfasis está en → a qué es a lo que se obliga el deudor y
qué deberá demostrar el deudor para eximirse de responsabilidad.
Aunque muchos dicen que hay un problema con dicha clasificación, y trata de que cuando el acreedor contrata
una prestación determinada su causa es que se cumpla con esa prestación determinada y en la medida él
requiera un cumplimiento de esta siempre estará esperando un resultado: cumplimiento de la prestación.
Quienes defienden la clasificación, indican que hay que mirar a lo que se compromete el deudor → Demogue
dice que cuando se observa el alcance de la prestación se da cuenta que no todas las obligaciones que se
adquieren en el mercado tienen la misma connotación y pone de ejemplo el caso del médico: cuando contrato
con el medico la prestación de servicio de salud buscando la curación, el hecho de la muerte, que puede ser
un resultado adverso al fin último de ese acreedor, no necesaria implica o significa que se incumplió la
prestación.
Pero en el caso de la cirugía plástica el contrato es más parecido a una obra porque se requiere un resultado.
En este caso entonces no se podría generalizar que “las obligaciones de los médicos se clasifican dentro de las
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obligaciones de medio” porque en este caso es de resultado. De igual manera ocurre con los abogados, por lo
general sería una obligación de medio al llevarse un proceso ante la rama judicial, pero sería una obligación de
resultado cuando se contrata al abogado para que dé un concepto jurídico en cuando a un tema específico.
Entonces lo que pone de presente Demogue seguido después por Josserand y por los hermanos Masseau es
que, así como hay prestaciones en las cuales la expectativa de cumplimiento del acreedor se concentra en
simplemente la actuación diligente del deudor, hay también prestaciones en las cuales la concentración del
acreedor está en obtener determinada cosa o resultado de manera concreta proveniente de la actividad del
deudor.
Para estos autores también en materia laboral las obligaciones del empleador frente al trabajador son de
resultado → por ejemplo: en el trabajo en alturas el empleador está obligado a entregar todos los implementos
de seguridad ¿a qué tipo de obligaciones corresponde eso? El empleador no puede decir que hizo todo lo
posible para cumplir con la prestación, sino que tiene que cumplirla efectivamente. Dado esto, es una
obligación de resultado, y en el caso tal en el que el trabajador no llegue a tener el equipo de seguridad
completo simplemente no desarrolla el trabajo.
¿qué tiene que probar el deudor para exonerarse de responsabilidad? Pregunta de examen
¿basta la demostración de la diligencia y el cuidado? ¿le basta con comprobar que no incurrió en la culpa?
Eso depende, porque en términos generales en casi todas las obligaciones bastará la demostración de una
causa extraña (excepto en la obligación de transporte) porque cuando el deudor demuestra que fue la causa
extraña la causante del daño o de ese incumplimiento, hay liberación de responsabilidad. La obligación del
transportador debe demostrar la causa extraña + diligencia y cuidado.
Pero esto que parece ser la regla general, no podrá utilizarse siempre en cuanto a la clasificación de las
obligaciones según el objeto, es decir, si el de medio o de resultado.
Clase marzo 20
En la mayoría de los casos bastará con que el deudor prueba una causa extraña (fuerza mayor o caso fortuito,
hecho exclusivo del acreedor, hecho exclusivo de un tercero) para eximirse de responsabilidad. Pero acogiendo
la clasificación de las obligaciones entre obligaciones de medio y de resultado, lo que se deberá probar para
liberarse de la responsabilidad dependerá de la naturaleza de la obligación. En algunos casos, de manera
excepcional, la ley puede llegar a exigir la demostración de otro elemento entonces también debe probarse
dicho elemento → en el caso del contrato de transporte al transportador no le basta probar la causa extraña,
SINO QUE ADEMÁS NECESARIAMENTE debe probar también la diligencia y cuidado.
En las obligaciones de resultado tendrá necesariamente que acreditar una causa extraña mientras que en las
obligaciones de medio si bien la causa extraña lo puede eximir de responsabilidad LE BASTARÁ al deudor probar
su diligencia o cuidado conforme a la graduación de art. 1604 C.C. para entenderse liberado de
responsabilidad.
Aquí entonces vemos que para las obligaciones de medio la causa extraña no libera de responsabilidad, pero
la simple demostración de la diligencia o cuidado basta, es decir, la causa extraña en cuanto a dificultad
probatoria es mayor pero aun así lo liberaría.
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Clase abril 2
Es importante tener en cuenta algo: en la práctica la idea es tener claro que las obligaciones lo que buscan es
la satisfacción del interés del acreedor, en consecuencia, una vez se da la fuente que la origina lo importante
es que el deudor se comporte de acuerdo con el tenor de la obligación (dar una cosa, prestar un servicio o
abstenerse de hacer algo).
Si se consulta el título XII del libro IV del C.C. (arts. 1602 – 1617) se habla del efecto de las obligaciones y de los
efectos de los contratos.
Importante:
Efecto de los
Efecto de las
obligaciones ≠ Contratos
Efectos de los contratos:

Dan origen a las obligaciones, ya sea a cargo de una de las partes o de ambas partes. Hay normas en el título
XII que explican las obligaciones que surgen de los contratos:
ARTICULO 1602. <LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES>. Todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
ARTICULO 1603. <EJECUCION DE BUENA FE>. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente
obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza
de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.
Lo mismo ocurre con el artículo 1604 que indica quien debe probar el caso fortuito que alega o la ausencia de
culpa que alega → este artículo se refiere a los efectos de las obligaciones de los contratos.
ARTICULO 1605. <OBLIGACION DE DAR>. La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una
especie o cuerpo cierto, contiene, además, la de conservarla hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios
al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.
ARTICULO 1606. <OBLIGACION DE CONSERVAR LA COSA>. La obligación de conservar la cosa exige que se
ARTICULO 1607. <RIESGOS EN LA DEUDA DE CUERPO CIERTO>. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba,
estos casos será a cargo del deudor el riesgo de la cosa hasta su entrega. → muestra el carácter bilateral de
los contratos, pero se refiere también parcialmente al efecto de las obligaciones.
Efectos de las obligaciones: arts. 1613, 1614, 1615, 1616 y 1617

El efecto de las obligaciones hace referencia a la necesidad en la que se encuentra el deudor de cumplir con la
prestación a la que se comprometió para con el acreedor porque lo que espera el acreedor es la realización de
esa prestación.
Pero el deudor, no siempre, lleva a cabo dicho cumplimiento → es en este momento en el que se pregunta
¿qué puede hacer el acreedor frente a la renuencia del deudor?
Entonces esos son los efectos de las obligaciones: LOS DERECHOS QUE LA LEY LE CONFIERE AL ACREEDOR PARA
EXIGIR DEL DEUDOR EL CUMPLIMIENTO INTEGRO, EXACTO Y COMPLETO LA OBLIGACIÓN.
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3 tipos de derechos: recaen sobre el patrimonio del deudor, ya no sobre la persona del deudor como tal → la
afectación personal era la que estaba presente durante el derecho romano. Dicho patrimonio del deudor
respalda la obligación y es la garantía en el caso de que haya incumplimiento.
I. EJECUCIÓN FORZADA DE LA OBLIGACIÓN
Si el deudor no ejecuta espontáneamente la prestación, el acreedor puede acudir al aparato
jurisdiccional del Estado para que se le preste el poder coercitivo para exigir dicho cumplimiento
del deudor.
Pero muchas veces la ejecución forzada:
 No es posible físicamente hablando porque podrían vulnerarse DDFF
 Frente al incumplimiento consumado de la obligación por parte del deudor, el acreedor ha perdido el
interés en el incumplimiento de esa obligación. Su interés estaba en el cumplimiento oportuno, y dado
que eso no ocurrió, ya no le interesa
II. En estos casos el acreedor puede buscar LA INDEMNIZACIÓN

Es aquí como se ve el patrimonio del deudor como la verdadera garantía ante el incumplimiento de
la obligación
Importante: el hecho de que el acreedor haya perdido interés no implica que exonera al deudor,
solo ocurre que la obligación cambia de objeto.
III. DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

Dichos derechos tienen por objeto conservar y mantener intacto el patrimonio del deudor porque
éste puede enajenar los bienes que forman parte de su patrimonio para defraudar a terceros
acreedores.
a. Entonces si se cumplen los requisitos legales, el acreedor puede pedir la revocación de esos
actos de disposición del deudor (acción revocatoria o acción pauliana).
b. También puede suceder que el deudor no incremente, de manera injustificada su patrimonio,
es decir, no realiza ciertas actividades jurídicas que le permitirán incrementar dicho patrimonio
y que entrarían a respaldar la obligación en el caso de que realizara esas actividades. Ejemplo:
deudor ha poseído un inmueble durante el tiempo indicado por la ley para que se le pueda
adjudicar la prescripción adquisitiva, pero el deudor para no tener que respaldar la obligación
con ese bien, decide permanecer inactivo → los acreedores pueden colocarse en la posición de
ese deudor y actuar en representación de él para solicitar la adjudicación o prescripción del
bien y así poder hacer efectivo su crédito (acción oblicua o acción indirecta)
c. (derecho de retención) ejemplo: si a mí me deben algo debido a la cosa que debo restituir,
tengo la posibilidad de quedarme la cosa hasta que me paguen lo que me deben debido a esta.
d. (embargar) Al embargar unos bienes se paralizan jurídicamente, es decir, el embargo consiste
en sacar del comercio algunos bienes para proteger el patrimonio del deudor y evitar que éste
se insolvente.
Artículos que tratan de los efectos de las obligaciones: código civil

ARTICULO 1605. <OBLIGACION DE DAR>. La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una
especie o cuerpo cierto, contiene, además, la de conservarla hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios
al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.
ARTICULO 1606. <OBLIGACION DE CONSERVAR LA COSA>. La obligación de conservar la cosa exige que se
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ARTICULO 1607. <RIESGOS EN LA DEUDA DE CUERPO CIERTO>. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba,
estos casos será a cargo del deudor el riesgo de la cosa hasta su entrega
ARTICULO 1608. <MORA DEL DEUDOR>. El deudor está en mora:
exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora.
pasar sin darla o ejecutarla.
3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.
ARTICULO 1610. <MORA DEL DEUDOR EN OBLIGACIONES DE HACER>. Si la obligación es de hacer, y el deudor
se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres
cosas, a elección suya:
1. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.
2. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor.
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.
ARTICULO 1613. <INDEMNIZACION DE PERJUICIOS>. La indemnización de perjuicios comprende el daño
emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente
ARTICULO 1614. <DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE>. Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la
pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de
haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a
consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su
cumplimiento.
ARTICULO 1615. <CAUSACION DE PERJUICIOS>. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se
ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención.
ARTICULO 1616. <RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR EN LA CAUSACION DE PERJUICIOS>. Si no se puede imputar
dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato;
pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no
haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.
ARTÍCULO 1617 → El que vimos en cuanto a la indemnización por mora en obligaciones de dinero.
Es el proceso ejecutivo que regula el CGP.

Para que se pueda pedir la ejecución forzada, lo mínimo que existe es un deudor y un acreedor y entre ellos
existe un vínculo. Para que se pueda acudir al aparato coercitivo del Estado buscando el cumplimiento de la
obligación debe haber una ausencia total de duda de la existencia de la obligación, si hay algún tipo de duda
debe levarse a cabo un proceso declarativo para despejarla, y una vez aclarada si se puede proceder a la
ejecución forzada mediante un proceso ejecutivo.
Entonces → para poder efectuar la ejecución forzada SE DEBE TENER UN TÍTULO EJECUTIVO dado que este título
no le deja la menor duda al juez sobre la existencia y actualidad de la obligación. Entonces en el título debe
constar una obligación:
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 En la cual no debe haber discusión sobre la cuantía de la deuda. Basta con que se pueda realizar una
operación matemática sencilla para poder establecer el monto total de la deuda → para que se pueda
hablar de un DEUDA LÍQUIDA
 Debe ser exigible sino se estaría cobrando antes de tiempo
 Debe constar en un documento proveniente del deudor y que sea plena prueba contra él. Es decir, que
el título haya sido firmado realmente por el deudor (lo que supone la autenticidad del título) → la ley
estableció una presunción de autenticidad porque no se requiere que la firma se deba autenticar para
que se pueda exigir el título ejecutivo.
La ejecución forzada versa sobre el patrimonio del deudor (como ya se había indicado antes) y es lo que se
denomina como: la prenda general de los acreedores → de tal manera que, cuando alguien resulta obligado
para con otra persona debido a tener dentro de su patrimonio un bien afecto al pago de una obligación, en
ese caso no se habla del efecto de la obligación, sino del efecto de un derecho real. Por ejemplo: A hipoteca
su casa para garantizar una obligación de B → A no está obligado con el acreedor de B, sino que dicho acreedor
tiene como garantía un bien en el caso de que B incumpla., entonces el acreedor no le podrá exigir el
cumplimiento de la obligación a A, sino que solo podrá hacer efectiva la garantía del bien de A.
La prenda general de los acreedores se traduce en una responsabilidad patrimonial. Consignado en el:
ARTICULO 2488. <PERSECUCIÓN UNIVERSAL DE BIENES>. Toda obligación personal da al acreedor el derecho de
perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presente o futuros,
exceptuándose solamente los no embargables designados en el artículo 1677.
En el caso en el que se reúnan todas las condiciones → tenemos un título ejecutivo → proceso ejecutivo. El
CGP establece las normas particulares e indispensables para que la ejecución forzada de la obligación, se hace
una distinción entonces una diferenciación entre:
 Obligaciones de dar cuerpos ciertos distintos del dinero
 Obligaciones de entregar una cantidad de dinero, el dinero, aunque es un bien mueble es diferente de
todos los demás (por ello es por lo que la ley establece un procedimiento más ágil en este caso)
 Obligaciones de hacer → importante que la ley se juste a lo establecido en el art. 1610 C.C.
ARTICULO 1610. <MORA DEL DEUDOR EN OBLIGACIONES DE HACER>. Si la obligación es de hacer, y
el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora,
cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:
1. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.
2. Que se le autorice a él mismo (al acreedor) para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del
deudor.
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.
Lo que sucede es que frente a las obligaciones de dar no existe norma alguna que diga cuales son las
posibilidades que tiene el acreedor ante la situación de incumplimiento y esto ha hecho que en la doctrina se
haya planteado este problema: ¿El acreedor puede pedir, en el caso de incumplimiento de la obligación de dar,
directamente la indemnización de perjuicios (es decir, sin pasar antes a la ejecución forzada de la obligación
original)? → el silencio del código ha generado una discusión entre los autores y esto tiene gran importancia
porque:
- Aquellos que sostienen que no argumentan que la indemnización de perjuicios no se ejecuta
inmediatamente, sino en subsidio de la ejecución forzada y llegan a la conclusión de que, si el acreedor
quiere cobrar los perjuicios debe establecer el valor de los perjuicios tramitando un proceso declarativo
y una vez establecido el valor del perjuicio, si puede ir a un proceso ejecutivo.
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Y para las obligaciones de no hacer → el CGP se ajusta al art. 1612 C.C.

ARTICULO 1612. <INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE NO HACER>. Toda obligación de no hacer una cosa
se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho. Pudiendo
destruir la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar
el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efectos a expensas del
deudor. Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que
se allane a prestarlos. El acreedor quedará de todos modos indemne.
En el caso del proceso ejecutivo del que hablábamos anteriormente (art. 422 y ss. CGP):
Artículo 422. Título ejecutivo. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles
que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él, o
las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra
providencia judicial, o de las providencias que en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen
honorarios de auxiliares de la justicia, y los demás documentos que señale la ley. La confesión hecha en el curso
de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo
184.
Artículo 424. Ejecución por sumas de dinero. Si la obligación es de pagar una cantidad líquida de dinero e
intereses, la demanda podrá versar sobre aquella y estos, desde que se hicieron exigibles hasta que el pago se
efectúe.
Entiéndase por cantidad líquida la expresada en una cifra numérica precisa o que sea liquidable por operación
aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas. Cuando se pidan intereses, y la tasa legal o
convencional sea variable, no será necesario indicar el porcentaje de la misma.
Artículo 426. Ejecución por obligación de dar o hacer. Si la obligación es de dar una especie mueble o bienes de
género distinto de dinero, el demandante podrá pedir, conjuntamente con la entrega, que la ejecución se extienda
a los perjuicios moratorios desde que la obligación se hizo exigible hasta que la entrega se efectúe, para lo cual
estimará bajo juramento su valor mensual, si no figura en el título ejecutivo.
De la misma manera se procederá si demanda una obligación de hacer y pide perjuicios por la demora en la
ejecución del hecho. → En el caso de que sean bienes inmuebles se debe adelantar un proceso declarativo
(verbal) porque la obligación de dar un bien inmueble puede ser entendida por el legislador como una
obligación de hacer y si es una obligación de hacer se dice que se aplicará el régimen de estas obligaciones y
por ende se acude a un proceso declarativo.
ARTÍCULO 427. EJECUCIÓN POR OBLIGACIÓN DE NO HACER Y POR OBLIGACIÓN CONDICIONAL. Cuando se pida
ejecución por perjuicios derivados del incumplimiento de una obligación de no hacer, o la destrucción de lo
hecho, a la demanda deberá acompañarse el documento privado que provenga del deudor, el documento
público, la inspección o la confesión judicial extraprocesal, o la sentencia que pruebe la contravención.
De la misma manera deberá acreditarse el cumplimiento de la condición suspensiva cuando la obligación
estuviere sometida a ella.
Aquí no basta con decir que el otro incumplió (afirmación indefinida) y trasladarle la carga de la prueba a ese
sujeto, sino que debe demostrarse realmente dicho incumplimiento.
ARTÍCULO 428. EJECUCIÓN POR PERJUICIOS. El acreedor podrá demandar desde un principio el pago de
perjuicios por la no entrega de una especie mueble o de bienes de género distintos de dinero, o por la ejecución
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o no ejecución de un hecho, estimándolos y especificándolos bajo juramento si no figuran en el título ejecutivo,

en una cantidad como principal y otra como tasa de interés mensual, para que se siga la ejecución por suma
líquida de dinero.
Cuando el demandante pretenda que la ejecución prosiga por perjuicios compensatorios en caso de que el
deudor no cumpla la obligación en la forma ordenada en el mandamiento ejecutivo deberá solicitarlo
subsidiariamente en la demanda, tal como se dispone en el inciso anterior.
Si no se pidiere así y la obligación original no se cumpliere dentro del término señalado, se declarará terminado
el proceso por auto que no admite apelación.
La ejecución por perjuicios puede pedirse directamente o en subsidio.
ARTÍCULO 430. MANDAMIENTO EJECUTIVO. Presentada la demanda acompañada de documento que preste
mérito ejecutivo, el juez librará mandamiento ordenando al demandado que cumpla la obligación en la forma
pedida, si fuere procedente, o en la que aquel considere legal.
Los requisitos formales del título ejecutivo sólo podrán discutirse mediante recurso de reposición contra el
mandamiento ejecutivo. No se admitirá ninguna controversia sobre los requisitos del título que no haya sido
planteada por medio de dicho recurso. En consecuencia, los defectos formales del título ejecutivo no podrán
reconocerse o declararse por el juez en la sentencia o en el auto que ordene seguir adelante la ejecución, según
fuere el caso.
Cuando como consecuencia del recurso de reposición el juez revoque el mandamiento de pago por ausencia de
los requisitos del título ejecutivo, el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del auto,
podrá presentar demanda ante el juez para que se adelante proceso declarativo dentro del mismo expediente,
sin que haya lugar a nuevo reparto. El juez se pronunciará sobre la demanda declarativa y, si la admite,
ordenará notificar por estado a quien ya estuviese vinculado en el proceso ejecutivo.
Vencido el plazo previsto en el inciso anterior, la demanda podrá formularse en proceso separado.
De presentarse en tiempo la demanda declarativa, en el nuevo proceso seguirá teniendo vigencia la interrupción
de la prescripción y la inoperancia de la caducidad generados en el proceso ejecutivo.
El trámite de la demanda declarativa no impedirá formular y tramitar el incidente de liquidación de perjuicios
en contra del demandante, si a ello hubiere lugar.
ARTÍCULO 431. PAGO DE SUMAS DE DINERO. Si la obligación versa sobre una cantidad líquida de dinero, se
ordenará su pago en el término de cinco (5) días, con los intereses desde que se hicieron exigibles hasta la
cancelación de la deuda. Cuando se trate de obligaciones pactadas en moneda extranjera, cuyo pago deba
realizarse en moneda legal colombiana a la tasa vigente al momento del pago, el juez dictará el mandamiento
ejecutivo en la divisa acordada.
Cuando se trate de alimentos u otra prestación periódica, la orden de pago comprenderá además de las sumas
vencidas, las que en lo sucesivo se causen y dispondrá que estas se paguen dentro de los cinco (5) días siguientes
al respectivo vencimiento.
Cuando se haya estipulado cláusula aceleratoria, el acreedor deberá precisar en su demanda desde qué fecha
hace uso de ella.
ARTÍCULO 432. OBLIGACIÓN DE DAR. Si la obligación es de dar especie mueble o bienes de género distintos de
dinero, se procederá así:
1. En el mandamiento ejecutivo el juez ordenará al demandado que entregue al demandante los bienes
debidos en el lugar que se indique en el título, si ello fuere posible, o en caso contrario en la sede del
juzgado, para lo cual señalará un plazo prudencial. Además, ordenará el pago de los perjuicios
moratorios si en la demanda se hubieren pedido en debida forma.
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2. Presentados los bienes, si el demandante no comparece o se niega a recibirlos sin formular objeción, el
juez nombrará un secuestre a quien se le entregarán por cuenta de aquel y declarará cumplida la
obligación; igual declaración hará cuando el demandante reciba los bienes.
La ejecución proseguirá por los perjuicios moratorios, si fuere el caso.
3. Si el demandante comparece y en la diligencia objeta la calidad o naturaleza de los bienes, el juez
decidirá inmediatamente, salvo que considere necesario un dictamen pericial, en cuyo caso se
entregarán a un secuestre que allí mismo designará.
Dentro de los veinte (20) días siguientes a la diligencia el ejecutante deberá aportar dictamen pericial para
demostrar la objeción. Presentado el dictamen, se correrá traslado al ejecutado por el término de tres (3) días,
dentro del cual podrá solicitar que se convoque a audiencia para interrogar al perito.
Vencido el término para aportar el dictamen, o el de su traslado al ejecutado, o surtida su contradicción en
audiencia, según el caso, el juez resolverá la objeción. Si considera que los bienes son de la naturaleza y calidad
debidas, ordenará su entrega al acreedor; la ejecución continuará por los perjuicios moratorios, si se hubiere
ordenado su pago. Cuando prospere la objeción y se hubiere dispuesto subsidiariamente el pago de los
perjuicios continuará el proceso por estos; en caso contrario se declarará terminado por auto que no tiene
apelación.
En el supuesto de que los bienes no se presenten en la cantidad ordenada el juez autorizará su entrega, siempre
que el demandante lo solicite en la diligencia, por auto que no tendrá recurso alguno, y seguirá el proceso por
los perjuicios compensatorios correspondientes a la parte insoluta de la obligación, si se hubiere pedido
subsidiariamente en la demanda y ordenado su pago.
ARTÍCULO 433. OBLIGACIÓN DE HACER. Si la obligación es de hacer se procederá así:

1. En el mandamiento ejecutivo el juez ordenará al deudor que se ejecute el hecho dentro del plazo
prudencial que le señale y librará ejecución por los perjuicios moratorios cuando se hubieren pedido
en la demanda.
2. Ejecutado el hecho se citará a las partes para su reconocimiento. Si el demandante lo acepta, no
concurre a la diligencia, o no formula objeciones dentro de ella, se declarará cumplida la obligación;
si las propone, se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el artículo anterior.
3. Cuando no se cumpla la obligación de hacer en el término fijado en el mandamiento ejecutivo y no se
hubiere pedido en subsidio el pago de perjuicios, el demandante podrá solicitar, dentro de los cinco
(5) días siguientes al vencimiento de dicho término, que se autorice la ejecución del hecho por un
tercero a expensas del deudor; así se ordenará siempre que la obligación sea susceptible de esa forma
de ejecución. Con este fin el ejecutante celebrará contrato que someterá a la aprobación del juez.
4. Los gastos que demande la ejecución los sufragará el deudor y si este no lo hiciere los pagará el
acreedor. La cuenta de gastos deberá presentarse con los comprobantes respectivos y una vez
aprobada se extenderá la ejecución a su valor.
ARTÍCULO 434. OBLIGACIÓN DE SUSCRIBIR DOCUMENTOS. Cuando el hecho debido consiste en suscribir una
escritura pública o cualquier otro documento, el mandamiento ejecutivo, además de los perjuicios moratorios
que se demanden, comprenderá la prevención al demandado de que en caso de no suscribir la escritura o el
documento en el término de tres (3) días, contados a partir de la notificación del mandamiento, el juez
procederá a hacerlo en su nombre como dispone el artículo 436. A la demanda se deberá acompañar, además
del título ejecutivo, la minuta o el documento que debe ser suscrito por el ejecutado o, en su defecto, por el
juez.
Cuando la escritura pública o el documento que deba suscribirse implique la transferencia de bienes sujetos a
registro o la constitución de derechos reales sobre ellos, para que pueda dictarse mandamiento ejecutivo será
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necesario que el bien objeto de la escritura se haya embargado como medida previa y que se presente
certificado que acredite la propiedad en cabeza del ejecutante o del ejecutado, según el caso. El ejecutante
podrá solicitar en la demanda que simultáneamente con el mandamiento ejecutivo se decrete el secuestro del
bien y, si fuere el caso, su entrega una vez registrada la escritura.
No será necesario el certificado de propiedad cuando se trate de actos referentes a terrenos baldíos ocupados
con mejoras, semovientes u otros medios de explotación económica, o de la posesión material que se ejerza
sobre inmuebles de propiedad privada sin título registrado a su favor. Pero en estos casos se acompañará
certificado del registrador de instrumentos públicos acerca de la inexistencia del registro del título a favor del
demandado.
Para que el juez pueda ordenar la suscripción de escritura o documento que verse sobre bienes muebles no
sujetos a registro se requiere que estos hayan sido secuestrados como medida previa.
Esta es una obligación de hacer, pero es muy particular → obligación de suscribir o firmar una escritura. Este
es el caso en el que dicha obligación no se cumple (quien debe firmar la escritura no acude a hacerlo), entonces
el acreedor puede solicitar que se ordene dicha firma, en este caso el juez le da un plazo al deudor para que
acuda a firmar la escritura y si no lo hace, el juez firma en representación de esa persona.
Art. 1612 C.C Art. 435 CGP

<INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE NO OBLIGACIÓN DE NO HACER. Si la obligación es de
HACER>. Toda obligación de no hacer una cosa se
no hacer y se ha probado la contravención, el juez
resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el
ordenará al demandado la destrucción de lo hecho
deudor contraviene y no puede deshacerse lo
dentro de un plazo prudencial y librará ejecución
hecho. por los perjuicios moratorios, si en la demanda se
Pudiendo destruir la cosa hecha, y siendo su
hubieren pedido.
destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en
Si el ejecutado considera que no es procedente la
mira al tiempo de celebrar el contrato, será el
destrucción deberá proponer la respectiva
deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor
excepción.
En caso de que el deudor no destruya
para que la lleve a efectos a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente
oportunamente lo hecho, el juez ordenará su
por otros medios, en este caso será oído el deudor
destrucción a expensas de aquel si el demandante
que se allane a prestarlos. lo pide y siempre que en subsidio no se hayan
demandado perjuicios por el incumplimiento. Para
El acreedor quedará de todos modos indemne.
este efecto podrá el juez requerir el auxilio de la
Entonces este artículo abre un abanico de fuerza pública y, en cuanto sea pertinente,
posibilidades. aplicará lo dispuesto en el artículo 433.
Clase abril 3
No es otra cosa que el derecho que tiene el acreedor de recibir cierta cantidad de dinero que sea igual a la
ventaja o beneficio que se acreedor pudo haber obtenido en el caso en el que se hubiese cumplido la obligación
de manera exacta por parte del deudor, entonces en pocas palabras es una compensación monetaria. Y esto
ha dado lugar a una discusión:
¿La indemnización necesariamente debe ser pecuniaria? ¿no es posible indemnizar con cosas distintas al dinero?
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Es una discusión que está muy presente en la actualidad especialmente en materia de responsabilidad
extracontractual concretamente en lo que tiene que ver los DDFF → indemnizaciones in natura que buscan
compensar ese tipo de daños.
En materia contractual es realmente muy difícil concebir una indemnización diferente a la del pago de una
cantidad de dinero, pero suponiendo que A cumple un contrato de transporte y cumpliendo ese contrato de
transporte el pasajero B fallece → una de las posibilidades para indemnizar el daño moral es la posibilidad de
construir una estatua en honor al fallecido (es una indemnización que no tiene carácter pecuniario) pero, ¿con
ocasión al incumplimiento de ese contrato de transporte, el juez podría condenar a A a título de indemnización
el hacer una estatua a nombre de fallecido B?
Por ahora se entiende que la indemnización es el pago de una suma de dinero que el deudor debe hacerle al
acreedor.
¿Cuándo debe hacerse ese pago? cuando hay una infracción de la obligación, porque si el deudor satisface el
interés del acreedor y cumple puntual e integralmente la obligación, pues no habría lugar a la indemnización.
Por ende, para que se dé, el deudor debe estar en una de 3 situaciones (las 3 situaciones están contempladas
en el art. 1613 C.C.:
ARTICULO 1613. <INDEMNIZACION DE PERJUICIOS>. La indemnización de perjuicios comprende el daño

emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación (i), o de haberse cumplido
imperfectamente (ii), o de haberse retardado el cumplimiento (iii).
Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.
1. El incumplimiento total de la obligación → deudor no ha ejecutado lo que se comprometió a ejecutar;

no se ha abstenido cuando ha debido hacerlo; no ha cumplido con su obligación
2. Incumplimiento parcial → aquí es importante tener en cuenta que dentro del régimen de extinción de
las obligaciones (específicamente el pago como modo de extinción) se dice que el acreedor no está
obligado a aceptar un pago parcial, es decir, que el acreedor perfectamente puede rechazar dicho pago
parcial, pero eso significa que si lo desea puede aceptar dicho pago parcial sin que eso signifique que
está condonando el saldo o el resto de la deuda que tiene el deudor para con él. Entonces si el acreedor
aceptó un pago parcial y el deudor no paga el saldo, estaríamos en el escenario de un incumplimiento
parcial. La indemnización versará sobre el saldo. importante: En el caso en el que el acreedor rechace
el pago parcial que ofrece el deudor, se estaría en el escenario de incumplimiento total y el acreedor
pedirá la indemnización plena.
3. Cumplimiento retardado → el acreedor recibe el pago por parte del deudor, pero no lo recibe
oportunamente, sino tardíamente. Ese retardo en el cumplimiento de la obligación pudo haberle
causado un perjuicio al acreedor y por ello debe indemnizarse siempre que se cumplan las condiciones
para ello.
Cuando este artículo habla de que la indemnización comprende el daño emergente y el lucro cesante → puede
responderse la pregunta que se planteaba anteriormente en cuanto a si la indemnización debía ser solamente
pecuniaria → la respuesta aquí parece ser positiva, es decir, que es simplemente pecuniaria y que no se puede
indemnizar con cosas distintas al dinero porque tanto el daño emergente como el lucro cesante son conceptos
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que se predican de cantidades de dinero o sumas pecuniarias entonces pareciera que el legislador descarta la
posibilidad de indemnización en especie.
Frente a la última frase del art. 1613 C.C. → se da a entender que el daño emergente se indemniza en todo
caso de responsabilidad contractual, mientras que el lucro cesante no siempre se indemniza dado que así lo
puede disponer expresamente la ley.
De esta norma surge una clasificación de la indemnización:

- Compensatoria
Cuando significamos que la suma de dinero va a reemplazar el objeto de la obligación, es decir, busca
sustituir el objeto mismo de la obligación. La indemnización compensatoria se da cuando hay un
incumplimiento total o parcial de la obligación.
Aquí normalmente hay una disminución real del patrimonio ya sea porque: algo sale del patrimonio o
algo que debía entrar a este, no entró.
- Moratoria
Hace referencia al beneficio o la utilidad que el acreedor pudo haber tenido si el deudor hubiese
cumplido oportunamente la obligación.
Aquí lo que se busca es compensar la ventaja que habría obtenido el acreedor si hubiere cumplido el
deudor a tiempo.
Daño Emergente Lucro Cesante

Es aquello que sale del patrimonio o lo que no ingresó Es el beneficio o utilidad que hubiera podido obtener
a este debiendo ingresar. Pérdida real del patrimonio. el acreedor si se hubiera cumplido de manera
completa y oportuna la obligación.
Hay una dificultad para determinarlo, por ende, se
dice que es un “daño futuro e hipotético”.
Anteriormente, habíamos dicho que en el incumplimiento de obligaciones de hacer y de no hacer, el acreedor

podía perfectamente acudir a la indemnización de perjuicios de manera directa. Y en cuanto a las obligaciones
de dar hay dos teorías:
- Una sostiene que lo que debe pedirse es la ejecución de la obligación y si esta no fuere posible, podía
pedirse subsidiariamente o en otro proceso, la indemnización de perjuicios → proceso declarativo y
ahí si pedir la ejecución de dicha sentencia.
- Otros indicaban que si se podía acudir directamente a la indemnización de perjuicios frente al
incumplimiento de este tipo de obligaciones.
Este problema fue solucionado por el CGP → EN TODOS LOS CASOS el acreedor puede prescindir de la
ejecución forzada de la obligación y buscar el cumplimiento por equivalente, es decir, la indemnización de
perjuicios (tanto la compensatoria + la moratoria según fuese el caso).
Como se había señalado, el art. 1612 C.C. plantea o brinda varias posibilidades para el acreedor en cuanto a
la situación de incumplimiento de una obligación de no hacer, en este caso ¿en qué consiste la ejecución
forzada? pues en el cumplimiento mismo de la obligación entonces aquí se dice que puede ser posible la
destrucción o puede que no lo sea.
- Si es posible la destrucción → el acreedor puede pedir que se destruya
- Si no es posible la destrucción → el acreedor deberá pedir necesariamente la indemnización de
perjuicios.
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Por ejemplo: A que es músico se comprometió a realizar exclusivamente un concierto para el teatro Santo
Domingo y para nadie más, y realizó un concierto para la Luis Ángel Arango también → incumplió una
obligación de no hacer (exclusividad). En este caso ¿cómo es posible deshacer dicho hecho? No es posible
entonces el acreedor debe acudir a la indemnización de perjuicios.
Por ejemplo: Si A le compra a su vecino B un lote para construir en él una casa de habitación y una de las
finalidades de A es la de disfrutar la vista que da hacia el jardín de B por ello A y B acordaron no levantar las
paredes más allá de X altura para que no se perturbe la vista → resulta que B elevó los muros más allá de lo
que había acordado. En este caso, ¿se puede deshacer? Si.
Pero, hay situaciones en las cuales pudiéndose deshacer, la utilidad que se obtendría deshaciendo lo hecho es
mucho menor que la que podría obtener el acreedor por medio del cumplimiento de la obligación por
equivalente (indemnización) → al existir esa posibilidad el deudor es oído para que proponga cuales son los
medios sustitutivos que lograrían satisfacer el interés del acreedor insatisfecho.
Es importante tener en cuenta que hay la indemnización de perjuicios opera automáticamente, por ende, es
importante hablar de:
Requisitos de la responsabilidad contractual
1. Infracción de la
2. Que la infracción
obligación → la
produzca un 3. Incumplimiento 4. Constitución en
infracción de una
perjuicio al acreedor imputable al deudor mora del acreedor
norma por ejemplo:
→ DAÑO
una cláusula
1. Infracción de la obligación
Se requiere que haya infracción de la obligación debido a que nadie puede resultar lesionado en su
patrimonio por un hecho ajeno injustificado, pero si es justificado no hay responsabilidad, aunque haya
infracción.
Además, se requiere hablar de infracción porque cuando estamos hablando de responsabilidad, de
alguna manera estamos hablando de una medida sancionatoria → cuando la ley establece que se debe
pagar una indemnización, buscar también sancionar. Tradicionalmente se ha dicho que la finalidad de
la responsabilidad (contractual o extracontractual) es reparar el perjuicio causado y nada más que el
perjuicio causado, pero al lado de la función reparatoria o resarcitoria de la responsabilidad, existen
otras funciones → una de ellas es sancionatoria porque se busca evitar la reiteración de conductas
similares en el futuro.
Entonces:
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Función
reparadora o
Responsabilidad resarcitoria
tiene dos
funciones:
Función
sancionatoria
Y al hablar de la función sancionatoria se plantea la siguiente pregunta ¿son posibles los daños
punitivos? En EE. UU. (sistema anglosajón) los daños punitivos consisten en la condena del pago de una
suma de dinero mucho mayor al valor del perjuicio que se causó, pero en este caso es a título de
sanción o pena pecuniaria, entonces ¿entre nosotros es eso posible? la respuesta que casi inmediata
es que no, dado que se podrían violar varios principios y mandatos de carácter constitucional, sin
embargo la Corte Constitucional en dos sentencias dejó abierta la posibilidad para que se pudiera
considerar la posibilidad de condenar por daños punitivos.
Pero, independientemente que se sancionen o no los daños punitivos, hay que tener en cuenta que la
responsabilidad (al hablarse específicamente de indemnización) envuelve la función sancionatoria.
2. Causar un perjuicio
Por lo general, la infracción de una obligación causa un perjuicio, pero hay excepciones porque hay
casos en los cuales el incumplimiento de la obligación no supone ningún perjuicio para el acreedor.
Por ejemplo: A acude a una notaría y suscribe con B su deudor un contrato de hipoteca y encarga al
notario que él debe hacer el registro de la escritura en la oficina de instrumentos públicos. Resulta que
el B deudor incumple y por eso, A acreedor quiere hacer valer la hipoteca, pero resulta que el notario
no la inscribió, entonces ¿A puede hacer responsable al notario? en principio se diría que si porque
hubo una infracción de la obligación, pero resulta que ya previamente existía otra hipoteca sobre ese
bien y dada la prelación de créditos la otra hipoteca prevalece sobre las posteriores y si el valor de esa
hipoteca inicial solo alcanzaba a pagar la primera y no la segunda, realmente no hay un perjuicio
porque, aunque se hubiese hecho el registro por parte del notario, la hipoteca de A no se hubiera
podido hacer efectiva.
Por lo general se pagan los perjuicios compensatorios y los moratorios → se pagan los daños materiales
entonces se pregunta ¿y los daños extrapatrimoniales también se pagan?
Hasta ahora se ha dicho que la indemnización por el incumplimiento de la obligación tiene carácter
pecuniario, entonces eso indicaría que el incumplimiento de una obligación no puede causar daños que
no sean pecuniarios. Por mucho tiempo se dijo que, cuando se incumple un contrato, no se puede
indemnizar por daños morales (daño extrapatrimonial es el género y el daño moral es la especie y se
da cuando se afecta la vida en relación de alguien)
Por ejemplo: en un contrato de transporte, el transportador tiene una obligación de garantía: conducir
al pasajero sano y salvo. Hay un accidente en la vía y uno de los pasajeros sufre graves heridas y luego
de largos días de padecimiento, fallece en la clínica. En este caso los herederos tienen una acción contra
la empresa transportadora para que por responsabilidad extracontractual (los herederos no tenían el
contrato con la empresa) los indemnice por el daño que se les causó a ellos → puede ser daño moral:
los herederos están sufriendo la pérdida de su ser querido, pero también puede ser material: el familiar
era el que tenía el sostenimiento del hogar. Pero la víctima misma pudo haber sufrido un daño
patrimonial y un daño moral → dado que la muerte no fue inmediata, la víctima debió sortear una serie
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de gastos médicos y, además, padeció o sufrió mucho entonces dicha víctima experimentó un daño
moral. Los herederos en virtud de la regla de la sucesión pueden ejercer las acciones que tenía su
familiar en contra de la empresa transportadora dentro de la responsabilidad contractual y reclamar la
indemnización por dichos daños → frente a esto hubo algunas posiciones:
 Muchos dijeron que los herederos al ejercer las acciones de su causante, solo podían pedir por los daños
materiales, es decir, por los gastos que tuvo que sortear en virtud de los tratamiento médicos y el daño
moral no podía ser indemnizado por la vía contractual, sino que eventualmente deberá hacerse por la
vía extracontractual, entonces desde esta posición se debían ejercer dos acciones: una por la vía
contractual y otra por la extracontractual sin que se puedan acumular ambas acciones porque la causa
de cada acción es diferente → esta posición fue la que predominó en la CSJ hasta los años 60’s.
 Pero desde los años 40’s se vinieron dando diferentes salvamentos de voto en los que se decía que no
había razón para que no se pudiera indemnizar el daño moral por vía contractual argumentado lo
siguiente → si una persona es atropellada y sufre un daño moral puede reclamarlo en el mismo proceso
(r. extracontractual) ¿por qué la situación del pasajero que va en el bus y sufre en accidente debe ser
diferente en virtud de un contrato (r. contractual)? Realmente lo que indica la lógica es que la situación
para ambos casos sea la misma,
 Toda la discusión frenó mucho cuando se notó que en el art. 1006 C.Co. en donde explícitamente se
dijo que cuando hay responsabilidad civil contractual se podía dar:
 indemnización por perjuicios materiales
 indemnización por perjuicios morales
Desde luego es el acreedor el que deberá probar los perjuicios porque es quien alega que sufrió un
perjuicio (de conformidad con la carga de la prueba)
Entonces el perjuicio NO SE PRESUMEN ni en materia contractual ni en extracontractual. Sin embargo, en
materia contractual hay dos excepciones dado que la ley en estos dos casos presume que se han causado
perjuicios:
i. Cláusula penal
Valoración anticipada de perjuicios realizada por acuerdo entre las partes (art. 1599 C.C.). Se da
incumplimiento del contrato o mora del mismo y dependiendo de la naturaleza de la cláusula penal
(compensatoria o moratoria) el acreedor está relevado de probar los perjuicios. La ley asume que
los perjuicios son los que acordaron las partes.
ii. Obligaciones dinerarias
Cuando lo que se indemniza es el incumplimiento de una obligación dineraria por razón de intereses
moratorios (art. 1617 C.C.)
Clase abril 9
3. Incumplimiento imputable al deudor

Es importante recordar que varias circunstancias se pueden oponer al cumplimiento del contrato, y
algunas de ellas no dan lugar a que se impute tal incumplimiento al deudor, mientras que hay otras
que sí.
Esta regla se deriva del principio → cada uno responde por sus hechos porque nadie puede estar
obligado a responder por lo imposible, esto significa que aquellas circunstancias que se pueden oponer
o pueden impedir el cumplimiento de la obligación son:
- Caso fortuito o fuerza mayor
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Se trata de una actividad extraña al deudor y que se sale totalmente de sus manos, por ende, en este
caso no se configuraría una responsabilidad a cargo del deudor
Mientras que hay otras circunstancias que hacen imputable al deudor:
- Dolo
- Culpa
 CASO FORTUITO y FUERZA MAYOR

Está definido por el art. 64 C.C. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir,
como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un
funcionario público, etc.
La doctrina suele discutir sobre estas dos situaciones:
- Una parte de la doctrina las trata como sinónimos
- Otra parte de la doctrina indica que la fuerza mayor se diferencia del caso fortuito indicando que:
 Caso fortuito hace referencia a aquellos hechos que provienen de la naturaleza. Por ejemplo:
terremoto, naufragio o tempestad.
 Hay fuerza mayor cuando el caso impeditivo proviene de una actividad humana que escapa del
control del deudor. Por ejemplo: la guerra, orden de una autoridad competente.
La distinción se suele hacer para circunscribir la posibilidad de exonerarse de responsabilidad

solo cuando hay fuerza mayor o solo cuando hay caso fortuito.
- Otros autores como Josserand hablan de:

 Caso fortuito cuando hay un hecho incontrolable o irresistible por parte del deudor, pero que
forma parte de la actividad que éste realiza → entonces en este caso no se exoneraría de
responsabilidad. Por ejemplo: cuando se produce un daño con ocasión del estallido de una
caldera, es muy posible que el empresario no haya tenido ninguna culpa o descuido que
provocara el estallido y es muy probable que le haya hecho todos los controles necesarios, pero
Josserand decía que, aunque la causa por la cual la caldera estalla permanece desconocida,
igualmente la actividad misma del empresario es lo que lo hace responsable.
 Fuerza mayor hace referencia a un hecho de la naturaleza. Aquí si se excluye de responsabilidad.
Por ejemplo: la caldera estalla porque le cae un rayo en una noche de tormenta.
Entre nosotros → no hay distinción entre ambos conceptos → independientemente dentro de lo que
encajemos fuerza mayor o caso fortuito HABRÁ EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD porque son términos
sinónimos.
¿Qué es necesario para que se produzca un caso fortuito o una fuerza mayor?
La causa del incumplimiento debe ser totalmente ajena al deudor, es decir, ese hecho debe ser:
- Externo con relación a la esfera por la cual responde el deudor por su actividad, no puede ser un hecho
que dependa del control del deudor, de lo contrario podríamos estar en un escenario de culpa o dolo.
- Imprevisto, es decir, que dicho hecho no puede estar calculado dentro de unas previsiones NORMALES
porque desde una visión absoluta todo se puede prever. Se trata entonces de visualizar con
anticipación aquello que puntual y normalmente puede ocurrir, cuando se sale de esa visualización
normal se dice que ya es imprevisto.
Ejemplo de Raimundo Emiliani: en la ciudad de Cartagena es muy poco probable que caiga una
granizada, pero que sea poco probable no significa que no pueda ocurrir entonces si ocurre ¿es o no
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imprevisto? → lo normal es que allí no caigan granizadas, pero si cae una y eso es lo que impide el
cumplimiento de una obligación entonces no se puede decir que dicha circunstancia era previsible, al
contrario, lo previsible es que no caigan granizadas en este lugar.
- Irresistible indica que el deudor no puede escapar de esa circunstancia de manera alguna. No se trata
de que el hecho DIFICULTE el cumplimiento de la obligación porque si es así no se trata de caso fortuito
o fuerza mayor, porque se debe tratar de un hecho que IMPIDA el cumplimiento. Insuperable
adoptando una conducta conforme a los parámetros de la buena fe y la corrección.
ENTONCES DEPENDE DE LAS CIRCUNSTACIAS DE CADA SITUACIÓN EN CONCRETO.
Por ejemplo, si estalla una guerra en un lugar determinado, eso pude impedir en cumplimiento de las
obligaciones para las personas en ese lugar, pero no sucedería en los lugares donde no está la guerra como
tal, aunque puede que lo dificulte, pero eso no constituiría caso fortuito o fuerza mayor.
A partir de esto surge la teoría de la imprevisión que obedece a esa mayor dificultad → caso de Burdeos y
suministro de gas.
Se pregunta: ¿las quemas de los camiones por la guerrilla es caso fortuito o fuerza mayor? es previsible por las
circunstancias en las que ocurrió además no era irresistible porque pudo haber tomado vías alternas o haber
solicitado la protección del Estado → por ello en este caso concreto no se admitía que se alegara CF o FM.
Pero, por ejemplo, si ocurriere lo mismo en la ciudad de Bogotá si sería CF o FM porque es algo que no es
previsible.
Efectos del caso fortuito o fuerza mayor

i. Exime de responsabilidad
Aquí es importante tener en cuenta el art. 1604 C.C. (…) El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos
que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida,
si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la
diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las
estipulaciones expresas de las partes. → esto quiere decir que la ley puede modificar el régimen de
responsabilidad según la utilidad que reciben las partes o las mismas pueden hacerlo ya sea agravando la
responsabilidad o aligerándola (cláusulas que exoneran, por ejemplo).
Se pregunta: ¿el caso fortuito o fuerza mayor también exoneran de la responsabilidad objetiva? sí, porque hay
un rompimiento en el vínculo de causalidad porque para poder hablar de responsabilidad se requiere de un
hecho + daño (consecuencia del hecho) + relación de causalidad entre el hecho y el daño producido. Entonces
si hay rompimiento de esa causalidad, no hay responsabilidad.
ii. Extingue la obligación

ARTÍCULO 1729 PERDIDA de la COSA DEBIDA. Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye,
o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación;
salvas empero las excepciones de los artículos subsiguientes.
ARTÍCULO 1625 MODOS de EXTINCIÓN. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte:
1o.) Por la solución o pago efectivo.
2o.) Por la novación.
3o.) Por la transacción.
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4o.) Por la remisión.

5o.) Por la compensación.
6o.) Por la confusión.
7o.) Por la pérdida de la cosa que se debe.
8o.) Por la declaración de nulidad o por la rescisión.
9o.) Por el evento de la condición resolutoria.
10.o) Por la prescripción.
De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este libro; de la condición resolutoria se ha tratado en el
título de las obligaciones condicionales.
iii. No hace responsable al deudor de la mora
Entonces, cuando hay un CF o FM el deudor se libera por completo de la obligación, pero hay unas excepciones:
 En cuando a las obligaciones de garantía → porque aquí el deudor asume a su cargo el CF o FM, es decir,
cuando contractualmente el deudor asume riesgos que son constitutivos de CF o FM → entonces el
deudor actúa como una especie de asegurador, es decir, responsable ante el acreedor en el caso en el
que la cosa se destruya
C.C. ARTÍCULO 1732 RESPONSABILIDAD POR CASO FORTUITO. Si el deudor se ha constituido
responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observará lo pactado.
Entonces en estos casos no hay exoneración de responsabilidad.
 Cuando el CF proviene por culpa del deudor → entonces si ese hecho externo proviene de la culpa del
deudor pues realmente no es extraño o externo a él porque depende de la propia actividad del deudor.
 Cuando el CF sobreviene durante la mora.
Aquí es importante tener en cuenta que: la mora es una situación diferente a la culpa, porque
cuando el deudor está constituido en la mora asume todos los riesgos y se invierte la carga de la
prueba
ARTÍCULO 1607 RIESGOS EN la DEUDA de CUERPO CIERTO. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega
se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla
(entonces el riesgo de pérdida de la cosa se radica en cabeza del deudor), o que se haya
comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en
cualquiera de estos casos será a cargo del deudor el riesgo de la cosa hasta su entrega.
Entonces cuando este riesgo ocurre mientras el deudor está en mora, se invierte la carga del riesgo
y éste ya no debe ser asumido por el acreedor, sino por el deudor.
 Cuando la misma ley establece que el CF no exonerará de responsabilidad
Por ejemplo: A hurta una cosa, además de la sanción penal, A debe restituir la cosa o su valor
equivalente. Entonces A no podría alegar que la cosa se perdió dado un CF o FM,
independientemente de eso debe entregar la cosa misma o su equivalente SIN QUE PUEDA ALEGAR
dicha circunstancia.
¿Quién prueba el caso fortuito?

Según el art. 1604 C.C. (…) La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba
del caso fortuito al que lo alega (…)
Entonces sería el deudor el que debe probarlo porque es él quien lo alega para exonerarse de responsabilidad,
para extinguir dicha obligación y para no ser responsable por la mora.
La prueba de la exoneración según la lectura del art. 1604 C.C. trata de dos cosas:
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1. Un hecho completo que explique por qué no se pudo cumplir con la obligación, es un hecho que reúna
las características del CF o FM → externo, imprevisto e irresistible
2. Demostrar que el deudor actúo con toda la diligencia y cuidado, es decir, a pesar de haber actuado con
toda la diligencia y cuidado un determinado hecho concreto ajeno al deudor impide el cumplimiento
de la obligación.
Entonces no basta con probar el CF o FM, ES NECESARIA LA PRUEBA DE LA DILIGENCIA TAMBIÉN.
En una jurisprudencia de 1935 se analizó: ¿basta con probar la ausencia de culpa para exonerarse de
responsabilidad? la respuesta a este interrogante: salvo que la ley autorice la prueba de la simple ausencia de
culpa para exonerarse de responsabilidad, la simple ausencia de culpa NO exonera de responsabilidad, porque
es necesario probar el caso fortuito y la ausencia de culpa. → esto muestra el régimen de responsabilidad que
fue construido sobre la base del Derecho Romano y además permite valorar lo importante que es tener en
cuenta si una obligación es de medio o de resultado porque tanto para las de medio como para las de resultado
(porque el C.C. no consagra la clasificación) la carga de la prueba para exonerarse de responsabilidad está
definida en el art. 1604 C.C. y consiste en probar el hecho que originó el incumplimiento + la diligencia o
cuidado; y la prueba del hecho que ocasionó el incumplimiento hace referencia a probar el CF o FM.
 HECHO DE UN TERCERO
Hay dos tipos de tercero:
- Tercero que está bajo el control del deudor
Por ejemplo: un empleado, pupilo, hijo → cuando es el hecho de alguno de ellos es lo que impide el
cumplimiento de la obligación, en este caso no hay exoneración de la responsabilidad: C.C. ARTÍCULO
1738 RESPONSABILIDAD del DEUDOR POR LOS ACTOS de PERSONAS A SU CARGO. En el hecho o culpa del
deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable.
- Tercero extraño al deudor

En este caso si se habla de exoneración de responsabilidad. Pero para evitar que pueda haber un
enriquecimiento injustificado de ese deudor porque se tiene:
i. exoneración de responsabilidad del deudor → es decir, ya no le entrega la cosa al acreedor ni
el equivalente pecuniario
ii. el deudor tiene una acción por la vía de la responsabilidad civil extracontractual contra el
terceroñ... que, por ejemplo, destruyó la cosa → es decir, el deudor puede recibir el equivalente
pecuniario
Entonces para evitar eso entonces la ley indica que el acreedor puede solicitar al deudor las acciones
contra el tercero y eso es lo que indica el ARTÍCULO 1736 DERECHOS del ACREEDOR de la COSA PERDIDA
POR ACCION de UN TERCERO. Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligación del deudor,
podrá exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquéllos
por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.
En contra posición a las causales de inimputabilidad, se encuentran las causales de imputación ¿cuándo le es
imputable al deudor el incumplimiento o infracción de la obligación?
Las causales de imputación son:
CULPA DOLO
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La culpa es la negligencia, descuido y no es Es la falta intencional (se caracteriza por la

comportarse (según la definición de los hermanos intencionalidad), pero es una intención que se
Mazeaud) con aquella diligencia y cuidado que manifiesta en hechos concretos → es toda
normalmente de observarse. en últimas, se actividad desplegada por el deudor con la
refiere al haber incumplido o violar una regla, por finalidad no cumplir la obligación y la finalidad de
ejemplo: una norma de tránsito; o en el caso de perjudicar al acreedor.
violar un contrato se están violando las reglas o Ante esta situación la responsabilidad de ese
normas contractuales porque como deudor no ha deudor ES MÁS GRAVE que cuando proviene de
sido diligente ni cuidadoso para satisfacer el culpa y eso se traduce en que la indemnización
interés del acreedor. Es la falta o intencional en la por dolo es más amplia porque al tratarse de
que incurre el deudor al no cumplir la obligación. DOLO la responsabilidad se extiende hasta los
Cuando el incumplimiento proviene de culpa, el daños imprevistos
deudor responde por los perjuicios que pudieron
preverse en la celebración del contrato.
En cuanto a los perjuicios por los que el deudor debe responder si es por culpa o por dolo, se establece una
gran diferencia en cuanto el régimen de responsabilidad contractual y la extracontractual:
Cuando estamos ante la responsabilidad civil extracontractual como resultado de un encuentro social ocasional
la indemnización ES PLENA → comprende la reparación del daño causado, pero solo el daño causado y nada
más que el daño causado → reparación integral del daño.
Cuando estamos ante la responsabilidad civil contractual la ley prevé un régimen diferente dependiendo si se
trata de un caso en el cual el incumplimiento se dio por culpa o por dolo, Si es por culpa: se responde por los
perjuicios que pudieron preverse al momento de la celebración del contrato; si es por dolo: se responde por
los perjuicios que pudieron preverse al momento de la celebración del contrato + los que no pudieron preverse
al momento de la celebración del contrato (responsabilidad se agrava) → en estos casos la Corte ha dicho que
no se viola el principio de reparación integral porque el legislador, dentro de su derecho de configuración
política, ha podido indicar cuál es el contenido de dicha reparación integral y así lo ha definido en materia
contractual.
El código civil consagró en el art. 1604 una teoría que proviene desde la edad media → tripartición de la culpa
o teoría de la compensación de culpa → gracias a los redescubrimientos de los glosadores y post glosadores al
encontrar el Corpus Iuris Civilis e interpretar el código Justinianeo, encontraron que en el derecho romano se
distinguía entre:
- Culpa lata o grave → comportarse con un descuido en el cual no incurriría una persona en el manejo
de sus negocios importantes
- Culpa leve → no comportarse como lo haría un buen padre de familia
 culpa leve in abstracto → no comportarse como un buen padre de familia
 Culpa leve in concreto → análisis de ¿qué habría hecho un buen padre de familia en el caso
específico con las características concretas que se estaban analizando?
Esa distinción tan sutil entre culpa leve in abstracto y culpa leve in concreto sirvió como germen para realizar
la tripartición de las culpas: culpa grave o dolo, culpa leve y culpa levísima → esto está definido en nuestro
código civil en ARTICULO 63. <CULPA Y DOLO>. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel
cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta
culpa en materias civiles equivale al dolo → pero no quiere decir que sea dolo.
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Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve.
Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un
negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
Frente al dolo, es importante tener en cuenta que en materia civil tiene 3 acepciones:
1. Vicio del consentimiento. hace referencia a maniobras o mentiras o engaños que inducen a la
celebración de un negocio jurídico
2. Fuente de las obligaciones: delito → las fuentes de las obligaciones para Justiniano son: contrato,
cuasicontrato, delito y cuasidelito (lo que permite diferenciar entre estos dos últimos es que: en el
delito hay dolo y en el cuasidelito hay culpa)
C.C. ART. 2302. Las obligaciones que se contraen sin convención nacen o de la ley o del hecho voluntario
de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito o culpa.
3. Hecho que agrava la responsabilidad
Clase abril 10
El dolo agrava la responsabilidad del deudor en el sentido en el que este debe responder por aquellos perjuicios
que son una consecuencia necesaria del incumplimiento y de los perjuicios directos (los perjuicios indirectos son
aquellos que no son una consecuencia directa del incumplimiento) y esto tiene mucho que ver con LA CASCADA
DE PERJUICIOS que hace referencia a que solo se responde por aquella consecuencia natural y normal de los
propios hecho y no de aquellas consecuencias que tienen una relación demasiado alejada con el hecho
calificado como doloso o culposo.
En ese sentido el art. 1616 C.C. ARTICULO 1616. <RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR EN LA CAUSACION DE
PERJUICIOS>. Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o
pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su
cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.
Indica que por regla general el deudor solo responde de los daños directos previsibles, en cambio si el
incumplimiento es imputado a dolo o culpa grave responderá por los directos previsibles e imprevisibles.
Por ejemplo: en un contrato de transporte aéreo el transportador tiene que responder por el equipaje.
 Si el riesgo de la pérdida es imputable a título de culpa leve → transportador responderá por el valor
del equipaje → lo que cuesta en el mercado una maleta + lo que normalmente va empacado en una
maleta (ropa, útiles de aseo, zapatos)
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Desde este punto de vista no se puede prever que en dicha maleta iban joyas o una gran suma de
dinero → estos artículos no son previsibles entonces bajo el grado de culpa leve no hay lugar a
responder por ellos.
 En el caso en el que dicha pérdida se impute a título de dolo o culpa grave → el transportador
responderá por el valor de lo que vale la maleta en el mercado + lo que normalmente se empaca en una
maleta + las joyas que iban en ella (es decir, de los perjuicios impredecibles)
Entonces por culpa grave o dolo se paga por los daños directos previsibles + daños directos
imprevisibles.
Por ejemplo: un comerciante contrató con alguien la entrega de unas castañas con la intención de tenerlas en
la época de invierno (en esta época es un producto muy apetecido en Europa). Sin embargo, quien debía
entregar las castañas, no lo hizo y el comerciante que había encargado esas castañas lo demandó
(indemnización de perjuicios). En su demanda indicó que el monto de esa indemnización debía consistir en el
monto que él hubiese recibido si su entrega hubiera sido a tiempo dado que iba a venderlas en la ciudad del
Cairo (en el Cairo las castañas valían 6 veces más que Milán). En este caso se planteó entonces ¿cuál es el valor
de esa indemnización de perjuicios?
Los jueces determinaron que lo que se debía, dado que se imputa a culpa leve, lo equivalente a lo que hubiera
podido recibir de ganancias si las hubiese vendido en Milán (es decir, lo predecible en ese caso era que el
comerciante iba a vender las castañas en Milán).
En el caso en el que se hubiera imputado al distribuidor culpa grave o dolo, la indemnización hubiese consistido
en lo que hubiera podido haber recibido el comerciante por la venta de tales castañas en El Cairo (recordando
que allí el valor era 6 veces mayor = más gravoso y era imprevisible para el suministrador de castañas).
Es importante recordar que en materia de responsabilidad civil extracontractual la diferencia no se plantea →

porque en este caso se indemniza en virtud del principio constitucional de la indemnización integral todo daño
directo, independientemente si es previsible o imprevisible porque no se da dicha distinción.
La culpa en el código civil puede ser de tres clases (siguiendo a Pothier se llamaría la teoría de la compensación
de culpas), tal cual como lo vimos antes en el art. 64 C.C.
El deudor responde dependiendo de la utilidad que reciba del contrato:
- Hay contratos que son solo útiles para el acreedor → el deudor responde culpa lata o dolo. Ejemplo:
contrato de depósito (contrato a título gratuito y el depositario debe custodiar la cosa y debe devolverla
al dueño (acreedor)).
- Hay contratos que representan utilidad tanto para el acreedor como para el deudor → el deudor
responde por culpa leve + dolo. Ejemplo: contrato de compraventa o arrendamiento o de suministro.
- Hay otro que son útiles solo para el deudor → el deudor responde por culpa levísima + dolo. Ejemplo:
contrato de comodato (préstamo gratuito y comodatario debe restituir al comodante la cosa al
vencimiento del término pactado o del uso de la cosa).
Esta es una cuestión que se deja a la apreciación de los jueces.

