CONTRATOS INFORMÁTICOS

I. Actualidad de los contratos en la era digital.

El día 22 de octubre de 2019, en coincidencia con la celebración de los
treinta años de la Universidad Nacional de La Matanza y en cumplimiento de la
tarea de integrar contenidos actuales a la asignatura Derecho Civil y Comercial
III, tuvimos la oportunidad de referirnos durante toda la jornada a los contratos
informáticos.
Integré los distintos paneles con los profesores María Susana
Mangiavillano, Teresa Azucena Sosa y Mario Moisés Korb.
Los integrantes de la Cátedra de Derecho Civil y Comercial III valoramos
a la nutrida concurrencia que fue convocada en el Patio de Las Américas.
Consideramos que la adecuación de los contenidos de la enseñanza de
los contratos a nuevas realidades tecnológicas, resulta indispensable para que
el estudiante elabore los criterios de las nuevas modalidades contractuales,
cada vez más fluidas e intensas.
El contrato ya no consta exclusivamente en soporte escrito. La era digital
impone soportes incorporales. La jornada que referimos nos aproxima a la
realidad contractual actual y en este aspecto la enseñanza del derecho de los
contratos no puede ceñirse a los moldes clásicos e inveterados, si bien aún
vigentes, sin la exclusividad de antaño.
II. Introducción
El mundo se transforma constantemente y los cambios tecnológicos
inciden en la contratación. El contrato masivo se perfecciona sin la
instrumentación escrita, cada vez con mayor frecuencia y volumen. Cuando
nos referimos a los contratos informáticos advertimos que esta modalidad tiene
características propias, aún no exploradas suficientemente y que están en
permanente reedefinición.
Los contratos informáticos tienen por objeto amplia y variada gama de
bienes y servicios informáticos, entre ellos la transferencia electrónica y las
diversas operaciones telemáticas. El estudio del tema nos exige la distinción
conceptual entre la contratación electrónica y la contratación informática.
La contratación informática es una realidad jurídica, compleja y todavía
no resuelta con una legislación integral. El intérprete ha de agudizar el ingenio
para resolver planteos complejos porque la carencia de una legislación
suficientemente específica obliga a entender una problemática cuyas aristas
particulares requiere la aplicación de principios y valores que asoman en la
impronta del derecho privado constitucionalizado y desde una relación de
consumo.
La creación pretoriana es el principal recurso en esta etapa preliminar
del abordaje de los contratos informáticos, siguiendo los antecedentes de
tantas innovaciones en la interpretación del derecho que dieron origen, por
ejemplo, al principio de las cargas dinámicas de la prueba. Es ostensible la
brecha que se advierte en la contratación informática, entre el proveedor y el
consumidor, quien desconoce la técnica, la calidad del producto y la utilidad o
aplicación específica de un bien o servicio informático. En consecuencia, la
disparidad de conocimientos entre los proveedores y los usuarios, resplandece
los deberes de información, consejo, cooperación, asistencia tecnológica y
mantenimiento, a favor de los consumidores y con mayores exigencias del
principio de buena fe. (Arts. 1198 Código Civil; 9, 729, 961 Código Civil y
Comercial).
III. Nuevas realidades contractuales.
Las nuevas realidades del mercado y la economía, que incluyen
novedosas formas de contratación por Internet, requieren regulaciones legales
suficientes en un contexto de relación de consumo y de vulnerabilidad de los
consumidores. Un desafío de los contratos electrónicos es impedir que la
voluntad del adherente quede atrapada en laberintos y ficciones.
Mediante la informática se difunden los contratos electrónicos. La
contratación moderna se torna virtual. La información actual nos hace saber,
por ejemplo, que “Actualmente 1 de cada 3 personas, en nuestro país, adquiere
productos directamente desde su celular.” “Estos compradores, que toman al
teléfono móvil como principal herramienta en sus compras, exigen más
información sobre productos y servicios y quieren respuestas instantáneas a
sus preguntas.” (Ámbito financiero, 27 Noviembre 2019 - 11:31).
Las compras online han modificado hábitos y dimensionado al comercio.
La brecha informática conspira contra la eficacia de la contratación moderna,
previéndose que para el año 2020 más de la mitad de la población mundial ha
de contratar por Internet.
La adquisición a través de celulares ha desplazado a la oferta televisiva.
 “Estos compradores, que toman al teléfono móvil como principal
herramienta en sus compras, exigen más información sobre productos y
servicios y quieren respuestas instantáneas a sus preguntas. Es más: dos
tercios de ellos se contactan a través de servicios de mensajería con las
tiendas antes de realizar una compra. Es decir, los consumidores quieren evitar
fricciones.” (Ámbito financiero, nota mencionada).
La contratación se ha vuelto informal y en cierto modo más espontanea,
lo que a veces priva al adquirente de un ámbito mínimo de reflexión. Ello
constituye una faceta del contrato informático que va a ser explicada por la
casuística. La masividad del contrato y el auge tecnológico van transformando
a los interlocutores, a veces con estructuras diferentes que constituyen la base
del oferente. Se ha señalado que “Finalmente, otro factor clave en la toma
decisiones de compra son las plataformas sociales (así lo afirma el 66% de
los encuestados). Las plataformas sociales se convirtieron en una herramienta
complementaria al comercio, siendo un espacio fundamental para encontrar
información y opiniones sobre productos. Es un lugar donde las personas
pueden interactuar con amigos o personas que hayan tenido experiencias
similares, para que los consumidores se sientan más seguros y con mayor
información antes de finalizar una compra. De hecho, un 83% de los
encuestados afirma que es la manera más fácil y directa de conseguir
información antes de una compra y un 70% de que es donde se obtienen las
mejores ofertas y precios.” (Ámbito financiero, nota mencionada).
Nuevos vínculos para contratar exigen una formación profesional
compatible con las nuevas tecnologías y su incidencia en la contratación
digital.” (“Ámbito financiero”, nota citada).
Ello requiere soluciones jurídicas compatibles con nuevas modalidades
en las relaciones contractuales, donde el contrato parece invisible.
IV. Distinción entre el derecho informático y la informática jurídica.

1. Derecho informático. El Derecho Informático tiene como objeto de

estudio al Derecho. Constituye la regulación jurídica de las nuevas tecnologías.
Comprende el conjunto de principios y normas que regulan los efectos jurídicos
derivados de la relación entre el derecho y la informática. Constituye una rama
del derecho especializada que las evoluciones de la tecnología y la adaptación
de los contratos a su utilización, le dan, a mi entender, jerarquía de disciplina
autónoma. Los usos y aplicaciones de la informática tienen cada vez más
consecuencias legales

2. Informática jurídica. La Informática jurídica tiene como objeto a la

informática. Es la rama de la ciencia que se encuentra organizada por un
conjunto de medios y herramientas tecnológicas que se ordenan para el
ejercicio de nuevos dinamismos del derecho y que tienen por objeto el
aprovisionamiento y la recuperación provocados por ordenadores y programas
(En el lenguaje corriente son habituales los llamados procesadores de texto y
resultan imprescindibles las planillas de cálculo. Es una disciplina de
las ciencias de la información que tiene por objeto la aplicación de
la informática en el Derecho. Difiere entonces del Derecho informático, que es
la regulación jurídica de las nuevas tecnologías.

V. Distinción entre contratos informáticos y contrato electrónicos.

1. Concepto de contrato informático. El contrato informático tiene por
objeto bienes y servicios informáticos.
2. Concepto de contrato electrónico. Son aquellos donde la voluntad
común se perfecciona sin la presencia física de las partes contratantes y
mediante medios electrónicos.

La falta de presencia física en el momento de perfeccionarse el negocio

jurídico, no difiere en lo substancial de los contratos por adhesión y de
consumo donde, si bien las partes están “cara a cara”, tampoco hay debate
sobre el diseño del contrato. Sin embargo, la falta de presencia física,
constituye una nota característica de los contratos electrónicos. Ello nos lleva
en cierto modo a recuperar conceptos sobre los llamados “contratos a
distancia” o “contratos entre ausentes”, cuya naturaleza llevó a la doctrina a
revelar diversas teorías.
Resultan contratos espontáneos, sin mayores reflexiones, producto de la
era tecnología que facilita la contratación desde bases incorporales, no
obstante las complejidades sobre la prueba del alcance de la voluntad común.
Seguramente al no interactuar las partes en forma personal, la distancia
geográfica que lo virtual subordina, resulta necesario atender principios de
cooperación en materia probatoria, no obstante los criterios de interpretación a
favor del consumidor.
El contrato electrónico, en auge y carente aún de una regulación
específica, ha sido advertido por la doctrina, y en particular cuando derivan de
una relación de consumo, se concretan “mediante la modalidad "click-wrap"
porque “presupone que las cláusulas y condiciones que se aceptan mediante
"click" se encuentran previamente redactadas por su proveedor de modo
unilateral.” En base a ello se los ha calificado como “contratos a distancia”
(GROVER DORADO, John (h), “Los contratos electrónicos de consumo en el
Derecho Argentino”,26 de Octubre de 2016 www.saij.gob.ar SISTEMA
ARGENTINO DE INFORMACIÓN JURÍDICA Id SAIJ:
DACF160582http://www.saij.gob.ar/john-grover-dorado-contratos-electronicos).

Sin embargo, la comunicación virtual mediante redes telemáticas al

permitir la comunicación de la voluntad de forma concomitante e inmediata,
permite descartar que la contratación sea entre ausentes.