Entre nosotros se ha tendido un poco a olvidar un poco la diferencia entre las culpas para señalar con que
basta con que el comportamiento del deudor haya sido negligente para que se pueda atribuir la
responsabilidad.
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Sin embargo, lo que la ley le está indicando al juez es que debe observar los parámetros y hacer la apreciación
correspondiente → recordando siempre que la prueba de la diligencia o cuidado está a cargo del deudor, pero
¿hasta dónde va esa carga de la prueba? ¿qué es lo que debe probar el deudor?
Se ha entendido el incumplimiento hace presumir la culpa por la cual debe responder cada deudor
dependiendo del beneficio que obtenga de cada contrato, pero (como ya lo habíamos visto) según el art. 1604
C.C. la simple ausencia de culpa no exonera de responsabilidad porque el deudor que se quiere exonerar de
responsabilidad debe demostrar:
- No haber incurrido en la culpa por la cual debía responder en el caso concreto
- CF o FM → aquí debe hacerse una precisión importante: lo que la ley está pidiendo no es una prueba
imposible, sino que lo que le pide al deudor es prueba por qué no pudo cumplir y además debe
demostrar la causa precisa que impidió el cumplimiento y además que demuestre que esa causa precisa
no fue un hecho suyo → es decir, aquí se ven reflejadas las tres características que debe de tener el CF:
externo, imprevisto e irresistible.
Este es el sistema que surge de la lectura del art. 1604 C.C. y que fue sostenido de esta manera por la CSJ hasta
el momento en el que, en el año 1938, decide adoptar la clasificación de Demogue de las obligaciones de
medio y de resultado y esto para establecer algo que en ningún lado establece como tal el código civil:
 Cuando se trata de obligaciones de resultado que son todas las de dar, aquellas de hacer (exceptuando
aquellas que consisten en la prestación personal de un servicio) y aquellas de no hacer.
Al tratarse de obligaciones de resultado la única manera de exonerarse es probando la causa
extraña, es decir, lo que hay que establecer es que no se pudo cumplir dada una CF o FM, o por el
hecho exclusivo de un tercero o por culpa exclusiva de la víctima.
Entonces:
Caso fortuito o fuerza mayor
Causa extraña puede ser Hecho exclusivo de un tercero
Hecho exclusivo de la víctima
 Cuando se trata de obligaciones de medio se ha dicho que al deudor le basta demostrar ausencia de
culpa para liberarse de responsabilidad, en otras palabras, al acreedor le bastará con probar la culpa del
deudor para que haya responsabilidad
Por ejemplo: Caso del médico → asume una obligación de medio porque no se compromete con
su paciente a obtener un resultado (al margen de lo que sucede con las cirugías estéticas), sino a
hacer todo lo posible para aliviar su salud poniendo para ello toda su experiencia, conocimientos y
ciencia a disposición del paciente.
De acuerdo con la teoría de las obligaciones de medio se dijo que es el paciente el que debe
demostrar que fue el médico el que incurrió en una culpa (no estuvo acorde a la lex artis), entonces
se ve que esa carga del paciente es muy difícil, por no decir que es imposible.
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Para solucionar este inconveniente se habló de la carga dinámica de la prueba → el juez es el que
indica que parte debe demostrar cierto hecho según la posición (disponibilidad probatoria) que esa
misma parte posea.
Con base en eso, se dijo que era el médico el que estaba en una mejor condición para probar si
actuó o no con la debida diligencia.
Pero aquí el doctor Navia hace una precisión muy importante → en esa relación entre médico y
paciente ¿quién es el deudor? claramente es el médico y ¿quién debe probar la diligencia o cuidado
en virtud del art. 1604 C.C.? el deudor, es decir, el médico.
Regresando al tema de la equiparación de la culpa grave y dolo → el dolo en este caso hace referencia al
incumplimiento intencional para perjudicar al acreedor y, por ende, agrava la responsabilidad. Según el art. 64
C.C. la culpa grave se equipara al dolo ¿esa equiparación hace que las dos cosas sean lo mismo? cuando la ley
dice que se asimila la culpa grave al dolo no quiere decir que sean la misma cosa, sino lo que dice es que se
producen los mismos efectos, es decir, cuando se incumple por culpa grave se producen los mismos efectos a
la situación en la que se hubiese incumplido por dolo. Eso significa que quien incumplió gravemente responde
por los perjuicios directos previsible e imprevisibles.
Entonces si es el acreedor el que alega que el incumplimiento de la obligación se debió a culpa grave, es el
quien debe probarlo, pero si el deudor debe responder solo de la culpa grave (contratos en los cuales el
beneficio es solo para el acreedor) no es lo mismo incumplir por culpa grave que por dolo.
Por ejemplo: El contrato es solo útil para el acreedor, entonces deudor responde por culpa grave + dolo. ¿Quién
debe probar la ausencia de culpa? el deudor.
En cambio, en el caso en el que el acreedor quiere que se impute dolo, él deberá probarlo porque el dolo no
se presume. Mientras que la culpa si se presume (en el caso en el que se encuentre la utilidad de cada contrato,
esa es la culpa que se presume).
Por ello, la asimilación entre culpa y dolo se trata solo en cuanto a los efectos.
Además, C.C. ARTICULO 1522. <CONDONACION>. El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada
no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo
futuro no vale. → otra cosa es que se pueda renunciar expresamente a responsabilizar al deudor por
incumplimiento, entonces debe hacer expresamente y luego de que se ha consumado el dolo, nunca se puede
antes.
Para terminar esto, se plantean las diferencias entre responsabilidad civil contractual y la extracontractual:
Responsabilidad Civil Contractual Responsabilidad Civil Extracontractual
Supone la violación de una obligación pre – Aquí no hay violación de ninguna obligación pre –
existente existente
Admite la clasificación de las culpas (art. 1604 Aquí ni siquiera se establece la diferencia entre las
C.C.) culpas y el dolo.
La carga de la prueba está definida por el art. 1757 La carga de la prueba está en cabeza totalmente
C.C. porque el acreedor prueba el contrato y el del acreedor → debe probar:
incumplimiento de este. Y es el deudor el que - daño
debe demostrar el hecho extraño no le permitió - hecho que causó el daño
el cumplimiento, aunque su actuar fue diligente. - relación de causalidad
Se requiere de constitución en mora No se requiere la constitución en mora
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4. Constitución en mora
Si mora no hay indemnización de perjuicios.
Importante: Una cosa es que la obligación sea exigible ≠ que el deudor este en mora. Si la obligación es exigible,
el acreedor puede solicitar el cumplimiento más no exigir el pago de perjuicios. Si el deudor está constituido
en mora, el acreedor puede exigir el pago de perjuicios.
Clase abril 16
La exigencia de la constitución en mora surge con toda claridad de 2 instituciones muy importantes en el código
civil:
 ARTICULO 1615. CAUSACION DE PERJUICIOS. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor
se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención. →
entonces la norma es clara al decir que, para que haya indemnización de perjuicios se requiere
constitución en mora, salvo que la obligación sea de no hacer porque en ese caso el solo
incumplimiento de la obligación coloca al deudor en mora.
 ARTICULO 1595. CAUSACION DE LA PENA. Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba
cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora,
si la obligación es positiva.
Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha
obligado a abstenerse. → este artículo tiene que ver con la cláusula pena y ésta no es más que una
indemnización convencional. Entonces:
- Constitución en mora para las obligaciones de dar y hacer
- Simple infracción de la obligación cuando se trata de obligaciones de no hacer
Esta constitución en mora → si se analiza el vocablo “mora” pues pareciera que está referida únicamente a
cuando hay retardo de la obligación, es decir, cuando aún hay posibilidad de que dicha obligación se cumpla
todavía y cuando simplemente se ha dejado pasar el plazo para cumplir. Entonces se plantea lo siguiente: ¿es
necesario constituir en mora al deudor cuando la obligación ya no es posible de cumplir, es decir, cuando se trata
de indemnización compensatoria?
Es importante tener en cuenta que la ley distingue entre:
 Indemnización compensatoria
Aquella que busca COMPENSAR el daño causado por el incumplimiento total o parcial de la
obligación → se traduce entonces en una nueva obligación desde el punto de vista de los arts. 1730
y ss. del Código Civil que consiste en pagar el equivalente pecuniario
 Indemnización moratoria
Pero entonces si dicha obligación ya no es posible o si el acreedor perdió el interés en el cumplimiento de la

obligación porque para él era útil que el deudor lo hiciese en la época convenida, si lo que se busca es la
compensación ¿qué sentido tiene colocar al deudor en mora?
En este orden de ideas, en algunos sistemas, especialmente en Francia y en Chile por parte de la doctrina, han
sostenido que la constitución en mora SOLO ES requisito para obtener la indemnización en el caso de
indemnización moratoria y no en el caso de la indemnización compensatoria.
Sin embargo, esa conclusión NO ES ADMISIBLE en el código civil chileno ni en el colombiano ya que la
constitución en mora del deudor es indispensable para obtener la indemnización ya sea compensatoria o
moratoria para las DOS hipótesis es necesario constituir en mora al deudor, en cambio en países como Francia
en donde los tribunales no exigen la constitución en mora para la indemnización compensatoria, hay
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jurisprudencia variada al respecto y en todo caso los autores convienen en que es conveniente la constitución
en mora y es conveniente por varios aspectos:
i. Servir como un medio de presión cuando el acreedor todavía está interesado en el cumplimiento
de la obligación, cuando todavía tiene interés en que la obligación se ejecute en los mismos
términos en la que fue pactada con el deudor.
ii. En el caso en el que sea necesario constatar una culpa y la mora SIEMPRE lleva implícita la idea de
culpa → la ley en ocasiones señala que para poder obtener la indemnización de perjuicios, se
requiere de constitución en mora → eso ocurre en Francia en especial en cuando al contrato de
arredramiento cuando se quiere obtener las reparaciones → entonces cuando el arrendatario
quiere obtener indemnización de perjuicios porque no se han realizado las obras indispensables
para poder disfrutar o sacarle la utilidad al bien arrendado, la ley exige la constitución en mora.
Importante tener en cuenta que: la constitución en mora invierte la carga del riesgo porque si el
acreedor está constituido en mora, el riesgo de la pérdida de la cosa pasa a estar en cabeza del
acreedor a estar en el deudor. ARTICULO 1607. RIESGOS EN LA DEUDA DE CUERPO CIERTO. El riesgo
del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se
constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o
más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos será a cargo del deudor el
riesgo de la cosa hasta su entrega.
Conclusión: aun en sistemas donde se dice que solo es indispensable la constitución en mora cuando se busca
indemnización moratoria, aún para la indemnización compensatoria CONVIENE colocar en mora al deudor.
La ley habla de mora en el art. 1615 C.C. e indica que la indemnización de perjuicios exige la constitución en
mora → ARTICULO 1615. CAUSACION DE PERJUICIOS. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el
deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención.
Y esto es confirmado por el art. 1595 C.C. CAUSACION DE LA PENA. Háyase o no estipulado un término dentro
del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido
en mora, si la obligación es positiva → esta es la indemnización de perjuicios convencional (cláusula penal).
El ARTICULO 1608. MORA DEL DEUDOR. El deudor está en mora:
exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora.
pasar sin darla o ejecutarla.
3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.
Es importante tener en cuenta un par de cosas: aunque este artículo no nos da una definición de la mora, si
nos habla de la mora del deudor y no solo el deudor puede estar en mora, el acreedor también (y se le aplica
un régimen jurídico diferente).
En el numeral 1 → está consagrada una regla que proviene desde el derecho romano dies interpellat pro
homine (los días interpelan por el hombre).
En el numeral 2 → aquí se consagra lo que se denomina el plazo tácito incluido en el contrato.
En el numeral 3 → se encuentra la regla general (las dos anteriores trataban de unas excepciones ya que son
aplicables solo a ciertos casos determinados: obligaciones con plazo estipulado y obligaciones con plazo tácito)
¿Qué es la mora?
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Para llegar al concepto de mora hay que partir de en primer lugar de la idea de RETARDO y aclarar que son dos
conceptos diferentes:
TODA MORA SUPONE UN RETARDO, PERO NO TODO RETARDO IMPLICA UNA MORA.
¿Cuándo el deudor está retardado en el cumplimiento de la obligación?

Cuando no la ejecuta en los plazos indicados por la ley, es decir, la ley en ocasiones señala los momentos en
los que se debe cumplir la obligación. La regla general es que las obligaciones son puras y simples lo que
significa que, una vez acordadas, deben ser ejecutadas por el deudor; pero la ley confirma esta idea en varias
disposiciones:
 En materia de compraventa para el vendedor→ ARTICULO 1882. TIEMPO DE ENTREGA Y RETARDO. El
vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato, o a la época
prefijada en él. → aquí la ley indica en qué momento se debe ejecutar la obligación.
Si el vendedor, por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador, a su arbitrio,
perseverar en el contrato o desistir de él y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los
perjuicios según las reglas generales.
Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha
estipulado pagar a plazo.
Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo
que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega, aunque
se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago.
 En materia de compraventa para el comprador → ARTICULO 1929. LUGAR Y TIEMPO DEL PAGO. El
precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no
habiendo estipulación en contrario. → entonces cuando la obligación es pura y simple, el comprador
debe cumplir de manera inmediata a cuando se hace la entrega de la cosa; de lo contrario según lo que
hayan estipulado.
Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa, o probare que existe contra ella una
acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá
depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar
la turbación o afiance las resultas del juicio.
 En cuanto al contrato de arrendamiento → ARTICULO 2002. DETERMINACION DE LOS PERIODOS DE
PAGO DEL PRECIO O RENTA. El pago del precio o renta se hará en los períodos estipulados, o a falta de
estipulación, conforme a la costumbre del país, y no habiendo estipulación ni costumbre fija, según las
reglas que siguen:
La renta de predios urbanos se pagará por meses, la de predios rústicos por años.
Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto número de años, meses, días, cada una de las
pensiones periódicas se deberá inmediatamente después de la expiración del respectivo año, mes o día.
Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el arrendamiento. → aquí la ley
establece los diferentes momentos (de manera sucesiva) en los que se debe cumplir con la obligación.
Entonces hay retardo cuando el deudor no ejecuta la obligación en el momento indicado por la ley para
hacerlo.
Se dice que la ley interpela en estos casos y cuando la ley interpela hay RETARDO y no hay mora, es decir, no
hay posibilidad de exigir la indemnización de perjuicios. Pero cuando hay retardo el acreedor tiene a su favor
un derecho → la ejecución forzada → acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación. Entonces dado
que el proceso ejecutivo es el que busca dicho cumplimiento de la obligación, no requiere necesariamente que
se haya constituido en mora al deudor, lo que sucede es que en muchos casos dicha ejecución forzada puede
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no ser posible y es allí donde se da la posibilidad de que se pida subsidiariamente la indemnización de perjuicios
(allí se requeriría que para ese proceso ejecutivo se constituya en mora).
¿Por qué no hay mora cuando se deja pasar el tiempo señalado por la ley y no se ha ejecutado la obligación?
no hay mora por la simple razón de que la MORA EXIGE que el ACREEDOR LE NOTIFIQUE A SU DEUDOR que su
RETARDO LE ESTÁ CAUSANDO PERJUICIOS.
Entonces la mora es esa comunicación o interpelación o ese “hacerle saber” al deudor por parte del acreedor
que su retardo culpable le está generando perjuicios. Y si el acreedor no ha procedido a comunicarle eso a su
deudor, la ley presume que el acreedor está dándole un plazo tácito adicional para que se ejecute la obligación.
Es por eso por lo que, la mayoría de los autores ha indicado que, cuando la ley interpela hay retardo,
mientras que cuando interpela el hombre hay mora.
Definición de mora → Es el retardo culpable en el cumplimiento más allá del término o la época fijada por la
manifestación del acreedor en el sentido en el que el retardo del deudor está causando perjuicios.
Aquí se habla de retardo y no de imposibilidad ¿por qué? Cuando ha habido infracción de la obligación porque
el deudor deja pasar el tiempo en el cual debe ejecutar la obligación → el acreedor puede pedir el
cumplimiento de la obligación en los términos del art. 1594 C.C o termina en la imposibilidad de ejecución y
allí si hay lugar a la indemnización de perjuicios por el valor equivalente a la obligación.
ARTICULO 1594. <TRATAMIENTO DE LA OBLIGACION PRINCIPAL Y DE LA PENA POR MORA>. Antes de constituirse
el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la
obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la
obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse
estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se
entienda extinguida la obligación principal.
Entonces antes de constituir en mora el acreedor solo puede exigir el cumplimiento de la obligación principal,
no puede pedir la pena (indemnización) ¿por qué? Porque en ese caso solo habría un retardo y frente al retardo
solo es posible exigir el cumplimiento de la obligación, más no la indemnización. Y cuando el deudor ya está
constituido en mora, el acreedor puede pedir solo una de dos cosas: la pena (indemnización) o el cumplimiento
de la obligación, es decir, no puede pedir ambas porque si se permitiera esto estaría recibiendo doble.
ARTICULO 1595. <CAUSACION DE LA PENA>. Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse
la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación
es positiva. → frente al incumplimiento de una obligación positiva, el deudor está obligado a indemnizar solo
cuando se ha constituido en mora.
Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado
a abstenerse. (ya lo habíamos dicho)
REQUISITOS DE LA MORA
3. INTERPELACIÓN 
1. RETARDO 2. RETARDO CULPABLE REQUERIMIENTO POR PARTE
DEL ACREEDOR
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El retardo debe ser culpable, es decir, debe ser imputable al deudor → recordando las causas de imputación:
culpa y dolo → lo que significa que, si el deudor se ha retardado en virtud de CF o FM y eso le ha impedido el
cumplimiento de dicha obligación, no se cumple el segundo requisito de la mora dado a que no le es imputable
dicho retardo. No obstante, hay autores que refieren que es indiferente si el retardo es imputable a dolo o
culpa o a FM y lo único que se requiere es la interpelación, pero en realidad en nuestro código se ve que no es
así:
Art. 1616 inciso 2 C.C. RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR EN LA CAUSACIÓN DE PERJUICIOS. La mora producida
por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios.
Y la idea de esos autores ha sido combatida por la mayoría partiendo de lo siguiente → si el objetivo principal
de la mora es la indemnización de perjuicios entonces ¿qué sentido tiene constituir en mora cuando, si el
retardo se debe a CF o FM, no se produce la indemnización de perjuicios? realmente no tiene lógica.
ARTICULO 1617. <INDEMNIZACION POR MORA EN OBLIGACIONES DE DINERO>. Si la obligación es de pagar una
cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:
1a.) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan
a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones
especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.
2a.) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo.
→ en realidad no basta el simple hecho del retardo, sino que se requiere la mora porque se están cobrando
perjuicios. Entonces a veces el legislador utiliza los términos de mora e incumplimiento indistintamente y los
confunde.
3a.) Los intereses atrasados no producen interés.
4a.) La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.
Frente al tercer requisito → interpelación → este elemento es fundamental y consiste en el que acreedor le
comunica al deudor que su retardo lo está perjudicando
¿Cuándo puede hacerse la interpelación?
- La interpelación puede darse en el propio contrato y la denominaríamos una interpelación
anticipada → en el contrato se estipula que el no cumplimiento de la obligación dentro del plazo
acordado coloca en mora al deudor → interpelación contractual expresa. Esto va muy de la
mano del numeral 1 del art. 1608 C.C. MORA DEL DEUDOR. 1. Cuando no ha cumplido la
obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se
requiera al deudor para constituirlo en mora → entonces aquí la llegada del plazo coloca en
mora al deudor ¿por qué? porque al momento de realizar el contrato se está haciendo dicha
interpelación anticipada al deudor, esto exceptuando aquellos casos en los que la ley exija una
condición.
Entonces en el caso en el que no haya plazo estipulado no podemos decir que el deudor se constituye en mora
con el simple vencimiento del plazo.
Por ejemplo: A en su testamento encarga a sus herederos un legado después del fallecimiento de A→ aquí hay
un plazo. Pasado el año los herederos no han hecho el legado ¿están en mora? ¿puede el legatario pedir la
indemnización de perjuicios porque no se le ha pagado el legado un año después de la fecha establecida en el
testamento? la respuesta clara es NO, porque aquí no se ha estipulado el plazo entre el acreedor y deudor (y
eso es lo que precisamente se requiere) entonces aquí ¿el legatario (acreedor) le ha hecho saber a los
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herederos (deudores) que si retraso en el pago del legado le está causando perjuicios? No, porque él no fue
parte del testamento (testamento es un NJ unilateral). Entonces si los herederos no cumplen dentro del plazo
establecido en el testamento, están simplemente retardados, pero no están en mora por ello no tienen la
obligación de cancelar perjuicios.
Entonces para que se puedan cancelar los perjuicios es necesario el requerimiento judicial.
Es necesario el requerimiento judicial en los siguientes casos: (numeral 3 art. 1608 C.C.)
 Obligaciones que surgen de NJ unilaterales
 Cuando las obligaciones son puras y simples
 Cuando las obligaciones son condicionales
Por ejemplo → condición suspensiva: cuando ésta se cumple, el contrato produce sus efectos. Si la
condición suspensiva falla, es como si el contrato nunca se hubiera celebrado.
Entonces en el caso en el que la condición suspensiva se cumple y el contrato no se ejecuta
inmediatamente ¿el deudor está en mora? no, porque allí no hay un plazo estipulado. Por ello se
entiende que en este caso la constitución en mora no se efectúa con el simple cumplimiento de la
condición, sino que en virtud del numeral 3 del art. 1608 C.C MORA DEL DEUDOR. 3. En los demás
casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor. → Es necesario el
requerimiento judicial.
 Cuando el contrato es bilateral, los contratantes no cumplen la obligación dentro del plazo estipulado
(ninguno de los dos cumple) entonces aquí no hay constitución en mora por la simple llegada del plazo,
sino que se necesita el requerimiento judicial → se ve que esta es una excepción a la regla de dies
interpellat pro homine (regla contenida en el numeral 1 del art 1608 C.C.) y se debe a la siguiente razón:
en el caso en el que ambas partes estén en mora, hay una purga de moras entonces en realidad ninguna
de las partes estaría en mora, así está establecido en el código: ARTICULO 1609. <MORA EN LOS
CONTRATOS BILATERALES>. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora
dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en
la forma y tiempo debidos.
Entonces para constituir en mora al otro, se tiene que haber allanado y realizar el requerimiento
judicial.
El plazo tácito está consagrado en los contratos en los que, sin haberse acordado un plazo expreso, el objeto
del contrato no puede ser cumplido o ejecutado de manera útil para el acreedor sino dentro de cierta época,
de lo contrario el acreedor pierde interés.
Por ejemplo: El teatro Mayor Julio Santo Domingo contrata una orquesta para que dé unos conciertos en la
semana santa. Dicha orquesta no viene en la semana santa → aquí se incumplió un plazo tácito ¿debe
constituirse en mora a la orquesta para que ésta pague los perjuicios al acreedor? no, porque el contrato solo
podía cumplirse durante la semana santa, es decir, el acreedor puede acudir directamente a la orquesta a
cobrarle los perjuicios porque ésta ya está constituida en mora → aquí vemos un claro ejemplo del numeral 2
del art. 1608 C.C. MORA DEL DEUDOR 2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de
cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.
Entonces la regla de dies interpellat pro homine (numeral 1 art. 1608 C.C.) coloca en mora al deudor, pero allí
mismo ese numeral 1 indica que: salvo que en casos especiales se necesite del requerimiento judicial →y hay
dos ejemplos en el código que se pueden tomar como excepciones a tal regla:
 Art. 2007 C.C. <CONSTITUCION EN MORA DE LA RESTITUCION>. Para que el arrendatario sea constituido
en mora de restituir la cosa arrendada, será necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya
precedido desahucio; y si requerido no la restituyere, será condenado al pleno resarcimiento de todos
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los perjuicios de la mora, y a lo demás que contra él competa como injusto detentador. → desahucio
hace referencia al hecho de que el arrendador le hace saber al arrendador que el contrato de
arrendamiento no va más.
Entonces en el caso para que el arrendatario esté en mora se requiere que haya sido requerido
judicialmente → es una excepción al numeral 1 del art. 1608 C.C. porque la simple llegada del plazo no
lo coloca en mora.
 ARTICULO 1595. <CAUSACION DE LA PENA>. Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba
cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora,
si la obligación es positiva.→ entonces así haya plazo (expreso o tácito) o no haya plazo alguno para
cumplir la obligación principal, el deudor pagará la indemnización solo si ha sido constituido en mora
en el caso en el que la obligación sea positiva, entonces Navia dice que para él en este caso es necesario
hacer un requerimiento judicial, por eso sería una excepción al numeral 1 del art. 1608 C.C.
Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha
obligado a abstenerse.
Frente a este articulo ha habido una división entre los autores debido a que algunos dicen que si es una
excepción a la regla del numeral 1 art. 1608 C.C., mientras que hay otros que dicen que no.
Para Navia → en este artículo la simple llegada del plazo no coloca en mora al deudor, es decir, es una
excepción a la regla de dies interpellat pro homine
Entonces respecto al numeral 3 del art. 1608 C.C. → requerimiento judicial → es la regla general.
La Reconvención judicial se hace a través de la demanda, es decir, se presenta la demanda y la sola notificación
de esta coloca en mora al deudor.
En países como en Chile se requiere de una demanda para colocar en mora a un deudor, entre nosotros la
presentación + notificación de la demanda coloca en mora al deudor. Se hace mucho énfasis en la notificación
y esto porque la reconvención es hacerle saber al deudor que el retardo le está causando perjuicios al acreedor,
pero también dicha reconvención se puede hacer de manera previa:
Expresa
Contractual (numeral 1
y 2 art. 1608 C.C.)
Tácita
Interpelación puede
ser
Extracontractual (es decir,
fuera del contrato, no
hace referencia a resp. Requerimiento judicial
civil extracontractual),
(numeral 3 art. 1608 C.C)
En sistemas como el italiano, la reconvención es más fácil porque puede hacerse, por ejemplo, por carta o por
una notificación de carácter verbal o a través de un nuncio → estas opciones no son de recibo en el sistema
colombiano.
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Efectos de la mora
Como ya habíamos dicho, la constitución en mora es un elemento necesario para obtener la indemnización de
perjuicios, es el segundo derecho que la ley le da al acreedor dado que el primer derecho es la ejecución
forzada (en el caso en el que no se pueda obtener la ejecución forzada, hay lugar a la indemnización de
perjuicios).
Recordamos también que la constitución en mora es necesaria cuando nos referimos al incumplimiento
CONTRACTUAL dado que nunca hay constitución en mora en la responsabilidad civil extracontractual.
i. Derecho a exigir el pago de los perjuicios
Recordamos entonces cuales son los perjuicios que puede ser cobrados: los daños surgidos del
contrato: daños materiales e inmateriales y aún daños futuros → lo importante para indemnizar
los daños futuros es que se sepa con certeza que ese daño se va a producir, es decir, siempre que
un daño futuro sea cierto debe ser indemnizado.
ii. Acreedor hace responsable al deudor por el CF sobrevenido durante la mora
ARTICULO 1604. <RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR>. El deudor no es responsable sino de la culpa
lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en
los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos
en que el deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el
caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al
acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito
al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de
las estipulaciones expresas de las partes.
iii. En los contratos bilaterales, el riesgo de la pérdida de la cosa en cabeza del deudor
ARTICULO 1607. <RIESGOS EN LA DEUDA DE CUERPO CIERTO>. El riesgo del cuerpo cierto cuya
entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de
efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por
obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos será a cargo del deudor el riesgo de la cosa
hasta su entrega.
Puede ocurrir que el riesgo consista en el daño de la cosa entonces el deudor tendrá que asumir el
costo de la reparación.
MORA DEL ACREEDOR

La ley como tal no habla de la mora del acreedor, pero ¿eso quiere decir que el acreedor nunca va a estar en
mora? no. El acreedor tiene un deber también → recibir el pago y ese pago extingue la obligación, y es derecho
del deudor liberarse con ese pago. Entonces so pretexto de que el acreedor no quiera recibir el pago para
mantener “atado” al deudor implica entonces la violación a DDFF.
Desde luego el acreedor puede negarse al recibir el pago JUSTIFICADAMENTE y en este caso no estaría en mora
y en ese caso el deudor podría iniciar un proceso: pago por consignación para efectos de averiguar si se
extingue o no la obligación.
¿Cuándo queda en mora el acreedor?

Cuando la cosa le ha sido ofrecida por el deudor y sin necesidad de ir ante un juez (esto aplica en el caso en el
que el acreedor no tenga una razón justificada para no aceptar la cosa ofrecida).
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ARTICULO 1739. <PERDIDA DE LA COSA DURANTE LA MORA DEL ACREEDOR>. La destrucción de la cosa en poder
del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace
responsable al deudor sino por culpa grave o dolo.
Aquí hay una dificultad en el código en la aplicación de art. 1658 que trata del pago por consignación → es un
proceso que se da cuando el acreedor se niega a recibir la cosa, pero este proceso NO tiene por finalidad
colocar al acreedor en mora, sino que su FINALIDAD ES LA DE EXTINGUIR la obligación
ARTICULO 1658. <REQUISITOS DEL PAGO POR CONSIGNACION>. La consignación debe ser precedida de oferta; y
para que ésta sea válida, reunirá las circunstancias que requiere el artículo 1658 del Código Civil:
1. <Numeral subrogado por el artículo 13 de la Ley 95 de 1890. El nuevo texto es el siguiente:> Que sea
hecha por una persona capaz de pagar.
2. Que sea hecha al acreedor, siendo éste capaz de recibir el pago, o a su legítimo representante.
3. Que si la obligación es a plazo, o bajo condición suspensiva, haya expirado el plazo o se haya cumplido
la condición.
4. Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido.
5. Que el deudor dirija al juez competente un memorial manifestando la oferta que ha hecho al acreedor,
y expresando, además, lo que el mismo deudor debe, con inclusión de los intereses vencidos, si los
hubiere, y los demás cargos líquidos; y si la oferta de consignación fuere de cosa, una descripción
individual de la cosa ofrecida.
6. Que del memorial de oferta se confiera traslado al acreedor o a su representante.
Entonces la pregunta que se ha planteado la doctrina es ¿la oferta de la que se habla en el art. 1739 C.C. debe
cumplir con los requisitos del art. 1658 C.C.? No, porque si analizamos cada una de las condiciones, vemos
claramente que realmente la oferta del art. 1658 C.C. tiene el propósito de extinguir la obligación, más no a la
constitución en mora. Sería un paso adicional realmente, porque primero se constituye en mora al acreedor
(art. 1739 C.C.) y para realizar el pago por consignación y extinguir la obligación si se tienen que acatar las
condiciones del art. 1658 C.C.
Entonces concluimos que:

CONSTITUCIÓN
EN MORA ≠ PAGO POR
CONSIGNACIÓN
La oferta que se hace para constituir en mora al acreedor no puede tener tal rigidez que tienen los requisitos
para el pago por consignación.
Aunque hay autores que dicen que, si debe reunir tales requisitos, es decir, casi se concluiría de lo que dicen
estos autores que la constitución en mora del acreedor empezaría a surtirse desde que se notifica la demanda
por pago por consignación.
¿Cuáles son los efectos del art. 1739 C.C.?

a. El acreedor debe pagar los perjuicios que su negativa le generaron al deudor
Por ejemplo: el deudor ofrece la cosa en el momento y lugar debidos y el acreedor se niega a recibir, y
ese deudor se ve en la necesidad entonces de contratar el alquiler de una bodega para conservar la
cosa.
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b. A partir de esa oferta el deudor no es responsable por el daño que pueda ocasionarse en esa cosa, a
menos de que sea por culpa grave o dolo.
LEGAL
VALORACIÓN DE LOS PERJUICIOS CONVENCIONAL
JUDICIAL
 Valoración legal
Cuando es la propia ley la que fija el valor de la indemnización. Esto ocurre en el caso de las obligaciones
dinerarias, donde la indemnización se ajusta en los porcentajes que se establecen en el art. 1617 C.C. →
entonces es el tema de los intereses moratorios (estos son los que indemnizan). Porque recordemos que hay
dos tipos de intereses:
- Remuneratorios o compensatorios: es el fruto que produce el dinero, entonces no es
indemnización de perjuicios porque aquí lo que se compensa es la utilización de esa suma.
- Moratorios: aquí lo que se compensa es el perjuicio que el incumplimiento de la obligación por
parte del deudor se genera al acreedor.
De igual manera el art. 884 C. Co se ocupa de la indemnización en cuanto a las obligaciones dinerarias en
materia mercantil.
 Valoración convencional
Es aquella acordada por las partes de manera anticipada o durante la ejecución de contrato SIEMPRE Y
CUANDO antes a que se produzca el incumplimiento.
Por ejemplo: la cláusula penal → cumple la función principal de valor anticipadamente los perjuicios, de
manera que, cuando hay cláusula penal las partes saben a lo que se exponen en el caso de incumplir sus
obligaciones. Recordando que hay:
- Cláusula penal compensatoria
- Cláusula penal moratoria
Ese valor que acuerdan las partes no necesariamente debe ser igual al perjuicio realmente experimentado por
el acreedor (puede ser mayor o menor) lo importante es que, si es mayor no puede exceder ciertos límites y
de tal manera el deudor que incumple no puede alegar que no paga la cláusula penal porque el valor acordado
en ella es superior al perjuicio que en realidad sufrió el acreedor.
 Valoración judicial
Es la que hace el juez de acuerdo con unas reglas que consagra el código civil desde el art. 1613 y ss. Uno de
los puntos más difíciles en todo proceso judicial es la determinación de los perjuicios, ahí la conveniencia de
anticiparse para evitar el alea que pueda presentarse en la determinación judicial de perjuicios; en todo caso
la ley se limita a darle algunos consejos que son más de lógica que de otra cosa, al juez.
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Entonces, para valorar un daño → mirar si en el contrato hay o no cláusula penal.

También el contrato puede referirse a obligaciones dinerarias, y en ese caso se aplicarán las reglas del art.
1617 C.C. teniendo en cuenta los limites estipulados por la propia ley para efectos valorativos de intereses
moratorios: 1.5 IBC y que si se excede este interés corriente la sanción consiste en rebajar el monto a pagar
hasta el máximo permitido que es el corriente + 50%.
En el caso en el que la valoración sea judicial pues es el juez el que debe determinar el valor de ese daño
dependiendo de las pruebas que las partes suministran,
Hay un principio rector en esta materia de indemnización de los perjuicios:

DEBE PAGARSE EL PERJUICIO CAUSADO, SOLO EL PERJUICIO CAUSADO Y NADA MÁS QUE EL PERJUICIO
CAUSADO. → esto lo que nos está indicando es que la indemnización debe ser completa = reparación integral
del daño.
Como ya lo habíamos dicho antes, en materia de responsabilidad civil extracontractual hay que proceder con
la reparación integral. En materia de responsabilidad civil contractual, en virtud de la facultad que tiene el
legislador de definir el contenido de la reparación integral, entonces hay una diferenciación: porque en materia
contractual no se pagan NECESARIAMENTE todos los perjuicios que se deriven del incumplimiento → desde
ese punto de vista, la única coincidencia entre la RCExtracontractual y la RCContractual es que en ninguno de
los dos casos se puede condenar por daños punitivos.
Recordamos que la posibilidad de condenar por daños punitivos si se da en el sistema americano → posibilidad
que tiene el juez de incrementar el valor de la indemnización con el fin de castigar al deudor incumplido.
Ejemplo: venta de cigarrillos → las personas se empezaron a enfermar de cáncer de pulmón y hubo muchas
demandas en EE. UU. por este tema, muchos de los casos se ganaron y se tuvieron que pagar grandes
indemnizaciones (especialmente por las condenas por punishment damages) entonces la víctima recibía una
indemnización mucho mayor a lo que en realidad valía el perjuicio causado.
Ejemplo famoso de responsabilidad extracontractual: caso de Exxon Valdez (1989) → transporte de petróleo,
el oficial mayor se equivocó al seguir las instrucciones y entrando al puerto de encallo y produjo un derrame
de proporciones inmensas, perjuicios de 5 billones de dólares y el juez condeno por 11 billones de dólares (es
decir 6 billones por daño punitivo), dado la negligencia grave del capitán por haberse ido a dormir y entregarle
el mando al oficial mayor en un momento tan importante durante la navegación.
Entre nosotros no está esta posibilidad, aunque la Corte Constitucional en dos sentencias ha dicho que el
legislador dentro de la facultad de configuración, si al definir el daño incluye el daño punitivo (teniendo en
cuenta que el daño punitivo no representa un perjuicio, sino que representa una sanción o un castigo) dentro
de la indemnización, bien puede hacerlo → es decir, ha dejado la puerta abierta a la posibilidad de que en
Colombia se puedan cobrar daños punitivos.
Clase abril 17
Valoración Judicial
- Se señala Art. 1613 C.C. <INDEMNIZACION DE PERJUICIOS>. La indemnización de perjuicios
comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la
obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.
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- ARTICULO 1614. <DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE>. Entiéndese por daño emergente el
perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o
provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o
cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento.
DAÑO EMERGENTE LUCRO CESANTE

Indica aquello que sale del patrimonio, es decir, el Hace referencia a la utilidad o beneficio que pudo
empobrecimiento real que se produce en el llegar a obtener el acreedor en el caso en el que el
patrimonio. deudor hubiese cumplido de manera completa y a
tiempo.
Es importante esta distinción porque EL DAÑO EMERGENTE debe ser indemnizado SIEMPRE, y, aunque el lucro
cesante por regla general también se indemniza la ley en oportunidades excluye la indemnización del lucro
cesante porque el beneficio u utilidad que el acreedor hubiera podido recibir en el caso en el que el deudor
hubiese cumplido a tiempo, a veces choca mucho o entra en el terreno de las suposiciones o vaguedades y eso
puede prestarse para abusos → por eso en algunos casos la ley indica que el lucro cesante no debe ser
indemnizado.
Como se había dicho antes, el lucro cesante y el daño emergente hace referencia al daño valorable
económicamente lo que parecería limitar la indemnización de perjuicios cuando tiene origen en el
incumplimiento contractual al daño patrimonial, pero ya sabemos que posteriormente la doctrina y
jurisprudencia indicaron que no solo se indemniza el daño material, sino también los daños no patrimoniales
(y para ello la jurisprudencia ha señalado unas pautas para su valoración, pero no es cualquier jurisprudencia
sino que se trata de los órganos de cierre: CSJ y Consejo de Edo.)
Ejemplo de Pothier que explica muy bien el daño emergente y el lucro cesante → un empresario contrata a
una compañía de teatro para que haga unas presentaciones en la semana santa y para ello debe acarrear una
serie de gastos:
 Debe arrendar el lugar
 Adecuar el teatro
 Publicidad
 Imprimir boletería
Llegado el momento, la compañía de teatro no se presenta ¿cuál es el daño emergente y cuál el lucro cesante?
Daño emergente → es aquello que salió del patrimonio del acreedor entonces será: $ por el arrendamiento
del teatro y su adecuación + gastos de publicidad + gastos de impresión de boletería.
Lucro cesante → es la utilidad que esperaba obtener el empresario en el caso en el que la compañía de teatro
hubiese cumplido con su obligación: estimar el valor de las boletas – valor de los costos = utilidad.
Sin embargo, en el caso del lucro cesante no se tiene la misma precisión para calcular el valor como ocurre con
el daño emergente → para que el juez pueda determinar dicho valor debe de tener en cuenta ciertos criterios,
por ejemplo: la importancia y reconocimiento de la compañía de teatro, las obras que iba a presentar, etc.
Entonces tanto el daño emergente como el lucro cesante son los dos conceptos que se deben de tener en
cuenta para el cálculo del daño patrimonial.
Para lo excederse en la determinación de ambos conceptos, el código le da al juez una serie de criterios que
puede ser tenidos en cuenta por él para la determinación de los perjuicios:
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El código dice que, en caso de la infracción de la obligación, el deudor debe indemnizar el daño directo y jamás
el indirecto → y esto obedece a la idea de que quien causa un perjuicio (victimario) debe responder por las
consecuencias de su acto, pero solo de las consecuencias de su acto. Entonces cuando la ley dice que solo se
responde por los daños directos indica que el deudor debe pagarle al acreedor las consecuencias negativas
que su incumplimiento le generaron de manera necesaria e inmediata.
Daño directo → es la consecuencia inmediata y necesario porque basta con que se suprima el hecho de
incumplimiento para que no se hubiera causado el daño. Entonces en caso en el que se suprima el
incumplimiento y el daño persista, significa que no es un daño imputable al incumplimiento del deudor.
Daño indirecto → es aquel que se presenta con ocasión del incumplimiento, pero no es una consecuencia
necesaria e inmediata de este.
Por ejemplo → agricultor tiene una finca que puede cultivar y explotarla con ganado. Él ya tiene unas reses y
le compra a otra persona 100 cabezas de ganado más. El vendedor le hace entrega de las reses, pero éstas
están enfermas. La enfermedad de las vacas compradas se le transmite a las que ya tenía el agricultor
anteriormente, por ende, pierde la totalidad de su ganado, por esa razón el agricultor entra en quiebra y al no
poder responder por sus deudas se deprime y se quita la vida.
Si el vendedor hubiera entregado aquellas vacas sanas (es decir, cumplir con su obligación realmente) no se
hubiera producido nada de esto, pero lo que vemos aquí es que se produce una CASCADA DE PERJUICIOS.
¿Por qué daños responde ese deudor? el deudor debería responder por el valor equivalente del ganado, pero
¿responde también por la quiebra y el suicidio? entonces aquí nos enfocamos en la idea que por lo que se
responder es por el daño directo (consecuencia directa e inmediata)
La quiebra no es una consecuencia directa e inmediata del incumplimiento por parte del deudor, porque si
hubiese sido un acreedor un poco más previsivo hubiera tenido cultivos y la explotación agrícola que no solo
se basara en el ganado lo hubiera ayudado a responder frente a sus deudas o en el caso en el que le hubiera
dado un mejor cuidado al ganado que estaba sano tal vez algunos hubieran sobrevivido y no hubiera quedado
en quiebra.
Respecto al suicidio ocurre lo mismo ya que no es una consecuencia directa e inmediata.
Arts. 1613, 1614, 1615 y 1616 C.C.
Entonces, resumiendo las reglas que el legislador le indica al juez:
i. solo se responde por el daño directo → no se responde por el daño indirecto dado que respecto de
este no hay un nexo de causalidad claro con el hecho (incumplimiento), pero hay una posibilidad
para que el deudor llegue a indemnizar el daño indirecto también → en el caso en el que las partes
pacten de común acuerdo que en el caso en el que el deudor incumpla, éste responderá por el
daño indirecto.
ii. Respecto al daño directo, en la responsabilidad civil contractual, se puede responder por el daño
directo previsible e imprevisible → la ley le recomienda al juez que debe condenar por el daño
directo previsible y no el imprevisible, habrá lugar al pago por el daño directo imprevisible solo en
el caso en el que se le pueda imputar al deudor dolo o culpa grave (en este caso, el dolo no se
presume entonces es el acreedor el que debe probarlo)
Recordar los ejemplos de la maleta y el de las castañas.
Valoración legal
ARTICULO 1617. <INDEMNIZACION POR MORA EN OBLIGACIONES DE DINERO>. Si la obligación es de pagar una
cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:
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1a.) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan
a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones
especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.
2a.) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del
retardo.
3a.) Los intereses atrasados no producen interés.
4a.) La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.
De este artículo se establecen tres cosas:

i. La indemnización en caso de incumplimiento de obligaciones dinerarias siempre es moratoria
ii. Exonera de la carga de la prueba de perjuicios, por RG es el acreedor el que siempre debe probar
los perjuicios, pero en este caso el acreedor no tiene que hacerlo → los perjuicios se presumen
iii. La indemnización es fija, siempre la tasa de interés es igual.
Recordando entonces que la ley presume los perjuicios (el acreedor no tiene la carga de probarlos) frente al
incumplimiento de obligaciones dinerarias (art. 1617 C.C.) y cuando hay cláusula penal (art. 1599 C.C.)
Clase abril 23 ♥
Valoración convencional de los perjuicios

Estipulación de la cláusula penal dentro del contrato, pero es apenas solo una de las múltiples convenciones
relativas a los perjuicios que pueden acordar las partes en el contrato → el derecho a la indemnización de
perjuicios no es más que una prolongación del contrato dado que es una consecuencia dado el incumplimiento
de una de las partes, pero entonces ¿si es una prolongación del contrato se debería aplicar el principio de la
libertad contractual? en principio se diría que en ejercicio de la autonomía particular, las partes tienen la
posibilidad de definir los términos y condiciones de su relación contractual, de la misma manera tienen la
facultad de definir como se efectuará la indemnización de perjuicios en caso de incumplimiento y definir el
derecho de obtener la indemnización de perjuicios, es decir, en virtud de la autonomía particular las partes
pueden establecer, por ejemplo:
- Que el acreedor renuncie a cobrar perjuicios
- Que el deudor indemnizará perjuicios, aunque el incumplimiento se haya dado en virtud de un
CF o FM (cláusulas de garantía)
- Que el deudor que en principio debería responder por una culpa levísima (dada la utilidad que
recibe dl contrato), responderá solo por la culpa leve + dolo.
- Se puede establecer el monto de los perjuicios → caso de la cláusula penal
- Pueden establecer los topes a la indemnización de perjuicios
Hay que tener en cuenta que ciertas de esas convenciones tienen como objeto definir el derecho a la
indemnización y otras convenciones apuntan al tema de la valuación de los perjuicios.
Las convenciones que tienen como objeto definir el derecho mismo pueden ser:
1. Se puede tratar de una convención en virtud de la cual, por ejemplo, el deudor asume una
responsabilidad mayor a aquella que le atribuye la ley (deudor responde por CF o FM) en virtud de
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cláusulas que extienden la responsabilidad del deudor → teniendo en cuenta siempre que esas
cláusulas no atenten contra el orden público y buenas costumbres.
2. Hay otro tipo de cláusulas que son las de exoneración o supresión de la responsabilidad del deudor ¿son
válidas? efectivamente lo son porque las partes en ejercicio de su autonomía particular pueden
establecerlas, lo que equivale a decir que, en el caso de incumplimiento cualquiera que sea la causa del
incumplimiento o del retardo, el deudor estaría exonerado → sin embargo, la jurisprudencia le ha dado
paso a estas cláusulas sobre la base de que las partes son libres de elegir los términos de pactar la
consecuencia del incumplimiento del contrato (indemnización de perjuicios).
Estas cláusulas son válidas desde el punto de vista contractual pero no lo son desde el punto de vista
delictual. Las reglas de la responsabilidad por daños, ya sea por incumplimiento contractual o cuando
surge de un encuentro social ocasional, forman una unidad. Mientras que las reglas de la
responsabilidad contractual son de cierto modo supletivas de la voluntad de las partes. La regla de la
responsabilidad delictual establecidas en los artículos 2341 y 2342 del código civil es una regla de orden
público, no se puede por contracto pactar que no se responderá aun en los eventos de responsabilidad
delictual.
Esto quiere decir que se le abre una opción al acreedor, frente a la cláusula exonerativa de la responsabilidad,
habiéndola pactado, es claro que si el deudor infringe el contrato, el acreedor NO PODRA echarle mano a la
regla general de la responsabilidad extracontractual pero SI PUEDE echarle mano a la responsabilidad por culpa
del articulo 2341 porque esa regla es de carácter general y es de orden público, consiste en el establecimiento,
en la consagración de que “nadie puede causar por su culpa un daño a otro”, y es evidente que el
incumplimiento contractual le va a causar un daño al acreedor, si demuestra el perjuicio que le supone el
incumplimiento contractual, la culpa del deudor y la relación de causalidad de esa culpa y el perjuicio, queda
configurada una responsabilidad del deudor.
¿Cuál es la utilidad de pactar una cláusula de exoneración de responsabilidad si de una u otra manera el deudor
va a terminar respondiendo? el punto es que con las cláusulas de exoneración de responsabilidad se invierte
la carga de la prueba porque recordamos que cuando hablamos de responsabilidad contractual, dado el
incumplimiento del deudor, se presume la culpa por la cual respondería en virtud del beneficio que el
respectivo contrato le brinda → entonces en ese caso sería el deudor el que debe demostrar que el
incumplimiento se debió a un CF o Fm mientras que el acreedor debe demostrar la existencia del contrato y
afirmar que el deudor incumplió. PERO CON LA CLÁUSULA la carga probatoria se invierte, es el acreedor el que
debe demostrar:
- El perjuicio
- La culpa
- Relación de causalidad
Este principio general que es aceptado por la doctrina y por la jurisprudencia tiene una serie de asignaciones
en relación con las culpas en las que puede incurrir el deudor o las personas que están a su cuidado o
dependencia (empleados o hijos).
En cuanto a la culpa personal del deudor → si la cláusula de exoneración de responsabilidad comprende todo
evento de culpa del deudor, esta cláusula es válida en la medida en que no haya culpa grave o dolo, entonces
aún con la cláusula, si el acreedor prueba la culpa grave o dolo del deudor éste responderá totalmente.
Importante tener en cuenta que al estar aplicando las reglas del art. 2341 C.C. nos estamos refiriendo a
RCExtracontractual por eso las normas de indemnización de perjuicios de los arts. 1615 y 1616 C.C. no se
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aplican → entonces en este caso el deudor responde por el daño directo tanto previsible como imprevisible
(gran diferencia con la RCContractual), es decir, en cierto modo termina ampliada la responsabilidad del
deudor.
En cuanto a la culpa leve → la jurisprudencia tiende a señalar que precisamente esa es la función de la cláusula
de exoneración: si el deudor debe responder por la culpa leve y se establece una cláusula de exoneración de
responsabilidad, pues el deudor no responderá y esto debe significar entonces que, cuando el incumplimiento
es imputable a culpa leve, si el acreedor quiere que el deudor responda deberá probar culpa grave o dolo.
Respecto de los dependientes se aplican las reglas de los arts. 2346, 2347 y 2348 C.C.
ARTICULO 2346. <RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR DEMENTES E IMPUBERES>. <Ver Notas del
editor> Los menores de diez años y los {dementes} no son capaces de cometer delito o culpa; pero de los daños
por ellos causados serán responsables las personas a cuyo cargo estén dichos menores o dementes, si a tales
personas pudieren imputárseles negligencia.
ARTICULO 2347. <RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO Y DE LAS PERSONAS A CARGO>.Toda persona es
responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho de aquellos
que estuvieren a su cuidado.
<Inciso segundo modificado por el artículo 65 del Decreto 2820 de 1974. El nuevo texto es el siguiente.> Así, los
padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.
Así, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.
Así, los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado,
y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices, o dependientes, en el mismo caso.
Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les
confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.
ARTICULO 2348. <RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR LOS DAÑOS OCASIONADOS POR SUS HIJOS>. Los
padres serán siempre responsables del daño causado por las culpas o los delitos cometidos por sus hijos
menores, y que conocidamente provengan de mala educación o de hábitos viciosos que les han dejado adquirir.
Este tema de exoneración de responsabilidad es algo peligroso y lo es para el acreedor → en muchas ocasiones
el acreedor se limita o no tiene otra posibilidad que adherir el contrato que le propone su contraparte
contractual ya que el acreedor se limita a aceptar las condiciones preestablecidas por el deudor → Son
contratos de adhesión en donde el acreedor es la parte débil y el deudor es la parte fuerte → esto ha hecho
que el legislador intervenga y prohíba en estos casos las cláusulas limitativas de responsabilidad o exonerativa
de responsabilidad.
Ejemplo: esto ocurre especialmente en contratos de transporte terrestre o aéreo y marítimo, ahí no vale
ninguna estipulación respecto de cuál es la responsabilidad del transportador, o mejor si vale aquella que
agrava la responsabilidad del transportador, pero la ley establece un mínimo y de ese mínimo es infranqueable,
no puede ser derogado por las partes.
Respecto a la evaluación o valuación de perjuicios tenemos:
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Esto no tiene que ver con el

Cláusula Penal derecho de obtener la
Cláusulas Limitativas indemnización de perjuicios,
de la Responsabilidad sino que tiene que ver con la
forma de la valoración.
La cláusula penal le fija un valor al perjuicio (valor convencional) con antelación al incumplimiento del contrato
o al retardo culpable en el cumplimiento del contrato.
Las cláusulas limitativas de responsabilidad lo que hacen es ponerle un límite a la responsabilidad del deudor
entonces si el deudor incumple el contrato deberá responder conforme a las reglas de la RCContractual y
tendrá que cancelar por perjuicios cierta cantidad (el tope o máximo de esa cantidad es la que está definida
en la cláusula).
Es una evaluación anticipada que las partes hacen de los perjuicios que el acreedor puede experimentar con
la infracción de la obligación, entonces puede pactarse ya si hay incumplimiento total de la obligación o si hay
incumplimiento parcial o si hay mora o si hay un retardo culpable en el cumplimiento de la obligación. Por eso
se hace la siguiente distinción:
 Cláusula penal compensatoria
Es la regla general.
Caso en el cual la valoración convencional sustituye el objeto de la obligación (de igual manera que la
indemnización de perjuicios reemplaza el objeto de la obligación).
 Cláusula penal moratoria
Aquí el acreedor tiene el derecho de exigir la ejecución forzada de la obligación y a cobrar la cláusula
penal porque ésta apenas está compensando los perjuicios que se le causan al acreedor por concepto
de mora.
La función principal de la cláusula penal es → valoración de perjuicios, pero tiene otras funciones adicionales
muy importantes (es “penal” porque supone también una sanción y por esto el valor de la cláusula no tiene
necesariamente que adecuarse al perjuicio real experimentado por el acreedor).
La cláusula penal puede ser mayor al perjuicio y el deudor no puede alegar que, como el perjuicio real percibido
por el acreedor fue menor, y por ello no pagar la cláusula → porque el excedente en este caso es la sanción
por haber infringido el contrato.
De igual manera, la cláusula puede ser menor respecto al perjuicio sufrido por el acreedor → cuando esto
ocurre, prácticamente es como una posibilidad o una facilidad que se le da al deudor para “salirse” del
contrato, es decir, paga dicha suma y no cumple con su obligación.
Es importante tener en cuenta que, si la cláusula penal es un acuerdo de voluntades o una convención entre
las partes entonces es ley para las partes (en virtud del art. 1602 C.C.), entonces se debería suponer que el
deudor siempre tendrá que pagar la cláusula penal en el caso de incumplimiento:
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- De esa manera quedó consignado en el código Napoleónico (Francia)→ si el perjuicio se valoró

muy alto en la cláusula penal independientemente de que, si el deudor no cumple, debe pagar
ese valor alto; de igual manera si la cláusula es muy baja, también debe pagarse.
Esto supone que el juez no puede ni aumentar ni disminuir el valor de la cláusula → esto fue
reformado en el año 75 donde se le da al juez la posibilidad de editar el valor de la cláusula
penal (discrecionalmente) para llevarlo a un punto próximo al perjuicio real sufrido por el
acreedor, y cuando la cláusula penal era excesiva al juez se le da el poder de reducirla → en
ambos casos con el fin de acercarla al valor real del perjuicio → importante tener en cuenta que
esto es aplicable en Francia, pero no en Colombia.
- En Colombia:
 La cláusula penal muy pequeña es ley para las partes → entonces en principio se diría
que el acreedor debe “conformarse” con ese valor, pero la ley le abre la posibilidad de
renunciar de manera unilateral a la cláusula penal, y solicitando la indemnización de
perjuicios asumiendo la carga de probar el perjuicio y el valor de este (gran carga
probatoria).
 Cuando la cláusula penal es muy alta y desproporcionada frente al valor del contrato, el
juez debe reducirla conforme a unas pautas que el legislador le brinda → aquí estamos
en el caso de una cláusula penal excesiva.
¿Cuáles son las ventajas de la cláusula penal?

1. Evita que el juez tenga que determinar el valor de los perjuicios → esto es importante porque la
determinación de los perjuicios que haga el juez tiene mucho que ver con la valoración probatoria que
él mismo haga y se ha establecido por regla general que, el perjuicio establecido judicialmente rara vez
coincide con el perjuicio real experimentado.
2. Exonera al acreedor de la carga de probar el valor del perjuicio → además de eso, lo exonera de la carga
de probar el perjuicio. Entonces al acreedor le bastará con alegar el incumplimiento del contrato (ya
sea total, parcial, retardo culpable) para que su derecho a obtener la indemnización se consolide.
3. Hay una función punitiva → desde el derecho romano la caución es una manera de asegurar el
cumplimiento de la obligación, la cláusula penal en el fondo lo que busca es asegurar esto mismo
también ¿y esto por qué? el valor de la cláusula penal ejerce una presión en el deudor que lo lleva a
cumplir con el contrato. Esto significa que tiene una función punitiva porque sirve de garantía por la
necesidad del deudor de escapar a la imposición de esa pena de carácter privado.
ARTICULO 1592. <DEFINICION DE CLAUSULA PENAL>. La cláusula penal es aquella en que una persona,
para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo
en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.
La cláusula penal no necesariamente consiste en una suma de dinero, también puede consistir en hacer
algo.
4. En virtud de la cláusula penal, el acreedor puede hacer efectivas obligaciones respecto de las cuales
carece de acción (cuando una obligación dada la prescripción, imposibilidad de prueba, incapacidad
relativa, etc. pierde su carácter coercitivo → obligación natural)
Recordamos entonces: la obligación natural es una obligación jurídica que depende exclusivamente de
la conciencia del deudor de tal manera que el acreedor carece de acción (por ende, no puede obtener
la ejecución forzada).
Entonces si un tercero ha garantizado la obligación natural con una cláusula penal, entonces el tercero
no podrá alegar que, dado que no hay acción, no responderá.
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ARTICULO 1528. <EFECTOS DE LAS SENTENCIAS SOBRE LA OBLIGACION NATURAL>. La sentencia judicial
que rechaza la acción intentada contra el naturalmente obligado no extingue la obligación natural.
Características de la cláusula penal:
Liquidación
Accesoria Condicional convencional de los
perjuicios
i. Es una obligación accesoria → entonces no hay una cláusula penal que no esté relacionada con otra
obligación cuyo cumplimiento está asegurado.
El ARTICULO 1499. <CONTRATO PRINCIPAL Y ACCESORIO>. El contrato es principal cuando subsiste
por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
Entonces si la obligación principal es nula, automáticamente la cláusula penal al seguir la suerte de
lo principal es también nula; mientras que si solo la cláusula es nula entonces la obligación principal
subsiste.
o ARTICULO 1593. <NULIDAD Y VALIDEZ DE LA CLAUSULA PENAL>. La nulidad de la obligación principal
acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal. → Una
aplicación sobre esto lo encontramos en el artículo sobre los esponsales, se pacta en el contrato de
promesa matrimonial el pago de una multa en una cláusula penal, pues esa cláusula penal es invalida
porque la ley dice que no produce ningún efecto, este contrato la ley lo deja a la entera conciencia de
los promitentes, no genera ninguna obligación natural, ni de tipo jurídico, en consecuencia, la cláusula
penal no puede ser. Sin embargo, este artículo pareciera que la regla que plantea tiene una excepción
→ La nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea
la de la obligación principal.
Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse
por esta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta de
consentimiento de dicha persona.
Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula
se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido. → se piensa entonces que estamos frente
a dos excepciones frente a la regla de lo accesorio sigue la suerte de lo principal:
 Porque el segundo inciso → que, no obstante que la obligación principal no tenga efectos, la
cláusula penal si
 En el tercer inciso → ocurre lo mismo cuando hay estipulación por un tercero
Pero ¿realmente constituyen excepciones al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal?
la respuesta es no, aunque hay un defecto de redacción en el artículo, pero en el fondo no se establece
ninguna excepción. Por ello, el inciso 2 y 3 del art. 1593 C.C. deben leerse y entenderse acorde a los
arts. 1506 y 1507 C.C.
 ARTICULO 1506. <ESTIPULACION POR OTRO>. Habla de la estipulación a favor de una tercera persona:
Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para
representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga
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su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que
concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que solo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.
Ejemplo 1: A le compra a B una casa (contrato de compraventa de inmueble), pero A estipuló a favor de C
(tercera persona) entonces A debe entregar el precio y B debe hacer la tradición y entrega de la casa a C
(porque así se estipuló).
En virtud del art. 1506 C.C. el único que puede reclamar la entrega de la casa es C, pero mientras C no haya
aceptado la estipulación a su favor, A puede cambiar la estipulación y cambiar al beneficiario.
Si A pactó una cláusula pena en el que caso en el que B no cumpliera con la entrega de la casa a C, pero A no
puede exigir la entrega del bien porque no es C, pero si puede exigir la cláusula penal si B no incumple → aquí
se ve que la cláusula penal obra como mecanismo de presión o aseguramiento de que se va a cumplir con lo
acordado.
Ejemplo 2: A toma un seguro de vida a favor de su esposa B, el contrato lo celebra A con Seguros Bolívar, pero
el valor del seguro de vida lo reclama la señora B; en el caso en el que la señora B no haya aceptado, A puede
cambiar de beneficiario y poner, por ejemplo, a sus hijos C y D.
En el caso en el que en el contrato entre A y seguros Bolívar se estipulara una cláusula penal ¿qué sentido tiene
dicho pacto? si la compañía de seguros no paga el seguro al beneficiario, se puede hacer efectiva la cláusula
penal (pero como es SEGURO DE VIDA A no puede hacer efectiva la cláusula porque él ya debe de estar muerto
☹), pero los herederos en este caso son los que harán efectiva la cláusula penal.
 ARTICULO 1507. <PROMESA POR OTRO>. Habla de la promesa por otro: Siempre que uno de los
contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo
representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no
contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro
contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa. → esta situación es la
contemplada en el inciso 2° art. 1593 C.C.
Lo que ocurre en la promesa por otro es que:
A promete a B que C (un tercero) realizará determinada actividad a favor de B ¿C está obligado?
Si C no ratifica lo que dijo A, B no tiene acción contra C, pero sí la tiene contra A que fue el que
se comprometió con una obligación de hacer y si había una cláusula penal garantizando dicha
obligación, B podría exigírsela a A. Pero en el caso en el que C ratifique, se entiende que A ya
cumplió, por ende, ya no habría lugar a la cláusula penal.
LO QUE SE ASEGURA CON LA CLÁUSULA PENAL ya sea en la estipulación a favor de una tercera
persona como en promesa por otro ES EL ACUERDO SUBYACENTE que haya en uno u otro caso.
En la promesa por otro hay una obligación de hacer y en la estipulación a favor de un tercero quien
estipula asume una serie de obligaciones frente a quien se le promete que un tercero hará algo en
su favor → por eso no es que sea una excepción a la regla de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, simplemente lo que quiso hacer el legislador fue hacer referencia a dos figuras.
o La cláusula penal es divisible o indivisible según si la obligación principal es divisible o no.

Entonces si la O Principal es divisible, la cláusula penal también lo será; de igual manera si es indivisible
(ya sea por la misma naturaleza del objeto de la obligación la hace indivisible o porque las partes
pactaron que no se podía pagar de manera dividida, sino que la obligación debe pagarse en su
totalidad)
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ARTICULO 1581. <DEFINICION DE OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES>. La obligación es divisible o

indivisible según tenga o no tenga por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual
o de cuota.
Así, la obligación de conceder una servidumbre de tránsito, o la de hacer construir una casa, son
indivisibles; la de pagar una suma de dinero, divisible.
ARTICULO 1583. <EXCEPCIONES A LA DIVISIBILIDAD>. Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada
uno de los acreedores puede solo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado
al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos
siguientes (…) → entonces cuando la obligación es divisible, el acreedor solo podrá cobrar su cuota, en
las indivisibles el objeto mismo no puede dividirse entonces los diferentes deudores deberán ponerse
de acuerdo para cumplir con la totalidad de la obligación. Este artículo señala una serie de excepciones,
pero señalaremos una específicamente:
4o.) Cuando por testamento o por convención entre los herederos, o por partición de la herencia, se ha
impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de la deuda, el acreedor podrá dirigirse
o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le
corresponda a prorrata.→ es la indivisibilidad pactada, entonces los herederos deberán ponerse de
acuerdo para saber quién asumirá la totalidad de la obligación, pero si no la pagan, el acreedor puede
cobrarle a cada uno su cuota correspondiente o la totalidad al heredero elegido
ARTICULO 1597. <LA PENA EN DE OBLIGACIONES DE COSA DIVISIBLE>. Cuando la obligación contraída
con cláusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligación principal, se divide
entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias.
El heredero que contraviene a la obligación incurre, pues, en aquella parte de la pena que corresponde
a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendrá acción alguna contra los coherederos que no han
contravenido a la obligación. → si la obligación es divisible, lo puede ser de manera originaria cuando
se da desde la celebración del contrato porque hay varios deudores o varios acreedores; o puede ser
derivada.
Exceptúase el caso en que habiéndose puesto la cláusula penal con intención expresa de que no pudiera
ejecutarse parcialmente el pago, uno de los herederos ha impedido el pago total: podrá entonces
exigirse a este heredero toda la pena, o a cada uno su respectiva cuota, quedándole a salvo su recurso
contra el heredero infractor. → cuando con una cláusula penal se ha prohibido el pago parcial entonces
los herederos deben pagar la totalidad de la obligación (gran ventaja para el acreedor) y en la sucesión
deben ponerse de acuerdo para determinar cuál de los herederos deberá asumir la totalidad de la
obligación (tener en cuenta que ese es un acuerdo entre los herederos, no es que lo haya suscrito el
acreedor) y en el caso en el que dicho heredero no cumpla entonces el acreedor le puede exigir a dicho
heredero toda la pena o también puede cobrar a cada uno su cuota y en el caso en el que esa obligación
estuviese garantizada con una cláusula penal, a cada uno solo se le cobra proporcionalmente dicha
cláusula penal.
Lo mismo se observará cuando la obligación contraía con cláusula penal es de cosa indivisible.
ARTICULO 1598. <GARANTIA HIPOTECARIA DE LA PENA>. Si a la pena estuviere afecto hipotecariamente

un inmueble, podrá perseguirse toda la pena en él salvo el recurso de indemnización contra quien
hubiere lugar. → Si hay una cláusula penal garantizada con una hipoteca pues el beneficiario de esa
cláusula penal que es el acreedor puede hacer efectiva la hipoteca en caso de que no le paguen la
cláusula penal en manos de quien se encuentre la bien raíz. Y si la bien raíz ha sido dividida en varias
partes cada parte responde por la totalidad, cada parte y todas las partes juntas responden por la
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totalidad porque la hipoteca es indivisible, el acreedor podrá caerle a cada una de las partes hasta que
se pague por completo la cláusula penal.
ii. La cláusula penal es condicional

Porque es un pacto o contrato que está sometido a una condición suspensiva (hecho futuro e
incierto) que es la infracción de la obligación.
iii. Es una convención anticipada de los perjuicios

Pero puede celebrarse un contrato y durante su ejecución y antes de su terminación se puede
pactar la cláusula penal, es decir, no necesariamente debe pactarse cuando el contrato mismo se
celebra → lo importante del término “anticipada” es que sea antes del incumplimiento.
¿Si se hiciera después del incumplimiento, sería cláusula penal? no, sería un avalúo posterior a los
perjuicios y entonces se podría hablar de una transacción o de una novación, pero no una cláusula
penal.
Pero dada esta característica, no podemos perder de vista el hecho de que es una pena → porque
es una pena + indemnización de perjuicios. Pero se plantea la siguiente pregunta ¿se deben cumplir
los requisitos de toda indemnización de perjuicios o su aplicación es automática?
Clase abril 24
¿deben reunirse los requisitos de la indemnización por responsabilidad contractual?

Porque para que haya R Contractual se requiere:
- Infracción de la obligación
- Que la infracción genere daño al acreedor
- Infracción imputable al deudor (culpa o dolo)
- Constitución en mora
Recordando en esto que una cosa es la exigibilidad de la obligación y la mora en el
cumplimiento, dado que en el retardo en el cumplimiento aún es exigible la obligación ya que
aún no se ha notificado al deudor que su retardo está causando perjuicios.
Entonces, ¿cuáles de estos requisitos se requieren para ejecutar la cláusula penal?:

I. Debe de haber una infracción de la obligación. Entonces debe de haber un incumplimiento total o
parcial de la obligación.
II. La infracción debe ser imputable al deudor
Ciertos autores se han preguntado ¿si aún en el caso de FM o CF se puede haber efectiva la cláusula
penal? algunos dicen que aun en el caso de CF o FM hay lugar a la cláusula penal, pero en realidad (y
según el Dr. Navia) el CF o FM tienen la fuerza de exonerar de responsabilidad y, por ende, no habría
lugar a la cláusula penal. Por esa razón, la infracción debe ser imputable a dolo o culpa.
De igual manera, el mero incumplimiento de la obligación hace presumir que el deudor está incurso en
culpa, es decir, que el incumplimiento es imputable → por eso tiene la carga de probar su diligencia
(esto en el caso en el que la ley permita que solo con demostrar la diligencia y cuidado se puede
exonerar) o que hubo un CF o FM.
III. La infracción debe producir un daño
En este caso corresponde al acreedor probar la existencia y valor de ese daño, pero con la cláusula
penal no es necesario, en el caso de infracción imputable al deudor, no es necesario demostrar la
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existencia de un daño ni su valor. Y esto porque las partes lo han acordado previamente (se rige bajo
el principio de la fuerza obligacional del contrato) y por eso, no le es permitido al deudor entrar a
demostrar que su incumplimiento no le causó el daño que se avaluó en la cláusula penal, ni siquiera
puede alegar que su incumplimiento favoreció al acreedor → entonces no es una simple inversión de
la carga de la prueba, sino que no es admisible que el deudor discuta el valor de la cláusula penal.
Lo único que la ley permite es que, en el caso en el que el acreedor haya recibido un pago parcial de la
obligación y el saldo no es ejecutado por el deudor, si el acreedor va a ser valer la cláusula penal tiene
que hacerse una reducción proporcional, de no ser así habría un enriquecimiento injustificado para el
acreedor.
ARTICULO 1596. <REBAJA DE PENA POR CUMPLIMIENTO PARCIAL>. Si el deudor cumple solamente una
parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje
proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.
¿Qué pasa si los perjuicios superan el valor de la cláusula penal?

El acreedor tiene la posibilidad de renunciar a la cláusula penal (porque no está obligado a cobrarla) y puede
asumir la carga de la prueba de existencia y valor de los perjuicios (recordando que asume los riesgos
correspondientes).
Tales riesgos son: la imposibilidad/dificultad de probar la existencia del perjuicio y la determinación su valor →
con la cláusula penal desaparecen tales riesgos. Por eso para el acreedor puede ser mejor cobrar la cláusula
penal que es automática que entrar en un proceso ordinario que siempre implica un alea.
La cláusula penal es SANCIÓN + VALORACIÓN DE PERJUCIOS, y conforme al principio general de derecho civil:
el perjuicio indemnizable es solo el perjuicio causado, todo el perjuicio causado y nada más que el perjuicio
causado.
La función de la indemnización el sustituir el objeto de la obligación principal, por ende, no puede cobrarse la
cláusula penal y exigirse el pago de perjuicios porque se estaría cobrando dos veces el perjuicio =
enriquecimiento injustificado → salvo que: expresamente se haya pactado que el acreedor, dado el
incumplimiento del deudor, puede cobrar la cláusula penal y además la indemnización de perjuicios, en este
caso la cláusula penal pierde su función indemnizatoria para volverse una penal o castigo privado únicamente.
ARTICULO 1600. <PENA E INDEMNIZACION DE PERJUICIOS>. No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización
de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor
pedir la indemnización o la pena.
¿Puede el acreedor exigir la ejecución forzada de la obligación + cobrar el valor de la cláusula penal?
No, porque si la indemnización es el valor equivalente de la obligación principal, poder cobrar también la
ejecución de esta implicaría un enriquecimiento injustificado porque el acreedor estaría recibiendo dos veces
el pago de la obligación.
ARTICULO 1594. <TRATAMIENTO DE LA OBLIGACION PRINCIPAL Y DE LA PENA POR MORA>. Antes de constituirse
el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la
obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de
la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse
estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se
entienda extinguida la obligación principal.
Entonces:
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Simple retardo = ejecución forzada
Art. 1594 C.C. Constitución en mora = puede elegir solo 1 de 2 cosas:

- Ejecución forzada
- Cláusula penal
Excepciones:
- Si se estipuló que con el simple retardo se podía pedir la
cláusula penal
- Si se stipuló que al cobrar la cláusula penal no se
extinguía la obligación princial
Dichas excepciones se conocían en el derecho romano como RATO MANENTE PACTO para hacer referencia a
los casos en los que el acreedor puede cobrar la cláusula penal y solicitar la ejecución forzada de la obligación,
es decir, por la vía ejecutiva obtiene el cumplimiento de la obligación principal y obtiene también el pago de la
cláusula penal.
¿Cuándo hay RATO MANENTE PACTO? o ¿Cuándo se pueden cobrar ambas cosas?
1. Cuando expresamente se ha establecido que el acreedor puede pedir la cláusula penal + la ejecución
forzada de la obligación → la fuente de esta posibilidad es el acuerdo mismo entre las partes
2. Cuando la ley le da la posibilidad al acreedor de pedir el cumplimiento de la obligación (ejecución
forzada) + pedir la cláusula penal.
Caso único que hay en el código civil de esto: TRANSANCIÓN → cuando hay una transacción se le pone
fin a un litigio que está en marcha o se previene uno eventual, dicha transacción tiene para las partes
el efecto de una sentencia (carácter de cosa juzgada) y debe ser cumplida por las partes → la
transacción es un contrato que genera obligaciones a cargo de quienes han intervenido en el mismo.
En el caso de que alguna de las partes incumpla con lo establecido en la transacción, la parte cumplida
puede pedir la ejecución forzada y, si la transacción ha sido asegurada por una cláusula penal, también
podrá pedirla.
3. Cuando la cláusula penal es moratoria, es decir, cuando tiene como función indemnizar los perjuicios
que se le causan al acreedor por el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligación.
¿Cómo saber si la cláusula penal es moratoria o compensatoria?
La regla general es que la función de la cláusula penal es compensatoria porque busca sustituir el valor
de la obligación, PERO si las partes le han dado el valor de cláusula penal moratoria o si el contexto de
la cláusula (en el caso en el que el valor de la cláusula sea muy alto, el juez puede deducir que lo que
quisieron las partes fue compensar la mora) en ese caso si se pueden pedir ambas cosas.
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Conclusión: entonces en esta tercera hipótesis es claro que hay RATO MANENTE PACTO cuando hay
cláusula penal moratoria, lo difícil es saber cuándo, al ver una cláusula penal, es moratoria o
compensatoria.
IV. Debe constituir al deudor en mora previamente ¿por qué? porque antes de constituirlo en mora, la
obligación es exigible entonces lo que debe solicitarse es la ejecución forzada. La constitución en mora
es un requisito para la indemnización de perjuicios y la cláusula penal es una indemnización de
perjuicios.
ARTICULO 1595. <CAUSACION DE LA PENA>. ARTICULO 1608. <MORA DEL DEUDOR>.