VI. El objeto de los contratos informáticos

1. El objeto de los contratos informáticos considera a una
multiplicidad de figuras, muchas de ellas atípicas que tienen como
característica la prestación de bienes y servicios.
Clasificación de los contratos informáticos.
IBARGUREN enuncia la siguiente clasificación de los contratos,
distinguiendo entre bienes y servicios informáticos:
a) bienes informáticos: 1.- el Hardware que constituye un conjunto de
dispositivos y elementos mecánicos, magnéticos, eléctricos y electrónicos del
sistema; 2.- el Software, que consiste en un conjunto de bienes inmateriales
que constituyen el soporte lógico del sistema, incluyendo los programas de
base y los aplicativos. (Conjunto de afirmaciones o instrucciones para ser
usadas directa o indirectamente en una computadora a fin de obtener un
resultado determinado. (Public Law 96-517 (1980) de EE.UU.)
b) servicios informáticos de apoyo: Entre ellos el diseño, el análisis y el
mantenimiento de dicho sistema. El mantenimiento constituye una obligación
permanente del oferente, considerándose además las innovaciones que tornan
obsoletos a los sistemas.
Clasificación de los contratos informáticos según la materia del acto que
se celebre, los contratos informáticos pueden corresponder a:
a) equipamiento: unidades centrales de procesamiento; periféricos para
entrada, salida o almacenamiento de datos; equipos de comunicaciones; etc. b)
software: de base y aplicativo. c) servicios: de análisis y diseño de sistemas;
programación, adecuación de locales e instalación, capacitación;
mantenimiento de equipos, de software; etc. Por otra parte, estos contratos
son clasificados por Bonneau , según el negocio jurídico que se celebre:
a') de venta de: equipo informático; de programas.
b') de leasing
c') de locación: de equipo; de programas; etc. .
d') de horas máquina: es un contrato de cesión de uso para una cantidad
determinada de horas máquina.
e') de mantenimiento.
f') de prestaciones intelectuales: de estudios previos; pliego de
condiciones; formación del personal; contrato llave en mano; etc
g') de prestación de servicios.
(IBARGUREN, Silvia Marcela “Contratos informáticos”, Cuadernos de la
Facultad de Ingeniería e informática UCS n° 1, noviembre 2006
https://www.ucasal.edu.ar/htm/ingenieria/cuadernos/archivos/1-p19-
ibarguren.pdf)

2. El contrato informático. Las cláusulas usuales.

Los contratos informáticos quedan comprendidos en la relación de
consumo (Art. 3 Ley 24.240 de Defensa del Consumidor –Texto Ley 26.361) y
en consecuencia se imponen principios de orden público (Art. 65 de la Ley
citada). En este contexto los particulares no pueden derogar mediante el
ejercicio de la libertad contractual ninguna disposición de orden público. Rige
el principio de interpretación favorable al consumidor. (Art. 3 citado). Los
proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y
equitativo a los consumidores y usuarios. (Art. 8 bis). En el caso particular de
los contratos informáticos el proveedor debe asegurar un servicio técnico
adecuado y el suministro de partes y repuestos (Art. 12 Ley 24.240). Entiendo
que al respecto el proveedor no puede eximirse mediante cláusula contractual
de cumplir esa obligación, aún alegado restricciones a la importación. La
cláusula abusiva que tiene origen en la creatividad de los tribunales,
actualmente refleja una casuística que ya tiene el molde de la ley (Art. 37 Ley
24.240; Arts. 1117, 1118, 1119, 1120, 1121, 1122 del Código Civil y Comercial
de La Nación, Ley 26.994).
Explica IBARGUREN: “Entre las cláusulas más usuales que se emplean
en la contratación informática podemos mencionar: a) relativas a la
modificación del objeto del contrato: el íter entre la elaboración de un sistema y
su puesta en funcionamiento puede prolongarse en el tiempo, por lo que las
partes pueden convenir que el usuario en ese lapso pueda razonablemente
modificar o incorporar dispositivos adquiridos de otros proveedores. b) relativas
a garantías de funcionamiento: el proveedor se obliga a asegurar el
rendimiento de las prestaciones durante un período de garantía establecido en
el contrato. Esta garantía comenzará a funcionar a partir de la finalización de
las pruebas de recepción, una vez efectuada la recepción definitiva. Durante
este período el proveedor se obliga al mantenimiento correctivo, preventivo y
sistemático del equipo. c) garantías con respecto a los derechos de propiedad
intelectual o industrial: El proveedor debe garantizar al usuario que no se
encontrará incurso en infracciones o presuntas infracciones a patentes,
derecho de autor o secretos industriales; en el caso, deberá sanear al cliente
cualquier gasto que le irrogue una defensa en juicio. d) capacitación del
personal del usuario: el permanente cambio de la tecnología informática torna
imprescindible la capacitación del personal del usuario afectado a este campo,
dado que importa una transferencia de tecnología elemental necesaria para
satisfacer las exigencias de una utilización adecuada de los sistemas. e)
documentación: el proveedor debe suministrar al usuario un conjunto de
manuales y documentación anexa que permitirá un funcionamiento satisfactorio
y eficiente de los equipos. La documentación se considera que integra el
equipo físico y el equipo lógico, por cuya razón debe incluirse en el precio de
éstos. f) asistencia técnica: el proveedor debe suministrar asistencia técnica de
consultoría de sistemas al usuario, consistente en: concepción de sistemas,
programas de ayuda a la programación, adaptación de programas, concepción
de bases de datos y fichero, distribución en planta, instalación física,
asesoramiento en organización y dirección, gestión de proyecto, etc. g) nulidad
parcial de cláusulas: en los contratos tipo suele incluirse la cláusula de
severance o severability que importa la posibilidad de excluir del contrato
cláusulas nulas o anulables, sin afectar el funcionamiento del conjunto. h)
confidencialidad: resulta de fundamental importancia para ambas partes. Desde
el punto de vista del proveedor, éste transmite información calificada que no
tiene interés en que se haga pública y el usuario, por su parte, le hace conocer
secretos de su organización empresarial, clientes, elaboración de costos, etc.
que no desea sean conocidas por terceros. En tal sentido, en su cláusula 32.1,
la C.E.C.U.A. estableció que ambas partes mantendrán en secreto cualquier
información obtenida en virtud del contrato y no la divulgarán a terceros sin el
consentimiento expresado por escrito de la otra parte.” (Obra citada).
3. La etapa de ejecución del contrato informático
Sostiene IBARGUREN: “Suscripto el contrato comienza el período de
ejecución de las prestaciones comprometidas por ambas partes (entrega, pago
del precio, mantenimiento, etc.), así como también entran a jugar las garantías
del mismo. La 'entrega' de los equipos y de la consiguiente conformidad tiene
especial relevancia en materia informática. El mero hecho de la tradición del
equipo o la puesta a disposición del mismo en el local del usuario no puede
implicar lo que en los supuestos contractuales normales se denomina 'entrega'.
De hecho, en esta materia, la simple tradición no tiene los efectos jurídicos
propios del cumplimiento del contrato. Para los sistemas complejos es
imposible asegurar inmediatamente la perfecta conformidad de la cosa, es
necesario observar un período razonable a fin de poder testear el equipo, al
menos en sus perfomances esenciales. Tal 'entrega' se integra por una serie
de pasos que conducen a obtener una conformidad vinculada al destino
asignado en la contratación. En los contratos informáticos cabe distinguir la
entrega de la instalación. La primera consiste en poner el material a disposición
del cliente en sus locales; en cambio, la segunda es la operación que sigue a la
puesta a disposición del material y por la cual el proveedor toma todas las
medidas adecuadas para hacer posible la operación del sistema. Un tema
relevante a estos efectos, es el de verificar si el equipo entregado se conforma
no sólo con los aspectos estructurales contemplados en el contrato, sino
también si las características que el proveedor atribuye a los bienes en su
publicidad se adecuan o no a la realidad, tema que ha dado lugar a la
denominada "doctrina de la integración publicitaria del contrato". Dado este
primer paso, se pasa a cumplir con las pruebas de aptitud del sistema que
tienen por objetivo verificar si los bienes son acordes a las necesidades
definidas por el cliente en la documentación contractual. Cumplidas
satisfactoriamente en los plazos previstos, las pruebas de aceptación tendrán
efecto de recepción definitiva del sistema, previa constatación del nivel de
calidad. La C.E.C.U.A. establece que los proveedores cumplirán las
prestaciones de conformidad con las normas técnicas aplicadas en los buenos
usos de la práctica informática. Por su parte, el 'mantenimiento' - dentro de la
etapa de ejecución del contrato - involucra el mantenimiento preventivo,
sistemático y correctivo de los bienes, así como la sustitución o reparación de
las piezas defectuosas. El mantenimiento puede ser contratado por los propios
proveedores del sistema o por un tercero. En la práctica el mantenimiento
puede convenirse como obligación de resultado (permanencia del equipo en
estado de cumplir normalmente sus funciones) o como obligación de medio
(tiempos de servicios, cambios de piezas, etc.). Las primeras generan
obligaciones más severas en cabeza del prestador. Finalmente, la ejecución
del contrato lleva consigo la garantía legal de responder por 'vicios
redhibitorios', ya que compete al proveedor transmitir una posesión útil
conforme a la finalidad requerida. De acuerdo al art. 2164 del Código Civil, el
vicio redhibitorio debe ser oculto, existente al tiempo de la adquisición y debe
hacer a la cosa transmitida impropia para su destino. A estos requisitos la
Jurisprudencia le ha adicionado el de 'gravedad'. En el ámbito informático se
considera vicio oculto el supuesto de que el equipo físico y el equipo lógico no
sean aptos para el fin al cual se los destine, por causa de defectos que existían
pero que no eran manifiestos en el momento en que el equipo físico y el equipo
lógico fueron servidos al cliente. Incluso, aún sin existir un defecto intrínseco, la
cosa transmitida puede resultar impropia para su destino. En materia
informática la insuficiencia de la capacidad de la memoria o la dilación en el
tiempo de respuesta pueden impedir, sin afectar la sustancia del equipo, su
normal utilización. Ergo, se impone una interpretación funcional del vicio oculto.
Además, el defecto debe presentar una cierta gravedad y constituir un
obstáculo lo suficientemente serio para el buen funcionamiento del equipo. Se
ha entendido que incidentes menores de funcionamiento no atentan contra el
uso de un equipo. El vicio debe ser oculto. El art. 2170 del Código Civil declara
exento de responsabilidad al vendedor, si el adquirente lo conocía o debía
conocerlo en función de su profesión u oficio. Como contrapartida, si el
vendedor conoce o debía conocer por razones de su oficio o arte los vicios
ocultos de la cosa vendida y no lo manifestó al comprador, éste tendrá, a más
de las acciones de los arts. 2173 y 2174 del Código Civil, el derecho a ser
indemnizado por los daños y perjuicios. (art. 2176 C.C.) Esta garantía
comienza a jugar sólo después de producida la recepción definitiva del sistema
por parte del cliente o usuario. Finalmente, cabe hacer mención respecto de la
'cláusulas limitativas de la responsabilidad'. La utilización masiva del
computador en las más diversas ramas del quehacer humano acrecienta la
posibilidad de daños, no sólo respecto al usuario, sino también respecto a
terceros en general; daños cuya estimación es difícil prever. Consecuencia de
ello se ha constituido una constante preocupación para los fabricantes la
redacción de contratos, donde se vuelca sobre el usuario la responsabilidad por
daños. En los contratos tipo -señala Guido Alpa- es posible verificar cláusulas
donde el fabricante productor individualiza y circunscribe el ámbito de su
responsabilidad, cuando no, la excluye en su totalidad. No obstante ello, estas
cláusulas limitativas de la responsabilidad sólo pueden ser admitidas con
carácter restrictivo, en la medida en que no afecten principios fundamentales
del derecho obligacional: la buena fe, la moral, las buenas costumbres o el
orden público económico. En una época caracterizada por el ensanchamiento
del ámbito de la responsabilidad, las cláusulas limitativas de ella deben ser
interpretadas con criterio restrictivo, tomando en especial consideración las
particularidades del mercado y el abuso de posición dominante de una de las
partes, tal el caso del proveedor.” (IBARGUREN, obra citada).
4. Contratos conexos
Los contratos informáticos y electrónicos se caracterizan por estar
guiados por una misma relación económica y finalidad que requiere de diversas
prestaciones relacionadas con contratos distintos y autónomos. Es decir se
observa que hay contratos vinculados que tienen por objeto una pluralidad de
prestaciones encadenadas. IBARGUREN da como ejemplos la compraventa,
la asistencia técnica, el entrenamiento de personal, el mantenimiento, entre
otras figuras conexas.
Señala la autora citada: “Sin embargo, cabe distinguir la simple
pluralidad de bienes comprendidos en el objeto de un único contrato (también
denominados contratos mixtos) de los llamados contratos conexos. La
conexidad es un fenómeno diverso que comprende el estudio de todas aquellas
relaciones en las que los contratos son instrumentos para la realización de una
operación económica. En la contratación informática es frecuente que sean
celebrados algunos contratos individuales pero articulados en su sistema
global. Según Bertrand existe una multiplicidad de contratos (informáticos)
debido a la especificidad de su objeto; pero lejos de hallarse aislados, se
presentan muy a menudo por grupos. De tal modo, esta clase de contrato tiene
una estructura de 'contrato complejo' si es que no se trata de un 'complejo de
contratos'. Esta complejidad se puede evidenciar en el mismo acuerdo o en
una pluralidad de acuerdos -formalmente independientes- pero que, atento a la
unidad de la operación bajo el cariz económico, no admiten ser considerados
como contratos autónomos. En tal sentido, las XVII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (Santa Fe, 1999) expresaron que: "Habrá contratos conexos
cuando, para la realización de un negocio único, se celebran, entre las mismas
partes o partes diferentes, una pluralidad de contratos autónomos, vinculados
entre sí, a través de una finalidad económica supracontractual. Dicha finalidad
puede verificarse jurídicamente en la causa subjetiva u objetiva, en el
consentimiento, en el objeto, o en las bases del negocio", siendo menester
distinguir "entre la estrategia negocial y los contratos que se utilizan para
llevarla a cabo". Sin embargo, los contratos conexos plantean dos problemas
principales. Por un lado, su interpretación, en el sentido comprensivo de la
integración del contrato; y por el otro, la responsabilidad emergente de los
mismos.” (obra citada).
La autora expresa que los contratos conexos habían sido propuestos en
el Proyecto de Código Civil argentino de 1998 en su art. 1.030, que disponía:
'Los contratos que están vinculados entre sí por haber sido celebrados en
cumplimiento del programa de una operación económica global son
interpretados los unos por medio de los otros, y atribuyéndoles el sentido
apropiado al conjunto de la operación'. ( IBARGUREN, Silvia Marcela
“Contratos informáticos”., Cuadernos de la Facultad de Ingeniería e informática
UCS n° 1, noviembre 2006
https://www.ucasal.edu.ar/htm/ingenieria/cuadernos/archivos/1-p19-
ibarguren.pdf).
El Código Civil y Comercial siguiendo el antecedente del Proyecto de
1998, regula los contratos conexos en los artículos 1073 a 1075. La finalidad
económica común, previamente establecida, significa que uno de los contratos
ha sido determinante del otro para el logro de un resultado perseguido (Art.
1073 CCC). Si bien la finalidad puede ser establecida por ley o por convención
de partes, lo cierto es que también puede resultar de la interpretación judicial,
siguiendo lo dispuesto en el artículo 1074 (Art. 1073 citado), es decir “Los
contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros,
atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su
función económica y el resultado perseguido”.

VII. Contratos relacionados con el software.

1. Contrato de licencia de uso de software
Se ha definido: “El contrato de licencia de uso de software regula, en
términos generales, la autorización para la utilización de derechos de
explotación de un programa de ordenador -obra protegida por derechos de
autor-, que realiza el titular de la misma en favor de terceros a cambio de un
precio determinado.” (Guía para la redacción y negociación de contratos de
software Coordinador: Mata González, Miguel Ángel).
https://www.wipo.int/amc/en/docs/denaeguia2018.pdf
Mediante este contrato se autoriza el uso de un programa de ordenador,
con modalidades de cesión de uso o licencia de uso. No se transmite la
titularidad de la obra protegida. En consecuencia, ”…el adquirente o
licenciatario del software deberá analizar no sólo las funcionalidades de
carácter técnico y/o comercial que dicho software contiene y que puede aportar
en concreto a su negocio o actividad, sino también los derechos que está
obteniendo así como las restricciones contenidas en la licencia de uso
correspondiente.” https://www.wipo.int/amc/en/docs/denaeguia2018.pdf
El contrato debe regular el contenido de los derechos de explotación que
correspondan al autor, en cuanto al derecho de reproducción total o parcial,
derecho de transformación, distribución y locación del original o de sus copias.
El uso no es exclusivo. La licencia no autoriza a la comercialización o
distribución del software.
2. Contrato de desarrollo de software
Se los ha definido: “Son aquellos contratos en los que el proveedor se
obliga frente al cliente, a cambio de un precio pactado, a elaborar un programa
de ordenador de acuerdo a un calendario predeterminado por las partes, y
ajustándose a las características funcionales y a las especificaciones técnicas
acordadas con el cliente.” (Guía para la redacción y negociación de contratos
de software Coordinador: Mata González, Miguel, Obra citada,) Constituye
desde la opinión de la doctrina mayoritaria un contrato de obra, asumiendo el
prestador una obligación de resultado. El sector minoritario afirma que solo se
compromete la realización de una actividad. De todas formas en cada
modalidad contractual se podrán advertir el alcance de la voluntad común de
obligarse, pudiéndose constituir figuras mixtas, con elementos de los contratos
de obra y de servicios.
Caracteres:
a) Comercial; b) bilateral; c) oneroso; d) atípico;e) de tracto sucesivo;
f) intuitu personae
El proveedor es elegido por su formación y experiencia profesional.

3. Contrato de mantenimiento de software

Definición: “Este contrato se erige como una pieza fundamental para

todas aquellas empresas que necesitan de herramientas informáticas para
realizar sus actividades. Un correcto mantenimiento del software repercute
positivamente en la efectividad de las funciones realizadas, disminuye las
posibilidades de un funcionamiento defectuoso y pone al alcance de los
usuarios las soluciones necesarias. Su importancia se acentúa debido a la
integración de los sistemas informáticos en el funcionamiento ordinario y en la
digitalización de los procedimientos de gestión de los activos empresariales.”
Es un contrato de amplia difusión. Las empresas son sensibles a
perjudicarse por deficiencias del sistema informático. El mantenimiento del
sistema informático es una necesidad elemental, respecto del hardware y el
software.
Es necesaria actualizar y mejorar la ingeniería de software.
El contrato de mantenimiento en principio puede ser autónomo. Muchas
veces es el mismo proveedor quien suministra el mantenimiento del sistema.
4. Los servicios de mantenimiento.
Una amplia gama de contratos atípicos de mantenimientos, permite
considerar distintos objetos y fines.
5. Mantenimiento preventivo
Concepto: El mantenimiento preventivo consiste en realizar aquellas
operaciones destinadas a mantener el correcto funcionamiento del software. Se
realiza con anterioridad a que puedan surgir fallos en el sistema. Su naturaleza
le otorga una función de prevención, destinada a mitigar incidencias a futuro.
((Guía para la redacción y negociación de contratos de software Coordinador:
Mata González, Miguel, obra citada).
EJEMPLOS: Revisión de instalación por setup: “consiste en acceder
a las unidades conectadas al dispositivo, tales como el disco duro o la
memoria, para comprobar si funcionan correctamente.” (cita)
Desfragmentación del disco duro: “cuando un archivo está
fragmentado, partes del mismo se almacenan en pequeñas porciones en varias
ubicaciones alrededor de la unidad de disco duro. La función de la
desfragmentación consiste en ubicar las porciones de archivos en direcciones
de memoria contiguas.” (Cita)
Liberación de memoria RAM: “supone la eliminación de archivos
generados por la instalación de aplicaciones en el dispositivo que ya no se
utilizan, así como de archivos vacíos, carpetas, archivos temporales y accesos
directos que tienen una ruta que ya no existe.” (Guía para la redacción y
negociación de contratos de software Coordinador: Mata González, Miguel,
obra citada)..
Liberación del disco duro: consiste en buscar, identificar y enumerar
los archivos de la unidad, eliminando aquellos que fueran innecesarios.
Ejecución de antivirus: ejecución de un programa de búsqueda y neutralización
de software malicioso que puede afectar negativamente al funcionamiento
normal del dispositivo.” Guía para la redacción y negociación de contratos de
software Coordinador: Mata González, Miguel, obra citada)..
Copia de seguridad: “una vez que el dispositivo se encuentra
inspeccionado y se ha verificado su correcto funcionamiento, se realiza una
copia de seguridad de la información y archivos existentes, para el supuesto de
que se produzca algún tipo de incidencia con esa información.” (Guía para la
redacción y negociación de contratos de software Coordinador: Mata González,
Miguel, obra citada).
6. Mantenimiento correctivo
Concepto: “El mantenimiento correctivo incluye operaciones para
corregir o reparar los fallos del software. A modo de ejemplo, pueden
distinguirse dos tipos de mantenimiento:
“Planificado: es aquel mantenimiento programado, que ocurre cuando
se conoce con antelación el problema que afecta al dispositivo y se dispone de
los medios para solucionarlo. Aquí puede incluirse el mantenimiento de
emergencia, que es el que tiene como presupuesto un problema conocido, pero
se requiere una actuación inmediata para solucionarlo o evitar que se agrave.
“No planificado: “es el mantenimiento que se realiza ante una
incidencia imprevista.”
7. Mantenimiento evolutivo
Concepto: “El mantenimiento evolutivo engloba las operaciones para
actualizar y adaptar un software a las nuevas necesidades del cliente. Consta
de las incorporaciones, modificaciones y eliminaciones necesarias en un
software para cubrir la expansión o cambio en las necesidades del usuario -
pudiendo ser necesario el mantenimiento evolutivo, por ejemplo, para adaptar
el software a nuevas tecnologías o a cambios legislativos”. (CITA),