Háyase o no estipulado un término dentro del cual El deudor está en mora:
deba cumplirse la obligación principal, el deudor 1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro
no incurre en la pena sino cuando se ha del término estipulado; salvo que la ley, en casos
constituido en mora, si la obligación es positiva. especiales, exija que se requiera al deudor para
Si la obligación es negativa, se incurre en la pena constituirlo en mora. → la llegada del plazo coloca
desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se en mora al deudor dies interpellat pro homine
ha obligado a abstenerse. 2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o
ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor
lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. → plazo
tácito
3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido
judicialmente reconvenido por el acreedor. →
regla general: reconvención judicial
El art. 1595 C.C. suscita una gran discusión entre los autores porque es difícil encontrarle una perfecta armonía
con lo dispuesto por el artículo 1608 C.C.
¿Cuándo la obligación es a plazo, la sola llegada del plazo coloca al deudor en mora para efectos de poder cobrar
la cláusula penal o es necesario el requerimiento judicial?
Aun cuando la mayoría de la doctrina sostiene que con la sola llegada del plazo el deudo queda constituido en
mora y puede hacerse efectiva la cláusula penal, otros autores (como el Dr. Navia) sostienen que ese texto del
art. 1595 C.C. Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el
deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora debe de tener un significado porque la
norma dice que AUNQUE SE HAYA ESTIPULADO UN PLAZO SE DEBE CONSTITUIR EN MORA y si la ley dice,
implícitamente, que la simple llegada del plazo no constituye en mora entonces SE NECESITA DE UN
REQUERIMIENTO JUDICIAL, entonces sería una de las excepciones que menciona el numeral 1 del art. 1608
C.C. porque la regla dies interpellat pro homine no es absoluta.
Entonces el art. 1595 C.C. se presta a varias interpretaciones entonces lo mejor para ese caso es constituir en
mora, pero en realidad desde el punto de vista práctico el problema no es significativo dado que la ley procesal
indica que con la solo notificación de la demanda queda constituido en mora.
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Se Rige por el principio de libertad contractual que consiste en que las partes pueden disponer de sus propios
intereses sin que se afecte o viole el orden público y las buenas costumbres (límites de la autonomía particular)
entonces ¿el valor de una cláusula penal puede quedar bajo el control del juez si su valor es desproporcional?
Hay que tener en cuenta que la desproporcionalidad puede ser hacia arriba o hacia abajo.
ARTICULO 1601. <CLAUSULA PENAL ENORME>. Cuando por el pacto principal, una de las partes se obligó a
pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste
asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que
exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.
La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.
En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular.
En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere
enorme.
Clase abril 30
¿hasta dónde puede ir la sanción por incumplimiento de una de las partes?

Recordemos que la cláusula penal no solo cumple una función indemnizatoria → en el caso en el que solo
cumpliera esta función el control de la cláusula penal estaría circunscrito al régimen del daño realmente
causado entonces en ese caso el deudor debería demostrar si la cláusula penal excede o no el valor real.
Pero como además busca cumplir la función sancionatoria, dadas ambas funciones se dice que la cláusula penal
es una especie de garantía (sanción privada) y ejerce un tipo de presión sobre el deudor para que cumpla con
la obligación.
Entre nosotros se abre un abanico de opciones → cuando la cláusula penal no guarda una proporción con el
valor de la obligación, se le da la posibilidad al juez de entrar a hacer la reducción correspondiente (poner la
cláusula penal dentro de unos límites determinados como “justos” por el legislador).
En el caso colombiano si la cláusula penal es muy bajita (es decir, que ni siquiera indemnice el perjuicio) el
acreedor tiene la posibilidad de renunciar a la cláusula penal e irse por la vía ordinaria y demandar los perjuicios
asumiendo la carga probatoria correspondiente (es decir, perdiendo las ventajas correspondientes de la
cláusula penal).
Hipótesis que plantea el art. 1601 C.C.:

i. Se refiere a obligaciones que tienen un valor determinado y que se miran como equivalente de la
contraprestación que se espera obtener: Cuando por el pacto principal, una de las partes se obligó
a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la
pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la
segunda (la pena) todo lo que exceda al duplo de la primera (la obligación), incluyéndose ésta en él.
El contrato conmutativo es el que supone obligaciones conmutativas entre las partes y lo que una
da se mira como equivalente de lo que la otra debe recibir. Desde este punto surge la teoría objetiva
de la lesión enorme.
Lo que nos dice esta primera hipótesis es que cuando el valor de la obligación está determinado y
básicamente cuando el contrato es conmutativo, la pena no puede exceder dos veces el valor de la
obligación principal.
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Sin embargo, hay unos autores que dicen que en ese inciso del art. 1601 C.C. lo que se está
indicando es que el valor de la cláusula penal puede ser hasta de dos veces más el valor de la
obligación principal, entonces se diría que el acreedor puede pactar una cláusula penal con un valor
de hasta 3 veces la obligación principal.
Esta figura viene del derecho romano porque allí no se podía exceder el duplo del valor de la
obligación principal y si lo excedía, el deudor podía solicitar su reducción al doble del valor de la
obligación principal.
Aquí en el art. 1601 C.C. dada una redacción confusa → lo que norma dice es que lo que se incluye
en el valor de la pena es la obligación principal.
Entonces en la jurisprudencia se ha reiterado que el valor puede ser hasta dos veces la obligación
principal.
La disposición anterior no se aplica al mutuo (segunda hipótesis del art. 1601 C.C.) ni a las obligaciones de valor
inapreciable o indeterminado (tercera hipótesis del art. 1601 C.C.)
ii. En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido
estipular. → tiene que ver con los intereses de mora, que precisamente es la cláusula penal → en
las obligaciones dinerarias cuando hay mora lo que realmente se establece es una cláusula penal
(intereses moratorios).
Recordamos entonces, que la ley establece unos topes:
Moratorios: 1.5 IBC

Ejemplo: si el IBC es = 18% entonces el interés
moratorio permitido será = 27%
Intereses
Remuneratorios:
Según la tesis del Dr. Navia: 1.5 IBC entonces en
el caso en el que el IBC sea 18% entonces el
tope de intereses remuneratorio será de 27%
En este caso, la diferencia entre ambos es la manera en la que se hace la reducción cuando los topes señalados
en la ley se sobrepasan:
Respecto de los moratorios → En el caso del ejemplo, si se sobrepasa el 27 % la reducción irá hasta el máximo
permitido, es decir, hasta 1.5 IBC. Ejemplo: el interés que se pactó fue de 32%, se procede a la reducción, y se
baja hasta el 27%
Respecto de los remuneratorios → la rebaja no se hace hasta el máximo permitido, sino hasta el IBC. Ejemplo:
si se pactó interés remuneratorio de 30% se está excediendo el tope de 27% entonces la reducción se hace
hasta el 18%.
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iii. En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias
pareciere enorme.
Su valor indeterminado o inapreciable, precisamente por su característica de no poderse apreciar
su valor, pues la cláusula penal hasta cierto punto depende del acuerdo de voluntades, pero cuando
el deudor se queja del exceso de la cláusula penal, puede pedir la rebaja y si el juez encuentra que
realmente estamos frente a una obligación de valor inapreciable o indeterminable procederá a
hacer el ajuste correspondiente de acuerdo con las circunstancias del caso, la forma como se
ejecutó el contrato, las dificultades que se encontraron en el cumplimiento o las dificultades que
había que sortear para poder cumplir con el contrato.
Es uno de los casos en los que la ley le deja al juez el arbitrio de establecer un valor, pero debe
ejercerse con equidad y analizar todas las características del caso.
Ejemplo: el Teatro Julio Mario Santo Domingo contrata a una persona para que ejerza funciones
teatrales durante una temporada, se acordó que por cada presentación se le pagaría $1’000.000 y
también se pactó una cláusula de exclusividad: ese actor no podía contratar en Bogotá funciones que
ningún otro teatro, se indica que si se incumple con esa obligación la indemnización sería de 1000
millones de pesos.
¿La cláusula penal de este caso es desproporcionada? claro, si solo recibe un millón de pesos por cada
presentación ¿por qué debe pagar una indemnización tan alta?
Hay un valor indeterminable porque no sabemos cuánto vale la exclusividad y esa es la obligación la
que está siendo garantizada (obligación de no hacer)
Esa es la cláusula penal excesiva y suele ser citada como una de las hipótesis en las que el legislador prevé la
lesión enorme, cuando se habla de lesión enorme se suele decir que es de carácter excepcional y por ello
taxativos los casos y por eso no se acepta la aplicación extensiva por analogía.
(aquí termina la valoración convencional de los perjuicios)
CLÁUSULA LIMITATIVA DE RESPONSABILIDAD

Este tipo de cláusulas es diferente a la cláusula penal. Su función es fijarle un tope al monto de la
indemnización.
Si en la cláusula penal el monto fijado es el que se debe pagar vs. cuando estamos frente a una cláusula
limitativa de responsabilidad no estamos frente a una cantidad que se debe pagar y no estamos tampoco
frente a una cantidad que automáticamente debe pagarse por el deudor que incumple y no estamos tampoco
frente a una cláusula que releve al acreedor de probar el perjuicio que realmente ha sufrido.
Cuando se estipula que el deudor en caso de incumplimiento culpable que “indemniza hasta X suma o esta
suma” entonces → el acreedor debe asumir toda la carga probatoria como si se estuviera ante una
indemnización por vía judicial, es decir, debe probar el contrato + el perjuicio + valor del perjuicio.
Ejemplo 1: la cláusula limitativa dice el deudor responderá hasta por el valor de 1000 pesos. El contrato se
incumple. Entonces el acreedor debe demostrar que sufrió un perjuicio y, por ejemplo, demuestra que el
perjuicio fue de 1500 pesos. Dado lo estipulado en la cláusula limitativa de responsabilidad, el deudor solo
responderá hasta por 1000 pesos → entonces aquí no es que se haga una reducción, sino que se estableció un
límite entonces todo lo que exceda ese límite es como si se hubiera pactado una cláusula de irresponsabilidad.
Ejemplo 2: la cláusula limitativa dice el deudor responderá hasta por el valor de 1000 pesos. El contrato se
incumple. Entonces el acreedor debe demostrar que sufrió un perjuicio y, por ejemplo, demuestra que el
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perjuicio fue de 700 pesos. Aquí entonces no se puede cobrar todo el monto de 1000 pesos, sino que el deudor
solo debe pagar el monto de los perjuicios probados por el acreedor.
El valor que va a pagar el deudor dado el incumplimiento aun cuando se ha pactado una cláusula limitativa de
responsabilidad puede sobrepasar el tope fijado previamente en el caso en el que acreedor logre probar el
dolo o culpa grave del deudor → en ese caso el deudor deberá indemnizar todos los perjuicios que
efectivamente se hayan probado, es decir, si en el primer ejemplo, el acreedor prueba dolo o culpa grave del
deudor y prueba que los perjuicios causados fueron de 1500 pesos, el deudor deberá pagar dicha suma.
Estas cláusulas limitativas suelen ser peligrosas para los acreedores de deudores que están en posición de
ventaja económica → es decir, cuando el deudor es la parte fuerte y el acreedor la parte débil → entonces a
veces frente a casos así la propia ley ha prohibido las cláusulas y ha entregado a regularlas directamente como
en el caso de: transporte aéreo, terrestre y marítimo donde el transportador es el deudor y el acreedor es el
pasajero → para estos casos, la ley (código de comercio) establece el valor equivalente de gramos oros y ese
es el tope de la valoración entonces se debe probar el perjuicio.
(termina el tema de la RCContractual)
EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS BILATERALES

Contratos que suponen obligaciones reciprocas entre las partes.
Al estar frente a contratos bilaterales o con obligaciones reciprocas que se miran como equivalentes la una de
la otra, es decir, quitando los contratos aleatorios la mayoría de los contratos bilaterales son conmutativos:
arrendamiento, compraventa, permuta, sociedad, etc. durante su inejecución se pueden presentar 3
situaciones:
- Ejecución forzada
Incumpimiento total por
una de las partes - Condición resolutoria
tácita
Efectos particulares de Incumplimiento por ambas Excepción de contrato no

los contratos bilaterales partes cumplido
Imposibilidad absoluta para

el cumplimiento en una de Teoría del riesgo
las partes
i. Incumplimiento total por una de las partes.
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¿qué puede hacer el acreedor en este caso, en el caso de que haya cumplido o que esté dispuesto
a cumplir? el acreedor puede pedir la ejecución forzada de la obligación, pero la ley le da además la
posibilidad de: dejar de lado la ejecución forzada de la obligación y solicitar directamente la
resolución del contrato → en ambos casos ya sea ejecución forzada o resolución del contrato, el
ACREEDOR PODRÁ DEMANDAR PERJUICIOS para que sea indemnizado → figura de CONDICIÓN
RESOLUTORIA TÁCITA ya que ya implícita en todos los contratos de carácter bilateral entonces se
trata de una resolución dado el incumplimiento total de una de las partes.
ii. Incumplimiento por una de las partes y la otra tampoco haya cumplido.
Las partes son mutuamente acreedoras y deudoras, pero ninguna de las dos ha empezado a
ejecutar con el pago de su obligación, no obstante, esta situación una de las partes demanda el
incumplimiento para pedir la ejecución forzada de la ejecución o la resolución del contrato
indicando que la otra parte no ha cumplido. En el caso de que el demandado quiera defenderse
puede alegar “yo no he cumplido porque el demandante tampoco ha cumplido” esta es la figura de
EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO.
iii. Una de las partes está en imposibilidad absoluta de cumplir con la obligación a su cargo dado, por
ejemplo, un CF o FM: TEORÍA DE LOS RIESGOS. Pero entonces ¿qué pasa con la obligación de la
contraparte contractual de esa persona en imposibilidad de cumplir? puede responderse de 2
maneras:
 La imposibilidad absoluta (CF o FM) que impide a una de las partes repercute en la obligación del otro
y la extingue
 La obligación subsiste
Ejemplo: Contrato de compraventa donde hay un comprador y un vendedor. El vendedor no pudo

entregar la cosa porque un CF o FM se lo impide, ¿el comprador debe pagar el precio de la cosa?
- Si se dice que SI → estamos diciendo que el riesgo de pérdida lo tiene el acreedor (comprador)
- Si se dice que NO → estamos diciendo entonces que el riesgo de pérdida de la cosa lo tiene el
deudor (vendedor)
Para estas vicisitudes contractuales son tres los mecanismos llamados los efectos particulares de los contratos
bilaterales:
i. La mal llamada condición resolutoria tácita dado que se encuentra implícita en todos los contratos
bilaterales, porque debería llamarse resolución por incumplimiento de una de las partes
ii. Excepción de contrato no cumplido (art. 1609 C.C.)
iii. Teoría de los riegos
i. Si uno de los contratantes no ha cumplido con su obligación, la contraparte puede pedir ya sea:
ejecución forzada de la obligación o la resolución del contrato y en ambos casos con indemnización
de perjuicios.
Es una institución que no fue conocida por el derecho romano aun cuando si había aplicaciones
concretas de ese principio sobre todo en materia de contrato de compraventa que fue retomado
en la edad media, analizada por canonistas y post glosadores.
ARTICULO 1546. <CONDICION RESOLUTORIA TACITA>. En los contratos bilaterales va envuelta la

condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
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Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del
contrato con indemnización de perjuicios.
Lo indicado en este artículo, posteriormente es reiterado en el código, como en el caso de los

artículos 1930 y ss. que tratan la compraventa donde se habla del pacto comisorio (que hace
referencia también a la condición resolutoria tácita).
ARTICULO 1930. <MORA EN EL PAGO DEL PRECIO>. Si el comprador estuviere constituido en mora
de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la
resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios.
Entre los artículos 1546 y 1930 C.C. solo se encuentra una diferencia y es que el último se habla de
“constitución en mora” mientras que en el 1546 la mora no aparece en ninguna parte.
La institución de la condición resolutoria tácita no es solo hace referencia a la justicia contractual, sino que
también permite al acreedor tener una ventaja frente a otros acreedores del mismo deudor → si el deudor se
encuentra en estado de quiebra o insolvencia, se da lugar a un proceso ejecutivo colectivo o un proceso de
liquidación patrimonial entonces cuando el deudor se encuentra en imposibilidad de atender el pago de sus
obligaciones, se abre un proceso y hay que citar a todos los acreedores para que se hagan presentes y puedan
hacer efectivo su crédito, en este evento concurren todos los acreedores, algunos con causa de preferencia y
otros sin causa de preferencia, la distinción entre créditos preferentes y créditos quirografarios, para que con
el total del patrimonio del deudor se proceda a cancelar por el orden establecido por la ley las diferentes
deudas para con ellos. En esa liquidación puede pasar una de tres cosas: a. hay suficiente patrimonio para
todos; b. solo hay para los acreedores preferentes y queda poco para los no preferentes, caso en el cual hay
que repartir entre estos últimos por cuotas partes; c. no hay para nadie entonces los quirografarios podrán
obtener algo (así sea poquito) o nada.
Ejemplo: Contrato de compraventa, A vendedor le entrega la casa a B comprador y esa casa entra a formar
parte del patrimonio de B. B cae en estado de insolvencia o liquidación, entonces debe llamarse a todos sus
acreedores para que se trate de pagar las deudas. Respecto a la casa que A entregó hay que hacer la precisión
de que B no había entregado el precio, entonces si A como vendedor acreedor debe acudir con los demás
acreedores a cobrar el precio ¿en el caso de que no hubiese suficiente dinero en el patrimonio de A, perdería
el precio de la casa? → no, porque A tiene la ventaja de la condición resolutoria tacita y puede demandar la
resolución del contrato, en vez de acudir al otro proceso con los demás acreedores → en virtud de la resolución
de ese contrato de compraventa la casa sale del patrimonio de B y se devuelve al patrimonio de A → así vemos
como A se evita tener que compartir la suerte con los demás acreedores en un proceso dada la insolvencia de
B.
¿Qué es la condición resolutoria? Aquella que consiste en la ocurrencia de un HECHO FUTURO E INCIERTO del
cual depende la cesación de producción de efectos civiles de una relación contractual.
Vale recordar que las condiciones (hechos futuros e inciertos) pueden ser:
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Ordiaria
Resolutorias Tácita
Condiciones
Pacto
Suspensivas
Comisorio
- Suspensivas
Suspende la existencia de un derecho y cuando la condición se cumple la obligación nace y
empieza a producir sus efectos. Si la condición suspensiva llega a fallar, el contrato no nace a la
vida jurídica y no cumple efecto alguno.
- Resolutorias
La obligación nace como una pura y simple, pero cuando se da la condición se entiende que el
contrato no existió y todo se retrotrae a su estado anterior dado que se debe colocar a las
partes en el mismo estado en el que se encontraban antes de la celebración del contrato. Si la
condición resolutoria jamás se da o jamás se cumple, se entiende que la obligación pura y simple
continúa y se siguen produciendo normalmente los efectos jurídicos.
Las condiciones resolutorias pueden ser de 3 tipos:

a. Condición resolutoria ordinaria
Todo hecho futuro e incierto del cual depende la terminación o cesación de un derecho, siempre y
cuando el hecho futuro e incierto sea diferente al incumplimiento.
Ejemplo: A le hace una donación de una joya a su amiga B con la condición de que lluevan tantos
milímetros en los próximos tres meses y le entrega la joya a la amiga con esa condición. Pueden pasar
dos cosas:
 Llueven los milímetros necesarios → se consolida el contrato de donación (por eso la condición se
cumplió)
 No llovieron los milímetros requeridos → en este caso el contrato se resuelve y B debe devolverle la
joya a su amiga A.
b. Condición resolutoria tácita

ARTICULO 1546. <CONDICION RESOLUTORIA TACITA>. En los contratos bilaterales va envuelta la
condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del
contrato con indemnización de perjuicios.
Ejemplo: A le vende su carro a B por 80 millones y establecen que B debe pagar el precio en 4 cuotas
de 20 millones cada 2 meses, entonces hay 8 meses de plazo para el pago total → B olvida pagar
entonces incumple con su contrato → condición resolutoria tácita dado el incumplimiento. ¿Qué puede
hacer A? puede solicitar la ejecución forzada o la resolución del contrato (en este último caso A debería
devolver el dinero que B le pagó en el caso de que haya cumplido con algunas cuotas con la
actualización correspondiente) y B debería volver el carro.
En estas situaciones los futuros adquirentes están expuestos a un gran peligro y esa la resolución del
contrato ¿cómo se puede afectar esos adquirentes?
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Aquí es preciso diferenciar dos cosas:

 Nulidad
Aquí los terceros se ven afectados en el sentido en el que están expuestos a la nulidad del contrato:
vicio congénito que impide que el contracto pueda producir sus efectos jurídicos, y si se decreta la
nulidad es como si el contrato no hubiese existido.
 Condición resolutoria tácita
Cuando la condición se cumple, el efecto respecto de terceros no es el mismo que cuando hay
nulidad, sino que aquí los terceros se verán afectados dependiendo de si han actuado de buena fe.
ARTICULO 1547. <ENAJENACION DE MUEBLES DEBIDOS A PLAZO O BAJO CONDICION>. Si el que debe
una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho
de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
ARTICULO 1548. <ENAJENACION O GRAVAMEN DE INMUEBLES DEBIDOS BAJO CONDICION>. Si el que
debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca o servidumbre, no podrá
resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo,
inscrito u otorgado por escritura pública.
c. Pacto comisorio
Es la misma condición resolutoria por incumplimiento, PERO PACTADA o acordada por las partes. En
ocasiones las partes estipulan que si alguna incumple se resolverá el contrato o se exigirá la ejecución
forzada de la obligación.
Hay dos tipos de pacto comisorio:
 Ordinario
Es el mismo del art. 1546 C.C. porque le abre la opción al acreedor: la ejecución forzada o la
resolución del contrato y en ambos casos con indemnización de perjuicios.
 Calificado
Cuando lo que se pacta es que el incumplimiento de la obligación resuelve ipso iure (de pleno
derecho) o automáticamente el contrato → aquí la pregunta sería ¿hay que pasar delante de un
juez para que se declare el incumplimiento y se haga efectiva la resolución?
Algunos autores dicen que, si es un pacto comisorio (de resolución automática) ¿por qué hay que
ir ante el juez? debe operar sin necesidad de declaración judicial.
Pero Navia advierte que eso es peligroso → el contrato, por ejemplo, quedaría en manos del deudor
porque si compra un carro bajo un pacto comisorio en donde se establece que se pagará el precio
total de 80 millones en 4 cuotas bimensuales, en el caso en el que el comprador usa el carro durante
2 meses (aún debe 3 cuotas) decide que ya no se queda con el carro deja de pagar ¿entonces debe
entenderse que el contrato ya se resuelve?
Conclusión: A la luz del código civil tanto la condición resolutoria tácita como el pacto comisorio exigen
declaración judicial, mientras que la ordinaria actúa de manera automática o ipso iure (cosa distinta en este
caso es que se deba acudir ante el juez para que una de las partes devuelva la cosa, es algo distinto).
Clase mayo 7
Continuando con el tema de los efectos particulares de los contractos particulares:

a. Condición resolutoria tácita (art. 1546 C.C.)
b. Excepción de contrato no cumplido (art. 1609 C.C.)
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c. Teoría de los riesgos
En algunos casos se ha discutido si cabe la posibilidad de que en contratos unilaterales se admita la condición
resolutoria tácita, por ejemplo, en el caso del mutuo cuando el mutuario no paga los intereses ¿el mutuante
podría pedir la resolución del contrato? → Esta posibilidad no existe a la luz del código civil ni a la luz del código
de comercio. Pero esto no quiere decir que las partes no puedan pactar de alguna manera una cláusula
mediante la cual se pueda llegar a un resultado similar: cláusulas aceleratorias.
Condición resolutoria tácita: Según el código civil, se dice que todo contrato bilateral lleva envuelta
la condición resolutoria tácita por una de las partes, caso en el cual la otra parte podrá solicitar ya sea la
ejecución forzada de la obligación o la resolución del contrato, teniendo en cuenta que en ambos casos podrá
reclamar los perjuicios.
Esta institución encuentra sus inicios en una institución que manejaban los romanos denominada pacto
comisorio en el caso de la compraventa en el caso en el que el comprador no pagara el precio de la cosa.
¿Por qué el legislador presume que todo contrato bilateral trae una condición resolutoria? la mayoría de los
autores ha buscado la respuesta en la teoría de la causa, aunque los clásicos descartaban dicha teoría.
 Los autores clásicos descartaban la teoría de la causa porque → si en los contratos bilaterales cada una
de las obligaciones de las partes se sirve mutuamente (la una a la otra) de causa, por ejemplo: en el
contrato de compraventa la causa de la obligación del vendedor es la obligación del comprador de
pagar el precio de la cosa y la causa de la obligación del comprado es la obligación del vendedor de
transferir la propiedad de la cosa (ambas obligaciones se sirven mutuamente de causa).
Por eso los clásicos decían que, en estos casos, una de las obligaciones se incumple la otra quedaba sin
causa, es decir, que desaparecía como tal entonces decían que no podía ser lógico desde esa teoría
porque si una obligación deja de existir ¿cómo es posible que se pueda solicitar el cumplimiento de la
obligación?
Su argumento entonces se resume en que → es contrario a la lógica fundamentar la condición
resolutoria tacita en la teoría de la causa.
Por eso dicen que el fundamento o explicación debe buscarse en la equidad y en la razón elemental de
que los contratos son hechos para ser cumplidos por las partes y, si una de las partes incumple, no
existe razón alguna para que ese contrato se mantenga.
Para los clásicos los 4 elementos para la validez del negocio jurídico son: objeto, causa, consentimiento
y capacidad → y debían estar presentes al momento del nacimiento del NJ y esto era lo más importante
independientemente de si la capacidad se perdía más adelante o si el objeto desaparecía
posteriormente.
 Pero, hoy por hoy la mayoría de los autores justifican la condición resolutoria tácita en la teoría de la
causa, pero no entendiéndola de la manera estática que lo hacían los clásicos, sino entendiendo la
causa desde un punto de vista dinámico que no se agota al momento de la celebración.
Esta es la tesis de Henri Capitant ya que indica que la causa no solo está en el momento en el que se
celebra el contrato, sino que se mantiene a lo largo del iter contractual de tal manera que se explica la
interdependencia de las obligaciones en los contratos bilaterales por eso lo que le sucede en una
obligación repercute en la otra → esto solo se agota cuando el fin querido por las partes es conseguido
y ese fin es la causa, pero hay que tener en cuenta que no es un fin subjetivo, sino que corresponde a
la función práctico – económica del contrato.
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La permanencia de la causa es lo que nos explica que, si una de las obligaciones no se cumple y la otra
sí, el incumplimiento abre la posibilidad a la parte cumplida de pedir ya sea la ejecución forzada de la
obligación o la resolución del contrato y en ambos casos además la indemnización de perjuicios.
Hoy por hoy se acepta la justificación por la mayoría de los autores y de la jurisprudencia es la posición
planteada por Capitant ya que entiende la causa como una noción que no se agota en el momento de la
celebración del NJ, sino que acompaña a ese NJ durante todo el iter contractual hasta el momento en el que
dicha causa cumple su función práctico – social.
Entonces la condición resolutoria tácita es una condición negativa porque es un hecho futuro e incierto que
consiste en el no cumplimiento de la obligación por una de las partes de la relación contractual. También es
una condición potestativa porque depende de la voluntad de la parte cumplir o no cumplir con la obligación
que asumió al celebrar el contrato.
¿Qué se requiere para que pueda operar la condición resolutoria tácita del art. 1546 C.C.? y ¿cuáles son los
efectos que se producen cuando estamos frente a dicha condición?
ARTICULO 1546. <CONDICION RESOLUTORIA TACITA>. En los contratos bilaterales va envuelta la condición
resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con
indemnización de perjuicios.
Esta norma ha sido reducida por la doctrina y jurisprudencia a unas exigencias que existen para que se pueda
aplicar o se pueda dar la condición resolutoria tácita:
1. Se debe estar frente a un contrato bilateral → porque es un efecto propio únicamente de este tipo de
contratos ya que en los contratos unilaterales no se da dicha condición, pero en Francia para el caso
del mutuo si se permite en ocasiones que opere la cláusula resolutoria tácita, pero entre nosotros eso
no es posible dada la claridad del art. 1546 C.C. Entonces en el caso del incumplimiento en un contrato
unilateral, el acreedor tendrá otras opciones, por ejemplo: ejecución forzada de la obligación o
ejecución por equivalente pecuniario.
Como se mencionaba antes, si en un contrato unilateral se quiere obtener un resultado similar al que
produce la condición resolutoria tácita, se suelen pactar las cláusulas aceleratorias en el caso en el que
una de las partes no cumpla por una u otra razón → dichas cláusulas no son más que una estipulación
en virtud de la cual se acuerda que si quien recibe en préstamo una suma de dinero se atrasa en una o
más cuotas en el pago de intereses correspondientes, entonces se entenderá agotado el plazo (se
acelera el contrato) y deberá procederse a la devolución de la suma de dinero que se le prestó.
El art. 1166 C.C. decía antes salvo estipulación en contrario, cuando se pacte una amortización por
cuotas periódicas, la simple mora del mutuario en el pago de las mismas no da derecho al mutuante
para exigir la devolución en su integridad. Esta norma fue sustituida por el art. 99 de la ley 45 de 1990
cuando en las obligaciones mercantiles se estipule el pago mediante pagos periódicos, la simple mora
del deudor no da derecho al acreedor de exigir la devolución del crédito en su integridad, salvo pacto en
contrario. → ese “salvo pacto en contrario” es la llamada cláusula aceleratoria.
2. Incumplimiento de la obligación por una de las partes → ¿debe ser total o puede ser parcial para que
proceda la resolución del contrato en virtud de esta condición?
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Para dar respuesta a esta pregunta ha habido una discusión bastante grande entre quienes se basan
en lo que dice literalmente la ley vs. quienes buscan la justificación de la teoría de la causa o en la
equidad.
En Francia se dio un caso muy famoso el cual dio lugar a muchas criticas y eso los llevó a cambiar la
posición que hasta ese momento habían adoptado:
Una empresa se había comprometido para con otra a construirle una fábrica y efectivamente
procedió a hacerlo, el problema fue que omitió colocarles unas capuchas a las chimeneas, aunque
dentro de los diseños se había contemplado que los tubos de expulsión de gases debían tenerse esas
capuchas para no dispersar ese humo contaminante en el aire. La empresa fue entregada sin esas
capuchas. La persona que había mandado hacer la fábrica y posteriormente la recibió sin esas capuchas
en las chimeneas decide demandar por incumplimiento parcial y exigiendo la resolución del contrato
alegando que la condición resolutoria tácita opera para cualquier tipo de incumplimiento (es decir,
para que no opere la condición resolutoria tácita debe de haber un cumplimiento perfecto de la
obligación). Los jueces fallan a favor del demandante y deciden que se proceda por la resolución del
contrato acarreando todas las consecuencias que esto implica → claramente es injusto porque ¿cómo
es posible cuando el incumplimiento que se alega de una de las partes es mínimo o poco importante
(se trata de algo secundario en el contrato) se permita la resolución del contrato y que se retrotraiga
todo a su estado anterior y además la parte que “incumplió” deba indemnizar?
Dadas las criticas que se le hicieron a este fallo, en Francia se tuvo que cambiar la posición
jurisprudencial a una más razonable y justificada → la condición resolutoria tácita en la jurisprudencia
francesa hasta ese momento estaba prevista para cualquier tipo de incumplimiento en un contrato
bilateral, pero por cuestiones de equidad cualquier clase de incumplimiento no puede dar lugar a la
resolución del contrato como cuando el incumplimiento se refiere a una condición secundaria o
accesoria dentro de la economía del contrato o se refiere a un aspecto poco importante dentro del
conjunto de obligaciones de las partes, entonces dado que la condición resolutoria no opera el contrato
debe mantenerse en pie, entonces frente a esa situación la alternativa que queda es que el
demandante pida la indemnización de perjuicios.
Entonces si se hubiese mantenido esta posición frente al caso de las capuchas de las chimeneas, se
hubiera condenado solo a la indemnización de perjuicios, pero no a la resolución del contrato +
indemnización.
Entre nosotros hasta la época de los 80’s hasta por el más mínimo incumplimiento por alguna de las
partes en los contratos bilaterales, se le permitía a la otra parte solicitar con éxito la resolución del
contrato.
Pero desde los años 70’s en CHILE había comenzado una reacción frente a esa posición tan drástica e
injusta para la parte que en el fondo si había cumplido solo que no a la perfección, pero si había
cumplido con lo esencial → y esto se llevo a que en Chile se distinguiera entre: elementos esenciales y
accesorios, accidentales del contrato. La Corte de Casación chilena sostuvo en los años 70´s que para
que pudiera operar la condición resolutoria tácita NO CUALQUIER TIPO DE INCUMPLIMIENTO abría la
posibilidad a la parte cumplida de solicitarla; la resolución solo opera si la otra parte ha incumplido con
los elementos esenciales yo accesorios del contrato, pero cuando se incumplen los elementos
accidentales no hay lugar a la resolución del contrato.
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Elementos esenciales Elementos accesorios Elementos accidentales

Son todos aquellos sin los cuales Aquellos que por su naturaleza Pactados expresamente por las
el contrato o no puede existir o le pertenecen al NJ, son todas partes para esa relación que se
se convierte en otro contrato. aquellas normas de carácter celebra entre ellas y pueden ser
Ejemplo: Compraventa uno de subjetivo que regulan cada NJ y incumplidas, pero dado su
los elementos esenciales es el a falta de estipulación en incumplimiento no se debe dar
pago del precio. contrario de las partes, se la resolución del contrato dado
aplican estas normas. que es irrazonable
C.C. ARTICULO 1501. <COSAS ESENCIALES, ACCIDENTALES Y DE LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS>. Se

distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las
puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce
efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no
siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son
accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan
por medio de cláusulas especiales.
El Dr. Navia critica esta postura porque → el incumplimiento de los elementos accidentales (son
aquellos especialmente acordados por las partes y seguramente fue así por la importancia que para
una de las partes reflejaba ese pacto en el caso el concreto) puede llegar a ser mucho más importante
que el incumplimiento de los demás elementos del NJ entonces basarse en una clasificación tan forma
(como es la del art. 1501) para sostener que cuando se incumple un elemento accidental no se da la
resolución del contrato, sino solamente la indemnización de perjuicios → entonces el elemento
accidental corresponde al fin particular que las partes se han propuesto al celebrar el NJ y responde a
las necesidades que las mismas partes tengan → por eso el Dr. Navia critica que haya una clasificación
tan tajante cuando el incumplimiento de un elementos accidental pueda ser gravísimo.
Las críticas que se le hicieron a la clasificación tan drástica llevo a que se desechara acudir al art. 1501
y así lo hizo la CSJ Sala Casación Civil Sentencia de septiembre 11 de 1984 (y a partir de ese momento la
posición se ha mantenido) → el incumplimiento de un elemento secundario o accesorio dentro de la
economía del contrato no permitía obtener la resolución del NJ, sino que se daba lugar a la posibilidad
de poder obtener la indemnización de perjuicios, PERO se debe observar el NJ como una totalidad y a
partir de esto calificar la importancia del incumplimiento para saber si hay o no lugar a la resolución
del contrato.
Se pregunta: ¿Pueden las partes pactar que cualquier tipo de incumplimiento, así sea accidental, puede
llevar a la resolución del contrato? Si, dada la autonomía de la voluntad se puede establecer que
cualquier incumplimiento (de cualquier elemento) va a significar la resolución del contrato (es decir,
las partes acuerdan que el incumplimiento exacto del NJ es esencial), mientras que si no se a pactado
esto no todo tipo de incumplimiento llevará al mismo resultado.
Entonces se concluye que → no todo tipo de incumplimiento da lugar a la resolución del contrato, salvo
pacto en contrario o si el incumplimiento es importante respecto de la economía del NJ.
3. Para que una de las partes pueda demandar la resolución del contrato o la ejecución forzada de la
obligación (y en ambos casos la indemnización de perjuicios) dicha parte ha debido cumplir con la
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obligación que estaba a su cargo, porque si la parte que demanda no ha cumplido su obligación con la
otra se expone a que el demandado oponga la excepción de contrato no cumplido.
Los autores aceptan que en este caso la parte que demanda la resolución del contrato o la ejecución
forzada de la obligación → haya cumplido o se haya allanado a cumplir con la obligación a su cargo,
pero allanarse a cumplir no quiere decir que la parte simplemente diga “estoy dispuesto a cumplir”,
sino que debe haber un principio de ejecución a cumplir con el contrato (es decir, debe materializarse
en algún acto positivo).
4. El incumplimiento debe ser imputable para que se abra la posibilidad de resolución del contrato.
Recordamos que las causales de imputación son el dolo y la culpa.
SI el incumplimiento se da por alguna causa que no hace imputable al deudor, como un CF o FM →
aquí no procede ni la ejecución forzada de la obligación ni la resolución del contrato ni la indemnización
de perjuicios (uno no indemniza perjuicios que no son ocasionados por el hecho propio).
Aquí se ha fundamentado mucho sobre la teoría del riesgo.
Dado este requisito, se abre un interrogante ¿se requiere la constitución en mora para que proceda la
resolución del contrato dada la condición resolutoria tácita? ha habido una discusión frente a esta
pregunta en la jurisprudencia, aunque parece que se ha inclinado la CSJ por un definitivo sí.
5. Constituir en mora a la parte contra la cual se quiere pedir la resolución del contrato. Aunque desde el
punto de vista no es muy relevante porque la notificación de la demanda coloca en mora al deudor.
Algunos autores han dicho que no es forzoso que la parte cumplida pida la indemnización de perjuicios,
entonces puede solo pedir o la ejecución forzada o la resolución del contrato y nada más, entonces si
se da esa situación en la que no es obligatorio pedir la indemnización de perjuicios ¿para qué constituir
en mora si es un requisito para la indemnización de perjuicios y para nada más? y por eso es por lo que
el art. 1546 C.C. que habla de la condición resolutoria tácita no menciona para nada la mora.
La respuesta de la jurisprudencia mayoritaria y en la propia ley dado que el Código de comercio resolvió
este asunto → es necesario constituir en mora dado que tiene la posibilidad de pedir la indemnización
de perjuicios y además porque facilita la prueba de que el incumplimiento ha sido imputable (ya que
para poder constituir en mora debe de haber un retardo culpable) y además porque esta norma debe
asociarse con el art. 1609 C.C. en el que se habla de la mora purga la mora.
La sentencia de la CSJ de la sala de casación de junio 13 de 1946 MP. Jorge Salcedo Segura: para el
ejercicio legalmente correcto de esta acción, no basta con que el demandado haya dejado de cumplir
con las prestaciones a las que se obligó, sino que es indispensable que se haya colocado en estado de
mora que es condición previa de la exigibilidad.
ARTÍCULO 870. <RESOLUCIÓN O TERMINACIÓN POR MORA>. En los contratos bilaterales, en caso de
mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de
perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios
moratorios.
¿Cómo funciona la condición resolutoria tácita?

Condición es un hecho futuro e incierto. Las demás condiciones son hechos futuros e inciertos distintos al
incumplimiento de la obligación a cargo de una de las partes y en ese caso la condición opera de pleno derecho
y no requiere de una sentencia judicial que la declare para que el derecho nazca o se extinga.
Cuando la condición es un hecho futuro e incierto y ese hecho es el incumplimiento si se requiere de un
pronunciamiento judicial que lo declare, entonces no opera automáticamente → y este es el caso de la
condición resolutoria tácita.
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Entonces solo en el momento en el que se decreta la resolución ésta existe entonces el demandado cuenta
con todo el transcurso del proceso para enervar (anular) la pretensión del demandante, es decir, una vez
notificado el demandado él cuenta con un tiempo (que es el del proceso) para proceder con el cumplimiento
de la obligación → entonces se dice que se ve un poco debilitada la condición resolutoria tácita porque la
suerte de la pretensión está en manos del demandado.
Pero si el demandado quiere cumplir con su obligación durante el tiempo en el que el proceso está andando
¿cómo lo hace? para cumplir hay que pagar la obligación y el pago debe cumplir con todos los requisitos de
ese modo de extinción de las obligaciones de tal manera que, si el demandante se niega a recibir el pago, el
demandado para poder enervar la pretensión (condición resolutoria) tiene que iniciar un proceso de pago por
consignación → el Dr. Navia dice que allí es como si iniciara una “carrera” para saber que proceso termina
primero, si termina primero el de pago por consignación se entenderá que el demandado cumplió con su
obligación, por ende, no podría decretarse la resolución del contrato en el otro proceso.
¿Por qué la ley exige que la condición resolutoria tácita solamente se efectúa en el caso de que haya sentencia
judicial? porque de lo contrario la suerte del contrato dependería de las partes.
Se pregunta ¿qué pasa cuando se ha pactado a resolución ipso facto (de pleno derecho) del contrato? es decir,
que el pacto opera de manera automática y la parte a la que se le incumplió debe demandar para que se le
paguen los perjuicios → eso es algo no corresponde a nuestra legislación.
¿Cuáles son los efectos de la condición resolutoria tácita?

El art. 1546 C.C. dice que, frente al incumplimiento puede pedirse: a. ejecución forzada b. resolución contrato,
y en ambos casos junto a la indemnización de perjuicios.
El efecto es la terminación o destrucción retroactiva del NJ → equivale a como si el NJ no se hubiera celebrado
(y en eso se parece a la nulidad), entonces la parte que ya empezó a ejecutar el contrato tiene derecho a que
se le restituya lo que dio, todo con el fin de colocar a las partes en una situación igual a la que se encontraban
antes de la celebración del NJ. Excepción a ese efecto: CONTRATOS DE TRACTO O EJECUCIÓN SUCESIVA donde
no se habla de efecto retroactivo, sino de efecto ex nunca donde todas las prestaciones ejecutadas con
anterioridad quedan consolidadas y solo las prestaciones que debían producirse con posterioridad
desaparecen.
Recordamos entonces que la condición resolutoria tácita ≠ nulidad porque:

i. Nulidad responde a un defecto congénito del NJ, por ejemplo: un negocio al que le faltan los
requisitos esenciales fijados por la ley para que pudieran producir un efecto negocial.
En la CRT el NJ nació perfecto en su constitución.
ii. De igual manera los efectos frente a terceros de la nulidad y de la CRS son distintos.
Cuando hay nulidad se produce automáticamente una acción reivindicatoria frente a terceros
(ejemplo: A vende un bien a B y B se lo vende a C y C se lo vende a D. Se demanda la nulidad del
contrato entre A y B y la nulidad se decreta, lo que sucede es que quienes transfirieron la propiedad
realmente no lo hicieron porque nadie puede transmitir más derechos de los que tiene y si el primer
contrato quedó anulado la propiedad jamás fue transferida porque sigue siendo la cosa de A y todos
los que creyeron ser propietarios, realmente fueron poseedores. Frente a los poseedores lo que se
ejerce es la acción reivindicatoria → ARTICULO 1748. <NULIDAD JUDICIAL EN RELACION CON
TERCEROS POSEEDORES>. La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra
terceros poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales.).
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Cuando se da la CRT, a pesar de tener un efecto retroactivo, no equivale a que el negocio no existió,
sino que se resolvió o se extinguió, y aquí frente a terceros no prospera la acción reivindicatoria,
sino que se mira si ese tercero actuó de buena o mala fe (recordar arts. 1547 y 1548 C.C.)
También cabe resaltar que la recisión es un tipo de nulidad muy particular → opera solo cuando hay lesión
enorme en aquellos casos en los que se ha previsto expresamente por el legislador y produce el cambio de
efectos contra terceros, es decir, a cambio de la nulidad en la recisión se le permite al demandado conservar
el NJ siempre y cuando se produzcan los ajustes correspondientes → por ejemplo: en la compraventa se
decreta la nulidad, salvo que el demandado quiera continuar con el negocio adelante y haga los ajustes
necesarios (pagar la parte adicional que le corresponde, por ejemplo).
El pacto comisorio es una institución que proviene de la LEX COMISORIA del Derecho Romano clásico y en esa
época consistía en que las partes en una compraventa podía pactar que, cuando el comprador no pagará el
precio, el contrato se resolvía → en ese entonces como no existía una condición resolutoria tácita, la lex
comisoria permitió que se pudiera acordar que el incumplimiento del comprador diera como resultado la
resolución del contrato. Posteriormente esto se fue extendiendo a los demás contratos bilaterales y llegó un
punto en el que se hizo tan común que se aplicó a todos los contratos bilaterales.
Ese pacto comisorio no es más que lo que indica el art. 1546 C.C. pero pactado por las partes, pero se pregunta
¿para que es conveniente pactar expresamente la condición resolutoria si en virtud del art. 1546 C.C. se entiende
implícita en todos los contratos bilaterales? → es conveniente dados los términos de prescripción: mientras
que la acción del art. 1546 C.C. prescribe en término ordinario (10 años), en el caso del pacto comisorio el
término es de 4 años.
ARTICULO 1930. <MORA EN EL PAGO DEL PRECIO>. Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el
precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta,
con resarcimiento de perjuicios. → este artículo reitera lo que dice el art. 1546 C.C.
ARTICULO 1935. <CONCEPTO DE PACTO COMISORIO>. Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no
pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta.
Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta, y cuando se expresa, toma el nombre de pacto
comisorio, y produce los efectos que van a indicarse. → se llama pacto comisorio cuando se pacta
expresamente.
ARTICULO 1936. <EFECTOS DEL PACTO COMISORIO RESPECTO A LAS ACCIONES>. Por el pacto comisorio no se
priva el vendedor de la elección de acciones que le concede el artículo 1930. → entonces el pacto comisorio
hace referencia a que si no se paga el precio, se resuelve el contrato, pero en virtud del art. 1930 C.C. el
vendedor tiene dos opciones:
- Puede exigir el precio (ejecución forzada) caso en el que no se resuelve el contrato
- Pedir la resolución de la venta (resolución del contrato)
Y en ambos casos también la indemnización de perjuicios.
Conclusión: opera de igual manera que la condición resolutoria tácita porque se le abren las mismas
posibilidades al demandante y al demandado (porque siempre se requiere de sentencia judicial)
Hay 2 tipos de pacto comisorio (en ambos casos se requiere de sentencia judicial)
 PC Simple
Es aquel donde se acuerda que simplemente el no pago por parte del comprador resuelve el
contrato, pero el contrato no se resuelve, salvo que sea decisión del vendedor (es decir, tiene las
dos opciones)
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 PC Calificado o de resolución ipso iure o ipso facto

Si el comprador no paga el precio, se entiende que el contrato se resolvió automáticamente.
ARTICULO 1937. <PACTO COMISORIO CON EFECTOS DE RESOLUCION IPSO FACTO>. Si se estipula que
por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el
comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro
horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda. → realmente no es tan ipso facto dado
que es necesario ir donde el juez para que se decrete la resolución, pero ¿por qué? para evitar que
de alguna manera el contrato quede en manos del comprador.
En este caso, el acreedor o demandante (vendedor) puede renunciar a este derecho y acudir a la
ejecución forzada de la obligación.
Entonces el demandado (comprador) tiene 24 horas después de la notificación de la demanda para
hacer subsistir el NJ si paga el precio de la cosa, en el caso de que el acreedor (vendedor) no reciba
el precio, el deudor (comprador) puede iniciar un proceso de pago por consignación.
Este artículo lo que demuestra es que la voluntad del legislador frente a la resolución, aunque sea
expresamente pactada por las partes, requiere de un pronunciamiento judicial.
Se plantea un problema: este pacto comisorio se plantea en cuanto al incumplimiento del comprador, pero no
se menciona al vendedor ¿se aplica de manera extensiva también para el vendedor? Uno podría concluir que
en el caso del incumplimiento del vendedor se debería aplicar la misma regla entonces el comprador podría
pedir ya sea la ejecución forzada (cumplimiento de la obligación) o la resolución del contrato mediante un
proceso judicial, y si lo que se pactó fue un pacto comisorio ipso facto pues el vendedor tendría 24 horas
después de la notificación de la demanda para cumplir con su obligación y así mantener vivo el NJ.
¿Pero en los demás contratos se aplica esto o no? porque frente a los demás contratos bilaterales no se dice
nada de pacto comisorio.
Si se pacta la resolución del contrato por incumplimiento de manera automática ¿funciona realmente de
manera automática en los demás contratos bilaterales?
Clase mayo 15 (clase con J David)
Tiene dos fuentes:

- Fuente mediata: la equidad
- Fuente legal: C.C. ARTICULO 1609. <MORA EN LOS CONTRATOS BILATERALES>. En los contratos
bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras
el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. →
purga de moras.
Entonces no es lógico ni equitativo tildar de moroso a quien no ha cumplido con su obligación dado que su
contraparte no ha cumplido y la obligación de este último es necesaria para el cumplimiento de la primera.
Frente a esto ha habido dos entendimientos

- Corte Suprema de Justicia
- Consejo de Estado y Corte Constitucional
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La doctrina civil ha entendido que la excepción de contrato no cumplido funciona como una indemnidad o una
defensa legitima para oponerse a las pretensiones de declaratoria de incumplimiento e indemnización de
perjuicios.
Entonces para que opere la excepción de contrato no cumplido se requiere (requisitos que han sido planteados
por la doctrina civil donde el fundamento es la equidad) y son los requisitos que se exigen en la jurisdicción
ordinaria:
i. Contrato bilateral
ii. El demandado es quien lo alega (es una excepción)
iii. Demandado no tiene que estar obligado legal o contractualmente a cumplir antes que el
demandante
iv. Incumplimiento del demandante es determinante o principal en el contrato donde se vea
comprometido el equilibrio contractual
El Consejo de Estado ha hecho unas precisiones al respecto:

Hay que indicar si ese incumplimiento hace imposible la ejecución por parte del contratista (entonces se añade
una categoría por el CEstado) ¿por qué? para ser garantistas en medio de los contratos que celebre el Estado
y entonces no puede hacer cualquier tipo de incumplimiento.
Ejemplo: Una entidad pública contrata la ejecución de una obra y se obliga a dar un anticipo, pero no le da ese
anticipo al contratista, en ese caso vemos que el contratista no puede iniciar la obra → el incumplimiento de
la entidad si imposibilita el cumplimiento del contratista.
En el caso en el que dicha entidad se hubiera obligado a un aspecto formal con el contratista y no lo cumple,
pero se puede iniciar la obra → el incumplimiento de la entidad no imposibilita el cumplimiento del contratista.
En la jurisdicción ordinario o civil lo que interesa es que el incumplimiento al que se hace alusión debe ser
determinante en el contrato, es decir, se trata de una prestación de esas que motivan el contrato y son
principales en él.
Cuando se habla de excepción de contrato no cumplido puede ocurrir una de dos cosas:
1. Puede pasar que las obligaciones además de ser correlativas (dado que estamos en un contrato
bilateral) sean autónomas, es decir, ninguna de las obligaciones de una parte depende de las
obligaciones de la otra
2. Puede pasar que las obligaciones son correlativas e interdependientes
Cuando se propone la excepción de contrato no cumplido lo que hay que mirar → si las obligaciones son
interdependientes solo hay mora de una de las partes.
Una de las soluciones que se le ha dado a la prosperidad de la excepción de contrato no cumplido ha sido el
mutuo disenso tácito → cuando de la alegación mutua de incumplimientos se puede interpretar
inequívocamente que lo que hay es un desinterés para cumplir el contrato y por ello se puede dar por
terminado → entonces se dará por terminado el vinculo sin que haya lugar a declaratoria de responsabilidad
e indemnización de perjuicios para alguna de las partes.
Pero es distinto cuando en las obligaciones interdependientes la parte que no ha cumplido (dado que la otra
no ha cumplido) si tiene la voluntad de cumplir → entonces sería injusto que se aplicara el mutuo disenso
tácito.
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Clase julio 23
Código de comercio → ARTÍCULO 1054. <DEFINICIÓN DE RIESGO>. Denominase riesgo el suceso incierto que no
depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da
origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no
constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la
incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento.
Desde un punto de vista técnico se dice que hay riesgo cuando se presenta un CF o FM, es decir, un hecho
imprevisto e imprevisible que produce una consecuencia ¿quién asume dicha consecuencia?
Es importante hacer la precisión de que este es un efecto propio de los contratos bilaterales ¿por qué?
CONTRATOS UNILATERALES CONTRATOS BILATERALES
Aquí la teoría del riesgo no aplica porque el riesgo Si una de las partes se exonera del cumplimiento de
SIEMPRE es asumido por el DUEÑO DE LA COSA. su obligación cuando le es imposible dado un CF o
FM ¿quién asume el riesgo?
Por ejemplo:
Contrato de comodato (préstamo de uso gratuito) Por ejemplo:
¿cuál es la obligación que surge de este contrato? el Contrato de compraventa en el que el vendedor se
comodatario debe administrar el bien con debido obliga a transferir la propiedad de un determinado
cuidado y restituirlo cuando finaliza el contrato y bien al comprador y el comprador, como
quién presta la cosa no asume ninguna obligación contrapartida del vendedor, se obliga a pagar el
(comodante). En el caso en el que suceda un CF o FM precio por ese bien entonces ¿si se pierde la cosa?
que destruye de la cosa ¿quién asume el riesgo? el  ¿el deudor (vendedor) debe entregar la cosa?
dueño de la cosa en virtud de un principio conforme Pues obviamente no porque esa cosa se ha
al cual las obligaciones se extinguen por CF o FM (hay destruido por una FM o CF, pero entonces
exoneración de responsabilidad) ¿debe pagar el equivalente pecuniario?
Contrato de depósito en el cual la obligación del entonces si entrega el equivalente pecuniario
depositario es guardar la cosa y devolvérsela al y el comprador pagar el precio ¿hay una
depositante cuando éste se lo indique, si se produce compensación? NO. El CF exonera de
un CF o FM ¿quién pierde la cosa? el dueño, es decir, responsabilidad (salvo que contractualmente
el depositante. haya asumido el CF o FM).
 ¿El vendedor puede reclamar el precio de la
Como se ve el tema del riesgo en los contratos cosa? es decir ¿el comprador debe cumplir
unilaterales no tiene mayor discusión: es asumido con su obligación de pagar el precio? la lógica
por el dueño de la cosa. indica que no ya que son obligaciones
correlativas e interdependientes y según la
teoría de la causa explicada por Capitant la
interrelación entre las obligaciones reciprocas
a cargo de las partes son la causa una de la
otra (la causa de la obligación de transferir la
propiedad es la obligación del pago del precio
y viceversa). Entonces si la causa de una
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obligación desaparece dicha obligación debe

desaparecer → falta un elemento estructural.
Entonces la interdependencia en los contratos
bilaterales indica que cada obligación sigue la
suerte de la otra.
Entonces dicho lo anterior, se podría decir que en los contratos bilaterales el riesgo de la pérdida de la cosa es
asumida por el deudor (es decir, el dueño) porque el vendedor es deudor en la entrega de la cosa y acreedor
en el pago del precio de la cosa → esto es lo que aplicaría entonces si decimos que el riesgo lo asume el deudor,
es decir, res perit debitoris. En contra posición si decimos que el riesgo lo asume el acreedor (comprador)
aplicaríamos la regla de res perit creditoris.
En el derecho colombiano la regulación es:

Código de Comercio Código Civil
ARTÍCULO 929. <RIESGO DE PÉRDIDA EN VENTAS DE ARTICULO 1607. <RIESGOS EN LA DEUDA DE CUERPO
CUERPO CIERTO>. En la venta de un "cuerpo cierto", CIERTO>. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se
el riesgo de la pérdida por fuerza mayor o caso fortuito deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el
ocurrido antes de su entrega corresponderá al deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se
vendedor, salvo que el comprador se constituya en haya comprometido a entregar una misma cosa a
mora de recibirlo y que la fuerza mayor o el caso dos o más personas por obligaciones distintas; en
fortuito no lo hubiera destruido sin la mora del cualquiera de estos casos será a cargo del deudor el
comprador. En este último caso, deberá el comprador riesgo de la cosa hasta su entrega.
el precio íntegro de la cosa.
Aquí se acoge la teoría de RES PERIT CREDITORIS
Aquí se acoge la teoría de RES PERIT DEBITORIS dado porque el riesgo es asumido por el comprador, es
que el riesgo de la perdida de la cosa la tiene el decir, el acreedor en la obligación de entrega de la
vendedor (deudor). cosa.
(Se hace la precisión de “antes de su entrega”
teniendo en cuenta que en nuestro sistema hay (Cuando se indica a dos o más personas por
transferencia de la propiedad cuando se hace la obligaciones distintas → cuando A le vende la misma
tradición (y en el caso especifico en materia cosa a Juan, Pedro y Luis, pero en obligaciones
comercial además debe hacerse la entrega) dado distintas, es decir, quiere venderles la misma cosa a
que después de que la transferencia de propiedad se varias personas por separado y pues evidentemente
efectúa hablamos es de res perit dominó). al final solo le va a cumplir a una de ellas)
¿Cuál es la justificación de la aplicación de esta regla por parte del código civil?
La regla de res perit creditori que acoge el código civil proviene del derecho romano arcaico y fue conservada
a lo largo de esta tradición hasta Justiniano → en el derecho romano antiguo la compraventa se componía de
dos actos unilaterales por separado:
 Emptio (proviene de emere = comprar) → compromiso o promesa del comprador de pagar el precio.
 Venditio (proviene de vendere = vender) → compromiso o promesa del vendedor de transferir la
propiedad de la cosa.
Entonces bajo este sistema si la cosa se pierde, evidentemente no se va a cumplir con la venditio y el vendedor
queda exonerado de su obligación de transferir la propiedad de la cosa, pero por el hecho de que la obligación
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del vendedor haya desaparecido por imposibilidad en el cumplimiento deja viva la obligación contenida en ese
otro acto jurídico que es la emptio, es decir, que el comprador debe pagar el precio.
La justificación dada por Justiniano esto → así como el acreedor asume el riesgo (es decir, el comprador en el
caso de la compraventa) de pérdida de la cosa porque si se pierde la cosa debe pagar el precio de ésta, dado
que esta asumiendo un alea queda compensado con las ganancias que pueda obtener con el mayor valor
(valorización) que pueda adquirir en bien desde el momento en el que se celebra el contrato y el momento
que se realiza la tradición o porque produzca frutos → el riesgo se compensa o equilibra con los frutos.
Esta solución propuesta por el derecho romano fue duramente atacada por la escuela ius naturalista (Siglo XVII
y XVIII) especialmente Pufendorf → él decía que no eran necesarios los planteamientos tan complicados ya
que la regla general era que la cosa se pierde para su dueño, por ende, basta con aplicar esa regla en toda
circunstancia entonces en el caso de la compraventa el dueño de la cosa es el vendedor hasta el momento de
la tradición al comprador.
Bello indicó que al haberse adoptado el sistema mediante el cual el simple consentimiento de las partes no
transfiere la propiedad, sino que además se requiere de la tradición para llevar esto a cabo → por esa razón la
solución que debe adoptarse es aquella que se planteaba en el derecho romano. Aunque muchos otros autores
(erróneamente) han dicho que Bello dispuso dicha regla así en el código civil porque se inspiró en el código
civil francés.
El código civil francés “aparentemente” consagra la regla res perit creditoris entonces el riesgo es para el
acreedor (comprador) entonces si se pierde la cosa igualmente debe pagar el precio de esta → lo que pasa es
que en el sistema francés hay transferencia de la propiedad desde el momento mismo en el que se celebra el
contrato de compraventa, es decir, por el solo consentimiento o acuerdo entre las partes ya hay transferencia
de propiedad, por ende, el comprador es el que asume el riesgo porque ya es el dueño entonces el realidad la
regla que se aplica es res perit dominó.
Entonces para nosotros, para nuestro sistema, la regla general es res perit creditoris, pero hay ciertas
excepciones en las cuales se aplica res perit debitoris:
1. Las dos primeras excepciones están señaladas en el mismo artículo 1607 C.C.:
a. salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla → cuando el deudor está en mora porque
no ha cumplido oportunamente con la obligación a su cargo ya sea en el plazo estipulado (dies
interpellat pro homine) o si no hay un plazo estipulado se ha hecho el requerimiento judicial.
Entonces si el vendedor está en mora es el quien asume el riesgo de la pérdida de la cosa = res perit
debitoris.
b. o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones
distintas → el hecho de que una persona le haya vendido su carro a 3 personas distintas demuestra
un comportamiento desleal, por ende, debe asumir el riesgo de la pérdida de la cosa = res perit
debitoris.
2. El deudor asume el riesgo de la pérdida de la cosa cuando contractualmente así se ha pactado. Aquí es
importante resaltar que el vendedor (deudor) puede hacerse responsable por cualquier riesgo o por
alguno o algunos riesgos en específico → ejemplo: A deudor dice que va a responder en el caso de que
ocurra un incendio, pero no responderá si hay terremoto.
Código civil ARTICULO 1732. <RESPONSABILIDAD POR CASO FORTUITO>. Si el deudor se ha constituido
responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observará lo pactado.
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(Anteriormente en la contratación administrativa donde hay una relación Estado – contratista, se

aplicaba la regla res perit creditoris, es decir, era el Estado (acreedor) quien asumía el riesgo en ese
caso, pero eso era algo injusto dado que hay algunos riesgos que deben ser asumidos por el contratista
¿cuáles son esos riesgos? precisamente sobre esos riesgos se hablará en las negociaciones).
3. Cuando lo que se deben son bienes muebles, fungibles o de género.