VIII. Clasificación de los contratos electrónicos.

Con relación a los sujetos que contratan:
a) Relaciones entre proveedores y consumidor (Business to Consumer)
b) Relaciones entre comerciantes (Business to Business)
c) Relaciones entre consumidores (Consumer to Consumer).
Resulta indudable que la vinculación entre proveedor y consumidor ha
de proyectar un mayor interés por derivar de la relación de consumo. Ello
requiere un intenso debate para forjar criterios estables que permitan resolver
los litigios. El estudio de la legislación consecuencia y de los aportes de la
doctrina y la jurisprudencia deben también comprender el ritmo de las
evoluciones tecnológicas. (Guía para la redacción y negociación de contratos
de software Coordinador: Mata González, Miguel, obra citada)..

1. Nota característica de los contratos electrónicos.

La contratación electrónica se diferencia de las modalidades clásicas de

la expresión de la voluntad al destacarse porque el consentimiento, se
manifiesta a través de un medio electrónico. El elemento electrónico tiene
incidencia determinante y directa sobre la manifestación de la voluntad y el
desarrollo del contrato. “La modalidad más usual de celebración de contratos
electrónicos es a través de los llamados "contratos click-wrap" (4), que son
aquellos en los que una de las partes (aceptante) manifiesta su voluntad de
aceptar las condiciones o cláusulas redactadas por la otra (predisponente)
mediante un simple "click" en la leyenda "Acepto", "Estoy de acuerdo" o similar,
que aparece normalmente al final del documento escrito que se muestra en el
dispositivo del usuario.” GROVER DORADO, John (h), obra citada).
“Si bien usados mayormente en sus inicios para licencias de uso de
software, ya sean adquiridos en formato físico o en formato digital, los contratos
click-wrap también se utilizan para otorgar licencias de otros productos digitales
disponibles en la red, como por ejemplo, libros digitales, música, video juegos,
entre otros, y para la aceptación de servicios digitales, como por ejemplo,
adherirse a una base de datos o a una red social, obtener un espacio virtual
para crear y moderar un blog, adherirse a una plataforma de compra-venta o
subasta de bienes o servicios en línea, etc. “(GROVER DORADO, John (h),
obra citada).
Resulta indispensable conocer la oferta, a veces dispuesta en un idioma
extranjero: “En lo que respecta al formato en que se presenta típicamente el
contrato en la pantalla del usuario, por lo general aquel trae aparejadas serias
dificultades. Por ejemplo, suele aparecer en idioma extranjero, o con
deficiencias en la traducción que lo hacen inentendible. Asimismo, se requiere
que el usuario acepte las condiciones generales antes de utilizar el producto o
gozar del servicio, pero después de haberlo adquirido, incluso cuando el
consumidor no pudo tener acceso a ellas para leerlas, lo cual genera ciertas
dudas en cuanto a su legalidad. Finalmente, al pie de dichos contratos, se
estila colocar la leyenda "Acepto", "Estoy de acuerdo" u otra similar, marcada
por defecto, sin requerir acción alguna del usuario. Como veremos, estos
problemas pueden generar situaciones abusivas sobre las que volveremos ut
infra en el acápite 4.3. Los contratos electrónicos de consumo en el Derecho
Argentino”. (GROVER DORADO, John (h), obra citada).

IX. Los procesos económicos y la evolución de la tecnología exigen

una plataforma coherente para la regulación jurídica de los contratos
informáticos y electrónicos.
El contrato es consecuencia social y convive con nuevas herramientas
tecnológicas que deben ser también instrumentos jurídicos para la contratación
moderna.
Hoy es corriente que se hable de nanotectología, es decir de la
aplicación de técnicas para el tratamiento de materiales y estructuras que se
miden por nanómetros, que equivalen a una millonésima parte de un metro.
Está en auge La inteligencia artificial, la biotecnología, el laser y las
telecomunicaciones o la informática. Este nuevo formato tecnológico no puede
ser obviado en la enseñanza del derecho. De allí que consideramos relevante
que la formación del abogado tenga las nutrientes de las nuevas modalidades
contractuales. La era de Internet, globalización y digitalización lo impone.
La digitalización es versátil. Es un recurso extraordinario para transmitir
la información y el conocimiento mediante computadoras. Los equipos de
telecomunicación y las tecnologías digitales, con evoluciones sorprendentes,
permiten un amplio margen de interconexión, facilitando la conservación de la
información audiovisual y el desarrollo multimedia. Las personas cuentan con
equipos cada vez más sofisticados con amplia memoria y de última generación
(hardware). Los cambios son cada vez más sorprendentes (Telefonía digital,
fibra óptica, nuevas redes).
1. Legislación específica
Podemos mencionar la Ley 25.506 sobre regulaciones específicas sobre
el contrato informático; documento electrónico; comercio electrónico y firma
digital (ley 25.506). Tiene perfiles modernos el instituto de hábeas data (ley
23.526 de Protección de Datos Personales, decreto 1558/2001 y art. 9, Disp.
11/2006 de la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales). Resulta
pertinente la legislación sobre delitos informáticos (ley 26.388) y lo atinente a la
tipificación sobre distintos tipos de agresiones a los sistemas informáticos, tales
como virus y troyanos. Se sabe sobre la vulnerabilidad de los sistemas
informáticos por la intromisión ilegítima de hackers y crackers, entre otros
agresores. El derecho a la intimidad concede un nuevo concepto de libertad
informática. La protección de la propiedad intelectual de software (ley 25.036) y
sistemas de nombres de dominio de internet (Regla 11), constituyen aspectos
sobresalientes en la contratación informática. La vulnerabilidad como concepto
moderno plantea desafíos en la contratación informática. Se requieren nuestros
instrumentos jurídicos que den garantías y soluciones a cuestiones muy
complejas.
2. Los principios jurídicos que constituyen la base de la
contratación. La posición dominante del proveedor. La crisis del contrato
tradicional y la protección de los consumidores vulnerables.
3. La autonomía didáctica de los contratos informáticos.
Sostenemos la necesidad de incluir en los planes de estudios de la
carrera de abogacía, con autonomía didáctica, a los contratos informáticos
cuya enseñanza y aprendizaje han de incluir la legislación específica que
considere los principios de la libertad de expresión, a propósito de las redes
sociales (Internet) a los efectos de establecer fronteras ciertas entre lo público y
lo privado (El derecho a la intimidad). Es necesario regular lo pertinente
respecto a la responsabilidad civil y penal de los proveedores de la información,
intermediarios y usuarios de redes sociales. Nos parece indicado dotar de
tipicidad a las múltiples figuras contractuales vinculadas entre sí mediante los
distintos contratos conexos.
4. La libertad de comercio. El comercio transfronterizo.
El contrato se transforma y asimila sus efectos sin los límites
fronterizos. El comercio electrónico.
La libertad de mercado, auto regulación por voluntad de las partes y
mínima interferencia estatal, no significan que la discrecionalidad del proveedor
y su posición dominante no tengan controles en sede administrativa y
jurisdiccional. Es necesaria una amplia regulación de los contratos informáticos
que encuadre en la relación de consumo.
5. El principio de no discriminación del medio digital.
El acceso al contrato digital requiere la cooperación para la inclusión
social mediante contratos de las personas que carezcan de conocimiento
informático o tengan dificultades para acceder a los recursos tecnológicos.
6. Protección de la privacidad
Los contratos informáticos requieren de una regulación específica que
asegure la libertad de expresión sin afectar la privacidad. Las garantías
constitucionales protegen el ámbito íntimo de las personas y ello incluye su
correspondencia y los correos electrónicos. (Convención Americana sobre los
Derechos Humanos (art. 11 inc. 2); La Declaración de los Derechos Humanos
de la Asamblea General de las Naciones Unidas (1948, art. 12).
7. La libertad de información en la era de las tecnologías de la
comunicación. La autodeterminación de la persona humana. Los
contratos informativos deben ser garantías de confidencialidad y respeto
al derecho a la intimidad y privacidad de las personas.
La preservación de los datos personales es una obligación del proveedor
y su liberación se ciñe a la autodeterminación del consumidor, quien podrá
disponer y revelar datos referentes a su vida privada.
8. La internacionalidad de los contratos informáticos.
La era digital coincide con la globalización. Las redes sociales y la
facilitación de su divulgación por Internet, plantea complejas situaciones que
son difíciles de resolver. Los contratos informáticos deben ser reexaminados
en un contexto donde los cambios tecnológicos van agregando nuevas formas
de comunicación y a su vez otros desafíos y dificultades. Sin pensamos en un
contrato informático que facilite la inclusión social, deben preservarse las
garantías constituciones de los afectados por incumplimientos del proveedor o
abusos de terceros que acceden a información privada o construyen ficciones
sobre las personas.
Entendemos que Internet debe ser regulado mediante una legislación
común, considerándose que sus efectos no admiten fronteras.
X. La evolución del derecho informático y su recepción en las
instituciones.
 Poder Judicial.
Es reciente la implementación de la subasta virtual. El expediente
electrónico constituye una realidad. Se ha regulado sobre notificación
electrónica. Vamos hacia la sustitución de la firma ológrafa por la firma digital.
Son muchos cambios tecnológicos al unísono Al mismo tiempo constituyen
derivaciones del derecho informático que no se aísla exclusivamente en los
contratos informáticos y electrónicos. Lo que señalamos es que el derecho al
transformarse siguiendo las evoluciones sociales no puede ser indiferente a la
tecnología que se ha transformado en un receptor de voluntades, facilitando las
transacciones y desde instrumentos sofisticados que a su vez han creado una
variedad de contratos que clasificados como informáticos tienen por objeto
bienes y servicios informáticos. Son nuevas realidades que el derecho no
puede soslayar y en este aspecto su estudio en las facultades de derecho
prestigia la formación profesional del abogado.
En el ámbito jurídico constituye una realidad virtual el expediente
electrónico). Los sitios de Internet se afianzan como herramientas de la
comprensión del nuevo derecho. (SAIJ, JUBA).
Veamos prácticas actuales que nos acercan al llamado expediente
electrónico y que modifican las herramientas y los hábitos de abogados,
peritos, funcionarios y jueces.
a) Notificaciones y presentaciones electrónicas.
Acuerdo 3886/18. La Suprema Corte de Justicia en Acuerdo 3886/18
resolvió aprobar el nuevo "Reglamento para las presentaciones por medios
electrónicos" que, como Anexo Único, forma parte integrante del presente y
que se aplicará en forma obligatoria a todos los procesos en los que rija el
régimen de escritos previsto en el Libro I, Título III, Capítulo II del Código
Procesal Civil y Comercial de la Provincia (v.gr. Decreto Ley Nº 7425/68, Leyes
Nº 11.653, 12.008, 13.928, etc; modificatorias y complementarias) (Sitio Oficial
Poder Judicial Provincia de Buenos Aires) http://www.scba.gov.ar/)
b) La subasta electrónica.
“El Portal de Subastas Judiciales Electrónicas de la Suprema Corte de
Justicia proporciona un punto de acceso único y seguro de toda la información
inherente a la realización de subastas judiciales permitiendo el seguimiento y
la participación ciudadana a través de Internet.”
 “El 25 de noviembre del 2014 -según lo dispuesto en la Resolución
102/14 (ratificada por Resolución SCBA N° 3134/14)- se puso en
funcionamiento la Seccional Departamento Judicial La Plata del Registro
General de Subastas Judiciales, habilitando la tramitación de los pedidos de
inscripción de quienes pretendan registrarse como usuarios del sistema (art.
1°).”