El género no perece por eso si los bienes que el deudor tenía para satisfacer la obligación que contrajo
se destruyeron por CF o FM entonces debe buscar otros en el mercado en la misma cantidad y calidad
para dar cumplimiento a la obligación, por eso el riesgo operaria solo en el caso en el que el género se
agotara = res perit debitoris porque si se pierde la botella de vino el vendedor debe dar otra de la
misma calidad al comprador.
4. En el contrato de arrendamiento (ley indica expresamente)

El deudor de la cosa aquí es el arrendador y el acreedor es el arrendatario → aunque es un cuerpo
cierto (apartamento localizado en X lugar con tales características, etc.) la ley indica que si la cosa no
se puede entregar o ya no sirve para el uso que estaba destinado porque hay un CF o FM el arrendatario
(acreedor) no podrá exigir el canon de arrendamiento.
Se pregunta ¿lo consagrado en el art. 1607 C.C. es aplicable para las obligaciones de dar, hacer y no hacer?
Si se lee detenidamente el título del artículo <RIESGOS EN LA DEUDA DE CUERPO CIERTO>. puede deducirse
que se trata de obligaciones de dar, entonces con las de hacer y no hacer ¿qué pasa?
Ejemplos obligaciones de hacer:
 Una compañía de turismo organiza una excursión a una ciudad que colinda con un río y justo antes de
que los clientes acudan allí, el río inunda la ciudad; dichos clientes pagaron el 50% del viaje
anticipadamente ¿puede la agencia de viajes quedarse con ese pago anticipado de la excursión
alegando res perit creditoris?
En este caso si se aplicara el art. 1607 C.C. la compañía de turismo se quedaría con el pago anticipado
de los clientes y poder cobrar el saldo → eso es absurdo.
 Una señora contrata a un pintor para que pinte unos cuadros de ella y de sus hijos, para ello le hace un
adelanto de una suma de dinero. Lastimosamente el pintor transportándose en un tren tiene un
accidente y pierde ambas manos ¿el pintor debe devolver el dinero que le pagaron por esos cuadros?
o ¿puede alegar res perit creditoris y pedir el pago total de la obligación, aunque no pueda pintar los
cuadros dada la ocurrencia de una FM o CF?
Si nos guiamos por el art. 1607 C.C. se debería aplicar la regla res perit creditoris, pero si se parte de la lógica
y de la teoría de la causa diríamos que si las obligaciones son interdependientes en el caso en el que una se
extinga la otra queda sin causa y debe extinguirse también entonces la lógica indicaría que se debe aplicar la
regla res perit debitoris, pero entonces ¿qué pasa con lo que indica el art. 1607 C..C que consagra la regla res
perit creditoris?
Lo que puede decirse es que, dado que el art. 1607 C.C. se refiere a la pérdida de cierto, es decir, que se aplica
para las obligaciones de dar, pero nada se dice en cuanto a las obligaciones de hacer y no hacer. Entonces lo
que ha hecho la doctrina y la jurisprudencia es circunscribir esa regla del 1607 en el caso en el que la obligación
se trate de a entrega de cuerpo cierto (que se asocia muchísimo al contrato de compraventa) y de igual manera
en la regulación del código de comercio podemos ver que se trata el tema del riesgo de pérdida de la cosa en
la parte del contrato de compraventa.
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Prerrogativas que el OJ le otorga al acreedor para que la obligación se haga efectiva y que su interés resulte
satisfecho mediante la ejecución de la obligación → mecanismos para el acreedor para obtener el
cumplimiento de la obligación, y en el caso en el que no pueda obtener la ejecución del contrato en los casos
en los que se acordó entre las partes podrá obtener el equivalente pecuniario + la indemnización de perjuicios.
¿cuáles son algunos de estos derechos auxiliares?
Acción indirecta o Acción de Acción revocatoria Embargo o

acción oblicua simulación o acción pauliana secuestro
En este caso se debe retomar el tema de la prenda general → la garantía de la que goza el acreedor para la
satisfacción del interés recae sobre el patrimonio del deudor tal cual lo indica el art. 2488 C.C. (prenda general
de los acreedores) que indica que, frente a las deudas del deudor, todos sus bienes son la garantía para los
acreedores.
Para que el acreedor tenga la plena seguridad que el patrimonio del deudor garantiza el cumplimiento de la
obligación, se requiere que el patrimonio tenga contenido y no sea simplemente un contenedor.
- Por eso se trata de que el deudor deje de ejercer los derechos que tiene para que a él le cumplan
obligaciones o que se niegue a ejercer un determinado derecho → con el objetivo de no
aumentar su patrimonio y así no tener “contenido” en este.
Como en el caso en el que el deudor se niegue a adelantar un proceso de declaración de
pertenencia por medio del cual se le declare dueño de un predio que lleva poseyendo por más
de 10 años.
Aquí en este caso los acreedores tienen la posibilidad de la acción indirecta o acción oblicua para
que se lleva acabo dicho proceso de declaración de pertenencia, por ejemplo.
- En el caso en el que el deudor realice una simulación para “deshacerse” de sus bienes y
mantener su patrimonio en 0 y así no tener que responderles realmente a sus acreedores.
Frente a esto los acreedores tienen la posibilidad de alegar la simulación (acción de simulación)
hecha por el deudor que se insolventó mediante una simulación y pueden probar eso mediante
cualquier medio probatorio.
- También puede suceder que el deudor haya dispuesto de sus bienes, es decir, que haya
enajenado realmente sus bienes para dejar en 0 su patrimonio; o el deudor les regala sus bienes
a las monjitas de la caridad (donación) y los bienes salen legalmente de su patrimonio.
Aquí los acreedores pueden pedirle al juez que se revoquen esos actos de disposición del
deudor (acción revocatoria o acción pauliana) dado que fueron hechos para defraudar a los
terceros.
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- También puede pasar que el deudor quiera destruir sus propios bienes → para evitar esto los
acreedores pueden pedir el secuestro o embargo de los bienes
Entonces estos derechos auxiliares lo que buscan es que la garantía patrimonial del art. 2488 C.C. sea real y
efectiva, y que no sea una garantía irrisoria para los acreedores. Se podría decir que la garantía patrimonial es
real cuando se trata de un deudor “juicioso” con sus deudas y la administración de su patrimonio, también
cuando su actuación es conforme a la buena fe, entre otras cosas → pero como esta no es la regla general, el
acreedor debe de tener mecanismos para obtener una garantía verdadera.
El acreedor también, como parte de los derechos auxiliares, puede intervenir en los procesos de liquidación
patrimonial de su deudor → por ejemplo: en el caso de una persona natural, esté proceso ocurrirá cuando el
deudor fallece y se inicia el proceso de sucesión; si se trata de una persona jurídica, la intervención se dará
cuando se dé el proceso de liquidación de esta.
Acción pauliana o
revocatoria
Proteger el
patrimonio del
deudor (estos son los Acción indirecta u
que vamos a oblicua
estudiar)
Embargo - secuestro
Los derechos
auxiliares se clasifican Inscripción de la
según el objeto: demanda* (procesos
declarativos)
Medidas
Participar en la conservativas (para
administración y obligaciones que aún
liquidación del no son exigibles)
patrimonio del
deudor
Derecho de retención
Tener en cuenta que la acción pauliana y la acción oblicua solo se ejercen cuando se cumplen ciertas
circunstancias o condiciones.
Hoy en día la diferencia entre embargo en procesos ejecutivos y la inscripción de la demanda en los procesos
declarativos ya no es tan tajante → en el CPACA se le permite al juez adoptar otro tipo de medidas cautelares
dentro del proceso: medidas cautelares innominadas y por esta vía se ha llegado a los embargos en procesos
declarativos.
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Clase julio 24
Continuación tema del Pacto comisorio (clase mayo 7)
¿Es posible que haya una terminación unilateral del contrato cuando una de las partes incumple, bastando la
simple notificación de la parte a la que se incumplió en virtud de que se estableció en el contrato un pacto
comisorio ipso facto?
En este caso se diría que es el acreedor quien tiene la decisión de notificarle al deudor incumplido que quiere
resolver el contrato dado que hay un pacto comisorio ipso iure y en el caso en el que el deudor no esté de
acuerdo, debe ser él quien demande.
Entre nosotros la regla general, al menos para los contratos bilaterales, si una de las parte incumple y la otra
está dispuesta a cumplir o ya cumplió, esa parte cumplida o allanada a cumplir tiene la posibilidad de solicitar
ya sea la resolución del contrato o la ejecución forzada de este (y en ambos casos la indemnización de
perjuicios); de igual manera nuestro sistema permite que la condición resolutoria se pacte en todo tipo de
contrato.
El pacto de terminación por incumplimiento se encuentra regulado en el código civil donde se trata el tema de
la compraventa y es allí donde se le asigna el nombre de “pacto comisorio” y hace referencia a la situación en
la que el comprador no ha pagado el precio de la cosa o parte importante de este.
- Pacto comisorio simple: lo único que le permite a la parte cumplida (al vendedor) es pedir la
ejecución forzada del contrato o la resolución de este y en ambos casos adicionando la
indemnización de perjuicios, es decir, el pacto comisorio simple no es otra cosa que la condición
resolutoria tácita pero expresamente pactada en el evento de incumplimiento del comprador.
El pacto comisorio simple puede incluirse en cualquier tipo de contrato
Recordando siempre que la ventaja de pactar el pacto comisorio simple en lugar de no decir
nada y que opere la condición resolutoria tácita → el tema de la prescripción.
- Pacto comisorio calificado consiste en la estipulación acordada por las partes en la que se afirma
que el incumplimiento del comprador total o parcial resuelve ipso facto – de pleno derecho –
automáticamente el contrato
¿Pero realmente opera automáticamente? el código civil no permitió para el caso del
incumplimiento del comprador y la comunicación del vendedor diera paso a la resolución
automática o ipso facto del contrato, sino que se indicó que siempre se necesitaba una decisión
de carácter judicial → no es que se resuelva tan automáticamente, sino que el vendedor debe
acudir ante el juez para pedir ya sea la resolución del contrato + indemnización o la ejecución
forzada de éste + indemnización → entonces el juez debe decretar la resolución del contrato.
Recordamos que en la compraventa se estableció que el comprador incumplido podía hacer

subsistir el contrato ARTICULO 1937. <PACTO COMISORIO CON EFECTOS DE RESOLUCION IPSO
FACTO>. Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto
el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo
más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.→
aunque esto difícilmente se da en la práctica.
Entonces la diferencia entre los dos tipos de pacto comisorio → el tiempo para colocar en mora al acreedor y
poder iniciar un proceso de pago por consignación dado que en el caso de pacto comisorio simple ese
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comprador tiene todo el lapso del proceso de resolución, mientras que en el pacto comisorio calificado solo
tiene las 24 horas siguientes a la notificación de la demanda. Pero sin importar si es uno u otro, siempre se
requiere de una declaración judicial.
¿Y cuando el incumplimiento es por parte del vendedor se puede pactar lo mismo?

El pacto comisorio por cuestiones de carácter histórico se ha regulado en función del contrato de compraventa
y del incumplimiento del comprador, pero nada impide que se aplique la misma regla en caso de que el
incumplimiento sea del vendedor, por ende, se aplicaría de igual manera el art. 1937 C.C. para el vendedor si
así lo pactaran las mismas partes. Entonces en el contrato de compraventa se le daría un trato simétrico tanto
al incumplimiento del comprador como al del vendedor, es decir, que se requiere del pronunciamiento judicial.
La jurisprudencia de la CSJ había venido sosteniendo esta posición pacíficamente, hasta que en el año 2011
profirió una decisión en la cual indicó que realmente no se requería una declaración judicial, sino que
simplemente basta que la parte a la que le incumplieron le notifique a la incumplida que el contrato se resolvió.
Muchos autores han visto ese fallo como un precedente para la propuesta que se venía dando de la
terminación unilateral del contrato por vía extrajudicial, pero para el Dr. Navia no es una sentencia que siente
un precedente judicial porque el tema que estaba resolviendo concretamente no era el de la terminación
unilateral del contrato, sino si había o no renovación del contrato.
La mayoría doctrina chilena dice que la cláusula de terminación por incumplimiento ipso iure (consignada en
el art. 1937 en el C.C. colombiano) es una norma excepcional y que no es posible que se le dé una aplicación
extensiva por vía analogía.
Finalmente, el Dr. Navia concluye que sería equivocado entre nosotros decir que el pacto comisorio calificado
en contratos distintos a la compraventa signifique que se dé la terminación automática del contrato cuando
hay incumplimiento por parte del deudor + que el acreedor notifique al deudor incumplido → y es equivocado
admitir tal cosa porque no sigue la filosofía del código porque la razón por la cual el código habla de un pacto
comisorio calificado o ipso iure o ipso facto en el cual se requiere de la presentación de una demanda y de la
notificación de la misma desde la cual se cuenta el plazo de las 24 horas indica que finalmente a lo que el
legislador siempre apunta es a que haya un pronunciamiento judicial y en el caso en el que se resuelva el
contrato, que dicha resolución sea dictada por un juez.
En el caso en el que se admitiera la resolución ipso iure o automática en la cual no sea necesaria la declaración
judicial traería varios inconvenientes:
a. La decisión si el contrato termina o no por un incumplimiento que afecta la economía misma del
contrato queda en manos de una de las partes, es decir, el contrato queda a merced de la parte que
quiera dar por terminado el contrato.
b. Supongamos que no es peligroso que el contrato quede a merced de una de las partes, entonces lo
que sucedería que se estaría dejando al deudor en la posibilidad de, una vez se ha obligado en algo
para con otro, tomar la decisión de cumplir o no cumplir entonces ¿cuál es el carácter obligatorio del
contrato? no es lógico.
No obstante, un sistema como el francés que a lo largo del tiempo había sido reacio a la terminación unilateral
del contrato sin que mediara una decisión judicial, le ha dado paso a esta posibilidad, pero tomando una serie
de medidas que protegen a la contraparte:
- Notificar a la parte incumplida de su retraso
- Darle un plazo razonable para que pueda cumplir con su obligación
- Solo después de esa plazo razonable, si no ha cumplido, se termina el contrato.
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En la mayoría de los contratos hay terminación unilateral por incumplimiento o inclusive por la decisión de una
de las partes.
 Cuando hay una cláusula de terminación por decisión de una de las partes (básicamente por la razón
que se quiera) normalmente se pacta junto a una indemnización, es decir, se paga por tener el derecho
de terminar el contrato → si una de las partes decide darle fin al contrato de manera anticipada deberá
cancelar la indemnización.
Hay un laudo del año 2005 en agosto de Fernando Hinestrosa (caso Megapretrolium vs. Terpel) dijo que en el
caso en el que entre nosotros se pudiera dar la terminación del contrato por incumplimiento sin necesidad de
acudir ante el Juez siempre y cuando se mire el derecho ajeno, es decir, darle la oportunidad a la otra parte de
que cumpla con su obligación, por ejemplo: dándole un plazo a la parte para que cumpla.
Navia es partidario de la idea en la que se indica que mientras que no haya un cambio o reforma del código
civil, la terminación del contrato de manera unilateral dado el incumplimiento de una de las partes requerirá
del pronunciamiento judicial.
Razones del Dr. Navia para argumentar que bajo la perspectiva del código civil no cabe la posibilidad de que el
contrato termine por incumplimiento sin que medie un pronunciamiento judicial:
1. El art. 1625 C.C. al enlistar los modos de extinción de las obligaciones no indica nunca la terminación
por decisión unilateral por incumplimiento. En el artículo se menciona la condición resolutoria tácita y
condición resolutoria expresa, pero en ambos casos (como ya vimos) se requiere de un
pronunciamiento judicial.
2. El legislador “desconfía” del acreedor de modo que una resolución del contrato por su simple voluntad
sería peligrosa para el deudor ya que éste quedaría a la merced del acreedor.
3. Admitir la resolución por la voluntad de una de las partes ante el incumplimiento de la otra calificado
por si y ante si por el acreedor equivaldría de cierta manera a permitir que éste hiciera justicia por su
propia mano → y esto está prohibido desde la CN
4. El derecho fundamental al debido proceso que presume inocente a una persona hasta que no se haya
declarado judicialmente culpable porque sería vulnerado en el sentido en el que la propia ley no ha
previsto esta causal de terminación y mucho menos se ha establecido el procedimiento que lo permita.
5. No podría decirse que, a cambio de la protección que significa para el deudor el tener que ser
demandado, el acreedor queda desprotegido en la espera de un proceso judicial que bien podía tomar
varios años → para eso se prevé la excepción de contrato no cumplido (esta es la excepción que tiene
el acreedor al que le incumplieron)
6. Los contratos se celebran para ser cumplidos (objetivo de todo contrato) de manera que si frente al
incumplimiento del deudor el acreedor siempre debe conservar la posibilidad de acudir a la ejecución
forzada y esto no sería posible si el contrato termina automáticamente
Artículo en la revista #14 de derecho privado: terminación por incumplimiento del contrato (Felipe Navia).
Clase julio 31
Entonces, recordamos que los derechos auxiliares son todas aquellas prerrogativas que el OJ le concede al
acreedor para hacer efectivo su crédito, dichos derechos tiene el objetivo de salvaguardar el patrimonio del
deudor para evitar que la prenda común que tienen los acreedores no sea una burla, sino una realidad.
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En muchas ocasiones los acreedores con el fin de salvaguardar el patrimonio del deudor y así tener respaldo
en sus correspondientes créditos, están interesados de que ese deudor no liquide su patrimonio ya sea porque
se presenta un proceso de insolvencia (persona natural) o se da lugar a una causal de liquidación patrimonial
(persona jurídica) entonces dichos acreedores deciden a cambio de ciertas concesiones otorgadas al deudor,
éste recupere su actividad y así rehaga su patrimonio y así pueda pagar las deudas con sus acreedores → esto
anteriormente se denominada concordatos, pero actualmente se conoce como procesos de re – organización
empresarial que hace referencia a un contrato entre el deudor y sus acreedores en virtud del cual éstos últimos
hacen concesiones (por ejemplo: perdonan cierto % de interés o parte del crédito o ceden plazos) y asumen
junto al deudor la administración de sus negocios para que rehaga su patrimonio y una vez ocurre esto se
procede a hacer los pagos correspondientes.
¿Cuáles son los derechos auxiliares que buscan la protección patrimonial? Las prerrogativas que tiene el
acreedor para proteger el patrimonio del deudor y evitar así que éste disminuya o desaparezca:
- Embargo → una vez decretado el embargo, el bien sale del comercio y al salir del comercio el
titular de la cosa pierde la capacidad dispositiva sobre la misma, entonces todo NJ celebrado
sobre un bien embargado adolece de objeto ilícito, por ende, está afectado por una nulidad
absoluta que puede ser demandada por cualquiera de los acreedores, inclusive puede ser
decretada de oficio si se cumplen los requisitos que la jurisprudencia ha señalado para ello.
Entonces lo que el embargo hace es inmovilizar jurídicamente al bien e impide que ese bien
varíe de propietario.
- Secuestro → tiene por objeto la protección física del bien ya que consiste en entregarle a un
tercero para que lo conserve, administre y haga posterior entrega a aquella persona que el juez
indique que se debe entregar. Aquí se le quita la utilización del bien al deudor.
Tradicionalmente este tipo de medidas se aceptan en los procesos ejecutivos porque en ellos el derecho que
está en juego es indiscutible dado que ya hay un título donde consta una obligación clara, líquida y actualmente
exigible. En el caso del proceso ordinario, ase tramita para saber o determinar si existe o no el derecho, es
decir, no hay certeza de éste, por ende, no seria justo privar al deudor de la disposición de sus bienes o de la
utilización de ellos cuando no hay certeza de si el derecho existe o no, por eso se dice que para este tipo de
procesos cabe la posibilidad de la inscripción de la demanda (que hace que el resultado de ese proceso
declarativo que se está llevando le sea oponible a los terceros adquirentes del bien).
En el CGP se establece lo anterior mencionado, pero también se amplió la gama de las medidas cautelares que
pueden adelantarse en los procesos ordinarios y sobre la base de esta ampliación (que para el Dr. Navia es
algo vaga y genérica) el juez puede adoptar cualquier medida innominada si cumple ciertos requisitos.
Entonces con dicha posibilidad, se ha abierto paso (según el Dr. Navia de manera equivocada) a que se pueda
solicitar una medida que en el fondo cumpla el mismo objeto que el embargo o el secuestro en los procesos
declarativos alegando que dichas medidas son innominadas para el proceso ordinario → respecto a esto el Dr.
Navia lo que dice es que el legislador pensó en estas medidas innominadas para que el juez ideara medidas
diferentes a las consignadas en la ley.
¿En qué oportunidad se puede decretar el embargo? el embargo se puede decretar con el mandamiento
ejecutivo como lo señala el art. 599 CGP Desde la presentación de la demanda el ejecutante podrá solicitar el
embargo y secuestro de bienes del ejecutado → una vez que el acreedor solicita al juez el mandamiento de
pago para que el deudor cumpla con su obligación, lo lógico es que para respaldar el cumplimiento,
previamente tenga embargados los bienes del deudor, por ende, con la sola prestación de la demanda se
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pueden pedir dichas medidas. Lo lógico también es que esas medidas se concreten antes de la notificación del
mandamiento de pago al deudor.
En el CPC se preveía la posibilidad de un embargo previo (muy similar a lo que indica el art. 599 CGP) y de un
embargo como tal dentro del proceso ejecutivo → puede suceder que el demandante quiera embargar pero
no al momento de presentar la demanda en el proceso ejecutivo, sino con posterioridad porque, por ejemplo,
quiere aclarar la ejecutabilidad del título antes de proceder a hacer el embargo para no recibir una sanción,
por ende, el CPC, permitía que se podía hacer el embargo una vez que el juez diera la orden de seguir adelante
con el proceso ejecutivo cuando ya se ha agotado el término de las excepciones falladas en contra del
demandado.
¿Qué se puede embargar? En virtud del art. 2488 C.C. lo que se puede embargar son todos los bienes del
deudor, exceptuando los bienes que por razones de distinto orden (humanitarias, religiosas, etc.) sean
inembargables (art. 594 CGP y 1684 C.C.)
Es importante tener en cuenta que es una prerrogativa (el embargo) que debe ejercerse de buena fe dado que
debe darse de manera correcta, proporcional y que así se afecte lo menos posible el interés del deudor.
Ejemplo: A es acreedor de Bavaria por $100000, no es proporcional solicitar el embargo de todas las cuentas
de Bavaria para que se le pague dicho crédito.
Por eso la ley indica que el embargo tiene un límite → se puede embargar hasta por el doble del crédito más
los intereses de este, y adicionando las costas del proceso.
El CPC antes indicaba que cuando lo que se embargaba era de dinero, solo podía embargarse 1.5 veces lo que
se debía más los intereses más las costas → esto se debía a que el dinero tiene una liquidez congénita y que
hace innecesario que se valore.
Hoy se estableció como limite general → el doble del crédito + intereses + costas.
Hay algunas excepciones a ese límite general, es decir, se puede embargar un bien más allá del doble cuando:
 Cuando el bien ha sido entregado en hipoteca (garantía real) en ese caso se puede embargar
independientemente del valor del crédito. Ejemplo: A tiene un crédito de $100000 y un bien dado en
hipoteca a B valorado en $1000000 ese bien se puede embargar sin importar ese límite general dado
que se tiene una garantía o derecho real.
 Cuando el deudor únicamente tiene un bien en su patrimonio.
¿Cómo se realiza el embargo?, es decir, ¿cómo se inmoviliza jurídicamente el bien? → art. 593 CGP
i. El embargo de bien inmueble y demás bienes sujetos a registro se realiza con la inscripción de la
correspondiente providencia judicial que ordena el embargo en la oficina de registro en el que está
inscrito respectivo bien.
ii. El embargo de bienes muebles → en este caso para quitarle al deudor la posibilidad de disposición de
ese bien no puede hacerse de otra manera que mediante el secuestro → en este caso confluyen ambas
figuras (embargo y secuestro) ya que una vez practicado el secuestro queda embargado el bien.
iii. El embargo de créditos → se hace mediante la notificación personal de esa providencia judicial en la
que se le ordena al deudor demandado que el pago lo haga en favor del juzgado para que éste le pague
ese dinero al acreedor demandante.
Si notificado el auto que ordena el pago a favor del juzgado y el deudor no acata esa providencia
notificada se entiende que no se ha pagado válidamente la obligación.
iv. Embargo de derechos que el deudor persigue en otros procesos → debe notificársele al juez frente al
cual se están discutiendo tales derechos e indicarle que se ha decretado los derechos que resulten a
favor del deudor.
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v. Embargo de las acciones de una sociedad → se hace mediante la comunicación al secretario o

representante legal de la sociedad. Se inscribe en el registro del libro de accionistas y así se hace
oponible frente a ellos.
vi. Embargo de los títulos al portador → se hace mediante al secuestro (de manera muy similar a como
ocurre con el dinero)
vii. Embargo a partes de interés en las sociedad → En las sociedades anónimas o sociedades en comandita
donde no hay acciones hay partes de interés y se embargan notificándole al representante legal.
viii. Salarios → se embargan los salarios mediante orden del juez al pagador.
SECUESTRO hace referencia a la inmovilización física del bien y tiene por objeto conservar el bien.
En términos generales, el secuestro no es otra cosa que la entrega que el juez hace de los bienes embargados
al secuestre que es un tercero que recibe físicamente el bien y lo conserva, para que lo administre y haga
posteriormente entrega de ese bien a la persona que el juez indique.
Por ejemplo: Si se remata una casa, el juez le dice a secuestre que le haga la entrega a la persona que la compró
en remate.
La ley ha querido ser muy clara al indicar que el secuestre es un auxiliar de la justicia y no alguien cercano al
juez que va a ser usufructuaria de un bien.
Se pregunta ¿cómo se secuestran unas vacas? en el art. 595 CGP → Si se trata de semovientes o de bienes
depositados en bodegas, se dejarán con las debidas seguridades en el lugar donde se encuentren hasta cuando
el secuestre considere conveniente su traslado y este pueda ejecutar, en las condiciones ordinarias del mercado,
las operaciones de venta o explotación a que estuvieren destinados, procurando seguir el sistema de
administración vigente.
Cuando se trate de tractores (maquinaria), por ejemplo, o de establecimientos de comercio → Cuando lo
secuestrado sea un establecimiento de comercio, o una empresa industrial o minera u otra distinta, el factor o
administrador continuará en ejercicio de sus funciones con calidad de secuestre y deberá rendir cuentas
periódicamente en la forma que le señale el juez. Sin embargo, a solicitud del interesado en la medida, el juez
entregará la administración del establecimiento al secuestre designado y el administrador continuará en el
cargo bajo la dependencia de aquel, y no podrá ejecutar acto alguno sin su autorización, ni disponer de bienes
o dineros. La maquinaria que esté en servicio se dejará en el mismo lugar, pero el secuestre podrá retirarla una
vez decretado el remate, para lo cual podrá solicitar el auxilio de la policía.
Los bienes inembargables son aquellos que la ley señala como tal → art. 1677 C.C y art. 594 CGP.
Los bienes inembargables se dan por distintas razones, por ejemplo, el legislador tiene en cuenta en estos
casos la majestad del Estado o el dominio que la comunidad ejerce sobre un determinado bien o la dignidad
humana del deudor o el carácter personalísimo que pueda tener determinado bien o por razones de tipo
religioso.
 Bienes de uso público → la plaza de Bolívar, la calle 12, etc.
 Una cierta proporción del presupuesto de los departamentos y municipios → porque esa proporción se
requiere para que los departamentos y municipios continúen funcionando
 La totalidad del salario del deudor → debe dejársele una porción que le permita subsistir. Por ende, la
ley laboral indica que deberá dejarse una quinta parte del salario para el trabajador (importante
recordar que en deudas de cooperativas y deudas por pensión alimentaria se puede embargar hasta el
50% del salario).
 Anticipos que se les hacen a los contratistas de obra pública
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 Los bienes entregados a la administración fiduciaria → importante tener en cuenta que son bienes
acéfalos
 Utensilios de trabajo que requiere el deudor para llevar a cabo su labor
 Todos los muebles del deudor → se le deben dejar algunos para que pueda vivir, por ejemplo: la cama
Se debe destacar que lo que consagran tanto el art. 594 CGP como el art. 1674 C.C. no contienen la lista taxativa
de los bienes inembargables, porque hay otras leyes que declaran como inembargables otros bienes:
Los bienes baldíos son inembargables desde el año 1920; los bienes de los bancos tomados en posesión por la
Superintendencia Bancaria o Superintendencia Financiera; los inmuebles afectados a vivienda familiar; el
patrimonio de familia constituido a las disposiciones de la ley 70 de 1931.
Lo importante entonces es destacar es que para que sean inembargables los bienes deben estár señalados en
alguna ley como tal.
Clase agosto 6
Además del embargo y el secuestro están también las medidas conservativas (como derechos auxiliares)
mediante las cuales el acreedor lo que busca es proteger la cosa para cuando la obligación sea exigible. La ley
no habla de una lista de medidas conservativas, entonces queda un poco en manos del juez y de la solicitud
que haga el acreedor, normalmente se tienen algunas medidas conservativas tales como:
- Postura de sellos
- Se ordena constituir una póliza de seguro o una caución
- Se designa un guardián de la cosa para que se la entregue a alguien más sin que se practique el
secuestro del bien
- Se ordena el traslado de un cuerpo cierto para evitar su pérdida
El código nos habla de esto en el último inciso del ARTICULO 1549. <TRANSMISION DE DERECHOS SOMETIDOS
A CONDICION>. El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el
cumplimiento de la condición se transmite a sus herederos; y lo mismo sucede con la obligación del deudor.
Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos. El acreedor podrá
impetrar durante dicho intervalo (mientras se determina si la condición se cumplió o si falló) las providencias
conservativas necesarias.
Aquí se habla de las obligaciones sometidas a condición suspensiva, es decir, que la obligación no ha nacido
aún sino hasta cuando se cumple la condición y en ese momento ya se hace exigible.
Se pregunta ¿es posible que el acreedor a plazo (quien aún no puede exigir la obligación, solo será posible
cuando se cumpla el plazo) podrá solicitar medidas de carácter conservativo?
La doctrina y la jurisprudencia aceptan que el acreedor a plazo pueda solicitar medidas de carácter
conservativo; la razón es obvia, si se permite frente a una obligación con condición suspensiva (una obligación
que puede o no nacer a la vida jurídica) con mayor razón se debe permitir para una obligación absolutamente
cierta como es la obligación sometida a plazo que únicamente no puede ser exigible aún.
Otro derecho auxiliar es DERECHO DE RETENCIÓN:

Aun cuando no busca proteger directamente los bienes que conforman el patrimonio del deudor, de manera
indirecta si lo hace porque fuerza al deudor de alguna manera a pagar una deuda para que le sea devuelto un
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bien → el retenedor solo debe devolver la cosa retenida en el momento en el que recibe el pago y si el deudor
paga disminuye el pasivo y el bien regresa a su patrimonio para que haga parte de la prenda general.
La CSJ ha definido el derecho de retención como la posibilidad que tiene el detentador de una cosa de retardar
la entrega de la misma como medio de obligar, a la persona a la que pertenece ese bien, a pagar lo que daba en
razón de la cosa misma.
Por ejemplo: en el caso del comodato surge una obligación a cargo del comodatario y es que, al cumplimiento
del plazo o cuando lo solicite el comodante, deberá devolver la cosa, puede suceder que ese comodatario haya
tenido que hacer gastos para la conservación de la cosa y esos gastos deben ser pagados por el comodante, si
el comodante no paga el valor de esos gastos necesarios que ha hecho el comodatario para la conservación
de la cosa, el comodatario puede retener la cosa hasta que le pague.
La CSJ y la doctrina han indicado, respecto a la naturaleza jurídica del derecho de retención, que es un derecho
real imperfecto y no es un derecho propiamente real porque en el caso del derecho de retención el retenedor
carece de los atributos que tiene un derecho real perfecto como son el derecho de preferencia y el derecho
de persecución, es decir, frente al derecho de retención no existe ni el derecho de preferencia ni el de
retención, por eso es que el OJ indica que esa garantía que ofrece el derecho de retención opera únicamente
mientras se retiene la cosa.
Se ha dicho que tampoco es un derecho personal dado que aquí, en el derecho de retención, la relación se da
entre el acreedor y la cosa.
Este derecho de retención solo puede ser ejercido en las hipótesis o casos contemplados por la ley:
 Usufructo: En principio el usufructuario tiene la obligación de devolverle al propietario la cosa
fructuaria.
ARTICULO 859. <DERECHO DE RETENCION POR EL USUFRUCTUARIO>. El usufructuario podrá retener la
cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que, según los artículos
precedentes, es obligado el propietario.
 Arrendamiento: En principio el arrendatario tiene la obligación de devolverle la cosa al arrendador.
ARTICULO 1995. <DERECHO DE RETENCION DEL ARRENDATARIO>. En todos los casos en que se debe
indemnización al arrendatario, no podrá ser éste expelido o privado de la cosa arrendada, sin que
previamente se le pague o se le asegure el importe por el arrendador.
Pero no se extiende esta regla al caso de extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa
arrendada.
 Comodato
ARTICULO 2218. <DERECHOS DE RETENCION POR INDEMNIZACION>. El comodatario podrá retener la
cosa prestada mientras no se efectúa la indemnización de que se trata en los dos artículos precedentes;
salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare.
 Prenda: El derecho real de prenda consiste en la entrega que hace el deudor al acreedor de una cosa
como garantía de su crédito; la regla es que, si el deudor cancela el crédito, el acreedor debe restituirle
la cosa
ARTICULO 2426. <RETENCION DE LA PRENDA POR CREDITOS DISTINTOS AL QUE DIO LUGAR A
ELLA>. Satisfecho el crédito en todas sus partes deberá restituir la prenda.
Pero podrá el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros créditos, con tal que reúnan los
requisitos siguientes:
1. Que sean ciertos y líquidos.
2. Que se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha constituido la prenda.
3. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior.
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MEDIDAS RECONSTITUTIVAS DEL PATRIMONIO

Son otros derechos auxiliares: acción revocatoria o acción paulina y acción oblicua o indirecta
Tiene su equivalente en el código de comercio y es la base sobre la cual opera la revocación de los actos
celebrados por el deudor que entra en un proceso de re organización empresarial para celebrar un concordato
o liquidación forzada. En materia mercantil es, entonces, la manera de revocar, de manera más elástica a como
se hace en el código civil, los actos celebrados por el deudor comerciante en el periodo sospecho:
 Para los actos a título oneroso es de 18 meses anteriores al momento al que se abre el proceso de re
organización empresarial
 Para los actos a título gratuito es de 24 meses anteriores al momento al que se abre el proceso de re
organización empresarial
Opera casi automáticamente, porque basta con demostrar que se efectuó en el periodo sospechoso para que
se pueda solicitar la revocación para que ese bien reingrese al patrimonio del deudor comerciante y contribuya
a disminuir la deuda para con todos los acreedores.
Esta acción tiene origen en el Derecho Romano → y debe su nombre al Pretor Paulus, lo que se buscaba con
esta acción era hacer efectiva la prenda general dándole al acreedor la posibilidad de revocar actos efectuados
por el deudor que había querido burlar los derechos de su acreedor o acreedores (este es un momento
histórico en el que ya la responsabilidad o recaía sobre el cuerpo del deudor, sino que recaía sobre sus bienes
= prenda general o prenda común que ahora habla el art. 2488 C.C.)
Es muy importante recalcar que aquí no hay simulación, sino que hay un acto que efectivamente se llevó a cabo,
es decir, es un bien que efectivamente sale del patrimonio del deudor. Recordamos que la acción de simulación
o también llamada acción de prevalencia consiste en buscar cual de los dos actos es prevalente → si el acto
público (el que ven los terceros) o el acto oculto (es el que rige en la relación entre las partes); Navia dice que
debe dársele prevalencia al acto público cuando el incumplimiento es alegado por un tercero.
Se trata entonces de proteger la prenda general contra los actos deshonestos realizados de mala fe por el
deudor en fraude de los derechos del acreedor (inclusive si es en perjuicio de un tercero), entonces no se
pueden revocar los actos del deudor donde no haya habido fraude en contra de los intereses del acreedor.
De esta manera el deudor no pierde la administración de sus bienes hasta cuando hace cesión de bienes
(cuando llama a sus acreedores y a ellos le hace la cesión de bienes para que se paguen) o cuando se hace un
proceso concordatario o proceso de liquidación.
Requisitos surgen del ARTICULO 2491. <ACCION DE RESCISION>. En cuanto a los actos ejecutados antes de la
cesión de bienes o a la apertura del concurso (es decir, mientras el deudor está administrando sus bienes), se
observarán las disposiciones siguientes:
1. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas*
y anticresis* que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el otorgante y el
adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
2. Los actos y contratos no comprendidos en el número precedente, inclusos las remisiones y pactos de
liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los
acreedores.
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3. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año, contado desde la fecha del
acto o contrato (que quiere revocarse).
Entonces:
 Requisitos para revocar actos a título oneroso:
Ejemplo: Deudor vende un inmueble de su propiedad para burlar el interés de sus acreedores, en razón
de ese fraude los acreedores o cualquiera de ellos individualmente puede ejercer la acción pauliana y
va a conseguir la restitución siempre que pruebe 3 cosas:
i. Que esa venta haya generado perjuicio al acreedor o acreedores que están ejerciendo la acción
pauliana, el perjuicio no es más que la insolvencia del deudor o el incremento de la insolvencia
del deudor.
Entonces el acreedor debe probarle al juez dicho perjuicio, esto en principio del principio de sin
interés no hay acción. Pero el deudor demandado puede oponer frente a esto la excepción de
discusión de bienes → prueba hecha por el demandado de que tiene como deudor tiene bienes
suficientes para respaldar la deuda con el acreedor que ejerce la acción pauliana.
ii. Que haya fraude pauliano
Calificado así por la doctrina y la propia ley desde que fue establecida esta acción por el pretor
Paulus.
Se insiste en que debe ser un fraude pauliano porque no debe confundirse este fraude que exige
la ley para la prosperidad de la acción con el concepto de dolo; la ley suele equiparar los
conceptos de dolo y fraude definiéndolos (art. 63 C.C.) como el acto intencionalmente realizado
para causar perjuicio a otra persona ya sea en su persona misma o en su patrimonio, pero si se
tuviera que probar esa intención de causar daño se haría algo prácticamente imposible y así la
acción pauliana perdería todo sentido. Entonces debemos entender el fraude pauliana como la
acción de haber celebrado un acto conociendo el mal estado de los negocios (según el art. 2491
C.C.) entonces es un fraude equiparado al dolo dado que hay un actuar de mala fe.
iii. Hay un tercer elemento que solo opera para los actos a título oneroso → concilio fraudulento.
En virtud del numeral 1 del art. 1491 C.C. → deudor y adquirente de la cosa saben de la actuación
de mala fe, por ende, debe probarse que los dos conocían el mal estado de los negocios.
Entonces se concluye que, cuando el acto es a título gratuito basta con probar que se generó un
perjuicio y la mala fe del deudor únicamente.
Se pregunta ¿por qué se trata favorablemente al tercero en la acción a título oneroso? Se trata favorablemente
al tercero que adquirió a título oneroso porque hace una contraprestación porque a cambio del bien que sale
del patrimonio del deudor hay una contraprestación que sale del patrimonio del tercero adquirente, por eso
a dicho tercero solo se le sanciona cuando se prueba que fue cómplice en el fraude que hizo el deudor a sus
acreedores, de lo contrario no se le sanciona a él.
Mientras que, si el tercero adquirente recibe un bien a título gratuito, por ejemplo: una donación, el bien
ingresa a su patrimonio sin ninguna contraprestación a cambio → hay un enriquecimiento del donatario y un
empobrecimiento del donante (deudor). Entonces este tercero adquirente en un acto a título gratuito así no
se haya confabulado con el deudor, al recibir el bien deberá restituirlo al patrimonio de ese deudor y debe
hacerlo porque está teniendo un enriquecimiento injustificado porque proviene de la mala fe del deudor (por
eso en los actos a título gratuito, para poder revocarlos, solo se requiere probar el perjuicio + mala fe del
deudor) la buena o mala fe del donatario no se tiene en cuenta porque sea como sea el acto se revoca.
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La carga de la prueba de los elementos anteriormente anotados, como antes se mencionó, está en cabeza del
acreedor.
¿Cómo se prueba el conocimiento del deudor del mal estado de sus negocios, siendo esto un elemento
subjetivo?
Podría presumirse (presunción de hombre o judicial) que el deudor debe conocer el estado de sus propios
negocios, pero esta presunción no es suficiente para dar por probado este elemento, es decir, debe ser
complementada con otros medios de prueba, por ejemplo: indicios → éstos pueden extraerse de las
circunstancias en las que se llevó a cabo el negocio jurídico.
Algunos han sostenido que la ley debe ser modificada y establecer una norma que contenga la presunción a
favor del acreedor indicando que el deudor debe conocer el estado de sus negocios, es decir, bastará con que
el deudor realice el acto para que el juez pueda presumir que él conocía el estado de sus negocios.
Hoy en día se entiende entonces que, dado que no hay una presunción legal, debe complementarse la
presunción de hombre con más medios de prueba.
Actos revocables
1. Todos los actos dispositivos de carácter oneroso
No se circunscribe únicamente a los actos de enajenación porque también se incluye aquí, por ejemplo,
la constitución de una hipoteca, de una prenda o de una anticresis.
La jurisprudencia ha llegado a sostener que son revocables los actos que no suponen enajenación, es decir,
aplica tanto para actos que implican cambio de titularidad como actos que impliquen la grabación del bien.
Por ejemplo: A arrienda su apartamento a B por 20 años y lo hace mediante escritura pública y la registra →
el bien sigue siendo del deudor, pero está arrendado; ARTICULO 2020. <RESPETO DEL ARRIENDO POR
TERCEROS>. Estarán obligados a respetar el arriendo:
1. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo.
2. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador a título oneroso, si el arrendamiento ha sido
contraído por escritura pública, exceptuados los acreedores hipotecarios.
3. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en el
registro de instrumentos públicos, antes de la inscripción hipotecaria.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.
La ley dice que cuando el arrendamiento se hace mediante escritura pública es oponible a terceros. Entonces
el acreedor de ese deudor si quiere hacer efectivo su crédito sobre ese bien tiene la posibilidad de iniciar el
proceso ejecutivo correspondiente y puede pedirle al juez la medida cautelar de embargo para que dicho bien
se remate, quien compre dicho bien en remate deberá respetar el contrato de arrendamiento registrado por
escritura pública, es decir, para el nuevo dueño es oponible ese contrato de arrendamiento → pero en la
práctica nadie compraría un bien en remate en tales condiciones. Por ende, la Corte ha dicho que en estos
casos se puede solicitar la revocación de esos actos (arrendamiento).
2. Actos a título gratuito → no solo la donación, sino también el remisión o perdón de deudas, por
ejemplo: el deudor es acreedor de alguien más, y como sabe que si cobra ese dinero dicha suma va a
entrar a su patrimonio y sus acreedores van a caer sobre él, decide perdonarle la deuda a su propio
deudor. Los acreedores pueden pedir la revocación de esa remisión.
Entonces, en conclusión, se pueden revocar todos los actos excepto:

 Los actos de carácter extrapatrimonial (ejemplo: reconocimiento de un hijo)
 Los actos que recaigan sobre bienes inembargables dado que no forman parte de la prenda general
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 Los llamados actos de carácter material como, por ejemplo, la destrucción de una casa para hacer otra
o la modificación de una obra de un inmueble para ampliarlo.
Hasta ahora se han analizados hipótesis de actos que suponen un empobrecimiento, entonces se pregunta
¿qué pasa si el acto que el deudor ejerce está encaminado a evitar su enriquecimiento? Por ejemplo: renuncia
a una herencia.
Hay una discusión sobre este tema:
 El código francés optó por ampliar el espectro de este derecho auxiliar (acción pauliana) admitiéndolo
aún en los casos en los que el deudor evita enriquecerse.
 El Dr. Navia opina que frente a esa hipótesis es correcto aplicar la acción oblicua o indirecta (se verá
más adelante)
Art. 1451 Art. 1295
Para esto es importante analizar dos artículos → C.C. C.C.
ARTICULO 1451. <ACTOS QUE NO CONSTITUYEN DONACION>. No dona el que repudia una herencia, legado o
donación, o deja de cumplir la condición a que está subordinado un derecho eventual, aunque así lo haga con
el objeto de beneficiar a un tercero.
Los acreedores (de quien repudia la herencia), con todo, podrán ser autorizados por el juez para sustituirse a un
deudor que así lo hace, hasta concurrencia de sus créditos; y del sobrante, si lo hubiere, se aprovechará el
tercero.
En la acción pauliana el acreedor no le pide permiso al juez o autorización para ejercer el derecho (porque es
un derecho propio de ese acreedor); cuando se pide la “revocación” de quien repudia una herencia el acreedor
DEBE SOLICITAR autorización para que se pueda colocar en la posición de su deudor para efectos de aceptar
la herencia → aquí el Dr. Navia dice que para él es claramente el ejercicio de la acción oblicua, más no el de la
acción pauliana.
En lo que se parece en la acción pauliana es en cuanto que, al hacerse dicha sustitución, debe aceptar por el
deudor HASTA EN LA CONCURRENCIA DE SU CRÉDITO, más no en la totalidad de la herencia.
ARTICULO 1295. <RESCISION DEL REPUDIO A FAVOR DE ACREEDORES>. Los acreedores del que repudia en
perjuicio de los derechos de ellos podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la
repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores, y hasta concurrencia de sus créditos; y en el sobrante
subsiste.
Aunque se menciona la mala fe que requiere la acción pauliana (en perjuicio de los derechos de ellos), se hace
referencia nuevamente a la autorización que esos acreedores deben pedirle al juez.
¿Por qué es una acción pauliana para otros autores? → La herencia se transmite al momento de la muerte
luego que si repudia se hace un acto de disposición de algo que ya ingresó a su patrimonio (argumento fuerte),
adicionalmente que, solo se puede revocar hasta la concurrencia del crédito.
Es una discusión más teoría que práctica, salvo que la acción oblicua favorece a todos los acreedores y no solo
al que o a los que ejercen la acción; mientras que la pauliana solo favorece al acreedor o acreedores que
ejercen la acción.
TITULARES DE LA ACCIÓN PAULIANA

SOLAMENTE LOS ACREEDORES, por ende, no puede ser ejercida por personas en una condición similar a la de
los acreedores:
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 Asignatarios forzosos
La ley garantiza una parte de la herencia para los descendientes, para evitar que el testador disponga
de los bienes que van para sus descendentes, se puede pedir la acción de reforma del testamento para
hacer la colación de esos bienes al patrimonio.
Por ende, el asignatario forzoso no ejerce la acción pauliana sino la acción de reforma del testamento.
 Cónyuge supérstite
Cuando muere su cónyuge tiene derecho a los gananciales, por ende, si resulta perjudicada por una
mala fe de quien falleció entonces puede ejercer una acción de simulación o acción de nulidad (porque
no se puede disponer de ciertos bienes hasta que se disuelve la sociedad y ésta solo se disuelve cuando
se produce una de las causales que lo permite, una de ellas es la muerte). Por ende, el cónyuge no es
un acreedor en el entendido de que no puede ejercer la acción pauliana.
Se pregunta ¿se puede ejercer por los acreedores quirografarios y no para los acreedores prendarios o
hipotecarios o la DIAN? podría afirmarse que dado que el acreedor tanto prendario como hipotecario ya tienen
una garantía asignada para el pago del crédito y la DIAN tiene un crédito de primera clase por eso no pueden
ejercer la acción la acción revocatoria porque no son acreedores quirografarios → pero esto es incorrecto,
porque en el caso del acreedor hipotecario puede suceder que aunque se pide el remate del bien, éste no
cubra la totalidad de la deuda y quede un saldo por pagar entonces ¿ese saldo se pierde? no, dicho saldo ya
no estaría cubierto por una hipoteca porque el bien ya se remató, entonces ese saldo paga a ser parte de los
crédito de quinta clase o quirografarios → ese acreedor hipotecario perfectamente puede ejercer la acción
pauliana, lo mismo ocurre con los otros dos ejemplos (acreedor prendario y la DIAN).
Entonces no es una acción reservada únicamente a los acreedores quirografarios, sino es una acción para
cualquier acreedor independientemente si éste tiene una causa de preferencia o no (prelación de créditos)
¿Y respecto a los acreedores a plazo y condicionales, éstos podrán ejercer la acción pauliana?
Hay una discusión porque:
 Un sector de la doctrina dice que para que se pueda ejercer la acción pauliana, se requiere que el
acreedor pueda exigir su crédito. Entonces dicen que tanto en la obligación a plazo como en la
condicional aún no se puede hacer efectiva la obligación porque no se ha cumplido el plazo y porque
no sabe si la condición se cumplió o si falló.
 La doctrina y la jurisprudencia dicen que en el caso de acreedor a plazo si se puede ejercer la acción
pauliana porque se trata de acreedores ciertos lo único que está aplazado es la exigibilidad (la obligación
existe, pero aún no es exigible) y porque cuando se cae en estado de insolvencia se pierde el plazo
ARTICULO 1551. <DEFINICION DE PLAZO>. El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la
obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo.
No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de
una obligación; solo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia
y aplicación discuerden las partes
ARTICULO 1553. <EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACION ANTES DEL PLAZO>. El pago de la obligación no puede
exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
1o.) Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia.
2o.) Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo,
renovando o mejorando las cauciones.
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Se pregunta ¿en este caso es necesario tramitar previamente un proceso que declare la pérdida del plazo
(trámite especial) para poder ejercer la acción pauliana (proceso ordinaria)? algunos dicen que dada esa
dualidad de procesos se requiere primero la declaración de la perdida del plazo para que se pueda ejercer la
acción pauliana. Pero según el Código de Comercio no se requiere iniciar un proceso adicional para que se
declare la pérdida del plazo porque se puede hacer dentro del proceso que ya se está ejecutando, es decir, si
el proceso lo que busca es revocar un acto para después iniciar una acción sobre el patrimonio reconstituido
pues con la misma acción pauliana se puede pedir que se declare la pérdida del plazo.
Entonces en el código de comercio es algo automático, mientras que en el código civil subsiste la duda.
De igual manera, se recalca que si se trata de obligaciones condicionales no hay lugar al ejercicio de la acción
pauliana porque el acreedor no lo es aún propiamente hasta que no se cumpla la condición.
Como anteriormente se decía, el acreedor de una obligación condicional (condición suspensiva) es un acreedor
en potencia tanto así que puede pedir medidas conservativas, pero solo hasta que la condición se cumple se
entiende que la obligación nace efectivamente a la vida jurídica → entonces solo hasta que se cumpla la
condición, la obligación es exigible, es decir, antes de eso no puede ejercerse la acción pauliana porque no hay
certeza de si la condición va o no a nacer a la vida jurídica.
Si se permitiera se llegaría a una gran equivocación → suponiendo que a ese acreedor incierto (en el caso de
una obligación con condición suspensiva) se le otorgue la acción pauliana y se revocara un acto celebrado por
el deudor, y llegara a pasar que la condición fallara, es decir, que la obligación ni siquiera nació a la vida jurídica
= sería un absurdo porque si falla la condición esa persona ni siquiera fue acreedor.
El último requisito, aunque no proviene expresamente de una norma del código, si se puede deducir → el
crédito para el cual se solicita la revocación de un acto debe ser ANTERIOR al acto de disposición, es decir, para
poder solicitar la revocación se requiere que se haya sido acreedor antes de los actos de disposición del deudor
→ esto se debe a que en el art. 2488 C.C. (prenda general) se habla de los bienes presentes y futuros no sobre
los bienes pasados porque éstos ya habían salido del patrimonio cuando nace el crédito (es decir, cuando la
persona se vuelve deudora) por eso no se puede pedir la revocación de esos actos pasados. ARTICULO 2488.
<PERSECUCIÓN UNIVERSAL DE BIENES>. Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su
ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presente o futuros, exceptuándose
solamente los no embargables designados en el artículo 1677.
Respecto de los bienes pasados solo se pueden revocar en materia comercial cuando se habla del periodo
sospechoso.
Clase agosto 13
La ley 1116 de 2006 regula el tema de la insolvencia

ARTÍCULO 74. ACCIÓN REVOCATORIA Y DE SIMULACIÓN. Durante el trámite del proceso de insolvencia podrá
demandarse ante el Juez del concurso, la revocación o simulación de los siguientes actos o negocios realizados
por el deudor cuando dichos actos hayan perjudicado a cualquiera de los acreedores o afectado el orden de
prelación de los pagos y cuando los bienes que componen el patrimonio del deudor sean insuficientes para
cubrir el total de los créditos reconocidos:
1. La extinción de las obligaciones, las daciones en pago y, en general, todo acto que implique
transferencia, disposición, constitución o cancelación de gravámenes, limitación o desmembración del
dominio de bienes del deudor, realizados en detrimento de su patrimonio, o contratos de arrendamiento
o comodato que impidan el objeto del proceso, durante los dieciocho (18) meses anteriores al inicio del
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proceso de reorganización, o del proceso de liquidación judicial, cuando no aparezca que el adquirente,
arrendatario o comodatario, obró de buena fe.
2. Todo acto a título gratuito celebrado dentro de los veinticuatro (24) meses anteriores al inicio del
proceso de reorganización o del proceso de liquidación judicial.
3. Las reformas estatutarias acordadas de manera voluntaria por los socios, solemnizadas e inscritas en
el registro mercantil dentro de los seis (6) meses anteriores al inicio del proceso de reorganización, o del
proceso de liquidación judicial, cuando ellas disminuyan el patrimonio del deudor, en perjuicio de los
acreedores, o modifiquen el régimen de responsabilidad de los asociados.
PARÁGRAFO. En el evento que la acción prospere, total o parcialmente, el acreedor demandante tendrá derecho
a que la sentencia le reconozca a título de recompensa, una suma equivalente al cuarenta por ciento (40%) del
valor comercial del bien recuperado para el patrimonio del deudor, o del beneficio que directa o indirectamente
se reporte.
Respecto al numeral 1y 2, en el que se puede pedir la revocación dentro de esos 18 o 24 meses (periodo
sospechoso) es una petición objetiva dado que no debe acreditarse o probarse el Concilium fraudis o acuerdo
fraudulento, es decir, solo se debe de estar dentro del periodo sospechoso y acreditar que se aumenta la
insolvencia o se genera la insolvencia del deudor.
Entonces en materia comercial existe la acción pauliana, pero existen normas especiales distintas a las del
código civil que regulan ciertos aspectos concretos.
¿Contra quien se dirige la acción pauliana?

No basta con demandar al tercero adquirente que celebró un negocio jurídico con el deudor, sino también al
deudor → ambos constituyen un litisconsorcio necesario. Adicionalmente se debe acreditar la presencia de los
elementos axiológicos de la acción pauliana.
Es litisconsorcio necesario porque sin la presencia de alguno de los dos, no se puede otorgar la revocación del
acto.
¿Qué pasa si el tercero adquirente que celebró un contrato con el deudor celebra otro contrato con otro
tercero (sub adquirente)? la ley no da respuesta en este sentido.
La tesis mayoritaria ha indicado que, si se puede iniciar la acción pauliana contra ese sub adquirente, pero para
que esto sea posible es necesario demandar a toda la cadena (litisconsorcio necesario: deudor, tercero
adquirente y tercero sub adquirente). Pero, respecto de ese sub adquirente tienen que darse los requisitos de
la acción pauliana → concilio fraudulento = al momento que el sub adquirente celebró el contrato con el
adquirente inicial sabía o conocía que el origen de ese bien provenía de un acto en desmedro de los acreedores
del deudor que transfiere el bien.
¿Cuál es la oportunidad para exigir la acción pauliana?

Aquí estamos frente a NJ efectivamente celebrados y ejecutados por el deudor con los terceros → esa nueva
situación jurídica que se da en virtud de ese NJ no puede quedar en vilo por mucho tiempo → por eso el
legislador pensó en un término corto de 1 año.
Lo importante es determinar desde cuándo inicia contarse ese término.
Algunos han considerado que como la acción pauliana ha sido regulada en el código civil dentro del título de
la prelación de créditos para que opere el término de prescripción de 1 año se debe haber abierto el proceso
colectivo ya sea proceso de reorganización (materia comercial) o proceso de liquidación (anteriormente
llamado proceso de quiebra) → si esto fuera así, que se tuviera que esperar que se abriera el proceso concursal
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o de reorganización o el de liquidación, el derecho sería inútil porque puede pasar que nunca se habrá tal
proceso.
Por eso el Dr. Navia dice que el término de un año se cuenta a partir de la fecha del contrato que se ataca con
la acción pauliana → ARTICULO 2491. <ACCION DE RESCISION>. En cuanto a los actos ejecutados antes de la
cesión de bienes o a la apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes:
1. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas*
y anticresis* que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el otorgante y el
adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los
acreedores.
3. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año, contado desde la fecha del
acto o contrato.
Efectos de la acción pauliana:

1. No invalida totalmente el acto impugnado*
El contrato que se ataca con la acción pauliana es un contrato real, es decir, que se ejecutó y se cumplió
realmente (≠ a la simulación absoluta donde se presenta una apariencia, pero en privado se ha
acordado algo diferente) tanto así que el bien salió efectivamente del patrimonio del deudor, entonces
el tercero adquirente a título gratuito u oneroso de ese bien va a tener que regresarlo para que ingrese
nuevamente al patrimonio del deudor.
Entonces se dice que se invalida totalmente si es necesario para cubrir la totalidad del crédito y no sobra
nada; pero si con la revocación del acto se cubre la totalidad del crédito y queda un remanente o saldo,
eso que sobra no es el deudor, sino que pertenece al tercero adquirente (independientemente de si se
trata de un acto a título oneroso o gratuito)
Ejemplo 1: A (tercero adquirente) recibe una donación de B (deudor) de 2000, el acreedor que
promueve la acción pauliana tiene un crédito de 1000 porque B no puede responder con lo que tiene
en su patrimonio → entonces al hacerse la revocación del acto donación, los 2000 pesos se reintegran
al patrimonio del deudor, 1000 van para el acreedor y los otros 1000 se le regresan al tercero
adquirente.
Frente a los actos a título gratuito es importante tener en cuenta que el tercero pudo actuar tanto de
buena como de mala fe. En el segundo escenario habría dos malas fe: la del deudor y la del tercero
adquirente; en este caso de igualmente se debe retornar el saldo o excedente al tercero adquirente
aunque haya actuado de mala fe, el Dr. Navia dice que esto ocurre porque se sopesan ambas malas fe
y la del deudor cobra más peso o relevancia → aquí como no es requisito probar el concilio fraudulento,
es decir, la mala fe del tercero adquirente lo que se estaría haciendo (ya sea al devolver el excedente
o no devolviendo nada) es disminuir el enriquecimiento injustificado de ese tercero adquirente.
Ejemplo 2: A (deudor) le vende su inmueble a B (tercero adquirente) éste pago 100 millones de pesos
por el inmueble. C es acreedor de A por una deuda de 50 millones de pesos, pero A al vender su único
inmueble ya no tiene más bienes con los cuales respaldar la deuda. C pide la revocación de la venta y
la obtiene. EL inmueble retorna al patrimonio del deudor y así se cancela la deuda con C. El inmueble
es rematado y es vendido por 80 millones de pesos, con esto se pagan los 50 millones que se le deben
al acreedor que solicitó la acción pauliana y los 30 restantes se le reintegran al comprador, es decir, a
B (tercero adquirente).
Importante tener en cuenta que en los actos a título gratuito se debe probar la mala fe del tercero
adquirente, es decir, se debe probar el concilio fraudulento entre éste y el deudor
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Entonces se puede decir, según esto, que la acción pauliana no es una acción de nulidad a pesar de que el art.
2491 C.C. habla de rescisión porque si fuera una nulidad borraría todos los efectos del NJ del deudor con el
tercero adquirente.
2. La restitución que es efecto del ejercicio de la acción pauliana ni mejora ni perjudica al deudor. En el
caso en el que haya un saldo debido a la restitución del bien al patrimonio del deudor y después de
pagarse las deudas correspondientes, éste no pertenece al deudor, sino que se restituye al tercero
adquirente por eso no mejora la condición del deudor.
Pero tampoco lo perjudica, habría perjuicio en el caso en el que el deudor tuviera que indemnizar
(saneamiento por evicción = cuando el comprador pierde la cosa*, el vendedor debe sanear tal
condición), pero el saneamiento no procede en el caso de actos a título gratuito, pero en los actos a
título oneroso tampoco porque el concilio fraudulento descarta la posibilidad de saneamiento en virtud
de un principio de que nadie puede alegar su propia culpa en su contra.
3. Solo beneficia al acreedor o acreedores que la hayan ejercido

Si solo un acreedor ejerce la acción pauliana, el producto del remate del bien es únicamente para él →
es casi como si tuviera un derecho preferencia.
Solo favorece a todos los acreedores cuando se haya hecho cesión de bienes o que se haya abierto
concordato o concurso de acreedores o un proceso de reorganización o de liquidación → cuando esto
sucede se nombra un liquidador o un administrador porque se requiere de alguien que administre esos
bienes, en ese caso, ese sindico o liquidador o administrador de los bienes tiene la representación de
todos los acreedores y en virtud de esa representación puede ejercer la acción pauliana.
Se pregunta ¿si el liquidador no quiere ejercer la acción pauliana, los acreedores pueden ejercerla? Si
porque ellos no han perdido el interés de ejercerla, y en ese caso ¿si solo es uno de los acreedores que
la ejerce solo lo beneficia a él? inicialmente se dijo que solo beneficiaba al acreedor que en ese caso la
ejercía, pero actualmente se ha entendido que beneficia a todos porque se está en un proceso
colectivo.
En el caso en el que el sindico o liquidador tenga la facultad dispositiva sobre esos bienes (se le otorgó)
y realiza actos que defraudan a sus acreedores representados, éstos pueden ejercer contra él la acción
pauliana (al ser un derecho real jamás perdieron la titularidad) y lo hacen en beneficio de todos siempre
y cuando demuestren todos los elementos axiológicos propios de esta acción.
Naturaleza jurídica de la acción pauliana

Hay varias tesis al respecto:
 Nulidad relativa
Dado que del art. 2491 C.C. se habla de acción de rescisión → y en muchas ocasiones el código civil ha
utilizado éste termino para referirse a la nulidad relativa.
Pero el Dr. Navia que la naturaleza jurídica de la acción pauliana no corresponde a la nulidad por varios motivos:
 La acción de la nulidad relativa tiene un titular que es la persona que busca ser protegida por la norma
que se transgredió → por ejemplo: quien fue victima de un error, fuerza o dolo es el titular de la acción
de nulidad relativa, es decir, alguna de las partes dentro de la relación contractual.
Sin embargo, quien es titular de la acción pauliana no interviene en el acto que se va a atacar para que
sea revocado. Entonces si la acción pauliana tuviera la naturaleza jurídica de una nulidad relativa
tendría que ser ejercida por el deudor o por el tercero adquirente. Pero como ya vimos la acción
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pauliana es ejercida por los acreedores del deudor (que son 3ros o ajenos a ese acto que se pretende
revocar).
 La acción de nulidad da paso a la acción reivindicatoria en virtud del efecto retroactivo.
Ejemplo: Contrato de compraventa donde se vende un inmueble y se recibe un precio. El comprador
lo vende a otro comprador y éste a otro y así sucesivamente. La primera compraventa está afectada
por una nulidad, se obtiene la declaración de nulidad de ese contrato y en virtud del efecto retroactivo
de la nulidad (ARTICULO 1748. <NULIDAD JUDICIAL EN RELACION CON TERCEROS POSEEDORES>. La
nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores, sin perjuicio
de las excepciones legales) se retrotrae todo al estado anterior en el que se encontraban las partes
antes de celebrar el contrato, entonces se entiende que el vendedor inicial jamás dispuso de su bien y
sigue siendo el propietario de este y si está en manos de un tercero puede ejercer la acción
reivindicatoria.
La acción pauliana no es una acción reivindicatoria porque el acreedor que es quien ejerce la acción
pauliana no tienen ningún derecho real porque jamás ha sido propietario del bien, sino que él tiene un
derecho personal, por ende, no puede ejercer la acción reivindicatoria.
 La causa es otra diferencia → nulidad se da cuando se afecta un elemento de validez del contrato (vicio
congénito); en la acción pauliana no falta ningún elemento de validez porque el NJ celebrado entre el
deudor y el tercero adquirente es real, sino que la insolvencia que se causa es fraudulenta (sino fuese
fraudulenta no se podría ejercer la acción reivindicatoria).
 La nulidad opera a tabla rasa, mientras que en la acción pauliana se revoca en la medida que se hace
necesario cubrir el crédito (recordar el tema en el que se le regresa el saldo al adquirente).
 La prescripción en el caso de la nulidad es de 4 años si es relativa y de 10 años si es absoluta; mientras
que la prescripción de la acción pauliana es de 1 año.
La prescripción admite suspensión salvo que sea de corto tiempo y la acción tiene una prescripción de
corto tiempo, por ende, no se puede suspender como si se puede en el caso de la nulidad.
 Responsabilidad civil
Porque cuando se revoca lo que se está haciendo es reparar un daño, entonces la culpa causa un daño
y lo causa en el caso en el que incrementa la insolvencia o se provoca la insolvencia del deudor entonces
el acreedor tiene derecho a que se le indemnice.
Aparentemente esto tendría sentido, porque se revoca en la medida en la que sea necesario para cubrir
el crédito en virtud del principio de se debe reparar el perjuicio causado, todo el perjuicio causado y
nada más que el perjuicio causado.
Sin embargo, en el caso de los actos a título gratuito no se exige la culpa compartida, es decir, no se
requiere de la culpa del adquirente para revocar por lo tanto faltaría uno de los elementos de la
responsabilidad (la culpa).
Entonces quienes defienden esta posición dicen que, cuando el acto es a título oneroso donde si hay
culpa compartida si estamos ante un caso de responsabilidad civil (es decir, esta es la naturaleza
jurídica), pero cuando nos encontramos ante un acto a título gratuito la naturaleza jurídica sería
enriquecimiento sin causa → esto se critica porque la teoría entonces se distorsiona porque el
enriquecimiento sin causa busca reconstituir el patrimonio de la persona que ejerce la acción y en el
caso de la acción pauliana esto no ocurre dado que, quien ejerce la acción es el acreedor y el patrimonio
que es reconstituido es el del deudor.
 Inoponibilidad → tesis aceptada por la Corte
El acto le es inoponible al acreedor, pero lo que pasa es que el acreedor no ejerce la acción pauliana
para que el juez declare que ese acto no le es oponible a él, sino que él ejerce la acción para que se
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revoque ese acto. Entonces en el proceso en el que se decreta la inoponibilidad no puede hacerse la
revocación, entonces se tendría que adelantar otro proceso.
 El Dr. Navia dice que la naturaleza jurídica de la acción pauliana es sui generis.
Entonces si se dice que no hay nulidad ¿qué pasa con el art. 2490 C.C. y 2491 C.C. sí en este último ya se dijo
que es acción pauliana?
ARTICULO 2490. <NULIDAD DE LOS ACTOS SOBRE BIENES CEDIDOS O ABIERTOS A CONCURSO>.Son nulos todos
los actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de que ha hecho cesión, o de que se ha abierto
concurso a los acreedores.
ARTICULO 2491. <ACCION DE RESCISION>. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o a la
apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes:
1. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas* y
anticresis* que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el otorgante y el adquirente,
esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.
3. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores, expiran en un año, contado desde la fecha del acto
o contrato.
No tendría sentido que Bello dispusiera en dos artículos seguidos el mismo tema.
Sin embargo, Bello consagró una nulidad en el art. 2490 C.C. por ende, no es una acción pauliana → es acción
de nulidad porque hay una incapacidad particular para que esa incapacidad se dé es necesario que se haya
hecho cesión de bienes o que se haya abierto el proceso concursal o el proceso de reorganización o el proceso
de liquidación y es en virtud de este hecho que se da la incapacidad que da lugar a la anulación del contrato
realizado por el deudor.
Por ejemplo, cuando se hace un proceso colectivo los acreedores pueden decidir que el deudor siga
administrando sus bienes, pero si este hace actos de enajenación cuando ya se ha abierto tal proceso, está
celebrado un acto que es anulable, por eso es una nulidad relativa → administrar ≠ enajenar.
ARTICULO 1504. <INCAPACIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA>. <Ver Notas del Editor al final de este artículo> <Aparte
tachado INEXEQUIBLE> Son absolutamente incapaces los {dementes}, los impúberes y sordomudos, a que no
pueden darse a entender por escrito.
Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución.
<Inciso 3o. modificado por el artículo 60 del Decreto 2820 de 1974. El nuevo texto es el siguiente:> Son también
incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad* y los disipadores que se hallen bajo
interdicción. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.
Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a
ciertas personas para ejecutar ciertos actos → la incapacidad antes mencionada del art. 2490 C.C. es de ese
tipo de incapacidades particulares indicadas por la ley la cual se regirá por el régimen de la nulidad
(prescripción de 4 años, por ejemplo).
Clase agosto 14
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Hay unos casos específicos en los que el legislador ha permitido el uso de la acción oblicua.
El derecho francés consagra la acción oblicua como un derecho más que tiene todo acreedor en este caso para
evitar que el patrimonio del deudor por negligencia o descuido de este deje de incrementarse cuando puede
hacerlo para evitar que aumente la prenda común de los acreedores entonces la ley les permite a estos últimos
actuar en nombre de su deudor → entonces en Francia dicha acción esta consignada de manera general.
La gran diferencia con la acción pauliana es que en ésta hay un empobrecimiento del deudor, mientras que
aquí no hay ningún acto de disposición, sino que hay una actitud pasiva por parte del deudor que se niega por
cualquier razón a ejercer una acción que incrementa su patrimonio.
Entre nosotros, algunos autores dicen que la acción oblicua solo puede aplicarse en los casos específicos que
la ley consigna, mientras que otros indican que puede aplicarse de manera generalizada como ocurre en
Francia → La doctrina mayoritaria partiendo del art. 1 de la ley 120 de 1928 sostiene que esta disposición
puede ser generalizada, es decir, que la acción oblicuo o indirecta efectivamente existe entre nosotros:
Artículo 1°. Los acreedores y cualquiera otra persona que tenga interés en hacer valer la prescripción podrán
utilizarla, a pesar de la renuncia expresa o táctica del deudor o propietario.
Aquí lo importante es el interés jurídico para actuar.
Entonces aquí se plantea el caso en el que un deudor puede hacer valer una prescripción adquisitiva, pero no
lo hace, por ende, no se declara la pertenencia del inmueble a su favor →entonces cualquier acreedor (que
tenga interés) puede solicitar al nombre del poseedor (deudor) que se declare la prescripción adquisitiva.
Algunos sostienen que, frente a la posibilidad que se da en el caso de la prescripción adquisitiva, puede
generalizarse y así llegar a un resultado similar al que tiene el Derecho Francés; otros dicen que la figura ni
siquiera fue considera como tal por el legislador (posición de Guillermo Ospina Fernández: tesis minoritaria).
Entonces, la acción oblicua puede ser descrita como la posibilidad que se le da a los acreedores de un deudor
para ejercitar los derechos y acciones que el deudor tiene, es decir, lo puedes sustituir en el ejercicio de acciones
relacionadas con la posibilidad de incremento patrimonial.
Se pregunta ¿por esta vía se puede llegar a sustituir al deudor en la administración de sus bienes? ¿esto no es
peligroso? No, la acción oblicua solo se circunscribe a la sustitución en el ejercicio de ciertas acciones que no
han sido ejercidas por el deudor.
Entonces hay unos casos en los que se puede dar la acción oblicua:
 Hay un crédito pendiente a favor del deudor y este no lo quiere cobrar, entonces los deudores del
deudor lo pueden sustituir para cobrar ese crédito especifico a su favor y lo pueden hacer demandado
el pago de éste a su nombre
 Se presenta la hipótesis del art. 1 de la ley 120 de 1920 que trata de la prescripción adquisitiva
 Hay una prescripción que hay que interrumpir → algo que esta a punto de prescribir en contra del
deudor entonces es necesaria la interrupción para que su derecho no prescriba. Si el deudor no lo hace
mutuo propio, sus acreedores lo pueden hacer por él, por ejemplo: presentando una demanda y
notificando al demandado
 Hay un bien por reivindicar → caso en el que el deudor es dueño de un bien que está en manos de un
tercero (poseedor), la acción que aquí corresponde es la reivindicatoria. Si dicha acción no es ejercida
por el deudor, sus acreedores pueden hacerlo por él.
 El deudor puede demandar en virtud de una indemnización de perjuicios que se ha causado a su favor
y no lo hace, sus acreedores pueden colocarse en su sitio y demandar la reparación del daño
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Todas estas son hipótesis concretas que van dirigidas al incremento del patrimonio para disminuir la
diferencia entre el pasivo y activo
Anteriormente se mencionaba que en el derecho francés se concibió esta acción como un complemento de la
acción pauliana → Esto se concibió desde el código francés original y se mantuvo en la reforma de este del año
2016: todos los acreedores pueden ejercitar todos los derechos y acciones del deudor a excepción de aquellos
que están vinculados exclusivamente con su persona (acciones o derechos personales). Entonces toda acción
de carácter patrimonial puede ser adelantada por el acreedor.
Garantizan el estado civil de las personas.

Por ejemplo: el acreedor no puede
solicitar el divorcio o la separación de
Extrapatrimoniales
bienes de su deudor para que se liquide
la sociedad conyugal y así ingresen más
Acciones o derechos bienes al patrimonio del deudor
personales pueden
ser:
(las que no pueden De acuerdo con el art 2488 C.C. los
ser ejercidas por los bienes inembargables estan excluidos de
acreedores) la prenda general.
También las acciones que están suponen
Patrimoniales que estan sujetas a la persona porque
tienen un interés moral, por ejemplo:
indemnización daño corporal = daño en
la vida en relación; indemnización daño
moral (dolor)
Respecto a la acción de poder reclamar o no por parte de los acreedores la indemnización del daño moral hay
una discusión:
 Una parte de la doctrina indica que dado que tiene inmerso un contenido patrimonial (indemnización =
$) en el fondo, es posible que se de la acción oblicua para que los acreedores lo puedan sustituir en el
ejercicio de tal acción → minoritaria (Hinestrosa)
 La posición mayoritaria indica que no se puede dar paso a la acción oblicua ante este tipo de acciones.
Requisitos para ejercer las acciones patrimoniales del deudor = ejercitar la acción oblicua
1. Acreedor debe tener un interés para ejercer la acción → por ejemplo, en el caso en el que en el
patrimonio del deudor haya suficientes bienes para cubrir la deuda con ese acreedor, éste ya no tiene
interés para sustituirlo en virtud de la acción oblicua frente a una decisión que él no ha querido tomar.
Entonces, que el acreedor tenga interés hace referencia a que los bienes actuales del patrimonio del
deudor no son suficientes para satisfacer su deuda.
2. Crédito debe de estar vencido, es decir, el acreedor puede ya hacer efectivo su crédito = ya es exigible.
Aquí se plantean las mismas discusiones que en la acción pauliana frente a las obligaciones
condicionales y a plazo. Lo importante entonces es que el crédito ya sea exigible
3. Deudor no haya ejercitado él mismo la acción
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El fallo que se da cuando los acreedores sustituyen al deudor en virtud de la acción oblicua también
debe vincularlo → porque dicha decisión lo afecta.
La sentencia tiene fuerza de cosa juzgada frente al deudor que ha sido citado al proceso.
Efectos que produce la acción oblicua

El tercero demando puede proponer todas las excepciones personales y reales que habría podido oponerle al
deudor si este fuese el que lo hubiera demandado y esto porque el acreedor está actuando en representación
de ese deudor → esto es supremamente claro frente a las excepciones que se pueden alegar al momento en
el que se presenta la demanda.
Pero ¿qué sucede con las excepciones que surgen con posterioridad de la presentación de la demanda?
¿pueden ser invocadas por el demandado o debe continuarse con el proceso a pesar de existir esa excepción
posterior? Ejemplo: Acreedor se coloca en la posición del deudor y demanda al tercero por X suma que está
debiéndole este último al deudor; frente a esa demanda el deudor celebra un contrato de transacción con el
tercero demandado → ¿esa transacción puede ser alegada (como excepción) por el demandado como defensa
ante el acreedor que lo demandó?
Algunos dicen que no porque la notificación de la demanda tiene un efecto similar al que produce el embargo
de bienes, luego a partir de ese momento, cualquier NJ que se realice sobre el objeto de la demanda es
inválido.
Otros dicen que, si porque los acreedores solamente son representantes del deudor, por ende, se destaca la
importancia de vincular al deudor al proceso para que, si llegan a ocurrir eventualidades como estas, puedan
ser discutidas entre los 3.
Se pregunta ¿el monto de la acción ejercida por el acreedor que representa a ese deudor está limitado como
ocurre en el caso de la acción pauliana al valor de su crédito?
No, en la acción pauliana lo que se ejerce es un derecho propio mientras que en la acción oblicua no se ejerce
un derecho propio, sino un derecho del deudor (por eso el acreedor es representante de éste), en
consecuencia, esa acción no está limitada por el monto del valor de crédito de acreedor que ejercita la acción.
En la acción pauliana la revocación, si se obtiene, favorece al acreedor que ejerce la acción. Mientras que el
resultado de la acción oblicua no beneficia exclusivamente al acreedor que la ejerce porque como actúa en
nombre del deudor, va a ser algo que va a beneficiar la prenda general de ese deudor (es decir, va a beneficiar
a todos los acreedores de ese deudor) → entonces el acreedor que ejerce la acción oblicua o indirecta no tiene
preferencia sobre los demás acreedores por el hecho de haberla ejercido → por este motivo se ha condenado
un poco al fracaso a esta acción porque ese acreedor que ejerce la acción “estaría trabajando para otros”.
Entonces los casos en Colombia frente a esta acción son:

 Art. 1 Ley 120 de 1928 → se concibió la posibilidad de que la acción oblicua se configure en el derecho
Colombiano. Muchos autores han querido generalizar esta norma para ejercer dicha acción de tal
manera que sucede en el código civil de Francia; mientras que otros han dicho que la acción oblicua
solo puede ejercerse en los casos expresamente concebidos por el legislador para ello, y que
precisamente en este artículo se prevé una posibilidad concreta.
Casos concretos:
 ARTICULO 2489. <SUBROGACION DE ACCIONES Y DERECHOS>. Sobre las especies identificables que
pertenezcan a otras personas por razón de dominio, y existan en poder del deudor insolvente,
conservarán sus derechos los respectivos dueños, sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos
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competan al deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de retención que le concedan las
leyes; en todos los cuales podrán subrogarse los acreedores.
Podrán, así mismo, subrogarse en los derechos del deudor, como arrendador o arrendatario, según lo
dispuesto en los artículos 2023 y 2026.
Entonces aquí se nos habla concretamente de los derecho de usufructo y derecho de retención del
deudor.
 ARTICULO 1736. <DERECHOS DEL ACREEDOR DE LA COSA PERDIDA POR ACCION DE UN
TERCERO>. Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligación del deudor, podrá exigir el
acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquéllos por cuyo hecho o
culpa haya perecido la cosa.
Cesión de acciones del deudor al acreedor contra el tercero que ocasionó la perdida de la cosa.
 ARTICULO 1451. <ACTOS QUE NO CONSTITUYEN DONACION>. No dona el que repudia una herencia,
legado o donación, o deja de cumplir la condición a que está subordinado un derecho eventual, aunque
así lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero.
Los acreedores, con todo, podrán ser autorizados por el juez para sustituirse a un deudor que así lo hace,
hasta concurrencia de sus créditos; y del sobrante, si los hubiere, se aprovechará el tercero.
Acreedor puede solicitarle al juez que le permita aceptar la herencia en nombre de su deudor, pero
hasta la concurrencia de sus créditos → hay una mixtura entre la acción oblicua y la pauliana
 ARTICULO 1295. <RESCISION DEL REPUDIO A FAVOR DE ACREEDORES>. Los acreedores del que repudia
en perjuicio de los derechos de ellos podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En
este caso la repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores, y hasta concurrencia de sus
créditos; y en el sobrante subsiste.
Ocurre algo similar que en el caso anterior: acreedor le puede solicitar al juez que le permita aceptar
el legado en nombre de su deudor, pero hasta la concurrencia de sus créditos → hay una mixtura entre
la acción oblicua y la pauliana.
Clase agosto 27
Es un tema que tiene que ver con la pregunta de ¿cómo puede hacer efectivo el derecho de prenda común en
el caso en el que haya dos o más acreedores que busquen hacer efectivo su crédito sobre el patrimonio del
deudor?
Entonces, salta aún más su importancia cuando la totalidad del patrimonio del deudor no es suficiente para
cubrir la totalidad de los créditos a cargo de ese patrimonio.
Busca establecer el orden en el que se pagan los créditos cuando son válidos los acreedores que pretenden
hacer valer su derecho sobre la prenda común, es decir, sobre el patrimonio del deudor (todos los bienes
presentes y futuros, con excepción de los bienes inembargables art. 2488 C.C.)
Hay 3 posibilidades dentro de las cuales el legislador puede escoger para establecer dicha prelación:
 Reconocerle una preferencia o prelación al acreedor de acuerdo al tiempo en el cual vaya ejerciendo
el derecho → solución basada en el principio de: primero en el tiempo, primero en el derecho. Orden
de pago en este caso, corresponde al momento en el que cada acreedor pretendiera hacer efectivo su
crédito.
 Tratar a todos los acreedores sobre un pie de igualdad y en el caso en el que el patrimonio del deudor
no alcance para cubrir todos los créditos de sus acreedores, deberá prorratearse, es decir, pagar a
134

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todos proporcionalmente con lo que alcance con ese patrimonio independientemente de la fecha del
crédito e independientemente de cual sea la calidad del acreedor, salvo que dicha calidad haya sido
tenida en cuenta para otorgar un grado de preferencia.
Esta opción fue acogida por el legislador colombiano para los créditos quirografarios o de quinta clase.
 Establecer ciertas preferencias o cierta jerarquía en favor de algunos acreedores teniendo en cuenta
determinadas circunstancias de fondo que tiene que ver:
- La calidad de la persona, por ejemplo: la Dian, trabajador, alimentario.
- Origen de los créditos, por ejemplo: en el caso de los tutores hay que mirar la fecha de
discernimiento del cargo
- Garantías específicas, es decir, las garantías reales que pueden estar respaldando un crédito
De estas tres opciones, la posición adoptada principalmente por el código fue la tercera → C.C. ARTICULO 2492.
<VENTA DE LOS BIENES DEL DEUDOR>. Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1677,
podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, incluso los intereses
y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente, si fueren suficientes los
bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según
la clasificación que sigue.
Entonces el acreedor tiene derecho a que se le pague, adicionalmente a su crédito, los intereses y las costas
→ de tal manera se entiende que se satisface integralmente el interés del acreedor.
Y se les trata a los acreedores en un pie de igualdad cuando no haya causas especiales para preferir ciertos
créditos sobre otros. Es decir, se parte de la base que todos los créditos son comunes y que todos los
acreedores tienen la mismas calidad y por eso debe prorratearse; pero si hay una causa de preferencia
establecido por la ley en virtud de algún criterio especifico (circunstancias de fondo) se pagaran primero estos
y posteriormente los créditos que se tratan en pie de igualdad, es decir, los de la quinta clase o quirografarios.
ARTICULO 2493. <CAUSAS DE LA PREFERENCIA>. Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la
hipoteca.
Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos, para cuya seguridad se han establecido, y pasan con
ellos a todas las personas que los adquieren por cesión, subrogación o de otra manera.
Entonces en virtud de esta disposición:
 Hay créditos privilegiados → son los de I clase, II clase y IV clase
 Hay otros créditos que están garantizados por hipoteca → III clase
Recordamos que los de la V clase no tienen ningún tipo de privilegio ni nada parecido, por ende, no se
mencionan aquí.
Aparentemente se podía pensar que la jerarquía (enumeración de I clase, II clase, etc.) que establece el
legislador indica la manera en la que tiene que pagarse, es decir, primero pagar la totalidad de los créditos de
primera clase para ahí si poder pagar la totalidad de los créditos de segunda clase y luego los de tercera clase,
y así sucesivamente; pero realmente este no es el alcance (más adelante se aclara mejor).
ARTICULO 2494. <CREDITOS PRIVILIGIADOS>. <Ver Notas del Editor> Gozan de privilegio los créditos de la
primera, segunda y cuarta clase.
Entonces tenemos unas preferencias que rompen el equilibrio de igualdad entre todos los acreedores → en
principio todos los acreedores deben estar en un pie de igualdad con los demás para poder hacer efectivo su
derecho sobre la prenda general del deudor, pero con las causas de preferencia y atendiendo ciertas causas
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de fondo (el legislador ha establecido que por cierto son de carácter excepcional y deben ser interpretadas de
manera estricta, es decir, no puede ser ampliadas acudiendo a la analogía o a cualquier otra regla de
interpretación).
Esto a su vez puede dar lugar a una clasificación dentro de los créditos con preferencia. Algunos, en virtud del
art. 2493 y 2494 C.C., distinguen:
 Créditos privilegiados (clase I, II y IV)
 Créditos preferentes (clase III hipoteca)
Para el Dr. Navia esta clasificación no conduce a nada práctico y genera confusión porque los créditos
preferentes no son necesariamente los que están respaldados por una hipoteca porque los de I, II y III clase
también son preferentes, entonces no hay realmente ningún factor de distinción claro.
Pero la doctrina y la jurisprudencia han indicado una clasificación (esta si es valedera) que establece el criterio
de la regla de pago:
 Preferencias generales
Cuando están afectos al pago del crédito respectivo todos los bienes del deudor
 Preferencias especiales
Cuando están afectos al pago del crédito respectivo solo algunos bienes determinados del deudor.
Esta diferenciación es muy importante porque cuando se está en presencia de una preferencia especial, en la
que hay un bien determinado afecto al pago del crédito, permite suponer que una vez que se remata o se
vende ese bien queda saldada la totalidad del crédito, pero bien puede suceder que una vez que se remata el
bien solo se pague una parte del crédito ¿qué pasa con ese saldo que falta por pagarse? dado que ese saldo
ya no tiene un bien que lo respalde de manera preferente entonces pasa a ser exigible junto con los créditos
de la V clase, es decir, créditos quirografarios → esto es lo importante frente a la preferencia especial.
¿De dónde sale esta clasificación planteada desde la doctrina y la jurisprudencia?:

ARTICULO 2498. <EXCLUSION DE CREDITOS ENTRE ARTICULO 2500. <EXTENSIONES DE LOS CREDITOS DE
SI>. Afectando a una misma especie crédito de la PRIMERA CLASE A FINCAS HIPOTECADAS>. Los
primera y créditos de la segunda, excluirán éstos a créditos de la primera clase no se extenderán a las
aquéllos; pero si fueren insuficientes los demás fincas hipotecadas, sino en el caso de no poderse
bienes para cubrir los créditos de la primera clase, cubrir en su totalidad con los otros bienes del deudor.
tendrán éstos la preferencia en cuanto al déficit, y El déficit se dividirá entonces entre las fincas
concurrirán en dicha especie, en el orden y forma que hipotecadas a proporción de los valores de éstas, y lo
se expresan en el inciso primero del artículo 2495. que a cada una quepa se cubrirá con ella, en el orden
y forma que se expresan en el artículo 2495.
Los créditos de segunda clase serán preferentes a los Aquí ocurre algo similar a lo que ocurre con los
de primera clase, entonces cuando se va a ser el pago créditos de segunda clase: los créditos de tercera
de los créditos de primera clase deben excluirse los clase o hipotecarios son preferentes a los créditos de
bienes que respaldan los créditos de segunda clase primera clase, excepto en el caso en el que no se
dado que tienen una preferencia especial, excepto pueda pagar la totalidad de los créditos de primera
en el caso en el que los demás bienes que quedan en clase con los otros bienes deudor ya que en ese caso
el patrimonio del deudor una vez que se excluyeron deberán contribuir al déficit
los que respaldan créditos de la segunda clase no
sean suficientes para pagar la totalidad de los
créditos de primera clase, esos bienes excluidos que
respaldan créditos de segunda clase deberán
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contribuir al déficit o lo que falta para pagar la

totalidad de los bienes de primera clase.
Se pregunta ¿En lo enunciado por el art. 2498 C.C. se puede concluir que cuando se hace la exclusión de los
bienes que están respaldado un crédito de II clase y se incluyen al pago de los créditos de la I clase todos los
demás bienes que no están respaldando un crédito de II clase, ahí se están incluyendo los bienes que respaldan
los créditos de III clase (hipotecarios)? ¿los bienes que respaldan un crédito de III clase deberían contribuir al
déficit del pago de la totalidad de los bienes de I clase antes que los de II clase, aunque el art. 2500 C.C. diga
lo mismo que el art. 2498 C.C. pero a favor de los créditos de III clase?
La lógica no es la de paga primero los de la II clase y luego los de la II clase o que los de la III clase contribuyan
al déficit de los créditos de I antes que los de II clase, sino que cuando los créditos de I clase no han podido ser
cancelados con todos los bienes del deudor (excluyendo los que respaldan créditos de II y III clase), esos bienes
excluidos deben CONTRIBUIR AMBOS PROPORCIONALMENTE PARA PAGAR EL DEFICIT.
Puede ocurrir que la contribución sea total por parte de los bienes que respaldan créditos de II y III clase, caso
en el que se pierde esa preferencia especial, pero si es suficiente para cancelar el déficit que solo contribuyan
en una determinada proporción entonces el restante se pagarán los créditos de II y III clase en el orden
establecido en cada una de dichas clases.
Se concluye entonces:
1. Los créditos de I clase se pagan antes que todo
2. Entre los créditos de II y III clase no hay preferencia entre ellos, dado que se pagan con cada bien que
respalda dicho crédito y por eso deben contribuir al déficit del pago de los créditos de I clase en
igualdad de condiciones.
ARTICULO 2495. <CREDITOS DE PRIMERA CLASE>. <Ver Notas del Editor> La primera clase de crédito
comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran:
1. Las costas judiciales que se causen en el interés general de los acreedores.
2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto.
3. Los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor.
Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses, fijará el juez, según las circunstancias, la
cantidad hasta la cual se extienda la preferencia.
4. <Ver Notas del Editor> <Numeral subrogado por el artículo 1o. de la Ley 165 de 1941. El nuevo texto
es el siguiente:> Los salarios, sueldos y todas las prestaciones provenientes del contrato de trabajo.
5. Los artículos necesarios de subsistencia, suministrados al deudor y a su familia durante los últimos
tres meses.
El juez, a petición de los acreedores, tendrá la facultad de tasar este cargo si le pareciere exagerado.
6. Lo créditos del fisco y los de las municipalidades por impuestos fiscales o municipales devengados.
1. Entonces se deben pagar las costas judiciales en beneficio a todos los acreedores, entonces debe
distinguirse de las pretensiones que un solo acreedor pueda hacer valer en un proceso. Por ejemplo:
honorarios del perito que hace los avalúos de los bienes; es decir, todos los gastos efectuados en
beneficio del interés de TODOS los acreedores son los que tiene una preferencia general y pertenecen
a la I clase.
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2. Se hace una consideración de humanidad y dignidad porque el respeto a los muertos exige que sean
enterrados, adicionalmente también hay una razón de salubridad pública → es muy importante resaltar
que son las expensas necesarias y es función del juez tasar dicho monto.
3. Aquí el supuesto de hecho es el deudor que en virtud de la enfermedad fallece, porque si no fallece ya
será el juez el que tiene que intervenir bajo ciertos supuestos.
4. Créditos con los trabajadores por cualquier concepto
5. Es el juez el que debe determinar cuáles son esos artículos necesarios para la subsistencia = no morirse
de hambre entonces no tiene nada que ver con lo que se llama alimentos congruos, eso aquí no tiene
nada que ver. Familia definido en el art. 874 C.C. La familia comprende la mujer y los hijos; tanto los
que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el
usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.
Comprende, asimismo, el número de sirvientes* necesarios para la familia.
Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario, y a costa de
éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos.
6. También se incluyen los créditos departamentales → lo que ocurre es que este artículo fue copiado
textualmente del código chileno y en Chile no existen los departamentos y no se cayó en cuenta de
hacer el ajuste correspondiente, por ende, se entiende que esos también se incluyen.
Precisiones importantes:
 La Ley 50 de 1990 en su art. 33 → colocó los créditos de los trabajadores en primer lugar. Con
el código del menor se consagra el derecho a los menores a los alimentos (aunque los alimentos
no solo se le deben a los menores) y de acuerdo con la Corte Constitucional, estos créditos
forman parte de la I clase y están en primer lugar: Los créditos por alimentos a favor de los
niños, las niñas y los adolescentes gozan de prelación sobre todos los demás (código de infancia
y adolescencia 2006 que reemplazó al código del menor). Entonces se llevó la duda ante la
Corte ¿los créditos de alimentos para los menores van antes o después de los créditos a favor
de los trabajadores? La Corte finalmente indicó que ambos tipos de créditos se encuentran en
el primer lugar de los créditos de I clase.
Entonces el orden de los créditos de I clase actualmente es:

i. Créditos relacionados con salarios y prestaciones sociales del trabajador + alimentos de los
menores
ii. Costas judiciales a favor de todos los acreedores
iii. Expensas funerarias del deudor
iv. Gastos de la enfermedad que hayan causado la muerte del deudor*
v. Artículos necesarios para la subsistencia del deudor y de su familia
vi. Crédito del fisco
Este es el orden en el que se debe ir pagando cada uno de los créditos de I clase → ARTICULO 2496.
<AFECTACION DE LOS BIENES POR LOS CREDITOS DE PRIMERA CLASE>. Los créditos enumerados en el artículo
precedente afectan todos los bienes del deudor; y no habiendo lo necesario para cubrirlo íntegramente,
preferirán unos a otros en el orden de su numeración, cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada
número concurrirán a prorrata.
Los créditos enumerados en el artículo precedente no pasarán en caso alguno contra terceros poseedores.
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ARTICULO 2497. <CREDITOS DE SEGUNDA CLASE>. A la segunda clase de créditos pertenecen los de las
personas que en seguida se enumeran:
1. El posadero sobre los efectos del deudor, introducidos por éste en la posada, mientras permanezcan en
ella, y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daños.
2. El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados que tenga en su poder o en el de
sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y daños; con tal que
dichos efectos sean de la propiedad del deudor. Se presume que son de la propiedad del deudor, los efectos
introducidos por él en la posada, o acarreados de su cuenta.
3. El acreedor prendario sobre la prenda.
1. Actualmente hablamos es del hotelero. Cobra mucha importancia en la medida en la que el turismo se
ha desarrollado cada vez más con el paso de los días a nivel mundial por el intercambio de bienes y
servicios. Entonces el hotel (el hotelero) tiene una preferencia especial para hacer efectivo lo que se le
debe con ocasión de haber hospedado a alguien, pero ¿por qué el legislador otorga tal preferencia?
porque el hotelero no cobra anticipadamente, sino que cobra una vez se ha prestado el servicio y
porque el hotelero tiene la calidad de depositario de los bienes que el huésped introduce al hotel =
responsabilidad por la integridad de esos bienes → dados estos dos factores hay un riesgo para el
hotelero, por ello es que el legislador otorga la preferencia especial para pagar los créditos que se
ocasionen por concepto del hospedaje, es decir: el alojamiento, comidas y los daños que se puedan
causar.
Si hay un crédito (del hotelero) por otro concepto, por ejemplo: por un préstamo de dinero o una venta,
no tendrán la preferencia especial, sino que harán parte de los créditos de V clase o quirografarios.
Precisiones:
- Es una preferencia especial porque se relaciona con determinados bienes afectos al pago de los
créditos → dichos bienes en este caso son todos aquellos que sean introducidos por el huésped
al hotel, ejemplo: las maletas o lo que haya en ellas, los automóviles, maquinaria, etc.
- Es un derecho de retención entonces si los elementos son sacados del hotel porque el hotelero
los entregó al huésped, la preferencia especial se pierde. Entonces si a la semana siguiente
vuelve el mismo cliente con las mismas maletas, no será posible aplicar el derecho de retención
sobre estas porque esa preferencia especial ya se perdió.
- El código de comercio le da un derecho especial al hotelero → tiene el derecho de retención y
puede rematar directamente el bien para proceder con el pago del crédito.
2. Empresario de transporte
El bien afecto en este caso es el objeto transportado, por ende, es una preferencia especial porque
está afecto al crédito del transportador respecto al acarreo (flete), expensas (gastos necesarios, por
ejemplo: tener que almacenar la mercancía transportada en una Bodega) y daños.
Este también es un derecho de retención entonces si el transportador entrega el bien transportado,
pierde la preferencia especial.
Se pregunta ¿el acreedor es el transportador o el dueño del vehículo? Se ha indicado que el crédito es
a favor del transportador independientemente de si es o no el dueño del vehículo.
3. Acreedor prendario sobre la prenda
La prenda es un derecho real que recae sobre un bien mueble que es entregado físicamente al acreedor
prendario, dicha prenda está destinada a garantizar el pago de la deuda. Y este derecho real
normalmente se perfecciona con la entrega.
Antes de la expedición del código de comercio, existía la prenda agraria o industrial que hacia referencia
a la forma de prenda sin desprendimiento del bien por parte de quien daba la prenda como garantía
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→ entonces el Código de comercio distingue entre la prenda general y la prenda sin tenencia del
acreedor y esta prenda sin tenencia tiene su origen en la prenda agraria o industrial.
En cuanto a los bienes dados en prenda industrial o agraria están afectos al pago del crédito que
respaldaban, pero tenían una preferencia dentro de los créditos de segunda clase, es decir, había que
pagar estos créditos inmediatamente después que los créditos de primera clase entonces no
concurrían al déficit de los créditos de primera clase en el caso que hubiese como los demás créditos
de segunda y tercera clase, sino que lo harían en última instancia (cuando los demás créditos de II y III
clase no fueran suficientes para saldar ese déficit); esto implicó que se convirtieran como en un crédito
de I clase, pero que era pagado en segundo lugar. Por eso la regulación que daba lugar a todas esas
confusiones fue reemplazada por el código de comercio que consagró la figura de la prenda sin
tenencia.
¿Cómo se debe pagar a los acreedores a los que se les ha pignorado con esos bienes, es decir, cuando
hay una segunda prenda? en el sistema anterior se decía que: si el acreedor inicial autorizó que se diera
una segunda prenda sobre ese bien entonces en ese caso acreedor de la 1ra prenda y acreedor de la
2da prenda serían tratados en un plano de igualdad, sino había autorización por parte del acreedor de
la 1ra prenda éste tendría preferencia sobre el acreedor de la 2da prenda.
Actualmente, en virtud del Código de Comercio, se estableció un registro de las prendas en la cámara
de comercio y dependiendo de la fecha en la que haya sido registrada la prenda, se pagará en ese orden
(esto en el caso de que haya más de una prenda sobre un bien).
Entonces entre los créditos que conforman la segunda clase no tienen preferencia entre ellos (hotelero,
transportador, acreedor prendario) porque los bienes que garantizan cada uno de sus créditos son distintos.
Clase agosto 28
Ejemplos:
i. Hay un crédito de I clase → impuesto de $100.000
Hay un crédito de II clase → prenda $50.000
El único bien de B (deudor) es aquel que fue dado en prenda, por ende, ese bien es rematado y
recibe $150.000 ¿cómo debe realizarse el pago?
$100.000 para la deuda del crédito de I clase y los $50.000 restantes para la deuda del crédito de
II clase.
ii. Hay un crédito de I clase → impuesto de $100.000

Hay un crédito de II clase → prenda $50.000
El único bien de B (deudor) es aquel que fue dado en prenda, por ende, ese bien es rematado y
recibe $120.000 ¿cómo debe realizarse el pago?
El virtud del art. 2498 C.C.:
$100.000 para la deuda del crédito de I clase y los $20.000 restantes para la deuda de II clase, es
decir, hay una pérdida de $30.000.
iii. B es un deudor y todos los bienes de su patrimonio están destinados al pago de créditos de II clase:
Deuda con el posadero → $10.000
Deuda con el transportador → $20.000
Deuda con el acreedor prendario → $20.000
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Y adicionalmente tiene una deuda por un crédito de I clase→ $100.000

Los 3 bienes de B son rematados y recibe un total de $120.000 ¿cómo debe realizarse el pago?:
En virtud del art. 2498 C.C. se deben pagar los $100.000 del crédito de I clase
Con los $20.000 ¿Qué se hace?:
Estos $20.000 deben ser repartidos entre todos los acreedores de créditos de II clase de manera
proporcional entre todos → es decir, los $20.000 restantes deben ser divididos entre los 3 deudores
dado que cada uno contribuyó al déficit del pago del crédito de I clase de manera proporcional.
Al posadero se le pagan $4.000; al transportador se le pagan $8.000 y al acreedor prendario se le
pagan $8.000
iv. Caso en el que concurran créditos de I, II y III clase

B es un deudor y todos los bienes de su patrimonio están destinados al pago de créditos de II y III
clase:
Deuda crédito de I clase → impuesto $100.000
Deuda con acreedor prendario II clase → $50.000
Deuda con acreedor hipotecario III clase → $100.000
Los bienes son rematados y se obtiene un total de $150.000 ¿cómo debe hacerse el pago?
$100.000 se van para el crédito de I clase; y con los $50.000 restantes deben pagarse los créditos
de II y III clase de manera proporcional porque tanto los bienes de créditos de II como los de III
clase contribuyeron al déficit de igual manera.
Se pregunta ¿dado que como ya se remataron esos bienes que garantizaban los créditos de II y III clase
entonces se podría decir que esos $50.000 ya no están afectados a ningún crédito especial (porque el bien
afecto ya no existe como tal), entonces se debería entender que esos $50.000 se utilizan para pagar los créditos
de cuarta clase y los que eran de II y III clase pasan a ser de V clase o quirografarios? → hay que pagar primero
a los acreedores de II y III clase sobre los acreedores de los créditos de IV clase porque el producto del remate
surge de la liquidación de bienes que están adscritos al pago de créditos tanto de la II como de la III clase.
Hace referencia a los bienes hipotecados → entre las distintas hipotecas que recaen sobre diferentes bienes,
no hay prevalencia entre unas y otras.
Ejemplo: B (deudor) ha hipotecado 1 casa en el 2015 para la deuda 1, ha hipotecado una finca en el 2016 para
la deuda 2 y ha hipotecado un apartamento en el 2017 para la deuda 3 → si el deudor entra en proceso de
liquidación y solo tiene estos créditos entonces se rematan todos los bienes (solo tiene estos tres) ¿en qué
orden deben pagarse los créditos? ¿se le paga primero al acreedor hipotecario del 2015 y si sobra se le paga
al del 2016 y luego al del 2017? → No, dependiendo del valor obtenido por cada inmueble se cubre la
determinada deuda y si queda un saldo, éste pasa a ser un crédito quirografario o de quinta clase (entonces si
se remata la casa, lo que allí se obtenga se destinará para la deuda de ese crédito que la casa está respaldando
y si hay un saldo éste pasa a ser un crédito de V clase).
El único caso de prelación en hipoteca es cuando un mismo bien tiene varias hipotecas (lo mismo ocurre con
la prenda sin tenencia del acreedor; recordamos que en el caso de una prenda general no puede haber dos
prendas sobre ese mismo bien porque este tipo de prenda exige la entrega del bien del deudor al acreedor)
entonces en este caso se debe mirar la fecha del registro.
Ejemplo: A (deudor) tiene una casa y la hipoteca a 3 acreedores distintos ¿se le paga a cada acreedor
proporcionalmente o se prefiere a uno sobre todos los demás? Se debe pagar en el orden de la inscripción en
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el registro → lo que da la prelación entre varios acreedores hipotecarios sobre un mismo bien es la FECHA DE
LA INSCRIPCIÓN y no la fecha de la escritura → entonces se paga primero la hipoteca de primer grado (es decir,
la hipoteca que fue registrada en primer lugar), luego la hipoteca de segundo grado y luego la de tercer grado,
y así sucesivamente; entonces no se prorratea entre las hipotecas.
De igual manera, como en toda preferencia especial, lo que no pueda ser cubierto por el producto del remate
del bien hipotecado pasa (el saldo) a ser parte de los créditos de V clase o quirografarios.
ARTICULO 2499. <CREDITOS DE TERCERA CLASE>. La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.
A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores, o de cualquiera de
ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de
sus hipotecas.
Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas a otras en el orden de su
inscripción.
En este concurso se pagarán primeramente las costas judiciales causadas en él.
El código de comercio y el código civil le dan al acreedor hipotecario un importante derecho → C.C. ARTICULO
2501. <EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR LOS ACREEDORES HIPOTECARIOS>. Los acreedores hipotecarios no
estarán obligados a aguardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones contra las
respectivas fincas; bastará que consignen una cantidad prudencial para el pago de los créditos de la primera
clase, en la parte que sobre ellos recaiga, y que restituyan a la masa lo que sobrare después de cubiertas sus
acciones.
Como ya se había dicho, los créditos de III clase contribuyen al déficit de los créditos de I clase y esto es
ratificado por este artículo. Pero aquí se le da la posibilidad de iniciar el proceso hipotecario para que se remate
el determinado bien afecto a su crédito de III clase y en el caso que deba contribuir al déficit de los créditos de
I clase podrá, no entregar el bien afecto a la hipoteca, sino consignar una cantidad de dinero necesaria para
cubrir con lo que debe contribuir al déficit.
Son todos los créditos que están a cargo de los administradores de patrimonios ajenos → personas que con
ocasión de su oficio de administración de patrimonios ajenos pueden resultar responsables en favor del titular
del patrimonio que administran.
Los deudores (administradores) deben responderle al acreedor (pupilo, por ejemplo) con su patrimonio
personal y ese deudor tiene una preferencia general, es decir, que recae sobre todo el patrimonio del deudor.
Clase septiembre 3
Pero no todos los que gestionan patrimonios ajenos hacen parte de los créditos de IV clase, solamente algunos
de ellos → se tiene en cuenta la razón de la función desempeñada.
ARTICULO 2502. <CREDITOS DE CUARTA CLASE>. La cuarta clase de créditos comprende:

1. Los del fisco contra los recaudadores, administradores y rematadores de rentas y bienes fiscales.
2. Los de los establecimientos de caridad o de educación, costeados con fondos públicos y los del común
de los corregimientos contra los recaudadores, administradores y rematadores de sus bienes y rentas.
3. <Ordinal derogado por el artículo 70 del Decreto 2820 de 1974.>
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4. Los de los hijos de familia por los bienes de su propiedad que administra el padre sobre los bienes de
éste.
5. Los de las personas que están bajo tutela y curaduría, contra sus respectivos tutores o curadores.
6. <Ordinal derogado por el artículo 70 del Decreto 2820 de 1974.>
7. <Numeral 7 adicionado por el artículo 124 de la Ley 1116 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:>
Los de los proveedores de materias primas o insumos necesarios para la producción o transformación
de bienes o para la prestación de servicios.
1. Créditos a favor del Estado en virtud de la función que cumplen los recaudadores. La deuda que tiene
algún por concepto de impuestos forma parte de los créditos de I clase, pero si ese deudor de
impuestos ha sido designado administrador de impuestos (recaudador de impuestos = ejerce función
pública) puede resultar que dada la administración de esos bienes que tiene que recaudar, puede
resultar teniendo una responsabilidad → el crédito que tiene el Estado contra ese recaudador que es
funcionario público para hacer valer la responsabilidad que nace por el cargo que desempeña forma
parte de la IV clase.
2. Es importante destacar que deben ser costeados con fondos públicos y que esta interpretación es
restringida y no puede hacerse extensiva a establecimiento de caridad o de educación que no sean
costeados por fondos públicos.
3. derogado
4. El ejercicio de la patria potestad supone el derecho de administrar el peculio ordinario y extraordinario
de los hijos. Hoy, en razón a la modificaciones a las normas del derecho de familia se entiende que no
solo es el padre, sino también la madre porque la patria potestad es ejercida conjuntamente por
ambos.
5. Cuando por alguna razón faltan los padres o porque no puede ejercerse la patria potestad, es necesario
nombrar un tutor para ese hijo o nombrar un curador a quien es incapaz declarado por juez → así esa
persona queda representada en la vida jurídica. Los tutores y los curadores deben también, como todo
administrador de bienes ajenos, rendir cuentas de su gestión cuando finaliza, por ende, puede resultar
un saldo a favor del pupilo y éste tiene frente al patrimonio del tutor o curador un crédito de IV clase.
6. derogado
(no hizo mención sobre el numeral 7☹)
Se pregunta ¿en qué orden se pagan estos créditos mencionados en los numerales del art. 2502 C.C.?
ARTICULO 2503. <PRELACION ENTRE CREDITOS DE CUARTA CLASE SEGUN LA FECHA>. Los créditos enumerados
en el artículo precedente prefieren indistintamente unos a otros según las fechas de sus causas, es a saber:
La fecha del nombramiento de administradores y recaudadores, o la del remate respecto de los créditos de los
números 1o. y 2o.
La del respectivo matrimonio en los créditos de los números 3o. y 6o. → ambos numerales están derogados en
el art. 2502 C.C.
La del nacimiento del hijo en los del número 4o.
La del discernimiento de la tutela por curatela en los del número 8. (aquí debería decir número 5, no 8)
Respecto al numeral 5 del art. 2502 C.C. → cuando se trata del discernimiento de la tutela, el tutor para poder
ejercer su cargo tiene que dar caución (que puede ser una fianza o una garantía de tipo real) entonces en
realidad el pupilo puede llegar a tener dos tipos de preferencia: una preferencia especial si el tutor ha
depositado un bien a su favor (si lo que se constituye es una hipoteca, por ejemplo, no es suficiente para cubrir
143

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la totalidad del crédito no es suficiente, el saldo no es que pase a formar parte de la V clase, sino que el pupilo
puede solicitar que ese saldo se pague como crédito de la IV clase).
¿Los créditos de IV clase se empiezan a pagar cuando se han pagado en su totalidad los créditos de I, II y III
clase?
ARTICULO 2506. <ALCANCE DE LOS CREDITOS DE LA CUARTA CLASE>. Las preferencias de los créditos de la
cuarta clase afectan todos los bienes del deudor, pero no dan derecho contra terceros poseedores, y solo tienen
lugar después de cubiertos los créditos de las tres primeras clases de cualquiera fecha que estos sean.
Esto significa entonces que si hay créditos con preferencia especial (II o III clase) deben liquidarse o pagarse
totalmente antes del pago de los créditos de IV clase. Pero eso no significa que, si hay un saldo respecto a los
créditos de II o III clase, dicho saldo vaya a ser pagado antes que los créditos de IV clase, porque se recalca
nuevamente que los saldos pasan a ser parte de los créditos de V clase o quirografarios y así lo indica el art.
2510 C.C.
ARTICULO 2510. <CREDITOS NO CUBIERTOS>. Los créditos preferentes que no puedan cubrirse en su totalidad
por los medios indicados en los artículos anteriores pasarán por el déficit a la lista de los bienes de la quinta
clase, en los cuales concurrirán a prorrata.
Los acreedores de créditos quirografarios son tratados en un pie de igualdad, es decir, se le paga (de lo que
sobro del patrimonio después del pago de los demás créditos) proporcionalmente o a prorrata, por ende, no
hay ninguna prelación entre ellos
ARTICULO 2508. <TAXATIVIDAD DE LAS CAUSAS DE PREFERENCIA>. La ley no reconoce otras causas de
preferencia que las instituidas en los artículos precedentes.
ARTICULO 2509. <CREDITOS DE QUINTA CLASE>. La quinta y última clase comprende los bienes que no gozan
de preferencia.
Los créditos de la quinta clase se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración
a su fecha.
Formas o modos que puede adoptar una obligación, éstas pueden ser varias dependiendo de ciertos factores.
 Desde el punto de vista de la exigibilidad pueden ser:

 Puras y simples
 Termino o a plazo
 Condicionales
La regla general es que las obligaciones son puras y simples → aquella que es exigible tan pronto como
se produce la causa que da origen a la misma, es decir, creada la obligación, por ejemplo, porque se celebró
un contrato de manera inmediata la obligación se hace exigible entonces de manera inmediata el deudor tiene
que proceder a ejercitar la obligación, porque si no lo hace de manera inmediata el acreedor puede hacer valer
el vínculo jurídico que no es más que el cumplimiento de la obligación → exigibilidad nace cuando la respectiva
fuente de la obligación se da, sea cual sea.
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Exigibilidad ≠ si el deudor no cumple inmediatamente ya está en mora → cuando hablamos de exigibilidad no

nos estamos refiriendo a que, si el deudor no ejecuta de manera inmediata la obligación, está en mora porque
son dos fenómenos diferentes; si no ejecuta de manera inmediata el deudor está en retardo, si el acreedor le
hace saber al deudor que su retardo lo está perjudicando (interpelación) y lo requiere en ese sentido ahí si el
deudor estaría en mora.
Excepción: obligaciones a término o plazo y obligaciones condicionales
Las obligaciones a término o plazo: el plazo es un hecho futuro y cierto del cual (de su llegada)
depende o bien la ejecución de una obligación o bien la extinción de una obligación.
Ejemplo: Si X presta una suma de dinero (mutuo) a Y acordando que la correspondiente restitución debe ser a
los 6 meses, llegados los 6 meses la obligación se hace exigible → cuando el plazo indica la ejecución de la
obligación.
Cuando el plazo implica la extinción de la obligación, ésta nace y empieza a funcionar como si fuera pura y
simple, pero cuando el plazo llega la obligación se extingue. Ejemplo: contrato de arrendamiento a 1 año → el
contrato empieza a ejecutarse como si fuera una obligación pura y simple porque el arrendador entrega el
bien arrendado y el arrendatario recibe el inmueble y comienza a pagar los cánones de arrendamiento, cuando
se cumple el plazo se extinguen las obligaciones a cargo de las partes, pero todas las obligaciones cumplidas
antes de la llegada del hecho futuro e incierto se cumplieron en ejecución de un contrato válido.
Plazo ≠ condición → con la condición cuando está se cumple y es una condición extintiva tiene efecto
retroactivo, es decir, que todo debe al estado anterior entonces deben hacerse las correspondiente
restituciones.
ARTICULO 1139. <CLASES DE TERMINOS>. El día es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar, y se

sabe cuándo, como el día tantos de tal mes y año, o tantos días, meses o años después de la fecha del
testamento o del fallecimiento del testador.
Es cierto pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo, como el día de la muerte
de una persona.
Es incierto pero determinado si puede llegar o no; pero suponiendo que haya de llegar se sabe cuándo, como el
día en que una persona cumpla veinticinco años.
Finalmente es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo, como el día en que una persona
se case.
ARTICULO 1551. <DEFINICION DE PLAZO>. El plazo es ARTICULO 1138. <ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

la época que se fija para el cumplimiento de la SUJETAS A TERMINO>. La asignaciones
obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito, el testamentarias pueden estar limitadas a plazos o
indispensable para cumplirlo. días, de que dependa el goce actual o la extinción de
No podrá el juez, sino en casos especiales que las un derecho; y se sujetarán entonces a las reglas
leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento dadas en el título De las obligaciones a plazo, con las
de una obligación; solo podrá interpretar el explicaciones que siguen.
concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya
inteligencia y aplicación discuerden las partes.
Aunque la norma nos da una aproximación de lo que Aquí se nos dice que el plazo sí puede ser extintivo
es el plazo, realmente no abarca lo importante que
es el tema de los efectos y tampoco, en este artículo,
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se hace mención del plazo extintivo, por ende, debe

acudirse a otras normas jurídicas.
Plazo suspensivo → de la llegada de ese hecho futuro y cierto depende la ejecución o exigibilidad de
la obligación. Entonces aquí se debe recalcar que exigibilidad ≠ existencia → esto nos permite diferenciar
claramente el plazo de la condición porque el hecho futuro y cierto del cual depende la ejecución de la
obligación significa que el deber prestar o deber cumplir está presente porque el deudor debe ejecutar la
obligación a su cargo, pero a diferencia de las obligaciones puras y simples es que el acreedor aún no la puede
hacer exigible y todavía no puede recurrir al poder coercitivo del Estado para hacer efectivo su crédito.
Sobre la base de esta idea se ha discutido sobre la naturaleza jurídica del plazo:
 Muchos autores plantearon la teoría de la pendencia conforme a la cual antes del vencimiento del plazo
solo existe una expectativa que da lugar a nacimiento de algunos efectos preliminares → pero si esto
fuera cierto ¿cuál sería la diferencia con la condición? la condición precisamente lo que le da al acreedor
es una expectativa porque su obligación puede que llegue a existir o no y esos efectos preliminares
pueden ser, por ejemplo, la posibilidad de pedir medidas cautelares tal cual como lo indica el art. 1599
C.C.
El Dr. Navia dice que esta teoría no es correcta porque el plazo es normalmente un beneficio que el
acreedor le da al deudor y si el pago se hace antes de que el plazo se cumpla dada la renuncia tácita del
deudor a ese beneficio otorgado por el deudor, el deudor no puede alegar pago de lo no debido
entonces no puede pedir la restitución de ese dinero; pero si el deudor paga antes de que la condición
se cumpla si puede pedir la restitución porque aún no se sabe si la obligación ha nacido porque la
obligación no se ha cumplido (condición suspensiva) → esto muestra claramente que el plazo no está
dilatando la existencia de la obligación, sino su exigibilidad porque desde el acuerdo mismo de
voluntades la obligación a plazo existe.
ARTICULO 1552. <PAGO ANTICIPADO>. Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a
restitución. Esta regla no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones.
 Otros autores hablan de la teoría de la actualidad en donde se dice que hay un derecho que, antes de la
llegada del plazo, forma parte del patrimonio del acreedor como un activo.
Efectos:
i. EFECTO 1 Inexigibilidad de la obligación → el acreedor no puede solicitar o exigir el pago de la
obligación antes de que se cumpla el plazo, pero hay unas excepciones a esto:
ARTICULO 1553. <EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACION ANTES DEL PLAZO>. El pago de la obligación no
puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
1) Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia.
2) Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo,
renovando o mejorando las cauciones.
Esto se explica porque, como anteriormente se mencionó, el plazo es un beneficio que se le otorga
al deudor por parte del acreedor y esto se da en virtud de la confianza que este tiene en aquel, las
excepciones a la regla general de no exigibilidad del pago antes de la llegada del plazo se basan
entonces en la pérdida de esa confianza (porque si el acreedor hubiera conocido, por ejemplo, de
ese estado precario del deudor, no le hubiera concedido el plazo).
El art. 1553 nos indica entonces cuando el plazo se considera cumplido y puede hacerse exigible la
correspondiente obligación (hipótesis):
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- La quiebra del deudor o el estado de insolvencia que lo lleva a no poder pagar las obligaciones
a su cargo.
- Cuando los acreedores han colocado al deudor en un proceso concursal o de reorganización
empresarial → las obligaciones se hacen inmediatamente exigibles ya sea para perdonar
intereses (que es lo que normalmente ocurre), para rebajar parte de la deuda y para establecer
opciones de pago (esta hipótesis del concurso, aunque no está explícitamente indicado en el
art. 1553 C.C. se entiende subsumido dentro de ala hipótesis de insolvencia porque este tipo
de procesos solo se abre cuando el deudor está en estado de insolvencia)
- Insolvencia notoria → hace referencia a la ostensible capacidad el deudor para pagar sus
obligaciones, es decir, cuando es por todos conocido que ese deudor carece de capacidad de
pago
- Cuando las cauciones o garantías que ha dado el deudor se extinguen o disminuyen su valor
entonces la obligación se hace inmediatamente exigible porque la razón por la cual le concedió
ese beneficio al deudor (el plazo) es esa garantía y si ésta no estuviera el acreedor nunca
hubiese otorgado tal plazo. Pero aquí, aunque el plazo se pierde, el deudor puede restituirlo si
ofrece mejorar la garantía que desmejoró u ofreciendo nuevas garantías.
Es importante destacar que el artículo indica que han disminuido considerablemente de valor
→ entonces no puede ser cualquier tipo de disminución
La disminución de las garantías o la desaparición de las mismas suponga la pérdida del plazo,
esto no puede ocurrir por caso fortuito o fuerza mayor porque en ese caso se mantiene el plazo
- Cuando por acuerdo entre las partes se ha convenido que la obligación frente a determinadas
circunstancias se hace exigible en su totalidad → esto es lo que se conoce como las cláusulas
aceleratorias (no se encuentra en el art. 1553 C.C. porque se deriva de la autonomía de la
voluntad de las partes ya que ellas mismas pueden regular sus propios intereses como mejor
consideren siempre y cuando respeten el orden público y las buenas costumbres)
Por ejemplo: si se establece que, en obligaciones de pago periódico, la mora del pago de una
cuota hace que el acreedor pueda exigir la totalidad del crédito; o cuando se pacta un plazo y
se dice que el pago se acelerará o se hace exigible si el deudor cambia de estado civil (soltero a
casado) o si el deudor cambia de residencia, etc.
ii. EFECTO 2 el plazo es renunciable porque es un beneficio

El deudor puede renunciar a este beneficio dado por el acreedor ya sea expresa o tácitamente. El
hecho de que, por regla general, el plazo sea un beneficio concedido por el acreedor a su deudor,
eso no quiere decir que necesariamente el plazo beneficie exclusivamente al deudor porque
también puede ser un beneficio a favor del acreedor y cuando esto ocurre el plazo no es renunciable
→ esto se basa en la premisa de que cada uno puede renunciar a sus propios derechos, pero no se
puede renunciar a los derechos ajenos.
ARTICULO 1554. <RENUNCIA DEL PLAZO POR EL DEUDOR>. El deudor puede renunciar el plazo, a
menos que el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que la anticipación del
pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar.
En el contrato de mutuo a interés se observará lo dispuesto en el artículo 225. (en el código hay un
error porque no es el art. 225, sino el art. 2225 C.C.)
Excepciones a la libre renuncia del deudor al plazo:
- Cuando el testador dispone de sus bienes para después de su muerte en el testamento, es decir,
puede incluir para sus herederos obligaciones y cuando éstas tienen un plazo indicado por el
testador ni el deudor (legatario) ni el acreedor pueden modificarlo porque se estaría
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desconociendo, derogando o modificando un acto jurídico o NJ unilateral porque ninguno de

ellos fueron parte de él.
- Cuando lo han establecido así las partes, es decir, acuerdan mutuamente que el plazo es
irrenunciable → caso en el cual el deudor no podrá pagar la totalidad de la deuda, si así lo desea,
antes del plazo
- Si con la renuncia al plazo se le causa un perjuicio al acreedor, y precisamente el quiso evitar
ese perjuicio al conceder el plazo → aquí se ve que el beneficio no es exclusivo para el deudor,
sino que también para el acreedor
- Mutuo con intereses → el préstamo de dinero con intereses → si el acreedor ha acordado un
plazo, el deudor no puede renunciar a ese plazo porque precisamente ese es el objetivo de
ganancia que tiene el mutuo, es decir, esa es la inversión que hace el acreedor (esto fue lo que
ocurrió con la crisis del UPAC) → ARTICULO 2229. <PAGO ANTICIPADO>. <Aparte subrayado
condicionalmente exequible> Podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aún antes del
término estipulado, salvo que se hayan pactado intereses.
El aparte subrayado del art. 2229 C.C. fue demandada junto al art. 694 C.Co (que dice lo mismo pero para la
letra de cambio) → C – 252 de 1998 donde se dijo que ambas normas si se justan a la CN91, por ende, son
perfectamente válidas, pero se exceptuó en el entendido en el que se trate de prestamos para adquirir vivienda
porque cuando se trata de prestamos a largo plazo para adquirir vivienda las normas no son aplicables, es
decir, en esos casos si se puede renunciar al plazo y pagar la totalidad de la deuda → con esto los bancos se
privaban del beneficio que estaban obteniendo vía intereses por la inversión que había hecho al prestarle
dinero a los adquirentes de esos créditos → el Dr. Navia dice que esto debió limitarse más, es decir, condicionar
el art. 2229 C.C. en cuanto que no sería aplicable si se trata de viviendas de interés social (para hacer un
tratamiento diferencial, totalmente justificado, a las clases sociales menos favorecidas), por ejemplo, porque
al dejar el espectro tan amplio se tendría un impacto muy grande en la economía, la Corte tomó está decisión
tan amplia basándose en el art. 51 CN en el que dice que todos tienen derecho a una vivienda digna, se amparó
en el hecho de que el legislador puede intervenir en las operaciones de captación de dinero y se amparó en la
idea de que el Estado debe intervenir en el proceso económico, pero el Dr. Navia indica que, inclusive el art.
51 CN tiene de trasfondo las viviendas de interés social y no cualquier tipo de vivienda.
Ejemplo: en el caso del depósito gratuito si se pacta un plazo → el depositario (quien se comprometió a guardar
la cosa a favor del depositante) es quien debe respetar el plazo aquí es el depositante el que se beneficia
exclusivamente → entonces el único que puede renunciar a ese plazo es el acreedor dado que es el único
beneficiado por este.
iii. EFECTO 3 pago hecho antes del vencimiento del plazo es un pago válido e irreversible
Cuando la obligación está sometida a un plazo no hay duda alguna sobre su existencia, lo único que
está aplazado es su exigibilidad, por ende, si el deudor procede a hacer el pago (sin que esté en
alguno caso de excepciones a la renunciabilidad del plazo) está extinguiendo la obligación
válidamente, por ende, no puede pedirle posteriormente al acreedor la restitución del pago
alegando que lo hizo antes del vencimiento del plazo → no cabe la posibilidad de pago de lo no
debido, no hay repetición.
iv. EFECTO 4 la validez sujeta a término es imprescriptible*

Solo comienza a prescribir la acción en el momento en el que se cumple el plazo, es decir, mientras
que el plazo está transcurriendo el término de prescripción de las acciones a favor del acreedor no
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ha empezado a correr porque el acreedor aún no puede exigir la obligación → adicionalmente, la

prescripción extintiva sanciona la conducta inactiva o negligente del acreedor en hacer efectivo su
crédito entonces ¿cómo va a prescribir la acción de un acreedor que está respetando un plazo a
favor de un deudor y que solo es exigible la obligación cuando dicho plazo se cumpla? no tiene
ningún sentido que el plazo de prescripción empiece a correr en un momento diferente al que es
posible hacer exigible la obligación.
ARTICULO 2535. <PRESCRIPCION EXTINTIVA>. La prescripción que extingue las acciones y derechos
ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.
v. EFECTO 5 la obligación sujeta a plazo no puede ser compensada

La compensación hace referencia al cruce de cuentas → en el caso de que el día de hoy hay dos
obligaciones: una de ellas es exigible y la otra está sometida a un plazo no se pueden cruzar ambas
obligaciones → ARTICULO 1715. <OPERANCIA DE LA COMPENSACION>. La compensación se opera
por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen
recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las
calidades siguientes:
1. Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad.
2. Que ambas deudas sean líquidas; y
3. Que ambas sean actualmente exigibles.
Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al
plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor.
vi. EFECTO 6 el acreedor puede pedir medidas conservativas mientras se cumple el plazo
ARTICULO 1549. <TRANSMISION DE DERECHOS SOMETIDOS A CONDICION>. El derecho del acreedor
que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condición se
transmite a sus herederos; y lo mismo sucede con la obligación del deudor.
Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos. El acreedor
podrá impetrar durante dicho intervalo las providencias conservativas necesarias.
Aunque este artículo hace referencia a la posibilidad que se tiene de poder pedir las medidas
conservativas en el intervalo en el que se puede cumplir una condición (obligación condicional),
entonces si se da dicha posibilidad para las obligaciones condicionales respecto a las cuales no se
tiene certeza de su existencia (si la condición es suspensiva) con mayor razón se debe dar también
para las obligaciones sujetas a plazo en las cuales solo está aplazada la exigibilidad, más no la
existencia de la obligación→ se entiende de manera extensiva.
Clase septiembre 17 ♥
Plazo extintivo → cuando una obligación está sometida a un plazo extintivo, esta se ejecuta como si
fuera una obligación pura y simple porque de manera inmediata empieza a ejecutar y cuando llegue el plazo
(que necesariamente va a llegar) la obligación se extingue.
Pero a diferencia de la condición → la llegada del plazo extintivo no tiene efecto retroactivo, lo que significa
que, cuando la obligación ha sido ejecutada, todos los cumplimientos que se han efectuado periódicamente
antes de la llegada del plazo extintivo son perfectos y no hay lugar a restituirlos, es decir, se extinguen todas
las obligaciones vigentes al momento de la llegada del plazo → la llegada del plazo extingue las obligaciones
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hacia el futuro, no hacia el pasado. Ejemplo: contrato de arrendamiento por 1 año → empieza a ejecutarse
como pura y simple, cuando se cumple el término se extingue el contrato y las obligaciones para cada una de
las partes, pero desde la llegada del plazo, porque todos los cánones pagados con anterioridad al plazo fueron
bien pagados.
Suele también clasificarse el plazo así:

 Plazo determinado y plazo indeterminado
ARTICULO 1138. <ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS SUJETAS A TERMINO>. La asignaciones
testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días, de que dependa el goce actual o la extinción de
un derecho; y se sujetarán entonces a las reglas dadas en el título De las obligaciones a plazo, con las
explicaciones que siguen.
ARTICULO 1139. <CLASES DE TERMINOS>. El día es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar,
y se sabe cuándo, como el día tantos de tal mes y año, o tantos días, meses o años después de la fecha
del testamento o del fallecimiento del testador.
Es cierto pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo, como el día de
la muerte de una persona.
Es incierto pero determinado si puede llegar o no; pero suponiendo que haya de llegar se sabe cuándo,
como el día en que una persona cumpla veinticinco años.
Finalmente es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo, como el día en que una
persona se case.
El plazo es determinado simplemente cuando se sabe con precisión el momento en el que habrá de
llegar. Por ejemplo: cuando se pacta que la obligación está suspendida al 1 octubre de 2018.
El plazo indeterminado es aquel que de todos modos habrá de llegar, pero no se sabe exactamente
cuando llegará. Por ejemplo: la obligación está suspendida hasta el día de la muerte de X. → el hecho
de que no se sepa exactamente cuando ha de llegar ese hecho futuro, no le quita la característica de
ser cierto.
 Plazo expreso y plazo tácito

El plazo expreso es aquel que específicamente ha sido acordado por las partes o señalado
explícitamente por la ley.
El plazo tácito es aquel que se requiere para que el deudor pueda cumplir con la obligación a su cargo,
en este caso evidentemente las partes no han establecido nada al respecto, pero la propia naturaleza
de la obligación hace pensar que el deudor debe gozar de un cierto tiempo para poder cumplir con
esta; la ley a veces señala estos plazos tácitos → por ejemplo: cuando se vende una cosecha, esta
sometida a un plazo (el que se requiere para que el deudor pueda recoger la cosecha); o cuando el
pago debe hacerse en el domicilio del deudor y se requiere de un medio de transporte (contrato de
suministro) aquí entonces se debe tener en cuenta que el tiempo de llegada de la mercancía variará
dependiendo del medio de transporte elegido.
El plazo tácito debe ser determinado por el juez porque puede haber una discrepancia de opiniones
entre acreedor y deudor en el tiempo que en realidad debió utilizarse → es el juez el que debe
interpretar ese plazo tácito y será el quien, en últimas, quien lo estima
ARTICULO 1551. <DEFINICION DE PLAZO>. El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la
obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo.
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No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de
una obligación; solo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia
y aplicación discuerden las partes.
Plazo tácito ≠ plazo judicial:
El plazo judicial es aquel que le otorga el juez al deudor cuando las circunstancias propias del deudor
aconsejan que se le dé un tiempo para poder cumplir con la obligación a su cargo, el juez determina
ese plazo a partir de análisis que hace de la situación particular, en el derecho francés el plazo judicial
se conoce como el plazo de gracia (porque graciosamente lo concede el juez), pero este plazo judicial
no existe en Colombia, es decir, en Colombia, el plazo judicial entendido como plazo de gracia no ha
sido contemplado por el legislador. El plazo judicial solo existe en Colombia cuando la ley
explícitamente autoriza al juez para fijar un plazo.
El “plazo de gracia” en Colombia es aquel que el acreedor le concede al deudor, es decir, el acreedor
en vez de exigir el cumplimiento de la obligación no lo hace, entonces tácitamente le está dando un
margen al deudor para que cumpla → pero esto no debe confundirse CON LAS ESPERAS porque las
esperas son un plazo que el acreedor le concede al deudor y que el deudor lo acepta (espera = producto
de un acuerdo de voluntades) entonces hay una prorroga en el plazo, entonces el acreedor no puede
exigirle el pago al deudor antes de que se cumpla el tiempo de espera otorgado; mientras que cuando
hay “un plazo de gracia” como n ha habido acuerdo, el acreedor puede exigirlo en el momento que
quiera.
Plazo judicial como plazo Plazo judicial en “Plazo de gracia” en Esperas en Colombia
de gracia en Francia Colombia Colombia
Cuando el juez analiza las Cuando la ley Plazo que Plazo que acuerdan tanto
condiciones especiales del expresamente voluntariamente concede acreedor como deudor
deudor y concede un autoriza al juez para el acreedor al deudor para que este último
plazo para que éste que establezca o fije para que este cumpla con cumpla con la obligación.
cumpla con su obligación. un plazo. su obligación, una vez
ésta ya es exigible. Acreedor no puede pedir
Esto no está consagrado el cumplimiento de la
en Colombia. Acreedor, una vez da ese obligación en cualquier
“plazo de gracia”, puede momento después de
exigir el cumplimiento de haber acordado la espera,
la obligación en cualquier sino que debe respetar lo
momento pactado.
Art. 1715 C.C. (…) Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica
al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor.
Aquí se nos dice entonces que cuando hay esperas no se puede dar la compensación porque como es una
prorroga a ese plazo, la obligación aún no es exigible y si no es exigible no cumple con el 3er requisito de
operancia de la compensación. Entonces, respecto a la segunda parte, la compensación si opera frente al
“plazo de gracia” otorgado por el acreedor.
 Plazo legal y plazo convencional

Regla general: plazo convencional es aquel que exige un convenio o acuerdo entre deudor y acreedor
→ pueden hacerlo libremente en ejercicio de la autonomía privado sin más limites que los que imponen
el orden público y las buenas costumbres, es decir, el plazo convencional tiene que respetar las
151

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limitaciones impuestas por la ley. Por ejemplo: en materia mercantil, se dispone que los depósitos
bancarios (CDT) no pueden ser inferiores a 30 días → en el caso en el que las partes pacten un plazo
inferior a esos 30 días, el plazo es nulo.
Excepción: plazo legal fijados por la ley en presencia de casos especiales → por ejemplo:
ARTICULO 2456. <REGISTROS DE LA HIPOTECA>. El registro de la hipoteca deberá hacerse en los
términos prevenidos en el título Del registro de instrumentos públicos.
La hipoteca para que sea válida tiene que ser registrada en un plazo: 90 días después de otorgada la
escritura, de lo contrario, la hipoteca es inexistente porque pierde su valor.
ARTICULO 1289. <DEMANDA DE DECLARACION DE ACEPTACION O REPUDIO DE LA HERENCIA>. Todo
asignatario será obligado, en virtud de demanda de cualquiera persona interesada en ello, a declarar si
acepta o repudia; y hará esta declaración dentro de los cuarenta días siguientes al de la demanda. En
caso de ausencia del asignatario, o de estar situados los bienes en lugares distantes, o de otro grave
motivo, podrá el juez prorrogar este plazo; pero nunca por más de un año.
Cuando se habla de un término consagrado o indicado por una ley, no nos referimos únicamente a la
norma general, impersonal y expedida por el Congreso, sino que nos referimos por cualquier ley
expedida por cualquier autoridad con facultades para hacerlo (ley en sentido amplio).
Obligaciones condicionales → la condición es un hecho futuro e incierto, es decir, la condición

puede suceder o no. Lo que caracteriza a esta modalidad es que la obligación viene a depender de ese hecho
futuro e incierto → esto marca una gran diferencia con el plazo → la condición no solo afecta la exigibilidad de
la condición, sino también su existencia.
Mientras no se cumple la condición hay una especie de expectativa a que se cumpla → hay un principio de
obligación, pero aún no se ha consolidado.
ARTICULO 1530. <DEFINICION DE OBLIGACIONES CONDICIONALES>. Es obligación condicional la que depende
de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no. → en este artículo se tratan
dos características fundamentales: hecho futuro e incierto, pero no explica el efecto principal, el efecto
principal es suspender el nacimiento de la obligación cuando la condición es suspensiva o determinar la
extinción de la obligación cuando la condición es resolutoria. Dado que este artículo está incompleto, se puede
complementar con las normas sobre las asignaciones testamentarias:
ARTICULO 1128. <ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS CONDICIONALES>. Las asignaciones testamentarias
pueden ser condicionales.
Asignación condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condición, esto es, de un suceso futuro
e incierto, de manera que según las intenciones del testador no valga la asignación si el suceso positivo no
acaece, o si acaece el negativo.
Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el título de las obligaciones
condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse.
Entonces se nos indica en este artículo que la condición puede ser positiva (que algo suceda) o negativa (que
algo no suceda) → esto es lo que nos permite identificar entre condición suspensiva y condición resolutoria
(clasificación más importante en cuanto a las condiciones)
CSJ Sentencia mayo de 1938 donde señaló los elementos constitutivos de la obligación condicional:
i. Debe tratarse de un hecho futuro e incierto (eso lo dice el art. 1530 C.C.)
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Dado que el hecho es futuro se debe resolver el problema que se presenta cuando las partes
modalizan o acuerdan una condición cuando el hecho futuro ya ocurrió o uno que nunca va a
ocurrir:
Si el hecho previsto como condición (circunstancia por la cual depende el nacimiento de la
obligación si la condición es suspensiva) y si esta ya ocurrió → hay que considerar que la obligación
nace como pura y simple; y si el hecho no ocurrió y no va a ocurrir → la obligación nunca va a nacer
a la vida jurídica
Pero si se trata de que el hecho pactado como condición ya ocurrió, pero si se trata de un hecho
de los que puede repetirse → no podrá decirse que la obligación ya nació, sino que se debe esperar
a que el hecho vuelva a ocurrir.
ARTICULO 1129. <CONDICION DE HECHO PRESENTE O PASADO>. La condición que consiste en un
hecho presente o pasado no suspende el cumplimiento de la disposición. Si existe o ha existido se
mira como no escrita; si no existe o no ha existido, no vale la disposición.
Lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación al momento de testar, a menos que se
exprese otra cosa.
Se entiende que no hay

El hecho (presente o
condición como tal y la
pasado) ocurre o ya
obligación nace como
Condición no es hecho ocurrió
una pura y simple
futuro, sino que se pactó
un hecho presente o Se entiende el pacto de
pasado El hecho (presente o tal condición como no
pasado) no ocurrió o escrito, entonces la
**Estamos en el escenario en nunca ocurrirá obligación nunca nació a
el cual, de la condición la vida jurídica
pactada, depende el
nacimiento de la obligación
ARTICULO 1130. <CONDICION FUTURA>. Si la condición que se impone como para tiempo futuro,
consiste en un hecho que se ha realizado en vida del testador, y el testador al tiempo de testar lo
supo, y el hecho es de los que pueden repetirse, se presumirá que el testador exige su repetición; si
el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de aquellos cuya repetición es imposible, se
mirará la condición como cumplida; y si el testador no lo supo, se mirará la condición como
cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho.
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Tiene que ocurrir

Puede repetirse dicho
nuevamente el hecho
hecho (las partessabían
para que la obligación
que el hecho ya ocurrió)
nazca
Repetición imposible (las Se entiende quea

Condición se basa en un
partes sabía que el hecho condición ya se cumplió y
hecho que ya ocurrió
ya ocurrió) que la obligación nació
No importa si el hecho
puede o no repetirse = se
Si las partes no conocían
entiende que la condición
que ha ya había ocurrido
se cumplió y que la
obligación nació
Cuando se analiza el carácter de futuro, se debe tener en cuenta que la incertidumbre del hecho futuro se
refiere al hecho en sí mismo considerado y no al tiempo → la condición indeterminada se requiere al SI más no
al CUÁNDO, mientras que cuando se habla de plazo lo que nos interesa es el CUÁNDO → es decir, lo que nos
interesa de la condición es si se cumple o no, pero no nos interesa el tiempo porque realmente no se sabe
cuándo ocurrirá.
Entonces la incertidumbre se predica del hecho en si porque ¿se va a cumplir o no se va a cumplir? = condición;
algunos dirían entonces que el día de la muerte de alguien sería una condición, pero esto es falso porque la
muerte en algún día llegará si no que no se sabe cuándo ¿cuándo ocurrirá? = plazo → la incertidumbre de la
condición es objetiva porque se predica del hecho mismo.
ii. Del hecho futuro e incierto depende la suerte de la obligación → Ese acontecimiento futuro e
incierto debe ser extrínseco a la obligación misma, es decir, no puede ser otra obligación
Entonces en el caso en el que se llegara a eliminar la condición, la obligación subsiste porque tiene
todos sus elementos estructurales y podría ser exigida jurídicamente → a esto es que se refiere a
que sea extrínseco
Ejemplo: si X condiciona la compraventa de su casa a que se le pague el precio ¿es una condición
realmente? No, porque si llegáramos a quitar esa “condición” no sería una compraventa entonces
en ese ejemplo la condición no es extrínseca a la obligación misma.
Ejemplo: X condiciona la compraventa de su casa a que su hijo mayor Z se case, este hecho si es
extrínseco, pero en el caso en el que se quitara la condición, la compraventa subsistiría como
obligación autónomamente.
iii. La condición, en principio, debe ser siempre convencional (acordada por las partes) = regla general.
En ocasiones la ley condiciona (condictio iuris) la existencia o validez de un contrato a un hecho
futuro e incierto = excepciones
Ejemplo: la compraventa de una cosecha → la ley establece una condición aquí (aunque también
hay un plazo tácito como antes se había mencionado) porque ¿Qué sucede si se daña la cosecha?
¿comprador debe pagar el precio?
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Si se dice que SI DEBE PAGAR EL PRECIO entonces no habría una condición, pero SI NO DEBE PAGAR
EL PRECIO entonces si hay condición → para que se perfeccione la compraventa de esa cosecha
(cosa futura) se requiere que la cosecha sea una realidad. Salvo que se haya pactado lo contrario o
que se haya comprado el alea (suerte).
ARTICULO 1869. <VENTA DE COSA FUTURA>. La venta de cosas que no existen, pero se espera que
existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por
la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.
Es muy importante tener en cuenta que sí, para llegar al hecho futuro e incierto (la condición) se deben agotar
ciertas etapas, la condición se entenderá cumplida únicamente cuando todas las etapas se han agotado en su
totalidad.
ARTICULO 1542. <EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACION CONDICIONAL>. No puede exigirse el cumplimiento de la
obligación condicional sino verificada la condición totalmente.
Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se
hubiere cumplido.
Estados en los que se puede econtrr la
Pendiente
condición
Cumplida
Fallida
1. Cuando la condición está pendiente → hay una expectativa. La condición pendiente está llamada a la
definición, que bien puede ser:
 Condición cumplida +
 Condición fallida –
2. Cuando la condición está cumplida → el hecho futuro e incierto se ha dado.