“Mediante la Resolución 1950/15, la Suprema Corte dispuso que las

subastas que se ordenen en el Departamento Judicial La Plata, a partir de 1º
de Octubre del año 2015, deben realizarse a través del portal de Subastas
Judiciales Electrónicas.”

“La segunda etapa de implementación de este Sistema (establecida por

la Resolución 955/18), incorpora los Departamentos Judiciales San Martín,
Mercedes, Mar del Plata, San Isidro y Bahía Blanca, fijando el inicio de
actividades de las Seccionales de Registro General de Subastas Judiciales de
dichas jurisdicciones, a partir del 2 de julio de 2018.”

“Actualmente se incorporaron los Departamentos Judiciales

de Quilmes, Lomas de Zamora, Morón y La Matanza. Estas delegaciones
iniciarán sus actividades el día 1°de abril de 2019.” (Sitio Oficial Poder
Judicial de la Provincia de Buenos Aires). http://www.scba.gov.ar/)
Es necesario comprender la relación estrecha entre el derecho y las
nuevas tecnologías. Esta modalidad de la informática hoy es un recurso
imprescindible y en la utilización de todos los operadores del derecho (Jueces,
funcionarios, peritos y abogados) mediante la tecnología de la información,
constituye la base de la denominada informática jurídica. Encontramos su
antecedente en la denominada jurimetría, teoría elaborada en 1949 por el
especialista estadounidense Lee Loevinger. Si bien no constituye una rama del
derecho, el objeto de estudio es estudiar los recursos informáticos (hardware y
software), con el propósito de mejorar los procesos jurídicos, mediante la
optimización y evolución de análisis, investigación y gestión.

XI. El Código Civil y Comercial de La Nación. Incorporación de

disposiciones de derecho informático.
 1. Clasificación de las formas en el Código Civil y Comercial de La
Nación
La sustitución del papel y el impacto de las nuevas tecnologías.
Los instrumentos particulares
El artículo 263 in fine del Proyecto de 1998.
El papel da paso a soportes cuya lectura requiere medios técnicos. Si
bien no está explicada la naturaleza jurídica del correo electrónico, la doctrina
sostiene que debe ser considerado un principio de prueba instrumental. Una
vez impreso el texto, se impone la confrontación de pruebas periciales y en
este aspecto el oferente está en mejores condiciones de probar. Debe cooperar
en el esclarecimiento de los hechos.
2. La firma en el papel y su modalidad digital.
Si bien la firma constituye un requisito de los instrumentos privados que
afianza la declaración de voluntad de cada contratante, la negociación virtual
exige nuevos conceptos. La doctrina hace tiempo dio lugar a debates sobre los
instrumentos generados por medios electrónicos. Incluso su regulación ya se
proponía en el proyecto de 1998. Por otra parte debemos tener en cuenta la
Ley 25.50 de firma electrónica que dispone, excepto sus excepciones, “cuando
la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha
por una firma digital. Este principio es aplicable a los casos en que la ley
establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia”.
La era digital. Un concierto cada vez menos novedoso.
El auge de las nuevas tecnologías y la sociedad de la información (SI),
requiere a nuestro entender que el derecho informático constituya una rama
autónoma. (Tecnologías de la información y las Comunicaciones (TIC).

Resultan aplicables las disposiciones sobre la forma y la prueba del acto

jurídico.
Dispone el artículo 284: “Libertad de formas. Si la ley no designa una
forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden
utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más
exigente que la impuesta por la ley.”
En cuanto a la escritura, se admite todo tipo de soporte.
 El artículo 286: “Expresión escrita. La expresión escrita puede tener
lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no
firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea
impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su
contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija
medios técnicos.”
En cuanto a la categorización de instrumentos privados y particulares no
firmados, el artículo 286 dispone que “Los instrumentos particulares pueden
estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados”.
“Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados;
esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los
registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio
empleado, los registros de la palabra y de información.”

3. Inclusión del documento electrónico en la categoría de

documentos particulares no firmados. La firma digital. Características y
efectos. Los medios informáticos y la firma digital
El artículo 288 del Código Civil y Comercial refiere a la firma. “Firma. La
firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al
cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo.”
“En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de
la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que
asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.”

XII. El valor probatorio de los instrumentos particulares

Dispone el artículo 319.- “Valor probatorio. El valor probatorio de los
instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre
otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad
técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la
confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se
apliquen”
La declaración de voluntad puede ser verbal o expresada en un
documento corporal, escrito en un papel o grabado en cintas magnetofónicas.
Con la evolución de las tecnologías, adquiere otras alternativas que son
incorporales, mediante medios electrónicos o digital. (La época de los bits).
Además de la firma ológrafa, se ha vuelto corriente establecer la autoría
mediante un procedimiento de claves (firma electrónica y firma digital). Ello
debe distinguirse de los documentos no firmados donde si bien se puede
comprobar una declaración de voluntad, se carece de firma. Ejemplos: ticket,
boletos de transporte, impresión de cajeros automáticos, instrumentos con
membretes, entre otros.
1. La Ley de Firma Digital
Ley de Firma Digital 25.506, sancionada el 14/11/2001 en su art. 1°
admite el empleo de la firma electrónica y de la firma digital y su eficacia
jurídica, en las condiciones que establece dicha normativa.
2. Concepto de firma digital. La firma digital resulta de aplicar a un
documento digital un procedimiento matemático que requiere información de
exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose bajo su absoluto control; la
firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que
dicha verificación simultánea permita identificar al firmante y detectar cualquier
alteración del documento digital posterior a su firma. (Art. 2°)
La firma manuscrita exigida por la ley queda satisfecha por una firma
digital. (Art. 3°), sin perjuicio de las exclusiones previstas en el artículo 4. De
conformidad con el art. 4°, la ley de firma digital no resulta aplicable a los
siguientes supuestos: a) A las disposiciones por causa de muerte; b) A los
actos jurídicos del derecho de familia; c) A los actos personalísimos en general;
d) A los actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades
incompatibles con la utilización de la firma digital, ya sea como consecuencia
de disposiciones legales o acuerdo de partes.
3. Firma electrónica.
Concepto. Se denomina firma electrónica al conjunto de datos
electrónicos, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos,
utilizando por el signatario como su medio de identificación, que carezca de
alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. (Art. 5°).
4. La carga de la prueba. Cuando se desconoce la firma electrónica
corresponde a quien la invoca acreditar su validez. Sin embargo, entendemos
que se aplica el principio de las cargas dinámicas de la prueba. El proveedor
está en mejores condiciones de esclarecer los hechos.
 5. Documento digital.
El documento digital es la representación digital de actos o hechos, con
independencia del soporte utilizado para su fijación o archivo. (Art. 6°). El
documento digital también satisface el requerimiento de la escritura.
En cuanto a la presunción de autoría, (Art. 7°), la ley establece una
presunción “iuris tantum” que toda firma digital pertenece al titular del
certificado digital que permite la verificación de dicha firma y con la presunción
de integridad que dispone el art. 8° en cuanto a que: “Si el resultado de un
procedimiento de verificación de una firma digital aplicado a un documento
digital es verdadero, se presume, salvo prueba en contrario, que este
documento digital no ha sido modificado desde el momento de su firma.” Ello
resulta coincidente con lo dispuesto en la segunda parte del art. 288 del Código
Civil y Comercial de La Nación.
6. Validez de la firma digital. Certificados digitales.
El artículo. 9° de la ley 25.506, establece que una firma digital es válida
si cumple con los siguientes requisitos: a) Haber sido creada durante el período
de vigencia del certificado digital válido del firmante; b) Ser debidamente
verificada por la referencia a los datos de verificación de firma digital indicados
en dicho certificado según el procedimiento de verificación correspondiente; c)
Que dicho certificado haya sido emitido o reconocido, según el art. 16 de la
presente, por un certificador licenciado.
7. La autoría y la complejidad de la prueba. La solución legal.
La solución legal está regulada en los artículos 10; 11 y 12 de la Ley
25.505 y en particular las cuestiones relativas a la autoría del remitente, el valor
probatorio de los documentos electrónicos firmados digitalmente y reproducidos
en formato digital y su conservación.
En los artículos 13° y siguientes se explican el concepto de Certificado
digital que se extiende al documento original firmado digitalmente por un
certificador, quien las modalidades que se determinan y por el período de
vigencia establecido en el artículo 15 de la mencionada ley.
8. Técnica criptográfica.
La criptografía es la ciencia y el arte de escribir mensajes en forma
cifrada o en código. Constituye un sistema confiable de protección de datos.
 Se distingue entre la criptografía simétrica y asimétrica, resultando ésta
última la más confiable y su seguridad consiste en que para vulnerarla se
necesitan averiguar las dos claves. El emisor de una declaración de voluntad
asentada en un medio electrónico, le adiciona su firma, que consiste en una
serie de signos que conforman dos claves, una privada y una pública. “El
receptor recibe la clave privada, la cual es aplicada sobre el mensaje y luego
verifica este con la clave pública. Si el resultado es positivo, se tiene la garantía
de la autenticidad e integridad del mensaje.” (TORELLO, Viviana Silvia: “La
incorporación de normas de derecho informático en el nuevo Código Civil y
Comercial y sus proyecciones en los procedimientos judiciales”).
(http://www.pensamientocivil.com.ar/system/files/2015/06/Doctrina1299.pdf,
Noviembre de 2015 Revista Derecho Privado. Año IV, N° 11. Ediciones Infojus
pág. 167; Id SAIJ: DACF160207).

XIII. La prueba de los medios electrónicos. Necesidad de una

regulación específica. Aplicación de medidas y diligencias provistas por
la legislación procesal civil y comercial.
Señala TORELLO: “En la actualidad ya es de práctica habitual que sea
ofrecido como prueba un correo electrónico (e-mail) o también su intercambio,
para demostrar los antecedentes de una relación contractual, su modalidad o
habitualidad en la utilización de ese modo de comunicación y validar así una
fuente de legitimación del medio electrónico empleado. También es posible que
su presentación en el expediente revista trascendental importancia para probar
un daño injusto a los derechos personalísimos, bajo las nuevas modalidades de
delitos o cuasidelitos informáticos a los que me he referido inicialmente.” (Obra
citada).
Con acierto, la doctrina ha considerado: “Si bien en el Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación no se encuentra específicamente contemplado
entre las disposiciones de las medidas preliminares (art. 323) ni de la prueba
anticipada (art. 326), la posibilidad de su producción a través de la
implementación de medios tecnológicos, lo cierto es que con la incorporación
del CCyC ya no quedan dudas de que resultarán admisibles los documentos
electrónicos, cuando la parte interesada solicite su obtención como diligencia
preliminar o prueba anticipada y su comprobación con antelación a la
sustanciación de la demanda, para evitar la adulteración de los documentos
electrónicos de que se trate, por intermedio de su constatación previa, con la
participación de un perito licenciado en sistemas o ingeniero en informática que
designe el juez. También puede ocurrir que sea presentado, junto con el escrito
inicial, una impresión de intercambio de e-mails entre las partes y que una vez
corrido el traslado, el demandado niegue su autenticidad. En ese caso, podrá
solicitar la producción de prueba pericial técnica; de esta manera ninguna duda
cabe en cuanto a la admisibilidad de este tipo de instrumentos, como prueba
documental, sin mengua de la valoración que el juez efectúe al dictar
sentencia, conforme las reglas de la sana crítica y en concordancia con los
restantes medios probatorios.” (TORELLO, Viviana Silvia, obra citada).
Sin perjuicio de ello, entiendo que se aplica el principio de las cargas
dinámicas de la prueba y en este aspecto el proveedor tiene que colaborar
activamente en el esclarecimiento de los hechos controvertidos.
1. Valoración judicial de la prueba del documento electrónico.
Criterios flexibles de interpretación. Explicación de la naturaleza jurídica
de los documentos incorporales.
El juez debe considerar con criterio amplio al documento electrónico y en
base a ello considerar principios y valores del derecho de consumo y las
implicancias propias de los instrumentos autocreados.
El rechazo de un soporte electrónico, incluso cuando el texto está
impreso, no puede basarse en criterios excesivamente formales o en la falta de
una regulación precisa de la prueba electrónica. Los medios de prueba
regulados se vuelven amplios cuando se admiten nuevas acepciones del
documento y se aplican criterios de distribución de la carga probatoria. La
jurisprudencia ha asimilado que el correo electrónico debe considerarse un
principio de prueba por escrito o instrumental, concediéndosele verosimilitud e
integrar la prueba mediante testigos o pericias complementarias. En este
dinamismo probatorio, el proveedor tiene mayores responsabilidades y no
puede limitarse a negar los hechos cuando se le atribuye la emisión de un
documento electrónico o la recepción de un correo por similar soporte
informático que afirma haber enviado el consumidor.
En consecuencia, el juez debe apreciar el documento electrónico que ha
sido cuestionado, con criterio amplio y mediante la aplicación del principio de la
sana critica, la legislación de consumo y los nuevos conceptos de las cargas
probatorias.

2. La forma de la renuncia a la herencia y su adecuación a las

nuevas tecnologías. La solución del Código Civil y Comercial de La
Nación.

Señala TORELLO: “Según se desprende de los fundamentos del

Anteproyecto antes citado (Libro Quinto De la Transmisión de Derechos Por
Causa de Muerte, basado en el Proyecto de 1998), dicha premisa constituye el
fundamento de la aplicación en un proceso judicial, del artículo 2299 CCyC,
que integra el Capítulo 3 Renuncia de la Herencia, del Título II Aceptación y
renuncia del Libro Quinto “Transmisión de Derechos por Causa de Muerte”, en
tanto dispone “Forma de la renuncia. La renuncia de la herencia debe ser
expresada en escritura pública; también puede ser hecha en acta judicial
incorporada al expediente judicial, siempre que el sistema informático asegure
la inalterabilidad del instrumento”. Si bien mantiene la regla que la renuncia
debe ser expresa y realizada por escritura pública, también admite el acta
judicial, bajo una modalidad nueva, supeditando su admisibilidad a la condición
de que el sistema informático asegure su inalterabilidad, en consonancia con lo
dispuesto en materia de prueba de los actos jurídicos. II. Considero que este
recaudo se encuentra cumplido para todos los actos procesales en los
expedientes judiciales, dado que –tal como ha sido destacado en párrafos
anteriores- el sistema informático judicial cuenta con el amparo de un
ÓRGANO de GESTION JUDICIAL, mediante la aplicación de un software
seguro (ver Compendio de normas de gestión judicial de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación) y con el debido contralor de su veracidad. No obstante,
será una cuestión a analizar en la práctica e implementar los mecanismos
procedimentales adecuados, a los fines de evitar eventuales o sobrevinientes
planteos al respecto.” (Obra citada).

XIV. Los contratos informáticos en las relaciones de consumo y sus

modalidades especiales.
 Además de las disposiciones específicas y las previsiones contenidas en
los artículos 32 a 34 de la ley de Defensa del Consumidor, texto Ley 26.361),
deben considerarse los artículos 1104 a 1109 y concordantes del Código Civil y
Comercial de La Nación.
El deber de información resulta una exigencia mayor por la naturaleza de
los contratos informáticos y la vulnerabilidad técnica derivada del medio
utilizado. En este contexto el consumidor debe ser informado
permanentemente.

1. Régimen de control
a) La aprobación administrativa de los contratos o de sus cláusulas no
obsta al control judicial. b) Las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas.
c) Si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe
integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad. d) Cuando se
prueba una situación jurídica abusiva derivada de contratos conexos, el juez
debe aplicar lo dispuesto en el art. 1075. (Art. 1073 CCC).

2. Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales

predispuestas
Resultan aplicables las siguientes disposiciones del Código Civil y
Comercial de La Nación:
Artículo 984.- “Definición. El contrato por adhesión es aquel mediante el
cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas
unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya
participado en su redacción.”
El contrato por adhesión virtual se rige por los mismos principios.
3. Alcance de las cláusulas generales predispuestas
Artículo 985.- “Requisitos. Las cláusulas generales predispuestas
deben ser comprensibles y autosuficientes.”

“La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible.”

 “Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos
o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o
simultáneamente a la conclusión del contrato.”

“La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica,

electrónica o similares.”

XV. La contratación informática. Regulación en las modalidades

especiales.
1. Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales.
Contratos a distancia realizados por medios electrónicos.
Artículo 1105.- “Contratos celebrados a distancia. Contratos celebrados
a distancia son aquellos concluidos entre un proveedor y un consumidor con el
uso exclusivo de medios de comunicación a distancia, entendiéndose por tales
los que pueden ser utilizados sin la presencia física simultánea de las partes
contratantes. En especial, se consideran los medios postales, electrónicos,
telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa.”
2. Utilización de medios electrónicos.
Artículo 1106.- “Utilización de medios electrónicos. Siempre que en
este Código o en leyes especiales se exija que el contrato conste por escrito,
este requisito se debe entender satisfecho si el contrato con el consumidor o
usuario contiene un soporte electrónico u otra tecnología similar.”
3. Información sobre los medios electrónicos.
Artículo 1107.- “Información sobre los medios electrónicos. Si las
partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la
celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar
al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de
revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio
elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener
absolutamente claro quién asume esos riesgos.”
4. Oferta por medios electrónicos
Artículo 1108.- “Ofertas por medios electrónicos. Las ofertas de
contratación por medios electrónicos o similares deben tener vigencia durante
el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que
permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe confirmar por vía
electrónica y sin demora la llegada de la aceptación.”
5. Lugar de cumplimiento de los contratos electrónicos.
Articulo 1109.- “Lugar de cumplimiento. En los contratos celebrados
fuera de los establecimientos comerciales, a distancia, y con utilización de
medios electrónicos o similares, se considera lugar de cumplimiento aquel en el
que el consumidor recibió o debió recibir la prestación. Ese lugar fija la
jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del contrato. La cláusula de
prórroga de jurisdicción se tiene por no escrita.”