Aunque hay unos casos en los que la ley considera que la condición está cumplida:
 El hecho negativo (hecho futuro e incierto) que se sabe que no va a ocurrir
Ejemplo: La condición es que X no realice un viaje no realice un viaje dentro del año siguiente y dentro
de ese periodo de tiempo X falle → entonces ese hecho futuro e incierto, del cual depende la obligación,
es que nunca va a ocurrir entonces la ley indica que en este caso debe considerarse que dicha condición
está cumplida y se producen los efectos correspondiente, es decir, dependiendo si la condición es
suspensiva o resolutoria
 Hecho futuro e incierto negativo imposible
Ejemplo: la condición es que X toque la luna con los dedos de su mano → la condición se entiende como
cumplida y se producen los efectos dependiendo del tipo de condición que se pactó
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ARTICULO 1539. <NO OCURRENCIA DEL ACONTECIMIENTO DE LA CONDICION>. Se reputa haber fallado
la condición positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el
acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento
ha debido verificarse y no se ha verificado.
 Cuando el deudor impide que el hecho futuro e incierto se cumpla valiéndose de medios o instrumentos
ilícitos → esto quiere decir que el deudor impide el cumplimiento de la condición ya que si se cumple
nace la obligación a su cargo → si el deudor llega a actuar de tal forma contrariando la buena fe, la ley
indica que la condición se entiende como cumplida y se dan los efectos correspondientes al tipo de
condición que se haya pactado
ARTICULO 1538. <CONDICION FALLIDA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS>. La regla del artículo
precedente, inciso 1o, se aplica aún a las disposiciones testamentarias.
Así, cuando la condición es un hecho que depende de la voluntad del asignatario y de la voluntad de otra
persona, y deja de cumplirse por algún accidente que la hace imposible, o porque la otra persona de cuya
voluntad depende no puede o no quiere cumplirla, se tendrá por fallida, sin embargo de que el
asignatario haya estado, por su parte, dispuesto a cumplirla.
Con todo, si la persona que debe prestar la asignación, se vale de medios ilícitos para que la condición
no pueda cumplirse, o para que la otra persona, de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento,
no coopere a él, se tendrá por cumplida.
**Con ya vimos, en virtud del art. 1538 C.C. la condición se entiende cumplida cuando el deudor utiliza medios
fraudulentos para evitar que dicha condición se cumpla → cuando se produce la discusión sobre el aborto para
que se hiciera legalmente, si se analiza la situación desde el punto de vista jurídico quienes dicen que
jurídicamente hablando es imposible admitir en Colombia el aborto (al margen de las 3 causales permitidas
hasta hoy) se basan en el siguiente razonamiento:
De acuerdo con el art. 93 C.C. la criatura que se encuentra en el vientre materno se entiende nacido para todo
lo que le favorezca, de igual manera, se entiende como persona desde que se separa de al madre y respira por
si mismo, aunque sea un instante, pero antes de esto no hay persona por eso el aborto no puede ser tratado
como un homicidio porque el homicidio exige que se le quite la vida a una persona. Entonces según el art. 93
C.C., si el hecho que lo favorece es la vida (nacimiento) y si la condición para que el sea persona es el nacimiento
+ separación de la madre + respirar por sí mismo, en el caso de que alguien mediante instrumentos ilícitos
impide que nazca esa persona tenemos que la condición se cumplió, es decir, que se le considera como nacido
entonces si se entiende cumplida la condición se entiende que se cometió un homicidio.
Este ha sido un argumento muy fuerte para las personas que indican que jurídicamente el aborto en Colombia
no puede darse.
Se dice que se vale de un medio ilícito = aborto, porque (excluyendo las 3 causales) el aborto está penalmente
consagrado, entonces mientras el estado de las cosas siga así, partiendo de este argumento, el aborto sería el
medio ilícito por medio del cual se impide el cumplimiento de la condición y por ello se considera como
cumplida. **
ARTICULO 1540. <MODO DE CUMPLIMIENTO DE LA CONDICION>. La condición debe ser cumplida del modo que
las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es
el que han entendido las partes.
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Cuando, por ejemplo, la condición consiste en pagar una suma de dinero a una persona que está bajo tutela o
curaduría, no se tendrá por cumplida la condición, si se entrega a la misma persona (es decir, quien está bajo
tutela o curatela), y ésta lo disipa.
ARTICULO 1541. <CUMPLIMIENTO LITERAL DE LA CONDICION>. Las condiciones deben cumplirse literalmente
en la forma convenida.
El cumplimiento de la condición debe efectuarse en el sentido en el que las partes lo pactaron, es decir, cuando
se trata de saber cual es la condición de la cual depende la obligación el juez debe interpretar la común
intención de las partes (aquí se ratifica el principio general de que lo que cuenta no es el tenor literal de lo
acordado, sino la real voluntad de las partes) → actividad interpretativa del juez. Pero de igual manera, el
código civil indica que, debe cumplirse la condición de manera exacta a como lo permitieron las partes.
Entonces, pareciera que hubiese una contradicción → lo que quiere decir el legislador es que no se puede,
como si en el derecho romano se podía, cumplir la condición por equivalencia.
En el derecho romano → el hecho futuro e incierto del cual depende la suerte de la obligación y que fue
pactado por las partes no se realiza, podría cumplirse la condición mediante un medio sustitutivo equivalente
→ lo que critica aquí el Dr. Navia es que se le quita el carácter de incierto a ese hecho porque si el hecho
pactado por las partes no se da, puede darse uno equivalente y de igual manera se entiende como cumplida
la obligación.
ARTICULO 1542. <EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACION CONDICIONAL>. No puede exigirse el cumplimiento de la

obligación condicional sino verificada la condición totalmente.
Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se
hubiere cumplido.
En e inciso 2 se habla de un efecto diferente a lo que ocurre con las obligaciones a plazo porque, como ya se
vio, cuando se paga antes del término o plazo se está pagando bien (porque no hay duda de la existencia de la
obligación) y por eso no puede pedirse la repetición por lo pagado; pero cuando se trata del pago de la
condición antes de que ésta se cumpla realmente se estaba pagando algo que no se sabe si va a llegar a existir
o no (si la condición es suspensiva) por ende, puede pedirse la repetición de lo pagado.
ARTICULO 1543. <EXISTENCIA DE LA COSA PROMETIDA BAJO CONDICION>. Si antes del cumplimiento de la
condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación; y si por culpa del deudor, el
deudor es obligado al precio y a la indemnización de perjuicios.
Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechándose
el acreedor de los aumentos o mejoras que hayan recibido la cosa, sin estar obligado a dar más por ella, y
sufriendo su deterioro o disminución, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio; salvo que el deterioro o
disminución proceda de culpa del deudor; en cuyo caso el acreedor podrá pedir o que se rescinda el contrato, o
que se le entregue la cosa, y además de lo uno o lo otro, tendrá derecho a indemnización de perjuicios.
Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según la convención se
destina, se entiende destruir la cosa.
Otro efecto muy importante de la condición es que la cosa se entrega en el estado en el que se encuentra de
tal manera que el comprador no pague el mayor valor que pudo adquirir la cosa en el entretanto ni pueda
exigir rebaja del precio si el valor de la cosa se depreció → quien gana las ventajas adquiere también las
perdidas.
3. Condición fallida → cuando e hecho futuro e incierto no se va a realizar
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ARTICULO 1537. <CONDICION FALLIDA>. Si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por fallida.
A la misma regla se sujetan las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son enteramente ininteligibles.
Y las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales.
La condición resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o
inmoral, se tendrá por no escrita.
¿Cuándo se considera fallida la condición?
 Al momento en el que se acuerda la condición esta es posible, pero se hace imposible posteriormente.
Ejemplo: la condición es que X se gradué de pintor (condición se pactó hoy), dos meses después X pierde
sus dos manos ☹ → la condición se hace imposible
 Ya sea por acuerdo entre las partes o por la ley, se ha establecido un determinado tiempo para que se
cumpla la condición, es decir, el hecho futuro e incierto debe cumplirse en un determinado tiempo y no
se cumple
 Las condiciones que sea ininteligibles → hay ocasiones en las que, por más que se busque lo que
realmente querían las partes al pactar la condición, no puede sacarse en claro la idea usando todas las
técnicas racionales posibles porque los términos en los que pactaron la condición son ininteligibles
(incompresibles)
 Aquellas condiciones que son inductivas a hechos inmorales o ilícitos, es decir, inducen a
comportamiento contrarias al orden público o buenas costumbres → estas condiciones son llamadas
como ilícitas.
Clase septiembre 24
Condición Condición
suspensiva resolutoria
Si se cumple :) →
Si se cumple :( →
la obligación
el contrato se
nace a la vida
resuelve
jurídica
No se cumple :( Si falla o no se
→ la obligación cumple :) → se
no nace a la vida consolida la
jurídica obligación
Hay una excepción a estas reglas → condiciones negativas imposibles ARTICULO 1533. <POSIBILIDAD Y
MORALIDAD DE LAS CONDICIONES NEGATIVAS>. Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible,
la obligación es pura y simple; si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia
la disposición.
Esta figura viene consagrada desde el derecho romano. Ejemplo: La condición es no tocar la luna con los dedos
de la mano saltando. En este caso:
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 Si la condición es suspensiva → se entiende que la condición se cumplió porque nunca va a poder fallar
tal condición → la obligación nace a la vida jurídica
 Si la condición es resolutoria → dado que el hecho nunca va a poder cumplirse, se entiende que nunca
se va a cumplir tal hecho, por ende, la obligación se consolida como pura y simple
Porque quien pacta una condición en esta manera → es porque realmente quiere que la obligación produzca
efectos inmediatamente.
Pero la segunda parte del artículo hace referencia a una situación completamente diferente → hecho inmoral
o prohibido entonces ahí ya no se está ante las condiciones posibles o imposibles, sino frente a las condiciones
lícitas o ilícitas.
OTRAS CLASIFICACIONES DE LAS CONDICIONES SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL

Positiva o Negativa
Condiciones pueden ser, si se mira el

contenido (en lo que consiste el hecho Posible o Imposible
futuro e incierto)
Lícita o Ilícita
 La condición es positiva cuando el hecho futuro e incierto debe realizarse → cuando debe suceder algo.
Por ejemplo: que se actúe de determinada manera o que algo ocurra ya sea naturalmente o que
dependa de la actividad humana o realizar la entrega de determinada cosa, etc.
 La condición es negativa cuando lo que se acuerda es que no ocurra determinado hecho futuro e
incierto → que algo no suceda.
Por ejemplo: las obligaciones de no hacer → que no se realicen actos de competencia dentro de cierto
tiempo y en ciertas áreas o territorios.
Aquí se entiende que la condición se cumple cuando no se realiza el hecho futuro e incierto.
ARTICULO 1531. <CONDICION POSITIVA O NEGATIVA>. La condición es positiva o negativa.
La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa en que una cosa no acontezca.
ARTICULO 1532. <POSIBILIDAD Y MORALIDAD DE LAS CONDICIONES POSITIVAS>. La condición positiva
debe ser física y moralmente posible.
Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente imposible
la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden
público.
Se mirarán también como imposibles las que están concebidas en términos ininteligibles.
 La condición posible es aquella que puede ocurrir porque corresponde a algo que está dentro del orden
natural de las cosas
 La condición es imposible cuando contraría el orden natural de las cosas.
Al hablar de condición imposible, se debe hablar de la imposibilidad humana → el hecho futuro e
incierto eventualmente puede llegar a realizarse, pero humanamente hablando es imposible. Ejemplo:
hecho futuro e incierto es juntar una montaña de oro (del tamaño de Monserrate) → se sale de todo
contexto ordinario y extraordinario de la actividad humana.
También hay cosas que son naturalmente imposibles → por ejemplo: triangulo de 4 lados.
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Entonces la imposibilidad y la posibilidad deben ser analizadas desde el punto de vista físico y desde el punto
de vista en el que el comportamiento humano pueda o no realizarlo.
 La condición es Lícita que consiste en un hecho futuro e incierto que está de acuerdo con las buenas
costumbres y las normas de orden público
 La condición es ilícita cuando se contraría el orden público y las buenas costumbres
ARTICULO 1533. <POSIBILIDAD Y MORALIDAD DE LAS CONDICIONES NEGATIVAS>. Si la condición es
negativa de una cosa físicamente imposible, la obligación es pura y simple; si consiste en que el acreedor
se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposición.
Aquí, frente al tema de condición ilícita → no es condición ilícita el pactar que no ocurra un robo → el
robo es un delito y si hay una obligación cuya existencia o extinción está condicionada a que ocurra un
hecho contrario al orden público (como el robo) no podría decirse que es ilícita porque sobre esto es
que se basan los contratos de seguro como el seguro contra robo en la cual surge una obligación a cargo
de la aseguradora que es la indemnización cuando le roban la cosa asegurada → porque se llegaría al
absurdo de que, si la condición es suspensiva, la obligación jamás nacería a la vida jurídica y esto sería
el fin de las aseguradoras, por ejemplo, en el seguro anti ribo.
Realmente lo que la ley considera como condición ilícita es aquella que induce a un comportamiento
contrario al orden público o buenas costumbres (hechos ilegales) por parte de quien quiere derivar un
derecho de la obligación, por ende, esto debe analizarse desde dos perspectivas:
- En la condición suspensiva → quien quiere derivar el derecho de la obligación es el acreedor
(porque aquí lo que está en juego es que nazca la obligación y si nace es benéfico para el
acreedor)
Entonces si la condición consiste en un hecho ilegal por parte del acreedor evidentemente se
vicia la obligación y por ende, no nace a la vida jurídica; pero esto no ocurre cuando el hecho
ilegal es de un tercero o del deudor porque en ese caso la obligación sería válida → ejemplo: si
la condición es si el deudor mata a X persona, debe pagarle al acreedor 100 millones → la
doctrina considera que esta obligación sería válida porque a lo que induce es que el deudor
precisamente no cometa ese acto ilícito.
Aquí lo que se trata es que la condición no lleve al acreedor a cometer un ilícito para que se
cumpla y así nazca la obligación y así hacer efectivo su crédito
- En la condición resolutoria → quien quiere derivar el derecho de la obligación es el deudor
(porque si la condición se cumple el deudor quedaría desatado del vínculo con el acreedor)
Entonces si el hecho futuro e incierto en el que consiste la condición es la comisión de un delito
por parte del deudor, es evidente que esa condición es inductiva a un hecho contrario al orden
público y a las buenas costumbres, por ende, se entiende que la condición ilícita falla entonces
la obligación se consolida.
Pero si la condición consiste en un hecho ilícito por parte del acreedor, es válida, porque es
inductiva a que no se cometa un acto contrario al orden público y las buenas costumbres
.
ARTICULO 1537. <CONDICION FALLIDA>. Si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por fallida.
A la misma regla se sujetan las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son enteramente ininteligibles.
Y las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales.
La condición resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o
inmoral, se tendrá por no escrita.
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OTRA SUBCLASIFICACIÓN DE LA CONDICIÓN: Expresa o Tácita

La condición es expresa cuando es pactada concreta y especialmente por las partes → regla general, es decir,
las mismas partes sujetan la condición a un hecho futuro e incierto porque así lo determinan en ejercicio de la
autonomía particular.
La condición es tácita cuando no ha sido pactada expresamente, pero la ley la subentiende dentro del contrato
celebrado por las partes. Ejemplo:
 Cuando se compra una cosecha y ésta aún no ha sido recogida (compra de cosa futura) → frente a esto
la ley dice que eso se entiende en la medida en la que está condicionado a que la cosecha exista, es
decir, a que se pueda recoger la cosecha. Aquí se exceptúa el caso en el que se compra el alea o la
suerte.
 En los contratos bilaterales va envuelta una condición resolutoria tácita en donde el hecho futuro e
incierto es el cumplimiento/incumplimiento de la obligación → si no se cumple por una de las partes la
obligación a su cargo, la otra puede solicitar la resolución del contrato.
La condición, puede ser en relación al hecho: POTESTATIVA, CASUAL O MIXTA

 Potestativa → el hecho futuro e incierto depende de la voluntad del deudor o del acreedor, pero se
pregunta ¿esto no sería nulo porque depende de lo que quiera alguno de los extremos de la relación
obligacional? no, porque la regulación que le da pie a esta figura no va a ese extremo porque en
tratándose de las condiciones potestativas hay que distinguir entre dos situaciones:
- Potestativa simple:
Cuando la decisión no solo depende de la voluntad, sino que adicionalmente se requiere de la
realización de un hecho. Ejemplo: la condición es que X le paga un millón de pesos a Z si realiza
un viaje a un lugar determinado → la realización del viaje de Z depende de que haga el viaje
porque lo decide hacer, pero no es tan fácil con querer hacer el viaje y ya porque se requiere
que ciertos acontecimientos no se presenten, por ejemplo, que entre en quiebra o no tenga $
para hacer el viaje.
- Puramente potestativa:
Aquellas que dependen únicamente de la voluntad de una de las partes. Se le llama “la
condición si quiero” Se ha dicho lo siguiente en la doctrina frente a este tipo de condición:
Si la decisión es del deudor y la condición es suspensiva → es una condición nula → porque el
deudor no va a querer obligarse a voluntad propia.
Si la decisión es la del acreedor y la condición es suspensiva → es una condición válida →
entonces el deudor le pagará al acreedor si el acreedor quiere que aquel le pague, es válido
porque el deudor ya está comprometido o vinculado jurídica y se le puede exigir el
cumplimiento de la obligación, pero para que se le pueda exigir tal cumplimiento el acreedor
debe decir que quiere exigírselo → entonces si en una obligación pura y simple el acreedor
puede renunciar a su derecho de hacer exigible el cumplimiento del deudor ¿por qué no puede
ser posible también en el caso en el que se haya condicionado una obligación de la misma
manera?.
ARTICULO 1534. <CONDICION POTESTATIVA, CASUAL Y MIXTA>. Se llama condición potestativa la que depende
de la voluntad del acreedor o del deudor; casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso;
mixta la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.
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ARTICULO 1535. <CONDICION MERAMENTE POTESTATIVA>. Son nulas las obligaciones

contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se
obliga. = del deudor
Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá. =potestativa
simple.
La clasificación más importante de las condiciones: SUSPENSIVAS Y RESOLUTORIAS

ARTICULO 1536. <CONDICION SUSPENSIVA Y RESOLUTORIA>. La condición se llama suspensiva si, mientras no
se cumple, suspende la adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un
derecho.
Efectos de la condición suspensiva:

1. Mientras está pendiente la condición la obligación está en un estado de pendencia, es decir, es un
derecho en vía de consolidación para el acreedor. Si la condición se cumple, el derecho se consolida,
es decir, la obligación nace a la vida jurídica, pero ¿Cuándo se entiende que nació la obligación? ¿al
momento en el que se cumplió la condición o cuando se acordó pactar tal condición en la celebración
del contrato? → Se entiende que la obligación nació desde que se celebró el contrato en virtud del
efecto retroactivo de la condición, es decir, se toma como si hubiera sido pactada como pura y simple
desde el momento en el que se acordó el NJ.
Y en el caso en el que la condición falle, la obligación no nace a la vida jurídica.
2. ARTICULO 1542. <EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACION CONDICIONAL>. No puede exigirse el cumplimiento
de la obligación condicional sino verificada la condición totalmente.
Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no
se hubiere cumplido.
Mientras la condición está en suspenso → si se hace el pago por parte del deudor, éste puede pedir la
repetición del pago porque aun no se sabe si la condición se dará o no, es decir, no se sabe si la
obligación va a nacer o no. No se está frente a una obligación cierta.
3. ARTICULO 1549. <TRANSMISION DE DERECHOS SOMETIDOS A CONDICION>. El derecho del acreedor que
fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condición se transmite a sus
herederos; y lo mismo sucede con la obligación del deudor.
Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos. El acreedor
podrá impetrar durante dicho intervalo las providencias conservativas necesarias.
Dado que se trata de un derecho eventual o un germen de derecho para el acreedor, por ende, puede
impetrar todas las medidas conservativas.
4. No obstante que la obligación no existe, si puede ser garantizada por terceros (fianza) o por hipotecas
otorgadas ya sea por el mismo deudor o por un tercero → la garantía es un derecho accesorio, si lo
principal (obligación) no existe ¿cómo puede haber algo secundario de algo principal que no existe? el
hecho de decir que la obligación no existe es demasiado categórico porque lo que hay es un germen
de obligación y eso es lo que permite que la obligación condicional pueda ser garantizada por cualquier
tipo de garantía persona o real. Como se trata de un derecho accesorio si va ligado a la suerte de lo
principal entonces las garantías dependen de que se cumpla ese hecho futuro e incierto porque si no
se cumple las garantías desaparecen automáticamente (en Francia se diría que dichas garantías
caducan).
5. Se puede transmitir por sucesión ya sea activa o pasivamente y el hecho de que haya un deudor sujeta
a una condición cuyo cumplimiento se encuentra en estado de pendencia, si llega a fallecer no significa
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que la obligación desaparezca, sino que pasa a sus herederos; de igual manera ocurre con los herederos
del acreedor que podrán exigir el cumplimiento de la obligación si la condición se cumple.
La única excepción a esto son las asignaciones testamentarias y donación entre vivos por el carácter
personal que tienen.
6. Entonces si se puede transmitirse por vía herencia, también puede cederse este derecho condicionado.
7. Como la obligación es condicional no opera ninguno de los modos de extinción de las obligaciones →
por ejemplo: si hay pago, se puede repetir porque se está pagando lo que aún no se sabe si se debe o
no. No puede haber compensación porque la obligación aún no es exigible. Tampoco puede
prescribirse porque el termino de prescripción empieza a contar desde el momento en el que el
acreedor puede hacer exigible el cumplimiento, etc.
Efectos de la condición resolutoria

1. La obligación se ejecuta como si fuera pura y simple, solo que la extinción de la obligación depende de
la ocurrencia de un hecho futuro e incierto, es decir, si ocurre ese hecho futuro e incierto se extingue
la obligación.
2. Puede suceder, que mientras se está ejecutando la obligación, opere cualquier modo de extinción de
las obligaciones, pero en el caso en el que el hecho futuro e incierto se cumple se produce el efecto
retroactivo. Por ejemplo: si ha habido compensación (cruce de cuentas) mientras la condición
resolutoria aún no se ha cumplido y posteriormente se cumple, en virtud del efecto retroactivo de la
condición, se debe deshacer ese modo de extinción de las obligaciones.
Conclusión: si se estudia este tema de las condiciones tanto suspensivas como resolutorias, se diría como
muchos autores expresan (como Luis Claro Solar), y es que en el fondo todas las condiciones son suspensivas
porque cuando se habla de la condición suspensiva propiamente hablando el nacimiento de la obligación está
suspendido; y cuando hablamos de la condición resolutoria lo que está suspendido es la extinción del derecho.
Pero, entonces, se habla de condición suspensiva y resolutoria para efectos académicos y didácticos.
 En el derecho francés, en virtud de la última reforma que se le hizo al código civil en el 2016, la
retroactividad de la condición fue eliminada.
 En el código civil colombiano la retroactividad puede inferirse de 2 artículos
Art. 1542 inciso 2° Art. 1544
<EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACION <CUMPLIMIENTO DE LA CONDICION
CONDICIONAL>. RESOLUTORIA>. Cumplida la condición resolutoria,
(…) Todo lo que se hubiere pagado antes de deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo
efectuarse la condición suspensiva, podrá tal condición, a menos que ésta haya sido puesta
repetirse mientras no se hubiere cumplido. en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo
caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será
Aquí se deduce entonces que, si el deudor puede obligado a declarar su determinación, si el deudor
repetir todo lo pagado antes del cumplimiento lo exigiere.
de la obligación es porque hubo pago de lo no
debido, pero si el deudor paga antes de que se Se debe restituir todo si la condición es resolutoria
cumpla la condición, pero no reclama sino hasta y se cumple dicha condición.
cuando ya se ha cumplido la condición, se
consolida ese pago y ya no se puede repetir = ahí
se refleja el efecto retroactivo de la condición.
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Pero, en el código civil colombiano también hay ciertas normas que hacen pensar que no se da el efecto
retroactivo de la condición:
Art. 1545 C.C.
ARTICULO 1545. <EFECTOS DE LA CONDICION RESOLUTORIA RESPECTO A FRUTOS>. Verificada una
condición resolutoria no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el
testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario.
Si X tiene una cosa en su poder bajo una condición resolutoria, si se asumiera el efecto retroactivo de
la condición en este caso (si la condición se cumple) los frutos deberían restituirse, pero esta norma
dice que no se restituyen porque no opera el efecto retroactivo de la condición.
No obstante, a que se pueda decir que, si se aplica la retroactividad de la condición, ésta tiene unas
excepciones:
1. Cuando las partes en su acuerdo establecen que el cumplimiento de la condición no genera efecto
retroactivo.
2. Cuando la naturaleza de las obligaciones impide que sea restituida porque es una actividad lo que debe
restituirse. Por ejemplo: si se da la resolución de un contrato de trabajo o de prestación de servicios en
virtud de una condición resolutoria, ¿qué restituye el empleador? el trabajo del empleador ¿y cómo la
hace? he ahí el inconveniente de la restitución de una actividad. Por ejemplo: contrato de
arrendamiento.
La solución que se ha pretendido dar es indica que: todo lo que se ha pagado hasta antes del
cumplimiento de la obligación se considera como bien pagado, y de ahí en adelante el contrato
desaparece y ya no hay obligación por cumplir.
3. Proteger a terceros de buena fe:
ARTICULO 1547. <ENAJENACION DE MUEBLES DEBIDOS A PLAZO O BAJO CONDICION>. Si el que debe una
cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de
reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
ARTICULO 1548. <ENAJENACION O GRAVAMEN DE INMUEBLES DEBIDOS BAJO CONDICION>. Si el que
debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca o servidumbre, no podrá resolverse
la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u
otorgado por escritura pública.
Clase septiembre 25
Clasificación de las obligaciones desde el punto de vista del objeto
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De Objeto Simple O Único
Obligación puede ser Alternativo
De objeto Múltiple
Facultativo
Esta clasificación es meramente teórica porque desde el punto de vista jurídico en el fondo todas las
obligaciones solo tienen un objeto. Aunque hay caso en los que hay varias posibilidades de objeto.
 Obligaciones de objeto simple

Aquella obligación en la que el deudor tiene una sola prestación para con el acreedor.
Ejemplo: X le debe un carro a Y
 Obligación alternativa
Hay la posibilidad de cumplir, por parte del deudor, para satisfacer el interés de acreedor escogiendo el objeto
de una de las varias obligaciones potenciales. Entonces en la obligación alternativa hay varias prestaciones que
existen potencialmente, Ejemplo:
X le debe a Y o un carro o una casa o un apartamento → tenemos entonces 3 obligaciones potenciales y son
potenciales hasta que se defina el objeto de alguna de ellas porque sin el objeto no se puede predicar la
existencia de una obligación (falta un elemento estructural).
Estamos entonces frente a una multiplicidad de obligaciones en potencia y cada una de ellas tiene su propio
objeto, y cuando el deudor (o quien tenga a su cargo la elección) escoja alguna de las obligaciones, las otras
desaparecen y lo único que se deberá ejecutar es el objeto de la obligación elegida (cuando se hace la elección,
esa obligación se perfecciona.
En el mismo contrato se establece quien tiene la elección, la regla general es que esté a cargo del deudor y en
ese caso el acreedor no puede exigir el cumplimiento de unos de los objeto concretos de las obligaciones
alternativas que existe, lo único que el acreedor puede demandar es que el deudor haga la elección.
Varios objetos in obligacione y un solo objeto in solucione
Dado que cuando se hace la elección las demás obligaciones desaparecen, esa circunstancia determina el
régimen jurídico que se le debe aplicar a la obligación alternativa → si algunos de los objeto desaparecen antes
de que se haga la elección eso no quiere decir que la obligación se extinga porque para eso hay más objetos
para elegir, entonces quien debe elegir deberá escoger entre los otros objetos que aún no han desaparecido.
En el caso en el que sea el acreedor el que deba escoger entre las potenciales obligaciones y varias de estas ya
han desaparecido (antes de la elección) tiene dos opciones:
- Elegir una de las obligaciones potenciales cuyos objetos aún existen
- Elegir el objeto que se destruyó cuando ha sido por culpa del deudor (porque si es por CF o FM
hay extinción de la obligación) entonces el deudor deberá pagar el valor equivalente del objeto
que se perdió por su culpa + la indemnización de perjuicios.
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Es perfectamente posible que casi todos los objetos de la obligación alternativa se pierdan por CF o FM y la
obligación se transforme en una de objeto simple.
Cuando ya se ha hecho la elección y el objeto escogido desaparece por FM o CF → hay exoneración del deudor
no tiene que pagar con otros de los objetos de las otras obligaciones (se entienden que estos ya
desaparecieron, en el momento que hizo la elección) ni el acreedor le puede exigir el pago equivalente de se
objeto que se perdió por CF o FM más la indemnización de perjuicios.
La nulidad o destrucción de uno de los objetos no afecta o no se le comunica a los demás.
Cuando la elección le corresponde al deudor y éste no la ha hecho, el acreedor no puede exigirle alguno de los
objetos concretamente (no puede pedir la ejecución forzada de un objeto en concreto), lo único que le puede
exigir en virtud del apoyo coercitivo del Estado es que haga la elección y si no lo hace en un plazo que está
establecido en las leyes procesales, en ese caso la elección la podrá hacer el acreedor.
ARTICULO 1556. <DEFINICION DE OBLIGACION ALTERNATIVA>. Obligación alternativa es aquella por la cual se
deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución de las otras.
ARTICULO 1557. <PAGO DE LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS>. Para que el deudor quede libre, debe pagar o
ejecutar en su totalidad una de las cosas que alternativamente deba; y no puede obligar al acreedor a que
acepte parte de una y parte de otra. La elección es del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario.
ARTICULO 1558. <DEMANDA DEL ACREEDOR DE OBLIGACIONES ALTERNATIVAS>. Siendo la elección del deudor,
no puede el acreedor demandar determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la alternativa en que
se le deben.
ARTICULO 1559. <DERECHO DE DESTRUCCION O ENAJENACION DE COSA ALTERNATIVAMENTE DEBIDA>. Si la
elección es del deudor, está a su arbitrio enajenar o destruir cualquiera de las cosas que alternativamente debe
mientras subsista una de ellas.
Pero si la elección es del acreedor, y alguna de las cosas que alternativamente se le deben perece por culpa del
deudor, podrá el acreedor, a su arbitrio, pedir el precio de esta cosa y la indemnización de perjuicios, o
cualquiera de las cosas restantes.
ARTICULO 1560. <OBLIGACION ALTERNATIVA DE COSA DESTRUIDA O NO DEBIDA>. Si una de las cosas
alternativamente prometidas no podía ser objeto de la obligación o llega a destruir, subsiste la obligación
alternativa de las otras; y si una sola resta, el deudor es obligado a ella.
ARTICULO 1561. <DESTRUCCION DE LA TOTALIDAD DE LAS COSAS DEBIDAS ALTERNATIVAMENTE>. Si perecen
todas las cosas comprendidas en la obligación alternativa, sin culpa del deudor, se extingue la obligación.
Si con culpa del deudor, estará obligado al precio de cualquiera de las cosas que elija, cuando la elección es
suya; o al precio de cualquiera de las cosas que el acreedor elija, cuando es del acreedor la elección.
 Obligación facultativa
Aquí estamos frente a una obligación con 1 acreedor, 1 deudor y un solo objeto → solo que se faculta al deudor
exclusivamente para que extinga la obligación con la entrega de otro objeto. Es decir: Deudor le debe X cosa a
su acreedor, el deudor puede extinguir la obligación ya sea entregando la cosa X o la cosa Y.
Un solo objeto in obligacione y dos objetos in solucione
Si lo que existe es una obligación con un solo objeto el acreedor solo puede demandar que el objeto que está
en obligacione, pero no puede demandar por el otro objeto que está en solucione. Si el objeto in obligacione
se pierde con CF o FM la obligación se considera como extinta, es decir, el deudor no tiene porqué entregar el
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otro objeto (con el que está facultado); pero si el objeto in obligacione se pierde por culpa o dolo del deudor
entonces el deudor tiene dos posibilidades:
- Pagar el equivalente pecuniario de ese objeto que se perdió por su culpa o dolo + la
indemnización de perjuicios
- Pagar con el objeto con el que está facultado
Pero en ese misma caso en el que el objeto in obligacione se haya perdido por culpa o dolo del deudor, el
acreedor únicamente podrá pedir el equivalente pecuniario + indemnización, pero nunca el objeto con el cual
está facultado el deudor.
ARTICULO 1561. <DESTRUCCION DE LA TOTALIDAD DE LAS COSAS DEBIDAS ALTERNATIVAMENTE>. Si perecen

todas las cosas comprendidas en la obligación alternativa, sin culpa del deudor, se extingue la obligación.
Si con culpa del deudor, estará obligado al precio de cualquiera de las cosas que elija, cuando la elección es
suya; o al precio de cualquiera de las cosas que el acreedor elija, cuando es del acreedor la elección.
ARTICULO 1563. <DERECHOS DEL ACREEDOR EN OBLIGACIONES FACULTATIVAS>. En la Mmobligación
facultativa el acreedor no tiene derecho para pedir otra cosa que aquella a que el deudor es directamente
obligado, y si dicha cosa perece sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora, no tiene
derecho para pedir cosa alguna.
ARTICULO 1564. <DUDAS SOBRE LA OBLIGACION>. En caso de duda sobre si la obligación es alternativa o
facultativa, se tendrá por alternativa. → cuando hay varios objetos en la obligación y no se estableció si la
obligación era facultativa o alternativa, el interprete deberá entender que la obligación es alternativa.
Clasificación de las obligaciones desde el punto de vista de los sujetos
Obligación conjunta o mancomunada
Obligación en relación a los sujetos
En este caso varía el número de Obligación solidaria

sujeto, pero solo hay 1 objeto.
En ambos casos (obligaciones conjuntas u obligaciones solidarias) hay pluralidad de sujetos (ya sea en uno o
en ambos de los extremos la relación obligacional) la cual puede ser originaria (desde la formación misma de
la obligación) o sobrevenida (cuando inicialmente la obligación tiene sujetos único en los extremos personales,
pero por un hecho sobreviniente pasa a tener varios sujetos, por ejemplo: sucesión).
OBLIGACIÓN CONJUNTA O MANCOMUNADA

La obligación es conjunta o mancomunada cuando cada uno de los deudores solo debe asumir la cuota que le
corresponde en la totalidad de la obligación y cuando cada acreedor solo debe reclamar o exigir la cuota que
le corresponde en el crédito total, según lo hayan definido entre ellos → regla general
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Cuando la obligación es solidaria, a pesar de que en el fondo cada uno de los deudores solo responde por una
parte de la deuda y cada acreedor solo lo es respecto a una parte del total, en virtud del fenómeno de la
solidaridad cada acreedor puede exigir del deudor la totalidad del crédito y cada deudor esta obligado para
con el acreedor a pagar la totalidad de la deuda → excepción porque debe ser pactada expresamente por las
partes o determinada por el testador.
En materia civil la regla general es que las obligaciones son conjuntas o mancomunadas y esta puede llegar a
confundirse con la obligación divisible porque se requiere que, para que sea conjunta o mancomunada, el
objeto se pueda dividir; mientras que no podemos decir los mismo en cuanto a la solidaridad porque la
solidaridad y la indivisibilidad exigen que la obligación se cumpla en su totalidad por cualquiera de los deudores
o que sea exigida en su totalidad por cualquiera de los acreedores.
Pero la necesidad que se cumpla en totalidad no surge, respecto a la obligación solidaria, del objeto porque la
solidaridad surge del acuerdo entonces el objeto de la obligación puede ser divisible o indivisible (divisibilidad
o indivisibilidad es determinada por la naturaleza del objeto).
Pero en materia comercial la regla general se invierte porque se presume la solidaridad pasiva ARTÍCULO 825.
<PRESUNCIÓN DE SOLIDARIDAD>. En los negocios mercantiles, cuando fueren varios los deudores, se presumirá
que se han obligado solidariamente.
Entonces para que, en materia mercantil, se quiera tener una obligación conjunta o mancomunada debe
pactarse expresamente así o cuando la ley, en los casos concretos, lo establezca así.
Pero para que haya solidaridad activa (en virtud de los acreedores) debe pactarse expresamente también.
Clase octubre 1
Obligación indivisible Obligación divisible

La indivisibilidad depende de la naturaleza misma del La divisibilidad no está definida en el C.C., pero hay
objeto. una regla general: cuando hay múltiples sujetos en la
Es el objeto de la obligación el que impone la relación obligacional la obligación es divisible, a
indivisibilidad. menos que la naturaleza del objeto de la obligación
se indivisible.
Entonces la obligación solidaria, aunque debe cumplirse de manera completa, el objeto puede ser divisible o
indivisible → ARTICULO 1568. <DEFINICION DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS>. En general cuando se ha contraído
por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el
primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo,
sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.
Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada
uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley.
Características de la obligación conjunta o mancomunada: Pluralidad de sujetos (hay tantos vínculos

como sujetos en los extremos personales de la obligación) + objeto divisible ÷
 Es de la esencia de la obligación conjunta o mancomunada la posibilidad de fraccionar el objeto de la
obligación ya sea físicamente o por cuotas sin que pierda su esencia. La división entre los deudores y
acreedores se hará según como ellos lo hayan acordado, es decir según la relación que vincula los
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diferentes acreedores y diferentes deudores (ejemplo: sociedad, mandato, contrato de prestación de

servicios, etc.) ya que en ella se debe establecer el % del que cada uno es responsable o del que cada
uno participa.
Si no se ha dicho nada en el título que vincula a los diferentes acreedores y deudores, cada uno participa
de la repartición del objeto en partes iguales → ARTICULO 2325. <DEUDAS CONTRAIDAS EN FAVOR DE
LA COMUNIDAD>. A las deudas contraídas en pro de la comunidad durante ella, no es obligado sino el
comunero que las contrajo; el cual tendrá acción contra la comunidad para el reembolso de lo que
hubiere pagado por ella.
Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos ellos, no
habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales; salvo el derecho de cada
uno contra los otros, para que se le abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que le corresponda.
 Existen tantos vínculos o relaciones obligatorias como personas hay en los extremos personales de la
obligación. Ejemplo:
1 acreedor de un objeto divisible a cargo del deudor 1, deudor 2 y deudor 3 → ese acreedor tendrá un
vinculo diferente con cada uno de los deudores. Entonces en virtud del vinculo que tiene con el deudor
1, el acreedor le puede exigir el cumplimiento de la cuota que le corresponde asumir con la deuda y si
no se ha establecido una cuota o un %, le corresponderá 1/3, y así con los otros dos deudores.
La existencia de estos distintos vínculos son los que permiten establecer los efectos propios de la
obligación conjunta, por ejemplo: si uno de los deudores no paga su cuota, eso no grava a los demás.
Igualmente, en virtud de esa pluralidad de nexos o vínculos, se pueden modalizar de forma diferentes.
Ejemplo:
Acreedor le da al deudor 1 un plazo (obligación a término o sometida a un plazo), mientras que al deudor
2 debe hacer su pago de manera inmediata (obligación pura y simple) y al deudor 3 le pone un condición
suspensiva (obligación condicional) → cada nexo se rige por las normas que le son propias.
De igual manera ocurre cuando hay un deudor frente a varios acreedores → cada acreedor tiene
derecho a cobrar la cuota que le corresponde y para saber en qué % participa cada acreedor debe
mirarse cómo lo acordaron y si no hay acuerdo, a cada uno le tocará una parte igual proporcional.
La situación se complica un poco cuando la mancomunidad es mixta, es decir, cuando hay varios acreedores
frente a varios deudores → se debe definir cómo se debe efectuar el pago por los deudores y cómo ejercen su
derecho los acreedores. Ejemplos:
 A y B son deudores de 100 pesos → C y D son los acreedores de A y B
Es una obligación con objeto divisible: A debe pagar 50 pesos para quedar libre de la obligación, y B
también debe pagar 50.
¿A quién le paga A los 50 pesos? → se podría decir que A decide a cuál de los dos acreedores le paga,
por ejemplo, escoge a C y le paga los 50 pesos, entonces B tendría que pagarle los 50 pesos a D; pero
¿qué pasa si B no está en capacidad de pagar los 50 pesos? ¿D debe asumir esa pérdida el solo dado
que C ya recibió los 50 que le correspondían de la deuda?
Hay una posición en la doctrina que dice que lo único que importa es que cada deudor no pague más
de lo que le corresponde y que cada acreedor no cobre más allá de la cuota que le corresponde, es
decir, no importa que a quien se le haga el pago o a quien se le cobre → eso produce que, por ejemplo,
D deba asumir el riesgo de que B no pueda pagar.
Hay otra posición que dice que, como lo que hay aquí es una mancomunidad (idea de estar todos juntos
y correr una suerte semejante) entonces lo que debe hacerse es repartirse ese pago y repartirse ese
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cobro → entonces si A debe pagar 50 pesos debe pagar 25 a C y 25 a D, y de igual manera debe hacerlo
B; en el caso en el que B no se encuentre en la capacidad de pagar, entonces ambos acreedores asumen
el riesgo de igual manera, cada uno por el 50% → este es el sistema preferido por la doctrina para
regular los pagos entre los varios deudores y los cobros entre los varios acreedores.
 A y B son deudores de 100 pesos; A asume un 70% de la deuda y B asume el 30% de la deuda.
C y D son acreedores de esos 100 pesos; C tiene una participación del 40% y D con una participación
de 60%
¿Cómo deben hacerse los pagos?
Deudores Acreedores
A debe 70 pesos (70% de 100 pesos) C debe cobrar 40 pesos (40% de participación)
B debe 30 pesos (30% de 100 pesos) D debe cobrar 60 pesos (60% de participación)
Pago de A Pago de B
Le paga 28 pesos a C (7*4) Le paga 12 pesos a C (3*4)
Le paga 42 pesos a D (7*6) Le paga 18 pesos a D (3*6)
Total pagado por A Total pagado por B Total recibido C Total recibido D
28 + 42 = 70 pesos 12 + 18 = 30 pesos 28 + 12 = 40 pesos 42 + 18 = 60 pesos
Total pagado = 100 pesos Total recibido = 100 pesos
Efectos obligaciones mancomunadas o conjuntas

1. Cada acreedor no puede exigir sino su parte, y cada deudor está obligado solo a su parte.
2. La insolvencia de uno de los deudores no grava a los demás, es decir, si uno de los deudores no puede
pagar, esa falta de pago no tiene que ser asumida por los otros → esto es porque cada uno de los
vínculos que ata ya sea a los diferentes acreedores con el deudor, o al acreedor con los varios deudores
o a los varios acreedores con los varios deudores, es independiente
Inciso 1 del ARTICULO 1583. <EXCEPCIONES A LA DIVISIBILIDAD>. Si la obligación no es solidaria ni
indivisible, cada uno de los acreedores puede solo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es
solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores.
(…)
3. Las consecuencias de la mora son también individuales → puede ocurrir que si hay varios deudores y
que uno o varios de ellos cumplan oportunamente con la obligación y otro u otros incurran en mora
(retardo culpable) entonces cuando un deudor cae en mora debe indemnizar los perjuicios al acreedor
→ entonces si uno de los deudores cae en mora no quiere decir que todos deban pagan los perjuicios
que esa mora le causó al acreedor, sino que la totalidad debe ser asumido por el deudor que incurrió
en mora y esto se debe a que la mora es una sanción dado un retardo culpable y la sanción es individual.
4. La prescripción extintiva se relaciona con el ejercicio de un derecho del acreedor (la ley le concede al
acreedor un tiempo para que haga efectivo su crédito) y si no ejerce su derecho en el tiempo otorgado
por la ley, se entiende que está renunciando a dicho derecho → entonces la prescripción relaciona el
derecho con la acción → el ejercicio de la acción por parte del acreedor interrumpe la prescripción
entonces si uno de los acreedores frente a un deudor presenta la demanda para que se le pague la
cuota que se le debe a él, se interrumpe la prescripción solo para ese acreedor y si los demás no
demandan el pago de la cuota que les corresponde el tiempo de prescripción seguirá corriendo.
170

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De igual manera ocurre en el caso en el que haya un deudor frente a varios deudores, si el acreedor
solo demanda a un deudor para que le pague frente a ese deudor especifico se interrumpe la
prescripción, pero frente a los demás sigue corriendo el término.
Se pregunta ¿en el caso de que el acreedor demanda a un solo deudor (cuando hay más deudores) no se debe
constituir un litisconsorcio necesario? No, el litisconsorcio es Cusi necesario porque son vínculos diferentes y
lo que ocurre en uno no repercute en los otros. Pero si el acreedor decide demandar a todos habría un
litisconsorcio voluntario.
OBLIGACIÓN SOLIDARIA
En la obligación solidaria también hay varios acreedores frente a un deudor o varios deudores frente a un
acreedor o varios acreedores frente varios deudores → están vinculados de tal manera que cada uno de los
acreedores le puede exigir al deudor la totalidad de la obligación o cada uno de los deudores está en la
obligación de asumir la totalidad de la deuda.
En este caso el objeto de la obligación puede ser divisible o indivisible; si el objeto es divisible pero hay
solidaridad el pago de la obligación no podrá fraccionarse, salvo que el acreedor renuncie a la solidaridad.
Cuando la solidaridad es pasiva constituye una garantía muy eficaz para el acreedor → cuando el acreedor
tiene una garantía personal debido a que su deudor tiene un fiador, el crédito de ese acreedor tiene como
respaldo el patrimonio tanto del deudor como del fiador, en la obligación solidaria hay tantos patrimonios
garantizando el crédito como deudores haya → pero hay una ventaja en este caso de la obligación solidaria y
es que el deudor solidario no puede pedir (como si puede el fiador) beneficio de excusión.
La obligación solidaria tiene su origen en ROMA donde se distinguía entre:

 Obligación co – real
Cuando el origen de la solidaridad era voluntario, es decir, por el acuerdo entre el acreedor y los varios
deudores o los varios acreedores y el deudor o los varios acreedores con los varios deudores, de que se
podría cobrar a un solo deudor la totalidad del crédito. Aquí la co – realidad podía ser tanto pasiva como
activa.
 Obligación in solidum o solidaria como tal
Su origen no era voluntario, sino que su origen era legal y solo existían respecto del extremo pasivo de
la relación obligacional, es decir, cuando había varios deudores frente a un acreedor.
Actualmente dicha diferenciación ya no existe → la obligación solidaria hoy por hoy puede tener origen
convencional y puede pactarse para el caso de los acreedores también.
Es claro que hoy la solidaridad debe ser pactada, es decir, la solidaridad es la excepción mientras que la
mancomunidad es la regla general.
Inciso 2 y 3 ARTICULO 1568. <DEFINICION DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS>. (…) Pero en virtud de la convención,
del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de
la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley.
Entonces si en la ley no se indica que hay solidaridad, las partes deben pactarla expresamente.
Características obligación solidaria

1. Unidad de objeto → (no hace referencia a que la obligación tenga un solo objeto, PORQUE TODAS LAS
OBLIGACIONES TIENE UN SOLO OBJETO) sino que hace referencia a que, independientemente de que
el objeto sea divisible o indivisible, éste no puede ser fraccionado para su pago
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2. Pluralidad de vínculos → cada acreedor tiene un nexo diferente con el deudor y cada deudor tiene un
nexo diferente con el acreedor, tanto es así que cada deudor puede estar vinculado con el acreedor de
manera diferente, es decir, la obligación de cada deudor puede obedecer a modalidades distintas:
ARTICULO 1569. <IDENTIDAD DE LA COSA DEBIDA>. La cosa que se debe solidariamente por muchos o a
muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente
respecto de unos, bajo condición o a plazo respecto de otros.
Entonces en el caso en el que el acreedor le pida la totalidad del pago al deudor cuyo vinculo está bajo
modalidad, debe esperar hasta que el pago sea exigible, es decir, hasta que se cumpla el plazo o la
condición suspensiva.
Solidaridad activa → varios acreedores frente a un deudor. Figura muy usada en Roma, pero muy poco
usada en la actualidad. La solidaridad activa suplía dos carencias que tenía el derecho romano:
- No existía la representación, no existía la posibilidad de darle un poder a alguien para que actué
por cuenta y nombre de ese otro → debido a la concepción estrictamente personal que se tenía
de la obligación
- No existía la posibilidad de ceder un crédito
Entonces en el derecho romano se vinculaba al “mandatario” y al “cesionario” como acreedores solidarios
(pero el cesionario corría un riesgo porque el cedente podía cobrar la totalidad del crédito y dejarlo sin nada
☹, pero en esta época pesaba muchísimo más la buena fe)
Hoy en día como ya no se tienen esas carencia entonces la solidaridad pasiva no es tan usada.
Efectos de la solidaridad activa respecto al deudor:

1. Aunque cada acreedor puede cobrar la totalidad de la deuda, no significa que ese deudor sea dueño
de la totalidad del crédito ya que cada uno participa según lo que indique el título que los vincula,
entonces una vez que uno de los acreedores cobra la totalidad deberá repartir lo recibido con sus co
acreedores según el porcentaje en el que cada uno participa.
2. Si el deudor ha sido demandado por uno de los acreedores, solo le puede pagar al acreedor que lo
demandó válidamente (solo así extinguirá la obligación válidamente), es decir, antes de que sea
demandado puede pagarle a cualquiera de los acreedores que él quiera. → ARTICULO 1570.
<SOLIDARIDAD ACTIVA>. El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que elija,
a menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues entonces deberá hacer el pago al demandante.
La condonación de la deuda, la compensación, la novación que intervenga entre el deudor y uno
cualquiera de los acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros, de la misma manera
que el pago lo haría; con tal que uno de estos no haya demandado ya al deudor.
La obligación inicial se extinguirá si alguno de los acreedores acuerda con el deudor extinguir la
obligación por cualquier otro medio que no sea el pago → lo importante es que ese modo de extinción
tenga que ver con el objeto de la obligación y recaiga sobre él.
De igual manera ocurre con la condonación porque si uno de los acreedores condona o perdona la
deuda, si otro quiere exigir el pago el deudor puede alegar que hubo condonación de la deuda y, por
ende, la obligación ya se extinguió; tema aparte es como cuadran entre ellos los mismos acreedores.
3. La interrupción de la prescripción que obra a favor de uno de los acreedores los beneficia a todos, es
decir, si un solo acreedor demanda la prescripción se interrumpe para todos
4. ¿Qué pasa si hay confusión (modo de extinción de las obligaciones, pero individual)? este modo de
extinción es individual, es decir, no recae sobre el objeto de la obligación, sino sobre uno de los sujetos
en la relación obligacional → hay confusión cuando en una misma persona recaen las calidades de
deudor y acreedor → hay confusión en el caso de la solidaridad activa cuando uno de los acreedores
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se confunde con el deudor entonces la obligación se transforma en una conjunta y desaparece la

solidaridad:
ARTICULO 1727. <CONFUNSION EN LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS>. Si hay confusión entre uno de
varios deudores solidarios y el acreedor, podrá el primero repetir contra cada uno de sus codeudores
por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda. Si por el contrario, hay confusión
entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, será obligado el primero a cada uno de sus
coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crédito.
Entonces el acreedor confundido tendrá que pagarle a cada uno de sus co acreedores, asumiendo la
calidad de deudor, lo que les corresponda según la cuota o % en el que participa, pero esto se paga
como una obligación conjunta.
5. Algunos autores indican que si un deudor cae en mora con uno de los acreedores esto se extiende a
todos los demás → pero esto no es correcto porque cada vinculo entre el deudor y cada acreedor es
diferente, tanto así que cada uno de esos vínculos puede estar modalizado de manera distinta
ARTICULO 1569. <IDENTIDAD DE LA COSA DEBIDA>. La cosa que se debe solidariamente por muchos o a
muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente
respecto de unos, bajo condición o a plazo respecto de otros.
Entonces si el deudor cae en mora con el acreedor cuya obligación es pura y simple, no está en mora
frente al acreedor que le ha dado plazo (obligación a término o a plazo) porque con este solo estará en
mora cuando se cumpla y plazo.
Clase octubre 2
Efectos de la solidaridad activa entre los acreedores entre sí

Mandato recíproco → porque el acreedor cobra su cuota + cobra las cuotas de los demás acreedores, es decir,
obra en nombre propio y a nombre su sus co acreedores
Se ha criticado que se utilice la expresión de mandato porque ¿no es que el mandato puede revocarse? porque
el contrato de mandato permite la revocación unilateral → entonces la teoría del mandato no explica porque
debe hacerse la repartición entre los acreedores dependiendo del % que le corresponde a cada uno.
Lo que ocurre es que entre los diferentes acreedores hay un título que los vincula (por ejemplo: contrato de
sociedad o contrato de comunidad) y éste es el que establece cómo debe hacer la repartición correspondiente
→ Entonces aunque el acreedor pueda cobrar la totalidad del crédito no significa que sea dueño de la totalidad
porque cada quien es titular del derecho de propiedad en el % o proporción que le corresponde.
Solidaridad pasiva → a diferencia de lo que ocurre con la solidaridad activa, actualmente es de gran
utilidad practica y es muy utilizada en el mundo del comercio, tanto así que la solidaridad pasiva en materia
mercantil se presume (art. 825 C. Co) que es opuesta a lo que se establece en el código civil (art. 1568 C.C.).
Adicionalmente, la solidaridad pasiva supone una garantía mucho más efectiva que cualquiera otra (por
ejemplo: la fianza), en la medida que el crédito o derecho del acreedor está respaldado por tantos patrimonios
como deudores haya en el extremo opuesto de la relación obligatoria.
Efectos de la solidaridad pasiva entre los deudores y el acreedor

1. Acreedor puede escoger a cualquiera de los deudores para que le pague la totalidad, es decir, el tiene
la opción de decidir si quiere demandar a todos los deudores, solo a unos cuanto o a uno
específicamente, pero si solo escoge a uno de los deudores, ese deudor para el pago no puede alegar
el beneficio de excusión (como si lo podría hacer, por ejemplo, un fiador), es decir, no puede solicitar
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que el acreedor se dirija contra alguno de los otros deudores y si ese otro deudor no le paga entonces
el deudor seleccionado si le paga → esto es precisamente lo que no puede hacer ese deudor elegido.
Tampoco ese deudor seleccionado podría alegar el beneficio de división porque si eso se pudiese hacer
(cuando el objeto de la obligación es divisible) se acabaría con el fenómeno de la solidaridad porque la
obligación solidaria se convertiría en una divisible.
Estos dos beneficio si los tiene el fiador, por ende, se dice que la solidaridad pasiva es una garantía
mucho mejor para el acreedor en comparación con otras garantías; tanto así que en la práctica común
de los bancos se ha establecido la figura del fiador solidario entonces garantiza de forma solidaria, es
decir, el banco puede cobrarle directamente al fiador sin necesidad de pasar previamente por el
afianzado y el fiador en virtud de su obligación solidaria no puede plantear ninguno de los dos
beneficios = fiador solidario al aceptar serlo estaría renunciando a esos dos beneficios.
2. Acreedor puede dirigirse conjuntamente contra todos los deudores o solo escoger a uno → y eso no
implica que haya un litisconsorcio necesario.
ARTICULO 1571. <SOLIDARIDAD PASIVA>. El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores
solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el
beneficio de división.
3. Es posible que si el acreedor se dirige solo contra uno de los deudores y éste no pueda pagar la totalidad
de la obligación → sabemos que el deudor no puede obligar al acreedor a recibir un pago parcial, pero
el acreedor puede si quiere recibir el pago parcial → si acepta un pago parcial de ese deudor escogido
entonces la solidaridad no desaparece en la medida que esa aceptación de pago parcial no puede ser
mirada como una renuncia a la solidaridad → simplemente significa que el monto de la deuda se va
disminuyendo según se vayan haciendo dichos pagos parciales.
Pero en la práctica se recomienda que, para evitar problemas y que no se entienda que esa acción de
recibir pago parcial es una renuncia a la solidaridad, el acreedor al momento de aceptar el pago parcial
o al momento de demandar a solo uno de los deudores solidarios haga la reserva de sus derechos o la
reserva de la solidaridad.
ARTICULO 1573. <RENUNCIA DE LA SOLIDARIDAD POR EL ACREEDOR>. El acreedor puede renunciar
expresa o tácitamente la solidaridad respecto de unos de los deudores solidarios o respecto de todos.
La renuncia tácitamente en favor de uno de ellos, cuando la ha exigido o reconocido el pago de su parte
o cuota de la deuda, expresándolo así en la demanda o en la carta de pago, sin la reserva especial de la
solidaridad, o sin la reserva general de sus derechos.
Pero esta renuncia expresa o tácita no extingue la acción solidaria del acreedor contra los otros
deudores, por toda la parte del crédito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se
renunció la solidaridad.
Se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor consciente en
la división de la deuda.
Entonces es posible renunciar a la solidaridad frente a un deudor especifico cuando se le demanda el
pago únicamente de la cuota dependiendo del titulo que lo vincula con los codeudores, pero para la
solidaridad se mantiene respecto a los demás deudores.
4. Los modos de extinción de las obligaciones que recaen sobre el objeto de la obligación extinguen tal
obligación respecto de todos los deudores.
Modos de extinción que obran sobre el objeto de la obligación:
- Pago → se satisface el interés del acreedor cumpliendo la prestación debida. Entonces si uno
de los deudores hace el pago total de la obligación entonces el acreedor no puede demandar a
otro de los deudores por el pago de esa obligación, porque con el pago del deudor ya se
extinguió la obligación.
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- Remisión total de la deuda porque el acreedor puede perdonar totalmente la deuda entonces
se está extinguiendo la obligación totalmente para todos los deudores ≠ cuando la remisión es
de solo una cuota porque la solidaridad se conserva por el saldo respecto a los demás deudores.
- Novación → cambio del objeto de la obligación por otro, entonces la primera obligación se
extingue junto a todas las garantías que la respaldan
- Pérdida del objeto por CF o FM → entonces hay exoneración de responsabilidad y extinción de
la obligación
5. Los modos de extinción que operan sobre los sujetos extinguen únicamente el vínculo individual, pero
no extinguen la esencia de la obligación (es decir, la solidaridad)
Ejemplos:
- Remisión parcial → ARTICULO 1575. <CONDONACION DE DEUDA SOLIDARIA>. Si el acreedor
condona la deuda a cualquiera de los deudores solidarios, no podrá después ejercer la acción
que se le concede por el artículo 1561, sino con rebaja de la cuota que correspondía al primero
en la deuda.
- Confusión → cuando el acreedor se confunde con uno de los deudores, entonces el deudor con
el que se confundió estaba obligado en virtud de la solidaridad a pagar la totalidad de la
obligación, pero al confundirse con ese deudor entonces la obligación se extingue, pero solo
respecto a ese deudor entonces dicho acreedor si puede exigirle a esos otros deudores (con los
que no se ha confundido) que le restituyan la cuota que a ellos les corresponde asumir en la
totalidad de la deuda → ARTICULO 1727. <CONFUNSION EN LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS>. Si
hay confusión entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podrá el primero repetir
contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en
la deuda. Si por el contrario, hay confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor,
será obligado el primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que
respectivamente les corresponda en el crédito.
6. ¿Puede el deudor elegido alegar las excepciones personales de otro de los codeudores contra el
acreedor?
Ejemplo: hay varios deudores y uno de ellos puede oponerle la excepción de compensación al deudor
(es importante destacar que la compensación debe ser alegada) el acreedor puede cobrarle al deudor
1 (pero frente a él es que hay compensación porque cada uno le debe al otro 100 pesos) ¿pero si el
acreedor le cobra la totalidad del pago al deudor 2 éste puede alegar la excepción de compensación
que opera frente al deudor 1? → no, debido a que es una excepción de carácter personal y solo pueden
ser propuestas por quien es el titular de esta, salvo que el deudor 1 le haya cedido sus derechos al
deudor 2.
ARTICULO 1577. <EXCEPCIONES DEL DEUDOR>. El deudor demandado puede oponer a la demanda todas
las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación, y además todas las personales suyas.
Pero no puede oponer, por vía de compensación, el crédito de un codeudor solidario contra el
demandante, si el codeudor solidario no le ha cedido su derecho.
7. ¿Qué pasa si el objeto de la obligación se ha perdido, pero no por CF o FM (porque en este caso como
ya se dijo la obligación se extingue para todos los deudores), sino por culpa de uno de los deudores o
durante la mora de uno de ellos?
En este caso hay un cambio en el objeto de la obligación porque, como ya no se puede deber la cosa
que se perdió, se debe pagar el equivalente pecuniario + la indemnización de perjuicios → pero la
solidaridad no desaparece porque el equivalente pecuniario es asumido por todos los deudores
solidariamente, PERO la indemnización de perjuicios como es una sanción solo es asumida por el
deudor por cuya culpa se perdió la cosa o el deudor moroso.
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ARTICULO 1578. <DESTRUCCION DE LA COSA DEBIDA SOLIDARIAMENTE>. Si la cosa perece por culpa o
durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio,
salvo la acción de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la acción de perjuicios a que diere
lugar la culpa o mora, no podrá intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso.
8. La interrupción de la prescripción → hace referencia a que el tiempo deja de correr a favor del deudor
porque a medida que el tiempo transcurre se va haciendo más cercana la posibilidad del deudor de
exonerarse del cumplimiento de la obligación alegando la prescripción de esta → entonces el acreedor
interrumpe ese recorrido del tiempo mediante la presentación y notificación de la demanda →
entonces si el acreedor demanda a alguno de los deudores, frente a ese deudor queda interrumpida la
prescripción, pero en virtud de la solidaridad la interrupción opera frente a todos.
Se pregunta ¿no es contradictorio contra el principio de que en las obligaciones solidarias hay
pluralidad de vínculos jurídicos? no, porque la prescripción es un modo de extinción que guarda
relación con el objeto de la obligación, entonces no es una excepción de carácter personal (como la
compensación), sino que es una excepción de carácter objetivo.
Efectos de la solidaridad pasiva entre los deudores