Artículo 1112.- “Forma y plazo para notificar la revocación. La

revocación debe ser notificada al proveedor por escrito o medios electrónicos o
similares, o mediante la devolución de la cosa dentro del plazo de diez días
computados conforme a lo previsto en el artículo 1110.”
Artículo 1113.- “Efectos del ejercicio del derecho de revocación. Si el
derecho de revocar es ejercido en tiempo y forma por el consumidor, las partes
quedan liberadas de sus obligaciones correspectivas y deben restituirse
recíproca y simultáneamente las prestaciones que han cumplido.”
Artículo 1114.- “Imposibilidad de devolución. La imposibilidad de
devolver la prestación objeto del contrato no priva al consumidor de su derecho
a revocar. Si la imposibilidad le es imputable, debe pagar al proveedor el valor
de mercado que la prestación tiene al momento del ejercicio del derecho a
revocar, excepto que dicho valor sea superior al precio de adquisición, en cuyo
caso la obligación queda limitada a este último.”
Artículo 1115.- “Gastos. El ejercicio del derecho de revocación no debe
implicar gasto alguno para el consumidor. En particular, el consumidor no tiene
que reembolsar cantidad alguna por la disminución del valor de la cosa que sea
consecuencia de su uso conforme a lo pactado o a su propia naturaleza, y tiene
derecho al reembolso de los gastos necesarios y útiles que realizó en ella.”
Artículo 1116.- “Excepciones al derecho de revocar. Excepto pacto en
contrario, el derecho de revocar no es aplicable a los siguientes contratos:
“a) los referidos a productos confeccionados conforme a las
especificaciones suministradas por el consumidor o claramente personalizados
o que, por su naturaleza, no pueden ser devueltos o puedan deteriorarse con
rapidez;

“b) los de suministro de grabaciones sonoras o de video, de discos y de

programas informáticos que han sido decodificados por el consumidor, así
como de ficheros informáticos, suministrados por vía electrónica, susceptibles
de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso
permanente;

“c) los de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y

revistas.”

6. Contratos bancarios
Destacamos a los contratos bancarios por su contratación “on line” cada
vez más frecuente. Incluso los bancos promueven beneficios para quienes
contraten virtualmente, brindando tasas más ventajosas a los ahorristas (Tasa
digital).
Dispone el Código Civil y Comercial la regulación de los contratos
bancarios mediante medios mecánicos electrónicos.
Artículo 1396.- “Instrumentación. Los créditos y débitos pueden
efectuarse y las cuentas pueden ser llevadas por medios mecánicos,
electrónicos, de computación u otros en las condiciones que establezca la
reglamentación, la que debe determinar también la posibilidad de conexiones
de redes en tiempo real y otras que sean pertinentes de acuerdo con los
medios técnicos disponibles, en orden a la celeridad y seguridad de las
transacciones.”

7. La seguridad informática. Una cuestión compleja que plantea

desafíos constantes.

Los ataques digitales conspiran contra la seguridad informática. Las

cuentas personales son agredidas. Cada minuto se registran 49
ciberataques en la Argentina. En la mayoría de los casos se trata del ardid
conocido como phishing, un engaño digital con el que se intenta convencer a
usuarios de registrar sus datos secretos en páginas falsas armadas por piratas
informáticos. Los trucos básicos apuntan a duplicar páginas de entidades
bancarias en procura de capturar claves. Otros esquemas son más sofisticados
en busca de atrapar información sensible mediante el uso de lo que se conoce
como ingeniería social.
La trampa funciona aquí y en el mundo, por lo que especialistas en
seguridad informática afirman que el próximo año podría registrarse un
aumento de ciberdelitos orientados al robo de servicios de streaming, aquellos
que ponen contenido multimedia disponible en la web, como Netflix, con
películas y series.”
“En el último año la región sufrió ciberataques masivos a usuarios,
compañías y bancos. En México padecieron el Dark Tequila Añejo, un
sofisticado malware para robar información financiera; mientras que Brasil fue
víctima de BRata, un malware que de forma remota puede acceder cualquier
celular que use el sistema Android.”
“La Argentina también tuvo su alta cuota de delitos informáticos
mediante una sucesión de avances de phishing que apuntaron específicamente
al robo de claves para ingresar en el home banking de las víctimas. Los
intentos de vulneración de sistemas digitales en nuestro país fueron múltiples:
un informe de Kaspersky, una de las empresas referentes en materia de
seguridad informática, reveló que hubo 25.700.000 de ataques de malware en
la Argentina.”
“Santiago Pontiroli, analista de la firma, adelantó que entre los
problemas más graves previstos para el próximo año figuran los ataques de
alto perfil a las instituciones financieras, así como estafas relacionadas con
los bitcoin s, ya que no solo habrá un aumento de ataques conocidos como
"sextorsión" (en los cuales se acusa a la víctima de haber visto material
pornográfico en su equipo y se la amenaza con delatarla públicamente), sino
otras estafas más elaboradas para recaudar fondos a través
de phishing dirigidas a usuarios de sitios de compraventa digital, así como de
intercambio de criptomonedas.”
“...También vaticinan ataques masivos de ransomware (pedidos de
rescate para la devolución de cuentas o datos robados) y ataques en los
dispositivos móviles. Estadísticas de Kaspersky confirmaron además que existe
un mundo de operaciones maliciosas en los dispositivos móviles de Android.
En América Latina detectaron seis ataques de malware móvil por minuto en los
últimos 12 meses (para todos los sistemas, excepto el iOS de iPhone).
Kaspersky descubrió que este año hubo 4509 ataques de phishing por día en el
país, mientras que la región tuvo un 35% de crecimiento en comparación con
2018. Pontiroli consideró que "en la Argentina se destacan sobre todo ataques
de phishing a sistemas de billeteras digitales, bancos y para el robo de cuentas
de sitios de entretenimiento".
“Se estima que los cibercriminales aumentarán sus ataques sobre
cuentas de servicios de streaming como Netflix, Spotify, Disney+, HBO GO,
HULU y otras. "Las credenciales de acceso a estas plataformas son vendidas
en mercados ilegales, desde foros en internet hasta la dark web, y serán un
bien de cambio entre los ciberdelincuentes. Robar las contraseñas es fácil y
estas cuentas luego tienen un valor que arranca en 10 dólares, o más", indicó
Pontiroli.”
“…En la Argentina está casi primera en cuanto a phishing, mientras que
Colombia y Perú comparten una debilidad por los malware s para dispositivos
móviles. En Chile sufren ataques de software espía y en Ecuador tienen
problemas serios con la banca". (Vanesa Listek , La Nación, 1 de diciembre de
2019 https://www.lanacion.com.ar/seguridad/ciberdelitos-se-registran-49-
amenazas-por-minuto-en-la-argentina-nid2311456)

8. El Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor.

En los fundamentos del Anteproyecto se propone ampliar la protección
del consumidor en los contratos a distancia y en particular en materia de
contratos electrónicos. Para ello han considerado el “Estudio de Comercio
electrónico 2017”, elaborado por la Cámara Argentina de Comercio Electrónico
(CACE) y las orientaciones emergentes de las Directrices de las Naciones
Unidas para la Protección del Consumidor, en particular, para la “equiparación
de derechos”. También se han considerado la Directiva 2000/31/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo sobre “Determinados aspectos jurídicos de
los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio
electrónico en el mercado interior”, del 8 de Junio de 2000. Se atiende lo
atinente a a la propuesta de regulación de la responsabilidad de los portales de
subasta o venta “online”. Se han explicitados nuevos derechos, siguiendo
aspectos de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de
25 de octubre de 2001, sobre los derechos de los consumidores. También se
tuvo en cuenta el documento sobre “Protección al Consumidor en el Comercio
Electrónico Recomendación de la OCDE” y el Documento de la “Conferencia
de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo”, del 24 de abril de 2017,
y el Documento de la “Comisión de Comercio y Desarrollo –Grupo
Intergubernamental de Expertos en Derecho y Política de Protección del
Consumidor”, del 3y 4 de julio de 2017.
Entendemos que la regulación legal propuesta va a ser beneficiosa en
materia de protección a los consumidores en la contratación electrónica. (Ver
Capítulo 9 – Contratación a distancia -, artículos 71 a 76 del Anteproyecto de
Reforma de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor. En el ámbito de la
contratación electrónica, el consumidor debe tener las mismas ventajas que en
la contratación escrita (Art. 71 del Anteproyecto). En las distintas etapas de la
contratación electrónica, el consumidor debe estar suficientemente informado.
(Art. 72 del Anteproyecto). El artículo 73 propone los Portales de venta o
subasta “on line” , disponiendo la exención de responsabilidad del operador
electrónico en supuestos donde su actividad no ha sido activa en la operación
jurídica-económica, limitándose a dar únicamente un foro de transacciones y
cuando no ha generado una particular confianza en el consumidor. El artículo
74 regula otros derechos del consumidor. El artículo 76 propone la regulación
de la rescisión por medio electrónico.