ARTICULO 1579. <SUBROGACION DE DEUDOR SOLIDARIO>. El deudor solidario que ha pagado la deuda o la ha
extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción del acreedor con todos
sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga
este codeudor en la deuda.
Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de
los deudores solidarios, serán estos responsables entre sí, según las partes o cuotas que le correspondan en la
deuda, y los otros codeudores serán considerados como fiadores.
La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos
aún aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad.
Todo depende del contrato o título que los vincule (contrato de sociedad, de mandato, de comunidad, de
prestación de servicios, etc.) y es allí donde se regula la relación entre los deudores y el que determina qué
cuota le corresponde a cada uno de los deudores en la totalidad de la obligación; y en el caso en el que no
hubiese un título que los vinculo o que indique lo que a cada uno le corresponde, se entenderá que a todos
les corresponde responder por un % igual o por cuotas iguales.
En el caso en el que el deudor elegido paga la totalidad del crédito lo que hace después es repetir contra los
codeudores para que le restituyan la cuota que les corresponde asumir dentro de la totalidad de la deuda,
pero ¿y si alguno de los codeudores no puede pagar?
Ejemplo:
Hay 4 deudores, el deudor 1 pago la totalidad de la deuda de 100 pesos entonces los otros 3 deudores
deben devolverle 25 pesos cada uno (75 en total), pero sucede que el deudor 2 no puede pagar porque
entró en quiebra.
¿El deudor 1 debe asumir el riesgo de la insolvencia de alguno de sus codeudores? no, porque si eso
fuera posible el deudor 1 tendría que asumir dos cuotas (la propia y la del deudor 2). Lo que pasa, en
virtud del fenómeno de la solidaridad, es que la cuota insoluta de alguno de los codeudores debe
repartirse proporcionalmente entre todos entonces los 25 pesos que debe el deudor 2 deben ser
asumidos o repartidos por el deudor 1, 3 y 4.
Pero entonces cuando el deudor 2 se recupere económicamente hablando, deberá pagarles a sus
codeudores lo que debieron asumir por su insolvencia → dicho pago deberá hacerse con la indexación
correspondiente, e inclusive, hasta con el pago de intereses.
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Renuncia a la solidaridad → ¿Por qué es posible que se pueda renunciar a la solidaridad? porque este es un
derecho personal y la renuncia es un acto de disposición que no atenta ni contra el orden público ni contra las
buenas costumbres.
La renuncia puede ser:
 Expresa: corresponde a la voluntad clara del acreedor
 Tácita: cuando exige la cuota de uno de los deudores está renunciando a la solidaridad respecto de ese
deudor, pero conserva la solidaridad por el saldo frente a los otros deudores. Caso distinto es en el que
el acreedor demanda la totalidad a un deudor, pero este no puede pagar la totalidad y hace pagos
parciales y el acreedor acepta dichos pagos parciales → en este caso para que no se entienda como una
renuncia tácita hay que hacer reserva de los derechos.
Otra pasibilidad es cuando el acreedor consiente que cada uno de los deudores pague su cuota → en
este caso el acreedor está renunciando tácitamente a la solidaridad, pero pues conservar la solidaridad
si hace la debida reserva.
La solidaridad no se transmite en virtud de la mortis causa → ARTICULO 1580. <RESPONSABILIDAD DE LOS

HEREDEROS DE DEUDORES SOLIDARIOS>. Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos,
obligados al total de la deuda; pero cada heredero será solamente responsable de aquella cuota de la deuda
que corresponda a su porción hereditaria.
La solidaridad desaparece respecto al deudor que fallece entonces esos herederos tendrán que pagar la deuda
sin son demandado, PERO SOLO PAGARÁN LA PARTE QUE LES CORRESPONDE entonces para ellos la obligación
se vuelve divisible → este es un defecto que se le ha notado a la solidaridad frente a la indivisibilidad porque
éste ultima si se transmite mortis causa → pero es un defecto de las obligaciones solidarias que se puede
corregir pactando que el pago de la obligación solidaria será indivisible (es decir, en este caso si se trasmite la
solidaridad mortis causa).
Clase octubre 8
OBLIGACIÓN INDIVISIBLE
La divisibilidad o indivisibilidad de la obligación es algo que depende exclusivamente del objeto de la obligación.
El objeto pueda ser dividido ya sea:
 Físicamente
 Intelectualmente o por cuotas
Entonces la obligación es indivisible cuando la obligación no admite un pago por cuotas o por parte, sino que
debe hacerse el pago como un todo (lo mismo que ocurre con la solidaridad), es decir, la unidad de pago en
este caso de las obligaciones indivisibles no surge por el acuerdo de las partes, sino por la naturaleza del objeto.
El BGB o el código civil suizo → han indicado que el tema de la indivisibilidad es algo secundario porque se
puede entender mejor al estudiar el tema de las obligaciones solidarias.
La única importancia practica que tiene el tema de la indivisibilidad con relación a la solidaridad es que la
solidaridad no se transmite por vía hereditaria, mientras que la indivisibilidad si se transmite → entonces es
clara la ventaja de la indivisibilidad, en este caso, frente a la solidaridad.
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Pero, como ya se había indicado, es una desventaja que puede corregirse en las obligaciones solidarias: cuando
se pacta que el pago de la obligación indivisible debe hacerse de manera indivisible (pacto de indivisibilidad se
transmite a los herederos).
Clases de división → debe hacerse un distinción clara de lo que es la división en el mundo físico y en el mundo
jurídico.
La división que opera en el mundo físico no es la misma que opera en el mundo jurídico.
En el mundo físico TODO puede ser objeto de división; en un momento se dijo que el átomo no podía ser
divisible, pero después se demostró que si y esto es lo que da lugar a la bomba atómica.
En el campo jurídico NO TODO PUEDE SER DIVIDIDO porque lo que importa es que el objeto no pierda, con la
división que piensa hacérsele, su esencia ni deje de ser lo que es.
Ejemplo: un caballo puede dividirse desde el punto de vista físico, pero desde el punto de vista jurídico en
virtud de esa división ya deja de ser un caballo (pierde su esencia).
En cambio sí, por ejemplo, tenemos un cargamento de trigo = divisible desde el punto de vista jurídico, lo
podemos dividir en 15 o 20 costales y no pierde su esencia e inclusive la sumatoria de todas esas partes
equivalen a la totalidad del cargamento.
En materia de obligaciones hay un principio fundamental y es que el pago de las obligaciones es indivisible dado
que el deudor no puede forzar al acreedor a recibir un pago por partes, sino que el acreedor tiene el derecho
de que se le pague de manera indivisible la totalidad de lo que se le debe. Tampoco el deudor puede obligar
al acreedor a recibir como pago cosa distinta a la que se le debe, aun si la cosa que se quiere entregar vale más
que la que se debe originalmente.
Pero como es un derecho del acreedor, éste puede aceptar si quiere esos pagos parciales, y también puede
hacer un acuerdo respecto al pago con objeto diferente si quiere (eso ya sería una novación o una dación en
pago).
Es muy importante tener en cuenta que el tema de la indivisibilidad del pago solo se plantea cuando en alguno
de los extremos de la relación obligatoria hay varias personas, es decir, no se plantea cuando solo hay un
acreedor frente a un deudor.
ARTICULO 1649. <PAGO TOTAL Y PARCIAL>. El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo
que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos
especiales.
Cuando hay división intelectual o por cuotas → operación de carácter mental que consiste en fraccionar
mentalmente una cosa físicamente indivisible entonces Cuando se habla de indivisibilidad intelectual se esta
diciendo que sobre una cosa indivisible físicamente varias personas tienen derecho de obtener de ella una
utilidad.
Ejemplo:
Un automóvil puede ser propiedad de 3 personas.
Físicamente es indivisible porque si se fracciona materialmente deja de ser automóvil
Pero desde el punto de vista intelectual o de cuotas si lo podemos dividir porque cada una de las 3
personas puede participar en una parte de la utilidad del mismo; cada uno de los copropietarios ejerce
un derecho de dominio sobre la cosa y cuando quieran vender el automóvil cada uno debe transferir
su cuota
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Desde este punto de vista algunos podrían decir que TODO es divisible en el derecho colombiano ya que, si no
es físicamente divisible, si puede serlo por división intelectual o por cuotas → incluso han sostenido que lo
mejor sería eliminar el titulo de la indivisibilidad del código civil porque es algo innecesario.
Mientras que otros dicen que debe restringirse la indivisibilidad a aquella que proviene de la naturaleza misma
del objeto nada más.
La doctrina francesa habla de 3 clases de indivisibilidad:

 Indivisibilidad absoluta o necesaria → sería considerada como la verdadera indivisibilidad
 Indivisibilidad de la obligación
 Indivisibilidad del pago
En la doctrina Chilena se dice que el código civil chileno solo aceptó 2 clases de indivisibilidad: la que proviene
de la naturaleza misma del objeto (que sería lo mismo que la verdadera indivisibilidad) y la que proviene de las
excepciones a la divisibilidad ( art. 1583 C.C. colombiano)
En Colombia se ha planteado una discusión que, en palabras del Dr. Navia es bastante bizantina o insignificante,
porque se dice que hay dos tipos de indivisibilidad en el código de Bello:
 La que proviene del objeto mismo dado que es el objeto el que no permite la divisibilidad
 Las excepciones a la regla general que es la división → todo lo que no provenga de la naturaleza del
objeto
Entonces estarían diciendo esos autores que la única divisibilidad es aquella que viene de la naturaleza
misma del objeto, pero el Dr. Navia dice que esto no es cierto porque la propia ley habla de la divisibilidad
por cuotas o intelectual → por eso califica de bizantina la discusión.
Adicionalmente el Dr. Navia dice que, al menos entre nosotros, están contempladas así sea de manera implícita
las 3 clases de indivisibilidad que hablan los autores franceses.
 La indivisibilidad que proviene de la naturaleza misma del objeto de la obligación
 La indivisibilidad de la obligación → no proviene de la naturaleza misma del objeto, sino de la naturaleza
de la obligación, es decir, el interés del acreedor implica que se haga de manera indivisible el
cumplimiento de la obligación.
Ejemplo: A contrata la construcción de una casa → la naturaleza de la obligación en este caso es
indivisible porque se le debe entregar la casa, más no una estructura o los cimientos únicamente.
Entonces si A contrata con varias personas y esas varias personas (arquitecto, ingeniero de suelos y un
ingeniero civil) se obligan a entregarle una casa y cada una de esas personas cumplirán una tarea
destinada al cumplimiento total de la obligación. Si A demanda al ingeniero de suelos porque no se le
ha entregado la casa, dicho ingeniero no puede excusarse diciendo que el ya cumplió su tarea y por eso
no lo pueden demandar a él; esto no es válido porque en el contrato lo que aparece es que esos 3
profesionales deben entregarle una casa a A → entonces es la misma obligación la que indica que el
cumplimiento debe hacerse de manera indivisible y eso hace que el acreedor pueda arremeter contra
cualquiera de los deudores exigiendo el cumplimiento total.
 Indivisibilidad del pago → aquella obligación que es divisible, pero para efectos del pago debe hacerse
de manera indivisible, es decir, es un pago que puede dividirse físicamente, pero por efecto de un
convenio expreso o tácito el pago debe hacerse como una totalidad.
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ARTICULO 1581. <DEFINICION DE OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES>. La obligación es divisible o

indivisible según tenga o no tenga por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de
cuota.
Así, la obligación de conceder una servidumbre de tránsito, o la de hacer construir una casa, son indivisibles; la
de pagar una suma de dinero, divisible.
Entonces en el primer ejemplo: conceder una servidumbre de transito → es indivisible. El predio es de A y de
B y ambos deben respetar dicha servidumbre y deben respetar el paso que haga por ahí C a su predio →
obligación que por la naturaleza de su objeto es indivisible.
El segundo ejemplo: hacer construir una casa → es indivisible y como ya habíamos indicado este tipo de
obligación es indivisible porque la naturaleza misma de la obligación así lo indica.
Y frente a la indivisibilidad del pago → ARTICULO 1583. <EXCEPCIONES A LA DIVISIBILIDAD>. Si la obligación no

es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede solo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores
es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores.
Exceptúanse los casos siguientes:
1. La acción hipotecaria o prendaria* se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte,
la cosa hipotecada o empeñada. El codeudor que ha pagado su parte de la deuda no puede recobrar la
prenda* u obtener la cancelación de la hipoteca, ni aún en parte, mientras no se extinga el total de la
deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar
la hipoteca, ni aún en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.
2. Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado a
entregarlo.
3. Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación,
es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor.
4. Cuando por testamento o por convención entre los herederos, o por partición de la herencia, se ha
impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de la deuda, el acreedor podrá dirigirse
o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le
corresponda a prorrata.
Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni aún
por los herederos del deudor, cada uno de estos podrá ser obligado a entenderse con sus coherederos
para pagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo, salvo su acción de saneamiento.
Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de la
deuda, sino a prorrata de sus cuotas.
5. Si se debe un terreno o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya división ocasionare grave perjuicio al
acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la
cosa entera, o pagarla él mismo, salvo su acción para ser indemnizado por los otros.
Pero los herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa entera, sino intentando
conjuntamente su acción.
6. Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los acreedores, deben hacerlas todos de consuno;
y si de los deudores, deben hacerlas de consuno todos éstos.
Entonces en estas seis hipótesis taxativamente establecidas la obligación es divisible, pero que no puede ser
pagada sino en su totalidad, es decir, el pago es indivisible → es importante destacar que estas hipótesis (que
son la excepción) solo son aplicables cuando hay varias personas en la parte pasiva de la obligación, es decir,
no es aplicable cuando hay varios acreedores frente a un solo deudor.
1. Acción prendaria o hipotecaria → aquí estamos hablando de una garantía, es decir, un derecho real
accesorio entonces se entiende que hay una obligación principal y una accesoria. La obligación principal
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puede ser divisible, pero lo que el numeral 1 indica aquí es que la acción hipotecaria o prendaria son
indivisibles.
Y en el caso en el que se haya demandado solo a un deudor y ese haya pagado su cuota, no puede
recobrar la prenda si él fue quien la entrego u obtener la cancelación de la hipoteca si lo hizo sino hasta
cuando se cubra la totalidad de la deuda (es decir, que todos los demás deudores cancelen su parte).
Y el acreedor (si a él ya le pagaron su parte) no puede devolver la prenda o cancelar la hipoteca hasta
que no hayan sido satisfechos sus coacreedores.
ARTICULO 2430. <INDIVISIBILIDAD DE LA PRENDA>. La prenda es indivisible. En consecuencia el heredero
que ha pagado su cuota de la deuda no podrá pedir la restitución de una parte de la prenda, mientras
exista una parte cualquiera de la deuda; y recíprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del
crédito no puede remitir la prenda, ni aún en parte, mientras sus coherederos no hayan sido pagados
Ejemplo: X deja en prenda 100 cargas de trigo (esas cargas de trigo son divisibles), pero como se
constituyó un derecho real sobre dicha carga en favor de un acreedor entonces esa prenda es
indivisible, por lo tanto, Si X pago la parte de su deuda no puede exigir la devolución de la prenda (del
trigo) mientras que W y Z no paguen lo que les corresponde.
Y de manera contraria, el acreedor que recibe la cuota que le corresponde no puede devolver la prenda
mientras que sus coacreedores no hayan sido satisfechos aún.
ARTICULO 2433. <INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA>. La hipoteca es indivisible.

En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas son obligadas
al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.
Entonces la garantía real (prenda o hipoteca) no se elimina hasta que no se haya pagado la totalidad
del crédito porque dichas garantías son indivisibles. Pero eso no significa que las obligaciones que están
garantizadas por prenda o hipoteca tengan que ser necesariamente indivisibles, sino que también
puede ser divisibles.
2. Especie o cuerpo cierto.

Ejemplo: Hay un carro y son 3 sus propietarios (cada uno de ellos puede obtener una utilidad del
automóvil) entonces si quieren vender el automóvil, la obligación de cada uno de los propietarios es
de transferir la cuota que les corresponde, es decir, desde el punto de vista de la transferencia del
derecho de propiedad es divisible porque a cada uno solo se le puede exigir su cuota (1/3 parte), pero
la entrega física (y es a lo que se refiere este numeral 2) es la que es indivisible.
3. Cuando hay varios deudores, pero por culpa de uno se pierde la cosa y por ende no se hace el pago,
entonces la obligación cambia de objeto (es decir, el objeto ya no es la cosa inicialmente pactada
porque esa se perdió por culpa de un deudor, sino que ahora es el equivalente pecuniario). El
subrogado pecuniario es divisible (porque es una suma de $) entonces a cada uno de los deudores les
corresponde pagar un % de ese subrogado pecuniario, pero la indemnización de perjuicios solo debe
ser asumida por la persona por cuya culpa no se pudo cumplir la obligación.
4. Convención expresa → es la hipótesis mas importante y mas significativa desde el punto de vista
práctico
La indivisibilidad proviene de la voluntad expresa de las partes.
La indivisibilidad aquí consiste en que, por acuerdo entre los herederos en la partición de la herencia
porque así lo dispuso el testador o por acuerdo entre ellos que solo un heredero asumiera la totalidad
del pago de una obligación a su cargo → entonces frente a ese acuerdo de los herederos o mandato
del testador el acreedor tiene dos opciones:
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- Hacer efectivo su crédito contra todos los herederos, es decir, a cada uno la cuota que le
corresponde
- Puede cobrarle la totalidad al heredero designado (ya sea por acuerdo o por voluntad del
testador)
La razón de que se le dé la primera posibilidad radica en que el acreedor no participó en ese acto
de la ultima voluntad del testador o de acuerdo de los coherederos, por ende, si quiere puede
cobrarle a cada uno su cuota.
Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni aún
por los herederos del deudor, cada uno de estos podrá ser obligado a entenderse con sus coherederos
para pagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo, salvo su acción de saneamiento.
En este inciso se plantea otra hipótesis en la cual si ha habido cooperación del acreedor, por ende, está
obligado a respetar el pacto de indivisibilidad (ya no tiene la doble posibilidad); Acción de saneamiento
hace referencia a que uno de los deudores paga la totalidad de la deuda, pero después puede repetir
contra sus codeudores para que cada uno le restituya su cuota correspondiente.
Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de la
deuda, sino a prorrata de sus cuotas. → en el caso de que el que muera sea el acreedor, entonces los
herederos de este, para que puedan cobrar la totalidad del crédito cuando ha habido pacto de pago de
indivisibilidad deben ejercer la acción (demandar) conjuntamente
Todo esto es lo que también se denomina indivisibilidad in solucione tantum = indivisibilidad para el
pago nacida de un acuerdo.
5. (solo leyó el numeral)
6. En las obligaciones alternativas hay varias obligaciones (cada una con su propio objeto) que están
latentes que solo se concretan con la escogencia; si varios son los que tienen la elección (ya sean varios
acreedores o varios deudores) éste debe hacerse de manera indivisible, es decir, un acreedor no puede
escoger un objeto y otro acreedor escoger otro → entonces no se puede escoger el pedazo de una
obligación alternativa y otro pedazo de otro, o mezclarlas entre sí, porque la elección es indivisible.
Efectos de la obligación indivisible

1. Pago como un todo → entonces no se puede pagar en cuotas (como en una obligación divisible). Un
efecto que también ocurre con la solidaridad
2. Indivisibilidad se transmite mortis causa (gran ventaja frente a las obligaciones solidarias, pero si en las
obligaciones solidarias se pacta que en pago debe ser indivisible se resuelve la desventaja)
3. Deudor demandado por el todo puede pedir un plazo para poder entenderse con su codeudores y así
poder pagar la totalidad de la obligación.
4. La interrupción con la prescripción beneficia a todos los acreedores y perjudica a todos los deudores,
es decir, si se demanda a un deudor por el pago de una obligación indivisible (presentación de la
demanda + notificación) se interrumpe el término de prescripción tanto para el deudor
individualmente demandado como a sus codeudores.
5. Si hay incumplimiento porque la cosa se pierde por culpa de un deudor o durante la mora de alguno
entonces la obligación cambia de objeto que es el subrogado pecuniario el cual debe ser asumido por
todos los deudores + indemnización de perjuicios que debe ser asumida únicamente por el deudor
moroso o qué perdió la cosa dado que es una sanción.
TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES

La doctrina italiana y el Dr. Hinestrosa denominan este tema como: vicisitudes de la obligación
182

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Consiste en las modificaciones que se pueden hacer en los elementos estructurales de la obligación, sin que la
obligación desaparezca o que cambie. Entonces es evidente que aquí no se habla del cambio del objeto de la
obligación porque cuando ello ocurre estamos frente a una novación (modo de extinguir obligaciones);
entonces nos referimos al cambio del sujeto activo o sujeto pasivo de la relación obligatoria.
Entonces se conserva la obligación con sus mismas características (por ejemplo: se mantienen sus garantías),
pero hay un cambio en los extremos personales de la obligación.
Esto era algo que no podía darse en el derecho romano dado que se tenía una concepción estrictamente
personal de la obligación, solamente cabía la posibilidad cuando moría ya sea el acreedor o el deudor, y ellos
hacían una especie de ficción de que el heredero es un continuador de la persona que falleció, entonces el
heredero del deudor “es como si fuera” el deudor mismo.
Ese carácter personal ocasionó que las obligaciones no pudieran circular → y por eso los romanos intentaron
darle solución a este problema:
 Acudieron al mandato en cosa propia = en donde el mandatario cobrara se supone que para rendirle
cuentas de ese cobra al mandante, pero en virtud de esta modalidad el cobrara (mandatario) en su
patrimonio lo que había cobrado.
Este es perfectamente un sistema para ceder el crédito, pero esta figura de mandato propio tenía
ciertos riesgos: que se revoque unilateralmente el mandato.
 Acudieron también a la novación, pero con esto ocurre que la obligación se extingue (junto con todas
sus garantías) y surge una nueva → y precisamente lo que se busca es mantener la obligación
exactamente como antes, es decir, mantener esas garantías porque al darse la novación la nueva
obligación se encuentra en desventaja con la primera que se extingue.
Actualmente tenemos 3 posibilidades de transmitir la posición activa:

 Herencia
 La que opera por el ministerio de la ley → subrogación legal (es la ley la que indica que X persona es la
que va a ocupar la posición del acreedor)
 Cesión de crédito → se trata de la verdadera vicisitud porque opera por acuerdo entre transferente y
adquirente o, lo que es igual, cedente y cesionario.
La cesión de crédito no ha presentado mayor problema en virtud del principio de que el acreedor es indiferente
para el deudor porque al deudor no le importa a quien se le paga lo único que le importa es pagar para quedar
liberado de la obligación; mientras que para el acreedor no es indiferente quien sea el deudor porque no es lo
mismo un deudor con gran patrimonio que alguien que está apunto de quebrar. Es decir, el deudor tiene la
posibilidad de la cesión de deudas (deudor cede su posición obligacional), pero para que esto se pueda dar se
requiere, por ende, el deudor para poder ceder la deuda requiere del consentimiento o aprobación del
acreedor. Pero lo que ocurre es que la cesión de deuda muchas veces termina en una novación (el Dr. Navia
dice que por esa razón estrictamente la cesión de deudas no es admisible por el C.C. entonces tocaría hacer
una “Serie de maromas” para evitar la novación).
La cesión de deudas, en otros ordenamientos, si está regulada y tiene un régimen jurídico suficiente (es decir,
bajo esos OJ no hay necesidad de hacer dichas “maromas”) como en el Código Frances a partir de su última
reforma en el año 2016.
Y otro tema o institución distinta es la cesión de contrato que hace referencia a que una parte de un contrato
traslada su posición contractual a un tercero.
Clase octubre 9
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Cambio en el sujeto activo

i. Sucesión por causa de muerte
Cuando se da el fenómeno natural de la muerte, el heredero asume la posición del difundo, por
ende, lo continua con sus activos y pasivos (ficción del derecho romano).
El hecho concreto es que la sucesión por causa de muerte implica la aparición de un nuevo sujeto
en la relación obligatoria: si se trata de la sucesión de un acreedor es evidente que el sucesor es un
nuevo acreedor de la misma obligación frente al deudor → todo esto se deduce de toda la
regulación que trae el código sobre la sucesión por causa de muerte, es decir, en el momento
mismo de la muerte la sucesión pasa al heredero, sin embargo, el heredero debe manifestar si
acepta o rechaza la herencia (y esto lo hará con posterioridad a la muerte) y esa aceptación o
repudio tiene efecto retroactivo; de igual manera dicha aceptación se puede hacer de distintas
maneras (pura y simple o con beneficio de inventario).
Beneficio de inventario = heredero solo va a responder por los pasivos de su causante hasta lo que
concurra con lo aceptado por la herencia.
ii. Subrogación legal (C.C. 1667 ss.)
Esta formulada en el código civil como una forma de pago, es decir, como una forma de extinción
de las obligaciones, pero debe aclararse que cuando hay pago por subrogación en realidad no hay
extinción de la obligación, sino que hay un cambio en el sujeto activo de la obligación porque el
acreedora quien se le paga (un tercero le paga) sale del vinculo y es remplazado por el tercero que
le pagó, entonces ese tercero ocupa el lugar de acreedor de la obligación con exactamente las
mismas características en que se hallaba cuando el otro era el acreedor.
Subrogación es entonces un hecho que, por virtud de la ley, transfiere el crédito a un tercero.
Entonces el deudor ahora debe pagarle a este nuevo acreedor lo que le debía al acreedor inicial
para poder desvincularse de la obligación.
ARTICULO 1667. <FUENTES DE LA SUBROGACION>. Se subroga un tercero en los derechos del

acreedor, o en virtud de la ley o en virtud de una convención del acreedor. → aquí entonces se indica
que la subrogación puede operar de dos maneras: por la ley o por pacto entre las partes
(convencional). Entonces hay subrogación tanto cuando lo ordena la ley cuando se cumple el
supuesto de hecho previsto por la misma o cuando hay un acuerdo que da lugar a que opere dicho
cambio.
ARTICULO 1669. <SUBROGACION CONVENCIONAL>. Se efectúa la subrogación, en virtud de una

convención del acreedor, cuando éste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga
voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor; la
subrogación en este caso está sujeta a la regla de la cesión de derechos, y debe hacerse en la carta
de pago. → dicha cesión ha sido regulada en el código como un contrato celebrado entre cedente
y cesionario que repercute frente al deudor cedido.
ARTICULO 1668. <SUBROGACION LEGAL>. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley, y aún
contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes y especialmente a
beneficio:
1. Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca.
2. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el
inmueble está hipotecado.
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3. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente.
4. Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia.
5. Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor.
6. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando así en escritura pública del
préstamo, y constando además en escritura pública del pago, haberse satisfecho la deuda con
el mismo dinero.
Esta es una numeración no taxativa porque debe agregarse también la hipótesis de la disolución de
la persona jurídica (aunque el Dr. Navia dice que debe mirarse más como un fenómeno de sucesión
que de subrogación porque equivale a la muerte de las PN.
Al indicar en todos los casos señalados por las leyes se pone de presente que la ley debe consagrar
la subrogación para que el fenómeno se dé.
Hipótesis art. 1668
1. La hipótesis aquí es la de dos acreedores, pero uno de ellos tiene mejor derecho para hacer
efectivo su crédito frente al deudor y el otro que podrá hacer efectivo su crédito únicamente
cuando haya sido satisfecho el primer acreedor.
Si un acreedor hace valer su derecho preferente, que es perfectamente legítimo, puede
conducir a que los otros acreedores no puedan hacer efectivo su crédito o que solo lo puedan
hacer parcialmente.
Ejemplo:
Acreedor hipotecario de 1er grado (primera hipoteca = primera inscripción) quiere hacer
efectivo su crédito entonces le pide al juez para que remate el bien hipotecado y con ese
resultado cancelar su crédito; lo que el juez hace en ese momento es llamar a los otros
acreedores hipotecarios para que se presenten a hacer efectivos sus créditos, pero lo más
probable es que con el remate del bien hipotecado es que no alcance para cubrir el crédito del
acreedor hipotecario de 2do grado ni el de 3er grado. Lo que les conviene, ya sea, al acreedor
de 2do o 3er grado es paralizar el remate para que puedan conservar su garantía y esperar a
que haya condiciones mejores en el mercado para hacer el remate o que la condición
económica del deudor mejore → por ejemplo, el acreedor de 2do grado puede pagarle al
acreedor de 1er grado para subrogarse en su posición y así el valor del bien hipotecado estaría
garantizando lo que le canceló al acreedor de 1er grado y el crédito que tenía con el deudor
inicialmente siendo acreedor de 2do grado; ese acreedor de 1er grado inicial al quedar
satisfecho sale de la relación obligacional y el acreedor de 2do grado pasa a ser acreedor de 1er
grado y así asegura ambos créditos que ahora tiene.
2. La hipoteca es un derecho real y por ende sigue a la cosa, sin importar quién sea el dueño de
ella. Entonces aquí, por ejemplo: alguien compra un bien hipotecado y el acreedor que tiene
esa garantía la puede hacer efectiva así no tenga nada que ver con la operación de venta, quien
compra ese bien hipotecado lo que le conviene es pagar esa hipoteca y luego le puede cobrar
al vendedor, pero no le cobra con garantía hipotecaria porque el bien ya es del comprador.
La purga de la hipoteca → es el fenómeno en virtud del cual el bien hipotecado se saca a remate
y es adjudicado a un postor, hace que ese bien quede “limpio” de las hipotecas, siempre y
cuando se cumplan todos los requisitos legales para que ello ocurra.
Ejemplo: Un bien está hipotecado a 4 personas: acreedor 1°, acreedor 2°, acreedor 3° y
acreedor 4° → el acreedor 1° decide hacer efectiva su hipoteca e inicia un proceso ejecutivo
pidiéndole al juez que embargue el bien y lo remate en pública subasta → el juez
inmediatamente debe llamar al proceso a los demás acreedores y así se establece en el orden
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en el que se va a repartir el dinero obtenido del remate del bien, puede ocurrir que no se cite
al acreedor de 4° grado e igualmente el bien fue rematado. La hipoteca se purgó respecto de
los acreedores de 1°, 2° y 3°, pero respecto al acreedor de 4° no y es porque ese proceso no le
es oponible porque el no fue citado → entonces el acreedor de 4° puede hacer efectiva su
hipoteca frente a quien sea el dueño actual del bien entonces quien compró el bien rematado
tendrá que responderle a ese acreedor de 4° → para evitar esta situación es que se contempla
que el comprador en publico remate se subrogue en los derecho que tiene respecto de aquellas
personas cuyos créditos fueron pagados con el producto del remate, es decir, que ese
comprado pase a ocupar la posición del acreedor de 1°,2° y 3° y al estar por encima del acreedor
de 4° se debe restar del total del valor del bien rematado los créditos de los 3 primeros
acreedores y si sobre si se le paga al acreedor de 4°. Entonces es vital que el comprador de un
bien rematado se subrogue en los derechos de los acreedores hipotecarios.
3. Este numeral, según el Dr. Navia está mal redactada → cuando hay solidaridad no puede haber
en estricto sentido una subrogación porque cuando al deudor solidario se le demanda el pago
de la totalidad de la deuda es porque es deudor de la totalidad y si se dice que cuando ese
deudor paga la totalidad del crédito se subroga en la posición del acreedor tendríamos que
deducir que ese deudor al asumir tal posición le podría cobrar a los que fueron sus codeudores
la totalidad del pago y eso no es así, porque una vez que un deudor paga la totalidad de la deuda
tiene derecho al reembolso de la cuota que a cada codeudor solidario le corresponde → debe
entenderse esto lo que quiere decir la norma respecto al obligado solidariamente.
Respecto a los obligados subsidiariamente (fiadores) si hay una subrogación y ocupa la posición
del acreedor.
4. La herencia puede aceptarse de varias maneras: ya sea pura y simplemente o con beneficio de
inventario (que es el caso que contempla este numeral) → que significa que el heredero
responderá hasta por lo que reciba de herencia, pero eso no significa que el heredero que
aceptó con beneficio de inventario no pueda en algún momento, por la razón que sea (por
ejemplo: honrar la memoria de su padre) hacer un pago más allá de lo que le correspondería
→ cuando esto ocurre el heredero se subroga en la posición del acreedor frente a los
coherederos para que le paguen lo que excedió el monto que el recibió.
5. Por el deudor puede pagar cualquier persona, finalmente lo que al acreedor le importa es que
le paguen entonces un tercero puede pagar por el deudor en 3 hipótesis:
- Con el consentimiento del deudor
- Sin el consentimiento del deudor
- Contra la voluntad del deudor
Si es con el consentimiento del deudor se produce la subrogación, es decir, el tercero que paga
pasa a ocupar el lugar del acreedor con todas las garantías que dicha obligación poseía
inicialmente. Cuando se paga sin el consentimiento del deudor ya no opera el fenómeno de la
subrogación, pero si hay un derecho de repetición frente al deudor. Cuando es contra la
voluntad del deudor no tiene derecho a nada.
6. La persona que hace préstamos = banco, para que con el préstamo se paguen deudas → se
produce la subrogación a favor del banco.
El préstamo para que tenga la consecuencia de la subrogación debe seguir unas formalidades
esenciales: en escritura pública debe constar el préstamo y el escritura pública debe constar el
pago
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Una séptima hipótesis entonces podría ser la d0isolución de la PJ y para ello debe irse a los estatutos y así se
definirá quien recibe los bienes y en qué proporción y quienes asumen qué deudas y en qué proporción.
iii. Cesión de créditos

Aquí hay un acuerdo entre cedente y cesionario y el C.C. lo regula como si fuera un contrato,
aunque técnicamente no lo es porque un contrato a la luz de las normas del código civil es aquel
que genera obligaciones y aquí en la cesión de bienes no se crea ningún tipo de obligación, es más
un NJ que crea/modifica/extingue obligaciones. Cuando se cede un crédito no se está creando una
obligación porque la obligación ya está creada entonces es un NJ cuyo objeto es una obligación
prexistente.
Los requisitos para la cesión de créditos (art. 1959 y 1960 C.C.):
ARTICULO 1959. <FORMALIDADES DE LA CESION>. <Artículo subrogado por el artículo 33 de la Ley
57 de 1887. El nuevo texto es el siguiente.> La cesión de un crédito, a cualquier título que se haga,
no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título. Pero si el
crédito que se cede no consta en documento, la cesión puede hacerse otorgándose uno por el
cedente al cesionario, y en este caso la notificación de que trata el artículo 1961 debe hacerse con
exhibición de dicho documento.
 Es una operación que no es triangular aunque están involucradas 3 personas → la operación es
triangular cuando tienen que intervenir las 3 personas para que produzca efectos el NJ celebrado; aquí
aunque hay 3 personas en juego hay una relación bilateral porque es un NJ que se celebra entre dos
personas: cedente (acreedor) y cesionario (quien reemplazada al acreedor); el cedido (deudor) no
participa para nada en la negociación que pudo llegar a efectuarse entre los otros dos sujetos, aunque
esté vinculado en la negociación.
 Es un NJ solemne y casi que podría decirse que tiene carácter real porque la cesión de crédito no se
perfecciona con el solo acuerdo de voluntades entre cedente y cesionario, sino que es indispensable
(requisito sine qua non) que se le haga entrega del título en el que consta el crédito al cesionario. Y en
el caso en el que no hubiere título, la ley indica que debe crearse uno en donde quede constancia de la
existencia del crédito
 El título es el que va a servir para hacer la notificación y en el título se anotará tal notificación→
ARTICULO 1960. <NOTIFICACION O ACEPTACION>. La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra
terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.
 La notificación no es requisito de validez para que el NJ se perfeccione, pero es lógico que el deudor
sepa de dicho cambio para que haga el pago al cesionario. Aunque la norma diga que la notificación se
hace por el cesionario, nada impide que pueda ser por el cedente.
También puede haber una notificación por comportamiento del cedido → lo que le importa a la ley es
que se le informe al deudor o el mismo deudor se informe de tal cambio y así pueda orientar su
comportamiento a cumplir la obligación.
Esto implica entonces que, antes de la notificación al deudor, el crédito ante todo el mundo sigue en
cabeza del cedente entonces si hay un embargo el cesionario no puede “frenar” ese embargo indicado
que es el titular del crédito; de igual manera en ese entre tanto, el cedido puede hacerle válidamente
el pago al cedente; otra cosa es lo que pasa con el cedente que recibe dicho pago = mala fe por ejemplo,
el código de comercio ha indicado que tal comportamiento debe entenderse como estafa.
 En el caso en el que el deudor haya podido ejercer excepciones frente al cedente (ya sean reales o
personales) se entiende que las personales se pierden frente al cesionario a menos de que se haya
hecho pacto de reserva expresa de las excepciones en el momento de la notificación → ARTICULO 1964.
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<DERECHOS QUE COMPRENDE LA CESION>. La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e
hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente.
 La responsabilidad del cedente recae frente a la existencia del crédito que va a ceder, pero no responde
del pago ni de la solvencia del deudor (cedido), es decir, si el deudor no le paga al cesionario eso es
asunto del cesionario más no del cedente → salvo que haya acordado con el cesionario lo contrario y
por lo tanto estaría actuando como garante del deudor → ARTICULO 1965. <RESPONSABILIDAD DEL
CEDENTE>. El que cede un crédito a título oneroso, se hace responsable de su existencia al tiempo de la
cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo; pero no se hace responsable de la
solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello; ni en tal caso se entenderá que se hace
responsable de la solvencia futura, sino sólo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la
primera; ni se extenderá la responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere
reportado de la cesión, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa.
Clase octubre 16
Hay unos casos de cesiones especiales contempladas por la ley, tales como:
 Cesión fiduciaria → El fiduciante (cedente) le cede un crédito con unos bienes a un fiduciario (cesionario)
para que ejerza esos derechos que se le han transferido para cumplir un propósito acordado con el
fiduciante.
Al igual que con toda cesión, no solo se debe crear el vínculo y transferirle el crédito al fiduciario, sino
que además es necesario notificarle al deudor para que oriente su comportamiento para que cumpla la
obligación que ahora estará en cabeza del fiduciario.
La única diferencia con la cesión común y corriente es el propósito especial que hay entre fiduciante y
fiduciario.
Contrato de fiducia mercantil.
 Cesión de derechos litigioso → un derecho es litigioso cuando está en litigio y hay litigio desde el
momento en el que se notifica al demandado (se le entrega la copia de la demanda y sus anexos)
ARTICULO 1969. <CESION DE DERECHOS LITIGIOSOS>. Se cede un derecho litigioso cuando el objeto
directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente.
Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica
judicialmente la demanda.
Lo que se cede es ese alea de la litis porque nadie puede conocer de ante mano cual va a ser el sentido
de la sentencia judicial → la responsabilidad del cedente no va más allá de la de la existencia del proceso
y no puede asegurar la calidad de acreedor porque es precisamente eso lo que se va a definir en el
proceso, aunque si por pacto expreso asume ese riesgo es completamente válido (actúa como garante).
El Dr. Navia dice que a la ley no le gusta la cesión de derechos litigiosos y por eso establece el derecho
de retracto → ARTICULO 1971. <DERECHO DE RETRACTO>. El deudor no será obligado a pagar al
cesionario sino el valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en
que se haya notificado la cesión al deudor.
Se exceptúa de la disposición de este artículo las cesiones enteramente gratuitas; las que se hagan por
el ministerio de la justicia, y las que van comprendidas en la enajenación de una cosa de que el derecho
litigioso forma una parte o accesión.
Exceptúanse así mismo las cesiones hechas:
1. A un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario, de un derecho que es común a los
dos.
2. A un acreedor, en pago de lo que le debe el cedente.
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3. Al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el
derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble.
¿Cómo se hace la notificación al demandado? Aquí no sería mediante el título como en la cesión común
y corriente, porque el título en el caso de la cesión de derechos litigiosos seria la sentencia (y ésta aún
no existe), por ende, la CSJ ha indicado que de todas maneras debe notificarse y la notificación se hace
dando una información al proceso, es decir, el cesionario o cedente le comunican al juez para que le
haga saber al demandado que el derecho en litigio ha sido objeto de una transmisión y así sepa a quien
debe hacerle el pago.
Hay dos circunstancias en este tipo de cesión:
 Cuando el proceso se discute la existencia misma del derecho (lo que no se sabe es si verdaderamente
el demandante es o no acreedor) → hay un evento incierto en el litigio → la notificación en este tipo
de casos se hace como una notificación al proceso.
 Cuando se sabe de la existencia del crédito, pero se está discutiendo la modalidad, por ejemplo: si el
pago debe hacerse ya o no en virtud de una condición → la notificación debe hacerse como cualquier
cesión común y corriente, es decir, con la entrega del título al cesionario y en ese título se debe anotar
la circunstancia de la cesión.
 Cesión del derecho de herencia → para que haya este tipo de herencia se requiere que haya un derecho
herencial (el cual surge en el momento en el que se produce el fallecimiento del causante; antes no
existen derechos herenciales, por ende, no puede cederse nada = inexistencia por ausencia de objeto).
La cesión del derecho de herencia puede hacerse de dos maneras:
 Por la totalidad de la cuota que le corresponde al heredero, es decir, dicho heredero cede su
posición de heredero (cesionario entra a reemplazarlo en la repartición de todos los bienes en
la cuota que le corresponda al cedente) → en este caso por lo único que responde el cedente
(heredero) es precisamente de tener esa calidad de heredero.
Este tipo de cesión hereditaria tiene una formalidad esencial → ARTICULO 1857.
<PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO DE VENTA>. La venta se reputa perfecta desde que las
partes han convenido en la cosa y en el precio, salvo las excepciones siguientes:
La venta de los bienes raíces y servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan
perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.
Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que
va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias
minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción.
 Cesión de un bien o de un crédito en particular, es decir, el heredero no cede su posición
herencial, sino que cede un solo derecho que está incluido dentro de la cuota que le corresponde
→ aquí por lo que responde el cesionario es de la titularidad de ese bien que va a ceder (además
de la calidad de heredero) → de igual manera debe analizarse si se trata de un bien mueble o
inmueble y en este último caso debe hacerse la cesión (transferencia de propiedad) es necesaria
la escritura pública + su registro en la oficina de instrumentos públicos, si es un bien mueble (un
crédito se entiende como mueble para la ley) la cesión debe hacerse mediante la creación de un
título (si este no existe) y haciendo la notificación al deudor para que oriente su comportamiento
a la satisfacción del interés del cesionario.
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 En materia comercial es muy importante la cesión de títulos valores → los instrumentos negociables o
títulos valores son documentos llamados a circular porque incorporan un derecho literal y autónomo,
se crean con la finalidad de que circulen en el comercio (se crean para que sean cedidos).
La ley distingue entre:
 Títulos de contenido crediticio
El derecho literal y autónomo contenido en el documento corresponde a una obligación, es
decir, allí se encuentran incluidos: un acreedor, un deudor, un objeto (prestación) y se crea un
vinculo en virtud del cual el acreedor puede exigir la obligación que consta en el título.
Esta obligación, aquí contenida, es la que se denomina obligación cambiaria como: cheque,
pagaré, letra de cambio, etc. donde el girador es el creador del título en donde el girado es el
beneficiario del título y en donde surge un obligado a pagar. Ejemplo: C gira un cheque y en ese
momento le está dando la orden al banco de que le pague una suma de dinero a D → tenemos
un título, el acreedor aquí es D (a favor de quien se gira el cheque), el deudor es C (quien gira el
cheque) y el banco es quien recibe la orden y está obligado a pagarle a D solo si hay fondos en
la cuenta de C, y se resalta claramente que el BANCO NO ES EL DEUDOR porque en el caso en el
que no se le pague a D a quien van a ejecutar es a C no al banco.
 Títulos corporativos o nominativos
También son títulos valores que están llamados a circular y es corporativo cuando incorpora la
participación en una sociedad, el título se crea a la orden de alguien, pero para que pueda
circular se requiere que se inscriba ese título en el libro que lleva el creador del título.
La circulación de estos títulos es posible mediante el endoso + la entrega del título + anotación
en el libro que debe llevar el creador de ese título.
 Título representativo de mercancías
Lo que representa es una mercancía que es objeto de transporte y quien tenga el título es el
dueño de la mercancía, entonces quien recibe la notificación del embarque antes de iniciarse el
contrato de transporte negocio el título (negocia los bienes incorporados en el título) → es la
manera en la que se hacen todos los negocios cuando se hace transporte marítimo.
Este título también debe ser endosado entonces quien negocio tales mercancías, para que se las
entreguen, deberá mostrar dicho título endosado.
La ley de circulación de los títulos valores:

 A la orden → se requiere endoso + entrega del título. El endoso puede ser en blanco (se hace la entrega
el título y a partir de allí circula como si fuera un título al portador) o puede ser indicando el nombre del
endosatario.
 Al portador → circula con la simple entrega del título.
Cambio en el sujeto pasivo → mortis causa (sucesión), causa mixta (causa legal / voluntaria) o
delegación
También puede transferirse la posición pasiva de la relación obligatoria, es decir, cambia el sujeto pasivo de la
obligación y permanecen intactos tanto el acreedor como el objeto de la obligación entonces el cambio del
sujeto pasivo no supone la extinción de la obligación, si ese fuera el fenómeno se estaría frente a una novación,
pero este no es el caso porque aquí se sigue manteniendo la misma obligación y solamente hay cambio del
sujeto pasivo.
i. Sucesión
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Los herederos son los continuadores del causante entonces lo reemplazan en sus créditos y en sus
deudas. La sustitución del sujeto se produce en el momento del fallecimiento y la herencia deberá
se aceptada (recordamos que dicha aceptación tiene efecto retroactivo hasta el momento del
fallecimiento).
Se debe entender que no es tan solo un continuador (como lo indicaba la ficción del derecho
romano) y es tan así que por eso se da la posibilidad de que el heredero pueda aceptar con beneficio
de inventario y que los acreedores del difunto puedan pedir el beneficio de separación.
Normalmente cuando se acepta pura y simplemente la herencia, se entiende que el heredero
acepta todas las obligaciones del difunto y que responderá por ellas tanto con el patrimonio
heredado como con el patrimonio propio en el caso de que el patrimonio recibido no sea suficiente;
pero si se acepta con beneficio de inventario se está indicando que el heredero responderá por las
deudas que tenía el difunto pero solo HASTA CONCURRENCIA de los bienes recibidos por herencia;
en el caso del beneficio de separación se hace referencia a la solicitud que hacen los acreedores
del difunto para que no se confundan los dos patrimonio, es decir, para que no tengan que concurrir
los acreedores del difunto con los acreedores del heredero en igualdad de condiciones porque al
tener tal beneficio van a poder tener la preferencia sobre el patrimonio del difunto.
El Dr. Navia dice que la ley exige, en virtud del art. 1434 C.C. (el problema es que este artículo está
derogado desde el 2014 ☹) que para que se le pueda cobrar a los herederos según como hayan
aceptado la herencia, es necesario que los herederos les notifiquen con 8 días de anticipación la
existencia del proceso si este ya está en curso u 8 días antes del inicio del proceso ejecutivo, y si
esto no llegare a hacerse habría una nulidad del todo el proceso desde ese momento.
ii. Cuando hay disolución de la PJ → habíamos indicado que es una causal mixta legal – voluntaria de
transmisión pasiva.
Los pasivos se transmitirán dependiendo de la naturaleza de la PJ, por ende, lo primero que debe
mirarse son los estatutos (son la constitución que dicta las reglas conforme a las cuales va a operar
esa PJ) porque allí suele definirse cuáles serán los sucesores tanto de los créditos como de las
deudas. Si los estatutos no dicen nada y se trata de una corporación: será la Nación quien recibirá
tanto los derechos como los deberes.
Cuando se trata de sociedades de personas → cuando la sociedad es colectiva la sociedad responde
con su propio activo, pero si éste fuera insuficiente, los socios responden solidariamente y con su
patrimonio por la deudas de la sociedad; en la sociedad en comandita son los gestores los que
responden como en las sociedades colectiva porque responden con su patrimonio y también están
los comanditarios pero estos no responden por nada.
También hay disolución de la PJ cuando la ley lo prevé:

- Cuando el objeto de la sociedad se hace imposible.
- Cuando el número de socios sobrepasa el máximo o no alcanza el mínimo indicado por la ley →
Ejemplo: en una sociedad limitada conforme a la ley no puede tener menos de 5 socios, pero
no puede tener más de 25 socios; en el caso en el que se sobrepase el límite se puede evitar la
disolución de la PJ a menos de que los socios decidan transformar la sociedad en otro tipo de
sociedad (normalmente se pasa de limitada a sociedad anónima)
- Fusión → cuando una sociedad absorbe a otra → quien absorbe asume los pasivos; cuando dos
sociedades se unen para formar una nueva → todos los pasivos son asumidos por la nueva PJ
que se crea.
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- Escisión → cuando una sociedad se divide en dos → deberán señalarse qué pasivos recaerá
sobre cada nueva sociedad.
iii. Cesión de deudas

En el derecho romano no se podía hablar de esto por el carácter personal de la obligación (si ni
siquiera se podía hablar de cesión de crédito, mucho menos de cesión de deudas) y porque el
deudor es esencial para el acreedor. Lo máximo que podría hacerse en Roma era la novación.
El crédito será bueno dependiendo si el deudor es buena paga, de lo contrario no será un buen
crédito.
Los autores suelen distinguir entre dos fenómenos (es decir, hay cambio de deudor cuando se
presenta uno u otro fenómeno):
 Asunción → 3ro reemplaza al deudor sin el consentimiento del deudor
 Delegación → deudor original delega al 3ro para que asuma su posición
Entre ambos fenómenos es común que hay una necesidad absoluta de que el acreedor acepte al nuevo
deudor liberando así al deudor anterior, porque no se trata de que un nuevo deudor se sume a la obligación
= esto nos evidencia que para el acreedor no es indiferente quien es el deudor.
C.C. ARTICULO 1694. <LA SIMPLE SUSTITUCION DE DEUDOR NO CONSTITUYE NOVACION>. La sustitución de
un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al
primitivo deudor (en este caso se presenta la situación en la que un deudor más se suma a la obligación). A
falta de esta expresión se entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago,
o que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu
del acto. → el cambio de deudor supone un animus novandi (novación) y habría extinción de la obligación
original, pero para que esto no ocurra se requiere de acuerdo expreso entre los involucrados que ese
cambio del deudor no constituye novación y así se mantiene la obligación original con sus garantías.
Clase octubre 22
El código de comercio trae la figura de la CESIÓN DE CONTRATO → una de las partes transfiere a otra su posición
contractual (≠ una deuda o un crédito), contratante que se hace reemplazar total o parcialmente en su posición
y dicha posición supone tanto derechos como obligaciones (se está hablando entonces de cesión de créditos
y cesión de deudas paralelamente).
Pero ¿Cuáles son los requisitos para que se formalice y tenga efectos dicha cesión de contratos? en la cesión
de contratos no se requiere de la formalidad de que sea por escrito (aunque en la práctica raramente ocurre
que la cesión de contrato no se haga por escrito) únicamente lo será cuando el contrato consta por escrito, de
lo contrario no se requiere tal formalidad → esto se ha criticado del C.Co porque una formalidad constitutiva
de toda cesión es la creación de un título si este no existe.
La notificación debe llevarse a cabo porque es a partir de ese momento en el que el cedido tiene que
entenderse con el cesionario, es decir, su comportamiento ya no está orientado en favor del cedente.
Se pregunta ¿se requiere que haya autorización del cedido? → C. Co. ARTÍCULO 887. <CESIÓN DE
CONTRATOS>. En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá
hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad
de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha
prohibido o limitado dicha sustitución.
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La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan
sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuito personae, pero en estos casos será necesaria la
aceptación del contratante cedido.
Cuando se hace una cesión de la posición contractual, se supone que la parte acreedora (si es ella la que cede)
tiene tanto deberes como obligaciones entonces no se entiende porque el código no indica que se requiere la
autorización del deudor (cedido) porque aquí no solo hay cesión de crédito, sino también cesión de deudas →
gran crítica al inciso 1 de este artículo en cuanto a los contratos de ejecución sucesiva.
En los contratos intuito personae las calidades de la persona misma son esenciales por eso si se hace cesión
de dicha posición contractual se requiere que haya aceptación → por ejemplo: si hay cesión del contrato de
mandato (intuito personae), el mandatario podrá ceder su posición contractual, pero debe contar con la
aprobación o aquiescencia del mandante (es importante tener en cuenta que siempre que se redacta un poder
se encuentra la posibilidad de que se pueda sustituir el mandatario, pero esta es una facultad que solo puede
ser dada por el mandante).
En la práctica media la autorización de la contraparte independientemente de si se trata de un contrato intuito
personae o no, por ende, se requiere de la notificación de la operación realizada entre cedente y cesionario a
efectos de que el cedido comience a entenderse con el cesionario → ¿qué puede hacer frente a la notificación
ese cedido si no puede oponerse? puede hacer reserva de las excepciones frente al cedente (excepciones
personales) y adicionalmente ya tendría de suyo todas las excepciones propias del contrato (excepciones
reales)
La responsabilidad del cedente se circunscribe a la existencia y validez del contrato, pero no responde del
cumplimiento del contrato a menos de que expresamente se haya comprometido a responder por tal
cumplimiento, es decir, se compromete a responder cuando la contra parte no cumpla (actúa como garante).
La obligación es un vínculo jurídico transitorio, es decir, necesariamente por definición (dado que implica una
limitación a la libertad natural de los sujetos) está llamado a desaparecer o a extinguirse. Entonces cuando hay
una obligación el deudor debe guiar su comportamiento para satisfacer el interés del acreedor, y la satisfacción
del interés de ese acreedor consiste en el cumplimiento de la obligación.
Por ende, el modo principal de la extinción de las obligaciones es el pago que en el derecho romano se conocía
como solutio = hace referencia al cumplimiento de la prestación debida. Entonces en el caso en el que la
obligación sea de dar ¿cómo se satisface al acreedor? pues con la entrega física del bien + transferencia de la
propiedad.
Entonces se conoce al pago como el modo normal y natural de extinguir las obligaciones.
Pero la ley, inclusive desde el derecho romano, ha contemplado otros modos de extinguir la obligación, algunos
de los cuales satisfacen el interés del acreedor (estos conducen indirectamente a la satisfacción del interés =
esa es la diferencia de esos modos de extinción con el pago) mientras que hay otros modos que no lo
satisfacen. Y en el caso de los modos de extinguir la obligación pero que no satisfacen el interés del acreedor,
debe resaltarse que dichos modos apuntan a circunstancias de distinto orden, por ejemplo:
- Por razones de seguridad jurídica, la ley se ve en la necesidad de consagrar la prescripción como
modo de extinción de la obligación → es claro que cuando el acreedor permanece inactivo
frente al deudor (no le exige el cumplimiento) ni el deudor cumple con ella de manera
espontanea y llega a pasar un tiempo considerable (término fijado en la ley) la obligación se
extingue y por eso se dice que el interés del acreedor va a quedar insatisfecho.
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Desde el derecho romano se distingue entre:

 Modos de extinción que operan ipso iure (o ipso facto)
Desde el punto civil se encuentra el pago o la solutio como modo de extinción ipso iure.
 Modos de extinción que operan exceptionis ope o por excepción
Había situaciones frente a las cuales no sería lógico que el deudor estuviera constreñido a cumplir con
la obligación (es decir, a pagarla) y el pretor concedió excepciones para que pudieran ser interpuestas
ante la demanda del acreedor. Mientras no se haya propuesta la debida excepción, la obligación
continua en un estado latente, es decir, puesta para que el acreedor la pueda exigir mediante acción
judicial.
De esta clasificación de derecho romano, vienen otras que obedecen más a un criterio explicativo:
 En el derecho alemán se distingue entre:

 Modos satisfactivos (que son los ipso iure del derecho romano)
 Modos no satisfactivos → se entiende que la obligación se extingue aunque el interés del acreedor no
quede satisfecho, por ejemplo: si el deudor hace una remisión o perdona la deuda → la obligación se
extingue pero no se satisfizo el interés del acreedor.
 Esta clasificación obedece más a un criterio doctrinal y es la que se debe a Planiol y Ripert: (el
Dr. Navia aclara que, aunque no logran cobijar todos los modos de extinción, si tratan las
características de los modos más importantes).
 Por voluntad de las partes → la obligación se extingue porque así lo deciden las mismas partes.
Disolución del contrato por mutuo consentimiento porque si las obligaciones nacen del acuerdo de
voluntades, pues lo más natural es que también pudieran extinguirse las obligaciones por el acuerdo de
voluntades las cosas en derecho se deshacen de la manera a como se hacen. Esto es lo que la doctrina
llama como contrarius consensus.
También en esta categoría puede incluirse la remisión y el plazo extintivo (a la llegada del plazo o de la
condición resolutoria expresa desaparece la obligación = se extingue).
 Por la desaparición de alguno de los elementos del vínculo → en virtud del vínculo es que el acreedor
puede exigirle el cumplimiento de la obligación, cuando falta algún elemento la obligación se extingue.
Por ejemplo: cuando hay confusión en donde en una misma persona se reúnen las calidades de deudor
y acreedor (porque nadie puede ser acreedor y deudor de sí mismo). En el caso de la pérdida de la cosa
por CF o FM la obligación se extingue y no hay responsabilidad alguna a cargo del deudor.
 Por ejecución indirecta de la obligación → cuando la obligación no es ejecutada en los términos en lo
que originalmente se pactó, sino que es cumplida por medio equivalentes.
Por ejemplo: dación en pago X le debe una suma de dinero a Y, pero resulta que se encuentra ilíquido
entonces X le ofrece a Y pagarle no con dinero, sino con un bien a título de bien, si el acreedor acepta
se satisface el interés del acreedor pero con un medio o mecanismo equivalente.
Por ejemplo: compensación que es un cruce de cuentas cuando hay obligaciones que se puedan cruzar
(deben cumplirse los requisitos que la ley establece).
 Por prescripción extintiva
Otras clasificaciones:
Modos generales → aplican a cualquier tipo de obligación

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Modos especiales → aplican a cierto tipo de obligaciones nada más
Modos directos → opera sobre alguno de los elementos estructurales la relación obligatoria: los sujetos, el
objeto o el vínculo mismo.
Modos indirectos → opera sobre la fuente de la obligación. Ejemplo: anulación de un contrato  eliminación
retroactiva del contrato.
Esta es la calificación más acertada y aceptada para el caso colombiano.

Es muy importante entender que tantos los modos directos como indirectos puede ser: voluntarios, legales o
judiciales.
Voluntarios
Modos directos e
Legales
indirectos pueden ser
Judiciales
Directos → recaen sobre un elemento estructural de la obligación

Directos voluntarios: voluntario porque corresponde al acuerdo entre las partes
 Pago (cuando se hace el pago lo que desaparece es el objeto por cumplimiento)
 Novación (es un acuerdo entre deudor y acreedor para extinguir una obligación creando una
nueva → puede haber cambio en las partes (novación subjetiva) o cambio en el objeto (novación
objetiva)
 Remisión
 Transacción (acuerdo de voluntades en virtud del cual se define una controversia entre las partes
y supone la creación de nuevas obligaciones, pero la extinción de aquellas que estaban en
controversia)
Directos legales: es legal porque no se requiere que medie la voluntad del acreedor o deudor dado que operan
automáticamente por ministerio de la ley una vez que se dan los supuestos de hecho previstos por la norma.
 Confusión (en una misma persona se reúnen las calidades de deudor y acreedor, entonces es directo
porque desaparece el sujeto activo y sujeto pasivo y opera por ministerio de la ley independientemente
de si las partes quieren o no)
 Compensación (opera por ministerio de la ley cuando puede haber cruce de cuentas)
 Pérdida de la cosa debida por CF o FM
Directo judicial: es judicial porque requiere de manera necesaria el pronunciamiento del juez de carácter o
 Perención procesal → cuando el acreedor deja inactivo un procedimiento y después de un determinado
tiempo el juez ordena la perención del proceso (no hace tránsito a cosa juzgada), pero si el proceso es
retomado y vuelve a dejarse inactivo se da lugar a la extinción de la obligación.
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Indirectos → recaen sobre la fuente de la obligación

Indirecto voluntario:
 Condición resolutoria expresa o pacto comisorio
Indirecto legal:
 Condición resolutoria tácita → no ha habido acuerdo entre las partes, pero si se han dado los requisitos
legales, por ministerio de la ley opera
Indirecto judicial:
 Nulidad
 Simulación
Si se decreta la nulidad o la simulación tenemos una declaración del juez que extingue la obligación.
C.C. ARTICULO 1626. <DEFINICION DE PAGO>. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.
C.C. ARTICULO 1627. <PAGO CEÑIDO A LA OBLIGACION>. El pago se hará bajo todos respectos en conformidad
al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes.
El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aún a pretexto de ser de igual o
mayor valor la ofrecida.
Pagar es poner paz porque se pone paz entre deudor y acreedor.

El pago es poner paz mediante la solutio, es decir, se pone paz desligándose el deudor del acreedor.
Cuando se dice que el pago debe hacerse bajo el tenor de la obligación hace referencia a las circunstancias del
pago: modo, tiempo y lugar en que se debe cumplir con la prestación. El título donde consta la obligación debe
tener señaladas las circunstancias. Lo importante de las circunstancias del pago es que deben cumplirse de
manera estricta porque de lo contrario la obligación no resulta extinguida.
 ¿A quién se le hace el pago? → Acreedor

El acreedor es el sujeto identificado en la posición activa de la relación obligatoria, pero también son
acreedores todas aquellas personas que suceden al acreedor a cualquier título o que representan al
acreedor a cualquier título. Entonces el pago debe hacerse a quien esté legitimado para recibir dicho
pago.
- El mandato es el encargo a un tercero para que cobre o para que reciba el pago o para que
cobre Y reciba el pago.
Cuando un tercero recibe el mandato para cobrar significa que esta habilitado para ejercer toda
la actividad indispensable para hacer efectivo el crédito e iniciar la acción judicial
correspondiente, pero no tiene facultad para recibir, si este mandatario recibe no estando
facultado para ello, la obligación no se ha extinguido porque no se ha cumplido con el tenor de
la misma.
Entonces si ese mandatario recibe el pago y no le da cuentas a su mandante (acreedor), el
acreedor aun puede exigirle el pago al deudor sin que éste ultimo pueda alegar que ya pagó.
Entonces para que se le pueda pagar al mandatario y que se extinga la obligación, el mandante
le debió haber dado tal facultad de recibir el pago.
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- La obligación se le puede pagar a un tercero cuando así lo autoriza desde el inicio o con
posterioridad el acreedor → mediando tal autorización, si el deudor le hace el pago a ese
tercero la obligación se extingue, salvo que el acreedor haya iniciado la acción porque en ese
caso el pago se le debe hacer al acreedor y no al tercero.
ARTICULO 1643. <PAGO AL ACREEDOR O A UN TERCERO>. Si se ha estipulado que se pague al
acreedor mismo, o a un tercero el pago hecho a cualquiera de los dos es igualmente válido. Y no
puede el acreedor prohibir que se haga el pago al tercero, a menos que antes de la prohibición
haya demandado en juicio al deudor o que pruebe justo motivo para ello.
- Cuando existen incapacidades el pago debe hacérsele al curador o cuando se trata de menores
de edad el pago debe hacerse a quien detenta la patria potestad del menor
¿Si se le hace el pago al incapaz la obligación se extingue? depende se extingue solo en el caso
en el que, al incapaz al que se le paga, se ha hecho más rico (cuando ha utilizado lo que ha
recibido en cosas necesarias o cuando lo conserva) ARTICULO 1747. <RESTITUCIONES POR
NULIDAD DE CONTRATOS CON INCAPACES>. Si se declara nulo el contrato celebrado con una
persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir
restitución o reembolso de lo que gasto o pago en virtud del contrato, sino en cuanto probare
haberse hecho más rica con ello la persona incapaz.
Se entenderá haberse hecho esta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio
de ellas le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de
ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
- Cuando existe un albacea testamentario ¿a quién se le hace el pago? en principio los
herederos son los que sustituyen al acreedor que falleció, pero si hay un albacea CON
tenencia de bienes el pago debe hacerse a él para que después éste haga la distribución
correspondiente entre los herederos. El albacea en este caso viene a ser un mandatario con
facultad para recibir el pago.
¿En qué casos, cuando el deudor le paga a un tercero, se considera que la obligación se extingue?
 Cuando el deudor le pagó a un tercero y el acreedor ratifica = la obligación se extingue en este caso en
virtud de la ratificación del verdadero acreedor.
 Cuando el deudor paga de buena fe a un tercero porque tenía la posesión del título (posesión del
crédito) → cuando alguien posee el documento en el que consta la obligación → cuando el deudor
paga a quien tiene el título en su poder creyendo que este es el verdadero acreedor = se extingue la
obligación así quien posea el crédito no sea el verdadero acreedor.
Ejemplo: cuando hay un mandato tácito, una gestión de negocios o cuando se estipula a favor de un
tercero.
 Cuando quien recibe el pago sucede al acreedor a cualquier título → Ejemplo: X (deudor) le paga a un
tercero (cuando no es heredero aún) y el tercero hereda al acreedor posteriormente = el heredero no
puede cobrar dos veces independientemente de que se le haya pagado cuando aún no tenía la calidad
de heredero.
¿Hay casos en los que, aunque se le paga al acreedor, la obligación no se extingue? Si:
 Cuando el pago se le hace a quien no tiene la administración de sus bienes (al incapaz acreedor)
entonces se tendría que volver a pagar, salvo la excepción del art. 1747 C.C. si el incapaz se hace más
rico o conserva el pago
 Cuando el crédito está embargado
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Si se embarga el crédito de un crédito (porque ese deudor es acreedor de alguien más) si el deudor de
ese deudor embargado le paga el crédito que está embargado en otro proceso, está pagando mal.
Porque el pago debió hacerlo al juzgado y no a su acreedor (que en este caso es el deudor embargado).
 Cuando el acreedor ha hecho cesión de bienes o ha entrado en un proceso concordatario o de
reorganización empresarial o cuando se ha abierto el proceso de quiebra/liquidación empresarial →
cuando esto ocurre el pago debe hacerse a la masa o al liquidador o a ordenes del juez frente a quien
está manejando la cesión de bienes o a orden del juez en la medida que se esté adelantando el debido
concordato.
El pago que se le haga directamente a esa persona que está inmersa en cualquiera de las situaciones
anteriores no extingue la obligación.
 ¿Quién hace el pago? → Deudor

El pago debe hacerlo el deudor y es absolutamente indispensable que lo haga el deudor cuando se
trata de contratos intuito personae, de lo contrario sabemos que para el OJ lo importante es que el
interés del acreedor quede satisfecho no importa si el pago lo hace el propio deudor o un tercero, cosa
aparte es lo que sucede entre el tercero que decidió pagar y el deudor.
¿Cómo se resuelve el tema entre ese tercero que pagó por el deudor y el deudor?
 Ese tercero pudo haber pagado con el consentimiento del deudor (ejemplo: en virtud de una
delegación) → el tercero por virtud de la ley se subroga, es decir, pasa a ocupar el lugar del acreedor.
Es importante resaltar que la subrogación es un cambio en el sujeto activo de la obligación SIN QUE
HAYA EXTINCIÓN de la misma, es decir, la obligación conserva las mismas garantías, privilegios y
accesorios.
ARTICULO 1668. <SUBROGACION LEGAL>. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley, y aún
contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes y especialmente a beneficio:
Numeral 5. Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor.
 Tercero paga sin el consentimiento del deudor → aquí no hay subrogación porque se requiere que el
deudor haya consentido ya sea expresa o tácitamente, entonces el tercero tiene dos opciones:
i. La acción de reembolso contra el deudor
ii. Que el acreedor a quien ese tercero le pagó le cesa sus derechos y así poder cobrarle al deudor
como acreedor.
 Tercero paga contra la voluntad del deudor (el deudor se ha opuesto a que hagan el pago por él) → en
este caso no hay ni subrogación ni acción de reembolso. La única alternativa es que el acreedor al que
ese tercero le pagó le ceda los derechos y sino lo hace, ese tercero queda a merced de lo que el deudor
considere.
Ejemplo: deudor no quiere que nadie pague por él porque ya casi se cumple el término de prescripción
y su acreedor no le ha hecho exigible el pago.
 ¿Qué debe pagarse? → la prestación (el objeto) que se debe, ni más ni menos
Esto se traduce en una regla doble:
- El acreedor no puede obligar al deudor que le pague otra cosa, aun alegando que lo que solicita
vale menos que lo que le debe originalmente.
- El deudor no puede obligar al acreedor a recibir cosa distinta a la que debe, aun alegando que
lo que ofrece vale más de lo que se debe originalmente.
Si la obligación es de dar: el pago se realiza entregando la cosa + transfiriendo la propiedad
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Si la obligación es de hacer: debe efectuarse la prestación debida, es decir, debe ejecutarse la

obligación a la que se obligó el deudor con el acreedor.
Si la obligación es de no hacer: debe el deudor cumplir con la debida abstención.
Si se trata de una cantidad de dinero: debe entregarse la cantidad determinada en el título (importante
recordar que entre nosotros prima el principio de nominalismo que indica que en principio se entrega
exactamente la cantidad indicada en el título, pero eso es obstáculo para que las partes puedan acordar
cláusulas de valoración de la obligación dineraria o de indexación de la obligación dineraria, es decir la
utilización de clausulas que permitan conservar el poder adquisitivo de la moneda; aunque también
debemos recordar que en otros casos no se requiere de la cláusula porque se indexa automáticamente
porque la ley así lo ha establecido para que se pueda cumplir con la regla de reparación integral).
¿Se puede pagar con cheques o con títulos valores? sí, porque equivale al pago mismo → pero este
pago con títulos valores está sujeto a una condición resolutoria muy particular porque se entiende que
la condición resolutoria aplica es a los contratos y no a los modos de extinción, cuando se paga con un
título valor la obligación no se extingue hasta que no se haga efectivo el título valor.
Ejemplo: X le paga a Y con un cheque, si cuando Y va al banco a hacer efectivo el queche el banco se lo
devuelve = se entiende que la obligación no se extinguió → por eso se dice que el pago está sujeto a
una condición resolutoria lo que hace pensar que para que el pago tenga la significación de extinguir
la obligación, el título valor debe haber sido efectivo.
C. Co ARTÍCULO 882. <PAGO CON TÍTULOS VALORES>. La entrega de letras, cheques, pagarés y demás
títulos-valores de contenido crediticio, por una obligación anterior, valdrá como pago de ésta si no se
estipula otra cosa; pero llevará implícita la condición resolutoria del pago, en caso de que el instrumento
sea rechazado o no sea descargado de cualquier manera.
Cumplida la condición resolutoria, el acreedor podrá hacer efectivo el pago de la obligación originaria o
fundamental, devolviendo el instrumento o dando caución, a satisfacción del juez, de indemnizar al
deudor los perjuicios que pueda causarle la no devolución del mismo.
Si el acreedor deja caducar o prescribir el instrumento, la obligación originaria o fundamental se
extinguirá así mismo; no obstante, tendrá acción contra quien se haya enriquecido sin causa a
consecuencia de la caducidad o prescripción. Esta acción prescribirá en un año.
Frente al inciso 2 de este articulo se plantea lo siguiente → el acreedor que recibió el cheque puede:
- Devolver los cheques (porque no está obligado a recibirlos) y hacer efectivo el crédito en los
términos originales
- No devolver los cheques y asumir que la obligación ha quedado sustituida por el título valor
El Dr. Navia aclara entonces que el acreedor tiene siempre las dos opciones y la Corte también lo ha
dicho: cuando se debe una suma de dinero el deudor no puede obligar al acreedor a que le reciba cheques
o títulos valores, es una opción que tiene el acreedor.
 ¿Cómo debe hacerse el pago?

Si es un cuerpo cierto hay que entregarlo en el estado en el que se encuentre en el momento en el que
se va a realizar el pago → ese cuerpo cierto pudo haber experimentado un deterioro ¿el acreedor está
obligado a recibir el cuerpo cierto deteriorado? depende, si el deterioro se debe a CF o FM (por hechos
en los que no ha habido culpa del deudor) el acreedor debe recibir el cuerpo cierto en el estado en el
que se encuentre; pero si el deterioro se debe a culpa del deudor, en ese caso el acreedor puede pedir:
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- La resolución del contrato + indemnización de perjuicios

- Recibir la cosa deteriorada + indemnización de perjuicios (en este caso se entiende que debe
haber un rebaja en el precio también)
 ¿Cómo se imputa el pago?

Puede suceder que frente a un acreedor, el deudor tenga varias deudas o una deuda y una cantidad de
dinero que no cubre la totalidad de la deuda, en principio el pago de cada deuda debe hacerse en su
totalidad.
- Frente al caso de que se tiene una deuda y una cantidad de dinero que no cubre la totalidad →
hay una regla de oro: el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales, es decir, puede
negarse a esos pagos parciales porque es un derecho del acreedor.
En el caso en el que la deuda con el acreedor sea de una suma de dinero (que evidentemente
genera intereses), si se hace ese pago parcial ¿se abona a capital o se abona a intereses?
depende de como se impute y la ley dice que quien imputa es el deudor (el deudor indica a que
se abona), pero al mismo tiempo la ley dice que: que se deben pagar todos los intereses primero
para que ya se pueda empezar a imputar a capital (lo lógico sería poder imputar primero a
capital para que recortar la cascada de intereses) porque debiendo intereses no se puede
imputar a capital sin la autorización del acreedor
- Si el deudor tiene varias deudas con un acreedor y hace un pago parcial → si va a pagar una
solamente o parte de ellas, el deudor escoge cuál va a pagar, pero la ley dice que: el deudor
puede imputar con entera libertad siempre y cuando la obligación esté vencida (sino está
vencida el deudor no puede imputar esa obligación sin autorización del acreedor, es decir, si
podría imputar a una obligación que no esté vencida si hay autorización del acreedor) porque
si una obligación no está vencida está produciendo intereses.
Pero este tema tiene un tratamiento diferente en materia comercial → en donde el deudor puede
imputar a la obligación que quiera, siempre y cuando no tenga garantía porque si la obligación esta
garantizada ya sea real o personalmente, el deudor no puede imputar a tal obligación sin la autorización
del acreedor. Es decir, solo puede imputar a la obligación garantiza primero que a las demás
obligaciones si media el consentimiento o aval del acreedor.
 ¿Cuándo debe hacerse el pago?

En la obligación pura y simple → tan pronto la obligación sea exigible, es decir tan pronto surge la
obligación
En la obligación condicional → cuando la condición (suspensiva) se cumpla
En la obligación a plazo: cuando se cumple el determinado plazo
Hay una situación especial que se presenta con las obligaciones a plazo porque es una obligación cierta
cuya exigibilidad está aplazada. Normalmente el plazo se concede en beneficio del deudor, pero eso
no quiere decir que el plazo no puede operar en beneficio del acreedor. El problema es cuando se da
el pago anticipado, es decir, que se paga antes del término → ¿si se anticipa el pago se puede descontar
los intereses aun no causados?
Ejemplo: X recibe un préstamo y se establece un plazo para que lo cancele, pero X decide que quiere
pagarlo antes. Los periodos causados causaron sus intereses, pero los meses no transcurridos causaría
sus intereses si X conservara el plazo, pero como su anticipa el pago el acreedor lo recibirá antes del
plazo entonces ¿se descuentan los intereses no causados?
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Frente a esto hay dos teorías:

- Teoría de los bancos: si el deudor se comprometió a pagar una determinada suma con intereses,
puede pagar antes del cumplimiento del plazo, pero no puede descontar los intereses no
causados, es decir, también debe pagarlos. Porque precisamente ese es el negocio: recibir
intereses.
- Teoría de la Corte: Si se paga anticipadamente (cuando se ha pactado que se puede pagar
anticipadamente o cuando el acreedor acepta el pago anticipado) se pueden descontar los
intereses no causados.
 ¿Dónde se paga?
El pago se hace donde las partes pactaron y si no lo pactaron:
- Si es cuerpo cierto: donde se encuentre el cuerpo cierto al momento del acuerdo de voluntades.
Cuerpo cierto no es solamente un inmueble (es evidente que es el lugar en el que se encuentre
el inmueble), sino que también puede ser, por ejemplo, un automóvil.
- Si no es cuerpo cierto:
Esto da lugar a la distinción entre:
i. Obligaciones reclamables → regla general: la obligación se paga en el domicilio del
deudor (el acreedor reclama en el domicilio del deudor).
ii. Obligaciones portables → no se pagan en el domicilio del deudor, sino en el domicilio
del acreedor
Para que sea portable se requiere que la obligación se haya pactado así o que por su
naturaleza el pago deba hacerse en el lugar donde el acreedor tiene su domicilio.
Ejemplo: contratos de transporte de combustible → una estación de gasolina de
Sogamoso se comunica con la empresa ESSO para que le suministre combustible a los
tanques de su estación y para ello necesita que se llenen dos camiones. ¿Dónde se paga
la obligación?
Algunos dirían que apenas salen los camiones llenos de gasolina de la empresa ESSO de
Puente Aranda.
Pero realmente, dado que es un contrato de transporte (y ese transporte lo tiene la
misma empresa ESSO) se entiende que se paga la obligación en la estación de
Sogamoso. Como es una obligación que por su naturaleza debe cumplirse en el domicilio
del acreedor (es portable) se entiende que el camión tanque de camino a Sogamoso (en
la carretera) el producto sigue siendo del deudor porque la obligación no se ha
cumplido, entonces es la ESSO la que tiene la responsabilidad.
En materia comercial, art. 876 C. Co se establece una regla: cuando la obligación en materia mercantil
se refiere a una suma de dinero, el pago debe hacerse en el domicilio del acreedor al momento del
vencimiento de la obligación, pero si el acreedor ha cambiado de domicilio y este cambio supone una
serie de gastos para el deudor excesivos, el deudor tiene la opción de poder pagar en su propio
domicilio <DOMICILIO PARA EL PAGO DE OBLIGACIONES DINERARIAS>. Salvo estipulación en contrario,
la obligación que tenga por objeto una suma de dinero deberá cumplirse en el lugar de domicilio que
tenga el acreedor al tiempo del vencimiento. Si dicho lugar es distinto al domicilio que tenía el acreedor
al contraerse la obligación y, por ello resulta más gravoso su cumplimiento, el deudor podrá hacer el
pago en el lugar de su propio domicilio, previo aviso al acreedor.
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 ¿Quién hace los gastos del pago? el deudor debe asumir los costos que supone para cumplir con la
prestación → C.C. ARTICULO 1629. <GASTOS OCASIONADOS POR EL PAGO>. Los gastos que ocasionare
el pago serán de cuenta del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de
las costas judiciales.
 ¿Quién prueba el pago? el deudor prueba el pago (extinción) mientras que el acreedor prueba la
obligación → C.C. ARTICULO 1757. <PERSONA CON LA CARGA DE LA PRUEBA>. Incumbe probar las
obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.
 Presunción de pago
Hace referencia a una norma de seguridad que establece la ley que tiene un tratamiento diferenciado
dependiendo de si se trata de:
- Materia civil → Si el deudor tiene recibos de pago de los tres últimos periodos: agosto,
septiembre y octubre (por ejemplo: en el caso del arrendamiento que se paga mes a mes) la ley
presume que todos los meses desde enero han sido también pagados
- Materia comercial → con que el deudor tenga un solo recibo de pago ya hace presumir el pago
de los meses anteriores
Clase octubre 23
SUBROGADOS DEL PAGO → Son medios alternativos al pago ya sea extinguiendo la obligación o facilitando el
cumplimiento de la obligación para que se dé la extinción
1. Dación en pago
Extinción de una obligación mediante el cumplimiento de una prestación diferente a la originalmente
pactada. Para que la dación en pago extinga la obligación primaria es absolutamente indispensable que
el acreedor consienta el recibir un objeto diferente del que originalmente acordado con el deudor.
Aquí lo importante es que en virtud del aval del acreedor, ese pago con objeto diferente extingue la
obligación.
La razón por la que es absolutamente indispensable el consentimiento del acreedor es una regla que
se desprende del principio elemental de que el deudor no puede obligar al acreedor a recibir cosa
diferente a la acordada, aunque valga más así como el acreedor no puede exigirle al deudor cosa
distinta de la acordada, aunque valga menos.
Algunos autores han llegado a decir que la dación de pago se parece mucho a la compraventa, mientras
que a otros se parece a la novación y para otros es un modo de extinción de las obligaciones distinto al
pago, etc. hay una serie de teorías que buscan clasificar desde la técnica jurídica la naturaleza de la
dación en pago.
**Articulo de Felipe Navia “Variaciones sobre la dación en pago” en el libre Estudios de derecho civil
en memoria de Fernando Hinestrosa. Tomo I**
La dación en pago se parece mucho a la novación; la novación no es más que la extinción de una
obligación mediante la creación de una nueva. El Dr. Navia dice que técnicamente es una novación
porque hay una obligación (la que no va a poder ser cancelada en los términos originalmente
acordados) y el deudor ofrece dar por pago una cosa distinta, si el acreedor acepta surge una nueva
obligación (el surgimiento de esa nueva obligación extingue la anterior) → lo que pasa es que,
normalmente cuando se acuerda una dación en pago las dos obligaciones son simultaneas porque al
mismo tiempo que surge la nueva obligación esta es cumplida y así las dos obligaciones se extinguen.
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La jurisprudencia ha pasado por varios criterios para entender la naturaleza de la dación en pago:
- Modo de extinción de las obligaciones independiente
- Modo de extinción de las obligaciones analógicamente comparada con la compraventa
- Modo de extinción equivalente a una novación
Una sentencia muy importante fue la del MP. JOSE J. GÓMEZ de la sala civil del 31 de mayo/61 → aquí
parece que por unos aspectos había que asimilar la dación en pago a la compraventa, porque
usualmente el caso en el que se presenta la dación en pago es cuando el deudor debe una determinada
suma de dinero, pero se encuentra en la imposibilidad de pagar (al estar ilíquido) y por eso decide
proponerle al acreedor, a título de dación de pago, uno de sus bienes a cambio del pago de la suma de
dinero → entonces aquí la suma de dinero sería el precio que se estaría pagando por la cosa que el
deudor le ofrece a su acreedor. Entonces el acreedor sería como el comprador del bien ofrecido y el
deudo como el vendedor de la cosa.
El punto interesante aquí es preguntarse ¿cabe la lesión enorme en la dación de pago frente a la
situación en la que el deudor ofrezca una cosa cuyo valor sea el doble a la suma adeudada? La
mencionada sentencia dice que si puede aplicarse la figura de la lesión enorme, es decir, debe darse la
posibilidad de que exista la lesión enorme porque ese deudor vería su interés lesionado por entregar
una cosa que vale más del doble de lo que realmente debe.
Esta posición jurisprudencia que pareciera que se había consolidado cambio en el año 2005 indicó que
la dación en pago no puede ser tratada jamás como una compraventa, solo de manera privativa puede
ser analizada como tal y en consecuencia no siendo una compraventa no cabría la posibilidad de aplicar
la lesión enorme porque es una figura de excepción que solo es posible aplicarla en los casos
taxativamente señalados por el legislador (y en el legislador previó la posibilidad de rescindir el contrato
únicamente en la enajenación de inmuebles) y como es una figura de excepción requiere una
interpretación estricta y no admite aplicación extensiva por analogía.
El Dr. Navia dice que debe darse la posibilidad de rescindir cuando el bien que es entregado por el
deudor vale más del doble que lo adeudado, es decir, si en realidad el acreedor está “pagando” menos
de la mitad de lo que realmente vale el bien.
Se debe tener mucho cuidado de no confundir la dación en pago con la obligación facultativa o la
obligación alternativa →
- En la facultativa se autoriza al deudor para pagar con una cosa distinta a la acordada
- En la alternativa hay varios objetos con los que se puede extinguir la obligación dependiendo
de la elección del deudor (si es él quien tiene la escogencia)
En este tipo de obligaciones la posibilidad de escoger con qué se va a cumplir la obligación esta
indicada desde el principio y esto no ocurre con la dación en pago.
Para poder hacer la dación en pago se tiene que tener capacidad dispositiva porque es un acto
dispositivo del deudor y si de lo que se trata es de entregar una cosa en lugar de una suma de dinero
(por ejemplo) para que pueda transferirse la propiedad de esa cosa, se debe ser el propietario (aunque
la cosa de venta ajena vale, pero igual para transferirse la propiedad se requiere del consentimiento
del propietario); y si, adicionalmente, se trata de un bien inmueble, también debe hacerse por escritura
pública y realizarse el debido registro en la oficia de instrumentos públicos.
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Finalmente, como característica de la dación en pago, no puede olvidarse el tema del pago con títulos
valores el cual siempre está sujeto a una condición resolutoria (que los títulos valores se hagan
efectivos) → el pago con títulos valores es realmente una dación en pago: si el deudor le ofrece al
acreedor cancelar con títulos valores y éste acepta en realidad lo que se está haciendo allí es una dación
en pago.
2. Pago con cesión de bienes

Es el abandono voluntario que de todos los bienes hace el deudor a sus acreedores cuando, por
acontecimientos fortuitos e inevitables, queda inhabilitado para atender el pago de sus obligaciones
(siempre se requiere la intervención judicial). Quien hace cesión de bienes no está transfiriendo la
propiedad (como ocurre en la dación de pago), sino que lo que hace es un provisión o datio at solutio
porque entrega sus bienes a sus acreedores para que los exploten y con el producido procedan a
cancelar sus obligaciones acordadas o procedan a enajenar los bienes para aplicar el producto de la
venta al pago de las distintas obligaciones.
Hecha la cesión de los bienes algunos sostienen que a partir de allí el deudor pierde toda capacidad
administrativa sobre sus bienes, pero el Dr. Navia dice que no es verdad porque él nunca les transfirió
la propiedad a sus acreedores entonces si sigue siendo el propietario, algunas operaciones sobre esos
bienes habrán de requerir de su voluntad.
Cuando se inicia el proceso de abandono o de cesión, que requiere intervención judicial, se llaman a
todos los acreedores y se forma una junta de acreedores la cual decidirá, por ejemplo, cual acreedor
se dedicará a la administración de bienes específicos, e inclusive, podrían acordar daciones de pago
dependiendo de los bienes del deudor y las obligaciones con cada uno de sus acreedores.
Características:
i. Es un derecho irrenunciable porque corresponde a un deber del deudor de obrar de buena fe.
Porque el deudor que sabe que su patrimonio se encuentra en mal estado por circunstancias
fortuitas e inevitables tiene que ser leal con todos sus acreedores y debe reportarles esas
circunstancias. Aquí no se trata de beneficiar solo a ciertos acreedores, sino a todos porque son
tratados en un pie de igualdad, por ende, se requiere de la intervención del juez.
Los acreedores solo podrían rechazar la cesión de bienes en virtud de unas situaciones
especificas contenidas en el ARTICULO 1675. <EXCEPCIONES A LA ACEPTACIÓN DE LA CESION DE
BIENES>. Los acreedores serán obligados a aceptar la cesión, excepto en los siguientes casos:
1. Si el deudor ha enajenado, empeñado o hipotecado como propios los bienes ajenos a
sabiendas.
2. Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificación o quiebra fraudulenta.
3. Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores.
4. Si ha dilapidado sus bienes.
5. Si no ha hecho una exposición circunstanciada y verídica del estado de sus negocios, o se ha
valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores.
ii. Figura que proviene desde el Derecho Romano → base sobre la cual se ha construido toda la
teoría de los concordatos, los acuerdos de reorganización empresarial o la base de los que
constituyen los procesos de liquidación en caso de quiebra (materia comercial) o proceso
concursal (en materia civil).
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iii. El pago con cesión de bienes se diferencia de los subrogados del pago porque la cesión de
bienes no extingue la obligación, sino que será la actividad propia que desarrollen los
acreedores o el deudor (de acuerdo con la junta de acreedores) la que produce la extinción de
las obligaciones correspondientes → facilita la extinción.
3. Pago con beneficio de competencia

Es un beneficio que se le da a ciertos razones, por ejemplo, puede haber razones de tipo familiar, de
agradecimiento, razones de solidaridad, etc. que exigen que esos acreedores, que tienen una
determinada relación con el deudor, que “no lo ahorquen”, es decir, no dejarlo en ceros sino que se
proceda a hacer los pagos dejándole al deudor lo suficiente para que lleve una vida congrua → el Dr.
Navia dice que es casi como si los acreedores tuvieran que pagarle alimentos al deudor. Eso no quiere
decir que si el deudor no alcanza a pagar todo, se le está condonando parte de la deuda, sino que se le
podrá cobrar lo que falte cuando recupere su situación económica.
C.C. ARTICULO 1684. <DEFINICION DE BEBEFICIO DE COMPETENCIA>. Beneficio de competencia es el que
se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan,
dejándoseles, en consecuencia, lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y
circunstancias, y con cargo de devolución, cuando mejoren de fortuna.
ARTICULO 1685. <CASOS EN QUE ES OBLIGATORIO EL BENEFICIO DE COMPETENCIA>. <Artículo
subrogado por el artículo 14 de la Ley 95 de 1890. El nuevo texto es el siguiente:> El acreedor es obligado
a conceder el beneficio de competencia:
1. A sus descendientes o ascendientes, no habiendo estos irrogado al acreedor ofensa alguna de las
clasificadas entre las causas de desheredación.
2. A su cónyuge no estando divorciado por su culpa.
3. A sus hermanos, con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una ofensa
igualmente grave que las indicadas como causa de desheredación respecto de los descendientes o
ascendientes.
4. A sus consocios en el mismo caso; pero sólo en las acciones recíprocas que nazcan del contrato de
sociedad.
5. Al donante; pero sólo en cuanto se trate de hacerle cumplir la donación prometida, y
6. Al deudor de buena fe, que hizo cesión de sus bienes y es perseguido en los que después ha adquirido
para el pago completo de las deudas anteriores a la cesión; pero sólo le deben este beneficio los
acreedores a cuyo favor se hizo.
4. Pago por consignación

Es un subrogado del pago porque se extingue la obligación cuando se le paga a un tercero (autorizado
por el juez)
Esto ocurre cuando el acreedor no quiere recibir el pago de la obligación. Un acreedor puede negarse
a recibir el pago ya sea:
- Sin razón alguna
- Lo que se le está ofreciendo no es la cosa pactada originalmente
Procedimiento para que opere el pago por consignación:

Primero que todo, debe de haber una oferta del deudor hacia el acreedor, si se hace la oferta y se
cumple con todos los requisitos, pero el acreedor no recibe, entonces el deudor puede iniciar el
proceso y lo que el deudor hacer es entregarle los bienes a un secuestre (hasta ahí corren los frutos e
intereses y el riesgo cambia de titular) hasta que se produzca la sentencia y el juez decida.
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ARTICULO 1658. <REQUISITOS DEL PAGO POR CONSIGNACION>. La consignación debe ser precedida de
oferta; y para que ésta sea válida, reunirá las circunstancias que requiere el artículo 1658 del Código
Civil:
1. <Numeral subrogado por el artículo 13 de la Ley 95 de 1890. El nuevo texto es el siguiente:> Que
sea hecha por una persona capaz de pagar.
2. Que sea hecha al acreedor, siendo éste capaz de recibir el pago, o a su legítimo representante.
3. Que si la obligación es a plazo, o bajo condición suspensiva, haya expirado el plazo o se haya
cumplido la condición.
4. Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido.
5. Que el deudor dirija al juez competente un memorial manifestando la oferta que ha hecho al
acreedor, y expresando, además, lo que el mismo deudor debe, con inclusión de los intereses
vencidos, si los hubiere, y los demás cargos líquidos; y si la oferta de consignación fuere de cosa, una
descripción individual de la cosa ofrecida.
6. Que del memorial de oferta se confiera traslado al acreedor o a su representante.
Clase octubre 29
Debe diferenciarse entre:

Novación Figuras como la cesión de créditos o la cesión de
deudas
Hay extinción de la obligación No hay extinción de la obligación
Dado que la obligación primitiva se extingue porque Se transmite la obligación con sus preferencias,
va a ser reemplazada por otra, también se extinguen accesorios y todas sus garantías
sus privilegios, accesorios y garantías.
Entonces la novación es un modo de extinción de las obligaciones que consiste en el pago de una obligación
con otra obligación, es decir, supone la existencia de una obligación (civil o natural) que se extingue por el
nacimiento de una nueva obligación que la reemplaza o la sustituye, si no se extinguiera la primera se tendrían
dos obligaciones simultaneas y esa no es la idea de la novación.
Por eso se dice que la novación de cierta manera satisface el interés del acreedor.
En realidad es una forma indirecta de pago, porque nace una nueva obligación la cual debe ser cumplida.
C.C. ARTICULO 1687. <DEFINICION DE NOVACION>. La Novación es la sustitución de una nueva obligación a otra
anterior, la cual queda por tanto extinguida.
Requisitos de la novación: es muy importante tenerlos en cuenta porque, en la vida práctica, muchas veces se
modifican contratos y surge la pregunta de ¿si esa modificación supone una novación?
La doctrina y el código civil señalan 5 exigencias para que se dé la novación:
1. Existencia de una obligación destinada a extinguirse (esto es apenas lógico)
Esto quiere decir que la obligación primitiva (la que va a ser reemplazada) no debe estar sometida a
una condición suspensiva porque si lo está se supone que la obligación está latente, es decir, aun no
existe hasta que el hecho futuro e incierto se cumpla.
De igual manera la obligación que va a ser sustituida no debe estar afectada por una ilicitud en el objeto
o en la causa, la razón de esto es que, por regla general, la ilicitud en la causa u objeto no son saneables.
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ARTICULO 1689. <VALIDEZ DE LA NOVACION>. Para que sea válida la novación es necesario que tanto la
obligación primitiva como el contrato de novación, sean válidos, a lo menos naturalmente.
2. Creación de una nueva obligación que reemplaza a la que se extingue. Las exigencias para la obligación
primitiva (existencia y no afectación por nulidad dada la ilicitud en el objeto o en la causa) se trasladan
también a la nueva obligación.
Entonces la nueva obligación tampoco puede estar sometida bajo condición suspensiva porque como
no se ha cumplido el hecho futuro e incierto, no se sabe si dicha obligación existe, por ende, no estaría
extinguiendo la obligación primitiva.
Y si la nueva obligación tiene nulidad por ilicitud en el objeto o en la causa, nunca va a poder extinguir
la obligación primitiva.
3. Debe haber una diferencia sustancial entre la obligación primitiva y la obligación nueva.
El mismo nombre del modo de extinción novación hace referencia a que se debe crear algo nuevo.
Por ende, la doctrina ha diferenciado entre:
- Elementos esenciales de la obligación: Aquellos que tienen relación con los elementos
estructurales de la obligación (sujeto activo, sujeto pasivo, objeto y vínculo en virtud del cual el
deudor está obligado a comportarse de determinada manera para con el acreedor). Para que
haya novación, el cambio debe versar sobre esos elementos estructurales
- Elementos accesorios o secundarios: Aquí no hay novación porque no recae sobre elementos
estructurales de la obligación.
Por ejemplo:
a. A la obligación se le cambia el lugar del pago → inicialmente se acordó que se pagaría en X
lugar, y luego se dice que ahora será en el lugar W.
b. Se amplía o reduce un plazo
c. A la obligación primitiva se le agrega una garantía.
El cambio en cualquier elemento accidental no ocasiona la novación per

se, solo lo será cuando así lo hayan acordado las partes.
4. Se requiere del animus novandi que es la intención de novar porque sin éste se tendría que concluir
que la nueva obligación es una obligación adicional a la primitiva, es decir, habría dos obligaciones que
deben cumplirse de acuerdo a sus propias modalidades
ARTICULO 1693. <CERTEZA SOBRE LA INTENCION DE NOVAR>. Para que haya novación es necesario que
lo declaren las partes (animus novandi expreso), o que aparezca indudablemente que su intención ha
sido novar (animus novandi tácito), porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua.
Si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes, y valdrá la
obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte
los privilegios y cauciones de la primera.
Para facilitar las cosas es que, cuando se quiere novar, es que ese animus novandi sea expreso, es decir,
que se exprese por las partes = de tal manera al interprete jurídico no le cabe ninguna duda que hay
novación porque la extinción de la obligación primitiva nace del acuerdo propio entre las partes.
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Es muy importante indicar que, como ya se había dicho, hay cambios en la obligación que no
representan novación (como el cambio en el lugar del pago), pero dichos cambios accidentales podrían
tener animus novandi si así lo expresan concretamente las partes.
Animus novandi tácito ocurre cuando las partes no indican expresamente nada, es decir, hay un acuerdo
nuevo sobre el cual surge la pregunta ¿es o no novación? la ley nos da un criterio → se puede inferir
que hay animus novandi cuando el cambio es de tal naturaleza que no queda de otra que indicar que
las partes quisieron novar porque la nueva obligación trae envuelta la extinción de la obligación
primitiva.
5. Capacidad de las partes → porque la novación exige la creación de una nueva obligación y para crear
una nueva obligación debe de haber un acuerdo entre las partes y dicho acuerdo debe estar de acuerdo
a todos los requisitos de validez del art. 1502 C.C. y uno de ellos es la capacidad.
Pero cuando los autores se refieren a la capacidad en el caso de la novación en realidad están haciendo
una distinción:
 La capacidad de disposición se le exige al acreedor → la renuncia a un derecho (y eso es lo que hay
cuando se reemplaza una obligación por otra) exige que la persona tenga capacidad dispositiva.
Esto cobra mucha importancia frente al tema de ¿un mandatario puede novar una obligación? → por
regla general para que pueda novar se le debe entregar un poder especial donde se indique
expresamente que tiene tal facultad cuando se quiere novar una obligación que escapa del giro
ordinario de los negocios del mandante, dado que con un poder general no podrá novar obligaciones
del mandante que escapen del giro normal de los negocios → si se procede a novar una obligación de
tal naturaleza con un poder general = nulidad por falta de capacidad en el acreedor.
 La capacidad que se exige frente al deudor es la de obligarse, es decir, de que se pueda obligar a una
obligación sin la necesidad del auxilio de un representante.
La ley plantea 3 casos de novación:

1. Cambio en el vinculo → de una obligación civil a una natural o viceversa.
2. Novación objetiva → modificación en el objeto (elemento estructural de la obligación).
Por ejemplo:
a. Luis debe 100 vacas a Pedro. Posteriormente las partes acuerdas que se deberán solo 50 vacas
¿cuántas vacas debe Luis? ¿150 o 50? → si se dijera que son 150 vacas entonces ambas obligaciones
sería coexistentes, pero en realidad el solo debe 50 vacas porque se modificó el objeto de la
obligación. En el caso de que la obligación de las 100 vacas hubiere estado garantizada con un fiador
(garantía personal) se entiende que el fiador no tendrá que responder por el cumplimiento de la
obligación de las 50 vacas, salvo que haya accedido de actuar como fiador de la segunda obligación.
b. Rosa es deudora en una obligación de dar con Juan. Si la obligación se reemplaza por un servicio
que debe prestar Rosa (obligación de hacer) se entiende que hay novación.
3. Novación subjetiva → modificación en el acreedor o en el deudor
 Cambio en el acreedor
El deudor, el objeto y el vínculo se mantienen. ¿Hubo cesión de crédito o hubo novación por
cambio de ese acreedor? Si hubo cesión de créditos no hay extinción de la obligación. Si hay
novación si se extingue con todo y sus garantías y accesorios.
Para que opere la novación en este caso se requiere:
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 Que el deudor consienta en obligarse con el nuevo acreedor (diferencia sustancial con
la cesión de crédito porque en la cesión de crédito el deudor cedido no debe dar su
aprobación frente al acuerdo de cedente y cesionario)
 El primer acreedor declare libre al deudor para que se extinga la obligación primitiva, de
lo contrario, coexistirían dos obligaciones una para con el deudor primitivo y otra para
el nuevo acreedor.
 El nuevo acreedor debe avalar la operación
 Cambio en el deudor
Ya sabemos que entre nosotros no existe como tal la figura de la cesión de deudas (pero
probablemente en una nueva reforma al código civil si aparezca) entonces para que haya
novación se requiere:
 Consentimiento del acreedor que debe dar por libre al primer deudor (esto derivado de
la idea de que para el acreedor no es lo mismo quien sea su deudor)
 El segundo deudor que va a reemplazar al primero también debe dar su consentimiento
(nadie puede ser obligado sin que haya manifestado su voluntad)
 No se requiere del consentimiento del primer deudor, es decir, no es indispensable
En el caso de que llegue a dar su consentimiento habrá delegación al nuevo deudor.
Cuando el nuevo deudor ha asumido la obligación SIN el consentimiento del deudor
primitivo habrá una asunción de deuda.
La ley una serie de hipótesis en las que hay cambios en la obligación, pero son accidentales y no constituyen
novación (a menos de que así lo acuerden las partes expresamente):
 Creación de una nueva obligación condicional
 Ampliación o reducción del plazo (aquí no hay cambio de modalidad porque la obligación siempre ha
sido a plazo, solo que en uno u otro caso, él mismo se amplía o se disminuye.
 Cambio de lugar para el pago
 Cambio de clausulas accesorias
 Cambiar la prueba de la obligación → es decir, la obligación consta en un documento privado pero se
hace constar ahora la misma obligación en escritura pública.
Se pregunta ¿si se tiene una obligación pura y simple y se pasa a una obligación a plazo es novación? → claro
que si porque se está cambiando la modalidad de la obligación y ese es un carácter esencial.
Es un modo directo porque versa sobre los elementos estructurales de la obligación. Versa sobre el objeto. Y
es un modo legal porque opera por el ministerio de la ley, sin que se tenga en cuenta la voluntad entre las
partes (se hace la aclaración de que nos vamos a dedicar a la compensación LEGAL, mas no de la convencional
que es en la que las partes pueden pactar libremente al respecto siempre y cuando respeten los límites que
son el orden público y las buenas costumbres).
**CGP habla de las excepciones que deben ser alegadas y no puede ser decretadas de oficio: compensación y
prescripción, es decir, si no son alegadas así estén probadas en el proceso no podrán ser tenidas en cuenta por
el juez ≠ con la confusión o la imposibilidad sobrevenida que también operan por el ministerio de la ley, pero
que no se requiere que sean alegadas necesariamente.
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Definición: C.C. ARTICULO 1714. <COMPENSACION>. Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera
entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse.
Algunos autores (como el Dr. Hinestrosa) dicen que la compensación legal se parece a la confusión objetiva
porque los objetos se confunden y se eliminan simultáneamente.
Entonces la compensación no es otra cosa que un doble pago ficticio que se hace simultáneamente donde lo
único que las partes entregan son los finiquitos respectivos (Definición de Domat) → Entonces si X le debe 100
a Y, y al mismo tiempo Y le debe 80 a X la compensación supone que las dos deudas se cruzan y para que
queden en paz es que X le dé únicamente 20.
Es un mecanismo muy practico y también facilita mucho las actividades comerciales. Es muy usado por las
cámaras de compensación: es una cámara a donde llegan todos los cheques que se giran en un determinado
día, por ejemplo: hay una serie de cheques que el Banco de Bogotá debe de pagarle al Banco BBVA y otros
cheques que el BBVA le debe pagar al Banco de Bogotá entonces lo que se hace en esas cámaras es compensar
y determinar cuanto es lo que se debe consignar finalmente.
También es un mecanismo de justicia porque opera por el simple ministerio de la ley ya que opera sin ninguna
declaración judicial, por eso se permite que cuando dos partes son mutuamente deudoras y acreedoras, una
de ellas no quede expuesta si su deudor queda insolvente → porque si no existiera la compensación y X y Z
fueran mutuamente acreedores y deudores, en el caso de que X quedara insolvente no podrá pagarle a Z pero
Z si tendría que pagarle a X y ese pago sería repartido entre los demás acreedores de X, caso en el cual Z
quedaría sin su pago ☹ y su interés no sería satisfecho.
ARTICULO 1715. <OPERANCIA DE LA COMPENSACION>. La compensación se opera por el solo ministerio de la

ley y aún sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia
de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes:
1.) Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad.
2.) Que ambas deudas sean líquidas; y
3.) Que ambas sean actualmente exigibles.
Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia
concedido por un acreedor a su deudor.
ARTICULO 1716. <REQUISITO DE LA COMPENSACION>. Para que haya lugar a la compensación es preciso que
las dos partes sean recíprocamente deudoras.
Así, el deudor principal no puede oponer a su acreedor, por vía de compensación, lo que el acreedor deba al
fiador.
Ni requerido el deudor de un pupilo por el tutor o curador, puede oponerle por vía de compensación lo que el
tutor o curador le deba a él.
Ni requerido uno de varios deudores solidarios puede compensar su deuda con los créditos de sus codeudores
contra el mismo acreedor; salvo que éstos se los hayan cedido.
Requisitos de la compensación
1. Las dos deudas que se van a cruzar deben ser de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual
genero y calidad.
¿por qué al tratarse de bienes fungibles deben ser de igual género y calidad? porque un objeto debe
sustituir perfectamente al otro, es decir, se trata de un doble pago ficticio y no de una permuta → para
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que haya compensación legal debemos suponer que si se pagaran efectivamente las dos obligaciones
que van a cruzarse, los acreedores recibirían a lo que tienen derecho recibir y no una cosa diferente;
esa es la razón por la que no se pueden compensar cuerpos ciertos porque no sería compensación,
sino permuta.
Respecto de las obligaciones alternativas, si una de ellas tiene por objeto bienes fungibles de la misma
calidad y es del mismo genero que la obligación que tiene el acreedor que también es deudor de su
deudor ¿ahí opera la compensación? No, hasta que no se haga la escogencia de esa obligación porque
el objeto de la obligación solo se concreta cuando se hace la elección, si el deudor escoge la obligación
que tiene el mismo genero y calidad que la que debe su acreedor, pues en ese caso si operaria la
compensación.
Lo mismo pasa respecto a las facultativas → la obligación que está en facultad in solucione es del mismo
género y calidad de la que le debe ese acreedor a ese deudor ¿puede el acreedor alegar la
compensación? No, porque es un decisión completamente facultativa del deudor, operaría si el deudor
(quien tiene la opción de escoger) elige la obligación de mismo genero y calidad que le debe su
acreedor; si el acreedor de ese deudor que tiene la escogencia facultativa pudiere exigirle que
escogiera la obligación de mismo genero y calidad para que procediera la compensación, se estaría
desnaturalizando la obligación facultativa.
De igual manera, debe esperarse a la elección del deudor aunque la obligación que se pudiera
compensar no fuera la facultativa, sino la principal.
2. Ambas deudas deben ser líquidas dado que no debe haber duda alguna respecto a:
- Que es lo que se debe
- Cuanto se debe
- Como se debe
La ley considera que una deuda es líquida cuando esta expresada en una cantidad exacta y precisa o
cuando es liquidable mediante una simple operación aritmética.
3. Las dos obligaciones deben ser actualmente exigibles porque se parte de la idea de que hay un doble
pago. En el caso de que una obligación esté sujeta a un plazo, se entenderá que es exigible cuando éste
se cumpla.
Entonces no es válido si la obligación es natural o si la obligación esta condicionada a una condición
suspensiva (porque hasta que no se cumpla el hecho incierto y futuro no se sabe si la obligación existe
o no), pero ¿y si la condición es resolutoria? Si se puede porque la obligación se empieza a ejecutar
como una pura y simple y en el caso en el que se cumpla el hecho futuro e incierto pues se debe
resolver el pago y hacerse la respectiva restitución.
4. Ambos deudores deben ser personal y recíprocamente deudores, es decir, ambas deudas deben
deberse recíprocamente entre los deudores.
¿qué ocurre cuando los sujetos o partes de la obligación son plurales?
Ejemplos:
o Tenemos una deuda solidaria:
A tiene una deuda contra 3 deudores solidarios (B, C y D) por una suma de dinero
A también le debe a C una suma de dinero
A dice cobrarle a B
¿B podría oponer la compensación que operaba con C?
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NO, porque la compensación es un excepción de carácter personal, a menos de que C le ceda sus
derechos a B.
o X es un deudor afianzado que le debe a W
W le debe al fiador
W le cobra, en primer lugar (porque así toca) al deudor afianzado
¿Ese deudor podría alegar la compensación indicando que W le debe a su fiador la misma suma? No.
o Y es el tutor de X (pupilo)
El deudor del pupilo es acreedor del tutor
¿El deudor del pupilo puede alegar la compensación indicando que Y le debe la misma suma? No.
ARTICULO 1717. <COMPENSACION POR MANDATARIO>. El mandatario puede oponer al acreedor del
mandante, no sólo los créditos de éste, sino sus propios créditos contra el mismo acreedor, prestando
caución de que el mandante dará por firme la compensación. Pero no puede compensar con lo que el
mismo mandatario debe a un tercero lo que éste debe al mandante, sino con voluntad del mismo
mandante.
ARTICULO 1718. <CESION Y COMPENSACION>. El deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que el
acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en compensación al cesionario los
créditos que antes de la aceptación hubiera podido oponer al cedente.
Si la cesión no ha sido aceptada, podrá el deudor oponer al cesionario todos los créditos que antes de
notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles
sino después de la notificación.
5. Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar, salvo que sean de dinero y que quien opone la
compensación (quien plantea la excepción) tome en cuenta los costos.
ARTICULO 1723. <COMPENSACION DE DEUDAS PAGADERAS EN LUGARES DISTINTOS>. Cuando ambas
deudas no son pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la compensación, a
menos que una y otra deuda sean de dinero y que el que opone la compensación tome en cuenta los
costos de la remesa.
Clase octubre 30
La ley establece unos casos en los que, teóricamente podría haber compensación, pero que el OJ
expresamente dice que no se puede dar:
 ARTICULO 1720. <PROHIBICION DE COMPENSAR EN PERJUICIO DE TERCEROS>. La compensación no
puede tener lugar en perjuicio de los derechos de tercero.
Así, embargado un crédito, no podrá el deudor compensarlo en perjuicio del embargante por ningún
crédito suyo adquirido después del embargo.
Esto corresponde a una regla aplicable al pago, sabemos que el pago hay que hacérselo al acreedor, sin
embargo cuando el crédito ha sido embargado no se le puede hacer al acreedor (porque se entiende
que la obligación no se extinguió), sino que debe hacerse a título del juzgado correspondiente → esta
es la hipótesis a la que se refiere este artículo. Si se trata de créditos anteriores a, decreto de embargo,
pues se entiende que aún no ha salido del comercio y pues que la compensación se efectúa por el simple
ministerio de la ley una vez que se cumplen los requisitos establecidos en el OJ (arts. 1515 y 1516 C.C.).
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De igual manera ocurre cuando se iniciar un proceso concursal porque no es posible compensar créditos
posteriores a la apertura de dicho proceso; los anteriores si porque operan por el ministerio de la ley
independientemente de la voluntad de las partes.
 ARTICULO 1721. <IMPROCEDENCIA DE LA OPOSICION POR COMPENSACION>. No puede oponerse

compensación a la demanda de restitución de una cosa de que su dueño ha sido injustamente despojado,
ni a la demanda de restitución de un depósito, o de un comodato, aun cuando perdida la cosa, sólo
subsista la obligación de pagarla en dinero.
Tampoco podrá oponerse compensación a la demanda de indemnización, por un acto de violencia o
fraude, ni a la demanda de alimentos no embargables.
- Si a alguien se le despoja de una cosa, no puede llegar quien ha despojado a alegar
compensación, es decir, retener la cosa aduciendo que se le debe un crédito por parte de quien
reclama la restitución → la ley sanciona el acto desleal de quien primero despoja injustamente
para después exigir una compensación.
- Cuando hay un deposito o un comodato tampoco se puede, por parte del depositario o el
comodatario, retener la cosa entregada alegando que es acreedor del comodante o
depositante.
- Cuando alguien por negligencia o descuido causa un daño, pues la obligación que surge es la de
indemnizar el perjuicio causado. El victimario (quien ha causado el daño) no puede proponer la
compensación de la suma que debe por indemnización con algún crédito que tenga respecto a
la víctima → esto se debe porque la fuente de esa obligación es el un acto delictual o cuasi
delictual y lo que quiere hacerse es precisamente sancionar ese acto, por ende, la ley prohíbe
la compensación.
Aunque este caso seria muy raro porque para que la compensación pueda operar se requiere
que la deuda sea liquida, y pues la indemnización debe ser tasada por el juez en la sentencia.
- Si alguien le debe alimentos a otra persona (esposo (a) o hijos) esa persona no puede
compensar, es decir, dejar de pasarles los alimentos aduciendo que la esposa (o) o los hijos son
sus deudores en otra obligación → no se pueden cruzar esas dos obligaciones, la ley lo prohíbe
en virtud del carácter de orden publico que tiene el derecho alimentario.
La compensación es un derecho renunciable ARTICULO 1719. <CONSERVACION DE GARANTIAS>. Sin embargo

de efectuarse la compensación por ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crédito que
puede oponer a la deuda, conservará junto con el crédito mismo las fianzas, privilegios, prendas* e hipotecas
constituidas para su seguridad.
Ese derecho que opera por ministerio de la ley, no obstante se puede renunciar desde el momento mismo en
el que se estipula la obligación, es decir, cuando se contrae una obligación perfectamente se puede estipular
que dicha deuda no será compensable = renuncia expresa. Aunque también puede haber renuncia tácita
cuando a pesar de haber operado la compensación por ministerio de la ley, es muy factible que uno de los
deudores procesa a hacer el pago y ahí esta renunciando de manera tácita a dicha compensación.
La única circunstancia que hay que tener en cuenta es: si se renuncia tácitamente, es decir, si se hace el pago
porque se ignoraba que el deudor a su turno era acreedor de su acreedor, conserva todas las garantías y
accesorios; cuando no lo ignoraba las garantías se pierden.
Efectos de la compensación
1. Extinción de las obligaciones en la medida en la que hay un cruce de cuentas.
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Adicionalmente, las garantías reales y personales + intereses (que son accesorios a la obligación)
también desaparecen.
Ejemplo:
X le debe 100 pesos a Q → esta obligación tiene garantía real
Q le debe 80 pesos a X
Cuando se hace el cruce de cuentas, pero queda un saldo a favor de Q de 20 pesos, la garantía real de
esa obligación no se pierde sino que se reduce.
2. Reglas de la imputación de pago cuando hay varias deudas compensables
Debe decirse, cuando hay varias deudas compensables, cuál se compensa con cuál → las reglas de
imputación (ya las vimos) hacen referencia a si las deudas están o no vencidas o en materia comercial
que dependen de si tienen o no garantías.
ARTICULO 2512. <DEFINICION DE PRESCRIPCION>. La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de
extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción.
Entonces la prescripción puede ser + (adquisitiva) o – (extintiva)→ la prescripción extintiva o liberatoria es el

mismo término que para la adquisitiva, pero aplicada a la relación obligatoria y consiste sencillamente en que
si el acreedor no hay valer su derecho (y bajo el supuesto que el acreedor tampoco proceda espontáneamente
a hacer el pago) frente a esa situación el deudor tiene la posibilidad de lograr la extinción, no de la obligación,
sino de la acción, es decir, si pasado el tiempo establecido por la ley el acreedor quiere hacer efectivo su
derecho el deudor perfectamente puede alegar la excepción de prescripción y ésta elimina la acción, pero no
elimina la obligación porque esta subsiste, pero se transforma: deja de ser civil, pero el deudor puede pagar
después si su conciencia se lo indica (obligación natural).
ARTICULO 2513. <NECESIDAD DE ALEGAR LA PRESCRIPCION>. El que quiera aprovecharse de la prescripción debe
alegarla; el juez no puede declararla de oficio.
¿Por qué la ley admite que se puedan adquirir las cosas ajenas por poseerla durante un tiempo especifico y
que las obligaciones se extingan por la misma razón?
La razón por la que el legislador haya adoptado por admitir la adquisición o admitir la extinción es la necesidad
de certeza a las relaciones jurídicas porque en el entretanto hay una incertidumbre que repercute en el tráfico
comercial.
También por razones de seguridad jurídica no es justificable que un acreedor pueda permanecer inactivo por
el tiempo que él desee porque el vinculo obligatorio es necesariamente temporal, es decir, obligatoriamente
este destinado a extinguirse y a desaparecer, si no desapareciera por el paso del tiempo se entendería que el
deudor pudiera estar vinculado permanentemente de por vida ese acreedor inactivo.
De igual manera, el paso del tiempo hace presumir el pago, es decir, si un acreedor no cobra su crédito frente
a su deudor pues se supone que el deudor ya le pago o porque a ese acreedor ya no es importante que el
deudor cumpla con su obligación → es decir, de una u otra manera se presume que el acreedor se encuentra
satisfecho.
Debe ponerse un limite a la vinculación porque este presupone una limitación a la libertad del deudor y si fuere
permanente supondría que se puede renunciar a la libertad y, por esta vía, aceptar nuevamente la esclavitud.
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Requisitos de la prescripción extintiva

1. Inactividad del acreedor
De lo que se trata es de sancionar al acreedor que ha permanecido indiferente frente a su deudor, es
decir frente a su derecho → inactividad que hace presumir que ya se le pagó o que perdió interés.
Pero eso no se refiere a que se premie la actitud pasiva del deudor.
Pero es muy importante que esa inactividad sea forzada es decir, que el acreedor no pueda ni haya
podido haber hecho efectivo su correspondiente derecho a través de la correspondiente acción judicial.
Esto quiere decir que, cuando la obligación este sometida a un plazo o a una condición, pues
evidentemente no puede operar la prescripción porque hasta que no se cumpla el plazo o la condición
el acreedor no tiene ninguna posibilidad de hacer efectivo su crédito. (para mi quedaría mucho mejor
si se dice que la inactividad no es forzada, pero no sé ☹)
Por ejemplo: si un acreedor le cobra la obligación antes de que se cumpla el plazo, perfectamente el
deudor puede alegar la excepción de cobro anticipado.
Luego si el acreedor no puede hacer efectivo su derecho hasta que no se cumpla el plazo es apenas
lógico que tampoco pueda correr contra él el tiempo de la obligación = está obligado a permanecer
inactivo
Lo propio ocurre cuando se está frente a una obligación sometida a condición suspensiva.
2. Transcurso de un determinado tiempo

La ley en este caso distingue entre:
 Prescripción de largo tiempo
 Prescripción de corto tiempo
La regla general es que la prescripción sea de largo tiempo: ARTICULO 2536. <PRESCRIPCION DE LA ACCION
EJECUTIVA Y ORDINARIA>. <Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el
siguiente:> La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).
La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará
solamente otros cinco (5).
Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término.
Entonces el acreedor debe de tener un título proveniente del deudor donde no haya duda alguna de la
existencia de la obligación = acción ejecutiva → si no lo hace en los 5 años establecidos, se podría pensar que
la acción caducó, pero realmente no por eso la ley prevé que tiene otros 5 años pero no para hacer exigible el
derecho por la vía ejecutiva, sino por la vía ordinaria.
La excepción es que las prescripciones sean de corto tiempo:

Dado que es una norma excepcional, no puede interpretarse de manera extensiva por analogía.
Ejemplos: en materia de transporte la prescripción es de 2 años; en los contratos de seguros la prescripción es
de 1 año; los derechos que surgen de un derecho de trabajo tienen prescripción de 3 años.
ARTICULO 2542. <ACCIONES QUE PRESCRIBEN EN TRES AÑOS>. Prescriben en tres años los gastos judiciales
enumerados en el título VII, libro I del Código Judicial de la Unión, inclusos los honorarios de los defensores; los
de médicos y cirujanos; los de directores o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores,
y en general de los que ejercen cualquiera profesión liberal.
ARTICULO 2543. <ACCIONES QUE PRESCRIBEN EN DOS AÑOS>. Prescribe en dos años la acción de los
mercaderes, proveedores y artesanos, por el precio de los artículos que despachan al menudeo.
<Inciso 2o. Sustituido por la regla general establecida por el artículo 488 de Código Sustantivo del Trabajo. El
cual establece: "Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3)
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años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de
prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto. ". Según lo
expone la Corte Constitucional en la C-607-06>
La de toda clase de personas por el precio de servicios que se prestan periódica o accidentalmente, como
posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc.
Clase noviembre 1
Prescripción de largo tiempo Prescripción de corto tiempo

Son la regla general. Requieren de disposición especial.
Admiten suspensión. No admiten suspensión.
Pero en ambas opera la prescripción
Entonces es claro que la ley fija unos plazos para la prescripción pero entonces ¿las partes pueden pactar plazo
de prescripción distintos a los previstos por la ley?
Se ha dicho que de por medio hay un interés general, por ende, dichos términos son intocables por las partes,
pero tampoco se puede olvidar que dentro de la prescripción no solo hay interés general (que se refleja en la
seguridad del tráfico jurídico), sino que también hay un interés particular que es la necesidad de definir las
situaciones jurídicas inciertas porque las partes no pueden permanecer en una incertidumbre permanente y
precisamente la presencia de ese interés particular ha llevado a que, jurisprudencialmente, se plantee la
validez de los pactos en virtud de los términos de prescripción.
Teniendo en cuenta esa doble finalidad, la jurisprudencia ha dicho lo siguiente:

 Si se trata de extender los plazos de prescripción, por ejemplo: una clausula que indica que en vez de
atenerse a la prescripción ordinaria de 10 años, se pacta que la prescripción de la acción será a los 20
años → pues se considera que esa cláusula es contraria al interés general y al orden público, es decir,
que está afectada de una nulidad porque al extender el plazo de prescripción se estaría contrariando
la finalidad que busca el legislador al establecer plazos de prescripción y esa finalidad es la de definir
las situaciones jurídicas y de hacer que las situaciones no permanecen inciertas por más de
determinado tiempo. La misma respuesta que se da a este tipo de cláusulas (que pactan términos
mayores) se plantea para el caso en el que en la cláusula se indique un término indefinido.
 No ocurre lo anterior cuando las partes deciden acortar el plazo de prescripción, por ejemplo: se dice
mediante una cláusula que la prescripción ordinaria para ese caso en concreto será de 8 años; este
pacto ha sido considerado por la jurisprudencia como perfectamente válido y lo es porque al acortarse
los plazos de prescripción se esta reafirmando la finalidad que busca el legislador.
Pero esa reducción no puede se puede llevarse a tal punto que se le impida al acreedor hacer efectivo
su derecho porque se si se plantea la posibilidad que desde el momento en el que se hace exigible la
obligación ya se da por cumplido el término de prescripción, pues lo que se está haciendo en ese caso
se estaría eliminando la obligación.
Entonces la Corte frente a esto ha dicho que los términos más cortos a los fijados por la ley deben
respetar el derecho del acreedor, es decir, no deben ser tan cortos como para que el acreedor no pueda
hacer efectivo su derecho, es decir, debe dársele un plazo razonable para que pueda hacer valer su
derecho, se le tiene que dar el tiempo suficiente para que el acreedor pueda iniciar la correspondiente
demanda = si se respeta esto, acortar el plazo de prescripción por la ley es perfectamente válido.
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3. La ley no debe prohibir la prescripción, es decir, que la ley no establezca que la acción es
imprescriptible.
Por regla general: todas las situaciones jurídicas de carácter patrimonial tienen prescripción y algunas
veces esta regla general se extiende (otras veces no) a materia de derecho de familia en donde, por
ejemplo, la acciones de paternidad y maternidad (art. 406 C.C.) son declaradas como imprescriptibles,
es decir pueden iniciarse en cualquier momento = acción de carácter extra patrimonial con posibles
efectos patrimoniales.
ARTICULO 406. <IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCION>. Ni prescripción ni fallo alguno, entre
cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como
verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que
le desconoce.
La ley también, en el art. 1374 C.C. dice que es imprescriptible para la división de la cosa común, es
decir, cuando una cosa pertenece a varias personas se forma una comunidad, pero el OJ prefiere que
esa copropiedad se individualice y, en virtud de esta política legislativa, se declara la imprescriptibilidad
de la acción de división entonces en cualquier momento cualquiera de los copropietarios puede pedir
la división de la cosa común.
ARTICULO 1374. <DERECHOS DE LOS COASIGNATARIOS>. Ninguno de los coasignatarios de una cosa
universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá
siempre pedirse, con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse
el pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de
servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.
De igual manera, también es imprescriptible la solicitud de la demarcación (deslinde y amojonamiento)
porque la ley no fija ningún término para la acción.
Renuncia a la prescripción
¿Puede el deudor renunciar a la prescripción?
Si miramos la prescripción como una medida adoptada por el legislador para proteger el interés particular, es
decir, para que la situación del deudor no permanezca indefinida en el tiempo pues podría decirse que nada
impediría que esa persona renunciara a la prescripción, es decir, que se le permitiera al acreedor hacer efectivo
su derecho cuando el acreedor le parezca bien hacerlo efectivo → esta argumentación es simplista, según el
Dr. Navia, y además desconoce la otra cara de la moneda o la otra cara de la prescripción en donde también
hay un interés general.
Por esta razón, de que la ley reconoce el doble faz de la prescripción, permite la renuncia a la prescripción pero
solamente cuando ha transcurrido el tiempo de prescripción, es decir, no se puede pactar desde el momento
mismo que se celebra el contrato que se renuncia a la prescripción porque esto significaría que el deudor haría
efectivo su crédito cuando quisiera e inclusive se podría llegar a pensar que podría transmitirlo a sus herederos
y esto alteraría por completo la necesidad de la seguridad jurídica.
Por ejemplo, cuando han transcurrido los 10 años, en ese momento se puede renunciar a la prescripción.
¿Cómo se puede renunciar a la prescripción? puede hacerse de manera expresa ya sea de forma escrita o
verbal; aunque también puede ser de manera tácita cuando pudiendo alegar la prescripción, el deudor realiza
actos que suponen la renuncia a hacer valer ese derecho esto ocurre por ejemplo: cuando el deudor solicita
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una rebaja del valor de la deuda o cuando abona a intereses o cuando solicita un plazo adicional (o una espera)
al acreedor
ARTICULO 2514. <RENUNCIA EXPRESA Y TACITA DE LA PRESCRIPCION>. La prescripción puede ser renunciada
expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida.
Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho
del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor
de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazos.
¿Qué pasa cuando hay renuncia de la prescripción

mientras ésta aun está corriendo?
Supongamos que vamos por el quinto año de la prescripción ordinaria ¿qué pasa si en ese momento el deudor
renuncia a la prescripción? una respuesta posible serpia que el art. 2514 C.C. no permite que se renuncie a la
prescripción sino cuando ésta se ha cumplido, sin embargo la CSJ ahondando bien en el espíritu de esta norma
indicó que cuando esta situación es válida y debe entenderse que la renuncia aplica para el tiempo ya
transcurrido, es decir, el tiempo que ya pasó ya está consolidado y forma parte de un derecho individual que
puede ser dispuesto por el interesado (el deudor), pero esa renuncia no puede operar indefinidamente porque
se estaría desconociendo la finalidad de la prescripción → entonces lo que la Corte (1984) dijo cuando se
renuncia mientras está transcurriendo el término de prescripción, esa renuncia equivale a una interrupción.
La interrupción hace referencia al advenimiento de un hecho (en este caso sería la renuncia) que hace que el
reloj o conteo del término de prescripción se detenga y que se vuelva a contar íntegramente.
Entonces si se renuncia cuando se va en el quinto año, pues el término debe volver a contarse desde ese
momento.
Interrupción de la prescripción
Interrupción Suspensión
Hace referencia a que se debe volver a contar el Hace referencia a un compás de espera. Porque hace
término íntegramente (desde 0). referencia a que el reloj se detiene, y el tiempo que
ya transcurrió no se pierde, y una vez que el compas
de espera se cierra se reanuda el conteo.
Interrupción es el advenimiento de un hecho que hace que el tiempo transcurridos pierda y sea necesario que
se deba volver a contar.
La interrupción de la prescripción (de largo tiempo) puede ser de dos clases:
 Civil
Advenimiento de un hecho proveniente del acreedor que hace que se detenga el reloj y que sea
necesario volver a contar desde cero.
Ejemplo: la presentación de una demanda → pero aquí es importante resaltar que para evitar
triquiñuelas y posibles fraudes, se requiere que la demanda del acreedor sea seria (art. 94 CGP) y que
no sea una manera de burlar la regla para tener más tiempo a su favor → la demanda del acreedor
interrumpe la prescripción únicamente cuando el auto admisorio de la demanda ha sido notificado al
demandado dentro del año siguiente (impone una carga de actividad al acreedor demandante) en el
caso en el que dentro de ese año no se logre la notificación entonces la interrupción ya no será desde
que se presentó la demanda, sino cuando se notificó al demandado
 Natural
Advenimiento de un hecho del deudor que hace que se tenga que volver a contar el término desde cero.
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Esto ocurre cuando hay un reconocimiento expreso o tácito por parte del deudor del derecho del
acreedor.
Pero hay dos eventos en los que la presentación de la demanda NO interrumpe la prescripción:
1. Cuando el demandante desiste de la demanda → hace referencia al retiro de la demanda más no el
retiro de un derecho. Entonces la ley hace de cuenta que no hubo presentación de demanda alguna,
por ende, no hay manera alguna de pensar que la prescripción se interrumpió.
2. Cuando se decreta la nulidad del proceso y esa nulidad comprende el auto admisorio de la demanda.
Cuando se trata de prescripción de corto tiempo → ARTICULO 2544. <SUSPENSION E INTERRUPCION DE LAS
PRESCRIPCIONES A CORTO TIEMPO>.<Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 791 de 2002. El nuevo
texto es el siguiente:> Las prescripciones mencionadas en los dos artículos anteriores (los artículos anteriores
hacen referencia a prescripciones de corto tiempo), no admiten suspensión alguna.
Interrúmpense:
1. Desde que el deudor reconoce la obligación, expresamente o por conducto concluyente.
2. Desde que interviene requerimiento.
En ambos casos se volverá a contar el mismo término de prescripción
 Cuando la prescripción es de corto tiempo y el civil (advenimiento de un hecho de acreedor) no se

requiere la presentación de una demanda, sino de un requerimiento del acreedor al deudor.
 Cuando la prescripción es de corto tiempo y natural (advenimiento de un hecho del deudor) no puede
haber reconocimiento tácito, sino que se requiere que haya un reconocimiento expreso de la obligación
a favor del acreedor o un reconocimiento por conducta concluyente
Suspensión
Esta es una figura que ha dado lugar a una gran discusión porque la suspensión fue concebida como una
medida de protección de los incapaces, e inicialmente para los incapaces absolutos porque el legislador indicó
que ellos no podían hacer valer de ninguna manera sus derechos.
En realidad los incapaces tienen un representante, es decir, alguien que actúa por su cuenta y en su nombre
(tutor o curador) y además debe responder por su gestión, entonces este representante puede hacer valer los
derechos de su pupilo (deudor) ante el acreedor, entonces deberían ser ellos los que “tomen el sartén por el
mango” y si representan al acreedor deben ser ellos los que puedan demandar antes de que se cumpla la
prescripción y si no lo hace se entenderá que cometió una negligencia en el ejercicio de su cargo.
Cuando se creyó que debía eliminarse la figura de la suspensión, el art. 2530 C.C. y 2541 C.C. conservaron la
figura pero la enredaron muchísimo más todavía:
Por ejemplo: ARTICULO 2530. <SUSPENCION DE LA PRESCRIPCION ORDINARIA>. <Artículo modificado por el
artículo 3 de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> La prescripción ordinaria puede suspenderse
sin extinguirse; en ese caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a
ella, si alguno hubo.
La prescripción se suspende a favor de los incapaces y, en general, de quienes se encuentran bajo tutela o
curaduría. → habla de los incapaces indistintamente, es decir, incluye tanto los absolutos como los relativos.
Se suspende la prescripción entre el heredero beneficiario y la herencia. → pero aquí realmente no se sabe
desde cuanto, porque la ley establece que la delación se produce automáticamente desde el momento de la
muerte y desde luego la suspensión estaba planeada para los herederos que no se había podido presentar
para hacer valer sus derechos en la partición. La ley anterior establecía la suspensión a favor de la herencia
yacente, pero ahora se dice de manera indefinida desde que momento se suspende (antes era desde el
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momento en el que se hacia efectiva la herencia yacente que era para nombrar un representante a esos
herederos que no estaban para que se defendieran sus derechos).
Igualmente se suspende entre quienes administran patrimonios ajenos como tutores, curadores, albaceas o
representantes de personas jurídicas, y los titulares de aquellos.
No se contará el tiempo de prescripción en contra de quien se encuentre en imposibilidad absoluta de hacer
valer su derecho, mientras dicha imposibilidad subsista. → entonces aquí se incluye, independientemente de
si la persona es capaz o incapaz, pero que no pueda hacer valer sus derechos puede alegar la suspensión de la
prescripción. El Dr. Navia dice que en general es una norma demasiado vaga.
El Dr. Navia dice que esta norma fue adoptada en virtud de la cantidad de secuestros que empezó a haber en
esa época porque empezaron a prescribir las deudas y los créditos haciendo efectivas las hipotecas porque los
secuestrados no pagan → entonces para que el término de prescripción no corriera en contra de esas personas
secuestradas, se pensó en plantear la norma así para que se pudiera suspender su término mientras todo el
termino que dura el secuestro.
Este artículo también eliminó la suspensión de la prescripción que operaba entre los cónyuges, es decir, se
supone que si uno de los cónyuges tiene un derecho y por ende una acción contra el otro, pues no se le puede
forzar mientras estén casado a que demande al otro, lo lógico era que se suspendiera el término mientras
duraba el matrimonio → pero esto fue eliminado.
Por último, no hay que olvidar que, cuando se trata de obligaciones con sujeto plurales:
 En la obligación conjunta la interrupción que opera a favor de uno de los acreedores no favorece a los
demás porque cada acreedor cobra su cuota. Y cuando hay varios deudores, la acción que ejerce el
acreedor contra uno de los deudores interrumpe la prescripción frente a ese deudor en concreto, pero
no la ha interrumpido frente a los demás deudores.
Entonces en la obligación conjunta para que la prescripción opere para todos los deudores es necesario
que se demande a cada uno de ellos.
 En las obligaciones solidarias cuando el acreedor demanda a un solo deudor, interrumpe la prescripción
a favor de todos los acreedores. Y cuando un acreedor demanda a un solo deudor, se entiende que la
prescripción opera para todos los deudores.
Esto mismo ocurre cuando estamos ante una obligación indivisible → cuando el acreedor demanda a
uno de los deudores de una obligación indivisible, la prescripción se interrumpe contra todos y cuando
un acreedor demanda lo hace a su favor y a favor de todos los acreedores.
220

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Obligaciones - son los apuntes de clase del profesor Felipe

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Obligación tiene diferentes definiciones:

Patrimonio como un garante o respaldo de la obligación. Patrimonio como:

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Es importante diferenciar entre obligación civil, obligación natural y obligación moral.

La obligación puede ser de: dar, hacer o no hacer

A lo largo de la historia, algunos hablaron de la Universalidad del Derecho de Obligaciones catalogándolo en

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En cuando a las obligaciones naturales, pueden darse de dos maneras:

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Casos del derecho colombiano:

Estas 4 disposiciones se podrían agrupan de dos en dos:

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En nuestro sistema hay dos tipos de discapacidad:

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EFECTOS JURÍDICOS DE LA OBLIGACIÓN NATURAL

B. Las obligaciones naturales pueden ser novadas

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C. Las obligaciones naturales pueden ser caucionadas

D. Frente a la obligación natural no opera el efecto de cosa juzgada.

Es importante analizar los siguientes casos:

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- Caso del juego o de las deudas de juego (deudas de honor)

ARTÍCULO 2282 CLASES de CONTRATOS ALEATORIOS

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2. El que depende de la destreza física

3. El que depende de la destreza mental o intelectual

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Algunos autores han señalado otros ejemplos adicionales:

- Deudor concursado o concurso o acuerdo de reorganización. El concurso es un acuerdo entre un

CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES (carácter tradicional)

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- Según el número de personas

Ahora hablaremos de la clasificación según el número de personas.

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Si se atiende al número de objetos:

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Hay otra clasificación de las obligaciones:

¿Cuáles son las obligaciones in natura?

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 Facilitar las transacciones entre los particulares

Naturaleza Jurídica de la Moneda

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¿el acreedor puede defenderse al fenómeno de la depreciación monetaria?

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b. Cláusulas monetarias en lato sensu:

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En cuanto a las cláusulas UPAC (años 70´s)

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Ha habido varias teorías para esta pregunta:

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