XVI. Jurisprudencia:

En la Jornada sobre contratos informáticos referida las Dras. María

Susana Mangiavillano y Teresa Azucena Sosa comentaron la sentencia dictada
por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G, con fecha 16-12-
2015, en autos “Microsoft Corporation c/ M. R. y Asociados S.A. s/ Daños y
Perjuicios”. El Tribunal decidió: “Corresponde confirmar la sentencia
modificando el monto de condena, disponiendo que su determinación se realice
mediante el valor de la licencia de autorización no abonada y
consecuentemente la fijación definitiva del monto adeudado a la fecha en que
se comprobó la infracción, en tanto se acreditó que la empresa demandada
utilizó licencias de software informático de manera ilegítima, violando el
derecho intelectual de la parte actora, empresa dedicada a la informática.” (IJ-
XCVII-65).
A continuación, voy a transcribir la síntesis de la sentencia mencionada
que ha efectuado la Dra. María Susana Mangiavillano y que ha expuesto en su
disertación en las referida jornada sobre contratos informáticos.
Hechos “La demandada utilizó licencias de sofware informático en forma
ilegítima, violando el derecho intelectual de la parte actora, que es una
empresa dedicada a la informática. Posteriormente la demandada contrató
otras licencias con Microsoft distintas y más recientas que las primeras. Por lo
cual la actora reclama la utilización indebida de su derecho intelectual respecto
de las primeras licencias.”
Sentencia de primera instancia
“La sentencia de fs.542/551 hizo lugar parcialmente a la demanda de
daños y perjuicios entablada por Microsoft Corporation y condenó a M. R. y
Asoc. S. A. al pago de $150.000, más intereses y costas. A tal fin el
pronunciamiento tuvo por probado el ilegal uso de programas de propiedad de
la demandante. Ambas partes apelaron el fallo.”!
Sentencia de Alzada
“Derecho de autor:
“El derecho de autor, que cuenta con soporte constitucional en el art. 17
de nuestra ley fundamental en cuanto prescribe que todo autor o inventor es
propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el término que le
acuerda la ley (también lo protege el art. XIII de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 27 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos y el art. 15 del Pacto Internacional de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales), comprende derechos patrimoniales y
morales.”
“Entre los primeros, enunciados en el art. 2 de la ley 11.723, se
encuentra el derecho a ceder el “aprovechamiento económico” de la obra, que
importa una transferencia de la prerrogativa pecuniaria que ésta confiere
originariamente al autor.”
 “Este derecho de autor, que debe armonizarse con el derecho de acceso
a la cultura también reconocido en los tratados internacionales de derechos
humanos”
“Los tratados internacionales y el orden constitucional comprende los
programas de computación.”
“El art. 10.1 del Acuerdo sobre los aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC o TRIPS, en
inglés), ratificado por la ley 24.425, dispone que los programas de ordenador
sean programas fuente o programas objeto, serán protegidos como obras
literarias en virtud del Convenio de Berna (para una crítica de esta asimilación
ver Carranza Torres, “El accidente histórico de la protección jurídica del
software”, en Jurisprudencia Argentina, 2008-II-3).”
“A su vez, la ley 25.036 los incorporó en el art. 1° de la ley 11.723, al
establecer que a los efectos de esa ley, las obras científicas, literarias y
artísticas comprenden los escritos de toda naturaleza y extensión, entre ellos
los programas de computación fuente y objeto. Y, además, en el art. 9 agregó
que “quien haya recibido de los autores o de sus derecho-habientes de un
programa de computación una licencia para usarlo, podrá reproducir una única
copia de salvaguardia de los ejemplares originales del mismo.”
“No es motivo de controversia que la empresa demandada, al 9 de
marzo de 2010 cuando se produjo la prueba anticipada (fs. 64/65 y 72/98 del
respectivo expediente y peritaje informático de fs. 283/320), tenía instalados
programas de software de la actora sin haber contratado las correspondientes
licencias, vale decir, en infracción al derecho de propiedad intelectual. Lo que
se discute es qué consecuencias patrimoniales acarrea tal irregularidad.”
“Y el art. 12 de la citada ley 11.723 prescribe que la propiedad intelectual
se regirá por las disposiciones del derecho común, bajo las condiciones y
limitaciones establecidas en la presente ley.”
“Utilización de licencias:
“La demandada aduce que al haber adquirido, con posterioridad,
licencias -actuales y diferentes- para la utilización de programas de
computación de la demandante, nada debe. En todo caso, sólo intereses (fs.
570 vta.).”
 “Tampoco considero aceptable la pretensión de la reclamante volcada
en el cuadro de fs. 3, desde que las allí consignadas (más costosas que las
ulteriormente contratadas por la demandada), también resultan sin dudas
licencias actuales, diferentes a las utilizadas en infracción.”
“Este planteo resulta inadmisible no sólo porque tal adquisición de
derechos extiende sus efectos hacia el futuro pero no enerva el perjuicio
generado con anterioridad, sino porque los nuevos productos, más allá del
esfuerzo de la infractora por convencer que son equivalentes a los que usaba
sin licencia (lo que no ha admitido el perito), evidentemente no son los mismos
que aquellos que utilizaba ilegítimamente (cf. peritaje informático a fs. 404/406
y respuesta a impugnaciones de fs. 440/447).”
“La ganancia que no pudo percibirse por el incumplimiento del deudor ha
de ser, entonces, objeto de reparación.”
“Cuantificación del daño:
“Lucro Cesante: El titular del derecho de autor o del derecho conexo
tiene que poder reclamar como resarcimiento el beneficio que hubiera podido
obtener de no mediar la utilización ilícita o la mejor remuneración que hubiera
podido percibir de haber autorizado la explotación. Esta, en definitiva, ha de
ser “la mejor remuneración que hubiera podido percibir de haber autorizado la
explotación” reclamada por la actora (fs. 27).”
“Por ello, propicio diferir para la etapa de ejecución la fijación definitiva
del monto adeudado a la fecha en que se comprobó la infracción, lo que deberá
realizarse, en atención a las particularidades de la materia, con intervención del
perito en informática, de ser necesario (arg. art. 516 del Código Procesal). A la
suma así obtenida, por tratarse de un cifra no actualizada, se le deberán
adicionar intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual
vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde que se acreditó
la irregularidad hasta la fecha de pago.”
“Daño Moral: En cuanto a las alusiones del memorial de la actora a un
pretendido daño moral, de acuerdo a conocida jurisprudencia la Corte
Suprema, no cabe ninguna reparación de esa índole en favor de una sociedad
comercial dado que su capacidad jurídica está limitada por el principio de la
especialidad”
 “Daño Punitivo: En relación con el pedido de daños punitivos denegado
por la sentencia, la apelante no refuta lo afirmado por el fallo en cuanto a que
Microsoft Corporation no es precisamente un consumidor o usuario como para
beneficiarse de lo previsto en el art.- 52 bis de la ley 24.240.”
“Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que
antecede, SE RESUEVE: Revocar parcialmente el pronunciamiento apelado
para dejar sin efecto el monto de condena y disponer que su determinación se
realice mediante el procedimiento indicado en el apartado III del presente y
confirmarlo en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos,
con costas de alzada por su orden.”

XVII. Conclusiones

1. Los contratos informáticos y electrónicos constituyen una realidad

jurídica en auge. Su implementación requiere una legislación específica que de
seguridad jurídica a los contratantes y permita prevenir abusos del derecho y
de posición dominante.
2. La legislación debe favorecer el equilibrio contractual, considerándose
la situación de vulnerabilidad del consumidor informático y la brecha que
resulta de su inferioridad económica y técnica frente al proveedor.
3. Los criterios de carga dinámica de la prueba resultan relevantes para
protección de los débiles contractuales, considerándose que el proveedor está
en mejores condiciones de cooperar para esclarecer los hechos litigiosos.
4. El derecho de información debe regir plenamente y en todas las
etapas de los contratos informáticos y electrónicos. El proveedor tiene a su vez
el deber de consejo y de capacitación del usuario, considerándose la
complejidad de los productos y servicios expuestos a modificaciones
permanentes por los rápidos cambios tecnológicos.
5. El proveedor debe investigar permanente y desarrollar su actividad
para modernizar sus productos en un mercado de alta competencia.
6. La interpretación basada en el diálogo de fuentes resulta
indispensable para construir criterios que contribuyan a adecuar la legislación a
las necesidades de la contratación informática y electrónica, considerando
además la incidencia de la evolución de las tecnologías.
 7. Consideramos que debe incorporarse en el Código Civil y Comercial
una amplia regulación de los contratos informáticos y electrónicos.
8. Entendemos necesario una amplia reforma de los códigos de
procedimiento civil y comercial, para una explicita regulación de la prueba en
materia de contratos informáticos y electrónicos.
9. Es imprescindible regular medios de prueba digital y en particular
valorar las presunciones y los indicios, siguiendo el principio de interpretación
más favorable al consumidor.
10. La tecnología permite nuevos instrumentos informáticos, multimedia
y/o comunicaciones, con novedosos formatos y soportes. La telefonía móvil es
motivo de contratación, emitiéndose la voluntad desde teléfonos inteligentes.
Ello requiere definir su incidencia en los efectos de los contratos.
11. La conducta de las partes constituye un medio de prueba que debe
ser aplicado en materia de prueba de los contratos informáticos y electrónicos.
12. Nos parece indispensable que los planes de estudios de las carreras
de abogacía promuevan los contenidos relacionados con los contratos
informáticos y electrónicos, considerándose que la tecnología constituye la
base del diálogo contractual moderno.

Bibliografía
ANZIT GUERRERO, Ramiro; TATO, Nicolás; PROFUMO, Santiago, “El
derecho informático. Aspectos Fundamentales”, Ed. Cáthedra Jurídica, 2010.
GROVER DORADO, John (h), “Los contratos electrónicos de consumo
en el derecho argentino”, Ed. El Derecho, pág. 270-641.
IBARGUREN, Silvia Marcela “Contratos informáticos”., Cuadernos de la
Facultad de Ingeniería e informática UCS n° 1, noviembre 2006
https://www.ucasal.edu.ar/htm/ingenieria/cuadernos/archivos/1-p19-
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MAGGIO, Lorena F., “Contratos electrónicos”, MJ-DOC-14922-AR I
MJD14922
NOVELLI, Mariano H., “El perfeccionamiento de los contratos
celebrados por medios electrónicos en el derecho argentino y comparado”
Cognitio Juris, João Pessoa, Ano III, Número 8, 2013, pág. 11.

TORELLO, Viviana Silvia: “La incorporación de normas de derecho

informático en el nuevo Código Civil y Comercial y sus proyecciones en los
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http://www.pensamientocivil.com.ar/system/files/2015/06/Doctrina1299.p
df
SCOTTI, Luciana B. “De los contratos celebrados por medios
electrónicos, a la luz del Código Civil de Vélez Sarsfield y del nuevo Código
Civil y Comercial de La Nación, Errepar, diciembre 2014
Contratos electrónicos, Editorial EUDEBA
https://www.cuspide.com/Libro/9789502319162/Contratos+Electronicos

Ramón Domingo Posca